Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

…Sygn. akt:KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 25 i 30 czerwca 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawców: A.Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20); B.wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20); C.Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87, których łączne rozpoznanie zostało zarządzone przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 1 czerwca 2020 r. przy udziale: A.wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 1129/20 po stronie odwołującego; C.wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 po stronie odwołującego oraz KIO 1145/20 po stronie zamawiającego; D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; E.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; F.wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; G.wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; H.wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. I.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1129/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 3.odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 4.dokonanie ponownej oceny ofert. II.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. B. I.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 w zakresie zarzutu (w pkt 2 str. 2 odwołania) dotyczącego zaniechania udostępnienia wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 1.MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 informacji zawartych w: 1.„Wykazach wiedzy i doświadczenia” z wyłączeniem informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 2.piśmie wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk i uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIWZ”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. II. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienie „Wykazów wiedzy i doświadczenia” w zakresie informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 3.ujawnienie pisma wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w całości, z tym zastrzeżeniem, że niejawna pozostaje treść pisma wraz z załącznikami, zawarta na stronie 2 pisma od słów: „Możliwość kalkulowania ceny przez Wykonawcę na zaoferowanym Zamawiającemu poziomie wynika (...)” do słów na stronie 3 „W związku z faktem, że Wykonawca współpracuje z konsultantami (...)”. 4.ujawnienie w całości pisma wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A z dnia 22 kwietnia 2020 r. „Część poufna uzasadnienia”, zawierającego wyjaśnienie wykonawcy objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonego katalogu informacji w postaci wykazów usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. 5.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 6.wykluczenie z postępowania wykonawcy Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawiej 55 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 7.dokonanie ponownej oceny ofert. III.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1149/20. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 oraz odwołującego: Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.3zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.4zasądza od wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn.. akt KIO 1149/20) na rzecz zamawiającego: Aplikacji Krytycznych Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 UZASADNIENIE Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 Gmina (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla spółki Aplikacje Krytyczne sp. z o.o.” (nr postępowania: AKM F/DZA/PZP/06/2019). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 030-070044. W dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 - 49,66 pkt, 2.7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 - 47,93 pkt, 3.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 - 60,51 pkt, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B - 88,58 pkt, 5.Sii sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 - 45,65 pkt. KIO 1129/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.niezgodnej z przepisami ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIW Z" lub „specyfikacja”) czynności oceny i badania ofert; 2.niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej „Konsorcjum Euvic" lub „Przystępujący”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca Konsorcjum Euvic podlega wykluczeniu; 3.zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4.zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Euvic; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert, -odrzucenie oferty Konsorcjum Euvic, -wykluczenie Konsorcjum Euvic, -dokonanie ponownej oceny ofert. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że Zamawiający nie dopuszczał, aby w ofercie wskazywać „martwe dusze" i możliwe jest jedynie uwzględnienie tych konsultantów, którzy mają aktywne umowy, którzy będą świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, co do których wykonawca jest w stanie zapewnić świadczenie tych usług na rzecz Zamawiającego. Nie jest zaś możliwe podanie w ofercie jedynie osób wpisanych do jakiś baz danych, które nie mają zawartych umów o współpracy. Wykonawca Asseco wskazywał, że Zamawiający w dniu 12 marca 2020 r. dokonał też modyfikacji SIW Z, uszczegóławiając definicję konsultanta aktywnego - Zamawiający wskazał na rodzaje umów, które powinny łączyć konsultanta aktywnego i wykonawcę. Odwołujący podnosił, że przyjęta polityka wykonawcy Konsorcjum Euvic zakłada, że umowy o współpracy posiada on wyłącznie z konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, a udostępnienie takiej, chronionej do tej pory informacji, wskazuje nie tylko na potencjał wykonawcy, dotyczący pozyskiwania konsultantów o określonych szczególnych kompetencjach, ale również ich wykorzystania. Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, iż Konsorcjum Euvic złożyło w ofercie jasne i konkretne oświadczenie, że wszyscy konsultanci wskazani w ofercie aktualnie realizują projekty. A skoro realizują projekt to Konsorcjum Euvic wypłaca tym 40.000 konsultantów wynagrodzenie co miesiąc. Odwołujący wyjaśniał, że musiał oprzeć się na danych finansowych z lat 2016 - 2018, gdyż sprawozdania finansowe za 2019 r. nie są jeszcze publikowane termin złożenia sprawozdań Zarządów i sprawozdań finansowych dla spółek kapitałowych został przesunięty ze względu na COVID. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący podnosił, że w zakresie rozpoznawanego postępowania mamy do czynienia z takim przypadkiem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Konsorcjum Euvic zawyżyło liczbę konsultantów w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym oraz doprowadzenia do sytuacji, w której de facto tylko ten wykonawca uzyskał taką liczbę punktów w kryterium pozacenowym, która ma jakikolwiek wpływ na ranking ofert. Tym samym doszło do całkowitego zniekształcenia wyników postępowania. Zdaniem Odwołującego było to działanie celowe Konsorcjum Euvic, mające na celu utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom. Jest to też działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż Konsorcjum Euvic podało dane nie mające oparcia w rzeczywistości, a podało je jedynie w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Euvic otrzymało w kryterium pozacenowym 40 punktów, zaś kolejni wykonawcy od 0 do 2,58 punktów, przy czym tym tylko Odwołujący i wykonawca Sii otrzymali więcej niż 1 punkt, pozostali wykonawcy otrzymali wszyscy mniej niż 1 punkt. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, z którymi ma zawarte aktywne umowy i którzy realizują na rzecz Konsorcjum Euvic rzeczywiste prace i zlecenia i są zatrudnieniu przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach jak wskazało samo Konsorcjum Euvic w swojej ofercie, to ranking wyglądałby zupełnie inaczej. Wykonawca Asseco przedstawił propozycję ranking (bez wykonawcy Billenium, który został wykluczony), przy założeniu, że Konsorcjum Euvic i tak dysponuje największą liczbą aktywnych konsultantów, na poziomie 2 600 konsultantów. Zdaniem Odwołującego największą prawdziwą i uczciwą liczbę konsultantów wskazał w ofercie wykonawca Sii - 2.586, dla Konsorcjum Euvic przyjęto 2.600. Zdaniem Odwołującego deklaracja przez Konsorcjum Euvic nierzeczywistej i nieprawdziwej liczby aktywnych konsultantów miała na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na zawyżoną wartość w kryterium pozacenowym Konsorcjum Euvic uzyskałoby maksymalną liczbę punktów, podczas gdy pozostali wykonawcy, którzy wskazali w ofertach rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów i tak otrzymają znacznie mniejszą liczbę punktów Konsorcjum Euvic 40 punktów, zaś kolejni w tym kryterium Sii Sp. z o.o. i Asseco Poland SĄ odpowiednio 2,58 i 1,51 punktu. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą i realną liczbę konsultantów aktywnych, to ranking wygląda inaczej i nie zachodzą rażące dysproporcje w zakresie kryterium pozacenowego. Przyzwolenie przez Zamawiającego na dokonywanie takiej manipulacji poszczególnymi kryteriami oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzi do sytuacji, w której opisane przez Zamawiającego w SIW Z kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Na wadliwość tego typu zachowań wykonawców wskazywała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w orzeczeniach: wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 293/17, wyroku z dnia 29.03.2017 r. o sygn. akt KIO 543/17, wyroku z dnia 03.12.2015 r. o sygn. akt KIO 2553/15., wyroku z dnia 24.09.2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14. Odwołujący wskazywał, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego wykonawcy - tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19: „Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Takie zagrożenie w niniejszym postępowaniu zaistniało - Konsorcjum Euvic udało się doprowadzić do sytuacji, w której samo otrzymało maksymalną liczbę punktów w kryterium pozacenowym a pozostali wykonawcy (będący konkurentami) otrzymali pomijalne dla oceny ofert liczby punktów. Warto wskazać, jak zmienia się pozycja na liście rankingowej 2 wykonawców, którzy zaoferowali odpowiednio dużą liczbę konsultantów aktywnych (Asseco i wykonawca Sii) - gdyby Konsorcjum Euvic zaoferowało prawdziwą i rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, to wykonawca Sii znajdowałby się na 2 miejscu (zamiast na 5), zaś Odwołujący na 4 (zamiast na 7). Następnie Odwołujący przystąpił do argumentacji w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). Przypominał, że Konsorcjum Euvic wskazało wyraźnie w ofercie, że uwzględniło w ofercie tylko tych konsultantów, którzy obecnie realizują rzeczywiście prace przy konkretnie aktualnie realizowanych projektach: „umowy o współpracy posiada on wyłącznie z Konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje Wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez Wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach". Bazując na rzeczywistych danych finansowych członków Konsorcjum Euvic wykonawca Asseco stwierdził, że jest to oświadczenie nieprawdziwe. Gdyby te 40.000 konsultantów (realizując aktualnie projekty) zarabiało jedynie po 5.000 zł (co jest stawką znacznie poniżej rynkowej, co zresztą wynika wprost ze stawek dziennych zaoferowanych przez Konsorcjum Euvic), to same koszty wynagrodzenia miesięcznie wynosiłyby 200.000.000 złotych (40.000 x 5.000 = 200.000.000). Tymczasem 3 członkowie Konsorcjum Euvic nie osiągają takich przychodów w skali roku (w 2018 r.: ok. 190 min zł). Nawet gdyby wskazani w ofercie konsultanci mieli otrzymywać wynagrodzenie w wysokości zaledwie 1.000 zł miesięcznie, to miesięczny koszt samych wynagrodzeń wynosi 40.000.000 zł. Tymczasem całkowity miesięczny przychód łączny członków Konsorcjum Euvic, z którego należy pokryć przecież także inny koszty, niż wynagrodzenie konsultantów (np. koszty zarządu czy biur) nie wynosi nawet 20.000.000 zł. Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (bazując na danych za 2018 r.) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie. Nie jest możliwe, aby za 395 złotych miesięcznie wskazani konsultanci realizowali rzeczywiście prace i konkretne projekty, bo ta kwota wystarczy na wynagrodzenie za 2 czy 3 godziny konsultanta. Żadna firma informatyczna nie działa tak, że zatrudnia 40.000 osób po 2 godziny miesięcznie. Zastanawiające jest, czy Zamawiający chciałby, aby konsultanci pracowali dla niego w takim właśnie wymiarze miesięcznym, za to w liczbie np. 500 dla 1 projektu. A tak musiałoby to wyglądać w praktyce, gdyż - jak wynika z oświadczeń Konsorcjum Euvic (gdyby przyjąć je za prawdziwe, czemu Odwołujący przeczy) taki właśnie model ten wykonawca przyjął. Nawet gdyby przyjąć, że przychody członków Konsorcjum Euvic wzrosty o 50% rok do roku (gdyby zachował się trend wzrostowy 2017 do 2018), to i tak przychody roczne wyniosłyby mniej niż 300mln zł (wzrost o 50% ze 189 min), zaś łączny przychód miesięczny jest mniejszy niż 25 mln zł. Dalej nie są to kwoty, które pozwalają twierdzić, że 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, gdyż po prostu Konsorcjum Euvic nie dysponuje budżetem, aby te 40.000 konsultantów zatrudnić na więcej niż 2 - 3 godziny miesięcznie. Odwołujący podkreślał, że w złożonych sprawozdaniach Zarządów firmy wchodzące w skład Konsorcjum Euvic podały informację o osobach zatrudnionych w tych firmach na podstawie umów o pracę i osób współpracujących (w szczególności takie sformułowanie zostało zawarte w sprawozdaniu Zarządu firmy EUVIC). Wartość rocznego przychodu za 2018r. całego Konsorcjum Euvic na 1 pracownika w 2018 r. zgodnie z powyższymi danymi wynosi około: 189.378.428 zł/532 pracowników = 355.974 zł rocznie na 1 pracownika. Przyjmując powyższy średni przychód na jednego pracownika otrzymujemy wartość planowanego przychodu w 2020 r. na poziomie 355.974 zł x 40 000 konsultantów = 14.238.960.000 zł (ponad 14 miliardów złotych rocznie, ponad 1 mld zł miesięcznie!) Dla porównania skonsolidowany przychód całej Grupy Kapitałowej Asseco w 2018 r. wyniósł 9.32 mld zł, przy wszystkich osobach zatrudnionych (umowy o pracę, umowy cywilnoprawne) w liczbie ok. 30.000 osób. Odwołujący stwierdził, że proste porównanie treści oferty z rzeczywistymi danymi finansowymi Konsorcjum Euvic wskazuje, że Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje nie mające nic wspólnego z rzeczywistością. Są to informacje, które wprowadziły w błąd 12 Zamawiającego, a które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż informacje te wprost przekładają się na ranking ofert. Konsorcjum Euvic złożyło oświadczenie, że te 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach. Jest to bezsporne, gdyż wynika z treści oferty. Jednocześnie dane finansowe potwierdzają, że nie jest to oświadczenie zgodne ze stanem rzeczywistym. Co więcej - w Polsce w ogóle nie istnieje firma, która zatrudnia przy aktualnie realizowanych projektach ponad 40.000 konsultantów informatyków. Zatem Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Podkreślić należy, że Zamawiający świadomie użył w SIW Z pojęcia „aktywny konsultant", a nie „osoba figurująca w bazie danych". Zatem ani Zamawiający, ani Konsorcjum Euvic nie mogą obecnie twierdzić, że dopuszczalne było powoływanie się na bliżej nieokreślone osoby, z którymi dany wykonawca nie ma aktywnych umów. Gdyby przyjąć taką wykładnię za dozwoloną na obecnym etapie, to oznaczałoby, że na etapie przygotowania ofert Zamawiający celowo wprowadził w błąd innych wykonawców. Przecież nic nie stało na przeszkodzie, aby także inni wykonawcy podali w ofercie równie abstrakcyjne liczby konsultantów istniejących na rynku, niezależnie, czy byliby to konsultanci aktywni - tak jak chciał tego Zamawiający. Dane o liczbie specjalistów IT są zbierane dla celów statystycznych przez Komisję Europejską. Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to, że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT. Równocześnie w rankingu TOP200 Computerworld 2019 ( dane za 2018 r.) - przychody firm ze świadczenia usług IT pozycjonują Asseco na pierwszym miejscu, wykonawcę Sii na drugim miejscu, a firmę Euvic na 80 miejscu ( firm Edge One Solutions Sp. z o.o. oraz Team Connect Sp. z o.o. nie ma w rankingu TOP200 ) co w korelacji do podanych w ofercie liczby aktywnych konsultantów Asseco - 1.516, wykonawcę Sii - 2.586 a Konsorcjum Euvic ponad 40.000 budzi wątpliwości co do wiarygodności i realności danych przedstawionych przez Konsorcjum Euvic. Odwołujący wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Aby uznać daną informacją za wprowadzającą w błąd nie jest też istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej informacji w ofercie. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy - tj. lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie Konsorcjum Euvic 13 wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia waśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Zdaniem wykonawcy Asseco podkreślić też należy znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakim jest zadeklarowanie w ofercie liczby konsultantów. Podanie w/w informacji niezgodnych ze stanem faktycznym w ocenie Odwołującego należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada Konsorcjum Euvic. KIO 1145/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Sygnity”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.niezgodnej z przepisami Pzp ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszych ofert; 2.bezpodstawnym zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: a)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; b)wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (dalej: „Britenet”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 (dalej: „7N”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; d)wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 (dalej: „Sii”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; e)wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Billennium”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.zaniechaniu wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&TServices Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D (dalej: S&T”),Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco”), Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawie 55 (dalej: „Trasition Technologies”), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”) - z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w odniesieniu do jednego z kryteriów oceny ofert („Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ"), względnie 4.zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia wyjaśnień dotyczących zadeklarowanych przez nich wartości w zakresie kryterium: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ". Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, pomimo, że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności do których był on zobowiązany na podstawie przepisów; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Zamawiającemu informacji zawartych w pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b)Britenet - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia - z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza ze względu na to, iż ww. wykonawcy nie udowodnili, iż podjęli wystarczające działania zmierzające do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp - z uwagi na to, iż ww. wykonawcy złożyli w ocenie Odwołującego nieprawdziwe oświadczenia w przedmiocie jednego z kryteriów oceny ofert: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", gdyż wskazana przez tych wykonawców liczba aktywnych konsultantów jest niewiarygodnie duża, w szczególności w odniesieniu do ogólnej liczby osób zaangażowanych przez każdego z tych wykonawców; względnie 4.art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez nich oferty w zakresie odnoszącym się do zadeklarowanej w ich ofertach „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", w tym poprzez złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie okoliczności zadeklarowanych przez każdego z tych wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru jako ofert najkorzystniejszych w tym postępowaniu ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii; 2.odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu informacji dotyczących: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b) Britenet - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawca, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.wykluczenie z postępowania wykonawców: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp, 4.w przypadku, gdyby w ocenie Izby zarzut wskazany w pkt 3 powyżej okazał się zbyt daleko idący Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi prawdziwość deklaracji tych wykonawców w zakresie deklarowanych przez nich wartości w ramach kryterium: „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", 5.dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. I.Zarzut zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że poniższe uwagi co do zasady w równym stopniu odnoszą się do wszystkich wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie prac, w szczególności zaś do wykonawców, których oferty w tym zakresie kwestionował, tj. Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii oraz Billennium. Dodatkowo w odniesieniu do wykonawcy Britenet Odwołujący kwestionował brak udostępnienia uzasadnienia utajnienia oraz odpowiedzi złożonej przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast w zakresie wykonawcy Billennium Odwołujący kwestionował dodatkowo utajnienie części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców, których zastrzeżenia są utajnił w złożonej ofercie treść wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, dane podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, stąd też Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych dokumentów oraz ewentualnej korespondencji prowadzonej w odniesieniu do tych wykazów. W tej sytuacji Odwołujący wskazywał, że w związku z udostępnioną treścią uzasadnień zastrzeżenia ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa każdego z tych wykonawców informacje o udzieleniu zamówień w tym zakresie jaki obejmuje wykaz usług, tj. określenie i opis usługi oraz jej wartość, data realizacji, nazwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy usługi, powinny być dostępne publicznie. Po pierwsze wykonawca wskazywał, iż nie ma pewności, na rzecz jakich podmiotów utajnione usługi zostały zrealizowane (na rzecz podmiotów publicznych czy też prywatnych). W zakresie zatem, w jakim wskazane w wykazie usług zamówienia realizowane były na rzecz podmiotów publicznych (realizowane na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych), co do zasady informacje na temat ich realizacji są jawne. Następnie Odwołujący podnosił, że nawet jeśli przyjąć, iż wszyscy ww. wykonawcy w swoich wykazach zawarli informacje na temat usług zrealizowanych na rzecz podmiotów nie stosujących przepisów Pzp do udzielania zamówień to i tak ww. dokumenty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na niezachowanie w stosunku do nich jednej z ustawowych przesłanek warunkujących prawidłowość dokonanego zastrzeżenia, a mianowicie kwestii udowodnienia podjęcia w stosunku do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Warunek ten bowiem w ocenie Odwołującego, podobnie zresztą jak w przypadku pozostałych utajnionych informacji, nie został spełniony. Co prawda treść wyjaśnień dołączonych do poszczególnych ofert (Konsorcjum Euvic oraz Sii), czy też do dokumentów składanych w trybie przepisu art. 26 ust. 1ustawy (pozostali wykonawcy) dość pobieżnie wskazuje, iż każdy z tych wykonawców podjął działania zmierzające do zachowania w poufności tych informacji, tym niemniej do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w rzeczywistości u poszczególnych wykonawców obowiązywały stosowne regulacje w zakresie ochrony informacji, albo też aby podjęto jakiekolwiek konkretne działania zmierzające do ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że dokładnie ten sam zarzut da się prawdopodobnie postawić w zakresie tak złożonych przez Britenet wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak też w stosunku do zastrzeżonych jako tajemnica uzasadnienia samego utajnienia dokonana przez ten podmiot, jak też części uzasadnienia utajnienia dokonanego przez Billennium. Oczywiście w związku z nieudostępnieniem Odwołującemu pełnej treści uzasadnień nie da się z całą pewnością stwierdzić, czy ww. podmioty załączyły do swoich uzasadnień stosowne dowody. W ocenie Konsorcjum Sygnity jest to jednak nadzwyczaj mało prawdopodobne. Samo zastrzeżenie jako tajemnicy całości lub większej części uzasadnienia utajnienia, w którym wykonawca wskazuje potwierdzenie spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji samo przez się wskazuje, iż praktyka ta ma na celu nie ochronę rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale uniemożliwienie dostępu do treści zastrzeganych informacji pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania w celu uniemożliwienia im ewentualnego zakwestionowania prawidłowości zastrzeganych przez wykonawcę dokumentów. II.Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców z uwagi na złożenie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W zakresie powołanego zarzutu Odwołujący wskazywał, iż zestawienie informacji wpisanych w ofertach z powszechnie dostępnymi źródłami wiedzy na temat poziomów zatrudnienia u poszczególnych wykonawców prowadzi do wniosku, iż w większości przypadków liczby aktywnych konsultantów wskazane w ofertach są najprawdopodobniej nieprawdziwe, a zostały one zawyżone wyłącznie w celu zwiększenia swoich szans w postępowaniu. Odnosząc się do konkretów Odwołujący wskazywał, iż według jego analizy sytuacja wygląda w sposób następujący: Lp. Nazwa Wykonawcy Liczba aktywnych Ogólna liczba Procentowy stosunek konsultantów pracowników i aktywnych spełniających współpracowników konsultantów z oferty wymagania z wg. dostępnych do wszystkich OPZ wskazana w źródeł zatrudnionych u ofercie danego Wykonawcy Services Polska Sp. z 422 400 1. 5&T o.o. 1,06 2. Pentacomp 738 280 2,64 l Systemy V Informatyczne S.A. 3. Śii Sp. z o.o. 2586 4700 0,55 4. Asseco Poland S.A. 1516 2500 0,61 ; 5. 7N Sp. z o.o. 422 560 0,75 6. Bilennium Sp. z o.o. 816 1000 0,81 7. Transition Technologies S.A. 377 0,63 600 *520 *0,86 8. Britenet Sp. z o.o. 600 9. Euvic S.A. + Team Connect *40.800 1200 (700 + 200 + no 300} * Sp. z o.o. + E d g e One Solutions Sp. z o.o. 10. Sygnity S.A. + Makeitright 204 1670 (1200 + 470) 0,12 * Sp. z o.o. 11. BlueSoft Sp. z o.o. Nie poddany ocen e z uwagi na deklarację nieposiadania osób wszystkich dla ról i otrzymanie w tym kryterium 0 pkt. Powyższa analiza została sporządzona na podstawie materiałów dostępnych w internecie/ w szczególności informacji załączonych na końcu niniejszego pisma. Każdorazowo do analizy przyjęto dane najkorzystniejsze dla danego Wykonawcy; nawet jeśli dane pochodziły z jego strony internetowej. Odwołujący zwracał uwagę w kontekście treści przedstawionego powyżej zestawienia, iż jego zdaniem co do zasady informacje w przedmiotowym zakresie podane przez wszystkich wykonawców z poz. 1-9 należy uznać za niewiarygodne i jako takie winny być uznane jako podstawa do wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Odwołujący zwracał uwagę na to, iż nawet jeśli dane przyjęte w kolumnie „Ogólna liczba pracowników i współpracowników wg dostępnych danych" wskazana na podstawie dołączonych do niniejszego odwołania materiałów źródłowych nie jest precyzyjna i nie odpowiada stanowi zatrudnienia na dzień składania ofert, to jednak pozwala niewątpliwie ocenić skalę działalności danego wykonawcy i - porównując ją z zadeklarowaną przez niego liczbą aktywnych konsultantów w bazie, wykonawcy - ocenić wiarygodność przedstawionej informacji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma z pewnością świadomość jakie oczekiwania sprecyzował wobec poszczególnych kategorii konsultantów i wie, że oczekiwania te nie są w większości łatwe do spełnienia. Nawet na przykładzie własnej kadry (Zamawiający jest przecież profesjonalistą 20 działającym jako wykonawca na rynku) ma możliwość oceny, jak może wyglądać procentowo stosunek liczby zatrudnionych osób do liczby osób spełniających te wymagania. W przypadku Konsorcjum Sygnity stosunek ten wynosi kilkanaście procent. Oczywiście Odwołujący dopuszczał możliwość, iż w przypadku niektórych wykonawców stosunek ten może być wyższy. Trudno jednak oczekiwać, iż różnice te są kilku-, kilkunasto- lub kilkudziesięciokrotne. Konsorcjum Sygnity stało na stanowisku, że wbrew zdrowemu rozsądkowi i doświadczeniu życiowemu byłoby przyjęcie, iż u większości wykonawców ubiegających się o to zamówienie liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich; pracowników, a w niektórych wypadkach nawet ją przekracza. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że należy dojść do przekonania, iż zadeklarowane w poszczególnych ofertach liczby konsultantów są nierealne, a co za tym idzie nieprawdziwe. Niezależnie od tego co stało się powodem zadeklarowania nierzeczywistej liczby osób posiadanych w dyspozycji danego wykonawcy faktem jest, że w kontekście danych przedstawionych przez Konsorcjum Sygnity w odwołaniu sytuacja ta prowadzi do wniosku, iż ustalenie, że wskazana liczba konsultantów nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, Zamawiający zobowiązany będzie uznać, że dany wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Odwołujący mając na uwadze zatem, iż w kontekście przedstawionych w załączeniu do niniejszego odwołania powszechnie dostępnych źródeł dotyczących danych w zakresie poziomu zatrudnienia u poszczególnych wykonawców, wskazane przez nich w ofertach informacje dotyczące „liczby konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy spełniający wymagania określone w OPZ" stwierdził, że ww. informacje są niewiarygodne i mogą Zamawiającego wprowadzić w błąd oraz mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, stąd też obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie decyzji o wykluczeniu tych wykonawców z postępowania, bez prawa do sprostowania tych nieprawdziwych informacji. III.Zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp na okoliczność prawdziwości informacji zawartych w ofertach odnoście liczby aktywnych konsultantów w bazie wykonawcy. Na wypadek, gdyby zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut wskazany w pkt II powyżej (wykluczenie wykonawców z uwagi na podanie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego) okazał się zbyt daleko idący, zaś kwestie wskazane powyżej wymagałyby zdaniem Izby dodatkowego wyjaśnienia, jako zarzut ewentualny Odwołujący zgłosił zarzut o wyjaśnienie przez Zamawiającego tej kwestii w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż analiza okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu musi prowadzić do wniosku, iż niemal wszystkie deklaracje wykonawców twierdzących, iż ponad połowa ich personelu (a w niektórych przypadkach liczba osób większa niż zatrudniona u danego przedsiębiorcy liczba osób) jest na tyle niewiarygodna, iż powinna zostać przez poszczególnych wykonawców co najmniej uprawdopodobniona (choć zdaniem Odwołującego powinna zostać udowodniona). Odwołujący jednocześnie wskazywał, iż ewentualne zaniechanie weryfikacji przez Zamawiającego tej okoliczności musi być uznane za dopuszczenie do dyskryminacji wykonawców, którzy rzetelnie zweryfikowali swoje zasoby i wskazali prawdziwy swój potencjał wzglądem tych, którzy postępując wbrew przepisom ustawy oraz treści SIW Z dopuścili się w tym przypadku podania nieprawdziwych informacji. Niewyjaśnienie do końca tej kwestii stwarza możliwość powstania sytuacji, w której umową ramową podpiszą z Zamawiającym podmioty podlegające wykluczeniu, co powodowałoby, iż zarówno sama umowa ramowa, jak i wszystkie udzielone w jej następstwie zamówienia wykonawcze mogą zostać uznane za podlegające unieważnieniu. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępujących Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 1129/20 oraz KIO 1145/20. W treści Zamawiający podał, że: l.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Konsorcjum Sygnity w zakresie udostępnienia Odwołującemu informacji w zakresie: zarzutu zaniechania 1.„Wykazów wiedzy i doświadczenia", złożonych przez Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium z wyłączeniem informacji ujętych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”. Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie odwołania nie obejmuje informacji ujętych w „Wykazach wiedzy i doświadczenia”, w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również nie obejmuje złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. 2.Pisma Britenet z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk I uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIW Z”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. Zamawiający wskazywał, że ww. pismo zawiera uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uwzględnienie odwołania obejmuje odtajnienie tych wyjaśnień. Uwzględnienie odwołania nie obejmuje pisma Britenet Sp. z o.o . z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERTY” w zakresie od słów: "Wykonawca pragnie wskazać, iż (...)” do słów "kosztów wykonawcy.” Ani załączników do tego pisma stanowiących dowody w zakresie braku zaoferowania rażąco niskiej ceny jak również dowody wskazujące na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Il.W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, z powołaniem się na argumentację wskazaną poniżej. Zamawiający w złożonym piśmie przedstawione stanowisko uzasadniał w następujący sposób: 1.Ad. zarzutu bezpodstawnego zaniechania udostępnienia Konsorcjum Sygnity informacji, które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do zarzutu braku udostępnienia pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum firm: Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium. Zamawiający wskazał, że pismami z dnia 20, 25 oraz 28 maja 2020 r. udostępnił Odwołującemu całość korespondencji Zamawiającego z wykonawcami informując, że: -wykonawca Britenet został wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp a jego wyjaśnienia oraz samo zastrzeżenie zostało skutecznie objęte tajemnicą i niniejsze dokumenty nie podlegają udostępnieniu. W odniesieniu do faktu nieodtajnienia powyższych dokumentów Odwołujący wniósł odrębny zarzut, który Zamawiający częściowo uwzględnił (vide: pkt I powyżej) a częściowo wnioskuje o oddalenie (zgodnie z uzasadnieniem ujętym w pkt Il. 1.3) poniżej), -wykonawca Pentacomp na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.05.2020 złożył wyjaśnienia i uzupełnienia, jednak część informacji została skutecznie objęta tajemnicą i nie podlega udostępnieniu. Niniejszy zarzut nie odnosi się do braku ujawnienia dokumentów Pentacomp. Poza powyższymi dokumentami oraz treścią "wykazów wiedzy i doświadczenia” wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, brak jest jakiejkolwiek innej korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, która nie została Odwołującemu Sygnity udostępniona. Wobec tego zdaniem Zamawiającego powyższy zarzut jest zatem nieskonkretyzowany, bezprzedmiotowy i podlega oddaleniu. Ad. Il. 1.2) Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zdaniem Zamawiającego zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził weryfikację złożonych przez ww. podmioty wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał, że wykonawcy ci w sposób prawidłowy i zgodnie z wytycznymi Zamawiającego określonymi w SIW Z (Rozdział VI. SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI, pkt III. Tajemnica Przedsiębiorstwa) dokonali skutecznego zastrzeżenia poufności następujących informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zamawiający wskazał, że wykonawcy, których dotyczy zarzut, szczegółowo wyjaśnili dlaczego dokumenty te stanowią tajemnicę ich przedsiębiorstwa, wykazując wszystkie przesłanki tajemnicy tj. fakt, że są to informacje: nieujawnione do wiadomości publicznej, o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inne posiadające wartość gospodarczą oraz podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W świetle przedstawionych uzasadnień bezsprzecznie zdaniem Zamawiającego dowiedziono, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto dokumenty zawierające informacje mające wartość gospodarczą. Informacje te nie były ujawniane wcześniej i nie są powszechnie dostępne. Poszczególni wykonawcy wykazali również, że podejmują działania i stale dbają o to, by informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione. W żadnym razie przedstawionych przez wykonawców uzasadnień nie można uznać za ogólnikowe. W konsekwencji powyższego, Zamawiający, który przeprowadził stosowną weryfikację uznał dokonane zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżone (w zakresie w jakim nie zdecydował się na uwzględnienie odwołania). Ponadto Zamawiający wskazywał przy tym, że żaden z wykonawców, których dotyczy zarzut, nie powołał się w postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich. W związku z tym w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ujęte zostały informacje o usługach zrealizowanych bezpośrednio przez wykonawców. Zamawiający wskazywał również, że w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w ww. „Wykazach” żaden z wykonawców, których dotyczy przedmiotowy zarzut, nie ujął usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych, zobowiązanych do udostępniania informacji publicznej na podstawie obowiązujących przepisów (ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U.2019.1429). Stąd argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie znajduje zastosowania. Zamawiający zaznaczał, że złożone przez wykonawców, których dotyczy zarzut, uzasadnienia objęcia tajemnicą wykazów usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie) mają różną konstrukcję i objętość, jednak w kwestii wykazania charakteru zastrzeganych informacji jednolicie (choć rzecz jasna - przy użyciu różnych sformułowań) wskazywali, iż ujawnienie informacji o kontrahentach wykonawcy (tj. o tym, jakie podmioty są odbiorcami jego usług) może być wykorzystane przez konkurencję w celu uzyskania przewagi na rynku i doprowadzić do utraty tych klientów: Zmawiający stał na stanowisku, że informacje, co do których nie podjął decyzji o odtajnieniu posiadają dla wykonawców wartość gospodarczą, rozumianą w tym aspekcie, iż ich rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku. W efekcie wykonawcom groziłaby szkoda majątkowa, polegająca np. na zmniejszeniu jego przychodu, utracie części klientów, konieczności poniesienia kosztów odbudowania pozycji rynkowej, itp. okoliczności powyższe, jak również fakt nieujawnienia przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej (tj., że są one nieznane ogółowi czy też osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, oraz nie można się o nich dowiedzieć z powszechnie znanych i dostępnych źródeł) oraz fakt, że wykonawcy podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności bezsprzecznie wynikają z przedłożonych przez wykonawców uzasadnień objęcia informacji klauzulą tajemnicy. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I ww. pisma, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wykazu, która zawiera informacje o kontrahencie. Z tego samego powodu Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie tzw. dokumentów referencyjnych. Kolejno Zamawiający odnosił się do argumentacji wskazującej na brak załączenia do wyjaśnień tajemnicy dowodów Zamawiający podnosi także, że art. 8 ust. 3 Pzp nie wyraża bezwzględnego obowiązku przedstawiania dowodów na każde twierdzenie wykonawcy w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia wykonawców są także dostatecznym dowodem, w szczególności gdy dotyczą one określnych faktów a nie wyrażają opinii lub ocen. Z taką sytuacją miał do czynienia Zamawiający w tym postępowaniu, bowiem większość wykonawców, których dotyczy zarzut, nie załączyła do wyjaśnień tajemnicy dowodów niemniej jednak wyjaśnienia odnoszą się do faktów, uwzględniają charakterystykę postępowania i zastrzeganych informacji a także odnoszą się do wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Ad. Il. 1.3) Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie: części wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez Britenet ti. części pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 r. załącznika do tych wyjaśnień, załączników do wyjaśnień w zakresie objęcia pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazywał, że zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienie ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził, że niewątpliwie sposób kalkulacji ceny oferty, czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny wypełniają cytowaną na wstępie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Na takie okoliczności wskazał wykonawca Britenet w części wyjaśnień, co do której Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie (podając m.in. uśredniony koszt pracodawcy, stosunek ilościowy pracowników merytorycznych do administracyjnych, zastosowaną marżę itp.) oraz załączniku do wyjaśnień, zawierającym dane nt. form i kosztów zatrudnienia przez Britenet specjalistów. Powyższe zostało wykazane przez Britenet w wyjaśnieniach, w których odniósł się on do trzech elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa a także poparł swe wyjaśnienia dowodami tj. wyciągiem z „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” oraz przykładową klauzulą poufności członka personelu Britenet. Również te dokumenty stanowią w ocenie Zamawiającego tajemnicę, bowiem mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I niniejszej odpowiedzi, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera informacje merytoryczne dotyczące kalkulacji ceny, pomijając te fragmenty, które mają charakter ogólny, czy odnoszą się do treści obowiązujących przepisów i orzecznictwa. II. 2. Ad. zarzutów dotyczących niezgodnej z przepisami Pzp czynności badania i oceny oferty konsorcjum Euvic. Zamawiający podnosił, że zarzuty zawarte w odwołaniu Asseco oraz Konsorcjum Sygnity odnoszą się do tej samej okoliczności faktycznej tj. liczby „Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podanej w ofercie konsorcjum Euvic to Zamawiający przedstawił swoją argumentację zbiorczo w odniesieniu do ww. zarzutów. II.2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium Zamawiający wyjaśniał, że postępowanie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Zamawiający przewidział, że zawrze umowę ramową z Wykonawcami w liczbie nie większej niż 5 (Rozdział IV "Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIW Z). W trakcie realizacji umowy ramowej Wykonawcy, z którymi umowa ramowa zostanie zawarta, zapraszani będą do składania ofert na „zamówienia wykonawcze” określające szczegółowo przedmiot usługi, jakiej wykonania oczekuje Zamawiający. Celem wyboru wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie dwóch kryteriów, które w jego ocenie zapewnią racjonalny, ekonomicznie uzasadniony, a przede wszystkim znacznie zwiększający szansę na efektywną realizację przyszłych zamówień wykonawczych dobór 5 wykonawców (chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej niż 5 wykonawców). Wedle Rozdziału IX Podrozdział. Il SIWZ w postępowaniu: „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. Przy ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: 1. Całkowita cena oferty brutto - 60% 2.Liczba Konsultantów aktywnych w bazie odpowiadających profilom wskazanym w OPZ Wykonawcy - 40% 1. Zgodnie z Rozdziałem IX. Podrozdział III SIWZ w postępowaniu: „Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. 1. Ocena ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej dokonywana będzie na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty według następujących zasad: (...) 2) Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ (l) Zamawiający w powyższym Kryterium przyzna punkty na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu oferty. Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z Wykonawcą składającym ofertę. Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, że oprócz kryterium cenowego, Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”, przypisując mu wagę 40%. Powyższa konstrukcja kryteriów została pomyślana przez Zamawiającego w ten sposób, by do etapu zamówień „wykonawczych” zakwalifikować i wybrać takich wykonawców, którzy gwarantować będą Zamawiającemu ekonomicznie uzasadnioną (element cenowy), ale i maksymalnie realną możliwość zaoferowania i wykonania usługi polegającej na dostarczeniu potrzebnych specjalistów o kwalifikacjach opisanych w OPZ. Zamawiający założył, że im większa jest baza aktywnych konsultantów wykonawcy, spośród których wykonawcy będą dobierać specjalistów odpowiadających profilom i weryfikować ich dostępność do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, tym większa szansa na złożenie oferty wykonawczej i realizację potrzeb Zamawiającego zdefiniowanych w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych, zwłaszcza że „oferty wykonawcze” mają być składane zasadniczo w terminie 7 dni (par. 4 ust. 7 wzoru Umowy ramowej). Zamawiający wyjaśniał, że wielkość bazy aktywnych konsultantów przekłada się bezpośrednio nie tylko na jakość świadczonych usług, ale możliwość ich zaoferowania w ramach „zamówień wykonawczych”. Priorytetem dla Zamawiającego był dobór podmiotów, które będą rzeczywiście oferować mu swoje usługi w ramach zamówień „wykonawczych", a 28 nie wykonawców, którzy - z uwagi na fakt współpracy z ograniczoną liczbą konsultantów - będą składać „oferty wykonawcze” tylko w przypadku niektórych profili, rzadko lub w ogóle. Co istotne, wedle SIW Z Zamawiający założył, że przy ocenie ofert w ramach ww. kryterium oprze się na oświadczeniach wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 12.03.2020r. na pytanie nr 12 do treści SIW Z wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że kryterium liczby konsultantów oceniał będzie na podstawie złożonych przez Oferentów (potencjalnych Wykonawców) oświadczeń". Zamawiający podkreślał, że praktyka opierania się na oświadczeniach wykonawców w ramach kryteriów oceny ofert jest zgodna z prawem i powszechnie stosowana. W tym przypadku było to również uzasadnione faktem, że brak jest dokumentu, nie będącego oświadczeniem wykonawcy, wskazującego na liczbę konsultantów, z którymi ma on zawarte umowy. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami byłoby wątpliwe prawnie bowiem wykonawca musiałby uzyskać od każdego konsultanta zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby postępowania, brak zgody wykluczałby możliwość przekazania kopii umowy Zamawiającemu choć jednocześnie nie stanowiłby o tym, że wykonawca nie dysponuje konsultantem. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami przeczyłoby też regułom ekonomiki postępowania, gdyż oznaczałoby konieczność weryfikacji przez Zamawiającego kilkuset, kilku tysięcy, czy nawet więcej kopi umów złożonych przez każdego z wykonawców (w Postępowaniu wpłynęło 11 ofert). Kolejno Zamawiający argumentował, że określone przez Zamawiającego kryterium oceny przed terminem składania ofert było przedmiotem odwołania EUVIC Sp. z o.o. wynikiem, którego było oddalenie odwołania. II.2.2) Badanie i ocena oferty Euvic Zamawiający wyjaśniał, że zobowiązany jest prowadzić postępowanie w oparciu o reguły, które sam ustanowił. Zamawiający jest związany postanowieniami SIW Z w równym stopniu jak wykonawcy i nie może, po terminie składania ofert, modyfikować reguł postępowania, w szczególności nie może żądać od wykonawców, na potrzebę oceny ofert, dokumentów, których obowiązek złożenia nie wynikał z SIW Z. Zamawiający podkreślał, że ma obowiązek dokładnego określenia sposobu oceny ofert w SIW Z, w tym wskazania na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach poszczególnych kryteriów a następnie dokonania oceny na zasadach tam opisanych. Następnie Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień ale nie może żądać dowodów na ich potwierdzenie (art. 87 ust. 1 29 Pzp). Tym samym w ramach oceny ofert Zamawiający mógłby jedynie żądać wyjaśnień dotyczących ww. zadeklarowanej liczby konsultantów aktywnych w bazie, a nie dokumentów potwierdzających określone okoliczności, które nie były wymagane w SIW Z. Już z tego powodu zarzut Odwołującego Sygnity naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania m.in. Konsorcjum Euvic do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie zadeklarowanych okoliczności jest niezasadny, gdyż odnosi się do wykonania czynności niezgodnej z Pzp. Co więcej w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający winien szczegółowo wskazać, na czym polegają jego wątpliwości dotyczące treści oferty. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający doszedł do przekonania, że sformułowanie ogólnego wezwania do wyjaśnień podanej w ofercie Konsorcjum Euvic liczby konsultantów sprowadzi się do oczekiwania potwierdzenia przez Konsorcjum Euvic podanej liczby i jest bezcelowe. Mając na uwadze powyższe Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert na podstawie informacji, jakie złożyli wykonawcy w formularzach ofertowych. Zamawiający podał, że dokonując oceny ofert zakładał, że Konsorcjum Euvic, które zadeklarowało największą liczbę konsultantów aktywnych w bazie (40.170), właściwie rozumiało postanowienia SIW Z (wszelkie wątpliwości w tym zakresie, o ile istniały, zostały wyjaśnione w toku postępowania odwoławczego. Brał też pod uwagę, że oferta Konsorcjum Euvic - jako jedyna w postępowaniu - została złożona przez Konsorcjum trzech wykonawców, spośród których: Członek Konsorcjum Euvic Sp. z o.o. - współpracuje z klientami m.in. w modelu wynajmu pracowników. Natomiast członek Konsorcjum Edge One Solutions Sp. z o.o. prowadzi biznes oparty o outsourcing specjalistów IT (body leasing) lub całych zespołów developerskich (team leasing). Również członek Konsorcjum Team Connect Sp. z o.o. współpracuje z klientami m. in. w modelu wynajmu pracowników. Już w tego powodu Zamawiający uznawał, że porównywanie liczb „aktywnych konsultantów w bazie” wskazanych w ofercie Konsorcjum Euvic oraz w ofertach Odwołujących jest porównywaniem danych nieporównywalnych. Zamawiający wyjaśnił, iż brał pod uwagę także okoliczność, że w świetle kryteriów „punktowaniu” w ramach kryterium podlegali konsultanci, z którymi wykonawcy mają zawarte umowy o współpracy, bez względu na rodzaj umowy (umowa o pracę, umowa cywilnoprawna, ramowa), a także bez względu na to, czy współpraca wykonawcy z konsultantem miała już miejsce, czy dopiero może mieć miejsce w przyszłości. Zatem porównywanie liczby „aktywnych konsultantów” podanych w ofercie ze stanem zatrudnienia wynikającym z „powszechnie dostępnych źródeł wiedzy na temat poziomów zatrudnienia” u wykonawcy, np. sprawozdań z działalności Wykonawców czy ich stron internetowych, profili w serwisach takich jak pracuj.pl czy Linkedln, co czyni Odwołujący Konsorcjum Sygnity jest błędne. Informacje te odnoszą się do wielkości zatrudnienia u wykonawcy, ewentualnie współpracy z konsultantami, która miała już miejsce, najczęściej współpracującymi z wykonawcą regularnie, a nie do wielkości „baz” konsultantów, obejmujących osoby, które wyraziły zgodę na potencjalną współpracę z wykonawcą przyszłości zawierając z wykonawcą stosowną umowę („umowę o współpracy”). Zdaniem Zamawiającego zaznaczyć należy, że w świetle kryterium ta sama osoba może być uwzględniona w bazach kilku wykonawców, bowiem jest możliwe, że ta sama osoba zawarła umowę o współpracy z więcej niż jedną firmą z branży IT, lub nawet jest zatrudniona w jednej firmie w ramach stosunku pracy a ponadto ma zawartą umowę dotyczącą potencjalnej współpracy z inną firmą / firmami. Dla Zamawiającego istotne było (i jest) by wykonawca, w odpowiedzi na zapytanie wykonawcze, miał możliwość skorzystania z jak najszerszej bazy osób, które mogłyby podjąć się realizacji usług objętych zamówieniem wykonawczym. Zamawiający zaznaczał także, że liczba 40.170 konsultantów, choć duża, nie jest niewiarygodna. Zamawiający w ramach kryterium przyznawał punkty za specjalistów IT o różnych, opisanych w SIW Z kwalifikacjach (programiści, architekci, analitycy, testerzy, graficy, administratorzy). Porównanie powszechnie dostępnych liczb dotyczących liczby osób pracujących w Polsce w sektorze IT z liczbą konsultantów podaną przez Konsorcjum Euvic w żaden sposób nie dowodzi, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zamawiający podkreślał, że ciężar dowodu, że Konsorcjum Euvic wprowadziło Zamawiającego w błąd leży po stronie Odwołujących a mając na uwadze powyższą argumentację Zamawiający uznaje, że taka okoliczność (jakoby 3 członków konsorcjum Euvic miało zawarte umowy o współpracy z mniejszą niż 40.170 liczbą konsultantów odpowiadających profilom określonym w SIW Z) nie została udowodniona. Co więcej, nie można nawet uznać jej za uprawdopodobnioną, gdyż argumentacja odnosząca się do: porównań z wynikającymi w dostępnych informacji z liczbami pracowników czy współpracowników członków konsorcjum w latach ubiegłych (Odwołujący Konsorcjum Sygnity, Odwołujący Asseco), porównań z planami dotyczącymi „zatrudnienia” w latach kolejnych (Odwołujący Sygnity, Odwołujący Asseco), jak również porównań liczby 40.170 konsultantów z danymi finansowymi członków konsorcjum poprzez wykazywanie, że przychody spółek wchodzących w skład Konsorcjum Euvic nie są wystarczające na pokrycie wynagrodzeń 40.170 konsultantów (jak wskazuje Odwołujący Asseco: „Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (...) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie”) pomija konstrukcję kryterium, która definiowała „aktywnego konsultanta” jako osobę, z którym wykonawca ma zawartą umowę o współpracy i nie wymagała, aby ta współpraca miała rzeczywiście - przed złożeniem oferty - miejsce, tym bardziej by zachodziła ona regularnie. Na podobnej zasadzie argumenty odnoszące się do danych o liczbie specjalistów IT zbieranych dla celów statystycznych sprowadzające się do tezy Odwołującego Asseco, że: „Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT” pomijają konstrukcję kryterium, która odnosiła się do liczby konsultantów, z którymi wykonawca ma zawartą umowę o współpracy (również o potencjalnej współpracy w przyszłości), a nie z którym już współpracuje. Zamawiający przywoływał się na treść Rozdziału SIWZ (po zmianach z dnia 12.03.2020r.), gdzie wskazano: Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z wykonawcą składającym ofertę (w szczególności umowę o pracę, umowę cywilnoprawną). Wyrok KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 380/20 jaki zapadł w postępowaniu, odnoszący się do treści tego kryterium, w którym Izba stwierdziła, m.in., że: „Racjonalne jest założenie zamawiającego, że "posiadanie umowy o współpracy z firmą rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba ma zawartą umowę z firmą rekruterską, to po pierwsze jest co najmniej potencjalnie zainteresowana współpracą z jej klientami, a firma rekruterskq zawsze może mu złożyć propozycję angażu na wskazanych w zaproszeniu warunkach” (...)” W ocenie Zamawiającego brak wykazania przez Odwołujących, że kwestionowana informacja podana przez Konsorcjum Euvic wprowadza w błąd, tj. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu powoduje uznanie, że nie doszło tu także do czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli informacja o liczbie konsultantów podana przez Konsorcjum Euvic odpowiada faktom tj. liczba ta nie została zawyżona (a okoliczność taka nie została przez Odwołujących udowodniona, ani nawet uprawdopodobniona) to nie może tu być mowy o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, o czym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak więc tu znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Na marginesie Odwołujący wskazywał, że w sprawie nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (zarzut naruszenia tego przepisu stawia Odwołujący Asseco) bowiem odnosi się wprost do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji". Zatem nie odnosi się do kryteriów oceny ofert a kryteriów selekcji. Ustawa Pzp wyraźnie odróżnia ww. kategorie wskazując np. w art. 25a ustawy Pzp, że kryteria selekcji to te, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie dotyczy więc kryteriów oceny ofert, które ustawa reguluje w art. 91. Ponadto, Zamawiający podkreślał, iż istnieją znaczące różnice w modelu funkcjonowania między Konsorcjum Euvic a Odwołującymi, co zostało również potwierdzone w treści pisma procesowego przystępującego Konsorcjum Euvic otrzymanego w dniu 24.06.2020r. II.3. Ad. zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców: Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Na wstępie Zamawiający wskazywał, że informacje ujęte w pkt. 2.1 części Ad. 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie (2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium), jak I informacje ujęte w pkt. 2.3 części Ad. 2 (2.3. Liczba personelu I T w Polsce) w pełnym zakresie mają zastosowanie do zarzutów, o których mowa w niniejszej części odpowiedzi na odwołanie (tj. części Ad. 3). Tym samym poniżej Zamawiający odniósł się tylko do elementów charakterystycznych dla zarzutów sformułowanych wobec oceny ofert Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Zamawiający stwierdził, że liczby konsultantów wskazane w ofertach wykonawców, o których mowa w pkt Ad. 3 nie budziły jego wątpliwości. Dokonując porównania tych liczb z powszechnie dostępnymi danymi nt. liczby specjalistów IT w Polsce (vide argumentacja ujęta w Ad. 2, pkt 2.3) niniejszej odpowiedzi na odwołanie), jak i dokonując porównania liczb konsultantów w bazie pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu Zamawiający nie dostrzegał podstaw do żądania wyjaśnień. Zamawiający wyjaśniał także, iż po otrzymaniu kopii odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na etapie analizy odwołań, otrzymał od wykonawców dodatkowe informacje, dodatkowo potwierdzające iż nie doszło tu do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Pismo Asseco z dnia 18.06.2020 roku: Jak wskazuje w piśmie z dnia 18.06.2020 roku Asseco: „Asseco Poland S.A. w swojej ofercie wskazało liczbę konsultantów znacznie mniejszą niż liczba zatrudnionych na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych. Zaprezentowane dane są prawdziwe i wiarygodne a wyliczenia są wynikiem rzetelnie przeprowadzonych analiz i odpowiadają potencjałowi firmy Asseco P oland S.A. (...) otóż według wyliczeń podanych przez odwołującego „Procentowy stosunek aktywnych konsultantów z oferty do wszystkich zatrudnionych u danego Wykonawcy” w przypadku Asseco Poland S.A. wynosi 0,61 (i jest 33 drugim najniższym po Sil' Sp. z o.o.. Zatem nie jest on „niemal równy ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Pismo Britenet z dnia 19 czerwca 2020 roku: Jak wskazuje Britenet w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „W zakresie istnienia dysproporcji pomiędzy "Liczbą konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia a (na umowy o pracę) u Wykonawcy wynikającym z informacji powszechnie dostępnych wyjaśniamy, że w sprawozdaniu finansowym Britenet Sp. z o.o. jest informacja jedynie o osobach zatrudnionych na umowę o pracę, podczas gdy w ofercie Spółka wskazała, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, osoby (Konsultantów) współpracujących z Britenet Sp. z o.o. w różnym modelu, mieszczącym się w zakresie umów cywilnoprawnych. Nadmieniamy również, że Sprawozdanie finansowe, w którym jest informacja o zatrudnionym personelu jest za 2018 r. Obecnie Spółka ma współpracuje z ponad 700 konsultantami. Informacja taka znajduje się na oficjalnej stronie Spółki.” Pismo Sii z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje Sii w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Niniejszym wyjaśniam, że wskazana liczba 2586 konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy, odpowiadających profilom wskazanym w OPZ, została przygotowana przez Sii na podstawie szczegółowej analizy kompetencji zatrudnionych przez Sii konsultantów i porównaniu ich do wymagań Zamawiającego. Do tego zadania została wykorzystana baza danych zawierająca informacje (w tym aktualne CV) wszystkich zatrudnionych przez Sii konsultantów, pozwalająca na grupowanie osób na podstawie profilu, poziomu doświadczenia, certyfikatów i innych atrybutów ułatwiających wyszukiwanie i sumowanie.” Pismo 7n sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje 7N w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Odnosząc się do informacji ujawnionych w odwołaniu dotyczących istniejącego zatrudnienia w 7N Sp. z o.o. oraz przywołanych w treści odwołania dowodów źródłowych należy podnieść, że te dane na dzień składania oferty w przedmiotowym postępowaniu nie były aktualne. Na dzień składania oferty stan zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz umów cywilnoprawnych był wyższy niż 560 osób i wynosiła 580 osób. Uwzględniając aktualne dane (580 osób) oraz liczbę Konsultantów aktywnych, która została wskazana w ofercie (422 osoby) nie można mówić, że w przypadku wykonawcy 7N Sp. z o.o. liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego „jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Taki argument znalazł się w treści odwołania. W konsekwencji nie można mówić o istnieniu takiej dysproporcji pomiędzy liczbą Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy 7N Sp. z o.o. odpowiadających profilom wskazanym w OPZ podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia (na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych), która mogłaby budzić jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości zadeklarowanych w ofercie danych.” Pismo Pentacomp z dnia 19 czerwca 2020 roku Dodatkowe wyjaśnienia i dowody na poparcie tezy rzetelności podanej w ofercie Liczby konsultantów podał także Pentacomp w piśmie z dnia 19 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami - dowodami, obejmującymi m.in. zanonimizowane wydruki z baz wykonawcy. Wyjaśnienia te oraz dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 24 czerwca wykonawca dosłał Wyciąg ze Sprawozdanie Zarządu za rok obrotowy 2019 (dokument jawny). W odniesieniu do wykonawców S&T oraz Transition Technologies Zamawiający wskazywał, iż z uwagi na podlegające ocenie parametry tych ofert (cena oraz liczba konsultantów) okoliczność wykluczenia albo braku wykluczenia tych wykonawców z postępowania nie będzie miała wpływu na wynik postępowania. KIO 1149/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Odwołujący” lub „Billennium”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 2.czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i traktowaniu jego oferty za odrzuconą, dokonanej z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta nie powinna być traktowana jako odrzucona; 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na tym, iż Odwołujący nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu, z uwagi na sygnalizowane przez Odwołującego problemy techniczne z korzystaniem z platformy, która była dedykowana przez Zamawiającego do kontaktów w ramach postępowania, które to problemy wystąpiły w wyznaczonym pierwotnie przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów; 4. naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp w związku z art. 10b Pzp przez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców a także zasady proporcjonalności; 5.naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie nie zostanie udzielone Odwołującemu, mimo, że powinien on zostać wybrany zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; 6.naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”), 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Konsorcjum Sygnity”) - mimo, iż wykonawcy Ci nie uzupełnili dokumentów na wezwanie Zamawiającego we wskazanej przez niego formie i we wskazany przez niego sposób, a tym samym należało uznać, iż w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie doszło w ich wypadku do uzupełniania dokumentów i potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego dodatkowo powyższe zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do dalszych naruszeń Pzp w postępowaniu, gdyż Zamawiający w jego efekcie jako najkorzystniejsze wybrał oferty podlegających wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum Euvic Sp. z o.o i Konsorcjum Sygnity S.A. czym dodatkowo naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp; 7.czynności Zamawiającego w zakresie wyboru jako najkorzystniejszych w postępowaniu ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii - z uwagi na to, że oferty te zostały wybrane z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie udzielone zostanie wykonawcom wybranym niezgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; alternatywnie 8.jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem jemu nowego terminu, wówczas Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, z uwagi na to, że doszło w postępowaniu do naruszenia o charakterze nieusuwalnym, które jednocześnie wpływało na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu; -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; -unieważnienia czynności wyboru ofert złożonych przez poniższych wykonawców jako ofert najkorzystniejszych w postępowaniu: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii, -unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia 4 maja 2020 r.; -wezwania Odwołującego do uzupełnia dokumentów objętych wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu; - powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego; - wykluczenia z postępowania wykonawców: Pentacomp, Konsorcjum ................................................................ Euvic, Konsorcjum Sygnity, -uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a tym samym wyboru oferty Odwołującego. alternatywnie: -jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem mu nowego terminu, wówczas Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż w takim wypadku naruszenia Zamawiającego wskazane w odwołaniu będą miały charakter nieusuwalnych i jednocześnie wpływały będą na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpi niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Billennium wyjaśniał, że w dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach postępowania określającą, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania. W tej samej informacji Zamawiający wskazał 5 ofert wybranych przez siebie jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Jako przesłankę wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 4 maja 2020 r. został wezwany do uzupełnienia dokumentów w Postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w terminie do dnia 11 maja do godziny 12.00. Zamawiający wskazał, że w powyższym terminie otrzymał jedynie część żądanych dokumentów (dokumenty z KRK), pozostała zaś część żądanych dokumentów (część sprawozdania finansowego za 2016 rok oraz opinie biegłych rewidentów) została w ocenie Zamawiającego przekazana o godzinie 12:01:54. W postępowaniu sposób komunikacji z Zamawiającym określony został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) w rozdziale I podrozdziale III „INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚW IADCZEŃ I DOKUMENTÓW, A TAKŻE W SKAZANIE OSÓB UPRAW NIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ Z W YKONAW CAMI (NIE DOTYCZY SKŁADANIA OFERT)”. Zgodnie z punktem 1 tego podrozdziału Zamawiający dopuścił przekazywanie informacji przy użyciu formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Dodatkowo powyższy punkt SIWZ wskazywał: „UWAGA! Wskazane jest, aby strony komunikowały się ze sobą za pomocą jednego, wybranego środka komunikacji (tj. za pomocą poczty elektronicznej lub formularzy na ePUAP), w celu uniknięcia powielania tych samych dokumentów" Dodatkowo w punkcie 2 i 3 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający określił, iż dopuszczalny łączny rozmiar przesyłanych plików w przypadku formularza do komunikacji dostępnego na e-Puap wynosi 150 MB, zaś załączniki, których łączny rozmiar będzie większy niż wskazany powyżej, należy przesłać w kilku odrębnych wiadomościach za pośrednictwem e-PUAP. W punkcie 11 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający wskazał także, iż wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie ePUAP Następnie w rozdziale V SIW Z „W YKAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW POTW IERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW W YKLUCZENIA” w punkcie 15 Zamawiający określił dodatkowo, że Wykonawca zobowiązany jest składać powyższe dokumenty w sposób określony w rozdziale VI SIWZ. W rozdziale VI SIW Z „SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI” w podrozdziale II punkt 3 określone zostało, iż zarówno oferta jak i inne dokumenty i oświadczenia, zapis nie ogranicza się tylko do dokumentów wymienionych w Rozdziale V SIW Z pkt 1-3 o czym świadczy określenie „w tym wymienione”, należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip) oraz że zaleca się stosować narzędzie na licencji open-source 7-Zip. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów wykonawca powinien dokumenty zapisać jako zip i dopiero zaszyfrować aplikacją do szyfrowania także jako zip. Następnie w punkcie 4 tegoż podrozdziału Zamawiający wskazał, iż w kolejnym kroku Wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania pliku, o którym mowa w punkcie 3 powyżej. Szyfrowanie musi być dokonane przy użyciu aplikacji znajdującej się na miniPortalu pod adresem: . W punkcie 8 i 9 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał także, iż: „Maksymalny rozmiar zaszyfrowanego pliku przesyłanego za pośrednictwem ePuap wynosi 150 MB." oraz „ W sytuacji, gdy rozmiar zaszyfrowanego pliku przekracza 150 MB, przed przystąpieniem do szyfrowania należy dokumenty, wskazane w pkt 3 podzielić i skompresować do odpowiedniej ilości plików archiwum (.zip). Następnie, każdy z plików należy osobno zaszyfrować zgodnie z pkt 4-6. Podczas szyfrowania pliki należy nazwać w następujący sposób: OfertaPART1_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] oraz OfertaPART2_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] - itd. Każdy z zaszyfrowanych plików należy przesiać oddzielnie korzystając z formularza wskazanego w pkt 10.” Następnie w punkcie 10 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał, iż: „ Wykonawca składa zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePuap pod adresem: https: //obywatel.gov. pl/nform s/ezamowi enia. Odwołujący stwierdził, że spełnił po swojej stronie wszystkie wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, opisane w Regulaminie ePUAP. Wykonawca Billennium podnosił, że w czasie, gdy przygotowywał do przekazania dokumenty objęte wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r., postępując zgodnie z przytoczonymi 39 powyżej wymaganiami, napotkał na problemy techniczne związane z szyfrowaniem dokumentów przy użyciu wskazanego przez Zamawiającego narzędzia. Narzędzie to ulegało czasowemu zawieszaniu co potwierdzają załączone do niniejszego odwołania zrzuty w ekranu urządzenia, na którym prowadzony był ten proces. Z uwagi na architekturę narzędzia do szyfrowania nie jest możliwe uzyskanie przez Odwołującego bardziej szczegółowych informacji potwierdzających wskazaną powyżej przyczynę błędu, gdyż aplikacja ta nie umożliwia przechowywania szczegółowych informacji o błędach po stronie użytkownika. Z weryfikacji przeprowadzonej przez Odwołującego potwierdzonej także z producentem tego narzędzia wynika, że narzędzie szyfrujące nie pozwala zachowywać jakichkolwiek informacji w celach diagnostycznych. Jednocześnie producent narzędzia szyfrującego odmówił Odwołującemu udostępnienia szczegółowych informacji potwierdzających naturę błędów zaistniałych w procesie szyfrowania dokumentów przez Odwołującego. W wyniku powyższych problemów Odwołujący podjął próbę podziału paczki zip, w której skompresowane były dokumenty podlegające uzupełnieniu, mimo że rozmiar tej paczki nie przekraczał wymaganych rozmiarów wskazanych w SIW Z, na dwie mniejsze paczki o rozmiarach 636KB i 19,3MB. Dopiero w wyniku tego nieplanowanego wcześniej i niewymaganego zapisami SIWZ działania udało się zaszyfrować pliki z uzupełnianymi dokumentami. Następnie Odwołujący przystąpił do wysyłki przygotowanych plików za pomocą wskazanego przez Zamawiającego narzędzia - formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Podczas załączania skompresowanych i zaszyfrowanych plików okazało się, iż wskazane narzędzie nie umożliwia załączenia kilku załączników nawet jeśli nie przekraczają łącznego rozmiaru wskazanego przez Zamawiającego w SIW Z. W wyniku powyższego Odwołujący zmuszony został do wysłania przygotowanych plików w ramach dwóch odrębnych formularzy, czego pierwotnie nie zakładał i co nie wynikało z wymagań SIW Z. Pierwszy z formularzy udało się wysłać bez problemów technicznych o godzinie 11.48. W przypadku wysyłki drugiego z formularzy wystąpiły kolejne problemy techniczne, tym razem z narzędziem e-Puap. Na etapie podpisywania dokumentu w narzędziu nie pokazała się opcja logowania profilem zaufanym. Powyższy błąd wystąpił kilkukrotnie co spowodowało dalsze wydłużenie czasu związanego z przekazaniem dokumentów Zamawiającemu w związku z potrzebą każdorazowego ponownego wypełniania całości formularza. Dopiero przy jednej z kolejnych prób narzędzie udostępniło opcję podpisania profilem zaufanym i w efekcie udało się Odwołującemu dokonać wysyłki dokumentów, przy czym dokumenty objęte drugim formularzem dotarły do Zamawiającego zgodnie z udostępnioną przez niego informacją dopiero po godzinie 12.00 w dniu 11 maja 2020 r. Odwołujący w tym miejscu podkreślał, iż wskazane powyżej błędy techniczne nie wynikały z przyczyn leżących po jego stronie, lecz leżały po stronie narzędzi Zamawiającego i miały kluczowy wpływ na przekroczenie terminu uzupełnienia dokumentów w dniu 11 maja 2020 r. W przypadku, gdyby powyższe problemy nie wystąpiły Odwołujący złożyłby dokumenty w przewidzianym terminie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 10b Pzp. Zgodnie z art. 10b Pzp zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazywał, że powyższy przepis ma kluczowe znaczenie zwłaszcza w postępowaniach prowadzonych w całości z użyciem elektronicznych środków komunikacji, bowiem w takich postępowaniach jakiekolwiek trudności techniczne związane z korzystaniem ze wskazanych przez Zamawiającego środków komunikacji elektronicznej przekładają się bezpośrednio na możliwość udziału w postępowaniu. Wskazana powyżej regulacja oznacza, iż to po stronie Zamawiającego leży zapewnienie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu możliwości podjęcia działań w postępowaniu przy użyciu wskazanych środków komunikacji, a tym samym, że problemy związane z działaniem tych środków nie mogą swoimi negatywnymi konsekwencjami obciążać wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych obowiązków Zamawiający się nie wywiązał, gdyż wskazane przez niego narzędzia…

…Sygn. akt: KIO 376/19 WYROK z dnia 19 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 19 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę M.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: M.J. - DROGLAB ul. Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielcew postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław przy udziale wykonawcy Laboratorium Budowlane Sp. z o.o., ul. Drzonków - Cisowa 7, 66-004 Zielona Góra zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 26.02.2019 r., nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie do wyjaśnień wraz z dowodami, w trybie art. 90 ust.1 Prawa zamówień publicznych, Przystępującego: Laboratorium Budowlane Sp. z o.o., ul. Drzonków - Cisowa 7, 66-004 Zielona Góra, w kontekście istotnych części składowych ceny oferty, w zakresie zaoferowanych cen jednostkowych w zestawieniu cenowym, tj.: rodzaj badań - w ramach wykonywania badań kontrolnych mieszanek mineralnobitumicznych. Opracowanie wyników oraz sformułowanie wniosków - poz. 15.8 (odporność na deformacje trwałe), 15.9 (sztywność dla mieszanek o wysokim module sztywności), 15.10 (odporność na zmęczenie dla mieszanek o wysokim module sztywności); w ramach pobierania odwiertów nawierzchni bitumicznych oraz badania grubości warstw, jakości sklejenia warstw, składu mieszanki mineralnej, rodzaju oraz zawartości lepiszcza, wskaźnika zagęszczenia, zawartości wolnych przestrzeni oraz stopnia wypełnienia wolnych przestrzeni lepiszczem. Opracowanie wyników badań oraz sformułowanie wniosków - poz. 16.10 (odporność na działanie wody) i 16.11 (odporność na deformacje trwałe). Jednocześnie, w zakresie wskazanych pozycji Przystępujący winien przedstawić zestawienie składników cenotwórczych z czytelnym i jednoznacznym wyliczeniem wymaganych kosztów dla danej pozycji, w tym zwłaszcza roboczogodziny pracownika, kosztów pobrania i transportu próbkę, opracowania i przekazania sprawozdania, ze wskazaniem ewentualnych rabatów, upustów lub innego rodzaju okoliczności, które są przynależne tylko Przystępującemu (w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych Przystępującemu, oryginalności projektu Przystępującego, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę /Dz.U. z 2017 r. oraz z 2018 r. ; pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; czy też powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy). Winien przedstawić w jaki sposób okoliczności przynależne Przystępującemu pozwoliły na zaoferowanie tak korzystnych cen jednostkowych we wskazanych pozycjach, jaki był ich wpływ w tym zakresie na zaoferowaną cenę, dotyczy to wszystkich wskazanych wyżej pozycji. Konieczne jest przedstawienie dowodów tam gdzie jest to możliwe, a w sytuacji braku takiej możliwości uzasadnienia dlaczego taki stan rzeczy ma miejsce. W wypadku przedstawienia w ramach wyjaśnień informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa należy nie tylko zastrzec, ale także wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez M.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: M.J. DROGLAB ul. Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielce tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocławna rzecz M.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: M.J. - DROGLAB ul. Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielce kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 376/19 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług laboratoryjnych w zakresie budownictwa drogowo - mostowego na drogach i obiektach inżynierskich Dolnego Śląska zarządzanych przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu”, znak referencyjny: NI.2720.2.2019, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 506218 - N - 2019, data zamieszczenia 23.01. 2019 r., przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 26.02.2019 r. (e-mailem) pismem z 30.11.2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - Laboratorium Budowlane Sp. z o.o., ul. Drzonków - Cisowa 7, 66-004 Zielona Góra zwany dalej: „Laboratorium Budowlane Sp. z o.o.”albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - M.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: M.J. – DROGLAB, ul. Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielcezwane dalej: „M.J. – DROGLAB” albo „Odwołującym”. W dniu 04.03.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)M.J. – DROGLAB wniosła odwołanie na w/w czynność i zaniechań z 26.02.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.03.2019 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy wykonawca ten winien zostać wykluczonyz postępowania a jego oferta odrzucona z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu co w konsekwencji doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, 2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy oferta wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę stanowiącą jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji lub treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, 3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dokonanie wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy, 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. oraz uznania jego oferty za odrzuconą, podczas gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 5. art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. pomimo wprowadzenia w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, 6. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę a w konsekwencji powyższych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem zaoferowana cena istotnych części składowych (konkretnych rodzajów badań) jest ceną poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców, 7. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp po poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” albowiem zaoferowane badania których cena została rażąco zaniżona mogą świadczyć o tym, że wykonawca Laboratorium Drogowego zaoferował badania innej (zaniżonej) jakości niż oczekiwał tego Zamawiający, ewentualnie z ostrożności procesowej: 8. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie, zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, a w szczególności jej istotnych części składowych, podczas gdy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe prima facie budzą wątpliwości, w szczególności w zestawieniu tych cen z cenami pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu jak również z obowiązującymi cenami rynkowymi, 9. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie, 10. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołująca wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.wykluczenia Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z postępowania z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub 4.odrzucenia oferty złożonej przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na rażąco niską cenę; naruszenie uczciwej konkurencji; niezgodność treści oferty z SIWZ, względnie: 5.w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wezwanie Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do wyjaśnienia ceny złożonej oferty oraz jej istotnych elementów składowych lub 6. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwanie Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub 7. w trybie art. 26 ust. 4 wezwanie Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów związanych z wykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej. Ponadto wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania przetargowego a w szczególności: ofert złożonych przez wszystkich uczestników postępowania, zestawień cenowych, dokumentów i oświadczeń złożonych przez Laboratorium Drogowe na potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pisma Odwołującej do Zamawiającego z 06.02.2019 r. Wnosił także o dopuszczenie dowodów przedkładanych bezpośrednio na rozprawie na poparcie okoliczności tam przytoczonych. I. Zgodnie z Roz. 4 SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu w pkt. 4.2.3. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w ppkt 4.2.3.4 Zamawiający wskazał, że: Warunek ten zostanie spełniony, gdy wykonawca wykaże dysponowanie wyposażeniem sprzętowym w ilości minimum 1 sztuka każdej jednostki sprzętowej, zgodnie z zał. nr 3 do SIW Z oraz wykaże podstawę do dysponowania tymi zasobami. Zgodnie z Roz. VI SIW Z wraz z ofertą należało załączyć oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - zał. nr 3 do SIW Z, a następnie na wezwanie Zamawiającego wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, zobowiązany jest do złożenia wykazu narzędzi, wyposażenie zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. złożyło wstępne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a następnie na wezwanie zamawiającego wykaz narzędzi. Z pozyskanych przez Odwołującą informacji wynika, że Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. nie jest w posiadaniu wszystkich urządzeń. Zamawiający zaniechał przeprowadzenia w tym zakresie chociażby wezwania do złożenia wyjaśnień przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, pomimo, że miał podstawy do zaistnienia wątpliwości w tym zakresie. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 4 Pzp „Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń łub dokumentów, o których mowa wart 25 ust 1 pzp”. Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. oświadczyła, że jest właścicielem narzędzi, podczas gdy w chwili składania tego oświadczenia wraz z ofertą jak również w chwili składania oświadczenia w postaci wykazu narzędzi (zał. nr 3) takiego urządzenia nie posiadała. W efekcie uznać należy, że Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu - warunki techniczne celem wygrania zamówienia publicznego. Działanie wprowadzające w błąd miało charakter umyślny, z góry zamierzony, albowiem nie sposób przyjąć, że wykonawca omyłkowo wpisał, że jest właścicielem specjalistycznego urządzenia, którego faktycznie nie posiada. Zasady doświadczenia życiowego oraz logiki wykazują, że podmiot będący profesjonalistą na runku tego typu usług, systematycznie startując w przetargach publicznych, winien kierować się zasadą najwyższej staranności w rozumieniu art. 355 k.c. przy sporządzaniu dokumentacji, co prowadzi do wniosku, że nie mógł on omyłkowo wskazać, że jest właścicielem narzędzia którego faktycznie nie posiada w swoich zasobach. Wskazać należy, że informacja o posiadaniu tego typu urządzenia ma charakter istotny albowiem brak urządzenia skutkowałby automatycznie brakiem spełnienia warunku udziału w postępowaniu i w konsekwencji wykluczeniem z przetargu. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp „wyklucza się z postępowania wykonawcę, który .. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji" lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów", zaś zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności łub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia". W konsekwencji zaistnienia jednej z wyżej opisanych przesłanek, zamawiający nie może wzywać do uzupełnienia jakichkolwiek oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie bowiem z ugruntowanym orzecznictwem KIO m. in. w wyroku KIO z 02.02.2018 r., sygn. akt: KIO 113/18. II. Zestawienie ofert złożonych przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym postępowaniu już niejako na pierwszy rzut oka budzi uzasadnione wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. Zbiorcze zestawienie ofert wygląda następująco (ceny brutto): • Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. - 490 770,00 zł • DROGLAB - 756 050,25 zł • TPA Sp. z o. o. - 841 996,50 zł Różnica ceny oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w stosunku do DROGLAB wynosi 35 %. Różnica ceny oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w stosunku do TPA Sp. z o. o. wynosi - 42 %. Cena oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich ofert jest niższa o 29,5%. Ponadto należy wziąć pod uwagę części składowe ofert pozostałych wykonawców które w sposób diametralny różnią się od cen zaoferowanych przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. (poniżej zestawienie w tabeli). Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że poniższe pozycje (rodzaje wykonywanych badań) stanowią istotny składnik ceny, ponieważ: - dla oferty DROGLAB stanowi to ok. 33 % ceny całej oferty - dla TPA Sp. z o. o. stanowi to ok. 35% ceny całej oferty Ponadto przewidywana ilość wymienionych badań znacząco różni się (jest większa) od ilości innych przewidzianych w zestawieniu badań. Zaoferowane ceny w zakresie rodzajów badań określonych w tabeli poniżej znacznie odbiegają od aktualnych cen rynkowych. Zgodnie z wyrokiem KIO z 22.05.2018 r., sygn. akt: KIO 887/18 Izba wskazała (teza): Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztowi w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Wskazał na wyrok KIO z 10.04.2018 r., sygn. akt KIO 580/18. Przywołał także tezy wyroku KIO z 10.05.2016 r., sygn. akt: KIO 616/16. Zgodnie z treścią ROZ. 12 SIWZ Zamawiający wprost wskazał, że: 12.1Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o zestawienie cenowe, którego wzór stanowi załącznik do SIWZ. 12.2Zestawienie cenowe należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Zestawieniu. 12.3Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Zestawieniu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian we wzorze Zestawienia cenowego. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia Zamawiający podnosi: - w pkt. 3 OPZ Kwota jednostkowa netto wyliczonej ceny musi zawierać wszystkie składniki cenotwórcze, w szczególności: koszty dojazdu do i z miejsca wykonania badania lub pobrania próbek, przeprowadzenie badania in situ lub w laboratorium Wykonawcy, wykonanie sprawozdania oraz inne niezbędne czynności, konieczne do prawidłowego wykonania zlecenia. - w pkt. 5 OPZ Podane ilości badań laboratoryjnych przyjęte w formularzu cenowym są szacunkowe i zostały wskazane w celu obliczenia oferty Rodzaje badań (przedstawionych poniżej w tabeli) zostały ściśle wyodrębnione przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał informacji co do ich wysokości, uznając to za znaczące. Skalkulował również szacunkową ilość sztuk na potrzeby wyceny oferty. Należy uznać, że są to istotne składniki cenotwórcze, które zostały skalkulowane przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. na wysoce niskim poziomie i powinny zostać zweryfikowane, bowiem istnieje znaczące prawdopodobieństwo, że cena całkowita oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. tak odbiega od innych ofert właśnie ze względu na kwotę w zakresie wyceny niżej wymienionych w tabeli badań. W konsekwencji powoduje wątpliwości co do realności całkowitej ceny ofertowej Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. TABELA Laboratorium DROGLAB Laboratorium Budowlane Zielona Góra Rodzaj badania Jednostka miary Przewidywana ilość Cena jednostkowa [zl] Wartość w zl (4x6) TPA Cena jednostkowa [zl] Wartość w zl (4x6) Cena jednostkowa [zl] Wartość wzl (4x6) 15.8 szt. 80 150,00 12 000,00 300,00 24 000,00 500 40000 15.9 szt. 80 100,00 8 000,00 700,00 56 000,00 300 24000 15.10 szt. 80 250,00 20 000,00 900,00 72 000,00 1000 80000 RAZEM: 40 000,00 152 000,00 144000 16.10 szt. 200 100,00 20 000,00 230,00 46 000,00 250 50000 16.11 szt. 200 120,00 24 000,00 270,00 54 000,00 500 100000 RAZEM: 44 000,00 100 000,00 150000 252 000,00 294 000,00 WARTOŚĆ BADAŃ NETTO: 84 000,00 Na podstawie przedłożonego przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. zestawienia cenowego wątpliwym jest, że w tej cenie zostały w sposób prawidłowy wycenione wszystkie wskazane powyżej rodzaje robót. Ponadto pismo z 06.02.2019 r. złożone przez Odwołującą winno stanowić dodatkowo powód, żeby powziąć wątpliwości co do realności ceny Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. Odwołujący w przedmiotowym piśmie w sposób kompleksowy i wnikliwy przedstawiła zachodzące rażące różnice w zestawieniu cen za poszczególne badania. Różnica cen za poszczególne badania (opisane w tabeli) waha się w przedziale od 100 % do 700 %. Przytoczył wyrok KIO z 25.04.2018 r., sygn. akt: KIO 711/18: „Mianem rażąco niskiej ceny określa się cenę nierealną, odbiegającą od warunków rynkowych, cenę, której wysokość nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego” Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650): 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zatem prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie właściwej subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do jego dyspozycji, musiałoby po jego stronie wywołać uzasadnione wątpliwości co do tego czy cena zaoferowana przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. może być rażąco niska. Zauważyć również należy, że pomimo, że w art. 90 ust. 1 Pzp ustawodawca zawarł normę określającą fakultatywne wezwanie do złożenia wyjaśnień, w przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a Pzp, to w przypadku zajścia okoliczności, o których mowa w hipotezie przepisu - zaistnienie okoliczności powodujących, że cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska i wzbudza wątpliwość (które zostały w sposób wyczerpujący opisane), czy możliwym będzie wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania i przepisami prawa - przeradza się to w obowiązek zamawiającego, którego zaniechanie może spowodować negatywne dla niego skutki. Wskazał na wyrok KIO z 27.02.2017 r., sygn. akt: 293/17. Ponadto oferta Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. jest niezgodna z treścią SIW Z albowiem istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że ceny tak zaniżonych badań wynikają li tylko z faktu, że wykonawca oferuje badania niższej jakości niż oczekuje tego Zamawiający. Zamawiający w odpowiedzi na zapytania do SIW Z na etapie przed składaniem ofert wprost wskazywał jakiej jakości badań objętych zapytaniem oczekuje. Na marginesie Odwołujące jednak wyraźnie podnosi, że nawet przy niskiej jakości badań, wykonanie ich za zaoferowaną cenę przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. nie jest możliwe. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykładnia celowościowa i funkcjonalna tego przepisu pozwala na przyjęcie, że odwołujący w oparciu o w/w przepis prawa może również stawiać zarzuty zaniechania wykluczenia z postępowania oraz zaniechania odrzucenia ofert. Podał uchwałę SN z 17.11.2017 r., sygn. akt: III CZP 58/17 oraz wyrok SN z 23.05.2018 r., sygn. akt: IV CSK 448/17. Takie stanowisko znajduje również poparcie w najnowszym orzecznictwie KIO, np. w wyroku KIO z 17.01.2018 r., sygn. akt: 33/18. Zamawiający w dniu 04.03.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 06.03.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Laboratorium Budowlane Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o odrzucenie lub oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Stwierdził w ramach zgłoszonego przystąpienia, że o ile Odwołujący wskazał na istnienie interesu w uzyskaniu danego zamówienia to nie wykazał w żaden sposób, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przywołał wyrok KIO z 09.07.2010 r.: „brak wykazania szkody, jako przesłanki bezwzględnie i koniunkcyjnie związanej z interesem w uzyskaniu zamówienia, jest brakiem legitymacji do wniesienia odwołania”. Stwierdził, że w takiej sytuacji zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp odwołanie powinno zostać odrzucone. Dodatkowo wskazał, że oferta Odwołującej została złożona na kwotę znacznie przewyższającą kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. W tej sytuacji, nawet hipotetyczne odrzucenie oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane sp. z o.o. nie doprowadziłoby do uzyskania zamówienia przez Odwołującą. W związku z tym, stwierdził, że Odwołująca nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania określonej w art. 179 Pzp. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Inaczej mówiąc wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. W zakresie kwestii braku interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego z uwagi na brak środków na jego ofertę. Izba podnosi za orzeczeniem KIO z 19.01.2017 r., sygn. akt: KIO 28/17:"Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby, fakt, że cena oferty Odwołującego przekracza środki, jakie przewidział Zamawiający na sfinansowanie zamówienia nie stanowi przesłanki negatywnej uprawnienia wykonawcy do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Do momentu stwierdzenia, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza środki Zamawiającego, które zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie może być rozważane unieważnienia postępowania." (str. 14 uzasadnienia). Dodatkowo wskazując na § 1 ust. 3 i 4 wzoru umowy. Jednocześnie, z uwagi na brak poparcia na posiedzeniu ze strony Zamawiającego wniosku o odrzucenie odwołania zawartego w zgłoszonym przystąpieniu przez Przystępującego, jego wniosek w tym zakresie nie będzie rozpatrywany, stanowisko Przystępującego bowiem nie może być sprzeczne ze stanowiskiem strony do której przystąpił (art. 185 ust. 5 Pzp). Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w zakresie postanowień SIW Z, a zwłaszcza zał. nr 8 (wykaz narzędzi) i 9 do SIW Z (wzór umowy), Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwany dalej OPZ) wraz z zał. nr 1 do OPZ,odpowiedzi na pytania (pisma z 24.01.2019 r. oraz 29.01.2019 r.), pisma Odwołującego z 06.02.2019 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.02.2019 r. Odnośnie – a) opinii z marca 2019 r., oraz b) opinii technicznej z 04.03.2019 r. złożonych na rozprawie przez Odwołującego. Izba przypomina za judykaturą, że mają one charakter opinii prywatnych, które jednakże nie mogą stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z dnia 10 grudnia 1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 22.01. 2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsze opinie prywatne stanowią stanowisko strony, w tym wypadku Odwołującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) wydruk ze strony internetowej Przystępującego; 2) pismo z 18.03.2019 r.; 3) wydruk ze strony Politechniki Lubelskiej z wydziału Budownictwa i Architektury – Laboratorium Budownictwa / wydruk czarno-biały – wydruk w kolorze do celów poglądowych/; 4) jednostkowe oferty cenowe na określone badania (z 28.02.2019 r., 30.01.2019 r.; 15.03.2019 r.); 5) wydruk korespondencji e-mailowej miedzy Przystępującym a Niezależnym Laboratorium Drogowo-Budowlanym TBB wraz z wydrukiem informacji odnośnie osoby udzielającej odpowiedzi ze strony Przystępującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego: 1. Kopia oferty Przystępującego oraz Zobowiązania podwykonawcy Zachodniopomorskiego Laboratorium Drogowego w Koszalinie; 2. Kopia wezwania z 18.02.2019 r. przez Zamawiający Przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp; 3. Kopia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych złożony przez Przystępującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego przez Przystępującego: 1.Dokumenty zakupu i zestawienia w sprawie zakupu m. in. urządzenia do wykonywania badań PSV (a/ Ogłoszenie o czwartym przetargu publicznym pisemnym, na sprzedaż sprzętu pochodzącego z Laboratorium Drogowego Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu, b/ Załącznik nr 1 do Ogłoszenia - ewidencja urządzeń,c/ Arkusz wyceny środka technicznego, d/ Umowa sprzedaży z dnia 06.11.2018 r., d. Nota obciążeniowa nr 53/2018); 2.Przykładowa dokumentacja zamawiającego w ramach realizacji umowy nr NI.2720.11.2018. (a/ Zlecenie na wykonanie badań laboratoryjnych nr 03/08/2018 z dnia 09.08.2018 r., b/ Sprawozdania z badań wytrzymałości na ściskanie gruntu stabilizowanego cementem wg PN-S-96012:1997 nr 18-10-13-01-SCR28-DSDIK z dwóch miejsc pomiarowych (km 23+200 SL oraz 24+000 SP), c/ Załącznik nr 03 do faktury vat nr FV 04/09/18 dotyczącego nr drogi 439, d/ Protokół odbioru nr 03/08/2018 wystawiony przez zamawiającego.), 3.Oferta cenowa firmy Laboratorium Inżynierii Lądowej LABOTEST sp. z o.o. z dnia 04.02.2019 r., 4.Formularz cenowy w ramach przetargu pn. „Wykonanie obsługi laboratoryjnej dla przebudowy, rozbudowy i remontów prowadzonych na drogach wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego nr postępowania 055/19 prowadzonego przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie w roku 2019, (a/ Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z) przetargu nieograniczonego nr 055/19 pn. „Wykonanie obsługi laboratoryjnej dla przebudowy, rozbudowy i remontów prowadzonych na drogach wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego” - strona tytułowa, b/Część IV SIWZ do przetargu nr 055/19 „Kosztorys ofertowy”). 5.Faktury za wynajem pomieszczeń laboratoryjnych we Wrocławiu (faktura VAT nr W B/25/2019 z 01.01.2019 r., faktura VAT nr WB/73/2019 z 01.02.2019 r., faktura VAT nr WB/122/2019 z 01.03.2019). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, pismo procesowe Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie wskazanym poniżej. Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu co w konsekwencji doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, 2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy oferta wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę stanowiącą jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji lub treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, 3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dokonanie wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy, 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. oraz uznania jego oferty za odrzuconą, podczas gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 5. art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. pomimo wprowadzenia w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, 6. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę a w konsekwencji powyższych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem zaoferowana cena istotnych części składowych (konkretnych rodzajów badań) jest ceną poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców, 7. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp po poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści SIW Z albowiem zaoferowane badania których cena została rażąco zaniżona mogą świadczyć o tym, że wykonawca Laboratorium Drogowego zaoferował badania innej (zaniżonej) jakości niż oczekiwał tego Zamawiający, ewentualnie z ostrożności procesowej: 8. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie, zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, a w szczególności jej istotnych części składowych, podczas gdy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe prima facie budzą wątpliwości, w szczególności w zestawieniu tych cen z cenami pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu jak również z obowiązującymi cenami rynkowymi, 9. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie, 10. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołująca wnosił o nakazanie Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz pisma procesowego Przystępującego. W szczególności dotyczy to zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji zestawienia cenowego złożonego przez Przystępującego wraz z ofertą. Izba także przywołuje treść pisma z 06.02.2019 r. w zakresie odnoszącym się do zaoferowanych przez Przystępującego cen jednostkowych w poz. 15. 8, 15.9, 15.10, 16.10. i 16.11. /dotyczących określonych rodzajów badań/, zwłaszcza ich wartości jednostkowych i ich znacznych różnic (obniżenia) w stosunku do postępowania z 2018 r. Jednocześnie Izba nie dokonywała szczegółowych ustaleń odnośnie zarzutów dotyczących warunku udziału w postępowaniu w pkt. 4.2.3. SIW Z w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w ppkt 4.2.3.4 SIW Z z uwagi na okoliczności przywołane poniżej w ramach dokonanego w tym zakresie oddalenia. Izba przywołuje dodatkowo w pierwszej kolejności - Rozdz. 12 SIW Z: „12. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY 12.1.Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o ZESTAW IENIE CENOW E, którego wzór stanowi załącznik do SIWZ. 12.2.Zestawienie cenowe, o którym mowa w pkt 12.1. SIW Z należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Zestawieniu. 12.3.Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Zestawieniu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać żadnych zmian we wzorze Zestawienia cenowego. 12.4.Wykonawca winien przedstawić w ofercie cenę za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, uwzględniając wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia, wymagane opłaty bez względu na okoliczności i źródła ich powstania oraz opusty, których Wykonawca zamierza udzielić. 12.5.Zamawiający poprawi ofertę zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. 12.6.Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. 12.7.Cena ofertowa powinna uwzględniać wszystkie elementy składające się na wykonanie przedmiotu zamówienia. 12.8.Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 12.8.1.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 12.9.Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na Wykonawcy. 12.10.Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 12.11.Jeżeli zostanie złożona oferta, której wybór prowadzić będzie do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. 12.12.Wykonawca, składając ofertę, zobowiązany jest poinformować (pisemnie) Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. 12.13.Tam, gdzie w SIW Z, zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o których mowa w art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one realizację prac w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia / STWiORB / uzgodnieniami / wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w SIWZ. 12.14.Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia. 12.15.Wartości w poszczególnych pozycjach Zestawienia cenowego oraz cena oferty powinny być wyrażone w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.”. Następnie konieczne jest wskazanie na Opis Przedmiotu Zamówienia str. 1 i 2: „(…) Rodzaj i zakres badań przedstawiony jest w załączniku nr 1. Wymagania w stosunku do przedmiotu zamówienia: 1) Wykonanie badań laboratoryjnych zgodnie z zapotrzebowaniem Zamawiającego w celu kontroli jakości wykonanych robót na drogach wojewódzkich i obiektach inżynierskich (budowanych, przebudowywanych, remontowanych i istniejących) województwa dolnośląskiego, a także badania diagnostyczne będące podstawą do planowania przebudów i remontów. 2) Obszar wykonywanych badań obejmuje województwo dolnośląskie. 3) Kwota jednostkowa netto wyliczonej ceny musi zawierać wszystkie składniki cenotwórcze, w szczególności: koszty dojazdu do i z miejsca wykonania badania lub pobrania próbek, przeprowadzenie badania in situ lub w laboratorium Wykonawcy, wykonanie sprawozdania oraz inne niezbędne czynności, konieczne do prawidłowego wykonania zlecenia. 4) Zamawiającemu przysługuje prawo kontroli laboratorium Wykonawcy oraz prawo obecności w trakcie pobierania próbek lub podczas wykonywania badań laboratoryjnych. 5) Podane ilości badań laboratoryjnych przyjęte w formularzu cenowym są szacunkowe i zostały wskazane w celu obliczenia oferty. Mogą one ulec zmianie, a zmniejszenie ilości nie będzie uprawniało Wykonawcy do dochodzenia roszczeń odszkodowawczych. Jednocześnie Zamawiający dopuszcza możliwość zwiększenia ilości badań danego rodzaju przy zachowaniu cen jednostkowych podanych w zestawieniu cenowym, np. kosztem innych badań, które nie zostaną przeprowadzone w ilości wskazanej w załączniku nr 1 pod warunkiem, że nie zostanie przekroczona kwota wynagrodzenia określona w §1 ust. 3 umowy 6) Wykonane przez Wykonawcę sprawozdania, opinie i wnioski uwzględniać będą wymagania przedstawione w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, wymagania techniczne Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad WT-1 2014, WT-2 2014, WT-4 2010 oraz stan najnowszej wiedzy w dziedzinie budownictwa drogowomostowego, 7) Niezależnie od postanowień wymagań technicznych W T-1 2014, w zakresie składu chemicznego kruszyw stosowanych do produkcji mieszanek mineralno-bitumicznych należy stosować zasady uwzględniające zawartość SiC1:, przedstawione w tabeli: (….) Jest to specjalne wymaganie Zamawiającego, związane z zasadami dobierania mieszanek mineralno-asfaltowych do nawierzchni drogi, opisanymi w rozdziale 6 wymagań technicznych WT-2 2014. 8) Wykonawca powinien cechować się niezależnością w stosunku do podmiotów wykonujących prace w zakresie budownictwa drogowo-mostowego na drogach i obiektach inżynierskich Dolnego Śląska, zarządzanych przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu. 9) Świadczenie usług laboratoryjnych przewiduje się na okres: od daty podpisania umowy do dnia 05.12.2019. (….)”. W ramach zał. nr 1 do OPZ podano rodzaje badań, jednostki miary, przewidywaną ilość, ilość dni od zlecenia badań do przekazania opracowanych wyników. Niniejsze dotyczy także poz. 15. 8, 15.9, 15.10, 16.10. i 16.11. Stanowi to element zestawienia cenowego który miał przygotować każdy z Wykonawców na każdy z rodzajów badań. W ramach wzoru umowy Zamawiający zawarł w § 1 w ust. 3 postanowienie: „Maksymalna wartość planowanych do zrealizowania usług będących przedmiotem niniejszej umowy zwana „wartością umowy" wynosi (jest to kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia): (….)”, zaś w ust. 4: „Wartość umowy, o której mowa w ust. 3 ma charakter wynagrodzenia maksymalnego za usługi będące przedmiotem niniejszej umowy. Wynagrodzenie ostateczne ustala się na podstawie faktycznie wykonanych badań wg cen określonych w Zestawieniu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do umowy.”. Z kolei w § 7 rozliczenie umowy w ust. 1 do 7 zostało określone przez Zamawiającego: „1. Podstawę ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy za wykonane usługi, tj. za wykonane poszczególne badania, stanowią stawki jednostkowe określone w Zestawieniu cenowym Wykonawcy. 2.Ilości i rodzaj wykonanych usług, tj. przeprowadzonych badań, wskazane będą w protokołach odbioru. 3.Kwota wynagrodzenia za wykonane usługi odpowiadać będzie iloczynowi cen jednostkowych i ilości wykonanych badań. 4.Na koniec danego miesiąca kalendarzowego Wykonawca, w oparciu o podpisane przez obie strony protokoły odbioru, wystawi fakturę VAT za faktycznie wykonane w danym miesiącu usługi, tj. przeprowadzone i odebrane badania. 5.Za wykonane usługi w miesiącu grudniu Wykonawca wystawi i dostarczy do siedziby Zamawiającego fakturę VAT najpóźniej do dnia 14 grudnia 2019 r. 6.Wynagrodzenie za usługi płatne będzie przelewem w terminie do 30 dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT wraz z dowodami zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcom na rachunek bankowy Wykonawcy nr (…) 7.Wszelkie koszty związane z wykonaniem umowy pokrywa Wykonawca we własnym zakresie. Wykonawca oświadcza, że zostały one skalkulowane przez niego w stawkach jednostkowych, na podstawie których ustalane jest jego wynagrodzenie.”. Zamawiający udzielił również odpowiedzi na następujące pytania (pismami z 24 i 29.01.2019 r.): „Pytanie nr 1 Proszę o wskazanie jaką metodą ma być wykonane badanie sztywności dla mieszanek o wysokim module sztywności, czy ma być to metoda IT-CY czy 4PB-PR? Odpowiedź: Zamawiający wskazuje, że badanie sztywności należy wykonywać metodą czteropunktowego zginania belki prostopadlościennej. Pytanie nr 2 W załączniku do oferty: „Zestawienie cenowe" podana jest lista badań przewidziana do wykonania w ramach przedmiotowego zadania. Proszę o doprecyzowanie, według jakich norm badawczych (wraz z datowaniem normy) należy wykonywać poszczególne badania. Podanie samej nazwy badania nie precyzuje jednoznacznie metody badawczej przewidzianej do jego wykonania. Dotyczy wszystkich pozycji załącznika. Odpowiedź: Badania należy wykonywać w oparciu o normy PN-EN oraz niearchiwalne PN. Wykazy norm zawierają np. Wytyczne W T2 2014, Poradnik: Styk, B. "Technologia warstw asfaltowych" WKŁ Warszawo 2004. Pytanie nr 3 W załączniku do oferty: „Zestawienie cenowe" w pozycji 15.9 oraz 15.10 przewidują państwo wykonanie 80 sztuk badania sztywności i odporności na zmęczenie. Przy tak dużej ilości planowanych badań dla mieszanek W MS, proszę o doprecyzowanie na jakiego typu próbkach będą wykonywane badania. Czy należy przyjąć badania na próbkach wyciętych z nawierzchni (badania mieszanek już ułożonych), czy będą to próbki luźnej mieszanki pobranej z wytwórni (mieszanki w trakcie układania), czy może będą to badania na mieszankach, które będą podlegać procedurze zatwierdzenia (potrzebne będzie wykonanie zarobu laboratoryjnego). Odpowiedź: Próbki do badań należy wykonywać z luźnej mieszanki minerolno-asfaltowej pobieranej z zasobnika rozkładarki w trakcie układania warstwy. Pytanie nr 4 Zamawiający w zestawieniu cenowym w pozycjach 10.2; 17.1; 17.2; 17.3; 18.1; 19.1; 19.2; 19.3 przywołuje jednostkę km. Czy niniejsza jednostka (km) dotyczy zbadania jednego kilometra drogi ( dwóch pasów ruchu), czy dotyczy zbadania jednego kilometra pasa ruchu? Odpowiedź: Zbadanie "jednego kilometra drogi" oznacza badanie wykonane na "obydwóch pasach ruchu jednego kilometra drogi".”. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, czwartego, dziewiątego i dziesiątego, Izba uznała niniejsze zarzuty za podlegające oddaleniu. W zakresie zarzutów dotyczących warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykazu narzędzi, Izba oddaliła sformułowane zarzuty uznając je za gołosłowne. Należy zauważyć, że Izba biorąc pod uwagę art. 192 ust. 7 Pzp, jest związana zakresem zarzutów zwartych w odwołaniu. W samym odwołaniu, jak zasadnie stwierdził na rozprawie Przystępujący, Odwołujący nie kwestionował wprost braku dysponowania konkretnym narzędziem, tj. urządzeniem z przedstawionego wykazu. Zrobił to de facto dopiero na rozprawie. Jednocześnie, Izba podnosi, że w odwołaniu co prawda znajduje się odesłanie do pisma Odwołującego z 06.02.2019 r., ale jedynie w kontekście ceny rażąco niskiej, nie warunku udziału. W samym zaś odwołaniu Odwołujący w sposób ogólny kwestionuje cały wykaz narzędzi, lecz bez konkretnych przykładów, do tego gołosłownie używając wieloznacznych stwierdzeń: „Z pozyskanych przez Odwołującego informacji wynika, że (…) nie jest w posiadaniu wszystkich urządzeń”. „(…) oświadczyła, ze jest właścielem narzędzi, podczas gdy w chwili składnia tego oświadczenia wraz z ofertą jak również w chwili składnia oświadczenia w postaci wykazu narzędzi (…) takiego urządzenia nie posiadała”. Z kolei na rozprawie zmienił zupełnie zarzuty dotyczące całego wykazu, na jedynie donoszący się do dwóch pozycji narzędzi z wykazu. Do tego tylko jedna z pozycji była tą wzmiankowaną w piśmie z 06.02.2019 r. Izba w kontekście art. 190 ust. 7 Pzp uznała, że nie mamy do czynienia jedynie z prostym doprecyzowaniem zarzutu, ale jego kompletnym przebudowaniem, czyli jego diametralną zmianą. Sam Przystępujący w swoim stanowisku pisemnym odniósł się co prawda do wzmiankowanych narzędzi z pisma z 06.02.2019 r., jednakże uczynił to ewidentnie z ostrożności procesowej, do tego o jednym z kwestionowanych narzędzi dowiedział się dopiero na rozprawie. Także dopiero na rozprawie poznał istotę zarzutów Odwołującego dotyczących zakwestionowanych wprost na rozprawie narzędzi, gdyż poziom ogólności zarzutów w odwołaniu nie tylko nie wskazywał wprost z nazwy urządzenia, tj. żadnych narzędzi, ale również faktycznej przyczyn kwestionowania wykazanych narzędzi. Odwołujący także w tym zakresie upublicznił wobec Przystępującego dopiero na rozprawie charakter przyczyn będących u podstaw kwestionowania ich rzeczywistego dysponowania przez Przystępującego w dniu złożenia oświadczenia, a następnie samego wykazu narzędzi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu piątego, Izba uznała niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie uznając, że wobec oddalenia wcześniejszych zarzutów dotyczących wykazu narzędzi, istnieje konieczność oddalenia również w tym zakresie. Dopiero bowiem na rozprawie okazał się o jakie narzędzia wykazu, czyli urządzenia chodzi (nie wszystkie narzędzia wykazu, lecz jedynie dwie pozycje, do tego tylko jedna była wzmiankowaną w piśmie z 06.02.2019 r.) i z jakich przyczyn są one kwestionowane. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego i szóstego, Izba uznała niniejsze zarzuty za podlegające oddaleniu. Jednocześnie uwzględniając zarzut ósmy, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Izba nakazała wezwanie do wyjaśnień zgodnie z treścią sentencji. Jednocześnie konieczne jest podniesie na wstępie, że ceny jednostkowe mogą być przedmiotem badania w zakresie ceny rażąco niskiej, co rozstrzygnęła ostatecznie jedna z nowelizacji: „(…) dopiero ostatnia nowelizacja wprowadziła wprost, że „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe” możliwość badania – istotnych części składowych zaoferowanej ceny w kontekście ceny rażąco niskiej. (…)” (za wyrokiem KIO z 24.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1463/16). Jak z powyższego wynika, konieczne jest ustalenie, czy takie ceny są istotną częścią składową ceny ofertowej. W ocenie Izby mamy do czynienia z taka sytuacją, co potwierdziły okoliczności sprawy, a zwłaszcza różnice cenowe między ofertą Przystępującego w tym zakresie w 2018 r. a ofertą w 2019 r. Zostało to przedstawione szczegółowo w piśmie z 06.02.2019 r. Należy również podkreślić, że mimo, że nie zaistniały okoliczności obligatoryjne do wezwania wynikające z art. 90 ust.1a Pzp, to w ocenie Izby ceny jednostkowe w zakwestionowanych pozycjach wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Każdorazowo Zamawiający może w takich okolicznościach jeśli poweźmie wątpliwości tego rodzaju wystosować takie wezwanie także jeśli różnice są poniżej 30 %, dotyczy to także istotnych części składowych ceny, czyli cen jednostkowych. Izba w tym zakresie, wzięła pod uwagę daleko idące wątpliwości Odwołującego oraz stanowisko Przystępującego z rozprawy. Analiza okoliczności, stanowisk i dowodów złożonych na rozprawie daje podstawy do takiego wezwania. Strony wskazywały na możliwość zaoferowania różnych cen za poszczególne rodzaje badań przez istniejące na rynku laboratoria. Argumentacja Przystępującego z rozprawy i pisma procesowego zawierała z kolei quasi wyjaśnienia z zakresu ceny rażąco niskiej. W innym miejscu na rozprawie Przystępujący podnosił, że pewnych okoliczności nie upublicznił z uwagi na dobro swojej firmy i tajemnice przedsiębiorstwa. Jednocześnie, Odwołujący w swoim odwołaniu odwołał się do pisma z 06.02.2019 r., jako elementu argumentacji będącego częścią odwołania w zakresie ceny rażąco niskiej. Wszystkie te wątpliwości i zmiany w wyceny w zakwestionowanych pozycjach u Przystępującego, mimo że jak wskazywał na rozprawie Zamawiający, jedyną różniącą względem postępowania z 2018 r. są zmiany przewidywanej ilości, winny skutkować kompleksowymi wyjaśnieniami ze strony Przystępującego przy uwzględnieniu wytycznych kierunkowych zawartych w sentencji. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, na konieczności załączenia dowodów do nakazanych wyjaśnień, Izba podkreśla za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO596/16: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które potwierdzą powyższe okoliczność.”. Niewątpliwie takim dowodem jest także kalkulacja w zakresie, ale tylko i wyłącznie w którym odnosi się do kosztów leżących po stronie Wykonawcy. Podobnie w wyroku KIO z 13.03.2018 r., sygn. akt: KIO 315/18: „(…) Izba przypomina za orzecznictwem, że tego rodzaju kalkulacja, jak złożona - ma charakter dowodu wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy na cenę składają się przed wszystkim elementy, o których wartości decyduje głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1410/15, czy też wyrok KIO 05.05.2016 r., sygn. akt: KIO 598/16)(…)” Przedstawione zestawienie składników cenotwórczych winno zawierać czytelne i jednoznaczne wyliczenie wymaganych kosztów dla danej pozycji, czyli wyodrębnione składniki cenotwórcze, w tym zwłaszcza roboczogodziny pracownika, kosztów pobrania i transportu próbkę, opracowania i przekazania sprawozdania, ze wskazaniem ewentualnych rabatów, upustów lub innego rodzaju okoliczności, które są przynależne tylko Przystępującemu Nadto, Izba przypomina za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15:„(…) Nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Przy czym, należy pamiętać na umiar i rozsądek wskazując za wyrokiem KIO z 19.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2586/17: „Wezwanie takie byłoby możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które Zamawiający nie zapytał.”. Dodatkowo, wskazując, że w wypadku zaistnienia braku przedłożenia oczekiwanego wyliczenia ceny, kalkulacji. Jak wskazała KIO w wyroku z 25.04.2014 r., sygn. akt: KIO 725/14:„(…) prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”. W wypadku przedstawienia w ramach wyjaśnień informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa należy nie tylko zastrzec, ale także wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W tym zakresie Izba podaje za orzecznictwem, że takie wykazanie nie może mieć charakteru hasłowego, ale odnosić się do wszystkich przesłanek definicji zawartych w dawnym art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, aktualnie w art.11 ust. 2 tej ustawy po ubiegłorocznej nowelizacji. Z tych przyczyn, jak i wobec braku możliwości automatycznego odrzucenia oferty Wykonawcy w trybie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp bez wcześniejszego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, Izba uznała jak na wstępie. W ocenie Izby brak jest także podstaw, przynajmniej na obecnym etapie, do uznania zaoferowanych cen istotnych części składowych (konkretnych rodzajów badań) jako czynu nieuczciwej konkurencji, tzn. ich zaoferowania poniżej kosztów świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców. Zastrzegając, że nie zawsze ma miejsce prosta korelacja między ceną rażąco niską a czynem nieuczciwej konkurencji na co wielokrotnie wskazywało orzecznictwo. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu siódmego, Izba uznała niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. W tym wypadku, uznając że po pierwsze jest to zarzut przedwczesny, póki nie zostanie przeprowadzone postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust.1 Pzp, po drugie zastrzegając że Izba uznała zasadność argumentacji Zamawiającego i Przystępującego z rozprawy, w zakresie wyceny cen jednostkowych, tj. kosztu jednej sztuki próbki, a nie całego badania. W tym ostatnim wypadku, Izba oparła się na analizie postanowień wzoru umowy dotyczących sposobu rozliczenia określonego w § 7. Dodatkowo, Izba wskazuje, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania twierdzeń Odwołującego, iż Przystępujący oferuje Zamawiającemu badania w zakresie pięciu zakwestionowanych pozycji (15.8., 15.9, 15.10, 16.10 i 16.11) – niższej jakości. Wywody w tym zakresie Odwołującego z odwołania są zbyt daleko idące i stanowią „czyste spekulacje”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Z uwagi na uwzględnienie zarzutu ósmego, Izba jako konsekwencje uwzględniał także zarzut trzeci. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2051/18 WYROK z dnia 24 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant:Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2018 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a/lok 58, 90-456 Łódźw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk przy udziale wykonawcy ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o., ul. Rynek 5, 43-200 Pszczyna zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a/lok 58, 90-456 Łódź i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku. Przewodniczący…………….. ​KIO 2051/18 UZASADNIENIE Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk, dalej zwane „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Poprawa efektywności energetycznej Obszaru Funkcjonalnego Miasta termomodernizacja budynków użyteczności publicznej" - Wymiana oświetlenia w Szkole Podstawowej nr 1 w Słupsku położonej przy ulicy Witolda Lutosławskiego 23 i Szkole Podstawowej nr 10 w Słupsku położonej przy ulicy Orląt Lwowskich 1a. Postępowanie składa się z dwóch części- każde obejmuje inna Szkołę Podstawową (SP). Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. z/s ul. Rynek 5 43-200 Pszczyna, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Od powyższej czynności wykonawca IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a/lok 58, 90-456 Łódź, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. w zakresie części nr I i II zamówienia pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. ewentualnie, wyłącznie z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej: 2.art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez złożonej przez ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. w zakresie części nr I i II zamówienia pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIW Z w niniejszym postępowaniu. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. w zakresie części I i II postępowania (zamówienia). Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zapadły dnia 16 sierpnia w sprawie o sygn. akt KIO 1487/18, zgodnie z którym zobowiązany był do ponowienia wezwania Wykonawcy Iteo Technology do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 03.09.18r, wezwał Wykonawcę do złożenia ww. wyjaśnień. Treść wezwania Zamawiającego z dnia 03.09.18r. była przy tym jasna, precyzyjna i szczegółowa a Zamawiający wskazał w punktach od 1 do 4 jakie elementy Wykonawca zobowiązany jest w szczególności uwzględnić udzielając odpowiedzi. Pismem z dnia 06.09.2018r. Wykonawca Iteo Technology odpowiedział na wezwanie Zamawiającego udzielając dodatkowych wyjaśnień. Udzielone przez Wykonawcę Iteo Technology dodatkowe wyjaśnienia zostały negatywnie ocenione przez Zamawiającego jako niedostatecznie precyzyjne, które nie pozwalały Zamawiającemu na faktyczną ocenę rzetelności kalkulacji ceny wykonawcy. W związku z powyższym pismem z dnia 24.09.2018r. Zamawiający ponownie wezwał Wykonawcę Iteo Technology do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy PZP odnośnie tych samych aspektów wskazanych w pkt. od 1 do 4 wezwania z dnia 03.09.2018r. W odpowiedzi na ponowne wezwanie Wykonawca Iteo Technology pismem z dnia 26.09.18r. udzielił dodatkowych wyjaśnień. Jednakże również ponownie udzielona odpowiedź okazała się niedostatecznie precyzyjna, a Zamawiający pismem z dnia 28.09.18r. „ponownie" - a w istocie po raz trzeci wezwał Wykonawcę Iteo Technology do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, działanie Zamawiającego, który wezwał Wykonawcę Iteo Technology trzykrotnie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny należy ocenić jako jawnie naruszające art. 90 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 4 ustawy PZP. Jest tak tym bardziej oczywiste, że pierwsze z ww. wezwań zostało dokonane w wykonaniu zapadłego orzeczenia KIO, jako dodatkowe wezwanie do udzielenia wyjaśnień, a więc Wykonawca szczególnie winien zdawać sobie sprawę z doniosłości udzielanych wyjaśnień i dochować staranności w udowodnieniu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie z obciążającym go w tym względzie ciężaru dowodu. Niezależnie od powyższej argumentacji Odwołujący stwierdził, że ocena wyjaśnień Wykonawcy Iteo Technology wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W zakresie wymiana oświetlenia w Szkole Podstawowej nr 1 w Słupsku położonej przy ulicy Witolda Lutosławskiego 23 podał, że zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytanie nr 3 z dnia 13 czerwca 2018 w przypadku zmiany lokalizacji opraw Wykonawca jest zobowiązany do malowania całych powierzchni sufitu. W pliku pod nazwą "AUDYT OSW SP NR 1 SŁUPSK 03092018.pdf przesłanym przez Wykonawcę w załączeniu do udzielonych wyjaśnień wskazane zostało w których pomieszczeniach zamierza zmieniać ilości opraw. Dla części pomieszczeń pomimo zmiany ilości opraw w pomieszczeniu Wykonawca zakłada "brak konieczności malowania" co jest ewidentnie sprzeczne ze specyfikacją. Ponadto nie uwzględnia on również pomieszczeń, w których dochodzi do relokacji opraw oświetleniowych w stosunku do stanu pierwotnego m.in. pomieszczenie nr 2.04, 2.05, 2.12, 2.13, 2.14 (każde z tych pomieszczeń ma powierzchnię aż 42 m2). Należy wskazać, że zgodnie z treścią wezwania z dnia 3 września 2018 (pkt. 3) Zamawiający wyraźnie wzywał do udzielenia wyjaśnień odnośnie prac malarskich z uwzględnieniem wymogu wykonania malowania całych powierzchni sufitów w przypadku relokacji opraw. Przy założeniach dotyczących relokacji opraw przyjętych przez Iteo Technology w wskazanych w wyjaśnieniach dodatkowo należy pomalować 850,11 m2. Koszt malowania dodatkowych 850,11 m2 obliczony według stawek przyjętych przez Wykonawcę Iteo Technology wynosi natomiast 16 889,11 zł. złotych brutto, zgodnie z kosztorysem stanowiącym załącznik nr 5 do odwołania. Wskazał także na sytuację, że w kosztorysie przesłanym do Zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 6 września 2018r. Wykonawca zakłada budowę nowej instalacji elektrycznej w postaci przewodów kabelkowych w ilości 860 m. Budowa nowej instalacji elektrycznej nie jest możliwa we wskazanym przez Wykonawcę Iteo Technology zakresie bez uwzględnienia kosztu bruzdowania trasy kablowej ( pozycja numer KNR 4-03 1001-05) oraz zaprawienia bruzd (pozycja numer KNNR 5 1208-02). Wskazane powyżej, niezbędne do uwzględnienia pozycje zgodnie ze stawką przyjętą przez Wykonawcę Iteo Technology na poziomie 15zł za godzinę oraz z narzutem 65% i zyskiem 12% (tak jak przyjął Wykonawca ITEO w swoim kosztorysie) wyniosą łącznie 9 122, 47 zł. brutto (7 416,64 zł) netto, zgodnie z kosztorysem stanowiącym załącznik nr 6 do odwołania. Zwrócił uwagę także, na zaniżone wynagrodzenie osób mających realizować zamówienie. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 26 września 2018r. wskazał, że zarówno jego pracownicy jak i podwykonawcy będą pracowali poniżej rynkowej stawki za roboczo-godzinę wg. SEKOCENBUD dla woj. pomorskiego. Okoliczność ta jest tym bardziej istotna, że przyjęte przez Wykonawcę, a zaniżone względem SEKOCENBUD dla woj. pomorskiego stawki budziły istotne wątpliwości Zamawiającego bowiem ponownym wezwaniem w trybie art. 90 ust 1 z dnia 24.09 wezwał Wykonawcę Iteo Technology do wyjaśnienia przyczyn przyjęcia taki niskich stawek. W odpowiedzi Wykonawca Iteo Technology ograniczył się do stwierdzenia, że stawki SEKOCENBUD nie mają wpływu na złożoną ofertę. Tego rodzaju oświadczenie nie jest udzieleniem odpowiedzi na przyczyny przyjęcia taki niskich stawek. Tym samym Wykonawca Iteo Technology nie sprostał ciężarowi dowodu o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy PZP w aspekcie istotnym dla Zamawiającego (co Zamawiający podkreślił ponownym wezwaniem o udzielenie wyjaśnień w trybie art 90 ust 1 z dnia 24.09). Odwołujący podobną argumentacje przedstawił także w zakresie części II dotyczącej robót w Szkole Podstawowej nr 10 w Słupsku. Dodatkowo wskazał, że wykonawca w załączeniu do udzielonych wyjaśnień wskazał, w których pomieszczeniach zamierza zmieniać ilości opraw. Dla części pomieszczeń pomimo zmiany ilości opraw w pomieszczeniu wykonawca zakłada "brak konieczności malowania" co jest ewidentnie sprzeczne ze specyfikacją. W tym względzie, należy zwrócić uwagę na fakt, że Wykonawca w wyjaśnieniach (z dnia 6 września br.) przesłał obliczenia natężenia światła i rozmieszczenia proponowanych opraw LED dla poszczególnych pomieszczeń (raport z programu DIALUX), w których przedstawia z jakich modeli opraw będzie korzystał realizując zamówienie (oprawy DLL 40W (ECO 150 40W) oraz DLL30W (ECO 120 30W)). Wskazał, że zaoferowane oprawy sąbardzo wąskie (52mm szerokości) i w związku z tym, stosując tak wąskie oprawy nie zasłonią one śladów po starych oprawach - a w szczególności uszkodzeń sufitu po starych otworach montażowych - zatem przyjąć należy konieczność wykonania prac malarskich w istotnie większym zakresie. W zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią SIW Z wskazał, że w ostatnim wezwaniu z dnia 28 września 2018r. Zamawiający wzywał wykonawcę w trybie art 90 ust.1 Pzp do udzielenia wyjaśnień poprzez udzielenie jednoznacznej odpowiedzi, czy wielkości zakłóceń emitowanych przez przetwornice zasilające lampy LED do sieci energetycznej przekraczają 8%. Wykonawca, pismem z dnia 1 października 2018r. zaniechał udzielenia odpowiedzi na powyższe wezwanie, wskazując jedynie że oferowane oprawy spełniają normę PN-EN 61000-3-2-2014. Tego rodzaju oświadczenie nie stanowi odpowiedzi na jasno i konkretnie zadane przez Zamawiającego pytanie. Jest tak chociażby dlatego, że fakt, iż oferowane oprawy spełniają normę PN-EN 61000-3-2-2014 nie jest tożsamy z udzieleniem odpowiedzi czy wielkości zakłóceń emitowanych przez przetwornice zasilające lampy LED do sieci energetycznej przekraczają 8%. Zlekceważenie przez Wykonawcę udzielenia jednoznacznej i konkretnej odpowiedzi na wezwanie w trybie art 90 ust. 1 ustawy PZP stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Iteo Technology. Zauważył także, że niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, wykonawca Iteo Technology udzielając wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przyznał, że treść jego oferty nie odpowiada treści SIW Z co stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia jego oferty w oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. wskazując miedzy innymi na brak spełnienia normy oświetleniowej. Załączone przez Wykonawcę do złożonych wyjaśnień projekty potwierdzają, że oferta Wykonawcy Iteo nie odpowiada treści SIW Z. I tak, w pliku "SP nr 1 - 5 KLASA 5.8X10.9.pdf" strona 3 Wykonawca przedstawia obliczenia oferowanych produktów dla sali lekcyjnej, w której znajduje się strefa zadania o wartości natężenia ponad 821 lx i miejsca w obrębie pola widzenia, gdzie natężenie oświetlenia wynosi poniżej 249lx a tym samym nie spełnia wymagań ww. normy zgodnie którą natężenie oświetlenia powinno wynosić co najmniej 500lx. Równomierność natężenia oświetlenia dla pomieszczeń klasy tub pokoju samodzielnej nauki zgodnie z powołaną normą nie może być niższa niż 0,6. Zwrócił także uwagę, że zgodnie z audytem oświetlenia będącym integralną częścią SIW Z (SIW Z str. 20) moc urządzeń oświetleniowych w budynku po modernizacji musi być na poziomie 16 082W (str. nr 7 audytu - Załącznik 1F audyt oświetlenia). Wskazana przez Zamawiającego moc gwarantowała osiągnięcie efektu energetycznego, który jest kluczowym celem realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca w przedłożonym do wyjaśnień kosztorysie oferuje oprawy o mocy: 62szt.*40W=2480W, 433 szt*30W=12990W, 51 szt*30W= 1530W, 22 szt.*60W=1320W co łącznie daje moc 18 320W i przekracza założenia Zamawiającego aż o 14%. Nadto wskazał na brak spełnienia normy oświetleniowej. Stwierdził, że załączone przez Wykonawcę do złożonych wyjaśnień projekty potwierdzają, że oferta Wykonawcy Iteo nie odpowiada treści SIW Z. Wykonawca przedstawia obliczenia oferowanych produktów dla sali lekcyjnej, w której znajduje się strefa zadania o wartości natężenia ponad 718lx i miejsca w obrębie pola widzenia, gdzie natężenie oświetlenia wynosi poniżej 286lx, a tym samym nie spełnia wymagań ww, normy zgodnie którą natężenie oświetlenia powinno wynosić co najmniej 300lx. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości uznając podniesione w odwołaniu zarzuty za całkowicie niezasadne. Wskazał miedzy innymi, że zarzucane Zamawiającemu kilkakrotne wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty jest niezasadne, gdyż wezwania dotyczyły potrzeby uszczegółowienia złożonych wyjaśnień, a nie wyjaśniania tego co było objęte treścią poprzedniego wezwania. W ocenie Zamawiającego zarzut wywiedziony przez Odwołującego dotyczący rzekomego niezbadania przez Zamawiającego okoliczności wpływających na ocenę rażąco niskiej ceny w kontekście wskazania przez oferenta ITEO Technology Sp. z o.o. powierzchni do malowania jest całkowicie chybiony. Odwołujący według Zamawiającego nie jest precyzyjny w formułowaniu tez dotyczących wymogów zamawiającego. Sprzecznie, bowiem z twierdzeniami odwołania Zamawiający żądał malowania całych powierzchni sufitów jedynie przy zmniejszeniu ilości opraw, a nie przy ich zamianie. Wynika to jednoznacznie z odpowiedzi z dnia 13.06.2018r. udzielonej przez zamawiającego na zapytania do specyfikacji z dnia 7.06.2018r. i 8.06.2018r. Wskazano tam, że przemalowanie konieczne jest tylko z pomieszczeniach, gdzie zmniejszona zostanie ilość opraw oraz przy ewentualnych uszkodzeniach sufitu w ramach dokonywanych prac. W ocenie Zamawiającego podmiot z doświadczeniem przy wykonywaniu tego typu robót i dysponujący wykwalifikowanym personelem może założyć, że takich uszkodzeń do dokona lub wystąpią w niewielkich ilościach. W pozostałych pomieszczeniach, gdzie planowane jest zmniejszenie ilości opraw oferent przewidział malowanie całości sufitu z zastrzeżeniem sali gimnastycznej i piwnicy, gdzie ze względu na umocowanie opraw (odpowiednio zwisające lub punktowe oświetlenie) malowanie całości sufitu nie jest konieczne. W odniesieniu do wskazanych w odwołaniu schematów ustawienia opraw to Odwołujący budując na tej podstawie zarzut wydaje się iż nie rozumie istoty przedstawionych przez ITEO Technology Sp. z o.o. kosztorysu i wyjaśnień. Sprzecznie bowiem z tezami skarżącego nie jest to projekt montażu opraw, a jedynie schemat automatycznie wytworzony na podstawie programu DIALUX (program do wyliczenia natężenia oświetlenia) załączonych do wyjaśnień oferenta. W zakresie zarzutu dotyczącego kosztu wykonania instalacji elektrycznej Zamawiający podał, że instalacja w budynku jest w dobrym stanie i nie wymaga więc wymiany. Montaż lamp nastąpi przy wykorzystaniu istniejącej instalacji elektrycznej. Doprowadzenie nowej instalacji dotyczyć będzie ewentualnie tablic, przy których mają być zamontowane dodatkowo lampy. Możliwe jest jednak zamontowanie nowej instalacji do tablic na zewnątrz - w tunelach, co nie wymaga bruzdowania. Założenia z kosztorysu oferenta są więc poprawne. W zakresie zarzutu dotyczącego przyjęcia niewłaściwej stawki wynagrodzenia pracowników mających być zatrudnionych przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia podkreślił, że w zakresie zgodności oferty z cennikiem uwzględnionym w SEKOCENBUD dla woj. pomorskiego odwołujący pomija, że wynagrodzenie to mieści się w cenach rynkowych za II kwartał 2018r., a dopiero w III kwartale stawka z SEKOCENBUD zwiększyła się ponad stawki wskazane w ofercie. W tym kontekście nieprawdą jest, że oferent złożył w tym zakresie niepełne, czy niewystarczające wyjaśnienia w sprawie. Przeciwnie - przedstawił przedłużenie oferty od podwykonawcy potwierdzającej, że ten gotowy jest wykonać zadanie po cenach wcześniej oferowanych (tj. mieszczących się w cenach rynkowych w II kwartale). Jest to całkowicie wystarczające dla Zamawiającego do potwierdzenia, że oferent jest w stanie wykonać zamówienie w przedstawionej cenie, stąd jego wyjaśnienia rozwiały wątpliwości wskazywane w wezwaniu. Podobna argumentacja została podana także w stosunku do kosztów wykonania II części zamówienia tj. SP 10. Odnosząc się do zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty z treścią SIW Z podniósł zarzut, że jego zdaniem wszystkie zarzuty dotyczące niezgodności oferty ze specyfikacja wydają się być spóźnione, bowiem nie zostały podniesione na wcześniejszym etapie postępowania, a w szczególności w pierwszym w tej sprawie odwołaniu. Zamawiający odnosząc się do zarzutu braku spełniania normy oświetleniowej podał, że przedstawione przez Przystępującego obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN EN 12464-1. Dla SP1 planowane średnie natężenie oświetlenia w tej klasie wynosi 439 lx a współczynnik równomierności 0.6, co jest zgodne z normą PN EN 12464-1, w której określono minimalne natężenie oświetlenia 300 lx (a nie jak błędnie podał Odwołujący 500 lx) oraz równomierność natężenia oświetlenia, która powinna wynosić nie mniej niż 0.6. W załączonym z kolei do wyjaśnień projekcie SP nr 10 101 SEGMENT E przedstawione obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN EN 12464-1. Dotyczy to zarówno natężenia oświetlenia jak i równomierności. Norma ta określa, że w szkołach w pomieszczeniach klasowych średnie natężenie oświetlenia ma wynosić nie mniej niż 300 lx a jego równomierność minimum 0.6. W załączonym projekcie, średnie natężenie oświetlenia wynosi 448 lx a równomierność 0.64. Ponadto zgodnie z normą PN EN 12464-1 natężenie oświetlenia na sali lekcyjnej powinno być nie mniejsze niż 300 lx a przy tablicy nie mniejsze niż 500 lx. Odwołujący zarzuca, iż natężenie oświetlenia w bezpośrednim polu widzenia wynosi poniżej 249 lx tym samym nie spełniając ww. normy Odwołujący myli pojęcie bezpośredniego pola widzenia z obszarem bezpośredniego otoczenia, przywołując tablicę nr 1 z ww. normy. Natężenie oświetlenia na obszarze bezpośredniego zadania (tablica) powinno być nie mniejsze niż 300 lx (przy czym obszar bezpośredniego otoczenia zdefiniowano w normie jako obszar co najmniej 0,5 od miejsca gdzie znajduje się obszar zadania). Odwołujący powołując się na symulację z programu Dialux błędnie zinterpretował zapis normy wskazując na miejsce, w którym symulacja przewiduje natężenie mniejsze niż 249 lx. Miejsce to znajduje się w rogu sali lekcyjnej i nie leży w obszarze bezpośredniego otoczenia tablicy. Przystępujący zarówno w złożonym piśmie procesowym jak i stanowisku zaprezentowanym na rozprawie poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i podkreślił, że cenę oferty skalkulował w sposób prawidłowy i za wskazaną w ofercie wysokość jest w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaprezentowane stanowiska stron postępowania i przystępującego na rozprawie ustaliła, że podniesione zarzuty nie potwierdziły się we wskazanym przez odwołującego materiale dowodowym i tym samym wniesione odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Izba uznała także, że ustalenia faktyczne poczynione przez Zamawiającego będące podstawą dokonania oceny ofert były prawidłowe i znajdowały oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym. Dlatego też Izba w całości podziela poczynione ustalenia i tym samym przyjęła je za podstawę swojego rozstrzygnięcia. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący postawił Zamawiającemu dwa zarzuty: zarzut braku odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty oraz zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odnośnie drugiego z zarzutów Zamawiający podniósł zarzut formalny, iż został on podniesiony po terminie. W tym zakresie wskazać należy, że w zakresie tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego toczyło się już przed Krajową Izbą Odwoławczą postępowanie odwoławcze zakończone orzeczeniem z dnia 16 sierpnia 2018 roku o sygn. KIO 1487/18. W ww. postepowaniu ten sam wykonawca co składający odwołanie w tym postepowaniu, zarzucił Zamawiającemu nieodrzucenie oferty Przystępującego z powodu błędu w obliczeniu ceny i rażąco niskiej ceny oferty. Izba uwzględniła to odwołanie i nakazała Zamawiającemu ponowne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała, że skierowanie do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w którym dokonano powielenia przykładowych wskazań z art. 90 ust.1 Pzp bez doszczegółowienia sytuacją z konkretnego postępowania nie może być wystarczającą podstawą do oceny prawidłowości skalkulowania ceny oferty. Nawiązując do ww. wyroku Izby KIO 1487/18 w powiązaniu z wnioskiem Zamawiającego o uznanie, że podniesione w tym odwołaniu zarzuty dotyczące rzekomej niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ są spóźnione Izba uznała, iż brak jest możliwości jednoznacznego ustalenia, że Odwołujący podniósł lub mógł podnieść te zarzuty już na etapie składania odwołania w sprawie KIO 1487/18. Analizując treść obu odwołań można stwierdzić, że niewątpliwym jest, iż po części Odwołujący w poprzednim odwołaniu użył argumentacji w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, podobnej do argumentacji podnoszonej w tym postepowaniu w zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Wynika to chociażby ze str. 17 uzasadnienia wyroku Izby o sygn. KIO 1487/18, gdzie wskazano iż Odwołujący w odwołaniu stwierdził, że Przystępujący „całkowicie pomija istotny aspekt wyjaśnień dotyczący redukcji ilości opraw, którą założył Przystępujący. Oznacza to, że Zamawiający dokonał obliczeń na takich samych zasadach dla obu szkół. Zamawiający pominął tym samym istotny element kosztotwórczy oraz oświadczenie Przystępującego, że dokona redukcji liczby opraw a tym samym wymagane koszty odtworzenia. Tymczasem, przyjęta przez Przystępującego redukcja liczby opraw implikuje konieczność wykonania prac odtworzeniowych, co z kolei nie jest możliwe w ramach założonego przez Przystępującego budżetu”. Izba oceniając powyższe przychyliła się do stanowiska Odwołującego, iż dopiero załączone przez Przystępującego do kolejnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny zestawienia i wyliczenia, umożliwiły mu uzyskanie przekonania, że złożona oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający niezasadnie wzywał trzykrotnie Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonej oferty, wskazać należy, że kwestia możliwości więcej niż jednokrotnego wzywania wykonawców ewaluowała w kierunku łagodzenia stosowanych w przeszłości praktyk w tym zakresie. Jako restrykcyjne stanowisko w tej sprawie należy wskazać chociażby na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu, który w wyroku z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, uznał, iż: „Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 pzp powtórne umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji". Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Niewątpliwym jest, że nadal w doktrynie i orzecznictwie stosowany jest ten pogląd z tym, że uznaje się za zasadne każde kolejne wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawcy po warunkiem, że to kolejne wezwanie dotyczy uszczegółowienia, dopytania wykonawcy o kwestię, która nie była wprost wyartykułowana w skierowanym do wykonawcy pytaniu, a jest istotna dla oceny Zamawiającego czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę(por wyrok KIO z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. KIO 266/18; wyrok KIO z dnia 17.01.2018 sygn. KIO 23/18). Izba po analizie trzech wezwań z dnia 06.09, 24.09.2018 r i 29.09.2018r uznała, że brak jest podstaw do zarzucenia Zamawiającemu, iż aż trzy razy wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, aby „wydobyć” informacje co do podstaw zaoferowania w ofercie takiej ceny i tym samym oceny ustalenia, czy nie jest to cena rażąco niska. Stwierdzić należy, że każde wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczyło innej tematyki i miało swoje źródło w wyjaśnieniach wcześniej już złożonych. Dlatego też postępowanie Zamawiającego w tej kwestii Izba oceniła nie jako naruszenie art. 7 ust.1 Pzp, ale jako dołożenie należytej staranności, aby w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość zaoferowanej ceny oferty Przystępującego, a także spełniania innych wymogów SIWZ. Przed przejściem do oceny zarzutów będących osią sporu w przedmiotowym postępowaniu wskazać należy na okoliczności, które w znaczącej mierze determinowały kierunek rozstrzygnięcia Izby. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej oświetlenia pomieszczeń w Szkole Podstawowej nr 1 i nr 10 w Słupsku, oraz wykonanie wymiany oświetlenia wraz z wykonywaniem innych robót (roboty malarskie i elektryczne) będące konsekwencją innego umieszczenia lamp, czy też zamontowania ich jako dodatkowe źródło światła – dotyczy w szczególności oświetlenia tablic. Podkreślić należy także fakt, że Zamawiający określił ryczałtową formę wynagrodzenia za wykonanie zamówienia i tym samym wszelkie kosztorysy, czy projekty załączane do wyjaśnień rażąco niskiej ceny stanowią element poglądowy i informacyjny i nie są treścią oferty w oparciu, o które można dokonywać w sposób przesądzający oceny o zgodności treści oferty z SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że dokonana przez Odwołującego ocena prawidłowości skalkulowania ceny ofertowej i zgodności treści oferty z SIW Z miała miejsce w sytuacji, kiedy wykonawca w ramach potrzeby unaocznienia Zamawiającemu dla wyjaśnienia ceny ofertowej przedstawił pewne symulacje ułożenia lamp w salach lekcyjnych. Zostało to dokonane w oparciu o program Dialux. Taka symulacja nie może być elementem przesądzającym, iż dana lampa ujęta w wizualizacji Dialux będzie także w projekcie umieszczona dokładnie w tym miejscu, lub że dotychczasowe źródło światła zostanie zlikwidowane i w oparciu o to nastąpi potrzeba prowadzenia nowej sieci zasilającej, czy też malowania sufitów. Niewątpliwym jest, że przedłożone założenia przyjęte do wyceny muszą być co do zasady zachowane, ale wskazane w tych zestawieniach czy formularzach dane nie mogą być przesądzające, a tylko orientacyjne. Należy ciągle mieć na względzie fakt, że dane te zostały przedstawione Zamawiającemu nie jako projekt oświetlenia, ale jako dane mające zobrazować prawidłowość wyceny kosztu wykonania zamówienia. Przyjęcie innego założenia byłoby przerzuceniem na wykonawcę kosztu wykonania projektu oświetlenia na etap oceny ofert, a nie etap realizacji zamówienia. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, że po zawarciu umowy z wykonawcą, będzie on zobowiązany do sporządzenia projektu oświetlenia i projekt ten będzie analizowany przez Zamawiającego nawet pod potrzeby oświetlenia w konkretnych salach lekcyjnych i dopiero po tych ustaleniach będzie podlegał zatwierdzeniu. W oparciu o tak ustalone dane projekt będzie podlegał zatwierdzeniu i będzie podstawą do wykonania wymiany oświetlenia. Powyższe wprost wynika z zapisów SW IZ z § 1 pkt. 4 umowy oraz odpowiedzi nawyjaśnienia do SW IZ z dnia 13-062018r - pytanie nr 9 „Zamawiający zaakceptuje dokumentację projektową w ciągu 5 dni roboczych od dnia jej przekazania”. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny w obu częściach zamówienia wskazać należy, że zasadniczym zarzutem co do niedoszacowania kosztów wykonania zmówienia jest zarzut dotyczący nie uwzględnienia kosztów malowania sufitów po wymianie lub relokacji lamp. Niewątpliwym jest że SP nr 1 ma powierzchnie sufitów 3166 m2 i Przystępujący założył malowanie sufitów na powierzchni 430 m2, Natomiast zdaniem Odwołującego winno być dodatkowo jeszcze 850 m2, czyli łącznie 1280 m2. Natomiast w SP nr 10 przy powierzchni sufitów 9 000 m2 założono do malowania 1360 m2, a zdaniem Odwołującego winne malowaniem być wszystkie sale za wyjątkiem sal gimnastycznych, a więc łącznie 8 360 m2. Podkreślić należy, że założenia zarówno Przystępującego jak i Odwołującego w tym zakresie są założeniami szacunkowymi. Zdaniem Izby w oparciu o przedstawione dowody i stanowiska stron zawyżona jest wskazywana przez Odwołującego powierzchnia sufitów do malowania. W sposób dobitny wynika to w odniesieniu do SP nr 10. Wynika to w szczególności z dwóch faktów, otóż Odwołujący wskazał że szerokość zamontowanych w klasach lamp ma około 160 mm, a oferowane przez Przystępującego lampy mają szerokość 52 mm i tym samym nowe lampy nie zakryją powierzchni, która znajdowała się pod starymi lampami. Jednakże jak twierdzi Przystępujący powyższe jest tylko w części zgodne ze stanem faktycznym, gdyż dotychczasowe lampy mające szerokość ok 160 mm mają powierzchnię styku z sufitem dużo mniejszą niż szerokość całych lamp i tym samym oferowane lampy o szer. ok. 52 mm z powodzeniem zakryją odkrytą po demontażu lampy niemalowaną część sufitu. Zauważyć należy, że Odwołujący powyższego faktu – pomimo iż pismo Przystępującego z powyższymi stwierdzeniami otrzymał na rozprawie to jednak nie zakwestionował. Drugim faktem mogącym mieć wpływ na brak potrzeby malowania i bruzdowania sufitów dla podłączenia nowych lamp w innym niż obecnie istniejące miejscu, jest kwestia budowy stropów w SP 10. Otóż stropy wykonane są z płyt typu Ackermana i tym samym prowadzenie tras kablowych można wykonać wewnątrz stropu (w kanałach stropu) bez konieczności bruzdowania powierzchni sufitów. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że stawiane założenia co do potrzeby malowania tak dużej ilości sufitów w zarzutach Odwołującego, są znacząco zawyżone i wskazywane przez niego ilości jako nie udowodnione nie są wiarygodne. Również zarzut nieujęcia w cenie ofertowej kosztu bruzdowania sufitów pod przewody elektryczne do zasilania lamp umiejscowionych w całkiem nowych miejscach nie znalazło potwierdzenia w dowodach przedłożonych przez Odwołującego. Zwrócić należy uwagę na fakt, że Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz w przedłożonym piśmie, że ewentualne koszty bruzdowania zostały dodane do kosztu przewodów kabelkowych YDY 3x1,5mm2. W KNR widnieje cena w wysokości 2,62zł/m przewodu, gdy rzeczywisty koszt poniesiony przez Przystępującego nie przekroczy 1,36zł/m Zatem w powyższej pozycji kosztorysu Przystępujący założył ewentualne koszty bruzdowania sufitów pod przewody. Odnosząc się do kwestii braku właściwej wyceny kosztów pracy Izba uznała zarzut ten za niezasadny, gdyż Odwołujący opiera swoje zarzuty w zasadzie tylko na kalkulacji kosztorysowej wygenerowanej w KNR. W tym zakresie podać należy, że Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 26.09.2018 r przedstawił szacunkowe koszty wynagrodzenia jego pracowników opierając się przede wszystkim na doświadczeniu w realizacji podobnych projektów. Stwierdził, że zna realny czas i możliwości swoich pracowników przy wykonywaniu prac remontowych w tym malarskich. Kalkulacje kosztorysowe wygenerowane w KNR służą wyłącznie do rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, nie określają one natomiast rzeczywiście niezbędnej ilości godzin do wykonania określonych prac. Ponadto Przystępujący wskazał, że zamierza skorzystać z firmy podwykonawczej w zakresie montażu opraw LED wraz z robotami towarzyszącymi. Przedstawił w tym zakresie aktualną ofertę lokalnego przedsiębiorcy. Wskazał także, że wszystkie prace malarskie Przystępujący zamierza wykonać własnymi siłami przez zatrudnionych przez niego pracowników, których wynagrodzenie nie uległo zmianie w stosunku do II kwartału 2018r. Ponadto zawarte w wyjaśnieniach informacje wskazywały, że zmiana minimalnej stawki roboczogodziny zgodnie z cennikiem Sekocenbudu na III kwartał dla województwa pomorskiego w stosunku do przyjętej stawki roboczogodziny (przyjęta w ofercie na poziomie 15.00PLN) na podstawie cenników Sekocenbudu II kwartał nie ma wpływu na ofertę Wykonawcy, gdyż nie wpływa na jego koszty. Odnosząc się do zarzutów dotyczących spełnienia normy oświetleniowej to Izba uznała powyższy zarzut również za niezasadny. Oprócz argumentacji wskazanej powyżej, a dotyczącej tego, że rozmieszczenie lamp będzie wynikało z zatwierdzonego projektu, a nie z symulacji wykonanej w systemie Dialux, wskazać należy, że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach jednoznacznie stwierdził, że proponowane oprawy LED spełniają normę PN EN 61000-3-2 właściwą dla opraw LED. Wg tej normy współczynnik odkształcenia harmonicznych powinien być nie większy niż 8% i dotyczy wyłącznie sieci elektroenergetycznych. Parametr ten nie dotyczy urządzeń oświetleniowych. Proponowane przez Wykonawcę oprawy LED spełniają warunki normy PN EN 61000-3-2 w zakresie poziomów dopuszczalnych harmonicznych dla urządzeń klasy C. Izba akceptuje w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, który stwierdził, że przedstawione przez Przystępującego obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN EN 12464-1. Dla SP1 planowane średnie natężenie oświetlenia w tej klasie wynosi 439 lx a współczynnik równomierności 0.6, co jest zgodne z normą PN EN 12464-1, w której określono minimalne natężenie oświetlenia 300 lx (a nie jak błędnie podał Odwołujący 500 lx) oraz równomierność natężenia oświetlenia, która powinna wynosić nie mniej niż 0.6. Dodał także, że w załączonym do wyjaśnień projekcie SP nr 10 101 SEGMENT E przedstawione obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN- EN 12464-1 i są także prawidłowe. Nie jest zasadny zdaniem Izby także zarzut odnoszący się do zbyt dużej mocy opraw oświetleniowych zaoferowanych do zamontowania. Jak wyżej wskazano zawarte w ofercie i wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zawierają pewne założenia, które jednak będą podlegały weryfikacji w projekcie technicznym, zatwierdzanym przez Zamawiającego. Możliwe jest , że na etapie uzgodnień i zatwierdzania projektu nastąpi zmniejszenie mocy opraw zachowując normy natężenia światła i tym samym uda się osiągnąć zysk energetyczny równy lub większy niż wynika to z audytu oświetleniowego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.1 i 7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 22 maja 2018r. poz. 972.). Przewodniczący: ………………………………. …

…Sygn. akt KIO 3539/20 WYROK z dnia 1 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31.12.2020 r. przez wykonawcę W. M. działającego pod firmą Firma HandlowoUsługowa „SANIT-BUD” ul. Górników 3/22, 30-819 Krakóww postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Mucharz, ul. Mucharz 226, 34-106 Mucharz orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego i nakazuje dokonanie: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)odrzucenia oferty wykonawcy F.U.H. Instalflex A. K., Chojnik 130, 33180 Gromnik; 3)ponownego badania i oceny złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Mucharz, ul. Mucharz 226, 34106 Mucharz i: 3.1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. M. działającego pod firmą Firma HandlowoUsługowa „SANIT-BUD” ul. Górników 3/22, 30-819 Kraków tytułem wpisu od odwołania; 3.2)zasądza od zamawiającego Gmina Mucharz, ul. Mucharz 226, 34106 Mucharz na rzecz wykonawcę W. M. działającego pod firmą Firma HandlowoUsługowa „SANIT-BUD” ul. Górników 3/22, 30-819 Kraków kwotę 13 917 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika oraz opłaty skarbowe od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) ​ związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 3539/20 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Mucharz, ul. Mucharz 226, 34-106 Mucharz wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Budowa wewnętrznej instalacji gazowej w budynku mieszkalnym wielorodzinnym Skawce nr 191, na dz. nr 777/31«. 27.11.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nrem 616678-N-2020. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 28.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy F.U.H. Instalflex A. K., Chojnik 130, 33180 Gromnik (zwanego dalej „wykonawcą I”). 31.12.2020 r. wykonawca W. M. działający pod firmą Firma HandlowoUsługowa „SANIT-BUD” ul. Górników 3/22, 30819 Kraków (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp: 1)zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy I; 2)zaniechanie czynności wezwania wykonawcy l do poprawienia wykazu robót budowlanych; 3)zaniechanie czynności wezwania wykonawców HEJAN – Technika Grzewcza i Sanitarna H. J. (zwanego dalej „wykonawcą H”) oraz wykonawcy MCE Małopolskie Centrum Ekologiczne S. M., P. K. s.c. (zwanego dalej „wykonawcą M”) do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy I podczas gdy wykonawca I przedstawił wyłącznie pozorne wyjaśnienia zaoferowanej ceny, które jednocześnie wskazują, że nie będzie w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę; 2)art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy I do poprawienia wykazu robót budowlanych, podczas gdy ze złożonego wykazu robót budowlanych nie wynika, że wykonawca I spełnia warunek udziału w postępowaniu; 3)art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy H oraz wykonawcy M do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, podczas gdy istotne części składowe zaoferowanych cen przez wykonawców H i M wydają się rażąco niskie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy I; 2)nakazanie zamawiającemu wezwanie wykonawcy I do poprawienia wykazu robót budowlanych; 3)nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawców H oraz M do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny; 4)obciążenie kosztami postępowania zamawiającego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 10.000 zł stanowiącej koszty poniesione ​ z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez odwołującego na rozprawie według złożonych na rozprawie dokumentów. Argumentacja odwołującego 1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp Wartość szacunkowa zamówienia, wynikająca z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynosi 192.709,51 zł. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług (którego stawka dla zamówienia wynosi 8%) wynosi 208.126,27 zł. W postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca I. Za realizację zamówienia zaoferował on wynagrodzenie w wysokości 124.355,83 zł brutto. Cena tej oferty jest niższa o​ 40,25% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Pismem z 18.12.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę I do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Wykonawca I odpowiedział na wezwanie w tym samym dniu. Nie można uznać, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę I są wystarczające do wykazania, że oferta wykonawcy I nie zawiera rażąco niskiej ceny, bo: 1)wyjaśnienia mają bardzo ogólny charakter; 2)wyjaśnienia nie są poparte dowodami; 3)wykonawca I przyjął koszty pracy, których wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę; 4)wyjaśnienia nie obejmują wielu istotnych prac, które muszą zostać wykonane. Wyjaśnienia wykonawcy I mają bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia składają się z samym ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia. Nie zawierają również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Tymczasem w rozpoznawanym stanie faktycznym wykonawca I przykładowo pisze o​ „posiadaniu ugruntowanych kontaktach z hurtowniami materiałów budowlanych oraz instalacyjnych”, o „posiadaniu zniżek u producentów materiałów oraz w hurtowniach, które pozwalają zaproponować bardzo korzystne ceny dla zamawiających”, czy o „posiadaniu zaplecza finansowego, które umożliwia zakup materiałów w większych ilościach po atrakcyjnych cenach i magazynowania ich w celach późniejszego wykorzystania w kolejnych robotach”. Brak jednak chociażby wskazania, z jakimi dokładnie hurtowniami wykonawca I współpracuje, ile lat trwa już ta współpraca, czy w jakiej dokładnie wysokości wykonawca I posiada rabat w stosunku do cen katalogowych. Podobnie żadnego znaczenia nie mają twierdzenia na temat „zatrudnienia kadry kierowniczej i pracowniczej z wieloletnim stażem”. Wykonawca I w żaden sposób nie wyjaśnił, jak ta okoliczność miałaby wpłynąć na obniżenie zaoferowanej ceny. Z logicznego punktu widzenia wypływa wniosek dokładnie odwrotny – im bardziej doświadczona kadra, tym większe jej wynagrodzenie. Przy czym wykonawca I nie podał żadnej konkretnej wartości w tym zakresie (np. średniego stażu pracy pracowników). Również nic do sprawy nie wnosi stanowisko, że: „sprzęt, narzędzia i transport, jaki jest w posiadaniu i użytkowaniu przez naszych pracowników zapewnia im komfort pracy, dokładność w wykonywanej dziedzinie prac oraz zapewnia, że staranność i rzetelność jest miarą jakości oraz zapewnia gwarancje świadczonych przez nas usług”. Można stwierdzić, że żaden element z treści wyjaśnień wykonawcy I nie wnosi żadnej konkretnej informacji w zakresie przyczyn, dla których wykonawca I mógł zaoferować konkretną cenę. Wyjaśnienia nie zawierają przynajmniej podstawowych informacji dotyczących sposobu, w jaki wykonawca I skalkulował cenę oferty. Co więcej, nawet te – w sposób bardzo ogólny przedstawione przez wykonawcę I –okoliczności nie stanowią żadnego wyróżnika wykonawcy l na tle innych wykonawców. Każdy bowiem przedsiębiorca działający na rynku robót instalacyjnych posiada siłą rzeczy kontakty handlowe z producentami materiałów bądź w hurtowniach budowlanych i jest w stanie wynegocjować zniżki na zakup materiałów względem cen katalogowych. Bez podania konkretnych mierzalnych wartości (w tym przypadku konkretnej wartości rabatu) nie jest możliwe ustalenie, czy wobec wykonawcy I faktycznie zachodzą wyjątkowo sprzyjające okoliczności, czy raczej wykonawca I znajduje się w takiej samej sytuacji, co każdy przedsiębiorca działający na tym samym rynku. Brak dowodów Do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne istotne dowody. Za istotny dowód nie może zostać uznany kosztorys szczegółowy. Wraz ze złożoną ofertą wykonawca l przedstawił już kosztorys w wersji uproszczonej, ale również przedstawił dodatkowo zestawienie kosztów materiałów, robocizny oraz sprzętu. Przedstawiając ponownie kosztorys, wykonawca I nie wniósł nic nowego do sprawy. Również bez znaczenia dla wyjaśnień rażąco niskiej ceny pozostają załączone przez wykonawcę I referencje dotyczące zrealizowania wcześniejszych zamówień. Z tych dokumentów wynika jedynie, że wykonawca I należycie wykonał wcześniejsze zamówienie, co jednak związane jest ze sferą warunków udziału w postępowaniu, nie zaś sferą wyjaśnień zaoferowanej ceny. To, że wykonawca I zrealizował wcześniej w sposób należyty inne zamówienie (zamówienia) nie potwierdza, że będzie w stanie zrealizować rozpoznawane zamówienie za zaoferowaną cenę. Każde zamówienie ma inny zakres prac, a wykonawca I nie podjął nawet próby wyjaśnienia, w jaki dokładnie sposób realizacja wcześniejszych zamówień ma chociażby uprawdopodobnić realność poszczególnych składników cenotwórczych w ramach zamówienia. Koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę Zamówienie będzie realizowane w 2021 roku. Zgodnie z rozdz. V SIW Z termin zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia określa się na 26.02.2021 r. Kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę określona jest w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 1596). Zgodnie z tym rozporządzeniem od 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2.800 zł. Przyjmując, że w jednym miesiącu jest około 168 godzin roboczych, to stawka roboczogodziny wynosi 16,66 zł. Należy jednak pamiętać, że zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 90 ust. 1 pkt 1 i​ pkt 3 Pzp wyjaśniając zaoferowaną cenę należy wziąć pod uwagę między innymi koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, jak również należy wziąć pod uwagę koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oznacza to, że wykonawca I jest zobowiązany wziąć pod uwagę wszystkie koszty pracodawcy wynikające z zatrudnienia pracownika. W aktualnym stanie prawnym, poza kwotą wynagrodzenia pracodawca ponosi dodatkowo następujące koszty: 1) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 266 ze zm.): a) art. 16 ust. 1 – składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników – finansują ​z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru), b) art. 16 ust. 1b – składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek, c) art. 16 ust. 3 – składki na ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 [pracownicy] i finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek; 2) koszty wynikające ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1409 ze zm.): składka na Fundusz Pracy wynosi 2,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 0,45% tej podstawy. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę); 3) koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 7): stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty, od której obliczane są składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek [pracodawcę]. Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia) wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia. Oznacza to, że realna stawka roboczogodziny, uwzględniająca wszystkie koszty pracodawcy wynosi 20,07 zł. Tymczasem wykonawca I w dołączonym do złożonych wyjaśnień kosztorysie wskazał, że koszt roboczogodziny wynosi zaledwie 16,00 zł. Tym samym wykonawca I nie wziął pod uwagę wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników i tym samym potwierdził, że nie jest w stanie zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę. Brak uwzględnienia wielu istotnych prac Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. W rozdz. 17 (opis sposobu obliczenia oferty) ust. 3 SIW Z zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Cena ryczałtowa […] obejmuje wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające: z projektu budowlanego, projektu technicznego wraz z przedmiarem robót, istotnych postanowień umowy, obowiązujących przepisów, norm i wiedzy budowlanej, w tym również koszty tj.: należny podatek od towarów i usług […] w obowiązującej wysokości, wszelkich robót przygotowawczych, demontażowych, wyburzeniowych, odtworzeniowych, porządkowych, zagospodarowanie placu budowy, utrzymanie zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon), dozorowania budowy, pełnej obsługi geodezyjnej, projektu organizacji robót, wykonania dokumentacji powykonawczej, związane z odbiorami wykonanych robót, doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego, ubezpieczenia budowy na czas realizacji, wszelkich uzgodnień niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania i oddania do użytkowania wybudowanej infrastruktury i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadzie ryzyka z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu zamówienia nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia. Pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia wykonawca złoży wraz z ofertą kosztorys w wersji uproszczonej. Kosztorys nie będzie sprawdzany na etapie badania ofert, stanowić natomiast będzie materiał pomocniczy i informacyjny w przypadku konieczności przeprowadzenia nieprzewidywanych dodatkowych rozliczeń, sprawdzeń czy obliczeń należnego wynagrodzenia wykonawcy z tytułu wykonania części przedmiotu zamówienia, odstąpienia od umowy. Jedyna cena wiążąca wykonawcę jest kwota wpisana w formularzu ofertowym (załącznik nr 5 do SIW Z), sporządzona na podstawie udostępnionej dokumentacji przetargowej” [pisownia oryginalna]. Ponadto w treści § 2 ust. 3 istotnych postanowień umowy (stanowiących zał. nr 12 do SIW Z) zawarte jest postanowienie: „Cena robót określona w pkt 1 zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji jak również ​ niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Są to m.in. koszty: wszelkich robót przygotowawczych, w demontażowych, wyburzeniowych, odtworzeniowych, porządkowych, zagospodarowanie placu budowy, utrzymanie zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon), dozorowania budowy, pełnej obsługi geodezyjnej, projektu organizacji robót, innych czynności i robót niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia”. Oznacza to, że kalkulując ryczałtową cenę wykonawca musi wziąć pod uwagę wszystkie prace do wykonania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, w tym między innymi z​ projektu budowlanego oraz projektu technicznego wraz z przedmiarem robót. Tymczasem z wyjaśnień zaoferowanej ceny wykonawcy I wynika, że wykonawca I dokonując kalkulacji ceny wziął pod uwagę tylko i wyłącznie wykonanie prac wynikających z​ przedmiaru robót. Jednocześnie jednak z opisu przedmiotu zamówienia wynika obowiązek wykonania jeszcze szeregu innych prac, które nie wynikają z przedmiaru. Tytułem przykładu odwołujący wskazał: 1) demontaż pieców na paliwo stałe (wymóg wynika z załącznika numer 2 do SIW Z – projekt budowlany [nazwa pliku „PAB_OPIS – SKAWCE 03.11.pdf”], strona 24, ust. 3); 2) wykonanie instalacji elektrycznej z uwagi na montaż pieców gazowych zasilanych 230V (wymóg obligatoryjny); 3) odprowadzenie kondensatu z pieca gazowego, zasilanie kotła z instalacji wodociągowej (wymóg wynika z załącznika numer 2 do SIW Z – projekt budowlany [nazwa pliku „PAB_OPIS-SKAW CE_03.11.pdf”], strona 23, ust. 2); 4) zamurowanie przewodów kominowych (spalinowych) oraz doprowadzenie wentylacji do pomieszczeń kuchni (wymóg wynika z załącznika numer 2 do SIW Z – projekt budowlany [nazwa pliku „PAB_OPISSKAWCE_03.11.pdf”], strona 24 ust. 2); 5) podłączenie kotłów do istniejącej instalacji centralnego ogrzewania i ciepłej wody użytkowej (wymóg wynikający z wymiany źródła ciepła); 6) uzupełnienia ubytków po przebiciach, malowanie ścian, odtworzenie stanu pierwotnego. Wszystkie te prace będzie należało wykonać, mimo że nie zostały ujęte one ​ przygotowanym przez zamawiającego przedmiarze robót. w Wykonawca I w złożonych wyjaśnieniach zaoferowanej ceny nie odniósł się w żaden sposób do konieczności wykonania tych prac. Wykonawca I przedstawił wyłącznie kosztorys, przygotowany na podstawie przedmiaru robót. Wykonawca I w żaden sposób nie wyjaśnił, czy w ogóle (a jeżeli tak – to w jaki sposób) skalkulował koszt wykonania pozostałych prac nie ujętych w przedmiarze. Wobec powyższego należy uznać, że wyjaśnienia zaoferowanej ceny mają niepełny charakter i wykonawca I nie jest w stanie zrealizować całości zamówienia (wszystkich prac wynikających z całego opisu przedmiotu zamówienia) za zaoferowaną cenę. Brak możliwości ponownego wezwania do wyjaśnień Nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy I do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o​ wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. 2. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający postawił w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdz. 6 ust. 2 pkt 3 lit. a SIW Z warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: »Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że w tym okresie wykonał: Jedną robotę budowlaną polegającą na: wewnętrznej budowie instalacji gazowej tożsamą z przedmiotem zamówienia – jedna robota dotyczy zrealizowanej jednej umowy lub zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200.000,00 zł brutto«. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawca I przedstawił datowany na 21.12.2020 r. wykaz wykonanych robót budowlanych. Wskazana w nim została robota wykonana na rzecz Zarządu Budynków Miejskich II Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, o wartości 251.145,84 zł brutto, polegająca na wykonaniu w lokalach mieszkalnych Gminy Gliwice, rozbudowy wewnętrznej instalacji gazowej i instalacji centralnego ogrzewania z jednoczesną likwidacją nieekologicznych urządzeń na paliwo stałe wraz z wydzieleniem pomieszczeń higienicznosanitarnych i wynikającą z przebudowy instalacji wod.-kan. i elektrycznej. Przedstawiona przez wykonawcę I robota budowlana miała szerszy zakres, niż wymagany przez zamawiającego. Zamawiający wymagał bowiem roboty polegającej na budowie instalacji gazowej (tożsamej z przedmiotem zamówienia). Natomiast wcześniejsza inwestycja zrealizowana przez wykonawcę I obejmowała również rozbudowę instalacji centralnego ogrzewania, likwidację nieekologicznych urządzeń na paliwo stałe, wydzielenie pomieszczeń higienicznosanitarnych oraz przebudowę instalacji wod.-kan. i elektrycznej. Wykonawca I mógłby wykazać tę robotę w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tylko w przypadku, gdy wartość robót polegających na budowie instalacji gazowej wynosiłaby co najmniej 200.000 zł brutto. Wykonawcy I w wykazie wykonanych robót budowlanych powinien również wskazać wartość brutto robót dotyczących tylko i wyłącznie instalacji gazowej, a nie całej inwestycji (która miała szerszy zakres niż warunek udziału ​ postępowaniu). w Gdyby wykonawca I podał realną wartość robót dotyczących tylko i wyłącznie instalacji gazowej, to wartość ta okazałaby się niższa niż wymagane 200.000 zł brutto. W związku z​ tym wykonawca I nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. W takiej sytuacji zastosowanie powinien znaleźć art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 3. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (...). Przepis ten określa więc, że zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o​ udzielenie wyjaśnień (w tym złożenie dowodów) nie tylko wtedy, gdy rażąco niska wydaje się być zaoferowana cena, ale również, gdy rażąco niskie wydają się być istotne części składowe tej ceny. Zamawiający dokonał szacowania wartości zamówienia przez przygotowanie kosztorysu inwestorskiego. Wartość zamówienia netto wynikająca z kosztorysu inwestorskiego wynosi 192.709,51 zł netto. Jednocześnie dwie pozycje składowe kosztorysu mają bardzo istotne znaczenie. Są to: 1) Pozycja 1.10 Gazowy kocioł dwufunkcyjny o mocy 16 kW. Ta pozycja została przez zamawiającego wyceniona na 104.910,24 zł netto. Stanowi to 54,44% wartości całego zamówienia; 2) Pozycja 1.15 Odprowadzenie spalin – przewód powietrzno-spalinowy 80/125 z wyprowadzeniem ponad dach. Ta pozycja została przez zamawiającego wyceniona na 59.484,16 zł netto. Stanowi to 30,87% wartości całego zamówienia. Jednocześnie pozycje te są bardzo istotne, ponieważ w gruncie rzeczy determinują należyte wykonanie całego zamówienia. Wykonawcy H oraz M w dołączonych do swoich ofert kosztorysach wycenili obie te pozycje w sposób nierealistycznie niski, co rodzi poważne wątpliwości czy wykonawcy H oraz M są w stanie wykonać te pozycje zgodnie ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ: 1) wykonawca H wycenił pozycję 1.10 Gazowy kocioł dwufunkcyjny o mocy 16 kW na 59.805,76 zł netto. Wartość ta jest niższa o 42,99% od szacunku zamawiającego; 2) wykonawca H wycenił pozycję 1.15 Odprowadzenie spalin – przewód powietrznospalinowy 80/125 z wyprowadzeniem ponad dach na 28.943,68 zł netto. Wartość ta jest niższa o 51,34% od szacunku zamawiającego; 3) wykonawca M wycenił pozycję 1.10 Gazowy kocioł dwufunkcyjny o mocy 16 kW na 66.918,72 zł. Wartość ta jest niższa o 36,21% od szacunku zamawiającego. Dodatkowo wykonawca M zmienił w kosztorysie nazwę tej pozycji na „piec gazowy wody przepływowej”, co dodatkowo rodzi poważne wątpliwości czy wykonawca zamierza zrealizować pozycję zgodnie z wymaganiami zamawiającego (to znaczy czy faktycznie ma zamiar zamontować kocioł dwufunkcyjny o mocy 16 kW); 4) wykonawca M wycenił pozycję 1.15 Odprowadzenie spalin – przewód powietrznospalinowy 80/125 z wyprowadzeniem ponad dach na 25.622,24 zł netto. Wartość ta jest niższa o 56,93% od szacunku zamawiającego. W związku z tym zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę H oraz wykonawcę M do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 31.12.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 5.01.2021 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). Do 9.01.2021 r. żaden wykonawca nie złożył Prezesowi KIO pisma o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 28.01.2021 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Ponadto zamawiający stwierdził u odwołującego brak interesu we wniesieniu odwołania ze względu na brak wykazania konieczności oddalenia ofert pozostałych wykonawców, których oferty klasyfikując się na wyższych pozycjach rankingu ofert niż oferta odwołującego, oraz zaoferowanie przez odwołującego ceny, która dalece przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i​ zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Odwołujący sformułował konkretne zarzuty wobec oferty wybranej jako najkorzystniejsza przez zamawiającego oraz przedstawił zarzuty – ​ stosunku do pozostałych ofert – na poziomie szczegółowości adekwatnej do czynności zamawiającego, a w zaoferowanie przez odwołującego ceny, która nawet dalece przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie stanowi przesłanki do stwierdzenia braku interesu u odwołującego we wniesieniu odwołania oraz zaprzestania obowiązywania uprawnienia wykonawcy do skutecznego wniesienia odwołania. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z​ oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte ​ ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. w W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy I podczas gdy wykonawca I przedstawił wyłącznie pozorne wyjaśnienia zaoferowanej ceny, które jednocześnie wskazują, że wykonawca I nie będzie w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę – zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że – natykając się na cenę wykonania przedmiotu zamówienia zaoferowaną przez wykonawcę I – zamawiający zwrócił się do wykonawcy I o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, który to przepis brzmi »W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od […] wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«. Udzielone we właściwym terminie wyjaśnienia zostały uznane przez zamawiającego za kompletne i wystarczające, co pozwoliło zamawiającemu do dopuszczenia oferty wykonawcy I do fazy oceny ofert i wybrania tej oferty jako najkorzystniejszej. Jednak zamawiający nie wziął pod uwagę, że wykonawca I w wyjaśnieniach wskazał stawkę 16 zł za roboczogodzinę, co jest stawką niższą niż wynikającą z przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. § 1 tego rozporządzenia brzmi »Od dnia 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2800 zł«, a § 2 rozporządzenia brzmi »Od dnia 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 18,30 zł«. W związku z tym zamawiający powinien uznać, że oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli wykonawca nie wykazał pełnego pokrycia podstawowego kosztu, jakim jest wynagrodzenie za pracę na minimalnym poziomie. Jednocześnie Izba stwierdza, że zawarcie przez wykonawcę I w kosztorysie szczegółowym (załączonym jako dowód do wyjaśnień wykonawcy I) tylko elementów wskazanych w przedmiarze robót sporządzonym przez zamawiającego nie powinno stanowić podstawy do stwierdzenia, że oferta zawiera rażąco niską cenę, szczególnie przy założeniu dokonanym przez zamawiającego obowiązywania ceny ryczałtowej (rozdz. 17 ust. 3 SIW Z). Ponadto Izba nie może uwzględnić nieuargumentowanego stwierdzenia odwołującego cyt. »nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy I […] do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny«. Ogólnie Izba stwierdza, że po analizie wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę I, z których to wyjaśnień wynika, że wykonawca I nie zapewni zatrudnionym nawet płacy w minimalnej wysokości, zamawiający powinien uznać, że ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co wynika z art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, zarzut pierwszy naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp – musi zostać uwzględniony przez Izbę. W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy I do poprawienia wykazu robót budowlanych, podczas gdy ze złożonego wykazu robót budowlanych nie wynika, że wykonawca I spełnia warunek udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający w rozdz. 6 ust. 2 pkt 3 lit. a in fine SIW Z postawił zobowiązanie, że »Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że ​ tym okresie wykonał: ► Jedną robotę budowlaną polegającą na: wewnętrznej budowie instalacji gazowej tożsamą z w przedmiotem zamówienia - jedna robota dotyczy zrealizowanej jednej umowy/zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200.000,00 zł brutto« [w brzmieniu oryginalnym – przyp. Izby]. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego „tożsamy […] «niczym się nie różniący, taki sam lub ten sam; identyczny»”. Jednak Izba musi stwierdzić, że zamawiający nie użył w tym postanowieniu SIW Z wyrazu »tożsamy« w jego podstawowym znaczeniu słownikowym, co jest zalecane przez § 8 ust. 1 Zasad techniki prawodawczej (ZTP) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. z 2016 r. poz. 283) »W ustawie należy posługiwać się poprawnymi wyrażeniami językowymi (określeniami) w ich podstawowym i powszechnie przyjętym znaczeniu«. Izba musi zauważyć, że zamawiający nie jest zobowiązany do stosowania tego aktu prawnego, a zwłaszcza SIW Z nie jest ustawą. Jednak tworząc SIW Z, będący specyficznym aktem prawnym, zamawiający poddają się wskazaniom tworzenia przepisów prawa, a więc działając z należytą starannością zamawiający powinni brać przykład z możliwie najdoskonalszych wzorów, a takim wzorem są szczególnie ustawy, których projekty są redagowane właśnie zgodnie z Zasadami twirzenia prawa. Wskazany wyżej brak zastosowania w SIW Z podstawowego znaczenia wyrazu »tożsamy« powoduje, że najpierw należy ustalić znaczenie tego wyrazu i to w taki sposób ​ jaki ustalić to znaczenie powinien każdy. Skoro nie można uznać, że zamawiającemu chodziło o znaczenie wyrazu w »tożsamy« jako »niczym się nie różniący«, bo w takim przypadku warunek mógłby spełnić tylko wykonawca, który wykonał roboty budowlane w tym samym budynku i w tym samym zakresie, na co opiewa obecne zamówienie, a to zapewne wiązałoby się z koniecznością unieważnienia postępowania ze względu na brak możliwości znalezienia takiego wykonawcy lub należałoby stwierdzić naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Podobnie nie można wziąć pod uwagę znaczeń »ten sam« czy »identyczny«. Dlatego należy stwierdzić, że zamawiającemu chodziło o wyraz »tożsamy« w znaczeniu »taki sam« czyli przede wszystkim obejmujący taki sam zakres robót. A więc wykazane przez wykonawcę I roboty polegające na rozbudowie wewnętrznej instalacji gazowej i instalacji centralnego ogrzewania w swoim zakresie robót jest taki sam jak zakres robót w rozpoznawanym zamówieniu i zawiera np. demontaż starych rur, instalację nowych czy roboty związane z remontem łazienek czy innych pomieszczeń lokatorskich. W związku z wykazaniem spełniania przedmiotowego warunku przez wykonawcę I zamawiający nie miał podstaw do wzywania wykonawcy I do składania jakichkolwiek innych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. Dlatego, w ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – nie może zasługiwać na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy H oraz wykonawcy M do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, podczas gdy istotne części składowe zaoferowanych cen przez wykonawców H i M wydają się rażąco niskie – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający w postanowieniu rozdz. 8 ust. 3 pkt 1 SIW Z określił, że postępowanie jest prowadzone w tzw. „procedurze odwróconej” na podstawie art. 24aa ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu«. Zamawiający w rozdz. 8 ust. 3 pkt 1 SIW Z szczegółowo określił jak będzie postępować w „procedurze odwróconej”, cyt. »W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający przewiduje tzw. „procedurę odwróconą”, o której mowa w art. 24aa Pzp. Procedura ta polega na tym, że zamawiający w toku czynności oceny ofert nie będzie dokonywał podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia) i nie będzie badał wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców, złożonych w ofertach. Zamawiający najpierw dokona oceny złożonych ofert, pod kątem kryteriów oceny ofert, określonych w rozdziale 18 […] SIW Z oraz przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp), po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej) dokona oceny podmiotowej tego wykonawcy tj. zbada jego oświadczenie wstępne złożone w ofercie, a następnie zażąda od niego – na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp przedłożenia określonych dokumentów. W przypadku nie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału i wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu zamawiający dokona oceny kolejnego wykonawcy, którego oferta będzie najwyżej oceniona, a następnie wezwie do złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia«. Dlatego zamawiający – po ocenie ofert – zbadał tylko czy wykonawca I, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast zamawiający nie badał czy którykolwiek z pozostałych wykonawców nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto należy wziąć pod uwagę, że cena żadnej z pozostałych ofert nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ani średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Dlatego nie można stwierdzić, że zamawiający był zobligowany do zwracania się do któregokolwiek z wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Z tego powodu Izba nie może uwzględnić zarzutu trzeciego. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 Pzp. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. ​z 2020 r. poz. 2437) uznając za uzasadnione koszty wpisu w wysokości 10 000,00 zł oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę w wysokości 300,00 zł, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł, koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17,00 zł (razem 13 917,00 zł). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 784/23 Sygn. akt: KIO 784/23 WYROK z dnia 5 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez odwołującego: City Parking Group S.A. ul. Budowlanych 3, 86-300 Grudziądz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy ul. Toruńska 174 a; 85-844 Bydgoszcz przy udziale przystępującego: PM3D S.A. ul. Fordońska 2, 85-085 Grudziądz po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: City Parking Group S.A. ul. Budowlanych 3, 86-300 Grudziądz i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: City Parking Group S.A. ul. Budowlanych 3, 86-300 Grudziądz, tytułem wpisu od odwołania 2.2 zasądza od odwołującego: City Parking Group S.A. ul. Budowlanych 3, 86-300 Grudziądz kwotę 3 444 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta czterdzieści cztery złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy ul. Toruńska 174 a; 85-844 Bydgoszcz, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono odwołanie dotyczy „Utrzymania w stałej sprawności technicznej urządzeń poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w Bydgoszczy w 2023 r. ” Numer ogłoszenia o zamówieniu w BZP: 2022/BZP 00512051/01 w dniu 2022-12-22 Numer referencyjny: 074/2022; Wpis: 7 500,00 zł Odwołanie wniesiono w związku z czynnością wyboru jako oferty najkorzystniejszej PM3D S.A. i zaniechaniem odrzucenia tej oferty, której to wykonawca PM3D S.A. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Strony postępowania odwoławczego nie zgłosiły opozycji co do przystąpienia po stronie zamawiającego. Co do zachowania terminu i wymogów formalnych odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została opublikowana na stronie prowadzonego postępowania i przekazana odwołującemu w dniu 15 marca 2023 r. Odwołanie wniesiono w dniu 20 marca 2023 r., z zachowaniem ustawowego 5-dniowego terminu, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a zamawiający otrzymał kopię odwołania. Wobec powyższego Izba stwierdza, że zachowany został termin do wniesienia odwołania, jak i na posiedzeniu nie stwierdzono przesłanek do odrzucenia odwołania w myśl art.528 ustawy Pzp. Zarzuty Odwołujący na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z pózn. zm.) dalej „Pzp”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp - czynności i zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego: 1. wyboru oferty wykonawcy PM3D S.A. jako najkorzystniejszej, 2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PM3D S.A. , ponieważ zawiera rażąco niską cenę. Na podstawie powyżej wymienionej czynności i zaniechania odwołujący zarzucił zamawiającemu: I. naruszenie art. 239 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty PM3D S.A. ktra w oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę, II. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PM3D S.A., która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: I. uwzględnienie odwołania w całości, II. nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) odrzucenia oferty wykonawcy PM3D S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, c) ponowne badanie i ocenę ofert. III. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących w szczególności koszt wpisu oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego, IV. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, V. zobowiązanie zamawiającego do złożenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie. Co do interesu w uzyskaniu zamówienia, które uprawnia wykonawcę do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie przysługują podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Jak zaznaczył odwołujący w odwołaniu, złożył jedyną ofertę poza ofertą PM3D S.A. W wyniku częściowego uwzględnienia odwołania z dnia 23 stycznia 2023 r. co do niedochowania obowiązku zamawiającego wezwania PM3D S.A. do złożenia wyjaśnień ceny (dowód z akt sprawy o Sygn. akt KIO 210/23 wyrok z dnia 6 lutego 2023r.), zamawiający w wykonaniu wyroku zwrócił się o wyjaśnienia, które PM3D S.A. złożył zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiające odtajnił wyjaśnienia wraz z dwoma kalkulacjami. Od czynności zamawiającego odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołał się wykonawca PM3D S.A. Odwołujący w niniejszej sprawie przystąpił do toczącego się postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie PM3D S.A. w całości (dowód z akt sprawy o Sygn. akt KIO 555/23 wyrok z dnia 14 marca 2023r.). W wyniku wykonania wyroku zamawiający udostępnił odwołującemu wyjaśnienia ceny wraz z kalkulacjami. Zamawiający ponownie uruchomił procedurę badania i oceny ofert i wybrał ofertę PM3D S.A. jako najkorzystniejszą. Od niniejszej czynności zamawiającego, odwołujący złożył przedmiotowe odwołanie, powołując się na rażąco niską cenę oferty przystępującego PDM3 S.A. Odwołujący wskazując na ofertę PM3D S.A., która według niego zawiera rażąco niską cenę podnosi, że jego oferta jest prawidłowa i spełniająca wszelkie wymogi swz (specyfikacja warunków zamówienia) i jest ofertą najkorzystniejszą, co daje jemu prawo uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że jest podmiotem, który aktualnie świadczy usługę na rzecz zamawiającego i utrata zamówienia na pewno pogorszy jego sytuację ekonomiczno-finansową przez utratę spodziewanych dochodów, a co równa się z poniesieniem szkody. Izba wobec powyższych ustaleń, podziela argumentację formalną i prawną odwołującego, na podstawie art.505 ust.1 Pzp co do posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia szkody w przypadku naruszenia przepisów ustawy Pzp w związku z wyborem przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty przystępującego (PM3D S.A.). Przedmiotem postępowania jest: 1) usługa utrzymania w stałej sprawności technicznej 101 szt. parkomatów typu Locomat P700 oraz 101 parkomatów typu Simens - Sity 5 z funkcją poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w Bydgoszczy będących własnością Zamawiającego. Czyli przedmiotem postępowania jest usługa na rzecz zamawiającego utrzymania 202 parkomatów będących własnością zamawiającego. oraz 2) dzierżawa dla zamawiającego wraz z utrzymaniem 19 sztuk parkomatów z funkcją poboru opłat. Jak Izba ustaliła na posiedzeniu/rozprawie dotychczas usługę świadczył tylko i wyłącznie odwołujący, przez okres 20 lat. Odwołujący zwrócił uwagę na różnice w obowiązkach, a tym samym w kosztach po stronie wykonawców w związku z utrzymaniem parkomatów będących własnością zamawiającego, a parkomatami, które mają być dzierżawione od wykonawcy, czyli pozostają własnością wykonawcy oraz wymagają wdrożenia do istniejącego systemu parkomatowego i przeszkolenia załogi zamawiającego. Tak więc odwołujący w złożonym odwołaniu wskazuje na dwojaki przedmiot zamówienia i wynikające z tego różnice między utrzymaniem parkomatów będących własnością zamawiającego, jak i utrzymania urządzeń będących własnością wykonawcy, a wydzierżawionych zamawiającemu, co ma przełożenie na różne koszty wykonywania usługi, również wyspecyfikowane odrębnie do wyceny w formularzu ofertowym, to jest według zał. nr 3 do swz. Jak Izba ustaliła zał. nr 3 do swz wymaga od wykonawców wskazania odrębnie kwot za zakres podstawowy i zakres objęty prawem opcji, przy czym w ramach każdego z tych zakresów, należało wskazać koszt usługi polegającej na utrzymaniu w stałej sprawności technicznej 1 sztuki urządzenia poboru opłat stanowiącego własność zamawiającego oraz na dzierżawie i utrzymaniu w stałej sprawności technicznej 1 urządzenia poboru opłat zadysponowanego przez wykonawcę. W postępowaniu złożono dwie oferty: 1) PM3D S.A. z ceną ofertową — 1 077 805,95 zł (w tym zakres podstawowy: 858 710,97 zł i zakres objęty prawem opcji: 219 094,98 zł), 2) City Parking Group S.A. — 1 220 336,69 zł (w tym zakres podstawowy: 972 268,25 zł i zakres objęty prawem opcji: 248 068,44 zł). Wykonawca PM3D S.A. zaoferował cenę 15,99 zł brutto (13,00 zł netto), zarówno za każdy dzień utrzymania sprawności urządzeń będących w posiadaniu zamawiającego jak i za każdy dzień dzierżawy i utrzymania urządzeń, które zamierza przekazać zamawiającemu. Te same kwoty wykonawca wybrany/przystępujący przyjął dla zakresu podstawowego i zakresu prawa opcji. Odwołujący przyjął zarówno w zakresie podstawowym i w zakresie objętym prawem opcji kwotę 12,26 zł brutto (9,97 zł netto) za każdy dzień utrzymania sprawności urządzeń będących w posiadaniu zamawiającego oraz kwotę 80,21 zł brutto (65,21 zł netto) za każdy dzień dzierżawy i utrzymania urządzeń, które zamierza przekazać zamawiającemu. Zgodnie z dokumentem będącym podstawą ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, Zamawiający przyjął kwoty dzienne odpowiednio w wysokości: 1. 9,33 zł netto za każdy dzień utrzymania sprawności urządzeń będących w posiadaniu zamawiającego, 2. 61,06 zł netto za każdy dzień dzierżawy i utrzymania urządzeń, które zamierza przekazać Zamawiającemu. Pomimo dysproporcji cenowych i oczywistych wątpliwości co do realności wyceny poszczególnych zakresów oferty PM3D S.A. Zamawiający dokonał jej wyboru, o czym zawiadomił w dniu 17.01.2022 r. Odwołujący skutecznie wniósł odwołanie od tej czynności, zarzucając zamawiającemu dokonanie czynności wyboru przedwcześnie, z pominięciem wcześniejszego wezwania PM3D S.A. m.in. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Zarzuty w tym zakresie zostały uznane przez zamawiającego, a PM3D S.A. jako przystępujący nie wniósł od tego uznania sprzeciwu. Po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający wezwał PM3D S.A. do złożenia wyjaśnień, które Wykonawca ten złożył, zastrzegając je jednak jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia części tych informacji, czego zasadność potwierdziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2023 r. (KIO 555/23) w wyniku rozpoznania odwołania PM3D S.A. Zamawiający przekazał odwołującemu wyjaśnienia ceny PM3D S.A. oraz dwie kalkulacje cenowe, które odtajnił. W pozostałym zakresie, zamawiający utrzymał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jako zasadne. Powyższe okoliczności faktyczne i prawne, przywołane w odwołaniu, co do treści złożonych ofert (formularze ofert odwołującego i przystępującego), postanowienia swz co do zakresu obowiązków wykonawców wynikających z usługi utrzymania urządzeń będących własnością zamawiającego jak i dzierżawionych od wykonawcy, potwierdziły się. Okoliczności faktyczne i prawne potwierdziły się na podstawie dowodów przeprowadzonych z dokumentacji, prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, przekazanej Izbie do akt sprawy. Potwierdziły się również czynności zamawiającego co do wyboru najkorzystniejszej oferty, w znacznym zakresie wynikające z wykonania wyroków w sprawach o Sygn. akt KIO 210/23 i Sygn. akt KIO 555/23. Odwołujący wykazując rażąco niski charakter zaoferowanej ceny podniósł, że istotna część składowa ceny jest rażąco niska, a co przemawia za odrzuceniem oferty przystępującego. Odwołujący przywołał Opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie dzierżawy urządzeń, gdzie wykonawca zobowiązany jest w szczególności do: 1) dostarczenia parkomatów (nabycie i transport), 2) ich montażu (wykonanie podstawy i oznakowania), 3) uruchomienia systemu nadzoru nad dostarczonymi i zamontowanymi parkomatami 4) udostępnienia zamawiającemu podglądu do tego systemu lub włączenia dostarczonych urządzeń do systemu użytkowanego przez zamawiającego, 5) przeszkolenia pracowników zamawiającego z obsługi systemu lub integracji, 6) obsługi parkomatów w zakresie serwisu, bieżącej eksploatacji, konserwacji i kolekcji monet oraz ubezpieczenia gotówki znajdującej się w parkomatach z funkcją poboru opłat w zakresie tożsamym jak dla urządzeń będących własnością zamawiającego opisanych w pozostałych częściach OPZ Według odwołującego, za czym przemawiają również zasady logiki i doświadczenia życiowego, świadczenie o szerszym zakresie wymaga większego nakładu pracy i poniesienia większych kosztów. Tymczasem PM3D S.A. na tak samo niskim poziomic określił cenę utrzymania sprawności parkomatów należących już do zamawiającego (brak elementów związanych z nabyciem, transportem, montażem, konfiguracją systemu, szkolenia itd.) co cenę, w ramach której czynności te musi dodatkowo wykonać. Jako uczestnik rynku tworzenia i zarządzania strefami płatnego parkowania odwołujący nie uznaje realności ceny oferty PM3D S.A. w tym zakresie. Sam odwołujący realizuje aktualnie usługę, która ma być kontynuowana w wyniku udzielonego zamówienia i mimo możliwości obniżenia kosztów z tego powodu (brak kosztów związanych z działaniami zmierzającymi do przejęcia usługi), nie jest w stanie zaoferować ceny tak niskiej jak zrobił to wybrany Wykonawca. Odwołujący przyznaje, że naturalne są pojawiające się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej, jednak poziom ceny PM3D S.A. jest absurdalnie niski. Według odwołującego Cena zaoferowana przez PM3D S.A. odbiega od ustalonej wartości szacunkowej zakresu zamówienia polegającego na dzierżawie i utrzymaniu sprawności urządzeń o niemal 80% i niemal 65% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Koszt dzierżawy i utrzymania dzierżawionych urządzeń stanowi 23 % całkowitego kosztu zakresu podstawowego usługi. Potwierdza to jednoznacznie, że ta część ceny stanowi istotną część całości oferty. Zdaniem PM3D S.A. zaoferowanie tak niskiej ceny było możliwe z uwagi na zastosowanie nowych urządzeń, które niemal nie wymagają ponoszenia kosztów obsługi z uwagi na gwarancję producenta, który zamiast Wykonawcy ponosi koszty zachowania sprawności nowego urządzenia. W treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, PM3D S.A. wskazał, że: „Zasadniczo bowiem koszty utrzymania urządzeń dostarczanych przez Wykonawcę są bardzo niskie, bowiem są to urządzenia fabrycznie nowe, największego producenta na świecie, technologicznie niezawodne dodatkowo będące na 12 miesięcznej gwarancji, w ramach której wszystkie części naprawia producent w ramach wsparcia gwarancyjnego. Po stronie Wykonawcy pozostaje zakup i uzupełnianie rolek papieru na których drukowane są bilety parkingowe oraz wydatek na zakup urządzeń, ale jest on amortyzowany w okresie korzystania z urządzeń, który wynosi minimum 10 lat Z uwagi na powołanie się na 12 — miesięczny termin gwarancji przez Wykonawcy, Zamawiający winien był wezwać PM3D S.A. do doprecyzowania w jakiej dacie Wykonawca nabył parkomaty oraz do kiedy obowiązuje gwarancja, na którą powołuje się Wykonawca. Jest to bowiem okolicznością istotną na gruncie niniejszego postępowania z uwagi na fakt, że PM3D S.A. w swojej kalkulacji przyjął koszt części zamiennych na poziomie 0 zł, powołując się wyłącznie na 12 miesięczną gwarancję producenta. PM3D S.A. w dalszej części wyjaśnień spekuluje co do treści oferty Odwołującego, twierdząc bez żadnego uzasadnienia, że Odwołujący koszt nabycia parkometrów zamierza sobie zrekompensować (w całości lub zasadniczej części) w okresie trwania dzierżawy w ramach przedmiotowego zamówienia, a wysoka cena w ofercie City Parking Group S.A. wynika z zupełnie innego podejścia biznesowego — niekorzystnego dla Zamawiającego i nie uzasadnionego uwarunkowaniami rynkowymi. Zadaniem Wykonawcy składającego wyjaśnienia ceny oferty jest udowodnienie realności własnej wyceny, dlatego argumentacja dotycząca oferty Odwołującego nie ma w tym zakresie żadnego znaczenia. Marginalnie jednak Odwołujący wskazuje, że PM3D S.A. nie zna kalkulacji szczegółowych Odwołującego, więc wywody w tym kierunku są teoretyzowaniem a nie powoływaniem faktów. PM3D S.A. do złożonych wyjaśnień dołączył dowody „dla grupy najważniejszych elementów składamy dowody. Dotyczą one w szczególności: kosztu montażu parkometru, usług hostingu, konfiguracji systemu, zakupu parkometru, kosztów osobowych, kosztów biura, leasingu pojazdów, zakupu akumulatorów, zakupu prostowników, kosztów procesowania gotówki oraz kosztów ubezpieczenia. ” Dalej, odnosząc się do wybranych elementów Opisu Przedmiotu Zamówienia, wykonawca PM3D S.A. wskazał w jakich pozycjach kalkulacji zostały one wycenione. Analiza szczegółowej kalkulacji przedstawionej przez PM3D S.A. wskazuje, że wycena tego Wykonawcy nie objęła wszystkich kosztów wykonania zamówienia, poziom zysku jest sztucznie wykreowany na potrzeby przedstawienia kalkulacji, a jakakolwiek niekorzystna zmiana ceny powoduje, że w zakresie dzierżawy parkomatów zamówienie staje się dla PM3D S.A. nieopłacalne. Wykonawca kalkulując koszt zakupu urządzenia oraz jego konfigurację wskazał cenę w EURO. Kurs euro do przeliczeń został przyjęty na poziomie 4,6558 zł. Zysk jaki Wykonawca założył wynosi: 1) dla zakresu podstawowego - 0,07 zł/parkomat/dzień (346,05 zł w okresie całego zamówienia), 2) dla zakresu objętego prawem opcji — 3,31 zł/parkomat/dzień (3 893,64 zł w okresie całego zamówienia). Z uwagi na to, że skorzystanie z prawa opcji jest uprawnieniem zamawiającego, a wykonawcy nie przysługuje prawo żądania jego wykonania, ocena realności wyceny powinna oprzeć się na zakresie podstawowym. Odwołujący prześledził bieżące kursy euro począwszy od stycznia 2023 r. do dnia składania niniejszego odwołania. Zgodnie z tabelami Narodowego Banku Polskiego zauważyć można tendencję wzrostową w zakresie ceny bieżącego kursu euro: Według kursu euro pierwszego roboczego dnia miesiąca Według kursu euro 16-go roboczego dnia miesiąca Według kursu euro ostatniego roboczego dnia miesiąca W styczeń, luty, marzec 2023r. I tak wahania są następujące: styczeń 2023 r. 4,6784 4.7004 4.7089 luty 2023 r. 4.708 4,7728 4.717 4.6978 brak danych marzec 2023 r. 4,6925 Na dzień 17 marca 2023 r. według tabeli Narodowego Banku Polskiego średni kurs euro wynosił 4,7062. Na podstawie powyższego, w ocenie odwołującego zysk na poziomie 0,07 zł w przypadku dzierżawy 19 sztuk parkomatów jest nierealny do osiągnięcia przez wykonawcę, którego oferta została wybrana. Powyższemu dowodzi poniżej przedstawiona tabela uwzględniająca kurs euro z dnia 17 marca 2023 r. Jak wynika z powyższego, po zastosowaniu do wyliczeń kursu euro z dnia 17 marca 2023 r. koszty konfiguracji systemu (koszt jednorazowy) wzrosły o 40,32 PLN, co po przeliczeniu na 1 parkomat na 1 dzień stanowiłoby zwiększenie jednostkowego kosztu o 1 gr. (40,32 PLN / 19 parkomatów /243 dni). Natomiast po zastosowaniu do wyliczeń kursu euro z dnia 17 marca 2023 r. koszty zapewnienia zdalnego dostępu dla Zamawiającego (koszt comiesięczny) wzrosły o 0,75 PLN miesięcznie na 1 sztukę parkomatu, co po przeliczeniu na 1 parkomat na 1 dzień stanowiłoby zwiększenie jednostkowego kosztu o 2 gr. (0,75 PLN / 30,375 dni - średnia miesięczną ilość dni w okresie objętym zamówieniem (243/8). Powyższe oznacza, iż aktualizacja kalkulacji w zakresie kursów euro skutkuje zwiększeniem kosztów za 1 parkomat za 1 dzień o 0,03 zł, co jest jednoznaczne z obniżeniem zysku z 0,07 zł do 0,04 zł za 1 parkomat za 1 dzień. Dowód: Tabele NBP wskazujące średni kurs EURO; Powyższe zestawienia oznaczają, że aktualizacja kalkulacji w zakresie kursów euro skutkuje zwiększeniem kosztów za 1 parkomat za 1 dzień o 0,03 zł., co jest jednoznaczne z obniżeniem zysku z 0,07 zł. do 0,04 zł. za 1 parkomat za 1 dzień. Co więcej, zarówno w samych wyjaśnieniach jak i przedstawionych kalkulacjach, brak jest informacji o uwzględnieniu: 1. Kosztów związanych z obowiązkiem dostosowania oprogramowania parkomatów do obowiązujących stawek opłat oraz do zmian lokalizacji. Dostosowanie oprogramowania winno odbywać się poza godzinami funkcjonowania Strefy Płatnego Parkowania. Na dzień wejścia w życie przepisów zmieniających wysokość i zasady naliczania opłat w Strefie Płatnego Parkowania parkomaty z funkcją poboru opłat winny być dostosowane do nowych przepisów. 2. Kosztów zakupu żetonów Wykonawca zobowiązany jest dostarczać do siedziby Zamawiającego raz na kwartał 20 sztuk żetonów kontrolnych dla parkomatów Locomat P700 - produkcji KZŁ Bydgoszcz, 20 sztuk żetonów kontrolnych dla parkomatów firmy Siemens Sity 5 oraz 20 sztuk żetonów do dzierżawionych parkomatów określonych w części II. Odwołujący w swoich kalkulacjach przedstawił wyłącznie koszt zakupu żetonów dla parkomatów Locomat P700 oraz dla parkomatów firmy Siemens - Sity 5. W przedstawionej przez Wykonawcę kalkulacji dotyczącej dzierżawy 19 sztuk parkomatów nie sposób doszukać się uwzględnienia kosztu nabycia żetonów dla dzierżawionych parkomatów. Licząc czas trwania umowy bez prawa opcji potrzeba 60 szt. żetonów x 4 euro (cena jaką ostatnio uzyskał Odwołujący). Powyższe może mieć wpływ na przeliczenie zysku z dzierżawy Wykonawcy, szczególnie gdy zysk ten został określony wyłącznie na poziomie 0,07 zł/parkomat/dzień. Celem udowodnienia powyższej okoliczności Odwołujący dokonał stosownych wyliczeń uwzględniających koszt zakupu żetonów testowych do dzierżawionych parkomatów. Cena 1 szt kurs EUR/PLN Ilość sztuk (20 szt. Całkowity koszt zakupu żetonów w EUR na 17-03-2023 co kwartał) w PLN Zakup żetonów 4,00 4,7062 60 1129,49 Uwzględnienie zakupu żetonów testowych do dzierżawionych parkomatów stanowi dodatkowy koszt jednorazowy (nieujęty w kalkulacji Wykonawcy PM3D S.A.) w wysokości 1.129,49 zł, co po przeliczeniu na 1 parkomat na 1 dzień stanowi zwiększenie jednostkowego kosztu o 24 gr (1.129,49 PLN / 19 parkomatów /243 dni). Kwota 0,24 zł dodatkowego kosztu na 1 parkomat na 1 dzień znacząco przekracza wskazany przez PM3D S.A. zysk za 1 parkomat za 1 dzień — niezależnie od zmiany średniego kursu euro. Powyższe pokazuje, że Wykonawca dokonał wyceny oferty w sposób nieprawidłowy, w zakresie dzierżawy parkomatów. — tj. w sposób niegwarantujący zysku. Dodatkowo wycena nie obejmuje części zobowiązań Wykonawcy, a więc nie stanowi podstawy do uznania, że cena ta nie jest rażąco niska. O ile ustawa Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, to nad jej znaczeniem pochyliło się orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych: 1) cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08), 2) o cenie rażąco niskiej można, mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.03.2013 r., sygn. akt KIO 592/13). Z kolei w opinii Urzędu Zamówień Publicznych opublikowanej na stronie https:/www.uzp.gov.pl/bazawiedzy/interpretacjaprzepisów/opinie-archiwalne/opinie-dotyczące-ustawy-pzp/inne/razaco-niska-cena, - za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej — cena dumpingowa. Bez wątpienia, cena zaoferowana przez PM3D S.A. jest ceną, która w porównaniu do warunków rynkowych stanowi cenę nierealistyczną, niewiarygodną. Cena ta stanowi cenę rażąco niską, co uzasadnia odrzucenie oferty tego Wykonawcy. Ponadto jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza: „Na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu, jednak nie w zakresie wykazania, iż cena oferty Odwołującego się. jest rażąco niska, a co do wykazania prawidłowości oceny wyjaśnień Odwołującego się zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp. Ocena tych wyjaśnień stanowi podstawę do uznania za potwierdzone zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp (wyrok KIO z 23.12.2008, KIO 1443/08). W innym wyroku Izba zwróciła natomiast uwagę na dwuetapowość oceny wyjaśnień, podkreślając, że „Ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty, tj. nie tylko formalny (pod względem zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania), ale też materialny polegający na badaniu treści wyjaśnień i załączonych dowodów pod względem ich rzetelności i możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 24.06.2022 r., KIO 1452/22). W konsekwencji, „rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności’ (wyrok KIO z 30.11.2021 r., KIO 3357/21). Wpływ na wynik postępowania Odwołujący powołał się na art. 554 ust. 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak odrzucenia oferty PM3D S.A. będzie skutkowało udzieleniem zamówienia Wykonawcy, któremu udzielone zostać nie powinno. To z kolei będzie wprost naruszało interes odwołującego i skutkowało wystąpieniem szkody. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zarzuty odwołania ustaliła i zważyła Co do rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wybranego, a szczególnie w ocenie odwołującego jej istotnego elementu, jakim jest dzierżawa 19 urządzeń parkomatów do poboru opłat nie stwierdza, że zachodzą przesłanki do uwzględnienia odwołania. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, że zamówienie obejmuje usługę na 202 parkomaty stanowiące własność zamawiającego i 19 parkomatów dzierżawionych od wykonawcy. Co do ilości dzierżawionych parkometrów to stanowią one około 10 % (10 sztuk) w stosunku do ilości parkomatów stanowiących własność zamawiającego (202 sztuk). Co do argumentacji odwołującego, że jest to około 23 % wartości zamówienia, czyli istotny element zamówienia, to należy stwierdzić, że jest to stwierdzenie oparte na wycenie szacunkowej zamawiającego, która nie jest miarodajną wyceną rynkową. Jak oświadczył na rozprawie zarówno zamawiający, jak i przystępujący, a czemu nie zaprzeczył odwołujący, co Izba uznała za okoliczność przyznaną, odwołujący jako jedyny wykonawca obsługuje parkomaty zamawiającego od początku ich zainstalowania to jest od 20 lat. Zamawiający przyznał, że kalkulację szacunkową zamówienia sporządził w oparciu o koszty ponoszone w związku z doświadczeniem finansowym w tym zakresie z odwołującym w zakresie obsługi parkomatów, jak również przy zakupie nowych parkomatów w związku z rozszerzaniem strefy parkowania. Tak więc wycena szacunkowa zamówienia nie ma charakteru rynkowego, tylko oparta jest o wieloletnie doświadczenie finansowe związane z świadczeniem usługi na rzecz zamawiającego przez odwołującego. Poza tym w przedmiotowym postępowaniu ofertę poza wykonawcą wybranym/przystępującym złożył tylko odwołujący. Tak więc brak również porównania z innymi oferentami, ponieważ jak uczestniczący w postępowaniu zgodnie oświadczyli rynek w tym zakresie jest dość ograniczony, przynajmniej na terenie działania zamawiającego. Zasadnicza argumentacja odwołującego na posiedzeniu/rozprawie skłaniała się do twierdzenia, że niedopuszczalnym jest, że koszt obsługi urządzeń parkomatowych stanowiących własność zamawiającego, jak i dzierżawionych przez zamawiającego jest w tej samej wysokości. Argumentem popierającym ten zarzut, było twierdzenie odwołującego, że skoro zamawiający w formularzu ofertowym w osobnych pozycjach wydzielił wycenę 1 sztuki urządzenia będącego jego własnością i w osobnej pozycji wydzielił wycenę 1 sztuki urządzenia obsługiwanego, ale dzierżawionego przez zamawiającego, to powinny one być różne, z sugestią, że dzierżawionych koszt parkomatów powinien być wyższy. W ocenie Izby zarzut ma charakter hipotetyczny, ponieważ skoro nie było żadnych wytycznych w swz co do sposobu wyceny urządzeń dzierżawionych to wycena tych urządzeń mogła być zarówno wyższa, jak i niższa, a także tożsama ze stanowiącą własność urządzeń zamawiającego, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Zresztą zamawiający wyjaśniając odrębne pozycje cenowe na obsługę 1 urządzenia będącego jego własnością, jak i jednego urządzenia dzierżawionego opierał się na doświadczeniach z dotychczasowym jedynym usługodawcą jakim jest odwołujący. Ponadto na rozprawie zamawiający oświadczył, że zamówienie przynajmniej na własne parkomaty ma charakter schyłkowy (umowa do końca sierpnia 2023r.) w stosunku do dzierżawionych, czemu odwołujący nie zaprzeczał, a co Izba przyjmuje za przyznane. W związku z tym z racji samych rozliczeń finansowych konieczne było odrębne ujęcie parkomatów własnych jak i dzierżawionych, a tym bardziej w związku z przewidzianą w tym zamówieniu częścią zamówienia opcyjnego zarówno w zamówieniu podstawowym jak i dzierżawie. Reasumując argumentacja odwołującego o niedopuszczalności tożsamej wyceny urządzenia stanowiącego własność zamawiającego i urządzenia dzierżawionego oraz wyższych kosztach urządzenia dzierżawionego od stanowiącego własność z samej racji charakteru dzierżawy, nie tylko nie jest przekonywująca, ale przede wszystkim nie została udowodniona przez odwołującego. Tym bardziej, że przedstawione wyjaśnienia wykonawcy zawierały inne pozycje rodzajowe w zamówieniu do własnych urządzeń zamawiającego, a inne do dzierżawionych, pomimo tej samej ceny wynikowej do urządzenia w obu przypadkach. Podstawę stanowiska i rozstrzygnięcia Izby stanowią przede wszystkim wyjaśnienia jakie złożył wykonawca wybrany, zwłaszcza co do ich szczegółowości na wezwanie zamawiającego, uzyskiwane w trybie art.223 ust.1 Pzp (możliwość błędu w obliczeniu ceny) jak i art.224 ust.1Pzp (możliwość zaoferowania rażąco niskiej ceny), a nie na podstawie art.224 ust.2 Pzp, które to czynności zamawiającego wywołał odwołujący składając odwołanie w sprawie o Sygn. akt KIO 210/23, przy czym zamawiający uwzględnił zarzut odwołania. Tak więc zamawiający w związku ze złożonym odwołaniem, uwzględnił zarzut odwołania i przystąpił do oceny oferty przystępującego, w trybie art.224 ust.1 ustawy Pzp. Jak wynika również ze złożonej odpowiedzi na odwołanie w przedmiotowej sprawie wykonawca wybrany przedstawił szczegółowe wyjaśnienia co do kalkulacji kosztów poszczególnych elementów zamówienia w zakresie dzierżawy urządzenia pobierającego opłaty. Należy mieć na uwadze, że dzierżawione parkomaty jak udowodnił odwołujący są nowe (zakupione w m-cu grudniu 22r. – faktura vat) czyli bezawaryjne i nisko kosztowe w obsłudze, a jako środek trwały podlegają amortyzacji w okresie 10 lat, a nie prawdopodobnie jak u odwołującego są skapitalizowane w przewidzianym 8 miesięcznym okresie dzierżawy. Izba podziela stanowisko zamawiającego, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 marca 2023r. co do wyczerpującego i kompletnego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez przystępującego/wykonawcę wybranego, a przez to nie spełnienia przesłanki z art.224 ust.6 ustawy Pzp, na którą powołuje się odwołujący. I tak Izba podzielając stanowisko zamawiającego, przytacza argumentację formalną i prawną zamawiającego w sprawie. ‘Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie odnosi się tylko do dwóch cen jednostkowych, tylko własnymi wyjaśnieniami i załączonymi dokumentami dowodzi, że oferowana cena ogólna i tak samo wskazane w wezwaniu ceny jednostkowe nie są rażąco niskie. W ramach wyjaśnień Wykonawca przedłożył: 1) odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, 2) Opis - Polityki Bezpieczeństwa w Zakresie Ochrony Tajemnicy Przedsiębiorstwa w PM3D S.A. 3) Informację Zarządu Spółki PM3D S.A. 4) oświadczenia trojga pracowników Spółki 5) ofertę sprzedaży akumulatora 6) umowę najmu biura spółki 7) wykaz kosztów pracowniczych PM3D S.A. osób zatrudnionych na umowę o pracę przewidzianych do realizacji kontraktu 8) ofertę podwykonawcy 9) dwie faktury dot. leasingu samochodu 10) oświadczenie producenta parkomatów o ich żywotności 11) Tabelę amortyzacyjną za 2022 rok 12) ofertę operatora pocztowego 13) ofertę podwykonawcy robót budowlanych 14) ofertę na prostowniki 15) szczegółową kalkulację ofertową na 19 parkomatów 16) szczegółową kalkulację ofertową na 202 parkomaty 17) ofertę ubezpieczyciela 18) dowód zakupu parkomatów (faktura). Odnośnie stricte zaoferowanej (jednakowej) ceny serwisowania parkomatów miejskich i własnych z elementem dzierżawy, Wykonawca szczegółowo wyliczył zaoferowaną cenę jednostkową w formie Tabeli stanowiącej kalkulację kosztów dzierżawy z serwisem 19 parkomatów, składającej się z kilkudziesięciu pozycji kosztowych. Ponadto Wykonawca przedstawił i opisał zamiar oddania w dzierżawę 19 fabrycznie nowych parkomatów, objętych 12-miesięczną gwarancją producenta, co oznacza bezpłatne wsparcie techniczne i minimalne po stronie Wykonawcy koszty utrzymania sprawności technicznej tych parkomatów. Wynika z tego, że znaczna część zaoferowanej ceny jednostkowej 15,99 PLN stanowi jednak wynagrodzenie z tytułu dzierżawy parkomatu, gdzie nie można w ocenie Zamawiającego ustalić właściwej, jednolitej, rynkowej wysokości czynszu dzierżawnego za jeden dzień dzierżawy parkomatu, bowiem zależeć musi od wielu czynników takich jak podaż i popyt, dostępność urządzeń, rodzaj parkomatu, czy w końcu „podejście biznesowe" wskazywane w wyjaśnieniach. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach podniósł także, co Zamawiający wziął pod uwagę, że cena jednostkowa z oferty konkurencyjnej za serwisowanie dzierżawionego parkomatu jest wysoka i nieuzasadniona uwarunkowaniami rynkowymi, a przez to niekorzystna dla Zamawiającego i przez to nie powinna być punktem odniesienia dla oceny, czy cena jednostkowa spółki PM3D SA jest rażąco niska. Trzeba w tym miejscu przypomnieć, że ceny dwóch ofert oceniane w ramach warunku oceny oferty, to ceny zamówienia podstawowego łącznie z prawem opcji i są to ceny zbliżone (spółka PM3D SA 1.077.805,95 PLN i spółki City Parking Group SA 1.220.336,69 PLN), a cena jednostkowa serwisowania parkomatu dzierżawionego oferowana przez spółkę City Parking Group to 80,21 PLN brutto. Cena ta oznacza, że w w ciągu zakładanego pierwotnie 8-miesięcznego okresu trwania urnowy, Wykonawca tylko z tytułu dzierżawy uzyskałby ponad 16.000,00 PLN wynagrodzenia, co może stanowić równowartość nowego parkomatu lub znacznie przekraczać wartość używanego parkomatu. Wyjaśnić tu trzeba, że Zamawiający w swoich kalkulacjach przyjął wysoką cenę serwisowania parkomatów dzierżawionych, opierając się wyłącznie na wcześniejszych ofertach spółki City Parking Group SDA, która przez wiele kolejnych lat serwisuje parkomaty w Bydgoszczy. Stąd twierdzenia Odwołującego się zawarte w uzasadnieniu odwołania, że sam Zamawiający przyjął kwoty dzienne odpowiednio w wysokości 9,33 netto za sam serwis i 61,06 netto za serwis + dzierżawę urządzenia, w żaden sposób nie świadczą o dysproporcji cenowej, czy realności wyceny przez spółkę PM3D SA, a jedynie i ciągle o stosunkowo wysokim koszcie dzierżawy oferowanym przez Odwołującego się. Cena dzierżawy i serwisowania 19 parkomatów stanowi według Odwołującego się 23% całkowitego kosztu zakresu podstawowego usługi, ale nie z powodu ceny usługi serwisowania, tylko z uwagi na szczególnie wysoki u Odwołującego się koszt dzierżawy. Co do zarzutu sformułowanego na str. 7 uzasadnienia odwołania, że Zamawiający powinien wezwać spółkę PM3D SA do doprecyzowania w jakiej dacie nabyła parkomaty oraz od kiedy obowiązuje gwarancja na te urządzenia wyjaśniam, że do odpowiedzi na wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny załączono fakturę potwierdzającą zakup parkomatów z końca 2022 roku, co potwierdza zarówno fakt dysponowania nowymi parkomatami, jak okres gwarancji obejmujący okres realizacji przedmiotowego zamówienia (dokument skutecznie objęty tajemnicą przedsiębiorstwa).” Izba w tym miejscu stwierdza, że powyżej cytowane stanowisko zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie również zamawiający, jak i przystępujący przywoływali na posiedzeniu i rozprawie w toku postępowania odwoławczego, czemu nie zaprzeczył odwołujący, zwłaszcza co do pozycji monopolistycznej odwołującego w zakresie obsługi parkomatów dla zamawiającego. Tak więc wszelkie zarzuty odwołania co do rażąco niskiej wyceny dzierżawy parkomatów, odwołujący opiera o własną wycenę, a nie wycenę rynkową to jest innych niż on wykonawców jak i opiera o wycenę szacunkową zamawiającego, który przyznał, że jedynym źródłem jego kalkulacji wyceny zamówienia była wieloletnia współpraca z odwołującym. Izba również podziela stanowisko merytoryczne przystępującego, który detalicznie odniósł się do zarzutów odwołania w szczególności co do braku zysku w wycenie zamówienia, co do zmiennego kursu walutowego euro, co do braku wyceny żetonów do dzierżawionych urządzeń parkomatów, czy też nieujętych kosztów instalacji oprogramowania na urządzeniach parkomatów. I tak Izba podzielając argumentację przystępującego w piśmie z dnia 3 kwietnia 2023r. cytuje jak poniżej: „Przedmiotem zamówienia jest usługa obejmująca w swym zakresem świadczenie na rzecz Zamawiającego: a) usługi utrzymania w stałej sprawności technicznej 101 szt. parkomatów typu Locomat P700 oraz 101 parkomatów typu Simens - Sity 5 z funkcją poboru opłat w Strefie Płatnego Parkowania w Bydgoszczy będących własnością Zamawiającego; b) dzierżawa Zamawiającemu wraz z utrzymaniem 19 szt. parkomatów z funkcją poboru opłat Dodatkowo Zamawiający zastrzegł prawo opcji. Jak widać, zasadniczo zamówienie składa się z dwóch podstawowych elementów oraz opcji. Pierwsza część świadczenia (utrzymanie ponad 200 parkometrów należących do Zamawiającego) została wyżej wyceniona przez Przystępującego (ok. 3 zł na sztuce), natomiast w drugiej pozycji aż o 64 zł droższy był Odwołujący. CPG zakwestionowało kalkulacje Przystępującego wyłącznie w zakresie dzierżawy Zamawiającemu wraz z utrzymaniem 19 szt. parkomatów, nie mając żadnych zarzutów w stosunku do pozostałych aspektów zamówienia. Powołując się wyłącznie na trzy pozycje kosztowe (kurs euro, dostosowania oprogramowania oraz zakup żetonów) Odwołujący skonkludował, że w części obejmującej dzierżawę Przystępujący nie uwzględnił kosztów na poziomie ok. 1 tys zł. Oczywiście z powyższym nie zgadza się Odwołujący, niemniej zakładając nawet czysto hipotetycznie, że tak by było, stwierdzić należy, że odwołanie nadal nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący pominął bowiem w całości fakt, że Przystępujący osiąga zysk pokrywający w całości ww. koszty w ramach utrzymania 202 parkometrów Zamawiającego. Przystępujący złożył w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia RNC kalkulację zarówno dla dzierżawy nowych parkometrów jak i dla utrzymania obecnej infrastruktury. Odwołujący nie kwestionuje wyliczeń dotyczących samego utrzymania i rentowności tego zadania. Stanowi ono integralną część całego świadczenia. Usługi Przystępującego będą obejmować łącznie i jednocześnie zarówno utrzymanie dotychczasowych urządzeń jak i nowych (wraz z ich dzierżawą). (…) Mając na uwadze, że Odwołujący nie podważył wyliczeń dla zakresu głównego (przeważającego kwotowo), wykazujących zysk znacznie przekraczający potencjalne (kwestionowane przez Przystępującego) niedoszacowanie na części dzierżawionej, w okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób stwierdzić rażąco niskiej ceny. Niezależnie od powyższego, ustosunkowując się do twierdzeń o rzekomym niedoszacowaniu trzech rodzajów kosztów , podnoszę co następuje. Ad. Gwarancja. Z oferty dostawcy parkometrów stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa wynika 12 miesięczna gwarancja na wszelkie wady projektowe, produkcyjne lub materiałowe. Ad. Kurs euro. CPG podniosło, że przyjęty kurs euro jest nieadekwatny do wysokości obowiązującej na dzień 17 marca br. (ostatni piątek, przed datą złożenia odwołania czyli w zasadzie na dzień jego pisania). Przystępujący krótko wyjaśnia, że rozliczenia należności w euro prowadzi bezpośrednio w tej walucie. Nie dokonuje przewalutowania w momencie płatności lecz wykorzystuje posiadane wartości dewizowe lub nabywa brakującą ilość waluty w dacie faktury. Kurs euro został przyjęty na dzień 27.12.2022 r., tj. wystawienia faktury przez dostawcę parkometrów. W tym terminie Przystępujący przyjął nabycie EUR, a tym samym koszt w przeliczeniu na PLN ujął w kwocie adekwatnej dla kursu wymiany. Ad. Koszty dostosowania oprogramowania W przypadku zaoferowanych do dzierżawy parkometrów zmiana stawki opłaty odbywa się zdalnie (online) poprzez wprowadzenie danych do oprogramowania urządzenia. Nie wiążą się z tym żadne koszty. Operacja jest bardzo prosta i zajmuje symboliczną ilość czasu. Warto podkreślić, że na gruncie SWZ nie sposób było nawet przyjąć czy w ogóle taka czynność będzie potrzebna (nie wiadomo, czy na terenie m. Bydgoszcz nastąpią zmiany taryf w ciągu zaledwie 8 miesięcy trwania kontraktu). W związku z tym koszt został uwzględniony w ramach ogólnego zarządzania projektem zawartego w poz. „Inne koszty” kalkulacji dotyczącej serwisu 202 parkometrów Zamawiającego (w piśmie przewodnim zaznaczyliśmy, że ogólne koszty realizacji zamówienia zostały zawarte w cenie za utrzymanie w stałej sprawności technicznej 1 sztuki urządzenia poboru opłat stanowiącego własność Zamawiającego). Natomiast koszty wymiany winiet informacyjnych (cennika) w parkomatach uwzględniono w poz. „Koszt interwencji”. Ad. Koszty zakupu żetonów Przystępujący nie ponosi kosztu zakupu żetonów kontrolnych do nowych parkometrów, bowiem ze względu na status handlowy jaki posiada w relacjach z ich producentem i dostawcą otrzymuje je nieodpłatnie. Znamienne jest, co odnotował Odwołujący, że koszt został uwzględniony w kalkulacji dla 202 parkometrów. Przystępujący miał więc świadomość, że taki wydatek należy brać pod uwagę. Jednocześnie nie zapomniał o tym elemencie w odniesieniu do nowych urządzeń, lecz celowo go nie ujął. Dla sprzętu stanowiącego własność Zamawiającego Przystępujący nie dysponuje materiałem i musi go nabyć. Inaczej jest w przypadku nowych parkometrów. Jest bowiem w posiadaniu, z racji innych zakupów, znacznie powyżej 60 żetonów, które w każdej chwili mogą być przekazane Zamawiającemu. Dowód: oględziny, faktura.” Izba w tym miejscu potwierdza, że na rozprawie przystępujący okazał żetony jakie posiada do dyspozycji zamawiającego (190 sztuk), w związku z oferowaną dzierżawą urządzeń parkomatów, które otrzymał od producenta zakupionych parkomatów. Powyższej okoliczności nie zaprzeczył ani odwołujący, ani zamawiający. Izba uznaje powyższą okoliczność za przyznaną, czyli bezsporną. Przystępujący nie podzielając argumentacji odwołania co do skuteczności zarzutu rażąco niskiej ceny w kontekście elementu dzierżawy 19 parkomatów podnosił, że w jego ocenie podlega ocenie, cena za całość zamówienia. Niemniej przystępujący przedstawił, jak w wyjaśnieniach, argumentację wykazującą, że wycena dzierżawy urządzeń parkomatów jest również nie zaniżona co do kosztów. I tak kolejno odnosząc się do gwarancji, kursu euro, kosztów dostosowania oprogramowania oraz kosztu „zakupu” żetonów, której to argumentację na okoliczność prawidłowej wyceny dzierżawy Izba podziela. W powyższym stanie rzeczy Izba oddala odwołanie, mając na uwadze treść art.554 ust.1 pkt 1) w zw. z art.553 Pzp, ponieważ nie stwierdza naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy, które miały wpływ na wynik postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych i kwotę 3.444,00 zł na rzecz zamawiającego tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący:……………………………………………… 21 …

…Sygn. akt: KIO 1854/20 WYROK z dnia 21 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 16 września 2020r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2020r. przez odwołującego: AGZ Sp. z o.o. ul. Generała Hallera 6/3; 38-400 Krosno w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Muzeum Podkarpackie w Krośnie ul. Józefa Piłsudskiego 16; 38-400 Krosno przy udziale przystępującego: Cerbex Sp. z o.o. ul. Lwowska 14, 38-400 Krosno po stronie zamawiającego orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty przystępującego po stronie zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej i nakazuje odrzucenie oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert w tym wezwanie przystępującego po stronie zamawiającego na podstawie art.24 ust.10 ustawy Pzp. do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji 2. Kosztami postępowania obciąża Muzeum Podkarpackie w Krośnie ul. Józefa Piłsudskiego 16; 38-400 Krosno i zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez AGZ Sp. z o.o. ul. Generała Hallera 6/3; 38-400 Krosno tytułem wpisu od odwołania 2.1. zasądza od Muzeum Podkarpackie w Krośnie ul. Józefa Piłsudskiego 16; 38-400 Krosno kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) na rzecz AGZ Sp. z o.o. ul. Generała Hallera 6/3; 38-400 Krosno stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołanie Odwołanie wniesione w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wykonanie instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim, instalacji okablowania strukturalnego oraz modernizację systemu CCTV w Skansenie Archeologicznym Karpacka Troja w Trzcinicy w ramach zadania Poprawa infrastruktury Muzeum Podkarpackiego w Krośnie dofinansowanego ze środków Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, Program: Infrastruktura Kultury", nr sprawy MPK. 261.3.2020.AG, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Muzeum Podkarpackie w Krośnie. Czynność podjęta na podstawie informacji/zawiadomienia zamawiającego z dnia 30.07.2020r. Data, w której wniesiono odwołanie: 04.08.2020 r. Data dostarczenia kopii odwołania Zamawiającemu również: 04.08.2020 r. Strona internetowa, na której zamieszczono Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia: Interes we wniesieniu odwołania: Jak twierdzi Odwołujący posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający wadliwie i z naruszeniem przepisów ustawy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego oraz jednocześnie zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy Cerbex Sp. z o.o./przystępujący po stronie zamawiającego oraz z powodu uznania jego oferty za odrzuconą, a następnie dokonał wyboru oferty tego wykonawcy/przystępującego po stronie zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej. Jak twierdzi Odwołujący, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę oraz z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, mimo że w wyjaśnieniach Odwołujący potwierdził, że cena jego oferty skalkulowana została w sposób realny, ma charakter rynkowy oraz nie jest rażąco niska. Niezależnie od tego odrzucenie oferty Odwołującego - w związku z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny - nastąpiło z pominięciem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, wyłącznie na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, który to przepis nie może stanowić samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty w związku z rażąco niską ceną. Dodatkowo Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, mimo że urządzenia zaoferowane przez Odwołującego odpowiadają warunkom określonym przez Zamawiającego, w szczególności przy uwzględnieniu klauzuli równoważności określonej w rozdziale III pkt 8 SIWZ, a odrzucenie nastąpiło bez wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Niezależnie od powyższego Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o./przystępujący z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą, mimo że podmiot ten brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania. Mimo okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp - Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. Co do interesu w uzyskaniu zamówienia a jednocześnie prawa do złożenia odwołania to odwołujący przedstawia następującą argumentację. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego, w tym złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie ceny oferty oraz wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, jak również gdyby Zamawiający nie pominął okoliczności, że wykonawca Cerbex Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, to Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Szkoda Odwołującego polega na utracie możliwości prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania poświadczenia prawidłowego wykonania oraz zysku. Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) - zwanej dalej również „Pzp" lub „ustawą Prawo zamówień publicznych" - wnosi odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I. art. 90 ust. 3 Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na okoliczność, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień Odwołującego w zakresie ceny oferty wraz ze złożonymi dowodami potwierdziła, że ofertą zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska, a w ramach wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów Odwołujący potwierdził, że cena jego oferty skalkulowana została w sposób realny i ma charakter rynkowy; II. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska, skalkulowana została w sposób realny, ma charakter rynkowy a jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji; III. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych media konwerterów światłowodowych oraz monitorów, podczas gdy zaoferowane przez Odwołującego rozwiązania w pełni odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego w SIWZ; IV. art. 87 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych rozwiązań, tj. media konwerterów światłowodowych oraz monitorów z wymogami SIWZ; V. art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania, podczas gdy podmiot ten brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania; VI. art. 24 ust. 4 Pzp - poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. za odrzuconą, podczas gdy podmiot podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, jako że brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania; VII. art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w taki sposób, że Odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu; VIII. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp - poprzez wybór oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest najkorzystniejsza w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert oraz powinna zostać uznaną za odrzuconą; IX. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; - przeprowadzenia ponownie procesu badania i oceny ofert; - wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp co do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych mediakonwerterów światłowodowych oraz monitorów z wymogami SIWZ; - wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp ewentualnie - wezwania wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłócił konkurencji, jeśli w toku postępowania wezwanie takie nie miało miejsca, a następnie wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp; - uznania oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp; - wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący przedstawił uzasadnienie odwołania jak poniżej Zarys sprawy: 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wykonanie instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim, instalacji okablowania strukturalnego oraz modernizację systemu CCTV w Skansenie Archeologicznym Karpacka Troja w Trzcinicy w ramach zadania Poprawa infrastruktury Muzeum Podkarpackiego w Krośnie dofinansowanego ze środków Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, Program: Infrastruktura Kultury", nr sprawy MPK. 261.3.2020.AG. Przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z instalacjami systemu telewizji dozorowej i okablowania strukturalnego w budynku Pałacu Biskupiego (siedziba Muzeum Podkarpackiego w Krośnie, ul. J. Piłsudskiego 16, 38-400 Krosno) zgodnie z dokumentacją projektową, przedmiarem robót i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót oraz modernizacja systemu telewizji dozorowej w Skansenie Archeologicznym Karpacka Troja w Trzcinicy (38207 Przysieki, Trzcinica 646). W rozdziale III pkt 1 SIWZ Zamawiający wskazał, że zamówienie obejmować będzie zarówno dostawy, usługi jak i roboty budowlane oraz że Zamawiający na podstawie art. 5f Pzp, jako główny przedmiot zamówienia uznał dostawę. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Szacowana wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza równowartości kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 2. Zamawiający w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV errata do projektu budowlano - wykonawczego" stanowiącym element SIWZ - określił szczegółowe parametry techniczne urządzeń składających się na instalację systemu telewizji dozorowej CCTV. W odwołaniu w ujęciu tabelarycznym podaje parametry techniczne systemu telewizji dozorowej CCTV. Parametry określone w oryginalnie w projekcie instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV wprost nawiązywały do konkretnych urządzeń dostępnych na rynku. W przypadku monitora LED 27" chodziło o monitor kolorowy LED UML-273- 90 o wysokich parametrach producenta Bosch - na co Zamawiający wskazał w kolumnie pn. „Nazwa własna, którą należy wykreślić" w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego". Wskazanie na producenta monitora usunięto w erracie do projektu budowlano wykonawczego. Zamawiający dał temu wyraz w ramach odpowiedzi na pytanie nr 1 w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 15.06.2020 r.: Odpowiedź Errata to wykaz zauważonych błędów już po publikacji materiału, więc oznacza to że errata ma tutaj wyższy priorytet od STWiOR. są to wymagania zamawiającego. Erratę stworzono w celu usunięcia nazw konkretnych produktów i w celu zmiany projektu na wersję cyfrową (są dwie erraty) i to one obowiązują. Jednocześnie w rozdziale III, pkt 8 SIWZ Zamawiający określił klauzulę równoważności: W przypadku użycia przez Zamawiającego w niniejszej SIWZ sformułowań wskazujących na producenta, znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę należy rozumieć, iż wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Intencją Zamawiającego było przedstawienie „typu" towaru spełniającego wymagania Zamawiającego. W związku z tym, w przypadku użycia przez Zamawiającego nazw własnych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia dopuszcza się zastosowanie elementów równoważnych o parametrach technicznych i funkcjonalnych nie gorszych niż te, które posiadają elementy wyszczególnione w tym opisie 3. Dnia 24.06.2020 r. w postępowaniu oferty złożyli m.in. Odwołujący oraz wykonawca Cerbex Sp. z o.o. Wykonawcy zaoferowali następujące warunki realizacji zamówienia: — Odwołujący - cena 645 750,00 zł, gwarancja na instalację - 48 miesięcy; — wykonawca Cerbex Sp. z o.o. - cena 773 547,00 zł, gwarancja na instalację - 48 miesięcy; 4. Z dokumentacji postępowania wynika, że wykonawca Cerbex Sp. z o.o. brał udział w jego przygotowaniu. Udział ten polegał na sporządzeniu dokumentacji projektowej. Dokumenty takie jak „Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano wykonawczego" czy „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" - zostały sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. Znajduje to potwierdzenie bezpośrednio w treści ww. dokumentów, gdzie na 1. stronach każdego z nich umieszczono wskazanie na wykonawcę Cerbex Sp. z o.o.: 1. „Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano - wykonawczego", 2. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlanowykonawczego, z których wynikają: 1. nazwa wykonawcy CERBEX 38-400 KROSNO, UL— LWOWSKA 14/ przystępujący/wykonawca wybrany, 2. nazwa inwestora/zmawiający, 3. obiekt - Zabytkowy budynek Muzeum Podkarpackiego w Krośnie, 4. 1.instalacja okablowania strukturalnego, 2.Instalacja systemu telewizji dozorowej CCTV, 5. faza opracowania errata do projektu budowlano-wykonawczego. Odwołujący w odwołaniu przedstawia obraz/zdjęcia stron tytułowych projektów budowlanowykonawczych dla obydwu instalacji to jest okablowania strukturalnego i systemu telewizji dozorowej CCTV Istotne jest, że dokumenty sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. na potrzeby postępowania — miały kluczowe znaczenie dla wykonawców przy sporządzaniu ofert. Przykładowo w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" zawarto bardzo szczegółowe wymogi Zamawiającego, co do specyfikacji technicznej urządzeń składających się na instalację systemu telewizji dozorowej CCTV - np. w przypadku modułów media-konwerterów: I tutaj kolejno odwołujący zamieszcza zdjęcie/obraz wymogów technicznych w zakresie mediakonwerterów. 5. Dnia 31.07.2020 r. (tj. dnia następnego po dniu publikacji informacji o wynikach postępowania) Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji postępowania w zakresie dotyczącym wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. Odwołujący zamierzał ustalić czy w trakcie postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust. 10 Pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji. Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania dopiero dnia 4.07.2020 r. (tj. w dniu w którym upływał termin na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.) Z tego względu Odwołującemu utrudniono analizę czy Zamawiający w toku postępowania wezwał wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust. 10 Pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłócił konkurencji oraz utrudniono zakwestionowanie ewentualnych wyjaśnień wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w tym zakresie. 6. Pismem z dnia 1.07.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 90 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Zamawiający - poza przytoczeniem elementów, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp - wskazał w wezwaniu, by wyjaśnienia Odwołującego dotyczyły poz. 1.1 oferty pn. „Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim". Ponadto Zamawiający wskazał, że udzielając wyjaśnień Odwołujący powinien w szczególności wykazać, że oferta w zakresie poz. 1.1. „Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim" - nie jest rażąco niska poprzez: — przedłożenie wypełnionego przedmiaru robót; — przedłożenia szczegółowego wyliczenia kosztów robocizny dowodzącego zachowanie wymogów prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę; — wyspecyfikowania rodzajów materiałów i urządzeń wycenionych w ramach oferty ze szczególnym uwzględnieniem konwerterów i kabli światłowodowych. 7. Pismem z dnia 10.07.2020 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia poz. 1.1 oferty pn. „Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim" gdzie: — przedstawił wyjątkowo sprzyjające okoliczności i oszczędność metody wykonania zamówienia - dostępne Odwołującemu; — odniósł się do elementów wyceny (robocizny, materiałów oraz kosztów sprzętu); — przedstawił koszty pośrednie (m.in. koszty zatrudnienia personelu, zapewnienia porządku na terenie budowy, ubezpieczenia, dokumentacji, zezwoleń, opracowań, uporządkowania terenu budowy, naprawy szkód, ryzyka, ogólnych kosztów prowadzenia działalności gospodarczej). Jako załącznik do wyjaśnień Odwołujący przedstawił dowód w postaci oferty na materiały oraz kosztorys szczegółowy w zakresie pozycji nr 1.1. oferty pn. „Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim", gdzie: Jednocześnie Odwołujący przedstawił argumentację, że jego cena nie może postrzegana jako nierynkowa, bowiem trzy najkorzystniejsze oferty złożone w postępowaniu odbiegały o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Odwołujący wskazał na następujące oferty: Szacowana wartość zamówienia: 1 112 990,90 zł brutto Wartość trzech najkorzystniejszych ofert złożonych w postępowaniu: — Odwołujący: 645 750,00 zł brutto, tj. 58,02 % wartości zamówienia — wykonawca Europa Sp. z o.o.: 649 440,00 zł brutto, tj. 58,35 % wartości zamówienia — wykonawca Cerbex Sp. z o.o. 773 547,00 zł brutto, tj. 69,50 % wartości zamówienia Jednocześnie Odwołujący wskazał, że cena jego oferty była jedynie o ok. 17,21% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. 8. Pismem z dnia 16.07.2020 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego w trybie art. 90 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności o przesłanie kart katalogowych oferowanych urządzeń celem jednoznacznego wyjaśnienia parametrów oferowanych urządzeń pod względem poprawności z wymaganiami projektowymi. Zamawiający wskazał, że parametry określone zostały w dokumencie pn. „Errata do projektu budowaIny - wykonawczego Instalacja systemu telewizji dozorowej CCTV Zabytkowy budynek Muzeum Podkarpackiego w Krośnie 38-400 Krosno, ul. Piłsudskiego 16". Zamawiający wskazał na następujące urządzenia: Tutaj odwołujący przedstawia zdjęcie/obraz wykazu urządzeń o nazwach takich jak: dysk twardy, kamery, klawiatury sterujące, media konwerter, monitor, rejestrator cyfrowy, switch. Zamawiający w treści wezwania nie wskazał, że kierowane jest ono do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający w toku postępowania nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. 9. Pismem z dnia 22.07.2020 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16.07.2020 r. W ramach wyjaśnień Odwołujący przekazał Zamawiającemu karty katalogowe dotyczące urządzeń wskazanych w wezwaniu do wyjaśnień. Jednocześnie w ramach wyjaśnień Odwołujący zawarł wskazanie na wyjaśnienia ceny oferty z dnia 10.07.2020 r., gdzie załączono oferty od dostawców na urządzenia powołane przez Zamawiającego wraz z informacją o cenach jednostkowych oraz dostępnych Odwołującemu szczególnych rabatach. 10. Dnia 30.07.2020 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp: a) W zakresie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający wskazał, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdziły, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Dalej Zamawiający wskazał, że wycenione zostały urządzenia i materiały o parametrach znacznie odbiegających od opisanych w OPZ. Zamawiający wskazał, że ewentualne żądanie wykonania tego zakresu spowodowałoby znaczący wzrost kosztów realizacji zamówienia, który skutkowałby rażącą stratą po stronie Wykonawcy, podczas gdy ustawa zakazuje nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy. b) W zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający wskazał, że po analizie materiałów przekazanych przez Odwołującego stwierdził, że zaoferowane mediakonwertery światłowodowe oraz monitory nie odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ. W zakresie media konwerterów światłowodowych Zamawiający wskazał, że: — zaoferowane media konwertery światłowodowe zasilane są z wykorzystaniem zewnętrznego zasilacza o napięciu wyjściowym 5VDC, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały wbudowaną ochronę przeciwprzepięciową (wymagane co najmniej 1kA 8/20 ps), będą pracowały na napięciu 48 VDC i zasilane będą bezpośrednio z zasilaczy; — zaoferowane media konwertery światłowodowe mają dopuszczalną temperaturę pracy w zakresie 0-70 stopni Celsjusza, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały temperaturę pracy od - 40 do + 50 stopni Celsjusza. — urządzenia nie są równoważne, a ewentualne zastosowanie ich będzie wymagało zabudowania dodatkowych urządzeń (przetwornic napięcia), które mogą wpływać na zawodność całego systemu. W zakresie monitorów Zamawiający wskazał, że: — zaoferowane monitory mają kontrast 1000/1, podczas gdy w SIWZ wymagano 3500/1; — zaoferowane monitory mają kąt widzenia w poziomie i pionie w stopniach 170/160, przy wymaganych 178/178; — zaoferowane monitory mają pobór mocy 45 W przy wymaganych w SIWZ 24 W (przy czym Zamawiający wskazał w tej mierze również, że pobierana moc urządzeń bezpośrednio wpływa na dobór UPS-ów, jak również na wysokość rachunków, jako że monitorów jest 6 sztuk). jednocześnie Zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania należy wskazać co następuje: I. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na okoliczność, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień Odwołującego w zakresie ceny oferty wraz ze złożonymi dowodami potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska, a w ramach wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów Odwołujący potwierdził, że cena jego oferty skalkulowana została w sposób realny i ma charakter rynkowy oraz Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska, skalkulowana została w sposób realny, ma charakter rynkowy a jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji: (Łączne uzasadnienie do ww. zarzutów) Zamawiający odrzucił ofertą Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp wskazując przy tym, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdziły, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający wskazał, że wycenione przez Odwołującego zostały urządzenia i materiały o parametrach znacznie odbiegających od opisanych w OPZ. Następnie Zamawiający wskazał, że ewentualne żądanie wykonania tego zakresu spowodowałoby znaczący wzrost kosztów realizacji zamówienia, który skutkowałby rażącą stratą po stronie Wykonawcy, podczas gdy ustawa zakazuje nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego miało to uzasadniać odrzucenie oferty Odwołującego jednocześnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że w ramach 1 wyjaśnień ceny oferty z dnia 10.07.2020 r. Odwołujący przedstawił dowód w postaci ofert od dostawców, z których wynikało potwierdzenie, że zakwestionowana przez Zamawiającego wycena urządzeń (dysk twardy 6TB, kamera typ 1, kamera typ 2, klawiatura sterująca, media konwerter, media konwerter SFP, monitor 27", rejestrator cyfrowy, switch 24xSFP+4xSFP/RJ45) - opierała się na ofertach pochodzących od podmiotów trzecich oraz uwzględniała szczególne, często bardzo wysokie, rabaty przysługujące Odwołującemu. Z dowodów tych wynikało, że np. w przypadku niektórych urządzeń takich jak: — kamera tvp 1: W przypadku kamery typ 1 Odwołującemu przysługiwał rabat 56% — kamera typ 2: W przypadku kamery typ 2 Odwołującemu przysługiwał rabat 57% Zatem mając na uwadze powyższe - niezasadne jest twierdzenie Zamawiającego, że skalkulowana cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący dokonując wyceny w zakresie ww. urządzeń - oparł się na ofercie pochodzącej od podmiotów trzecich, która uwzględniała szczególne rabaty przysługujące Odwołującemu. Niezależnie od tego urządzenia te były zgodne z SIWZ, jako że Zamawiający dopuścił w rozdziale III pkt 8 SIWZ możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych (o czym szerzej w uzasadnieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), a realizacja przez Odwołującego zamówienia przy wykorzystaniu tych urządzeń nie naraziłaby Odwołującego na rażącą stratę (Odwołujący dysponuje rabatami, o których mowa powyżej, a realizacja zamówienia po cenach uwzględniających te rabaty - w żaden sposób nie narazi Odwołującego na stratę). Należy mieć jednocześnie na względzie, że w ramach swoich I wyjaśnień z dnia 10.07.2020 r. Odwołujący przedstawił szczegółowy kosztorys ofertowy dotyczący pozycji nr 1.1 oferty („Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim"), wyjątkowo sprzyjające okoliczności i oszczędność metody wykonania zamówienia - dostępne Odwołującemu, odniósł się do elementów wyceny (robocizny, materiałów oraz kosztów sprzętu), jak również przedstawił koszty pośrednie (m.in. koszty zatrudnienia personelu, zapewnienia porządku na terenie budowy, ubezpieczenia, dokumentacji, zezwoleń, opracowań, uporządkowania terenu budowy, naprawy szkód, ryzyka, ogólnych kosztów prowadzenia działalności gospodarczej). Zatem wyjaśnienia Odwołującego były szczegółowe, poparte dowodami potwierdzały, że cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska. Odrzucenie oferty Odwołującego w takich okolicznościach na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi naruszenie tych przepisów. Cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska a jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. Jedynie na marginesie wskazać należy, że Zamawiający nie wskazał w ramach czynności odrzucenia oferty Odwołującego na przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, podczas gdy przepis art. 90 ust. 3 Pzp nie może stanowić samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Niesamodzielny charakter art. 90 ust. 3 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.11.2011 r., sygn. akt KIO 2431/11: Izba nie zgadza się z Odwołującym, iż przepis art. 90 ust 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi samodzielną przesłankę do możliwości odrzucenia oferty w przypadku\ gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby przepis powyższy stanowi o obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia potwierdziły zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Jednakże podstawą prawną takiego odrzucenia stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Już tylko z tego powodu czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp jest wadliwa i powinna być uchylona. II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych media konwerterów światłowodowych oraz monitorów, podczas gdy zaoferowane przez Odwołującego rozwiązania w pełni odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego w SIWZ oraz Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych rozwiązań, tj. media konwerterów światłowodowych oraz monitorów z wymogami SIWZ: (Łączne uzasadnienie do ww. zarzutów) Zamawiający wskazał w informacji o wyniku postępowania w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, że po analizie materiałów przekazanych przez Odwołującego stwierdził, ze zaoferowane media konwertery światłowodowe oraz monitory nie odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ. W zakresie media konwerterów światłowodowych Zamawiający wskazał, że: — zaoferowane media konwertery światłowodowe zasilane są z wykorzystaniem zewnętrznego zasilacza o napięciu wyjściowym 5VDC, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały wbudowaną ochronę przeciwprzepięciową (wymagane co najmniej 1kA 8/20 ps), będą pracowały na napięciu 48 VDC i zasilane będą bezpośrednio z zasilaczy; — zaoferowane media konwertery światłowodowe mają dopuszczalną temperaturę pracy w zakresie 0-70 stopni Celsjusza, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały temperaturę pracy od - 40 do + 50 stopni Celsjusza. — urządzenia nie są równoważne, a ewentualne zastosowanie ich będzie wymagało zabudowania dodatkowych urządzeń (przetwornic napięcia), które mogą wpływać na zawodność całego systemu. W zakresie monitorów Zamawiający wskazał, że: — zaoferowane monitory mają kontrast 1000/1, podczas gdy w SIWZ wymagano 3500/1; — zaoferowane monitory mają kąt widzenia w poziomie i pionie w stopniach 170/160, przy wymaganych 178/178; — zaoferowane monitory mają pobór mocy 45 W przy wymaganych w SIWZ 24 W (przy czym Zamawiający wskazał w tej mierze również, że pobierana moc urządzeń bezpośrednio wpływa na dobór UPS-ów, jak również na wysokość rachunków, jako że monitorów jest 6 sztuk). Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że abstrahując od okoliczności, że: — karty katalogowe, które stanowiły dla Zamawiającego podstawę oceny zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ zostały przez Zamawiającego pozyskane w ramach wyjaśnień ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz że — Zamawiający w toku postępowania nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, należy mieć również na uwadze, że Zamawiający przy ocenie przedstawionych kart katalogowych całkowicie pominął, że w rozdziale III, pkt 8 SIWZ wprowadził klauzulę równoważności i dopuścił zaoferowanie urządzeń o parametrach technicznych i funkcjonalnych nie gorszych niż te, które posiadają elementy wskazane w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano wykonawczego" stanowiącym element SIWZ. W przypadku urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego - są one równoważne w stosunku do urządzeń wyspecyfikowanych przez Zamawiającego - jeśli wziąć pod uwagę całokształt funkcjonalności jakie mają zapewniać. W tym miejscu wskazać należy, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że dopuszczenie równoważności przez zamawiającego w taki sposób, że wymaga on aby wszystkie parametry były takie same lub lepsze jak w przypadku urządzenia referencyjnego stanowi jedynie pozorne dopuszczenie równoważności: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.01.2019 r„ sygn. akt KIO 2638/18: W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający w postanowieniach SIWZ dopuścił wprawdzie składanie ofert równoważnych w przypadku gdy w dokumentacji zostały wskazane nazwy, znaki towarowe lub typy produktów, normy, certyfikaty. Jednakże jednocześnie zamawiający doprecyzował, że dopuszcza oferowanie rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych równych lub wyższych od określonych w dokumentacji (pkt III. 5 SIWZ). Jak jednak słusznie wskazał odwołujący takie określenie warunków, pod jakimi można zaoferować rozwiązanie równoważne, jest niewystarczające, gdyż faktycznie uniemożliwia zaoferowanie jakiegokolwiek rozwiązania równoważnego. Podkreślenia wymaga, że rozwiązanie równoważne nie musi być rozwiązaniem identycznym z rozwiązaniem referencyjnym. Dostrzec należy, że co do zasady urządzenia referencyjne składają się z całego konglomeratu cech technicznych, z których niektóre mają charakter kluczowy, inne zaś są pozbawione większego znaczenia. Konieczność aby wszystkie bez wyjątku parametry techniczne były równe lub lepsze jest niewykonalne i wymusza na wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego, czyniąc dopuszczenie równoważności pozornym. Nawet bowiem urządzenie o klasę wyższe od referencyjnego może zawierać jakiś nieistotny parametr techniczny, który będzie gorszy od parametrów rozwiązania referencyjnego, co może skutkować ryzykiem odrzucenia takiej oferty. Ponadto taki zapis zastrzega dla zamawiającego możliwość dowolnej oceny ofert, gdyż dopiero w trakcie ich badania wykonawcy mogą dowiedzieć się, które de facto parametry techniczne są dla zamawiającego istotne, a które nie. Zatem skoro Zamawiający umożliwił w niniejszym postępowaniu oferowanie urządzeń równoważnych — dla Odwołującego oczywistym było, że nie musi oferować urządzeń charakteryzujących się parametrami 1:1 z urządzeniami określonymi w specyfikacji. Z tego względu dla Odwołującego niezrozumiałe jest porównywanie przez Zamawiającego w informacji o wyniku postępowania z dnia 30.07.2020 r. poszczególnych parametrów urządzeń określonych w SIWZ oraz urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego (np. że zaoferowane media konwertery światłowodowe zasilane są z wykorzystaniem zewnętrznego zasilacza o napięciu wyjściowym 5VDC, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały wbudowaną ochronę przeciwprzepięciową (wymagane co najmniej 1kA 8/20 ps), będą pracowały na napięciu 48 VDC i zasilane będą bezpośrednio z zasilaczy). Z SIWZ nie wynikało, że akurat parametry wskazane w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego były dla Zamawiającego kluczowe w przypadku mediakonwerterów światłowodowych oraz monitorów. Odmiennie było np. w przypadku kamer/rejestratorów, gdzie Zamawiający w ramach wyjaśnień SIWZ z dnia 15.06.2020 r. wprost wskazał jakie parametry są dla niego kluczowe: Zamawiający określił konkretny typ kamer/rejestratorów i oczekuje sprzętu takiego lub równoważnego - czyli takiego samego, równoważnego lub lepszego. Istotne parametry, które należy brać pod uwagę to: przetworniki obrazu kamery, obiektyw, rozdzielczość kamery, kodek obrazu, czułość kamery, rejestrator- liczba kanałów równa lub większa, pojemność dysków przy tym samym kodeku równa lub większa. Zatem w ocenie Odwołującego porównanie, jakiego dokonał Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie ma sensu przy dopuszczonej w rozdziale III pkt 8 SIWZ równoważności oraz braku określenia, jakie parametry są dla Zamawiającego kluczowe w przypadku media konwerterów światłowodowych oraz monitorów. Elementem, który powinien podlegać porównaniu przez Zamawiającego jest ogólna funkcjonalność urządzeń, a ta w przypadku urządzeń oferowanych przez Odwołującego jest równoważna do funkcjonalności urządzeń określonych w SIWZ. Mając na uwadze powyższe - twierdzenia Zamawiającego o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ są bezzasadne. Co istotne - gdyby Zamawiający przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp - uzyskałby powyższe informacje od Odwołującego jeszcze w toku postępowania i nie doszłoby do odrzucenia jego oferty. Odrzucenie oferty Odwołującego w takich okolicznościach postępowania, gdzie Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz gdzie rozwiązania zaoferowane przez Odwołującego - z uwagi na dopuszczenie w rozdziale III, pkt 8 SIWZ równoważności - pozostają zgodne z wymogami SIWZ - stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania, podczas gdy podmiot ten brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex SP. z o.o. z postępowania: oraz Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Cerbex sp. z o.o. za odrzuconą, podczas gdy podmiot podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, jako, że brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania: (Łączne uzasadnienie do ww. zarzutów) Jak wynika z dokumentacji postępowania wykonawca Cerbex Sp. z o.o. brał udział w jego przygotowaniu. Udział ten polegał na sporządzeniu dokumentacji projektowej. Dokumenty takie jak „Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano wykonawczego" czy „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" - zostały sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. Znajduje to potwierdzenie bezpośrednio w treści ww. dokumentów, gdzie na 1. stronach każdego z nich umieszczono wskazanie na wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. Istotne jest, że dokumenty sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. na potrzeby postępowania - miały kluczowe znaczenie dla wykonawców przy sporządzaniu ofert. Przykładowo w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" zawarto bardzo szczegółowe wymogi Zamawiającego, co do specyfikacji technicznej urządzeń składających się na instalację systemu telewizji dozorowej CCTV. Mając na uwadze powyższe - nie może być wątpliwości, że udział wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w przygotowaniu postępowania zapewnił mu przewagę konkurencyjną, bowiem wykonawca ten już co najmniej od marca 2017 r. (taka jest data sporządzenia ww. dokumentów składających się na dokumentację przetargową) - wiedział co dokładnie będzie przedmiotem zamówienia oraz znał wszelkie ryzyka związane z realizacją zamówienia. Dzięki takiej przewadze wykonawca Cerbex Sp. z o.o. mógł chociażby starać się o korzystniejsze ceny na materiały niezbędne do realizacji zamówienia zanim inni wykonawcy dowiedzieli się o przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca mógł również odpowiednio wcześniej zastrzec u dostawców, z którymi współpracuje wyłączność cen na określone materiały niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia, wyłączając po stronie pozostałych wykonawców możliwość uzyskania u tych dostawców cen na takim samym poziomie. Zatem bez wątpienia w niniejszym przypadku udział wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. doprowadził do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Podmiot ten uzyskał niesprawiedliwą przewagę nad pozostałymi oferentami i nie jest możliwe wykazanie, że jego udział w przygotowaniu dokumentacji postępowania nie doprowadził do zakłócenia konkurencji. Tymczasem Zamawiający - zdając sobie sprawę z udziału wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w przygotowaniu postępowaniu nie wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Zamawiający zaniechał również uznać oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp. Opisane zaniechania stanowią naruszenia wspomnianych przepisów ustawy. IV. Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z §4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej wykonawcy Cerbex sp. z o.o. w taki sposób, że Odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu: Dnia 31.07.2020 r. (tj. dnia następnego po dniu publikacji informacji o wynikach postępowania) Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentami postępowania w zakresie dotyczącym wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. Odwołujący zamierzał ustalić czy w trakcie postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust. 10 Pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji. Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania dopiero dnia 4.07.2020 r. (tj. w dniu w którym upływał termin na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.). Z tego względu Odwołującemu: — utrudniono zweryfikowanie czy Zamawiający w toku postępowania wezwał wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust. 10 Pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłócił konkurencji oraz — utrudniono zakwestionowanie ewentualnych wyjaśnień wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w tym zakresie. Udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w sposób opisany powyżej - skróciło Odwołującemu czas na sformułowanie zarzutów dotyczących czynności wyboru oferty wykonawcy Cerbex z gwarantowanych ustawowo 5 dni do 1 niepełnego dnia roboczego. Taki sposób udostępnienia przez Zamawiającego dokumentacji postępowania niezbędnej do skorzystania przez Odwołującego ze środka ochrony prawnej - naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. art. 7 ust. 1 Pzp, jak również zasady udostępniania dokumentacji postępowania określone w art. 96 ust. 3 Pzp oraz § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (gdzie określono, że zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie). V. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Cerbex sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest naj korzystniejsza w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert oraz powinna zostać uznana za odrzuconą: Przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego, w tym złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie ceny oferty oraz wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, jak również gdyby Zamawiający nie pominął okoliczności, że wykonawca Cerbex Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, to oferta wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. nie mogłaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postępowaniu. To oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, bowiem zaoferował on najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia oraz jego oferta w rzeczywistości nie podlega odrzuceniu. W dniu 15 września 2020r. przystępujący złożył pismo procesowe, w którym uznał zarzuty za bezpodstawne i niezrozumiale w kontekście samego art.192 ust.2 pzp, przedstawiając obszerną argumentację formalną i prawną (pismo w aktach sprawy). W dniu 16 września 2020r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z dowodami w tym opisanymi w protokole z posiedzenia/rozprawy (pismo w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła odwołanie zasługuje na uwzględnienie Odwołanie zostało wniesione w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wykonanie instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim, instalacji okablowania strukturalnego oraz modernizację systemu CCTV w Skansenie Archeologicznym Karpacka Troja w Trzcinicy w ramach zadania Poprawa infrastruktury Muzeum Podkarpackiego w Krośnie, dofinansowanego ze środków Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, w ramach Programu: „Infrastruktura Kultury", nr sprawy MPK. 261.3.2020.AG, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Muzeum Podkarpackie w Krośnie/zamawiającego. Czynność odwołania podjęta na podstawie informacji/zawiadomienia zamawiającego z dnia 30.07.2020roku. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (Izby) dnia 04.08.2020 roku. Kopię odwołania, odwołujący doręczył zamawiającemu również dnia 04.08.2020 roku. Izba stwierdza, że zostały dotrzymane terminy ustawowe do wniesienia odwołania z art.182 ust.1 pkt 2 ustawy jak i w zakresie doręczenia kopii odwołania zamawiającemu określone w art.180 ust.5 ustawy oraz nie występują przesłanki z art.189 ust.2 ustawy do odrzucenia odwołania. Izba również stwierdza, że do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany w trybie art.185 ust.2 ustawy/pzp. Odwołujący w następujący sposób wykazał interes w uzyskaniu zamówienia a tym samym prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych (pzp). Jak twierdzi odwołujący posiada on prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający z naruszeniem przepisów pzp, dokonał odrzucenia jego oferty a zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy Cerbex Sp. z o.o./przystępujący po stronie zamawiającego/przystępujący/wykonawca wybrany i następnie dokonał wyboru oferty przystępującego. Uzasadniając powyższe stanem faktycznym sprawy odwołujący ujął to następująco. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił ofertę odwołującego, w tym złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie ceny oferty oraz wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 pzp, jak również gdyby zamawiający nie pominął okoliczności, że przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania, to odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Szkoda odwołującego polega na utracie możliwości prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania poświadczenia prawidłowego wykonania oraz zysku. Izba w takim stanie rzeczy pozytywnie odnosi się do prawa odwołującego co do wniesienia odwołania w związku z przesłankami ustawowymi wynikającymi z art.179 ust.1 pzp, potwierdzając interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Izba odnosząc się do okoliczności w jakich nastąpiło wniesienie odwołania to za odwołującym przedstawia je następująco. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę oraz z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, mimo że według odwołującego sprostał on ustawowym wymogom co do wyjaśnienia, że zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Ponadto zamawiający odrzucając ofertę odwołującego z tytułu rażąco niskiej ceny przywołał art.90 ust.3 pzp a nie art.89 ust.1 pkt 4 pzp, który jest właściwy do czynności odrzucenia oferty. Według wiedzy odwołującego, odrzucenie oferty - w związku z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny - wyłącznie na podstawie art. 90 ust. 3 pzp, z pominięciem art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, nie może stanowić samodzielnej podstawy odrzucenia oferty. Dodatkowo zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). Zdaniem odwołującego urządzenia, które zaoferował odpowiadają warunkom określonym przez zamawiającego, przy uwzględnieniu klauzuli równoważności opisanej w Rozdziale III pkt 8 siwz, a odrzucenie oferty winno być poprzedzone wezwaniem do wyjaśnień w trybie art.87 ust.1 pzp. Ostatnim z zarzutów jest zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia przystępującego/ wykonawcy wybranego z postępowania, pomimo że wykonawca ten brał udział w przygotowaniu postępowania. Zdaniem odwołującego Cerbex Sp. z o.o./ wykonawca wybrany powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp. Wbrew powyższemu zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. jako najkorzystniejszą. Tak opisane powyżej okoliczności faktyczne i prawne, również z uwzględnieniem treści powyżej cytowanego w uzasadnieniu odwołania, stanowiły podstawę wniesienia odwołania na podstawie art. 180 ust. 2 pzp, z następująco sprecyzowanymi zarzutami naruszenia pzp: 1. art. 90 ust. 3 pzp - przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na okoliczność, że dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień odwołującego w zakresie ceny oferty wraz ze złożonymi dowodami potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy cena oferty odwołującego nie jest rażąco niska, a w ramach wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów odwołujący potwierdził, że cena jego oferty skalkulowana została w sposób realny i ma charakter rynkowy; 2. art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp - przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena oferty odwołującego nie jest rażąco niska, skalkulowana została w sposób realny, ma charakter rynkowy a jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp - przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych media konwerterów światłowodowych oraz monitorów, podczas gdy zaoferowane przez odwołującego rozwiązania w pełni odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego w siwz; 4. art. 87 ust. 1 pzp - przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych rozwiązań, tj. media konwerterów światłowodowych oraz monitorów z wymogami siwz; 5. art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp - przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania, podczas gdy podmiot ten brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania; 6. art. 24 ust. 4 pzp - poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. za odrzuconą, podczas gdy podmiot podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp, jako że brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania; 7. art. 96 ust. 3 pzp w zw. z § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) w zw. z art. 7 ust. 1 pzp - przez udostępnienie odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w taki sposób, że odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu; 8. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 pzp - przez wybór oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest najkorzystniejsza w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert oraz powinna zostać uznaną za odrzuconą; Odwołujący w związku z powyżej przedstawionymi zarzutami naruszenia prawa przez zamawiającego wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; - przeprowadzenia ponownie procesu badania i oceny ofert; - wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp co do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych media konwerterów światłowodowych oraz monitorów z wymogami siwz; - wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp ewentualnie - wezwania wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 10 pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłócił konkurencji, jeśli w toku postępowania wezwanie takie nie miało miejsca, a następnie wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp; - uznania oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 pzp; wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W toku postępowania odwoławczego Izba dokonała następujących ustaleń co do przebiegu postępowania przed zamawiającym. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego a szacowana wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza równowartości kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Zamawiający w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" - określił szczegółowe parametry techniczne urządzeń składających się na instalację systemu telewizji dozorowej CCTV. Parametry określone w oryginale projektu instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV wprost nawiązywały do konkretnych urządzeń dostępnych na rynku. W przypadku monitora LED 27" chodziło o monitor kolorowy LED UML-273- 90 o wysokich parametrach producenta Bosch na co zamawiający wskazał w kolumnie pn. „Nazwa własna, którą należy wykreślić" w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego". Wskazanie na producenta monitora usunięto w erracie do projektu budowlano wykonawczego. Zamawiający dał temu wyraz w ramach odpowiedzi na pytanie nr 1 w wyjaśnieniach treści siwz z dnia 15.06.2020 r.: Errata to wykaz zauważonych błędów już po publikacji materiału, więc oznacza to że errata ma tutaj wyższy priorytet od STWiOR. są to wymagania zamawiającego. Erratę stworzono w celu usunięcia nazw konkretnych produktów i w celu zmiany projektu na wersję cyfrową (są dwie erraty) i to one obowiązują. Jednocześnie w rozdziale III, pkt 8 siwz zamawiający określił klauzulę równoważności: „W przypadku użycia przez Zamawiającego w niniejszej SIWZ sformułowań wskazujących na producenta, znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę należy rozumieć, iż wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Intencją Zamawiającego było przedstawienie „typu" towaru spełniającego wymagania Zamawiającego. W związku z tym, w przypadku użycia przez Zamawiającego nazw własnych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia dopuszcza się zastosowanie elementów równoważnych o parametrach technicznych i funkcjonalnych nie gorszych niż te, które posiadają elementy wyszczególnione w tym opisie(...)”. Dalej zamawiający opisał procedurę zachowania się wykonawcy, który oferuje urządzenie równoważne składając ofertę. Na koniec stwierdzając (.) Brak jakichkolwiek informacji o ofercie równoważnej oznaczać będzie, że wykonawca ofertuje rozwiązanie/produkty według wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku do SIWZ”. Dnia 24.06.2020 r. w postępowaniu oferty złożyli m.in. odwołujący oraz wykonawca Cerbex Sp. z o.o. wykonawcy zaoferowali następujące warunki realizacji zamówienia: — Odwołujący - cena 645 750,00 zł, gwarancja na instalację - 48 miesięcy; — wykonawca Cerbex Sp. z o.o. - cena 773 547,00 zł, gwarancja na instalację - 48 miesięcy; Z badanej dokumentacji postępowania zamawiającego wynika, że wykonawca Cerbex Sp. z o.o./ wykonawca wybrany/przystępujący brał udział w przygotowaniu postepowania o udzielenie zamówienia. Udział wykonawcy wybranego polegał na sporządzeniu dokumentacji projektowej (projekt budowlano-wykonawczy). Dokumenty takie jak „Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano - wykonawczego" czy „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" - zostały sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. Znajduje to potwierdzenie bezpośrednio w treści dokumentów, gdzie na pierwszych stronach każdego z nich umieszczono wskazanie na wykonawcę Cerbex Sp. z o.o., a co wynika z dokumentacji okazanej do wglądu na rozprawie. 1. „Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano - wykonawczego", 2. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlanowykonawczego, z których wynikają: nazwa wykonawcy CERBEX 38-400Krosno,ul.Lwowska14/t.j. przystępujący/wykonawca wybrany, nazwa inwestora to zmawiający, obiekt - Zabytkowy budynek Muzeum Podkarpackiego w Krośnie, 1.instalacja okablowania strukturalnego, 2.Instalacja systemu telewizji dozorowej CCTV, dla fazy opracowania errata do projektu budowlano-wykonawczego. Odwołujący już w odwołaniu przedstawił zdjęcia stron tytułowych projektów budowlanowykonawczych dla obydwu instalacji to jest okablowania strukturalnego i systemu telewizji dozorowej CCTV Sam odwołujący przyznaje, już w złożonym odwołaniu, że dokumenty sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. na potrzeby postępowania — „miały kluczowe znaczenie dla wykonawców przy sporządzaniu ofert. Przykładowo w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" zawarto bardzo szczegółowe wymogi Zamawiającego, co do specyfikacji technicznej urządzeń składających się na instalację systemu telewizji dozorowej CCTV - np. w przypadku modułów media-konwerterów”. Odwołujący zamieścił w odwołaniu zdjęcie wymogów technicznych w zakresie media-konwerterów - parametry techniczne tych urządzeń. W dniu 01.07.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 90 pzp do wyjaśnień co do ceny oferty. Przede wszystkim co poz. 1.1 oferty pn. „Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim" z wyspecyfikowaniem rodzajów materiałów i urządzeń wycenionych w ramach oferty ze szczególnym uwzględnieniem konwerterów i kabli światłowodowych. Odwołujący w dniu 10.07.2020 r. udzielił wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia poz. 1.1 oferty pn. „Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim" gdzie przedstawił między innymi załącznik do wyjaśnień w formie oferty na materiały oraz kosztorys szczegółowy w zakresie pozycji nr 1.1. oferty pn. „Dostawa i montaż instalacji systemu telewizji dozorowej w Pałacu Biskupim". Jednocześnie przedstawił argumentację, że jego cena nie może postrzegana jako nierynkowa, bowiem trzy najkorzystniejsze oferty złożone w postępowaniu odbiegały o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Odwołujący wskazał na następujące oferty: Szacowana wartość zamówienia: 1 112 990,90 zł brutto Wartość trzech najkorzystniejszych ofert złożonych w postępowaniu: — Odwołujący: 645 750,00 zł brutto, tj. 58,02 % wartości zamówienia — wykonawca Europa Sp. z o.o.: 649 440,00 zł brutto, tj. 58,35 % wartości zamówienia — wykonawca Cerbex Sp. z o.o. 773 547,00 zł brutto, tj. 69,50 % wartości zamówienia Jednocześnie Odwołujący wskazał, że cena jego oferty była jedynie o ok. 17,21% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Zamawiający ponownie wezwał dnia 16.07.2020 r. odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Odwołujący przyznał, że (...) „Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności o przesłanie kart katalogowych oferowanych urządzeń celem jednoznacznego wyjaśnienia parametrów oferowanych urządzeń pod względem poprawności z wymaganiami projektowymi. Zamawiający wskazał, że parametry określone zostały w dokumencie pn. „Errata do projektu budowIany - wykonawczego Instalacja systemu telewizji dozorowej CCTV Zabytkowy budynek Muzeum Podkarpackiego w Krośnie 38-400 Krosno, ul. Piłsudskiego 16"(...). Ponowne wezwanie zamawiającego dotyczyło szeregu urządzeń takich jak: dysk twardy, kamery, klawiatury sterujące, media konwerter, monitor, rejestrator cyfrowy, switch. Odwołujący udzielił zamawiającemu wyjaśnień dnia 22.07.2020 roku. Odwołujący przekazał karty katalogowe dotyczące urządzeń wskazanych w wezwaniu do wyjaśnień. Odwołujący do wyjaśnień załączył oferty dostawców na urządzenia wskazane w wezwaniu przez zamawiającego wraz z informacją o cenach jednostkowych oraz dostępnych odwołującemu upustach cenowych. Kolejno zamawiający poinformował o wynikach postępowania w dniu 30.07.2020roku. Ofertę odwołującego odrzucił zamawiający powołując się na art. 90 ust. 3 pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W zakresie art. 90 ust. 3 pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp zamawiający wskazał, że złożone wyjaśnienia potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę, a wycenione urządzenia i materiały są o parametrach znacznie odbiegających od opisanych w siwz. „Zamawiający wskazał, że ewentualne żądanie wykonania tego zakresu spowodowałoby znaczący wzrost kosztów realizacji zamówienia, który skutkowałby rażącą stratą po stronie Wykonawcy, podczas gdy ustawa zakazuje nieuczciwej konkurencji”. Wadliwym w ocenie odwołującego jest fakt, że zamawiający nie wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Z kolei co do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający stwierdził, że po analizie materiałów przekazanych przez odwołującego zaoferowane media konwertery światłowodowe oraz monitory nie odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ. W zakresie media konwerterów światłowodowych Zamawiający wskazał, że: — zaoferowane media konwertery światłowodowe zasilane są z wykorzystaniem zewnętrznego zasilacza o napięciu wyjściowym 5VDC, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały wbudowaną ochronę przeciwprzepięciową (wymagane co najmniej 1kA 8/20 ps), będą pracowały na napięciu 48 VDC i zasilane będą bezpośrednio z zasilaczy; — zaoferowane media konwertery światłowodowe mają dopuszczalną temperaturę pracy w zakresie 0-70 stopni Celsjusza, podczas gdy w SIWZ wymagano by urządzenia posiadały temperaturę pracy od - 40 do + 50 stopni Celsjusza. — urządzenia nie są równoważne, a ewentualne zastosowanie ich będzie wymagało zabudowania dodatkowych urządzeń (przetwornic napięcia), które mogą wpływać na zawodność całego systemu. W zakresie monitorów zamawiający wskazał, że: — zaoferowane monitory mają kontrast 1000/1, podczas gdy w SIWZ wymagano 3500/1; — zaoferowane monitory mają kąt widzenia w poziomie i pionie w stopniach 170/160, przy wymaganych 178/178; — zaoferowane monitory mają pobór mocy 45 W przy wymaganych w SIWZ 24 W (przy czym Zamawiający wskazał w tej mierze również, że pobierana moc urządzeń bezpośrednio wpływa na dobór UPS-ów, jak również na wysokość rachunków, jako że monitorów jest 6 sztuk). Co do wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę wykonawcy Cerbex Sp. z o.o./ przystępujący po stronie zamawiającego. Na podstawie tak ustalonego w sprawie przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia oraz złożonymi wyjaśnieniami i oświadczeniami oraz dowodami Izba następująco odnosi się do zarzutów odwołania. I. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 pzp przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na okoliczność, że dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień odwołującego w zakresie ceny oferty wraz ze złożonymi dowodami potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy cena oferty odwołującego nie jest rażąco niska, a w ramach wyjaśnień oraz załączonych do nich dowodów odwołujący potwierdził, że cena jego oferty skalkulowana została w sposób realny i ma charakter rynkowy oraz Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena oferty odwołującego nie jest rażąco niska, skalkulowana została w sposób realny, ma charakter rynkowy a jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. Izba odnosząc się do zarzutu naruszenia art.90 ust.3 i art.89 ust.1 pkt 3 pzp oraz nie przywołania art.89 ust.1 pkt 4 pzp jako właściwego do odrzucenia oferty w związku z rażąco niską ceną stwierdza co następuje. Chociaż prawidłowość czynności zamawiającego ocenia się na podstawie uzasadnienia zarówno podstawy prawnej jak i faktycznej to nie można unieważnić czynności zamawiającego z powodu podania niewłaściwej podstawy prawnej. Co do zasady podanie właściwej podstawy prawnej umożliwia wykonawcy odpowiednią argumentację prawną odwołania. W tym przypadku obydwa przepisy zarówno art.90ust.3 jak i art.89ust.1pkt4 pzp nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty, w tym pierwszym przypadku jeżeli wykonawca nie złożył wyjaśnień czy też wyjaśnienia potwierdzają rażąco niską cenę, a co skutkuje stanem rażąco niskiej ceny. W ustawie w obydwu sytuacjach zawarto zwrot „zamawiający odrzuca ofertę”. W tej sytuacji Izba pomija różnice na tle orzecznictwa, czy też spory doktrynalne, który przepis może wprost dawać podstawę do odrzucenia oferty z rażąco niską ceną. Istotnym jest czy w określonym badanym przez zamawiającego stanie faktycznym mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Przechodząc do stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że trudno odmówić odwołującemu należytej staranności w wyjaśnianiu podstaw ustalenia ceny. Niemniej te wyjaśnienia spowodowały powzięcie wiadomości przez zamawiającego, że odwołujący nie oferuje przedmiotu, który posiada parametry wymagane w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający konsekwentnie, skoro przystąpił do badania ceny stwierdza, że jest ona rażąco niska, ponieważ wycenione urządzenia (media konwerter i monitor) zaoferowano o innych parametrach niż opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tej sytuacji zamawiający stanął przed dylematem czy wszczęte postępowanie wyjaśniające może dać jednoznaczną odpowiedź, skoro wyjaśnienia dotyczą urządzeń o innych parametrach technicznych niż opisane w dokumentach postępowania. Skrajnie można stwierdzić, że zamawiający powinien odstąpić od oceny czy przedmiot zawiera rażąco niską cenę skoro wycena nie odnosi się do przedmiotu zamówienia opisanego w siwz to jest o wymaganych parametrach. Można natomiast przyjąć w tej sytuacji koncepcję, że odwołujący nie udzielił wyjaśnień, ponieważ oferuje inny przedmiot niż opisany przez zamawiającego. Izba przychyla się do postępowania zamawiającego, który nie powołuje się na art.89 ust.1 pkt 4 pzp tylko na bardziej właściwy w tej sytuacji art.90 ust.3 pzp, który pozwala odrzucić ofertę nie tylko gdy zawiera rażąco niska cenę, ale również gdy wykonawca nie udziela wyjaśnień. Wykonawca/odwołujący nie mógł skutecznie udzielić wyjaśnień, ponieważ oferuje inny przedmiot co do parametrów niż opisany przez zamawiającego. Tym bardziej należy usprawiedliwić zamawiającego, który do art.90 ust.3 dołącza art.89 ust.1 pkt 3 pzp, nakazujący odrzucić ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający otrzymuje w ramach wyjaśnień karty katalogowe z których wynika, że odwołujący oferuje urządzenia o innych parametrach niż wymaganych przez zamawiającego. Zamawiający dopiero na etapie badania ceny stwierdza obiektywnie, że wykonawca wbrew zapewnieniom w ofercie gwarantuje inny przedmiot niż wymagany. Zamawiający ma obowiązek zamknąć uruchomioną procedurę wyjaśniania ceny. W ocenie Izby słusznie zamawiający zamknął ten etap badania ceny, przywołując art.90 ust.3 łącznie z art.89 ust.1 pkt 3 pzp. Podsumowując zarzut naruszenia art.90 ust.3 i art.89 ust.1 pkt 3 pzp nie znajduje uznania w ocenie Izby. Zamawiający miał prawo odrzucić ofertę odwołującego na podstawie art. 90 ust.3 w związku z art.89 ust.1 pkt 3 pzp. II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność treści jego oferty z treścią siwz w zakresie zaoferowanych media konwerterów światłowodowych oraz monitorów, podczas gdy zaoferowane przez odwołującego rozwiązania w pełni odpowiadają wymogom określonym przez zamawiającego w SIWZ oraz Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty w zakresie zgodności zaoferowanych rozwiązań, tj. media konwerterów światłowodowych oraz monitorów z wymogami siwz. Odwołujący kwestionuje decyzję zamawiającego odrzucenia oferty, której treść jest sprzeczna z treścią siwz. Przy czym szczegółowo opisuje historię tworzenia dokumentacji budowlanej i wykonawczej w latach 2014 i 2017 wraz z erratą do tych dokumentacji. Na rozprawie zamawiający wyjaśnił potrzebę erraty w związku z użyciem nazw własnych urządzeń w pierwotnej dokumentacji. Przy czym zamawiający w erracie wpisał szereg szczegółowych parametrów, których nie zakwestionował na etapie siwz odwołujący. W toku postepowania odwoławczego nie udowodnił, że opisane urządzenia mają nazwy własne. Również nie wykazał, a co wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonej przez zamawiającego, że składając ofertę zastrzegł i wykazał równoważne rozwiązania. Nie zasługuje na uwzględnienie, w ocenie Izby, argumentacja odwołującego, że po złożeniu oferty na etapie badania rażąco niskiej ceny ma prawo wykonawca a zamawiający obowiązek przyjąć w trybie art.87 ust.1 pzp wyjaśnienia w celu udowodnienia zamawiającemu równoważności spornych urządzeń to jest media konwerterów i monitorów. Taka akcja jest spóźniona chociażby z przywołaniem art. 182 ust.2 pzp czy też Działu. III pkt 8 siwz. I tak (.)W tym celu wykonawca powinien precyzyjnie wyspecyfikować w dokumentach załączonych do oferty nazwę rozwiązania/produktu, producenta oraz specyfikacje techniczne oferowanych rozwiązań/produktów. Brak jakichkolwiek informacji o ofercie równoważnej oznaczać będzie, że wykonawca oferuje rozwiązania/produkty według wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku do SIWZ”. Tak więc argumentacji odwołującego w tym zakresie Izba nie uznaje. Zamawiający słusznie odrzucił ofertę również na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 pzp, ponieważ w ocenie Izby przedmiot zamówienia opisany w siwz stanowi podstawę do oceny czy treść oferty jest zgodna w treścią siwz. Podsumowując Izba nie uznaje zarzutu naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art.87 ust.1 pzp. Wykonawca przede wszystkim zarzuty co do nieistotności opisanych rozwiązań powinien podnosić na etapie ogłoszenia siwz a nie po złożeniu oferty. Nawet gdyby były podstawy do złożenia oferty równoważnej, a czego odwołujący nie wykazał, to informacje i dowody na równoważność wykonawca powinien przedstawić i wykazać na etapie składania oferty w myśl art.29 ust.5 pzp i Działu III pkt 8 siwz a nie zaskakiwać zamawiającego przy badaniu rażąco niskiej ceny, czy na etapie realizacji umowy. III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Cerbex Sp. z o.o./ przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy wybranego z postępowania, podczas gdy podmiot ten brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex sp. z o.o. z postępowania: oraz Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy Cerbex sp. z o.o. za odrzuconą, podczas gdy podmiot podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp, jako, że brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie dało się wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. z postępowania: W zakresie tego zarzutu Izba przyjmuje za własną argumentację przedstawioną poniżej. Przy czym nie znajduje uzasadnienia do wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego a nakazuje zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert w tym wezwanie przystępującego po stronie zamawiającego na podstawie art.24 ust.10 ustawy Pzp. do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Jak wynika z dokumentacji postępowania wykonawca Cerbex Sp. z o.o. brał udział w jej przygotowaniu. Udział ten polegał na sporządzeniu dokumentacji projektowej. Dokumenty takie jak „Instalacja okablowania strukturalnego - errata do projektu budowlano wykonawczego" czy „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" - zostały sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. Znajduje to potwierdzenie bezpośrednio w treści ww. dokumentów, gdzie na pierwszych stronach każdego z nich umieszczono wskazanie na wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. Istotne jest, że dokumenty sporządzone przez wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. na potrzeby postępowania - miały kluczowe znaczenie dla wykonawców przy sporządzaniu ofert. Przykładowo w dokumencie pn. „Projekt instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV - errata do projektu budowlano - wykonawczego" zawarto bardzo szczegółowe wymogi Zamawiającego, co do specyfikacji technicznej urządzeń składających się na instalację systemu telewizji dozorowej CCTV. Mając na uwadze powyższe - nie może być wątpliwości, że udział wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w przygotowaniu postępowania zapewnił mu przewagę konkurencyjną, bowiem wykonawca ten już co najmniej od marca 2017 r. (taka jest data sporządzenia ww. dokumentów składających się na dokumentację przetargową) - wiedział co dokładnie będzie przedmiotem zamówienia oraz znał wszelkie ryzyka związane z realizacją zamówienia. Dzięki takiej przewadze wykonawca Cerbex Sp. z o.o. mógł chociażby starać się o korzystniejsze ceny na materiały niezbędne do realizacji zamówienia zanim inni wykonawcy dowiedzieli się o przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca mógł również odpowiednio wcześniej zastrzec u dostawców, z którymi współpracuje wyłączność cen na określone materiały niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia, wyłączając po stronie pozostałych wykonawców możliwość uzyskania u tych dostawców cen na takim samym poziomie. Zatem bez wątpienia w niniejszym przypadku udział wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. doprowadził do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Podmiot ten uzyskał przewagę nad pozostałymi oferentami i jest możliwe, że jego udział w przygotowaniu dokumentacji postępowania doprowadził do zakłócenia konkurencji. Ponadto na rozprawie odwołujący złożył dowody potwierdzające udział przystępującego w procesie przygotowania postępowania, czemu zamawiający nie zaprzeczył: Wyciąg z protokołu „W poczet materiału dowodowego pełnomocnik odwołującego w związku z wniesionym pismem procesowym w dniu 16.09.2020r. załącza następujące dokumenty: 1. Pierwsza strona przedmiaru pod nazwą instalacja systemu telewizji dozorowej CCTV (system monitoringu) z datą 03.04.2020r. 2. Strona 5 protokołu postępowania, gdzie wypisane są osoby biorące udział w czynnościach przygotowania postępowania w tym przygotowujące OPZ i jest wymieniony pan W. K. - prezes Przystępującego”. W tym stanie rzeczy w ocenie Izby zamawiający jest zobowiązany do procedury z art.24 ust.10 pzp zgodnie z którą w przypadkach, o których mowa w art.24 ust.1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Zarzut odwołania potwierdził się, co zadecydowało o uwzględnieniu odwołania. IV. Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z §4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez udostępnienie odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej wykonawcy Cerbex sp. z o.o. w taki sposób, że odwołującemu utrudniono złożenie odwołania od czynności wyboru oferty tego podmiotu: Dnia 31.07.2020 r. (tj. dnia następnego po dniu publikacji informacji o wynikach postępowania) odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentami postępowania w zakresie dotyczącym wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. Odwołujący zamierzał ustalić czy w trakcie postępowania zamawiający wezwał wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust. 10 pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji. Zamawiający udostępnił odwołującemu dokumentację postępowania dopiero dnia 4.07.2020 r. (tj. w dniu w którym upływał termin na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty wykonawcy Cerbex Sp. z o.o.). Z tego względu odwołującemu: — utrudniono zweryfikowanie czy zamawiający w toku postępowania wezwał wykonawcę Cerbex Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust. 10 pzp do wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłócił konkurencji oraz — utrudniono zakwestionowanie ewentualnych wyjaśnień wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w tym zakresie. Udostępnienie odwołującemu dokumentacji postępowania dotyczącej wykonawcy Cerbex Sp. z o.o. w sposób opisany powyżej - skróciło odwołującemu czas na sformułowanie zarzutów dotyczących czynności wyboru oferty wykonawcy Cerbex z gwarantowanych ustawowo 5 dni do 1 niepełnego dnia roboczego. Taki sposób udostępnienia przez zamawiającego dokumentacji postępowania niezbędnej do skorzystania przez odwołującego ze środka ochrony prawnej - naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. art. 7 ust. 1 Pzp, jak również zasady udostępniania dokumentacji postępowania określone w art. 96 ust. 3 Pzp oraz § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (gdzie określono, że zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie). Zarzut potwierdził się co do faktu, że zamawiający nie wezwał Cerbex sp. z o.o./ przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany do procedury z art. 24 ust.10 pzp. w związku z udowodnieniem przez odwołującego okoliczności opisanych w art.24 ust.1 pkt 19 pzp. Na rozprawie zamawiający przyznał, że nie zastosował procedury i uwzględnił zarzut a odwołujący wycofał zarzut. Na rozprawie strony złożyły następujące oświadczenia (Pełnomocnik radca prawny zamawiającego stawia zarzut i żąda odrzucenia zarzutu zawartego w odwołaniu w zakresie zarzutu nr.7 w zakresie art. 96 ust.3 tj. niedoręczenie protokołu w związku z zarzutem dotyczącym nie wezwania w zakresie konkurencyjności wykonawcy wybranego, który brał udział w przygotowaniu postępowania. W tym miejscu Przystępujący popiera ten wniosek Zamawiającego. W tym miejscu pełnomocnik adwokat odwołującego wyjaśnia wraz z prezesem okoliczności otrzymania protokołu postępowania, nie mniej cofa w tym miejscu zarzut naruszenia przepisu wymienionych w pkt. 7 zarzutów odwołania, przy czym w tym miejscu strony zgodnie oświadczają, że wykonawca wybrany przystępujący w sprawie nie wyjaśniał kwestii konkurencyjności w związku z przygotowaniem dokumentacji, co przystępujący potwierdza tę okoliczność). Zarzut ten został przez zamawiającego uwzględniony i jednocześnie wycofany przez odwołującego. W ocenie Izby zarzut ten nie ma znaczenia w rozstrzygnięciu sprawy. Istotnym w tym zakresie jest okoliczność, że zamawiający przyznał, że nie zastosował trybu z art.24 ust.10 pzp, co spowodowało uwzględnienie odwołania z powodu potwierdzenia zarzutu powyżej pod poz. III niniejszego uzasadnienia Izby(naruszenie art.24 ust.10 w zw. z art.24 ust.1 pkt 19 pzp). V. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 pzp przez wybór oferty wykonawcy Cerbex sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest najkorzystniejsza w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert oraz powinna zostać uznana za odrzuconą: Jak przyznał w odwołaniu odwołujący „Przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów”. Z kolei w ocenie Izby zarzut ten jest przedwczesny. Co prawda Izba nakazała unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty. Nakazała też odrzucenie oferty odwołującego, ale przystępujący pozostaje w postepowaniu i jego wybór ponowny jest uzależniony od wyniku procedury z art.24 ust.10 ustawy pzp. Tak więc wskazane naruszenie przepisów i ich potwierdzenie w tym zarzucie nie ma wpływu na wynik postępowania, jak zaznaczył sam odwołujący, ma charakter wynikowy, ponieważ wykonawca wybrany nadal pozostaje jako potencjalny wykonawca wybrany. Podsumowując odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z racji naruszenia przez zamawiającego przepisu art.24 ust.10 w związku z art.24 ust.1 pkt 19 pzp, przez nie zastosowanie procedury wobec wykonawcy, polegającej na zapewnieniu Cerbex sp. z o.o./wykonawcy wybranemu/przystępującemu po stronie zamawiającego możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500,00 zł jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kwotę 3.600,00 zł. z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonej faktury vat. Przewodniczący: .......... 36 …

…Sygn. akt KIO 2266/20 WYROK z dnia 13 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2020 r. przez wykonawcę Ekodynamic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie przy udziale wykonawcy EURO B ETSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. orzeka: 1.częściowo uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Romil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Polbud Partners Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji poprzez zaoferowanie czasu na podstawienie sprzętu poniżej 30 minut i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Romil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Polbud Partners Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do wyjaśnień, w jaki sposób zamierzają zrealizować przedmiotowe zobowiązanie zawarte w ofercie, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża w równych częściach Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie oraz Ekodynamic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ekodynamic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ w Olsztynie na rzecz Ekodynamic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu oraz połowy kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 2266/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Olsztynie, w sezonach zimowych 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023 (3 sezony) z podziałem na 19 zadań” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 kwietnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 75-178347. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący – Ekodynamic Sp. z o.o. sp. komandytowa wniósł odwołanie w zakresie zadania 14. wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Romil Sp. z o.o. i Polbud Partners Sp. z o.o., zwanego dalej: „Konsorcjum” z​ uwagi na to, że złożyło ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, a​ zaistniałej rozbieżności nie można poprawić w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności jego punkt 3; 2. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z uwagi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w zakresie kryterium oceny ofert „czas na podstawienie sprzętu” (pkt 19.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia czas do 30 minut, przez co uzyskało punktację, dzięki której jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych lub – z ostrożności procesowej – art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Konsorcjum co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu, 3. względnie zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ w sytuacji zaoferowania czasu na podstawienie sprzętu poniżej 30 minut zaoferowana przez tego wykonawcę cena ofertowa brutto (po poprawieniu innej omyłki ​i oczywistych omyłek rachunkowych) w wysokości 4.327.817,39 zł jest ceną dumpingową – poniżej kosztów świadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia (pomimo że wyższą od ceny Odwołującego w wysokości (po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych) 3.660.206,31 zł przy oferowanym czasie na podstawienie sprzętu do 60 minut, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z​ art. 15 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. unieważnienie czynności badania i oceny ofert i unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną na rozprawie. Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum powinna być odrzucona na podstawie art. 89 u​ st. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zawiera błędy w obliczeniu ceny, a zaistniałej rozbieżności nie można poprawić w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający 15 lipca 2020 r. poinformował wykonawców, że odrzucił ofertę Konsorcjum ​ oparciu o ww. podstawy. 24 lipca 2020 r. Konsorcjum wniosło odwołanie. 28 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował w wykonawców o unieważnieniu czynności z 15 lipca 2020 r., następnie, 1 września 2020 r., wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą, co stanowi naruszenie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, w „Opisie sposobu obliczenia ceny” (pkt 15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wskazał formularze cenowe stanowiące załączniki do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie których należało wyliczyć cenę oferty. W tabeli „SEZON 2020/2021” w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego zastrzegł, że „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 30% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp.12, kol. 7”. W formularzu cenowym załączonym do oferty Konsorcjum nie zachowano powyższego limitu, co Zamawiający wyraźnie wskazał. Wartość pracy sprzętu łącznie z formularza cenowego Konsorcjum Lp. 12, kol. 7 wynosi 1.286.465,00 zł. Wartość w Lp. 13, kol. 7 wynosi 385.939,56 zł (po poprawieniu omyłek rachunkowych). 30% kwoty z Lp. 12, kol. 7 wynosi 385.939,50 zł. Oznacza to, że wartość Lp. 13, kol. 7 przekracza 30% wartości z Lp. 12, kol. 7, co stanowi o niezgodności oraz błędzie ​ obliczeniu ceny oferty, ze wskazanym przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposobem. W pozycji Lp. 13, kol. 6 formularza cenowego należało wpisać dowolną kwotę, pod warunkiem, że wartość tej kwoty przemnożona przez ilość rat w sezonie – lp. 13, kol. 5, będzie równa lub niższa niż 30% wartości kwoty z pozycji Lp. 12, kol. 7. W związku z powyższym Zamawiający, odrzucając ofertę Konsorcjum, słusznie wskazał, że na podstawie oferty Konsorcjum nie może ustalić, jaką konkretnie kwotę (o ile niższą od wpisanej) wykonawca chciałby ująć w pozycji Lp. 13, kol. 6. W świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może być w ogóle brana pod uwagę kwestia wielkości przekroczenia. Wymaganie określające próg 30% jest jednoznaczne, a jego niedotrzymanie skutkuje sprzecznością ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a​ następnie koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum. W drugiej z tabel w formularzu cenowym, do którego odnosi się pkt 15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tabeli „SEZONY 2021/2022 i 2022/2023” w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego Zamawiający zastrzegł, że „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7”. W tym przypadku Konsorcjum także nie zachowało limitu. Wartość pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7 wynosi 972.847,50 zł. Wartość w Lp. 13, kol. 7 wynosi 194.569,56 zł (po poprawieniu omyłek rachunkowych). 2​ 0% kwoty z Lp. 12, kol. 7 wynosi 194.569,50 zł. Oznacza to, że wartość Lp. 13, kol. 7 przekracza 20% wartości z Lp. 12, kol. 7, co stanowi o niezgodności oraz błędzie ​ obliczeniu ceny oferty ze wskazanym przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposobem. Kluczowe w sprawie jest wskazanie, jakie obowiązki w związku ze sporządzaniem oferty wynikają z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W rozumieniu punktu 14.5.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” oraz załączone do niej formularze cenowe (formularz 2.2.) dla każdego zadania, na które składana jest oferta, w przedmiotowym przypadku zadania 14. Zgodnie z punktem 15.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia cena oferty musiała być wyliczona w oparciu o formularze cenowe, zgodnie z zasadami określonymi w punkcie 15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”. ​W formularzu cenowym do zadania 14., odpowiednio dla wskazanych dwóch odcinków dróg krajowych, w wersach 13., kolumnach 2., Zamawiający zastrzegł: Sezonowy ryczałt za gotowość (wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 30% wartości pracy sprzętu łącznie z​ Lp. 12, kol. 7); Sezonowy ryczałt za gotowość (wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp.12, kol 7). Stąd tylko na wykonawcy spoczywał obowiązek dokonania prawidłowych wyliczeń w udostępnionych plikach Excel, w tym prawidłowe zastosowanie się do postanowień punktów 15.3.-15.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. zawarcie w obliczeniach wszystkich składowych cen jednostkowych, wszystkich pozycji, dokonania właściwych zaokrągleń oraz obliczenie podatku VAT wg stawki 8 %, a także wskazanie odpowiednich wartości ryczałtów za gotowość w kol. 7., wersach 13. W punkcie 15.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający jednoznacznie określił sposób sporządzenia formularzy cenowych: formularze cenowe należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach. Wykonawca określi ceny jednostkowe/ryczałtowe netto dla wszystkich pozycji wymienionych w formularzu. Ceny jednostkowe netto (kolumna „Cena netto godz. pracy/dyżuru [zł]”) należy przemnożyć przez ilość (kolumna „Szacunkowa ilość godzin pracy/dyżuru”), a wynik mnożenia wpisać w kolumnie „Cena netto jeden sezon [zł]” i​ pomnożony x3 wskazać w kolumnie „Cena netto za wszystkie sezony”. Wartości netto wykonawca powiększy o kwotę podatku VAT i sumę wpisze w kolumnie „Cena brutto za wszystkie sezony [zł]”. Obliczoną w ten sposób cenę oferty (wartość brutto) wykonawca przeniesie do punktu 3. formularza OFERTA dla każdego z zadań, na które składana jest oferta. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę cena oferty po poprawieniu omyłek, zgodnie z art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec niebudzącego wątpliwości brzmienia tego postanowienia, nie może być odstępstwa. Rygorystyczne podejście Zamawiającego w tej sprawie wyraża także dokonana uwaga, na którą sam Zamawiający powołał się i wysłał do Oferentów: „UWAGA: Jeżeli Wykonawca zamiast Formularzy Cenowych wg wzoru przygotowanego przez Zamawiającego (zamieszczonego w Tomie I SIW Z) załączy wydruki generowane przez programy kosztorysowe, które będą zawierały odmienny sposób obliczenia ceny niż wskazany ​ niniejszym Opisie, w szczególności inną podstawę wyceny (KNR) lub inny opis wyszczególnionych elementów w rozliczeniowych lub inne jednostki niż w formularzach cenowych zamieszczonych w Tomie I SIW Z, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny.” Odrzucenie oferty Konsorcjum z 15 lipca 2020 r. było zatem prawidłowe. Zamawiający zmienił zdanie w wyniku odwołania Konsorcjum. Uczynił to w oparciu o​ określone w odwołaniu żądania Konsorcjum, wskazujące Zamawiającemu sposób dokonania poprawy w treści oferty (formularzy cenowych), do czego nie był uprawniony. Konsorcjum w odwołaniu wskazało na dokonanie poprawienia omyłki występującej w ofercie poprzez: a) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu 13. kolumna 6. kwoty 32.161,63 kwotą 32.161,62; b) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 ​ wierszu 13. kolumna 6. kwoty 16.214,13 kwotą 16.214,12; a w konsekwencji: w c) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu 13. kolumna 7. kwoty 385.939,50 kwotą 385.939,44; d) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu 13. kolumna 9. kwoty 385.939,50 kwotą 385.939,44; e) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu 13. kolumna 11. kwoty 416.814,66 kwotą 416.814,60; f) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu sezon 2020/2021 kolumna 9. kwoty 1.672.404,50 kwotą 1.672.404.44; g​ ) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu Σ sezon 2020/2021 kolumna 11. kwoty 1.806.196,86 kwotą 1.806196,80; h) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 ​ wierszu 13. kolumna 7. kwoty 194.569,50 kwotą 194.569.44; i) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w w wierszu 13. kolumna 9. kwoty 389.139,00 kwotą 389.138,88; j) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu 13. kolumna 10. kwoty 31.131,12 kwotą 31.131,11; k) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i​ 2022/2023 w wierszu 13. kolumna 11. kwoty 420.270,12 kwotą 420.269,99; l) zastąpienie ​ tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2012/2022 i 2022/2023 kolumna 9. kwoty 2.334.834,00 w kwotą 2.334.833,88; m) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2012/2022 i 2022/2023 kolumna 10. kwoty 186.786,72 kwotą 186 786,71; n) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 ​ wierszu Σ sezony 2012/2022 i 2022/2023 kolumna 11. kwoty 2.521.620,72 kwotą 2.521.620,59; o) zastąpienie w w wierszu Σ 3 sezony kolumna 9. kwoty 4.007.238,50 kwotą 4.007.238,32; p) zastąpienie w wierszu Σ 3 sezony kolumna 10. kwoty 320.579,08 kwotą 320.579,07; q) zastąpienie w wierszu Σ 3 sezony kolumna 11. kwoty 4.327.817,58 kwotą 4.327.817,39; r) dokonanie zmiany w formularzu cenowym poprzez wprowadzenie: w poz. ​Σ 3 sezony kolumna 9. ceny netto łącznie 4.007.238,32 zł; w poz. Σ 3 sezony kolumna 10. podatek VAT 320.579,07; w poz. Σ 3 sezony kolumna 11. ceny oferty brutto 4.327.817,39 zł, ewentualnie poprawie omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób inny niż wskazano powyżej, ale niepowodujący konieczności odrzucenia oferty. Zamawiający nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, a poprawy omyłek dokonał na podstawie informacji podanych przez Konsorcjum w odwołaniu kopiując w istocie treść odwołania i przyjmując treści podane w odwołaniu jako nowe treści złożonej przez Konsorcjum oferty. W pierwszej kolejności Zamawiający dokonał poprawy innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zmieniając cenę składową oferty, a następnie po jej dokonaniu dokonał poprawy pozostałych pozycji formularza ofertowego jako omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przyjęte przez Zamawiającego wartości nie wynikały z treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że dokonuje poprawienia następujących omyłek ​ formularzu cenowym dla zadania nr 14 poprzez dostosowanie do zapisu w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza w Cenowego: wartość w kol. 7. nie może przekroczyć 30% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7. W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu nr 13 kolumna nr 6 jest: 32161,63; ww. kwotę poprawia się na: 32161,62 oraz poprzez dostosowanie do zapisu w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7”. W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 6 jest: 16.214,13; ww. kwotę poprawia się na: 16.214,12. Jednocześnie w wyniku wprowadzenia nowych wartości z miejsce danych z formularza ofertowego Zamawiający dokonał poprawy oczywistych omyłek rachunkowych: 1) W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu nr 13 kolumna nr 7 jest: 385.939,50; ww. kwotę poprawia się na: 385.939,44; 2) W tabeli SEZON2020/2021 w wierszu nr 13 kolumna nr 9 jest: 385.939,50; ww. kwotę poprawia się na: 385.939,44; 3) W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu nr 13 kolumna nr 11 jest: 416.814,66; ww. kwotę poprawia się na: 416.814,60; 4) W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu Σ sezon 2020/2021 kolumna nr 9 jest: 1.672.404,50; ww. kwotę poprawia się na: 1.672.404,44; 5) W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu Σ sezon 2020/2021 kolumna nr 11 jest: 1.806.196,86; ww. kwotę poprawia się na: 1.806.196,80; 6) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 7 jest: 194 569,50; ww. kwotę poprawia się na: 194.569,56; 7) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 9 jest: 389.139,00; ww. kwotę poprawia się na: 389138,88; 8) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 10 jest: 31.131,12; ww. kwotę poprawia się na: 31.131,11; 9) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 11 jest: 420.270,12; ww. kwotę poprawia się na: 420.269,99; 10) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2021/2022 i 2022/2023 kolumna nr 9 jest: 2.334 834,00; ww. kwotę poprawia się na: 2.334.833,88; 11) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2021/2022 i 2022/2023 kolumna nr 10 jest: 186.786,72; ww. kwotę poprawia się na: 186.786,71; 12) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2021/2022 i 2022/2023 kolumna nr 11 jest: 2.521.620,72; ww. kwotę poprawia się na: 2.521.620,59; 13) W wierszu Σ 3 sezony kolumna nr 9 jest: 4.007.238,50; ww. kwotę poprawia się na: 4.007.238,32; 14) W wierszu Σ 3 sezony kolumna nr 10 jest: 320.579,08; ww. kwotę poprawia się na: 320.579,07; 15) W wierszu Σ 3 sezony kolumna nr 11 jest: 4.327.817,58; ww. kwotę poprawia się na: 4.327.817,39. Uwzględniając konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek wartość brutto oferty ​ zakresie zadania nr 14 wyniesie: 4.327.817,39 zł (słownie złotych: cztery miliony trzysta dwadzieścia siedem tysięcy w osiemset siedemnaście 39/100). W wyniku przyjęcia przez Zamawiającego, na podstawie informacji nie wynikających z treści złożonej oferty, wartości dopasowujących wysokość cen jednostkowych do maksymalnego poziomu określonego w treści oferty, Zamawiający doprowadził do stanu zgodności oferty z​ treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie było podstaw do poprawienia omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w sposób żądany przez Konsorcjum ani też przesłanek do poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób inny niż wskazano powyżej, ale niepowodujący konieczności odrzucenia oferty. W świetle ugruntowanego orzecznictwa brak podstaw wynikał przede wszystkim z tego, że ​ ogóle nie można mówi tu o omyłce, czyli niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków w zamówienia, które powstały na skutek niezamierzonego działania wykonawcy, a ponadto poprawienie tych niezgodności spowodowało istotne zmiany w treści oferty (oferta podlegająca odrzuceniu stała się ofertą niepodlegającą odrzuceniu). Dodatkowo podstawami oceny „istotności” omyłki co do treści oferty jest wielkość zmiany ceny całkowitej oferty, a także ilość pozycji, które będą musiały ulec zmianie (w tym przypadku dokonano gruntowego „przebudowania oferty” Konsorcjum po terminie składania ofert). Wyrok KIO/UZP 476/09 potwierdza zarzut Odwołującego co do tego, że niemożliwe jest poprawienie „innej omyłki”, jeżeli zamawiający nie ma wiedzy, jak tego dokonać, bo wystąpienie omyłki nie może pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy. Przy tym KIO nie odnosi się do wartości brakującej pozycji, a do faktu, że jej brak uniemożliwia dokonanie poprawy, powodując sprzeczność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, analogicznie jest w niniejszym przypadku. Zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 1978/10, skoro omyłka może zostać poprawiona zarówno ​ trybie art. 87 ust. 2 pkt 2, jak i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do rozważenia pozostaje w jedynie kwestia, który z trybów ma pierwszeństwo. Z samego brzmienia przepisu wynika, że pierwszym działaniem zamawiającego jest ustalenie, czy omyłki stanowią oczywiste omyłki pisarskie łub oczywiste omyłki rachunkowe. Dopiero ​ razie stwierdzenia, że omyłki nie należą do żadnej z tych dwóch grup, zamawiający winien zbadać ofertę zgodnie z w kryteriami wskazanymi w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonując poprawek w ofercie Konsorcjum Zamawiający rażąco naruszył ww. zasady. W oparciu o treść oferty Konsorcjum, tj. formularza cenowego Zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić wartości w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bo nie mógł ustalić, jaką konkretnie kwotę (o ile niższą od wpisanej) wykonawca chciałby ująć w pozycji Lp. 13, kol. 6. W konsekwencji tego Zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić wartości w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zobowiązany był jednak do poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poprawienie tych omyłek nie jest jednak ingerencją w treść oferty, w odróżnieniu od poprawienia innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest tylko ustaleniem jej prawidłowej i prawdziwej treści, zgodnej z wolą wykonawcy ją składającego. Ze względu na fakt, że w świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wartości progowe 20 % i 30 % są zastrzeżone bezwzględnie, a sposób ich określenia zależy od woli wykonawcy, nie mogą być w ogóle poprawiane. Ich przekroczenie skutkuje powstaniem błędu, który powoduje odrzucenie oferty. Dlatego dokonanie przez Zamawiającego w tym zakresie zmiany ma charakter istotny i stanowi naruszenie zarówno art. 87 ust. 2 pkt 3, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonanie takiej zmiany przez Zamawiającego powoduje, że oferta podlegająca odrzuceniu staje się ofertą ważną i podlegającą merytorycznej ocenie. Brak możliwości zastosowania mechanizmu określonego w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych skutkuje uznaniem wyliczeń Konsorcjum zawartych w formularzu cenowym za błędne. Bezprawne poprawki i wyliczenia Zamawiającego są absolutnie nieoczywiste i nie mogą zostać poprawione, dlatego należy uznać, że doszło do wypełnienia przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie da się bowiem dokonać odtworzenia działań matematycznych Konsorcjum potrzebnych do wyliczenia ceny i jednoznacznego ustalenia prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tych działań, a następnie dokonać ich korekty w trybach określonych w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający bezpodstawnie dokonał poprawy „innej omyłki” w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie innych niż pierwotnie wskazane w treści oferty składowych ceny, podczas gdy powinien przy niezmienionych składowych ceny dokonać poprawy oczywistych omyłek rachunkowych, tak jak dokonał tego odrzucając ofertę Konsorcjum. Jak wskazuje KIO w wyroku 2625/19: „Błędy w obliczeniu ceny, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., od oczywistych omyłek rachunkowych różnią się przede wszystkim tym, że nie mają oczywistego charakteru i nie mogą zostać poprawione. Podkreślić należy, że pojęcia błędu w obliczeniu ceny nie można ograniczać wyłącznie do sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu czy warunków realizacji. Z takim błędem mamy do czynienia również w przypadku, gdy nie jest możliwe odtworzenie rachunku matematycznego wykonawcy i jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego rachunku oraz dokonanie ich korekty w trybach określonych w art 87 ust. 2 p.z.p. (...) nie każda nieprawidłowość w ofercie podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty ​ sposób pozbawiony sprzeczności, spójny i zrozumiały. Sam fakt wystąpienia sprzeczności w ofercie nie świadczy w jeszcze o konieczności jej wyjaśnienia, jeżeli w następstwie tej czynności miałoby dojść do uzupełnienia lub zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy.” W punkcie 19.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał kryteria wyboru i sposób oceny ofert: cena (cena ofertowa brutto) – 90% i czas na podstawienie sprzętu – 10%. W punkcie 19.1.2 w opisie kryterium „czas na podstawienie sprzętu”, wskazał, że kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego przez wykonawcę w formularzu oferty czasu na podstawienie sprzętu od momentu wezwania. Terminy podlegające ocenie w ramach kryterium: do 30, 45 i 60 minut. Ilość punktów obliczana następująco: - czas na podstawienie sprzętu do 60 min: 0 pkt; czas na podstawienie sprzętu do 45 min: 5 pkt; - czas na podstawienie sprzętu do 30 min: 10 pkt. Maksymalną ilość punktów otrzyma oferta z czasem podstawienia do 30 min od momentu telefonicznego wezwania – 10 pkt. Minimalną ilość punktów otrzyma oferta z czasem podstawienia do 60 min od momentu telefonicznego wezwania – 0 pkt. Konsorcjum, oferując cenę (po poprawieniu omyłek) 4.327.817,39 zł otrzymało 83,06 pkt oraz czas na podstawienie sprzętu do 30 min maksymalną liczbę punktów 10, łącznie w obu kryteriach 93,06 pkt. Odwołujący, oferując cenę (po poprawieniu omyłek) 3.660.206,31 zł, otrzymał 90,0 pkt i czas na podstawienie sprzętu do 60 min punktów 0, łącznie w obu kryteriach 90,00 pkt. Pomimo istotnej różnicy w oferowanych cenach zastosowana przez Konsorcjum inżynieria ​ ramach kryteriów okazała się skuteczna i pozwoliła na wyższą ocenę punktową oferty Konsorcjum. Doszło do w zaniechania wykluczenia Konsorcjum z uwagi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd (względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) przy przedstawieniu informacji ​ zakresie kryterium oceny ofert: „czas na podstawienie sprzętu” oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy w przy realizacji niniejszego zamówienia przy zaoferowanej cenie czas do 30 min. Odwołujący, w przeciwieństwie do Konsorcjum, posługuje się przy realizacji zamówienia podwykonawcami mającymi swoje siedziby i bazy na terenie realizacji zamówienia. Jednakże podwykonawcy ci odmówili udziału w realizacji zamówienia z czasem na podstawienie sprzętu do 30 minut, bo jest to czas nierealny. Konsorcjum zaoferowało samodzielne wykonanie zamówienia – nie powierza nawet części podwykonawcom i nie polega na zdolnościach technicznych innych podmiotów – nie mając nie tylko bazy na terenie wykonania przedmiotu zamówienia, ale nawet w jego pobliżu. Warunki wykonania zamówienia określają specyfikacje techniczne (tom III specyfikacji istotnych warunków zamówienia), w tym „Zapobieganie powstawaniu i likwidacja śliskości zimowej, odśnieżanie dróg”. W punkcie 9.1.1 „Specyfikacji technicznych” wskazano, że ​ przypadku wezwania do podstawienia w ciągu czasu zadeklarowanego przez wykonawcę w formularzu oferty (30 min, w 45 min, 60 min), od faktycznego momentu podstawienia sprzętu z kierowcą/operatorem. Procedura zamawiania jednostek sprzętowych jest następująca: dyżurny dzwoni do koordynatora – koordynator dzwoni do poszczególnych kierowców i​ dedykuje na odpowiednią Bazę ZUD – koordynator dzwoni do poszczególnych operatorów i​ dedykuje na odpowiednią Bazę ZUD – kierowcy i operatorzy stawiają się z przygotowanym do pracy sprzętem. Konsorcjum zadeklarowało w ofercie: „ZOBOWIĄZUJEMY SIĘ do wykonania zamówienia ​ terminie określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz deklarujemy w ​ kryterium <> i. 4.14. w zakresie Zadania nr 14*:czas na podstawienie sprzętu\ do 30 \ w do 45 \ do 60\ minut*; ZAMIERZAMY powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: NIE DOTYCZY.” Według dokumentu „Istotne dla stron postanowienia umowy” § 10 pkt 2 do obowiązków wykonawcy należy w szczególności: 1) gotowość do świadczenia usługi w trakcie sezonu zimowego 24 godz. na dobę (w praktyce oznacza to, że w razie potrzeby wykonawca ma czas do 30 minut i musi pracować non stop – zatem jeden pracownik nie jest w stanie obsługiwać sprzętu przez 24h i potrzebny jest zmiennik); 2) zapewnienie koordynatora usługi; 3) zapewnienie niezbędnego sprzętu i personelu określonego w specyfikacji technicznej i formiarzu cenowym oraz sprzętu zamiennego w przypadku awarii. Specyfikacja techniczna informuje o obowiązkach – pkt 3.6.1: Operatorem sprzętu może być kierowca samochodu posiadający odpowiednie uprawnienia, tj. wymaganą kategorię prawa jazdy i inne jeżeli są wymagane – między innymi odpowiednie uprawnienia operatora obsługiwanego sprzętu, przeszkolenie do pracy przy zimowym utrzymaniu dróg oraz mówi ​ języku polskim na poziomie komunikatywnym. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić taką ilość operatorów i w kierowców, aby możliwa była praca w cyklu całodobowym, zgodnie z​ przepisami Kodeksu pracy, z zachowaniem norm czasu pracy i odpoczynku (11 godzin odpoczynku). Przed rozpoczęciem pracy operator winien dokonać sprawdzenia stanu technicznego nośnika i sprzętu. Umowa i specyfikacja nadmieniają i wymagają takich elementów jak: - sprawdzenie stanu technicznego nośnika i sprzętu przed rozpoczęciem pracy. Zamawiający wymaga, aby w okresie od zamówienia telefonicznego do gotowości kierowca/operator wykonał czynności sprawdzające samochodu ciężarowego, sprawdzenia organoleptycznego (czynności przeglądowo-kontrolne polegające na sprawdzeniu przez obejrzenie zewnętrzne: szczelności układu smarowania, zasilania, chłodzenia i hamulców; połączeń drążków kierowniczych, cięgieł hamulcowych i przegubów, wałów napędowych, stanu piór resorów i ich zawieszenia, zamocowanie amortyzatorów, tłumika i koła zapasowego, stanu nadwozia i uchwytów mocujących nadwozie, sprawność pługu i solarki, a​ w przypadku innych sprzętów zgodnie z ich specyfikacją. - tryb zmianowy, gdyż Zamawiający oczekuje pracy 24 h bez przerw. Wymagany jest minimum jeden zmiennik gdyż w trybie 24-godzinnym wg Kodeksu pracy wymagany jest 11 godzinny wypoczynek. Konsorcjum świadomie wybrało ofertę 30 minut, gdyż Zamawiający stworzył procedurę punktacji w znaczący sposób promującą czas. Ale ten czas kosztuje i uniemożliwia wykonywanie innych prac. Odwołujący wskazał możliwe warianty realizacji zamówienia: 1​ ) powiadomienie koordynatora wykonawcy przez dyżurnego GDDKiA, 2) powiadomienie telefoniczne kierowców/operatorów = 15 minut; 3) dojazd – najbliższa baza Konsorcjum – Mława: odcinek Mława – Nidzica = 29 km = 24 minuty , odcinek Mława – Olsztynek = 54 km = 38 minut, odcinek Mława – Tomaszkowo = 79 km = 48 minut; 4) czas przygotowania pojazdu: 4-8 minut. Zakładając, że koordynator zadzwoni do pierwszego kierowcy po 3 minutach i będzie kierował się do bazy w Nidzicy (24 minuty) i przygotowywał nośnik (16 minut) oraz obsługę pługa i posypywarki (9 minut), czas realny to 52 minuty. Kara za każdą jednostkę za rozpoczęte 15 minut to 250 zł. Przy kalkulacji możliwych do pobrania kar umownych (45 wezwań x 250 zł x 3 sezony = 168.750 zł), zaoferowana cena i​ tak przyniesie Konsorcjum zysk. Założeniem jest, że jeśli Zamawiający zamawia średnio 10 jednostek, a co drugie wezwanie 5 jednostek przyjeżdża punktualnie, a drugie 5 jest spóźnionych. Zatem Konsorcjum zakłada, że będzie nagminnie się spóźniało, ale kary ​ wysokości 168 tys. zł i tak będą dawały mu zysk. Jednakże nie powoduje to, że zaoferowana cena jest odpowiednia dla w należytego wykonania zamówienia. W wariancie, w którym wszystkie jednostki będą zamówione – czas powiadomienia kierowców/operatorów (40 osób) = 42 minuty, dojazd Mława – Nidzica = 24 minuty, Mława – Olsztynek = 38 minut, Mława – Tomaszkowo = 48 minut; czas przygotowania pojazdów 4-8 minut. Jeśli zaoferowane 30 minut miało być wykonywane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i na czas, wykonawca poniesienie stosunkowo duże koszty oczekiwania na zlecenie. Musi wybrać, czy się spóźni i będzie wykonywał inną pracę, czy będzie oczekiwał na dyżurze i​ będzie ponosił znaczące koszty tego dyżuru. Powyższego prowadzi do wniosku, że Konsorcjum próbowało przedstawić pewne informacje wyłącznie w celu stworzenia u Zamawiającego poczucia, że złożyło rzetelną ofertę i realną do wykonania zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, spełniając wszystkie wymagania Zamawiającego, w szczególności zachowując zaoferowany czas na podstawienie sprzętu do 30 minut. Działanie takie ma wpływ na wynik postępowania, bowiem dzięki tym nieprawdziwym informacjom oferta Konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza, mimo że wykonawca powinien być wykluczony z​ postępowania, bo zaproponował nierealny i niemożliwy do dotrzymania czas na podstawienie sprzętu przy zaoferowanej cenie ofertowej brutto. Skoro Odwołujący mógł posiąść wiedzę dotyczącą wskazanych przez Konsorcjum elementów świadczonych usług i​ wykazywanych osób, to mógł to również zrobić Zamawiający, ale tym bardziej Konsorcjum musiało posiadać taką wiedzę. To na Konsorcjum jako na wykonawcy w postępowaniu ciążyła odpowiedzialność za prawidłowe przygotowanie oferty. W stosunku do profesjonalistów miernik należytej staranności jest podwyższony ​ odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika, ponieważ określa się go w z​ uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności. Tak określona należyta staranność wymagała od Konsorcjum, aby składając oświadczenie ​ postępowaniu, upewniło się, że to, co oświadcza, odpowiada prawdzie. Z uwagi na profesjonalny charakter działalności w wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 Kodeksu cywilnego dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu uzyskania zamówienia publicznego. Konsorcjum, jako posiadacz informacji dotyczących wykazywanych przez siebie osób, winien tymi informacjami posługiwać się w sposób prawidłowy. W postępowaniu Konsorcjum przedstawiło te informacje w celu utwierdzenia Zamawiającego w przekonaniu, że spełnia wymogi Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało wyborem oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Gdyby Konsorcjum podało informacje prawdziwe, to zostałoby wykluczone z postępowania (ewentualnie – wezwane do uzupełnienia). Konsorcjum lekkomyślnie podeszło do dokumentów przedkładanych ​ postępowaniu i podało również nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. w Konsorcjum nie dopełniło staranności, co skutkować winno wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, czego Zamawiający zaniechał. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający Zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd przez Konsorcjum jest oczywista i nie może podlegać dyskusji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, ​ szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich w odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Czyn ten może polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. Działania nieuczciwych wykonawców wpływają niekorzystnie na proces decyzyjny zamawiającego. Instytucja odrzucenia oferty wykonawcy ma na celu eliminowanie ofert składanych przez nieuczciwych wykonawców. Dopuszczenie się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom, musi prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Celem zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty. Chodzi o ofertę konkurencyjną. Wszelkie działania wykonawców zmierzające do naruszenia konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego muszą być eliminowane. Zamawiający w razie uzasadnionych podejrzeń co do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji jest zobligowany do dokonania kwalifikacji złożenia oferty pod kątem przesłanek z art. 15 ust. 1 lub art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Opierając się na przepisach prawa i poglądach doktryny, jako „utrudnianie dostępu do rynku” (zamówienia publicznego) należy kwalifikować takie zachowanie, które narusza mechanizm uczciwej konkurencji. Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo zdobycie zamówienia publicznego i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do zamówienia publicznego. Pojęcie „dostęp do rynku zamówień publicznych” należy rozumieć szeroko jako swobodę wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim jako możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych. Zachowanie wykonawcy może również zostać zakwalifikowane w oparciu o klauzulę generalną czynu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Bowiem zarzut utrudniania dostępu do rynku może być kwalifikowany jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli narusza lub zagraża interesowi innego wykonawcy. Będzie to miało miejsce w sytuacji, gdy czyn wykonawcy nie mieści się w katalogu przejawów utrudniania dostępu do rynku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 ust. 1 pełni bowiem funkcję uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji. Ocena zachowania wykonawcy może zatem z powodzeniem zostać dokonana w oparciu o​ przesłanki w nim zawarte. Katalog czynów nieuczciwej konkurencji ma charakter otwarty, co pozwala kwalifikować zachowania przedsiębiorców w oparciu o klauzulę generalną czynu nieuczciwej konkurencji. Zatem, dla kwalifikacji zachowania wykonawcy znaczenie ma nie tyle podobieństwo do nazwanego czynu nieuczciwej konkurencji, co spełnienie ogólnych przesłanek z nieuczciwości z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Utrudnianie dostępu do rynku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może przybrać postać: 1) sprzedaży towarów lub usług albo robót budowlanych poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, albo ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, 2) wymuszania na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stworzenie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Zamawiający jest zobligowany zbadać, czy złożenie oferty wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Dopiero bowiem pozytywna ocena w tym przedmiocie pozwoli na odrzucenie oferty wykonawcy. Uznanie określonego zachowania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga konkretyzacji. Oprócz typowych zachowań kwalifikowanych wprost jako utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom możemy mieć do czynienia z zachowaniami, których ocena może być utrudniona. Klasycznym przykładem tego jest sytuacja, gdy wykonawca oferuje w ofercie określone kryterium, które nie przystaje do innych ofert w tym przedmiocie, warunków rynkowych, czy też doświadczenia życiowego. Tak jest ​ niniejszym postępowaniu i działaniu Konsorcjum. w W rozważanym przypadku mamy do czynienia z utrudnianiem dostępu do rynku Odwołującemu, bo oferta Konsorcjum jest ofertą na świadczenie usług poniżej kosztów ich świadczenia. Jej wielkość przy określonych przez Zamawiającego kryteriach pozwoliła Konsorcjum na wygranie z Odwołującym, który zaoferował realną cenowo i spełniającą wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę, która zawiera realny czas na podstawienie sprzętu do 60 min. Zatem przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji popełnionego przez Konsorcjum zachodzą kumulatywnie. Nie budzi też wątpliwości, że działanie Konsorcjum było działaniem celowym. Potwierdza to nieprzypadkowa wielkość potencjalnych kar umownych w stosunku do ceny ofertowej Konsorcjum i liczby punktów ​ łącznej punktacji w ramach kryteriów, w której 3,06 pkt dały Konsorcjum możliwość uznania jego oferty za w najkorzystniejszą, chociaż wcale taką nie jest. Także opierając się na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej należy dojść do wniosku, że oferta Konsorcjum powinna być odrzucona (wyrok KIO 1739/18, KIO 102/17). Konsorcjum popełniło czyn nieuczciwej konkurencji, bo nie licząc się z kosztami świadomie wybrało ofertę 30 minut, gdyż Zamawiający stworzył procedurę punktacji w znaczący sposób promującą czas. Dzięki temu doprowadziło do eliminacji z rynku Odwołującego. Ale ten czas kosztuje i uniemożliwia wykonywanie innych prac. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia istotnie kształtuje model biznesowy i wpływa na treść oferty. Oferta Konsorcjum zawiera czynniki, które bezpośrednio i pośrednio wpływają na koszt, marżę oraz ewentualny zysk. Wykonawca wybrał takie elementy oferty, aby otrzymać jak najwyższą punktację. Oferta zawiera cenę poniżej kosztów świadczenia. Koszty pracowników (40 osób x 3132,48 zł) to 131,564,16, zmienników (x 2) 263.128,32, miesięcy w sezonie = 6, liczba sezonów = 3, co daje sumę bezpośrednich kosztów pracy = 4.736.309,76 zł. Wyliczenie to nie zawiera kosztów jednostek sprzętowych, paliwa oraz zakresu wymaganego w specyfikacji, a objętego ryczałtem, które także powinny być uwzględnione w ofercie Konsorcjum. Mimo to dowodzi, że zaoferowana cena jest poniżej kosztów. Przy przyjęciu, że pensja pracownika jest na poziomie 3529,00 zł, a koszt pracodawcy wynosi przy tym 4251,74 zł (na podstawie danych GUS za czerwiec 2020 r. jako średnia pensja w transporcie w województwie warmińsko-mazurskim), jest to 6.186.870,72 zł, zatem Konsorcjum nie uwzględniło wszystkich kosztów, a tylko ich teoretyczny stosunek do kosztorysu. Nawet kwota 4.736.309,76 zł wskazuje, że Konsorcjum nie jest w stanie wykonać umowy za tę cenę, przy czym w praktyce należy założyć, że przy zadeklarowanym czasie do 30 min cena za wykonanie zamówienia nie powinna być niższa niż 6.186.870,72 zł brutto. Naruszanie zasad określonych art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi zarzut towarzyszący naruszeniu innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w toku postępowania. Orzecznictwo wskazuje, że naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców są najczęstszą przyczyną odwołań. Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych prawach w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert. Zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych tą ustawą ​ sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy w tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą. Ze względu na ww. okoliczności doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie zgodził się z wnioskami i uzasadnieniem Zamawiającego co do odrzucenia odwołania. Wskazał, że prawdą jest że wybór oferty jest czynnością niezależną od czynności odrzucenia oferty w postępowaniu i dokonywaną na podstawie różnych przepisów. Nie zmienia to jednak faktu, że informacja o odrzuceniu przekazywana jest stosownie do postanowień art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli zamawiający podaje w zawiadomieniu informację o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, to także o​ powodach odrzucenia oferty. Sam fakt unieważnienia czynności Zamawiającego stwierdzony w piśmie z 28 lipca 2020 r. nie daje podstaw do oceny (w szczególności, że nie zawiera żadnego uzasadnienia) czynności Zamawiającego związanych z ponowną oceną oferty Konsorcjum. Samo zniesienie czynności nie jest oceną ofert. W dniu przekazania pisma Odwołujący nie mógł wiedzieć, jaka będzie ocena oferty Konsorcjum i wynik postępowania. Zamawiający mógł unieważnić jedną czynność nie tylko dlatego, że uznał ją za bezprawną, ale też dlatego, że uznał jej uzasadnienie za niewłaściwe. Mógł po unieważnieniu oferty poprawić oczywiste czy inne omyłki w ofercie Konsorcjum, ale w dniu poinformowania o unieważnieniu czynności nieznany był Odwołującemu zakres i sposób naniesionych poprawek, stąd nie można było tej czynności skarżyć. Odwołujący nie mógł nawet domniemywać zakresu czynności wykonanych przez Zamawiającego, bo Zamawiający nie uznał odwołania, którego zakres określałby żądania Konsorcjum w tym względzie. Zamawiający najpierw unieważnił czynność, potem Konsorcjum wycofało odwołanie, a następnie Zamawiający ogłosił wynik postępowania. Dopiero po tym fakcie, ​ wyniku udostępnienia dokumentacji przez Zamawiającego Odwołujący dowiedział się w o​ treści pisma z 28 lipca 2020 r., w którym Zamawiający dokonał poprawienia w ofercie Konsorcjum innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zamawiający po unieważnieniu wcześniejszej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, mógł dopatrzeć się przesłanek odrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum z postępowania. Ponadto unieważnienie czynności mogło być tylko zabiegiem procesowym. Ostateczna ocena ww. prawdopodobnych czynności Zamawiającego mogła być dokonana dopiero po ogłoszeniu wyniku postępowania, dlatego zarzut został zgłoszony w terminie Odwołujący nie kwestionuje też kryterium oceny ofert określonego w ogłoszeniu o​ zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani faktu, że mogą istnieć inni niż Konsorcjum wykonawcy, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie z uwzględnieniem czasu 30 minut na podstawienie sprzętu przy odpowiednio skalkulowanej cenie. Właśnie istota zarzutu sprowadza się do tego, że czas jest potencjalnie możliwy do dotrzymania, ale nie przez Konsorcjum i nie przy jego wycenie oferty. Ze względu na te okoliczności Konsorcjum w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w zakresie kryterium oceny ofert „czas na podstawienie sprzętu” oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia czas do 30 minut, przez co uzyskał punktację, dzięki której jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tak właśnie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualne art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Wskazał, że 1 września 2020 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 14. 14 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał poprawienia omyłek w ofercie Konsorcjum w trybie a​ rt. 87 ust 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 15 lipca 2020 r. dokonał odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny. Od powyższej czynności, 24 lipca 2020 r., Konsorcjum wniosło odwołanie (20 sierpnia 2020 r. Konsorcjum wycofało odwołanie). 28 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum oraz poinformował o unieważnieniu czynności z 14 lipca 2020 r. dotyczącej poprawienia w ofercie Konsorcjum oczywistych omyłek rachunkowych. 28 lipca 2020 r. Zamawiający, zgodnie z​ art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonał poprawienia w ofercie Konsorcjum innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty oraz zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprawienia w ofercie Konsorcjum oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W zakresie zarzutu 1. odwołania, tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na to, że złożyło ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania ze względu na upłynięcie terminu na wniesienie odwołania. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum 28 lipca 2020 r. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący winien zatem odwołać się od decyzji Zamawiającego w terminie 10 dni od otrzymania pisma z​ informacją o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, tj. najpóźniej do 7​ sierpnia 2020 r. Czynność wyboru oferty nie może przywrócić terminu na wniesienie odwołania w powyższym zakresie. Odwołujący przystąpił również do prowadzonego w tej sprawie odwołania (KIO 1719/20) i miał świadomość, jakich zarzutów i żądań owo odwołanie dotyczyło. Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że „odrzucenie oferty Konsorcjum było zatem prawidłowe, o czym Zamawiający poinformował Odwołującego w piśmie z dnia 15 lipca 2020 r.” Zatem Odwołujący również jako czynność stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania w zakresie tego zarzutu wskazuje na odrzucenie oferty (oraz jego późniejsze unieważnienie). Wybór oferty jest czynnością niezależną od czynności odrzucenia oferty w postępowaniu i​ dokonywaną na podstawie różnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem odwołanie zostało wniesione niezgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. po upływie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Zamawiający wskazał też, że wszelkie jego decyzje i czynności wynikają z aktualnego brzemienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający podjął decyzję o​ poprawieniu omyłek zgodnie z pismem z 28 lipca 2020 r. na podstawie przepisów prawa oraz zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W formularzu cenowym dla zadania nr 14 Zamawiający zastrzegł, że w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 30 % wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7” oraz w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego „wartość ​ kol. 7 nie może przekroczyć 20 % wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7”. w Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zastrzegł, że w przypadku przekroczenia wskazanych limitów dokona odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z tym, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nawet gdyby takie zastrzeżenie znalazło się w specyfikacji, to zgodnie z wyrokiem KIO 388/20 taka sankcja nawiązuje do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który zawiera zastrzeżenie, zgodnie z którym sankcja odrzucenia oferty nie znajduje zastosowania, jeśli istnieją przesłanki do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W każdym zatem przypadku niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji zamawiający przed odrzuceniem oferty ma obowiązek przeanalizowania możliwości poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3. Należało zatem przyjąć, że wskazane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiły instrukcję, w jaki sposób poprawiona zostanie oferta w przypadku niedotrzymania wskazanego przez Zamawiającego limitu. W okolicznościach niniejszej sprawy poprawienie omyłki nie oznaczało konieczności prowadzenia niedozwolonych negocjacji z zamawiającym, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji nie została naruszona zasada równego traktowania wykonawców wynikająca z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego w stanie faktycznym niniejszej sprawy zaistniała możliwość samodzielnego poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a działania te nie musiały być poprzedzone jakimikolwiek wyjaśnieniami ze strony Konsorcjum, jak też informacjami zawartymi w odwołaniu Konsorcjum KIO 1719/20. Po zapoznaniu się z treścią tego odwołania Zamawiający uznał, iż jest możliwość poprawienia niniejszych omyłek według ogólnych zasad matematycznych. Przy poprawianiu omyłki Zamawiający uwzględnił kolejność działań, jakie należało wykonać zgodnie z logiką wzoru formularza cenowego i matematyką. Bezzasadne jest zatem twierdzenie Odwołującego, że możliwy jest inny sposób poprawienia omyłki. Odwracałoby to bowiem kolejność i logikę działań matematycznych oraz wzoru formularza cenowego. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że „w oparciu o treść oferty Konsorcjum, tj. Formularza Cenowego Zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić wartości w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bo nie mógł ustalić, jaką konkretnie kwotę (o ile niższą od wpisanej) Wykonawca chciałby ująć w pozycji Lp. 13, kol. 6.” Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych brzmi: „Zamawiający poprawia ​ ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące w istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o​ tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona". Ustawa nie nadaje zatem temu konkretnemu przepisowi przymiotu oczywistości (jak ma to miejsce w przypadku art. 87 ust. 2 pkt 1 oraz 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zgodnie z uchwałą KIO/KU 64/19 „omyłką jest w tym przypadku niezamierzony błąd wykonawcy, skutkujący niezgodnością oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. O omyłce, podlegającej poprawie przez zamawiającego, możemy mówić jedynie wtedy, gdy na podstawie treści oferty i ewentualnie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, możliwe jest ustalenie, że zamiarem wykonawcy było w istocie złożenie oferty zgodnej z oczekiwaniami zamawiającego. W orzecznictwie przyjmuje się, że z omyłką, możliwą do poprawy przez zamawiającego, mamy do czynienia wówczas, gdy zamawiający posiada wszelkie dane niezbędne do samodzielnego jej poprawienia (m.in. wyrok KIO z 2 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO 1022/14). Jeżeli Zamawiający nie jest w stanie odtworzyć właściwej, niezniekształconej treści oferty, dokonać poprawienia omyłki, co do zasady, nie może dokonać poprawienia omyłki.” Zatem nie jest przeszkodą dla poprawienia omyłki w trybie a​ rt. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych posiłkowanie się wyjaśnieniami wykonawcy w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego można tu mówić o omyłce, która (gdyby nie została poprawiona) powodowałaby niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, tj. z limitami wskazanymi przez Zamawiającego. Nie można uznać, że już sama czynność poprawienia omyłki stanowi istotną zmianę w treści oferty. Gdyby tak było, przepis o poprawieniu omyłek w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych byłby przepisem martwym. W trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający poprawił wyłącznie po jednej pozycji z każdej tabeli. Wszelkie pozostałe zmiany były konsekwencjami rachunkowymi tego poprawienia. Nie można mówić w przedmiotowej sprawie o gruntownym „przebudowaniu oferty” Konsorcjum po terminie składania ofert, gdyż wartość brutto oferty Konsorcjum w wyniku poprawienia omyłek uległa zmianie z kwoty 4.327.817,58 zł na kwotę 4.327.817,39 zł, zatem o 19 groszy. Jest to błąd marginalny w odniesieniu do wartości zamówienia oraz ceny oferty. Poprawienie omyłki nie miało żadnego wpływu na pozycję Konsorcjum w rankingu ofert ani na liczbę punktów przyznanych Konsorcjum w kryterium „cena (cena ofertowa brutto)”. Przeszkody ​ zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi fakt, że poprawiona oferta jest w ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Poprawienie omyłki nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do błędnego wniosku, że nie można dokonać poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie jej za najkorzystniejszą. Odwołujący powołał się na nieaktualne oraz nieadekwatne do niniejszej sprawy orzecznictwo. Niedopuszczalna jest interpretacja przepisów odnośnie poprawiania omyłek ​ ofertach dokonana przez Odwołującego. Celem tej regulacji było umożliwienie poprawienia błędów, które mogą pojawić w się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty ​ znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie, czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest w zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wniósł o odrzucenie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum z uwagi na to, że wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w zakresie kryterium oceny ofert: „czas na podstawienie sprzętu” oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia czas do 30 minut ze względu na upłynięcie terminu na wniesienie odwołania. Zamawiający 16 kwietnia 2020 r. zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 180 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarto opis kryteriów oceny ofert, w tym zakwestionowane, najwyżej punktowane 30 minut na podstawienia sprzętu. Odwołujący winien zatem odwołać się od decyzji Zamawiającego ​ terminie 10 dni od zamieszczenia na stronie ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków w zamówienia, tj. najpóźniej do 27 kwietnia 2020 r. Czynność wyboru oferty nie może przywrócić terminu na wniesienie odwołania w powyższym zakresie. Całość powyższego zarzutu opiera się na twierdzeniu Odwołującego, że niemożliwa jest realizacja zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego bez naruszenia zapisów umowy. Odwołujący winien zatem odwołać się od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie na zaoferowanie przez jednego z wykonawców czasu na podstawienie sprzętu zgodnego i dopuszczonego specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Twierdzenia zawarte w uzasadnieniu dla niniejszego zarzutu to jedynie spekulacje i domysły, a Odwołujący bez oparcia w dowodach stara się wykreować taki obraz sytuacji, z którego wynikałoby, iż w przypadku Konsorcjum nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia na zaoferowanych warunkach. Zamawiający w punkcie 19.1.2 IDW (na podstawie wieloletniej praktyki i własnych analiz) przewidział w kryterium oceny ofert możliwość zaoferowania przez wykonawców czasu na podstawienie sprzętu do 30 minut i zaoferowanie takiego czasu nie może spotkać się z negatywnymi konsekwencjami ze strony Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego bez znaczenia jest, czy wykonawca posługuje się przy realizacji zamówienia podwykonawcami, czy też nie. Niedopuszczalne jest w ocenie Zamawiającego twierdzenie, że realizacja zamówienia nie jest możliwa w czasie krótszym niż zaoferował to Odwołujący tylko dlatego, że podwykonawcy, z którymi miał zamiar współpracować, odmówili mu realizacji zamówienia w takim czasie. Nie udowadnia to niczego w zakresie sytuacji Konsorcjum, a jedynie potwierdza, że to Odwołujący nie był w stanie zaoferować czasu na podstawienie sprzętu do 30 minut. W ocenie Zamawiającego poczynione przez Odwołującego wyliczenia, zarówno co do czasu realizacji, jak i kosztów, pozostają bez znaczenia dla sprawy, gdyż nie są to wyliczenia Konsorcjum, a Odwołujący sporządził je samodzielnie, na potwierdzenie swoich tez zawartych w odwołaniu. Zamawiający wskazał, że zgodnie z dokumentami złożonymi przez Konsorcjum będzie ono dysponowało Bazą ZUD „Nidzica” zlokalizowaną w odległości do 5 km od węzła Nidzica Północ lub Nidzica Południe, DK S7, z wyposażeniem zgodnym z załącznikiem nr 3 do specyfikacji technicznych. Nie jest zatem prawdą, a także nie zostałoby dopuszczone przez Zamawiającego, realizowanie zamówienia z bazy ZUD w Mławie, gdyż baza taka nie spełniałaby wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Twierdzenie zatem przez Odwołującego, że Konsorcjum nie posiada bazy na terenie wykonania przedmiotu zamówienia jest nieprawdą. W treści odwołania brak jest jakichkolwiek elementów wskazujących, iż przedstawione wyceny, szacunki czy kalkulacje dotyczą wskazanych przez Konsorcjum elementów usług i wykazywanych osób (wykonawcy nie byli zobowiązani do wykazywania się osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia). Nie ma też informacji lub dowodów pochodzących w tym zakresie od Konsorcjum lub jego dotyczących. Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ w sytuacji zaoferowania czasu na podstawienie sprzętu poniżej 30 minut, zaoferowana przez tego wykonawcę cena ofertowa brutto (po omyłek rachunkowych) ​ wysokości 4.327.817,39 zł jest ceną dumpingową – poniżej kosztów świadczenia usługi będącej przedmiotem w zamówienia (pomimo, że wyższą od ceny Odwołującego) Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie oferta Konsorcjum nie narusza wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji wskazanie, iż zamówienie będzie realizowane zgodnie z przyjętym przez Zamawiającego kryterium oceny ofert. Przedstawione wyliczenia sporządzone są przez Odwołującego i na jego rzecz oraz wykonane są wyłącznie na potrzeby postawionych przez Odwołującego tez. Chociażby z ofert złożonych w ramach niniejszego postępowania wynika, że realizacja usług objętych przedmiotem zamówienia jest możliwa przy założeniu czasu na podstawienie sprzętu do 30 minut. Na 11 z 17 zadań, na których dokonany został wybór oferty najkorzystniejszej (2 zadania unieważniono), w wybranych ofertach zaoferowano czas na podstawienie sprzętu do 30 minut. Takie sporządzenie i skalkulowanie oferty nie wpływa na cenę tak, jak stara się to przedstawić Odwołujący. Odwołujący powinien w pierwszej kolejności zapoznać się z treścią złożonych przez siebie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż stoją one w sprzeczności z tym, co stara się udowodnić w odwołaniu i ukazują, jak odmiennie Odwołujący twierdzi, że wycenił swoją ofertę według zasady: „Zamawiający wymagał złożenia oferty wg własnych subiektywnych założeń i nie zamówił konkretnej ilości godzin pracy/dyżury, tylko stworzył szacunek wartości”, a w odwołaniu w stosunku do oferty Konsorcjum twierdzi, że jeśli zaoferowane 30 minut miało być wykonywane na czas, wykonawca poniesienie stosunkowo duże koszty oczekiwania na zlecenie. W ocenie Zamawiającego nie sposób uznać za dowód wyliczeń Odwołującego w stosunku do oferty złożonej przez Konsorcjum. Nie sposób uznać, że zaoferowanie przez Konsorcjum odmiennej od Odwołującego oferty w zakresie kryteriów oceny ofert stanowi samo w sobie czyn nieuczciwej konkurencji. Wyliczenia Odwołującego są nierealne i sporządzone zostały wyłącznie dla poparcia stawianych przez siebie tez. Zgodnie z tabelą przedstawioną przez Odwołującego kwota za realizację zamówienia, która jest według niego realna, jest o ponad 2,5 mln (tj. o około 69%) wyższa od ceny oferty Odwołującego. Według Odwołującego wpływ ma na to wyłącznie różnica w zaoferowanym czasie na podstawienie sprzętu. Co do zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wskazał, że całość postępowania przeprowadził z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i ustawy w całości. Ponieważ Odwołujący nie odniósł się merytorycznie, w jaki sposób rzekomo Zamawiający dokonał naruszenia wskazanych przepisów, Zamawiający nie ma możliwości odniesienia się do zarzutu. III Stanowisko Przystępującego Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Eurobet Sp. z o.o. Przystępujący wskazał, że dotychczas to on wykonywał przedmiotowe usługi dla Zamawiającego, a jego czas reakcji wynosił 60 minut. Wyjaśnił też, iż bazy w Tomaszkowie i​ w Olsztynku są bazami Zamawiającego, natomiast w Nidzicy wykonawca sam musi sobie zorganizować bazę. Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika obowiązek posiadania bazy w Nidzicy. Pracownicy wykonawcy muszą dotrzeć do trzech baz jednocześnie. Akcje tego typu są prowadzone głównie w nocy ze względu na warunki pogodowe spowodowane zwłaszcza nagłą różnicą temperatur. Kierowcy muszą do tych baz dojechać. Czas dojazdu do baz nie pozwoli pracownikom dojechać w ciągu 30 minut, natomiast gotowość wykonawcy rozpoczyna się nie w momencie przyjścia pracownika do pracy, lecz gotowości pojazdu do wyjazdu. Najczęściej są to solarki, które wymagają obsługi codziennej i sprawdzenia technicznego. Jeśli solarka nie da się uruchomić lub stwierdzone są usterki techniczne, nie może wyjechać na drogę. Jeśli w bazie znajdują się dodatkowe solarki, musi nastąpić ich kolejne sprawdzenie. Przystępujący posiada bazę w odległości 500 m – 1 km od Zamawiającego. W ciągu dnia pracownicy mogą wykonywać różne prace i są w stanie w ciągu godziny przerwać wykonywaną pracę i być w gotowości do obsługi pojazdów, mają też możliwość dojechania w tym czasie. W miejscu takim jak Olsztyn jest inna specyfika działania, inna też jest na drogach jednopasmowych. Natomiast rejon Olsztynka różni się od pozostałych zadań, ponieważ jest to jedyna droga dwupasmowa. W innych zadaniach wykonawcy oferowali 30 minut i nie był to czas nierealny, natomiast Zamawiający nie zastanowił się nad realnością 30 minut w tym zadaniu. Być może wynikało to z tego, że Przystępujący, który do tej pory świadczył usługę, wywiązywał się z obowiązku stawienia w ciągu 60 minut, które przyjął jako swój czas reakcji, więc Zamawiający nie musiał rozważać, że 30 minut to zbyt krótko. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby termin na wniesienie odwołania w tym przypadku, w stosunku do wszystkich zarzutów, liczony być powinien od chwili powtórnego powiadomienia wykonawców o wyniku postępowania dla przedmiotowego zadania – po powtórzeniu czynności przez Zamawiającego, a nie od dnia unieważnienia pierwotnej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum czy opublikowania ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Samo unieważnienie czynności nie ma jeszcze bowiem doniosłego skutku dla postępowania, ponieważ nie wiadomo w tym momencie, jaka będzie kolejna decyzja Zamawiającego – nie musiał to być wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Poprzez unieważnienie czynności Zamawiający jedynie „cofnął” swoje czynności do etapu badania i oceny ofert, dlatego też unieważnienie czynności samo w sobie nie wyrządza szkody wykonawcom. Nie wnosi się też odwołań co do spodziewanego/przewidywanego wyniku postępowania czy rozstrzygnięcia w zakresie danej oferty do momentu rzeczywistego ujawnienia tego wyniku. Unieważnienie to nie było też powiązane z uwzględnieniem odwołania Konsorcjum, ​ stosunku do którego Odwołujący mógłby złożyć sprzeciw, zatem nie zachodzą tu okoliczności wskazane w art. 189 w ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołanie zostało w konsekwencji wycofane przez Konsorcjum, przedmiotowa kwestia nie została więc rozstrzygnięta przez Izbę ani nie zachodzi sytuacja, w której Zamawiający miałby postąpić w sposób deklarowany w uwzględnieniu odwołania. Co zaś do zarzutu dotyczącego zaoferowania 30-minutowego terminu na podstawienie sprzętu, Izba stwierdziła, że zarzut nie dotyczy przewidzianego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert jako takiego, lecz faktu, że – w ocenie Odwołującego – Konsorcjum nie jest w stanie zapewnić podstawienia sprzętu we wskazanym czasie. Odwołujący nie negował bowiem faktu ustanowienia takiego kryterium ani nawet nie twierdził, że jest to wymóg obiektywnie niespełnialny, gdyż przy poniesieniu stosownych kosztów i zapewnieniu odpowiedniego personelu, jest on możliwy do dotrzymania. Tym samym również w tym wypadku termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od dnia przekazania wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania, a nie od publikacji ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, ​ oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej przez w Zamawiającego oraz stanowisk Stron i​ Przystępującego przedstawionych w pismach i podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że złożyło ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz która zawiera błędy ​ obliczeniu ceny, a zaistniałej rozbieżności nie można poprawić w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 ustawy Prawo w zamówień publicznych, w szczególności jego punkt 3, 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych lub – z ostrożności procesowej – art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ewentualnie co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu i wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w zakresie kryterium oceny ofert „czas na podstawienie sprzętu” (pkt 19.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia czas do 30 minut, przez co uzyskało punktację, dzięki której jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, 3. względnie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ w sytuacji zaoferowania czasu na w podstawienie sprzętu poniżej 30 minut zaoferowana przez tego wykonawcę cena ofertowa brutto (po poprawieniu omyłek) w wysokości 4.327.817,39 zł jest ceną dumpingową – poniżej kosztów świadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia, 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasad uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców oraz, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe przepisy stanowią: Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.” Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i​ niedyskryminacyjne „kryteria selekcji” lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; (…) 6) zawiera błędy w ​ obliczeniu ceny lub kosztu”. w Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia ​ ofercie inne (niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe oraz ich konsekwencje) omyłki polegające w na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. Art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Czyn, o którym mowa ​ ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na: 1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości w dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy”. Jak wynika już z samej treści przepisu, przywołanie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych jest nieadekwatne do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, zarzuty nie dotyczą bowiem przedstawienia informacji, że Konsorcjum nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji lub zataiło te informacje, lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, czyli do okoliczności, o których mowa w art. 2224 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzuty dotyczą kryterium oceny ofert, które nie wchodzi w zakres przedmiotowy tego przepisu. W istocie zarzuty odwołania można podzielić na dwie główne kwestie (dwa zarzuty): poprawienia oferty Konsorcjum zamiast jej odrzucenia oraz akceptacji zaoferowanego niemożliwego do dotrzymania czasu podstawienia pojazdów 30 minut zamiast odrzucenia oferty i/lub wykluczenia Konsorcjum z tego powodu. W zakresie zarzutu pierwszego, tj. nieuprawnionego poprawienia oferty Konsorcjum Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum Odwołujący wiązał z nałożonym przez Zamawiającego w punkcie 15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny” wymogiem, by w zawartej w ofercie – formularzach cenowych, na podstawie których należało wyliczyć cenę oferty, w tabeli „SEZON 2020/2021” w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 wartość w kolumnie 7. nie przekraczała 30% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp.12, kol. 7. Podobnie w tabeli „SEZONY 2021/2022 i 2022/2023” w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego Zamawiający zastrzegł, że „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7”. Jak wskazał Odwołujący – wartość pracy sprzętu z formularza cenowego Konsorcjum Lp. 12, kol. 7 wynosi 1.286.465,00 zł. Wartość w Lp. 13, kol. 7 wynosi 385.939,56 zł (po poprawieniu omyłek rachunkowych). 30% kwoty z Lp. 12, kol. 7 wynosi 385.939,50 zł, zatem wartość Lp. 13, kol. 7 przekracza 30% wartości z Lp. 12, kol. 7. W drugiej tabeli wartość pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7 wynosi 972.847,50 zł, wartość w Lp. 13, kol. 7 wynosi 194.569,56 zł (po poprawieniu omyłek rachunkowych). 20% kwoty z Lp. 12, kol. 7 wynosi 194.569,50 zł – oznacza to, że wartość Lp. 13, kol. 7 przekracza 20% wartości z Lp. 12, kol. 7. Zdaniem Odwołującego stanowi to o niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz o błędzie w obliczeniu ceny oferty w stosunku do wskazanego przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposobem. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, inaczej oferta podlega odrzuceniu. Podobnie, jeśli zawiera błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych). Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ust. 1a dotyczy postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego i nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W ocenie Izby oferta Konsorcjum w tym zakresie została złożona z uwzględnieniem przedmiotowego wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawartego ​ punkcie 15.1. w Zgodnie z przedmiotowym postanowieniem zawartym w opisie pozycji 13. formularza cenowego dla zadania 14. „Sezon 2020/2021”: „sezonowy ryczałt za gotowość (wartość ​ kol. 7 nie może przekroczyć 30% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12. kol. 7.)”. w Kolumna 7. zawiera „cenę netto jeden sezon [zł]” i pierwotnie (przed poprawieniem) ​ pozycji 12. tabeli „Praca i dyżur sprzętu łącznie” zawierała kwotę 1.286.465,00 zł (kwota podana przez Konsorcjum). w Pozycja 12. zawiera sumę pracy sprzętu oraz osób wskazanych w pozostałych 11 pozycjach. Kwota podana przez Konsorcjum w pozycji 13. to 385.939,50 zł. Jest to zatem dokładnie 30% kwoty 1.286.465,00 złotych podanej w pozycji 12. tabeli. Tym samym z porównania kwot wyraźnie wynika, że Konsorcjum zamierzało zastosować się do przywołanego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wskazało na kwotę równą 30% wartości z pozycji 12., jak tego wymagał Zamawiający. Wszystkie dokonane przez Konsorcjum obliczenia formularza cenowego w tej tabeli są poprawne, za wyjątkiem poz. 13. kol. 6. – gdzie też co prawda nie są w zasadzie niepoprawne, lecz ze względu na dokonane zaokrąglenie połowy grosza, wprowadzają dodatkowe 6 groszy, co stało się w konsekwencji powodem szeregu poprawek dokonanych przez Zamawiającego. Otóż w pozycji 13., w kolumnie 5. Zamawiający podał „ilość rat w sezonie” – 12, a​ w kolumnie 6. nakazał podać „ratę za ryczałt netto [zł]”. Konsorcjum dokonało podziału kwoty 385.939,50 na wymaganych 12 rat, co rachunkowo dało wartość 32.161,625 zł – po wymaganym zaokrągleniu do 2 miejsc po przecinku kwota ta wyniosła 32.161,63 zł – i tak została wpisana do formularza. Jednak po przemnożeniu 32.161,63 zł przez 12 rat (miesięcy), dało to kwotę 385.939,56 zł, która o 6 groszy przekroczyła ustanowiony limit 30%. Zdaniem Izby logiczne w tym przypadku jest przyjęte przez nią założenie, że Konsorcjum dokonało działań właśnie w ten sposób, tj. najpierw ustaliło wartość 30% od kwoty 1.286.465 zł, a następnie podzieliło ją na wymaganą przez Zamawiającego liczbę rat. Potwierdzają to kwoty w tych pozycjach: 1.286.465 x 30% = 385.939,50 ÷ 12 = 32.161,625, zaokrąglenie 5 „do góry” = 32.161,63. Poza tym pozycja 13. – jak wynika z jej opisu – odnosi się do pozycji 12. (jest to maksymalnie 30% wartości pozycji 12.) i nie powstała z samoistnego przeliczenia tej pozycji, tzn. to nie kwota rat jest podstawą obliczenia wartości kolumny 7., lecz wartość sezonu z kolumny 7. jest podstawą do określenia wysokości miesięcznych rat. Niestety, z doświadczenia wynika, że „zaokrąglenia” tego typu wprowadzają zamęt ​ obliczenia formularzy, ponieważ dają sprzeczne wyniki w zależności od tego, w którą stronę dokonuje się ponownego w przeliczenia. Przy czym są nierozwiązywalne w tym znaczeniu, że (przy konieczności zaokrąglenia) nie ma liczby, która dałaby jednakowy wynik przy przeliczeniu we wszystkich opcjach. Zatem, w ocenie Izby, najlogiczniejszym w tej sytuacji rozwiązaniem powyższego impasu, a​ więc działaniem Konsorcjum, a następnie Zamawiającego poprawiającego ww. „pomyłkę” (jeśli w ogóle uznać to za pomyłkę rachunkową, gdyż rachunkowo jest to de facto poprawne) jest albo pogodzenie się przez Zamawiającego z tym paradoksem i stratą w wysokości pół grosza miesięcznie w płaconych ratach, a w konsekwencji pozostawienie obliczeń bez zmian. Albo też – gdyż zrozumiałe jest, iż Zamawiający nie chciał ustanowionego limitu przekroczyć nawet o owe 6 groszy – poprawienie jedynie kwot w kolumnach 6. i 7. pozycji 13., tj. wpisanie wartości 32.161,62 zł i 285.939,44 zł. Jednocześnie daje to bowiem i​ poprawność rachunkową, i zgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a​ spełnia postulat jak najbardziej zminimalizowanej ingerencji w ofertę i odzwierciedla wolę wykonawcy, by kwota ta wynosiła całe możliwe 30% (w tym wypadku to wykonawca musiałby się pogodzić ze stratą owego pół grosza miesięcznie). Poprawną podstawą prawną tego działania byłby art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż byłaby to ingerencja w treść oferty, a nie poprawienie omyłki rachunkowej (rachunki są poprawne, gdyż zaokrąglenie jest poprawne). W oczywisty sposób nie jest to zmiana istotna (po pierwsze jest to jedynie 6 groszy, a po drugie doprowadzenie do zgodności formalnej oferty, a nie merytorycznej, gdyż merytorycznie wskazane kwoty są poprawne – jeśli liczy się od „prawidłowej” strony. Niemniej jednak sposób, w który Zamawiający dokonał poprawek, nie jest niezgodny z​ przepisami, bowiem również daje się racjonalnie wyjaśnić. A przy tym rzeczywiście wartość dokonanych poprawek jest groszowa. Podobnie, jeśli chodzi o tabelę „Sezon 2021/2022 i 2022/2023”. W tabeli tej w kolumnie 7. pozycji 13. wykonawcy mieli podać „sezonowy ryczałt za gotowość (wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12. kol. 7.)”. Kolumna 7. zawiera „cenę netto jeden sezon [zł]” i pierwotnie (przed poprawieniem) w pozycji 12. tabeli „Praca i​ dyżur sprzętu łącznie” zawierała kwotę 972.847,50 zł (kwota podana przez Konsorcjum). Pozycja 12. zawiera sumę pracy sprzętu oraz osób wskazanych w pozostałych 11 pozycjach. Kwota podana przez Konsorcjum w pozycji 13. to 194.569,50 zł. Jest to zatem dokładnie 20% kwoty 972.847,50 złotych podanej w pozycji 12. tabeli. Tym samym z porównania kwot wyraźnie wynika, że i w tym wypadku Konsorcjum zamierzało zastosować się do przywołanego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wskazało na kwotę równą 20% wartości z pozycji 12., jak tego wymagał Zamawiający. W kolumnie 5. pozycji 13. Zamawiający również wskazał „ilość rat w sezonie” – 12, a​ w kolumnie 6. nakazał podać „ratę za ryczałt netto [zł]”. Konsorcjum dokonało podziału kwoty 194.569,50 na wymaganych 12 rat, co rachunkowo dało wartość 16.214,125 zł – po wymaganym zaokrągleniu do 2 miejsc po przecinku kwota ta wyniosła 16.214,13 zł – i tak została wpisana do formularza. Dodatkowo, ze względu na to, że tabela ta obejmowała 2 sezony, wartość kolumny 7. pozycji 13. została przemnożona przez 2, co dało wartość ​ kolumnie 9. równą 389.139 zł netto, podatek VAT 31.131,12 (kolumna 10.), wartość brutto 420.270,12 zł (kolumna 11.). w Jednak po przemnożeniu 16.214,13 zł przez 12 rat, dało to kwotę 194.569,50 zł, która o 6 groszy przekroczyła ustanowiony limit 20%. Zatem również w tym przypadku najłatwiejsze byłoby poprawienie kwoty 16.214,13 na 16.214,12 i kwoty 972.847,50 na 972.847,44 zł. Ale poprawienie w sposób dokonany przez Zamawiającego również jest do zaakceptowania. W niniejszym stanie faktycznym trudno więc tak naprawdę w ogóle mówić o błędzie ​ obliczeniu ceny, niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy o błędach w rachunkowych, a tym samym o konieczności ich poprawiania – raczej chodzi tu o taką możliwość (nie konieczność). Zamawiający takich poprawek jednak dokonał, a Konsorcjum je zaakceptowało. Tym samym – czy to z dokonaniem poprawki, czy też nie, nie ma podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum. Co do zarzutu dotyczącego zaoferowania nierealnego dla Konsorcjum przy zaoferowanej cenie „czasu na podstawienie sprzętu” będącego kryterium oceny ofert, Izba stwierdziła co następuje. Zgodnie z punktem 19.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriami wyboru o​ ferty najkorzystniejszej były: cena z wagą 90% i czas na podstawienie sprzętu z wagą 10%. W opisie sposobu oceny ofert w kryterium „czasu na podstawienie sprzętu” Zamawiający wskazał, że kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego przez wykonawcę w formularzu oferty czasu na podstawienie sprzętu od momentu wezwania. Terminy podlegające ocenie w ramach kryterium: do 30, 45 i 60 minut. Liczba punktów miała być przyznawana następująco: - czas na podstawienie sprzętu do 60 min: 0 pkt; - czas na podstawienie sprzętu do 45 min: 5 pkt; - czas na podstawienie sprzętu do 30 min: 10 pkt. Maksymalną liczbę punktów miała otrzymać oferta z czasem podstawienia do 30 min od momentu telefonicznego wezwania – 10 pkt. Minimalną liczbę punktów miała otrzymać oferta z czasem podstawienia do 60 min od momentu telefonicznego wezwania – 0 pkt. Konsorcjum otrzymało 83,06 punktów w ramach kryterium ceny (4.327.817,58 zł) oraz 10 punktów w kryterium czasu na podstawienie sprzętu (do 30 minut), łącznie 93,06 punktów. Natomiast Odwołujący otrzymał 90,00 punktów w kryterium ceny (3.660.206,40 zł) i 0 punktów w kryterium czasu na podstawienie sprzętu (do 60 minut), łącznie 90,00 punktów. Również Przystępujący zaoferował „czas na podstawienie sprzętu” do 60 minut, przy czym cena jego oferty była wyższa niż cena oferty Konsorcjum (4.457.430 zł). W czwartej ze złożonych dla zadania 14. ofert wskazano cenę 6.094.897,92 zł i czas na podstawienie sprzętu do 60 minut. Zdaniem Odwołującego i Przystępującego Konsorcjum zaoferowało nierealne zestawienie deklarowanego czasu na podstawienie sprzętu i ceny oferty, która to „inżynieria w ramach kryteriów” okazała się skuteczna i pozwoliła Konsorcjum na wyższą ocenę punktową tej oferty i jej wybór. Obaj wykonawcy stwierdzili, że z ich doświadczenia zawodowego wynika, że czas 30 minut nie jest niemożliwy do zaoferowania, jednak pod warunkiem pozostawania pracowników wykonawcy w gotowości do świadczenia usługi – w praktyce na miejscu ​ ZUD, co wiąże się dla wykonawcy z dużymi dodatkowymi kosztami pracy tych osób, w ​ kwocie wyższej niż wynika to z zaoferowanej przez Konsorcjum ceny. Z drugiej strony, przy braku założenia, że w pracownicy ci będą w stałej gotowości, 30 minut jest czasem zbyt krótkim na osiągnięcie wymaganej gotowości pojazdów. Na dowód wykonawcy ci przedstawili swoje wyliczenia i założenia. Oczywiście owe wyliczenia i założenia nie są w tej sprawie dowodem przesądzającym o​ słuszności ich twierdzeń, ale są to jedyne wyliczenia i założenia, jakie zostały Izbie przedstawione, gdyż ani Konsorcjum (które w ogóle nie przystąpiło do postępowania odwoławczego), ani Zamawiający takowych nie przedstawili. Kwestia ta nie była również wyjaśniana w toku postępowania przetargowego. W związku z powyższym brakiem stanowiska strony przeciwnej Izba stwierdziła, że brak jest danych do rozstrzygnięcia, czy oferta Konsorcjum w zakresie zaoferowanego „czasu na podstawienie sprzętu” posiada cechy wskazywane w zarzutach Odwołującego, zwłaszcza, że na tym etapie jest to wyłącznie deklaracja wykonawcy zawarta w formularzu ofertowym. Tym samym konieczne jest wyjaśnienie tej kwestii. Z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji niemożliwe jest bowiem z jednej strony zaakceptowanie oferty nierzetelnej, niewiarygodnej i czerpiącej korzyści z „inżynierii” w stosunku do przewidzianego przez Zamawiającego zestawu kryteriów oceny ofert – ze szkodą dla innych wykonawców oraz dla Zamawiającego (zarówno wyższa cena świadczenia usługi, jak i realizacja zamówienia niezgodnie z założeniami). Z drugiej zaś – odrzucenie oferty wykonawcy, która może być prawidłowa i rzetelna, w sytuacji, gdy brak jest w tym zakresie konkretnych danych od oferenta (Konsorcjum). Tym samym, w ocenie Izby, słusznym rozwiązaniem jest powtórzenie czynności badania i​ oceny ofert dla zadania 14. (po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla tego zadania) i wezwanie Konsorcjum do wyjaśnienia treści oferty ​ zakresie zadania 14. poprzez wskazanie, w jaki sposób zamierza ono zrealizować przedmiotowe zobowiązanie w zawarte w ofercie. Dopiero bowiem na podstawie owych wyjaśnień będzie można uzyskać jakikolwiek obraz sytuacji. Izba nie wskazała konkretnej podstawy prawnej wezwania, gdyż niewątpliwie będzie należało zastosować art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który ogólnie dotyczy wyjaśnienia treści oferty. Natomiast, w zależności od treści wezwania oraz samych wyjaśnień – potrzebne też może okazać się wyjaśnienie poziomu ceny oferty w stosunku do założeń co do sposobu wykonania, czyli art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 oraz ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych ​ ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego w stosownie do jego wyniku. Jako że przedmiotowe odwołanie dotyczyło dwóch kwestii wskazanych na wstępie, tj. poprawienia oferty Konsorcjum oraz akceptacji zaoferowanego czasu podstawienia pojazdów, a Izba uwzględniła odwołanie częściowo, kosztami obciążyła obie Strony ​ częściach równych uznając to za stosowne do wyniku postępowania, uwzględniając tym samym połowę kwoty w uiszczonego przez Odwołującego wpisu w wysokości 15.000 złotych, tj. 7.500 złotych oraz połowę wnioskowanej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego kwoty 3.600 złotych, tj. 1800 złotych. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt KIO 1318/19 WYROK z dnia 24 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Anna Packo Anna Osiecka Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C. z siedzibą w Jasieniu, S. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P. z siedzibą w Koluszkach, Kłys Roboty Drogowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łagiewnikach Nowych, Maldrobud Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Myśliborzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Łodzi z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PRIMA” B. G. z siedzibą w Karwowie, Autostrada Mazowiecka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P., Kłys Roboty Drogowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Maldrobud Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P., Kłys Roboty Drogowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Maldrobud Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Mostowych Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P., Kłys Roboty Drogowe Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Maldrobud Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej na rzecz Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1318/19 Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 3 części” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 lutego 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 27-60420. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Zarzuty i żądania odwołania Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Sp. z o.o., R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P., Kłys Roboty Drogowe Sp. z o.o., Maldrobud Sp. z o.o. sp. komandytowa wniósł odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego zwrócenia się do Przystępującego (oferenta nr 8) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PRIMA” B. G., Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., Wardex Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia rażąco niskiej ceny/kosztu, w następstwie którego doszło do błędnego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu oraz braku podania podstawy prawnej odrzucenia oferenta nr 6 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KBU Sp. z o.o., ALVAC S.A., Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. oraz braku wezwania oferenta nr 1 - FBSerwis S.A. do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia rażąco niskiego kosztu oraz braku wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej i nie zawierającej rażąco niskiej ceny lub kosztu. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiego kosztu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1 .b, a wskazanych Zamawiającemu szczegółowo przez Odwołującego w jego piśmie z 14 maja 2019 r., 2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego żądania od FBSerwis S.A. wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiego kosztu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1.b, a wskazanych Zamawiającemu szczegółowo przez Odwołującego w piśmie z 14 maja 2019 r., 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu, 4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty FBSerwis S.A. mimo zawierania przez nią rażąco niskiego kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu, 5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, która winna podlegać odrzuceniu w oparciu o zastosowanie podstawy zawartej w niniejszym zarzucie, 6. art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie polegające na braku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie oferty Przystępującego mimo pisemnej sygnalizacji Odwołującego skierowanej do Zamawiającego w tym przedmiocie, zważywszy także na fakt, że Przystępujący w punkcie 11. swojej oferty nie zastrzegł informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nie podał numeru załącznika, w którym takie informacje miałyby zostać zawarte, a ponadto brak jest informacji o powyższym zastrzeżeniu na platformie zakupowej Zamawiającego, 7. art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak dopełnienia przez Przystępującego obowiązku wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, 8. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnego z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postępowania, poprzez niezwrócenie się do Przystępującego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny lub kosztu, mimo sygnalizacji w tej materii ze strony Odwołującego w piśmie z 14 maja 2019 r., 9. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, mimo że w świetle naruszeń ww. przepisów ustawy wybór taki należy traktować jako dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, 10. art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak jawności działań Zamawiającego, który nie publikuje pism kierowanych do oferentów, w tym w szczególności pism kierowanych do FBSerwis S.A. i Przystępującego, a dodatkowo nie zamieszcza żadnych wzmianek o dokonanych czynnościach na dedykowanej ku temu platformie, zważywszy, że zgodnie z punktem 1. Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) Zamawiający wyraźnie wskazał, że: „Komunikacja między zamawiającym a wykonawcami w niniejszym postępowaniu odbywa się przy użyciu Platformy zakupowej (dalej: Platforma). Ilekroć w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia lub w przepisach o zamówieniach publicznych mowa jest o stronie internetowej należy przez to rozumieć także Platformę”, a tym samym wszystkie dokumenty dotyczące przebiegu postępowania winny być publikowane na platformie zakupowej pod linkiem , 11. art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak podania przez Zamawiającego powodów odrzucenia oferty oferenta nr 6, a tym samym niezachowanie zasad uczciwej konkurencji, bowiem Zamawiający dopuścił się dyskryminacji jednego z oferentów, a tym samym nie zapewnił całemu postępowaniu waloru zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Przystępującego i/lub FBSerwis S.A., a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie 2. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia w przedmiotowym postępowaniu Przystępującego i/lub FBSerwis S.A. lub powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na badaniu ofert lub nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 1 lipca 2019 r. uzyskał od Zamawiającego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2, które zostało opublikowane na platformie zakupowej eB2B Zamawiającego. 1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zgodnie z punktem 19.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia cena stanowi kryterium oceny ofert o wartości 60%. Mimo nadania takiego waloru przy finalnej ocenie ofert, Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. normy poprzez zaniechanie żądania od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty w zakresie zawarcia w ofercie rażąco niskiego kosztu w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1.b „Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania strukturalnego dróg i obiektów inżynierskich”, a wskazanych Zamawiającemu szczegółowo przez Odwołującego w jego piśmie z 14 maja 2019 r., w szczególności w zakresie pozycji: Lp. 1 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 13 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 14 - koszt jest rażąco niski z uwagi na zapisy i wymogi Specyfikacji D- 05.03.26a, które powodują, że koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 15 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 16 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 18 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 19 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 20 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 21 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 37 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony; Lp. 38 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony; Lp. 39 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony; Lp. 40 - rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż globalny koszt dla całej pozycji; Lp. 41 - rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż globalny koszt dla całej pozycji; Lp. 44 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-08.01.01a; Lp. 46 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-08.01.01a; Lp. 49 - rynkowy koszt zakupu materiału jest bardzo wysoki w stosunku do ceny globalnej wskazanej w tej pozycji; Lp. 50 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 51 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 52 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 53 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 54 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 58 - koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 59 - koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 60 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 61 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01a; Lp. 62 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 63 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 67 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 68 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 73 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 74 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 76 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 77 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 78 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 82 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 83 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 87 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 89 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 117 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 118 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 120 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 124 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 129 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 130 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 134 - sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 135 - sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 136 - sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 137 - sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 141 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 142 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 144 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 148 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 149 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 155 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 162 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 164 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 168 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 174 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 177 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 180 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 190 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 200 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 202 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 203 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 204 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 205 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 209 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 210 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 211 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 212 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego, a tym samym, skoro koszt wykazany w ww. 70 pozycjach kosztorysu, w tym w szczególności w zakresie pozycji formularza 2.1.b jest ceną/kosztem mniejszą niż koszt wytworzenia przez producenta materiału, będącego tylko jedną ze składowych danej pozycji, to Przystępujący, który nie jest producentem, wykazał cenę/koszt rażąco niską, zaś tak skonstruowana oferta, która diametralnie odbiega od realiów rynkowych została błędnie skalkulowana. Mimo takich działań ze strony Odwołującego nastąpiło zaniechanie przez Zamawiającego polegające na braku żądania od Przystępującego wyjaśnień. Zamawiający, mając ustawowe narzędzie do rozstrzygania wątpliwości, nie posłużył się nim, mimo że także ekonomika postępowania przetargowego oraz interes Zamawiającego i pozostałych oferentów by na tym zyskały. Jeśli oferent nr 8 nie jest producentem danego materiału, to w warunkach rynkowych nie jest w stanie zapewnić sobie materiału na potrzeby niniejszego postępowania przetargowego, którego cena jest niższa niż cena rynkowa producentów. Taki koszt nie może zostać także potraktowany jako tajemnica przedsiębiorstwa, skoro zgodnie z punktem 14.10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, w sposób niebudzący wątpliwości zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, załączając stosowne wyjaśnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca pragnie zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa, winny być załączone na Platformie w osobnym pliku wraz z jednoczesnym zaznaczeniem polecenia załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa” - zaś oferta Oferenta nr 8 nie zawiera takiego zastrzeżenia. Zgodnie z tezą zawartą w orzeczeniach nie zasługuje na ochronę na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych objęcie tajemnicą informacji w ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia wówczas, gdy jedynym celem (interesem), prowadzącym do uzyskania zamówienia, jest dla wykonawcy uniemożliwienie innym wykonawcom, którzy złożyli oferty konkurencyjne, zapoznanie się z jego ofertą. 2. Zamawiający dopuścił się naruszenia normy art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania od FBSerwis S.A. wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie w zawierania przez nią rażąco niskiego kosztu w zakresie kosztów wymienionych w 70 pozycjach formularza 2.1.b, a wskazanych Zamawiającemu szczegółowo przez Odwołującego w piśmie z 14 maja 2019 r. Skala zaniechania jest tym bardziej rażąca, że Odwołujący wskazał, obrazując Zamawiającemu kwestię rażąco niskiego kosztu oraz tego, że wykazany w pozycjach koszt odbiega rażąco również od cen poszczególnych elementów cenotwórczych składających się na tę pozycję kosztorysową. Działanie Odwołującego miało na celu to, by Zamawiający zwrócił się do oferenta nr 1 o udzielenie wyjaśnień, w tym poprzez złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie zawartych w kosztorysie ofertowym następujących pozycji kosztorysowych zawartych w kosztorysie ofertowym - formularzu 2.1.b „Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania strukturalnego dróg i obiektów inżynierskich”: Lp. 1 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 10 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 11 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 12 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 14 - koszt jest rażąco niski z uwagi na zapisy i wymogi Specyfikacji D-05.03.26a, które powodują, że koszt przedstawiony przez Oferenta nr 1 jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 16 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 18 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 19 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 20 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 21 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 37 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony przez Oferenta nr 1; Lp. 38 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony przez Oferenta nr 1; Lp. 40 - rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż zawarty przez Oferenta nr 1 globalny koszt dla całej pozycji; Lp. 41 - tylko koszt zakupu materiału jest wyższy niż zawarty przez Oferenta nr 1 globalny koszt dla całej pozycji; Lp. 44 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-08.01.01a; Lp. 49 - rynkowy koszt zakupu materiału jest bardzo wysoki w stosunku do ceny globalnej wskazanej w tej pozycji przez Oferenta nr 1; Lp. 50 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 51 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 52 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 53 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 54 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 57 - koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 58 - koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 60 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 61 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01a; Lp. 62 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 63 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 71 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp.72 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 73 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 74 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt, jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi ha zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 76 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 77 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 78 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a, Lp. 81 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 82 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 85 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 87 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 89 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 111 - rynkowy koszt materiału jest wysoki w stosunku do ceny globalnej wskazanej w tej pozycji; Lp. 121 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 124 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 125 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 137 - sam koszty usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie; Lp. 138 - sam koszt zakupu materiałów przekracza koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 144 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 148 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 149 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 151- wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 152 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 155 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 164 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 172 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 174 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 180 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 196 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 204 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 208 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 209 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 210 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 211 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 212 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 213 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 214 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie. Skoro koszt wykazany w ww. pozycjach kosztorysu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1 .b, jest ceną/kosztem mniejszym niż koszt wytworzenia przez producenta samego materiału, będącego tylko jedną ze składowych tej pozycji (obok np.: kosztów robocizny), to Oferent nr 1, który nie jest producentem, wykazał koszt rażąco niski, zaś tak skonstruowana oferta, która diametralnie odbiega od realiów rynkowych, została błędnie skalkulowana. Mimo działań ze strony Odwołującego nastąpiło zaniechanie przez Zamawiającego żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zawierania przez nią rażąco niskiego kosztu w zakresie kosztów wymienionych pozycjach formularza 2.1 .b. 3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut ten jest skorelowany z zarzutem nr 1. Do naruszenia tej normy doszło poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego, zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu. Skoro oferta Przystępującego stanowi jedynie 68,05% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający nie może posiłkować się przy dokonaniu oceny ofert tym, by wykluczyć najwyższą złożoną przez oferenta nr 6 ofertę lub dla pominięcia tej oferty w przyjęciu średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert posiłkować się terminem rażąco zawyżonej/wygórowanej oferty, która nie posiada definicji legalnej w ustawie Prawo zamówień publicznych. To Przystępujący winien wykazać, poprzez przedłożenie stosownych dowodów, że złożona przez niego oferta nie jest rażąco niska w stosunku do pozostałych ofert, zestawiając poszczególne elementy oferty z pozostałymi ofertami. Taki też obowiązek spoczywa na Przystępującym w myśl art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nie może przerzucać tego obowiązku poprzez posiłkowanie się sformułowaniem, że wartość pozostałych ofert (zważywszy, że złożono jeszcze 4 inne oferty) jest znacznie zawyżona w stosunku do wartości rzeczywistych, skoro to właśnie oferta Przystępującego odbiega od pozostałych ofert, które także zostały złożone przez doświadczone i znające realia rynkowe podmioty. Dodatkowo taka argumentacja, wobec braku znajomości specyfiki działania pozostałych oferentów, nie może się ostać, gdyż Przystępujący nie posiada wiedzy na temat sposobu kalkulacji ofert przez pozostałych oferentów. Wykluczenie oferty oferenta nr 6 bez podania podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia przez Zamawiającego także świadczy o formalnym naruszeniu, skoro w sposób całkowicie dyskrecjonalny eliminuje się złożoną ofertę, aby tylko nie zastosować obligatoryjnej podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego. 4. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis S.A. jako zawierającej rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu, Odwołujący stwierdził, że w piśmie z 14 maja 2019 r. wskazał Zamawiającemu kwestię rażąco niskiego kosztu oraz tego, że wykazany w pozycji formularza 2.1.b. koszt odbiega rażąco również od cen poszczególnych elementów cenotwórczych składających się na tą pozycję kosztorysową. Tym samym Odwołujący unaocznił Zamawiającemu precyzyjnie, że skoro koszt wykazany szczegółowo w przytoczonym piśmie i ofercie oferenta nr 1 jest kosztem mniejszym niż koszt wytworzenia przez producenta danego elementu, to oferent nr 1, który nie jest producentem, wykazał koszt rażąco niski, który diametralnie odbiega od realiów rynkowych i został błędnie skalkulowany, zaś oferta winna zostać odrzucona. Mimo tak precyzyjnego wykazania nieadekwatności do realiów rynkowych kosztu, Zamawiający nie tylko zaniechał podjęcia czynności wezwania do wyjaśnień, ale ponadto naruszył normę wyrażoną w stawianym zarzucie. Mimo wykazania przez Odwołującego, że przyjęty przez oferenta nr 1 koszt znacznie odbiega od cen rynkowych materiałów przyjętych dla danych pozycji, które nie odpowiadają nawet rynkowym cenom zakupu samego materiału, co stanowi o faktycznym założeniu realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia materiałów potrzebnych do kompletnego wykonania robót budowlanych, Zamawiający nie podjął stosownych działań, przez co dopuścił się wskazanego naruszenia i bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty nr 1. 5. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący stwierdził, że postawił niniejszy zarzut mając na uwadze możliwość subsumpcji zaniechań Zamawiającego w zakresie oceny oferty nr 8 także jako zawierającej błędy w obliczeniu kosztu i podlegającej w ten sposób odrzuceniu. Skoro Odwołujący, jako profesjonalny wykonawca, zna aktualne realia rynkowe, zaś wykazany w kosztorysie ofertowym - formularzu 2.1.b przez Przystępującego koszt odbiega rażąco również od cen poszczególnych elementów cenotwórczych składających się na tę pozycję kosztorysową, to taka oferta winna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca błędy w obliczeniu kosztu/ceny. Dla zobrazowania skali oderwania konkretnego kosztu od realiów rynkowych Odwołujący wskazał jako przykład, pozycję Lp. 74 „wymiana wykonanie sączków z rur drenarskich PCV”, gdzie sam rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, a tym samym wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01, a mimo to Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, mimo ewidentnego błędu w obliczeniu kosztu, a tym samym i ceny. Skoro koszt materiału wykazany w Lp. 74 nie odpowiada nawet aktualnym kosztom materiałów bez uwzględnienia kosztu robocizny polegającej na wymianie/wykonaniu sączków, to zaniechanie Zamawiającego w zakresie braku odrzucenia oferty czyni niniejszy zarzut zasadnym. 6. Co do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że jego ewidentność i prawidłowość wynika z faktu, że Zamawiający zaniechał posłużenia się instytucją, która zapewnia Zamawiającemu zachowanie należytej staranności w przypadku, gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, rodzą wątpliwości i wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma szerokie pole do interpretacji tej normy w realiach konkretnego postępowania i winien zastosować niniejszą normę, nawet gdy nie jest w pełni przekonany co do słuszności takiego wezwania. Ustawodawca szeroko posłużył się we wskazanym przepisie klauzulami generalnymi „rodzą wątpliwości i wydają się” oraz „budzą wątpliwości”, by Zamawiający mógł, powołując się na swoją ocenę, skorzystać z uprawnienia do zwrócenia się o złożenie wyjaśnień. Co więcej, w myśl wzmiankowanej normy, Zamawiający zobligowany jest do jej stosowania i do wzywania do wyjaśnień, zaś w niniejszych realiach Zamawiający poprzez swoje zaniechanie dokonał obrazy norm art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, zachowując należytą staranność, winien, wobec rodzenia się wątpliwości, co najmniej skorzystać z normy zawartej w naruszonym przepisie i wezwać Przystępującego do wyjaśnień. Takie uchybienie jest jednocześnie skorelowane z zasadą jawności postępowania, która doznała uszczerbku także z uwagi na fakt, że Przystępujący nie zastrzegł na etapie składania oferty w punkcie 11. swojej oferty informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nie podał numeru załącznika, w którym takie informacje miałyby zostać zawarte oraz brak informacji o powyższym na platformie zakupowej Zamawiającego. Zamawiający nie może zatem konwalidować takiego zastrzeżenia, jeżeli zostało złożone już po dacie złożenia oferty. Należy wskazać, iż brak jest uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną się jawne po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do dnia podpisania umowy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby informacje mogły zostać uznane za podlegające ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, wszystkie okoliczności spełnić muszą się w odniesieniu do nich łącznie i nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, a nadto przedsiębiorca musi podjąć niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wykonawca jest zobowiązany wykazać wszystkie przesłanki zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa najpóźniej wraz z pismem zawierającym informacje chronione, a uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlega uzupełnieniu, zaś w przypadku, gdyby takie uzasadnienie nie zostało sporządzone lub nie zawierało wszystkich przesłanek wymaganych dla zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wówczas należy traktować, że takie wadliwie uzasadnione informacje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i winny być udostępnione przez Zamawiającego pozostałym oferentom. 7. W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut oparty jest na skali zaniechania Zamawiającego, który nie zastosował wzglądem Przystępującego normy wyrażonej w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, która nakłada na wykonawcę ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Skoro Zamawiający, dzięki zestawieniu ofert, posiadł wiedzę na temat rażąco niskiej ceny Przystępującego oraz dzięki pismu z 14 maja 2019 r. posiadł bardziej szczegółowy obraz w kwestii rażąco niskiego kosztu w pozycjach formularza 2.1.b, to zaniechanie Zamawiającego jest tym bardziej rażące, skoro nie dokonał przed wyborem najkorzystniejszej oferty, szczegółowego rozpoznania kwestii rażąco niskiej ceny i nie wymagał tego od Przystępującego, mimo że taki obowiązek wynika wprost z normy wyrażonej w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Takie wyjaśnienia winny być możliwie szczegółowe, aby nie pozostawić Zamawiającemu żadnych wątpliwości. Zgodnie z orzecznictwem niewskazanie przez zamawiającego w treści wezwania sposobu przedstawienia wyjaśnień oznacza, iż wybór w tym zakresie został pozostawiony wykonawcy. Niemniej jednak, wyjaśnienia te powinny być konkretne i wyczerpujące. Oznacza to, że wyjaśnienia powinny odnosić się do konkretnych wartości ekonomicznych. Ogólne twierdzenia dotyczące np. posiadanego doświadczenia lub zasobów personalnych nie mogą zostać uznane za spełniające ww. wymóg konkretności. Wyjaśnienia powinny również być kompletne, a zatem na ich podstawie zamawiający powinien móc ocenić, czy wykonawca uwzględnił w cenie oferty wszystkie istotne pozycje kosztowe. 8. Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że Zamawiający poprzez swoje zaniechanie w przedmiocie stosownych wezwań Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny/kosztu przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Brak skorzystania z norm wskazanych w zarzutach nr 1-7 odwołania w sposób pośredni oraz bezpośredni stanowi o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, gdyż zarówno Odwołujący, jak i pozostali oferenci zostali pozbawieni przez Zamawiającego ochrony uczciwej konkurencji poprzez brak działań zmierzających do wyjaśnienia przez Przystępującego rażąco niskiej ceny/kosztu. 9. Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut ten stanowi wypadkową tego, że na skutek naruszenia przez Zamawiającego norm wyrażonych w art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może być mowy o tym, by postępowanie, którego uczestnikiem jest Odwołujący, mogło mieć walor udzielonego zgodnie z przepisami ustawy. Także w orzecznictwie wskazano, że jeżeli w ocenie ofert nie bierze udziału oferta, która została nieprawidłowo odrzucona, to mamy do czynienia z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem jeżeli w ocenie ofert bierze udział oferta Przystępującego nie podlegająca kontroli Zamawiającego z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, mimo istnienia podstaw do jej zastosowania, wówczas mamy do czynienia z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 10. Co do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut ten stanowi wypadkową bierności Zamawiającego w zakresie informowania oferentów o przebiegu postępowania poprzez brak jawności działań Zamawiającego, który nie publikuje pism kierowanych do oferentów oraz otrzymywanych od oferentów, w tym w szczególności pism kierowanych do oferenta nr 1 i Przystępującego, a dodatkowo nie zamieszcza żadnych wzmianek o dokonanych czynnościach na dedykowanej ku temu platformie, zważywszy, że zgodnie z punktem 1. Instrukcji Dla Wykonawców Zamawiający wyraźnie wskazał, że: „komunikacja między zamawiającym a wykonawcami w niniejszym postępowaniu odbywa się przy użyciu Platformy zakupowej , a tym samym wszystkie dokumenty dotyczące przebiegu postępowania winny być publikowane na platformie zakupowej pod wskazanym linkiem. Zamawiający czyni więc iluzorycznym zapis narzuconego przez siebie zapisu, skoro sam nie komunikuje się z oferentami w sposób w przewidziany w Instrukcji dla Wykonawców. Takie postępowanie stoi w sprzeczności z tezą wyrażoną w orzecznictwie, że zamawiający, po przekazaniu wykonawcom informacji dotyczącej oceny ofert ostatecznych, winien udostępnić te części protokołu i załączniki, które z tą czynnością były związane. Przede wszystkim postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 11. Co do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut ten stanowi wypadkową całkowitej dowolności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty oferenta nr 6 bez podania podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia oraz powodów takiego działania Zamawiającego w stosunku do oferty nr 6. Tym samym takie zaniechanie Zamawiającego ma wpływ na pozostałych oferentów i jawność całego postępowania. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Zamawiający podkreślił na wstępie, że sposób sformułowania odwołania powoduje trudność w identyfikacji konkretnych okoliczności faktycznych ze stawianymi zarzutami. W postępowaniu na część nr 2 zamówienia wpłynęło 5 ofert. Komisja przetargowa, na skutek badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, stwierdziła, że jedynie w stosunku do oferty nr 8 może zachodzić podejrzenie rażąco niskiej ceny i pismem z 16 maja 2019 r., na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień. Przystępujący przedstawił wyjaśnienia wraz z licznymi dowodami na okoliczności podnoszone w wyjaśnieniach. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny lub kosztu. W orzecznictwie wypracowano stanowisko, zgodnie z którym punktem wyjścia do rozważań o rażąco niskiej cenie może być generalnie cena całkowita oferty, a nie poszczególne ceny jednostkowe, czy ceny poszczególnych elementów składających się na cały przedmiot zamówienia. Co do zasady obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od zamawiającego i występuje w przypadku, gdy zamawiający, oceniając oferty wykonawców, poweźmie wątpliwości co do całej ceny lub kosztu oferty. Zgodnie z orzecznictwem prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że na decyzję zamawiającego w tym zakresie mogą mieć wpływ wykonawcy (wyrok SO w Poznaniu, sygn. akt X Ga 652/13). Ustawodawca uszczegółowił generalną zasadę występowania z żądaniem wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, wskazując w przepisie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych na szczególne przypadki, w których żądanie złożenia wyjaśnień może być konieczne. Te szczególne przypadki ustawodawca odniósł do wartości matematycznie przeliczalnych, pozostawiając jednak zamawiającym możliwość ich oceny w konkretnym przypadku. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, mając na uwadze, że cena oferty nr 8 jest o 31,94% niższa od średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu, wezwał wykonawcę do wyjaśnień. W przypadku oferty nr 1 taka zależność nie wystąpiła. Zamawiający nie miał więc obowiązku wzywania do wyjaśnień wykonawcy, który złożył ofertę nr 1, a sam jako gospodarz postępowania nie powziął wątpliwości odnośnie realności ceny oferty. Zamawiający, dokonując szacowania wartości zamówienia z należytą starannością, ustalił wartość zamówienia w części nr 2 na kwotę 99.694.715,86 PLN, zatem cena kwestionowanej oferty różni się zaledwie ok. 7% od wartości szacowanej, niekwestionowanej przez Odwołującego. Nadto wyłącznie oferta Przystępującego mieściła się w budżecie Zamawiającego, co stawia pod znakiem zapytania realność możliwości udzielenia zamówienia wykonawcy oferującemu wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę niemal 50% wyższą niż szacunki Zamawiającego. Zamawiający nie ma realnego wpływu na „apetyt” w zakresie zyskowności uczestników postępowania, a tym samym oferowane przez nich poszczególne ceny w ofertach. Zgodnie z orzecznictwem warunkiem wystosowania wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest to, czy zamawiający w toku badania i oceny oferty wykonawcy powziął wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, kosztu lub istotnej części składowej. Odmiennie sytuacja przedstawia się na gruncie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, którego zaniechanie zastosowania przez zamawiającego, w przypadku wystąpienia określonych w nim przesłanek, może stanowić podstawę do formułowania zarzutu. Wystosowanie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi jednak uprawnienie zamawiającego polegające na tym, że dopiero w przypadku powzięcia przez niego wątpliwości co do zaoferowanej ceny, zwraca się do wykonawcy o przedłożenie stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty nr 8 przedstawione przez Przystępującego były obiektywnie kompletne, wyczerpujące i spójne. Zawierały wykazanie czynników, które miały wpływ na zaoferowanie danej ceny. Wykonawca do wyjaśnień załączył także liczne dowody. Domniemanie (jeśli w ogóle można o takim mówić) zaoferowania ceny rażąco niskiej ma charakter wzruszalny i może zostać obalone przez złożenie stosownych wyjaśnień popartych dowodami przez zainteresowanego wykonawcę. Oceniając przedmiotowe wyjaśnienia Zamawiający brał pod uwagę także fakt, że ocena rażąco niskiej ceny nie może doprowadzić do wyeliminowania podmiotu, który przy użyciu reguł konkurencji, racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej jest w stanie zaoferować znacznie tańszą od konkurencji realizację zamówienia. Obowiązek odrzucenia oferty materializuje się dopiero wtedy, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem to zamawiający, oceniając ofertę, podejmuje decyzję, czy jego zdaniem cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia ustalonego z należytą starannością w toku szacowania wartości, czy też nie. Jeżeli zamawiający uzna, że ceny ofert wykonawców nie budzą wątpliwości co do ich wysokości, nie podejmuje czynności, o których stanowi przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W takiej sytuacji odwołujący, kwestionujący ocenę zamawiającego, zobowiązany jest udowodnić, że wskazane ceny ofert są na tyle wątpliwe, że noszą znamiona cen rażąco niskich, co zobowiązuje zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Ciężar dowodu, zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, obciąża stronę, czy uczestnika postępowania odwoławczego, który z tego faktu wywodzi skutki prawne. Skoro odwołujący uważa, że wykonawca nie jest w stanie wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia, to powinien to udowodnić. Samo podniesienie zarzutu, że oferta nie uwzględnia danego kosztu bez podania kosztów (kwot), jakie wiążą się z przywołanymi przez odwołującego okolicznościami, jest niewystarczające do udowodnienia rażąco niskiej ceny. Ponadto zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 3 czy art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób konieczny musi brać swój początek w wyjaśnieniach z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym odwołujący, bez odniesienia do realnej, a nie jedynie podejrzewanej przez siebie treści tych wyjaśnień, nie jest w stanie prawidłowo sformułować zarzutów. Rozstrzygając sprawę w kontekście rażąco niskiej ceny, Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia lub zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Mając na uwadze fakt, że postępowanie wyjaśniające prowadzi się tylko w stosunku do tych wykonawców, których oferty zakwalifikowano jako zawierające wartości rodzące albo ustawowe, albo własne zamawiającego podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, pozostali wykonawcy nie są informowani o czynnościach podjętych w tym zakresie przez zamawiającego. W doktrynie podkreśla się, że zarówno wezwanie, jak i wyjaśnienia stanowią załączniki do protokołu postępowania i mogą być udostępnianie po wyborze oferty. Wykonawca, składając wyjaśnienia, może zastrzec, że nie mogą być one udostępniane. Wyjaśnienia te mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przedmiotowej sprawie określony zakres wyjaśnień został przez Przystępującego zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający jednak uznał, że nie wykazano w wystarczający sposób, że przedmiotowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnosząc się do kwestii błędu w obliczeniu ceny lub kosztu, Zamawiający podkreślił, iż ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji legalnej błędu. Zgodnie z przepisem art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych błąd należy rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Na podstawie przepisu art. 84 § 2 Kodeksu cywilnego, można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Chodzi tu o błąd co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym stanie rzeczy lub o treści czynności prawnej. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Błędy w obliczeniu ceny charakteryzują się tym, że nie można ich w żaden sposób poprawić. Błędem w obliczeniu ceny będzie więc zastosowanie niewłaściwych jednostek miar, niewłaściwych ilości lub zakresu czynności, czy też zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT. Odwołujący nie wyartykułował, jaki błąd i na czym polegający zidentyfikował, tj. jaki stan zastany jest, a jaki powinien być jego zdaniem w ofercie. O błędzie w obliczeniu ceny można mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego oczekuje zamawiający. Wykonawca, wnosząc odwołanie, ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy faktycznej - na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a Izbie ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu powinno nastąpić już w treści odwołania. W przedmiocie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący nie wypełnił przedmiotowego obowiązku. Odnosząc się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu, Zamawiający wskazał, że czynności związane z ewentualnym odrzuceniem oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, uwzględniając w tym zakresie przepisy prawa i orzecznictwo, powinny być poprzedzone przeprowadzeniem przez niego procedury weryfikacji ceny ofertowej przez złożenie wyjaśnień przez wykonawcę na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto trudno racjonalnie oczekiwać, że zamawiający każdorazowo będzie uchylał swoje decyzje na skutek gołosłownych twierdzeń innych wykonawców. Zastosowanie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga bowiem wystąpienia wątpliwości po stronie zamawiającego, a istnienie tych wątpliwości powinno wynikać z uzasadnionych przesłanek. Przedmiotowy przepis ma bowiem zastosowanie wówczas, gdy treść oferty budzi wątpliwości, jest niespójna, zawiera sprzeczności, w szczególności w zakresie spełnienia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do merytorycznej treści oferty. Oferty nr 1 i nr 8 takich wątpliwości u Zamawiającego nie budziły. W przedmiotowej sprawie brak podania faktycznego uzasadnienia odrzucenia oferty nr 6 nie miało wpływu na przebieg i wynik postępowania o udzielenie zamówienia, zatem ma zastosowanie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujący oddalenie zarzutu. III Stanowisko Przystępującego Przystępujący po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PRIMA” B. G., Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., Wardex Sp. z o.o. również wnieśli o oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł, że zarzuty nr 1-5 odwołania w istocie dotyczą szacowania przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, o którym Odwołujący podjął informację w dniu otwarcia ofert. Odwołujący nie zwrócił się w terminie o dostęp do kosztorysów inwestorskich i wartości w zakresie usług, pomimo że miał taką możliwość. Wartość szacunkowa przyjęta przez Zamawiającego - 99.694.715,86 zł nie odbiega od wartości z ofert Odwołującego i FBSerwis S.A. Odwołujący wniósł o nierozpoznawanie zarzutów spóźnionych dotyczących czynności oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, tj. zarzutów nr 1-5 odwołania. Przystępujący wniósł tez o nierozpoznawanie zarzutów nr 1, 3 o 6-8 odwołania z uwagi na to, że dotyczą domniemanych przez Odwołującego „zaniechań Zamawiającego”, a w rzeczywistości zaniechania te nie istnieją, gdyż czynności, których domaga się Odwołujący, zostały wykonane. Opierają się bowiem o założenie Odwołującego, jakoby Zamawiający zaniechał wyjaśnień w zakresie cen z oferty Przystępującego. Tymczasem Zamawiający przeprowadził tę czynność - szczegółowo i rzetelnie sformułował wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a następnie ocenił złożone wyjaśnienia. Przystępujący, na wezwanie Zamawiającego, 23 maja 2019 r. złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie ogólnej ceny oferty, jak również cen konkretnych pozycji wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu z 16 maja 2019 r., natomiast Odwołujący, pomimo że miał możliwość złożenia wniosku o dostęp do wyjaśnień, w żaden sposób nie zakwestionował tych wyjaśnień w odwołaniu. Ww. wyjaśnienia dotyczyły: 1) ogólnej ceny oferty; 2) kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.a „Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania rutynowego dróg i obiektów inżynierskich”, co do: grupy robót V - utrzymanie znaków i elementów bezpieczeństwa ruch, grupy robót VIII - zieleń oraz grupy robót X - zimowe utrzymanie dróg; 3) kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.b „Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania strukturalnego dróg i obiektów inżynierskich”, co do pozycji nr: 9, 49, 61-62, 76, 82-83, 89, 102,117-118,124-126, 136, 141, 148-149. W ramach wyjaśnień Przystępujący złożył wyjaśnienia w zakresie części pozycji kosztorysu ofertowego - formularza 2.1 b, co do których Odwołujący obecnie podnosi, że dokonana przez Przystępującego wycena ma charakter nierynkowy. Dotyczy to pozycji nr: 49, 61-62, 76, 82-83, 89, 117-118, 124, 136, 141, 148-149. Zamawiający wezwał w tym zakresie szczegółowo do wyjaśnień. Natomiast Odwołujący nie zapoznał się z dokumentacją postępowania i nie uwzględnił w odwołaniu, że Zamawiający szczegółowo wezwał do wyjaśnień i Przystępujący złożył wyjaśnienia. Odwołujący w ramach odwołania nie kwestionuje w ogóle treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, nie formułuje też zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w związku z błędną oceną wyjaśnień. Zatem dokonana przez Zamawiającego pozytywna ocena wyjaśnień Przystępującego z 23 maja 2019 r. (w zakresie pozycji nr 49, 61-62, 76, 82-83, 89, 117, 118, 124, 136 ,141, 148, 149 kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.b) potwierdzona wyborem jego oferty, nie została w ogóle zakwestionowana przez Odwołującego. W konsekwencji co najmniej w zakresie ww. pozycji odwołanie w ogóle nie powinno być rozpoznawane z tego względu, że nawet gdyby uznać rację Odwołującego co do konieczności wyjaśnień, to nie istnieje kwestionowane zaniechanie, ponieważ Zamawiający szczegółowo wezwał do wyjaśnień i dokonał badania. Powyższa zależność została najprawdopodobniej dostrzeżona również przez samego Odwołującego, który w odwołaniu zakwalifikował zarzucane Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty jako naruszenie art. 87 ust. 1, a nie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzuty związane z zaniechaniem wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych są bezprzedmiotowe, jako że dotyczą w istocie zaniechań nieistniejących. Z kolei zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w związku z jej rażąco niską ceną. Tymczasem zaniechanie to nie istniało w momencie wniesienia odwołania. Zaniechanie odrzucenia oferty jest elementem procesu badania i oceny oferty. Zamawiający przed wniesieniem odwołania dokonał badania i oceny oferty Przystępującego, z uwzględnieniem złożonych przez niego wyjaśnień, w zakresie ceny oferty. Efektem tego procesu był wybór oferty Przystępującego. W związku z powyższym zarzut jest bezprzedmiotowy, jako że dotyczy nieistniejącego zaniechania. Przystępujący - z ostrożności procesowej - przedstawił również „argumentację merytoryczną” w zakresie wszystkich pozycji powołanych przez Odwołującego w odwołaniu. Odwołujący sformułował część zarzutów (zarzuty nr 1 i 3) w sposób niewłaściwy, nieskonkretyzowany - blankietowy - uniemożliwiając tym samym ich ocenę przez Izbę i przez Zamawiającego oraz ustosunkowanie się do nich przez Przystępującego. Odwołujący w ramach uzasadnienia do podniesionych zarzutów nr 1 i 3 nie sprecyzował okoliczności, których dotyczą jego twierdzenia. Przykładowo Odwołujący wskazał, że w zakresie pozycji nr 62 formularza 2.1.b „Regulacja wysokości wpustów krat żeliwnych wpustów ulicznych i włazów studni rewizyjnych wraz z elementami betonowymi (pierścień odciążający, płyta pokrywowa, płyta pośrednia, krąg betonowy)” cena przyjęta przez Przystępującego jest nierynkowa, bowiem „koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Oferenta nr 8 dla całej pozycji”. Z kolei w przypadku pozycji nr 44 formularza 2.1.b „Regulacja krawężnika betonowego, kamiennego na ławie betonowej w pionie i poziomie” Odwołujący wskazał, że „wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy specyfikacji D- 08.01.01a”. Takie sformułowanie zarzutu jest całkowicie nieskonkretyzowane. Odwołujący co do pozycji nr 62 nie wskazał okoliczności faktycznych stanowiących podstawę jego wniesienia, tj. dlaczego uważa, że koszt materiału jest wyższy niż przyjęty przez Przystępującego. Odwołujący nie wskazał również, czy chodzi o rynkowy koszt materiału, koszt materiału wynikający z kosztorysu inwestorskiego, czy koszt materiału właściwy tylko dla Odwołującego. Dla wykonania pozycji nr 62 konieczny jest zakup co najmniej takich materiałów jak: pierścień odciążający w razie konieczności wymiany, masa zaprawowa CX oraz masa asfaltowa. Odwołujący nie wskazał, o cenę którego materiału mu chodzi. Analogicznie sytuacja ma się w przypadku przytoczonych przez Odwołującego w treści odwołania pozostałych pozycji. Z kolei co do pozycji nr 44 Odwołujący nie wskazał, jakie konkretnie postanowienia specyfikacji D-08.01.01a miał na myśli. Specyfikacja D-08.01.01a jest dokumentem obejmującym szczegółowe wymagania co do materiałów, sprzętu oraz wykonania robót ujęte łącznie na 5 stronach. Nie sposób zatem ustalić, z którego postanowienia specyfikacji Odwołujący wywodzi, że cena poddana przez Przystępującego jest nierynkowa. Takie sformułowanie zarzutów uniemożliwia Przystępującemu odniesienie się do twierdzeń Odwołującego. Zarzutu sformułowanego w ten sposób nie da się również ocenić, jako że nie wiadomo, co miałoby być punktem odniesienia dla oceny, czy działanie Zamawiającego było nieprawidłowe (tj. ceny rynkowe czy właściwe dla Odwołującego). Powyższa argumentacja dotyczy również zarzutu nr 3, jako że w jego treści Odwołujący nawiązuje do treści zarzutu nr 1 i wskazuje, że zarzuty te są skorelowane. Praktyka polegająca na braku postawienia sprecyzowanych zarzutów w odwołaniu, a następnie uzupełnianiu takich braków dopiero na posiedzeniu/rozprawie poprzez podanie zupełnie nowych okoliczności faktycznych została zanegowana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazuje się, że braki takie nie podlegają uzupełnieniu, jako że umożliwiałoby to formułowanie zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania. Odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno konkretyzować zarzuty nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Z zestawienia przepisów wynika, że podmiot wnoszący odwołanie i stawiający zarzuty wobec czynności i zaniechań zamawiającego dotyczących oceny oferty innego wykonawcy nie jest zupełnie zwolniony z obowiązku uwodnienia swoich twierdzeń oraz że ciężar dowodu nie spoczywa wyłącznie na zamawiającym oraz wykonawcy, co do którego oferty zgłoszono wątpliwości. W istocie jest tak, że podmiot wnoszący odwołanie również zobowiązany jest przedstawić dowody na okoliczności, że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W szczególności Odwołujący, w ramach uzasadnienia zarzutu naruszenia 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nawet nie skonkretyzował go w taki sposób, aby umożliwić ocenę przez Zamawiającego i odniesienie się przez Przystępującego. Zarzuty odwołującego dotyczące zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień oraz zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego (zarzuty nr 1 i 3) dotyczą częściowo pozycji kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.b. których wartość jest znikoma w stosunku do ogólnej wartości oferty Przystępującego: Ogólna wartość oferty Przystępującego wynosi 92.648.356,75 zł, tymczasem Odwołujący podnosi nierynkową wycenę pozycji, których wartość w stosunku do ogólnej wartości oferty jest znikoma, tj. mieści się w zakresie 800-10.000 zł za cały okres realizacji umowy. Dotyczy to aż 24 pozycji (nr 14-16, 20, 21, 41, 53, 54, 59, 60, 63, 73, 74, 82, 83, 117, 120,129, 130, 134, 137 168, 174, 177 i 188) spośród 71 pozycji zakwestionowanych przez Odwołującego. Ponadto zarzuty dotyczą częściowo pozycji, których realizacja może w ogóle nie nastąpić, w szczególności pozycje dotyczące wykonywania prac remontowych lub regulacyjnych, co do których nie wiadomo, czy w okresie realizacji umowy elementy ulegną takiej degradacji/rozregulowaniu, że zajdzie konieczność ich remontowania/regulowania, np. pozycje nr 1, 13, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 49, 87, 89, 129, 130 (prace remontowe) oraz nr 44, 61, 62, 63, (prace regulacyjne); pozycje dotyczące wykonywania prac w zależności od warunków pogodowych, co do których brak jest pewności, że będą musiały one zostać wykonane, np. pozycje nr 202, 203, 204,205. W zakresie zarzutów naruszenia: art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust 1 i 3 (zarzut nr 6), art. 90 ust. 2 (zarzut nr 7), art. 7 ust. 1 (zarzut nr 8), art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 9) Przystępujący wskazał, że Odwołujący przy ich formułowaniu nie dochował należytej staranności i zaniechał ustalenia stanu faktycznego postępowania przez co nie dowiedział się, że Zamawiający 16 maja 2019 r. dokonał wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W zakresie zarzutów naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 (zarzut nr 11) oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 3) Odwołujący przedstawił argumentację, że Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KBU Sp. z o.o., ALVAC S.A. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych SA bez podania w zawiadomieniu o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r. podstawy prawnej i faktycznej tej czynności. Dodatkowo Odwołujący kreuje teorię, że takie działanie Zamawiającego było celowe, tak by nie musiał uwzględniać oferty w kalkulacji średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oraz że odrzucił ją na nieznanej ustawie Prawo zamówień publicznych podstawie dotyczącej „rażąco zawyżonej/wygórowanej oferty”, co oparte jest na nieprawdzie. Tylko w wersji zawiadomienia o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r. opublikowanej na stornie postępowania na platformie zakupowej brak jest informacji o podstawie odrzucenia ww. oferty oraz uzasadnienia dla tej czynności. Jednakże w wersji zawiadomienia o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r. przekazanej bezpośrednio Odwołującemu, jak również wszystkim innym uczestnikom postępowania, Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty ww. wykonawcy były art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo przedstawił okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty na przytoczonych podstawach (brak poprawnego pełnomocnictwa do złożenia oferty, podpisanie oferty przez osobę nieposiadającą umocowania do reprezentowania wykonawcy). W związku z powyższym Odwołujący, formułując zarzuty nr 3 i 11, zdawał sobie sprawę z podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia oferty oraz wiedział, że czynność ta nie miała nic wspólnego z ceną, jaką zaoferował ten wykonawca. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie bezzasadny. Odwołujący, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty w zakresie pozycji nr: 1, 13-16, 18-21, 37-41, 44, 46, 49-54, 58-63, 67- 68, 73-74, 76-78, 82-83, 87, 89, 117, 118, 120, 124, 129, 130, 134-137, 141, 142, 144, 148, 149, 155, 162, 164, 168, 174, 177, 180, 190, 200, 202-205 oraz 209-212 kosztorysu ofertowego oparł się wyłącznie na subiektywnym przeświadczeniu co do cen materiałów i robocizny. Odwołujący, dla poparcia swoich twierdzeń o nierynkowości przyjętych przez Przystępującego cen materiałów i robocizny, nie przytoczył jakichkolwiek dowodów (np. ofert dostawców czy zapytań ofertowych), nie odwołał się również do cen wynikających z kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego. Zamiast tego powołał się na treść swojego pisma z 14 maja 2019 r., które również nie zawierało jakichkolwiek dowodów i stanowiło wyłącznie oświadczenie własne Odwołującego. W związku z tym, że Odwołujący jest bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem postępowania na jego korzyść, oświadczenie to nie może być zakwalifikowane jako dowód w postępowaniu odwoławczym. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu jakichkolwiek innych dowodów. Uznać zatem należy, że twierdzenia Odwołującego pozostają całkowicie gołosłowne. Nie sprostał on ciężarowi wykazania, że dokonana przez Przystępującego wycena kwestionowanych pozycji ma charakter nierynkowy. Poszczególni konsorcjanci Przystępującego dysponują zasobami materiałowymi oraz możliwościami zakupu zasobów materiałowych na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia po cenach niższych niż ceny rynkowe, a lider konsorcjum to znana i wiarygodna firma lokalna. Lider konsorcjum działa na rynku lokalnym właściwym dla miejsca realizacji zamówienia oraz posiada bazę, która będzie wykorzystywana przy realizacji zamówienia w odległości ok. 30 km od Łowicza (miejscowość Karwowo k. Sochaczewa). Dojazd z bazy do dróg, na których realizowane będzie zamówienie, zajmuje jedynie około 20 minut. Na terenie bazy znajduje się w pełni wyposażony warsztat samochodowy oraz wulkanizacyjny. Cały teren, na którym mieści się siedziba, ma ponad 2 ha powierzchni i stanowi własność konsorcjanta. Baza zlokalizowana jest w małej miejscowości, co wpływa na obniżenie kosztów utrzymaniowych. Dysponuje też własną betoniarnią oraz składem kruszyw. Informacje te znalazły się w wyjaśnieniach w zakresie ceny oferty. Uzyskiwanie cen w poszczególnych pozycjach - zarówno w zakresie materiałowym, jak i w zakresie możliwości wykonania poszczególnych elementów - jest inne dla wykonawców detalicznych, inne w przypadku podwykonawstwa, a inne w przypadku wykonawców wyspecjalizowanych w usługach utrzymania dróg. Natomiast brak konkretyzacji zarzutu ze strony Odwołującego uniemożliwia na tym etapie szersze odniesienie się do tego, dlaczego uważa on poszczególne ceny za nierynkowe, czy też poniżej kosztów wytworzenia. Rynkowy charakter cen przyjętych przez Przystępującego w ww. pozycjach potwierdza okoliczność, że podobnie pozycje te wycenił Zamawiający w kosztorysie inwestorskim. W żadnej z pozycji wycena Przystępującego nie odbiega w sposób znaczący od wyceny Zamawiającego, zaś w przypadku szeregu pozycji jest niemal identyczna lub wręcz wyższa. Zarzut oparty jest na błędnej kwalifikacji prawnej. Odwołujący w uzasadnieniu do zarzutu dąży do wykazania, że Zamawiający dopuścił się naruszenia polegającego na zaniechaniu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie „rażąco niskiego kosztu” przyjętego w poszczególnych pozycjach formularza, więc zaniechanie zakwalifikowane powinno być z art. 90 ust. 1, a nie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy ogólnego wyjaśniania treści oferty oraz stanowi w istocie przepis ogólny w stosunku do art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi właściwą podstawę do wyjaśniania treści oferty w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przystępujący wniósł o oddalanie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jako nieudowodnionego, opartego wyłącznie na przekonaniach Odwołującego oraz bezpodstawnego. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny oraz przedwczesny. Czynienie Zamawiającemu zarzutu, że nie odrzucił oferty Przystępującego w związku z domniemanym wycenieniem niektórych pozycji kosztorysu ofertowego w sposób nierynkowy jest w obecnym stanie postępowania przedwczesne. Odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych musi zostać poprzedzone wezwaniem Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający 16 maja 2019 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do pozycji nr: 9, 49, 61, 62, 76, 82, 83, 89, 102, 117, 118,124-126, 136, 141, 148, 149. Odwołujący nie podniósł, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień Przystępującego była niewłaściwa, a jedynie nierynkową wycenę niektórych pozycji w formularzu, jednak w ogóle nie odwołał się do treści wyjaśnień Przystępującego czy do oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego. Odwołujący nie sformułował też zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, sformułował wyłącznie zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest nie tylko przedwczesny, lecz także niekompatybilny z zarzutem naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1, który dotyczy wyjaśnienia treści oferty, a nie wyjaśnienia ceny oferty, to nie może skutecznie stawiać zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że „zarzut jest skorelowany z zarzutem nr 1 powyżej”. Przyjęcie takiej konstrukcji zarzutów nr 1 i 3 odwołania, jak zrobił to Odwołujący, jest niewłaściwe i wyklucza ich uwzględnienie przez Izbę. Nie można zgodzić się z tezą Odwołującego, że Zamawiający w toku postępowania - w celu wybrania oferty Przystępującego - dokonał zabiegu odrzucenia najdroższej ze złożonych ofert i pominął jej wartość przy ustalaniu średniej arytmetycznej ceny wszystkich ofert. Argumentacja Odwołującego jest o tyle nietrafna, że Odwołujący uzyskał od Zamawiającego wersję zawiadomienia o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r., gdzie wskazano, że podstawą odrzucenia oferty nr 6 były art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo przedstawił okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty na przytoczonych podstawach (brak poprawnego pełnomocnictwa do złożenia oferty, podpisanie oferty przez osobę nieposiadającą umocowania do reprezentowania wykonawcy). Zamawiający, mimo odrzucenia oferty nr 6, wcześniej wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W związku z powyższym argumentacja Odwołującego oparta jest wyłącznie na jego przypuszczeniach, pomieszaniu przesłanek zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nie uwzględnia, że Przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień ceny oferty. Niezależnie od powyższego twierdzenia Odwołującego w ramach tego zarzutu nie zostały udowodnione. Odwołujący zarzucił, że cena oferty Przystępującego „odbiega od cen pozostałych ofert, które zostały złożone przez doświadczone i znające realia rynkowe podmioty”. To twierdzenie Odwołującego jest nieudowodnione. Odwołujący zarzucił Przystępującemu nierynkową wycenę niektórych pozycji formularza 2.1.b, a nie całej oferty. Tymczasem Odwołujący nie przedstawił nawet, jak wskazane kwestionowane przez niego pozycje wyceniali inni wykonawcy, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. Odwołujący pominął również, że w żadnej z zakwestionowanych przez niego pozycji wycena Przystępującego nie odbiega w sposób znaczący od wyceny Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie bezzasadny. Podstawa odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy w ogóle zaoferowania nierynkowej ceny oferty, lecz obliczenia ceny oferty w sposób niezgodny ze sposobem obliczenia wynikającym przepisów prawa, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, względnie uwzględnienia niewłaściwej stawki podatku VAT. W orzecznictwie wskazuje się jednocześnie, że cena nierynkowa nie może być utożsamiana z błędem w obliczeniu ceny. Stwierdzenie błędu w obliczeniu ceny wymaga wykazania przez zamawiającego odstępstwa przez wykonawcę od sposobu jej ustalenia wskazanego przez zamawiającego, zaś stwierdzenie ceny rażąco niskiej wymaga dokonania negatywnej oceny wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę w tym przedmiocie, a więc stwierdzenia przez zamawiającego, że w warunkach danego postępowania wykonawca nie wskazał na żadne obiektywne czynniki, które pozwalają na skalkulowanie ceny na poziomie podanym przez wykonawcę. Przystępujący oświadczył, że cena oferty, jak również cena wszystkich kwestionowanych przez Odwołującego pozycji kosztorysu ofertowego zostały obliczone w oparciu o prawidłowo ustalony zakres wymagań określony przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia oraz zawiera prawidłową stawkę podatku VAT. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny. Odwołujący przy formułowaniu zarzutu nie dochował należytej staranności i zaniechał ustalenia stanu faktycznego postępowania, przez co nie dowiedział się, że Zamawiający 16 maja 2019 r. dokonał wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty (Przystępujący wystąpił do Zamawiającego o przekazanie pełnej korespondencji między nim a Odwołującym i ustalił, że Odwołujący nie występował o udostępnienie wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny oferty). 23 maja 2019 r. Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia. Odwołujący nie formułuje jakichkolwiek zarzutów w stosunku do dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień Przystępującego ani nie wskazuje, że Zamawiający powinien wezwać do złożenia wyjaśnień ponownie. Co do argumentacji Odwołującego dotyczącej art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i momentu zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa co do informacji przekazywanych Zamawiającemu, to jest ona całkowicie chybiona i nie ma związku z postępowaniem. Przystępujący nie zastrzegł przy składaniu oferty treści kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.b jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzeżenia takiego dokonał natomiast w ramach wyjaśnień z 23 maja 2019 r., gdzie tajemnicą przedsiębiorstwa objął m.in. tę część wyjaśnień, która dotyczyła zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji nr: 49, 61, 62, 76, 82, 83, 89, 117, 118, 124, 136, 141, 148, 149. Możliwość zastrzeżenia na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tajemnicy przedsiębiorstwa co do treści wyjaśnień dotyczących kalkulacji oferty dopiero w momencie składania tych wyjaśnień potwierdzono w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Nie można bowiem żądać od wykonawców, aby do dnia złożenia ofert przewidywali fakt wezwania do złożenia wyjaśnień na etapie oceny ofert, przedmiot wezwania, czy oczekiwania zamawiającego. W przeciwnym wypadku byliby oni zmuszeni do zastrzegania treści ewentualnych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób także pominąć, że obowiązkiem wykonawcy zastrzegającego informacje jest wykazanie, że rzeczywiście informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie byłoby oczywiście niemożliwe skoro wykonawca nie wie, przed terminem składania ofert, udzielenie jakich informacji będzie konieczne, aby sprostać wezwaniu zamawiającego. Natomiast z uwagi na to, że Odwołujący nie wnosił o dostęp do wyjaśnień i nie próbuje ich kwestionować, jego argumentacja „poboczna” związana z zasadą jawności w ogóle nie ma zastosowania w postępowaniu. W związku z powyższym Przystępujący wniósł o oddalenie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako oderwanego od okoliczności faktycznych postępowania oraz opartego na błędnym założeniu co do momentu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny. Konstrukcja zarzutu jest nieprawidłowa. Przepis ten powinien być powołany w związku z innym przepisem, który nakłada na Zamawiającego obowiązek pewnego zachowania się, np. art. 90 ust. 1, jako że z samego art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika dla Zamawiającego jakikolwiek obowiązek. Z treści przepisu wynika, że jest on raczej skierowany do wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy wzywania do złożenia wyjaśnień, lecz rozkładu ciężaru dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska. Tymczasem w ramach uzasadnienia zarzutu Odwołujący przedstawił argumentację, w której zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty, mimo że dysponował zestawieniem ofert oraz pismem Odwołującego z 14 maja 2019 r. W istocie Odwołujący zarzuca więc naruszenie art. 90 ust. 1, a nie art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut jest też nieadekwatny w okolicznościach postępowania w związku z faktem, że 16 maja 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty i w ramach wyjaśnień z 23 maja 2019 r. Przystępujący wykazał, że zaoferowana przez niego ogólna cena oferty, jak również cena niektórych z zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji, była wyceniona w sposób rynkowy, co potwierdziła pozytywna ocena wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie bezzasadny i niewłaściwie postawiony. Przepis ten stanowi normę generalną, która precyzowana jest przez przepisy nakładające na zamawiającego obowiązek zachowania się w określony sposób. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być skonkretyzowany poprzez odwołanie się do jakiegoś przepisu szczegółowego, określającego obowiązek, którego Zamawiający zaniechał. Tymczasem Odwołujący w treści uzasadnienia do zarzutu nie wskazał na jakikolwiek przepis konkretyzujący naruszenie art. 7 ust. 1 i nie wskazał, że naruszenie art. 7 ust. 1 stanowi konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego innych przepisów określających konkretne obowiązki ciążące na Zamawiającym, które naruszył, albo z których się nie wywiązał. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny, a jego postawienie wiąże się z niedochowaniem przez Odwołującego należytej staranności przy ustalaniu faktycznego przebiegu postępowania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego oferta Przystępującego podlegała kontroli Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przywołany przez Odwołującego wyrok nie dotyczy stanu faktycznego istniejącego w niniejszej sprawie. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny, a argumentacja Odwołującego opiera się wyłącznie na ogólnym przepisie art. 8 ust. 1 i pozostaje całkowicie oderwana od szczegółowej regulacji dotyczącej dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikającej z art. 96 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dokumentowanie postępowania, w tym w zakresie dokonywanych przez zamawiającego czynności oraz korespondencji wymienianej między zamawiającym a wykonawcami, odbywa się w ramach protokołu postępowania oraz załączników do protokołu. Zgodnie z art. 96 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych korespondencja, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnienia składane przez wykonawcę stanowią załącznik do protokołu postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający udostępnia załączniki do protokołu nie wcześniej niż po wyborze oferty najkorzystniejszej, zaś zgodnie z § 4 ust. 1 ww. rozporządzenia udostępnienie protokołu postępowania odbywa się na wniosek wykonawcy. Zatem w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie ma obowiązku publikowania korespondencji wymienianej z wykonawcami sam z siebie. Działanie takie podejmowanie jest przez zamawiającego wyłącznie na wniosek wykonawcy. Tymczasem Odwołujący w toku postępowania nie wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie korespondencji wymienianej między Zamawiającym a Przystępującym, co Przystępujący ustalił po złożeniu do Zamawiającego wniosku o udostępnienie korespondencji wymienianej z Odwołującym. Nie można również wywodzić obowiązku publikowania korespondencji wymienianej między Zamawiającym a wykonawcami z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących komunikami w postępowaniu. Postanowienie to dotyczy wyłącznie sposobu komunikacji w postępowaniu i wynika z niego, że odbywa się ona za pośrednictwem platformy zakupowej. Nawiązuje ono do art. 10a ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącego komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a nie do regulacji dotyczącej dokumentowania przebiegu takiego postępowania. W związku z tym brak jest podstaw do wywodzenia obowiązku Zamawiającego publikacji na platformie zakupowej korespondencji wymienianej z wykonawcami w toku postępowania. Przywołany przez Odwołującego wyrok wydany został w zupełnie odmiennych okolicznościach od okoliczności niniejszego postępowania. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest oparty na twierdzeniach Odwołującego sprzecznych z rzeczywistym stanem rzeczy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców: KBU Sp. z o.o., ALVAC S.A. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. oraz nie podał podstawy prawnej i uzasadniania dla czynności odrzucenia. Istotnie, w wersji zawiadomienia o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r. opublikowanej na platformie zakupowej brak jest informacji o podstawie odrzucenia oferty ww. wykonawcy oraz uzasadnienia dla tej czynności. Jednakże w wersji zawiadomienia przekazanej bezpośrednio Odwołującemu i wszystkim innym uczestnikom postępowania Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty ww. wykonawcy były art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo przedstawił okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty na przytoczonych podstawach. Przystępujący uzyskał od Zamawiającego wersję zawiadomienia o wyniku postępowania przekazaną bezpośrednio Odwołującemu. W związku z tym wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, także Odwołujący, posiadali wiedzę o zakresie podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty nr 6. Niezależnie od powyższego po stronie Odwołującego brak jest interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w podnoszeniu zarzutów w stosunku do czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty tego wykonawcy oraz zaniechania polegającego na braku podania podstawy prawnej i uzasadniania tej czynności. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób odrzucenie oferty wspomnianego wykonawcy oraz rzekomy brak podania informacji o podstawie odrzucenia tej oferty powoduje, że Odwołującemu uniemożliwiono uzyskanie zamówienia, jak również nie wykazał, że może w związku z powyższym ponieść szkodę. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty Przystępującego i złożonych przez niego wyjaśnień, treść oferty wykonawcy FBSerwis S.A., treść pozostałych pism) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępującego, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych w toku postępowania odwoławczego, w tym podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiego kosztu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1 .b, 2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego żądania od FBSerwis S.A. wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiego kosztu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1 .b, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty FBSerwis S.A. mimo zawierania przez nią rażąco niskiego kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, 6. art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie polegające na braku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie oferty Przystępującego, 7. art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak dopełnienia przez Przystępującego obowiązku wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, 8. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnego z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postępowania, poprzez niezwrócenie się do Przystępującego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny lub kosztu, 9. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, mimo że w świetle naruszeń ww. przepisów ustawy wybór taki należy traktować jako dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, 10. art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak jawności działań Zamawiającego, który nie publikuje pism kierowanych do oferentów, w tym w szczególności pism kierowanych do FBSerwis S.A. i Przystępującego, a dodatkowo nie zamieszcza żadnych wzmianek o dokonanych czynnościach na dedykowanej ku temu platformie, 11. art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak podania przez Zamawiającego powodów odrzucenia oferty oferenta nr 6, a tym samym niezachowanie zasad uczciwej konkurencji, bowiem Zamawiający dopuścił się dyskryminacji jednego z oferentów, a tym samym nie zapewnił całemu postępowaniu waloru zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przywołane przepisy stanowią, co następuje. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 tego przepisu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera dyspozycję, zgodnie z którą, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy tym, zgodnie z ust. 1a art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera wskazanie na rozkład ciężaru dowodowego w procedurze wyjaśnień stanowiąc, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawy odrzucenia oferty zawarte są także w art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (pkt 4.) lub zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (pkt 6.). Art. 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych zawierają zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia i udzielania takich zamówień. Art. 7 ust. 1 wskazuje, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Stosownie do treści art. 7 ust. 3 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych podkreśla zasadę jawności postępowania stanowiąc, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, zaś ust. 3 tego artykułu wskazuje na wyjątek od tej zasady, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Art. 96 ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje sposób dokumentowania postępowania. Zgodnie jego ust. 1 w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający co najmniej informacje w tym przepisie wymienione, zaś oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania wykonawców, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu (ust. 2). Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (ust. 3). Z tym, że, jak wynika z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek. Z kolei art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera regulację wskazującą na informacje, które podlega…

…Sygn. akt: KIO 2640/18 WYROK z dnia 07.01.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.01.2019 r w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24.12.2018 r. przez wykonawcę Zakład Usług Komunalnych K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Ruda Śląska, Plac Jana Pawła II 6, 41- 709 Ruda Śląska, przy udziale wykonawców I. i A. N. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N., ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1 oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa, ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący …………..…………….. ​akt KIO 2640/18 UZASADNIENIE Miasto Ruda Śląska Plac Jana Pawła II nr 6 41-709 Ruda Śląska, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przycinka drzew na terenie Miasta Ruda Śląska - przycinka drzew w dzielnicach: Bykowina, Wirek, Nowy Bytom i Chebzie” nr ref. AP.271.114.2018 Zamawiający w dniu 20.12.2018 roku poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, za która została uznana oferta złożona przez P.P. U. Hebex S. C. I. i A. N. ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Zakład Usług Komunalnych K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa (dawnej: Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o.o, Sp. komandytowa) 42 - 500 Będzin, ul. Wolności 28 a (dalej „Odwołujący”), złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez zaniechanie następujących czynności w postępowaniu: 1,Zaniechania czynności zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1; 2.Art. 90 ust, 1, ust. 3, ust. 4. Podnosząc powyższe wskazał na naruszenie przez Zamawiającego: 1.Art. 90.1 ust. 1a; 2.Art. 90.1 ust. 1, ust. 3, ust. 4. oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranego oferenta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jako zawierającej składniki jednostkowe z rażąco niską ceną i dokonania powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu powyższego podał, że w dniu 03.12.2018 r. na otwarciu ofert Zamawiający odczytał kwotę, którą przeznaczył na w/w zadanie (245.637,10 zł brutto) i otworzył złożone do postępowania oferty. Złożono trzy oferty z cenami ofertowymi brutto: - Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o. o. Sp. k. - cena ofertowa: 1.774.000,00 zł - P.P. U. Hebex S. C. I. i A. N. - cena ofertowa: 241.950,00 zł - Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o. o. Sp. k. - cena ofertowa: 242.700,00 zł. W dniu 10.12.2018 r. pismem nr L.dz. 2/12/2018 Odwołujący zapytał Zamawiającego, czy ten zwrócił się do oferentów z wnioskiem o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, ponieważ oferta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jest niższa o 67,86% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiający podał, że w niniejszym postępowaniu „Zamawiający odstąpił od wezwania Wykonawców (składających oferty 2 i 3) od wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny” argumentując to tym, że „cena Wykonawcy ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k. z miejscowości Durdy (składającego ofertę nr 1) ewidentnie odbiega od cen pozostałych Wykonawców i tym samym sztucznie zawyża średnią arytmetyczną cen pozostałych ofert”. Zamawiający w podsumowaniu treści przesłanej odpowiedzi podał, że „Żadna z zaoferowanych przez Wykonawców cen w niniejszym postępowaniu nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego”. Powyższe Odwołujący skwitował, cyt. że „Skoro Zamawiający nie badając ofert doszedł do takiego wniosku to musi być skorumpowany”. Nadto podał, że jego zdaniem oferta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jest ofertą z rażąco niską ceną uniemożliwiającą wykonanie przedmiotowego zamówienia. Przedstawiając argumentacje mająca uzasadnić prezentowane stanowisko, podał, że zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ „opis przedmiotu zamówienia” strona 27 przy kalkulacji cen należy uwzględnić: - Przycinkę koron drzew przy użyciu sprzętu specjalistycznego; - Transport oraz utylizację odpadów stałych powstałych podczas wykonywania prac zgodnie z obowiązującym stanem prawnym: - Uporządkowanie przejętego terenu z grubizny i gałęzi i naprawienie ewentualnych szkód powstałych podczas realizacji zadania. Przywrócenie terenu do stanu poprzedniego w terminie 3 dni, licząc od dnia, w którym rozpoczęto prace; - Zabezpieczenie przejezdności wraz z regulacją ruchu (Wykonawca opracuje na własny koszt tymczasową organizację ruchu drogowego na czas trwania robót, uzgodni ją i zatwierdzi z właściwymi organami); - Ewentualne wyłączenie, zabezpieczenie przed uszkodzeniami linii napowietrznych (w tym stosowne uzgodnienia). Wskazał, że tak postawione wiele wymagań generuje koszty. Ponadto odnosząc się do kosztów wykonania zamówienia wskazał na koszt wykonania cięć technicznych jednego drzewa w zależności od średnicy (pozycja 1 „fi 41 -60 cm” w kosztorysie ofertowym). Przedmiotowe wyliczenia zostały wykonane na podstawie Katalogu Nakładów Rzeczowych (skrót KNR 2-21) pod nazwą „Tereny zieleni”: Katalog KNR 2-21 - tab. 0104 poz. 06 drzewa o średnicy powyżej 41 cm: -stawka r-g od 01.01.2019 - 14,70 zł -norma czasowa - ogrodnicy grupa I i III Pilarze; 1,1661 x 14,70 = 17,15 zł Kierujący ruchem: 1,1661 x 14,70 = 17,15 zł Praca sprzętu: zapis w poz. 1 „przycinka koron drzew przy użyciu sprzętu specjalistycznego” (ponieważ na rynku istnieją rozbieżności w cenie 1 mtg pracy sprzętu zadzwoniliśmy do F.H.U. Media-Pamer T. P. i otrzymaliśmy odpowiedź, że przy wynajmie długoterminowym stosują stawkę 65 zł netto za 1 mtg. Ze względu na fakt, iż praca podnośnika będzie trwała tyle samo czasu co pilarzy przyjęto normę KNRu: 1,1661 X (65+23% VAT) = 93,23 zł W podpunkcie 2 w „opisie przedmiotu zamówienia” (załącznikiem nr 4 do SIW Z) jest mowa o tym, że przy kalkulacji cen należy uwzględnić „transport oraz utylizację odpadów stałych powstałych podczas wykonywania prac zgodnie z obowiązującym stanem prawnym”. Transport wg KNR 2-21 tab. 0102 poz. 04 wyliczony za pomocą tablicy opracowanej przez Ministerstwo Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z roku 1972 nazwanej „Wskaźnikiem Kosztów Inwestycyjnych - Elementy Terenów Zieleni” i tak tablica (kserokopia w załączeniu) w pozycji średnica do 45 cm (czyli powyżej 41 cm) w rubryce 4 - „gałęzie” widnieje zapis 1,06 m , a ze względu na to, że Ustawa o Ochronie Przyrody umożliwia jednorazowo tylko wykonanie cięć w ilości 30% korony to ilość odpadów jaka powstanie wynosi: - l,06m3 x 30% = 0,32 m3 odpadów - transport - załadunek: - załadunek: 1,2702 x 0,32 m3 x 14,70 = 5,98 zł - samochód ciężarowy (przyjęto 10 km):(0,294 + (0,017 x 18)) x 32 x (65+23%VAT) = 15,35 zł - utylizacja: 0,32 m3 x 130 zł/m3= 41,60 zł Razem koszt, tylko i wyłącznie koszt, wykonania pielęgnacji 1 szt. drzewa wynosi 190,46 zł. Porównując to z ceną zaoferowaną przez P.P.U. Hebex S.C. (89,00 zł) w przedziale średnic fi 41-60 cm różnica pomiędzy ceną ofertową a ceną wykonania liczona po cenach umiarkowanych na rynku wynosi: 101,46 zł, co przy ilości 500 sztuk drzew jakie Zamawiający zamierza zrealizować wynosi 50.730,00 zł. Odnosząc się do pozycji kosztorysu ofertowego wybranego wykonawcy stwierdził, że wskazana cena nie pokryje kosztów wykonania danych prac. Ponadto w uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny – gdyż tylko taki zarzut został podniesiony, wskazał na okoliczność nieprawidłowości zobowiązania podmiotu trzeciego udostepniającego zasoby wybranemu wykonawcy. Podał, że we wszystkich pozycjach zobowiązania jest wymieniony podmiot F.H.U. Media-Pamer T. P., ul. Pawła 1, 41-709 Ruda Śląska, z którego wynika, iż w/w firma użycza podnośnika montażowego T-205 H25 m nr rej. SL 88964. Podał, że na stronie internetowej wynajmującego / udostępniającego zwyżki, czyli F.H.U. Media- Pamer T. P. jest zapis o wynajmie zwyżek bez operatora a dokument „Zobowiązanie innego podmiotu” z dnia 03.12.2018 r. nie zawiera żadnego zapisu na ten temat. Wskazał, że „Zobowiązanie innego podmiotu” w pozycji nazwa sprzętu (narzędzi/urządzenia) parametry - opis - widnieje następujący zapis: „Podnośnik montażowy T-205 H25 m nr rej. SL 88964”. Na stronie 5 w SIW Z w pozycji 3.13 podpunkt 3 Zamawiający określił parametry podnośnika koszowego jako „minimum 24 metry”. Natomiast na stronie internetowej udostepniającego zasób są dwa zdjęcia podnośnika o numerze rejestracyjnym SL 88964, czyli tego, który zostanie udostępniony / wynajęty oferentowi P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. w przedmiotowym postępowaniu. Na zdjęciu na ramieniu podnoszącym widnieje wyraźnie „22 m”. Na tej podstawie można jednoznacznie stwierdzić, że P.P.U. Hebex S.C. przedstawiła fałszywy dokument w celu osiągnięcia korzyści, co jest niewątpliwie karalne a zakres sprawdzenia i badania dokumentów złożonych do postępowania przetargowego ciąży na Zamawiającym. Dzięki przedmiotowemu przetargowi podnośnik nagle urósł o 3 metry. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku braku stwierdzenia przestanek do jego odrzucenia, o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. Wskazał, że zdaniem Zamawiającego odwołanie podlega odrzuceniu, ponieważ zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, ewentualnie należy uznać, a takze dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. W tym zakresie podał, że w przypadku postępowań o wartości zamówienia poniżej tzw, kwoty unijnej, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie. Wskazał, iż w dniu 10.12.2018 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przesłanie informacji – wyjaśnienia dotyczącej rażąco niskiej ceny - złożonej przez Wykonawcę Hebex s.c, I. i A. N. - wskazując jako podstawę prawną przepis art. 90 ust. 1a ustawy oraz wskazując, iż cena ofertowa firmy Hebex s.c. I. i A. N. jest niższa o 67,86% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający w odpowiedzi przekazał Odwołującemu w dniu 11.12,2018 r. za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej informację, iż na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy odstąpił od wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny argumentując swoją decyzję, iż rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający poinformował wówczas Odwołującego, iż żadna z zaoferowanych cen nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający podnosił, iż informację o czynności (zaniechaniu dokonania czynności) stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący otrzymał już w dniu 11.12.2018 r., a zatem odwołanie w tym zakresie należało wnieść najpóźniej w dniu 17.12.2018 r. (5 dzień upływa w dniu ustawowo uznanym za dzień wolny od pracy). Tymczasem Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu 21.12.201 br., a zatem po upływie ustawowego terminu do wniesienia odwołania. Podkreślił jednak, że odwołanie zostało wniesione przed upływem 5 dni od dnia przekazania przez Zamawiającego zawiadomienia o wyniku postępowania (wyborze najkorzystniejszej oferty), jednak zdaniem Zamawiającego kwestionowana jest czynność (zaniechanie), o której Odwołujący wiedział wcześniej i mimo tej wiedzy nie skorzystał ze środków ochrony prawnej. Wskazał także na występująca drugą podstawę prawną do odrzucenia odwołania podając, że kolejną podstawą do odrzucenia odwołania, która znajduje zastosowanie w tym postepowaniu jest art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy - gdyż w postępowaniu o wartości zamówienia poniżej tzw. kwoty unijnej, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 Pzp. Odwołujący według Zamawiającego utrzymuje, iż cena oferty złożonej przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c, I. i A. N. jest ceną rażąco niską i zarzucił Zamawiającemu zaniechanie zbadania tej ceny, wskazując naruszenie art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 90 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 ustawy. Wprawdzie jeden z przepisów, które rzekomo miałby naruszyć Zamawiający odnosi się do odrzucenia oferty, to jednak zdaniem Zamawiającego istotą podnoszonych zarzutów i całego odwołania, jest zaniechanie wezwania Wykonawcy PPU Hebex s.c. do wyjaśnienia ceny, w oparciu o art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a ustawyPzp. Tym samym zwrócił uwagę na fakt, iż czynności te nie zostały objęte przedmiotem odwołania w postępowaniach o wartości poniżej tzw. kwoty unijnej co sprawia, iż wniesione odwołanie podlega odrzuceniu. Na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania wniósł o jego oddalenie wskazując, że oferta złożona przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. nie posiada w ogóle znamion ceny rażąco niskiej. Wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o znamionach wystąpienia ceny rażąco niskiej można mówić wyłącznie wówczas, gdy zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającego z odrębnych przepisów. Należy podkreślić, iż przepis ten nie uzależnia pojęcia ceny rażąco niskiej od różnicy procentowej ceny w stosunku do określonych wartości. Jedynymi zatem przestankami warunkującymi zwrócenie się o wyjaśnienia zaoferowanej ceny, jest przekonanie co do tego, że cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości zamawiającego. Od początku w niniejszej sprawie zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. cena ofertowa i jej istotne części składowe nie wydają się Zamawiającemu rażąco niskie i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. Opierając się na opinii prawnej UZP podał, iż regulacja zawarta w przepisie art. 90 ust.1 Pzp stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten - w odróżnieniu od obowiązującej dotychczas regulacji (art. 90 ust. 1 w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) - nie określa sztywnych, matematycznych reguł, kształtujących podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy przez zamawiającego. W świetle powyższego zatem zamawiający będzie miał obowiązek występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w sytuacji gdy zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną ofertową (kosztem) w ofercie wykonawcy a wyceną przedmiotu zamówienia dokonywaną przez zamawiającego z należytą starannością w konkretnych warunkach gospodarczych i konkretnych okolicznościach sprawy. Wspomniane powyżej okoliczności sprawy wydają się szczególnie istotne w niniejszym sporze. Otóż przedmiotowe postępowanie jest powtórzeniem uprzednio unieważnionej części postępowania o identycznym przedmiocie zamówienia. Zamawiający wszczął w dniu 09.10.2018r. postępowanie pn. „Przycinka drzew na terenie Miasta Ruda Śląska" - nr ogłoszenia: 633085-N-2018 z dnia 09.10.2018r. oznaczenie postępowania: AP.271.102.2018. Wskazane postępowanie zostało podzielone na 3 części, z czego Zamawiający udzielił zamówienia na dwie z nich - a jedną część unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 - złożono wówczas jedną ofertę (ofertę złożył Odwołujący). Na sfinansowanie każdej z części zamówienia Zamawiający zamierzał wówczas przeznaczyć kwotę 202 841,33 zł. Wartość ofert z najniższymi cenami w poszczególnych częściach zamówienia kształtowała się następująco: - część 1: 245 594,20 zł część 2: 291 200,00 zł część 3: 245 680,00 zł Zamawiający zwrócił się wówczas do wszystkich trzech wykonawców (w tym do Odwołującego) oferujących te ceny, o wyjaśnienie zaoferowanej ceny. Wezwanie to poprzez analogię do badania ceny rażąco niskiej można nazwać mianem „wezwania o wyjaśnienia ceny rażąco wysokiej". Złożone wyjaśnienia miały pomóc Zamawiającemu w podjęciu decyzji czy podjąć próbę zwiększenia środków finansowych na realizację zamówienia, czy też unieważnić postępowanie w poszczególnych częściach. W odpowiedźi wszyscy wykonawcy przedstawili stosowne wyjaśnienia. Odwołujący przedstawił wówczas kalkulację, z której wynikało iż łączna kwota tylko wynagrodzenia pracowników oddelegowanych do realizacji zadania wyniesie w ciągu dwóch lat 268 500 zł. Kwota ta, obejmująca tylko koszty utrzymania pracowników - jest znacznie wyższa od ceny ofertowej Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu na identyczny zakres zamówienia. W odpowiedzi na wyjaśnienia Wykonawcy Zamawiający unieważnił przedmiotową część postępowania i jednocześnie dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert w pozostałych częściach uznając, że zaoferowane ceny mimo, że -przekraczają kwoty, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to jednak są cenami adekwatnymi do sytuacji rynkowej i nie są zawyżone. Podał, że po unieważnieniu jednej z części zamówienia w poprzednim ww. postępowaniu Zamawiający niezwłocznie przystąpił do ogłoszenia kolejnego postępowania w tym zakresie. Postępowanie to stanowi przedmiot obecnego odwołania. Mając na uwadze bieżącą sytuację gospodarczą i aktualne ceny rynkowe usług stanowiących przedmiot zamówienia, Zamawiający zaktualizował wartość zamówienia i zwiększył kwotę na realizację powtórzonego (czyli bieżącego) zamówienia do wartości 245 637,10 zł. (kwota ta jest także wartością szacunkową niniejszego zamówienia powiększoną o wartość brutto). Wskazał, że w postępowaniu złożono trzy oferty przy czym cena trzeciej była rażąco wysoka i tym samym nie mogła wpływać na średnia cen pozostałych ofert. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosi 752 883,33 zł. Od samego początku, czyli od otwarcia ofert, dwie najniższe ceny zaoferowane przez dwóch różnych wykonawców nie wydawały się Zamawiającemu rażąco niskie i nie budziły jego wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz z wymaganiami wynikającymi z określonych przepisów. Nie ulega wątpliwości wg. Zamawiającego, iż ceny ofertowe ofert nr 2 i nr 3 są zbliżone do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość należnego podatku od towarów i usług. Nie ulega wątpliwości także, iż ceny ofertowe ofert nr 2 i nr 3 znacznie odbiegają od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wreszcie nie ulega wątpliwości fakt, iż cena ofertowa oferty nr 1 znacznie odbiega od wszystkich wymienionych tutaj kwot, w tym wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Już na pierwszy rzut oka (bez konieczności dokonywania dodatkowych analiz) da się zauważyć, iż kwota ta jest mocno zawyżona. Stanowi to przesłankę do uznania, iż rozbieżność zaoferowanych cen wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Także we wcześniej organizowanym postępowaniu (AP.271.102.2018 - wspomnianym wyżej) - zakres zamówienia rozstrzygniętych części 1 i 3 byt tożsamy z zakresem unieważnionej części 2 a zaproponowane ceny ofertowe przez Wykonawców za wyjątkiem jednej oferty opiewały na kwoty mniejsze niż 300 000 zł (średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert na wszystkie części/zadania to 285 518,55 zł). Odnosząc się do wyliczeń wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu Zamawiający wskazuje, iż nie są one w żaden sposób miarodajne i nie mogą stanowić dowodu na to, iż zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c, I. i A. N. cena jest ceną rażąco niską. Wynika to z tego, że żaden z przepisów prawa nie nakłada obowiązku stosowania Katalogów Nakładów Rzeczowych. Również Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) dla przedmiotowego zamówienia nie wymagał, aby Wykonawcy dokonali kalkulacji ceny ofertowej w oparciu o wspomniane Katalogi, W związku z tym każdy Wykonawca zobowiązany był do ustalenia ceny ofertowej na podstawie własnych kalkulacji. Zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 90 ust. 3 jest błędny, ponieważ przepis ten znajduje zastosowanie wyłącznie w przypadku wcześniejszego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca. Zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 90 ust. 4 - także nie jest właściwy, ponieważ przepis ten odnosi się do postępowań o wartości zamówienia o wartości równej lub wyższej od kwoty określonej w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy - tymczasem wartość zamówienia przedmiotowego postępowania jest mniejsza od kwoty określonej w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Wskazany przepis nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie zauważył, że pomimo niepodniesienia innego zarzutu poza brakiem wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny ofertowej podał, że część uzasadnienia wniesionego odwołania odnosi się do wykazanego przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. potencjału technicznego. Zamawiający oświadczył, że mając na uwadze należytą staranność oraz podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzy czynność badania oferty Przystępującego Wykonawcy pod kątem wykazania spełniania postawionych w SIW Z warunków udziału w postępowaniu. Na etapie rozprawy oświadczył, że takiej czynności Zamawiający już dokonał. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca I. i A. N. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N., ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska. Jednakże wykonawca ten nie ustosunkował się na piśmie do zarzutów odwołania, jak również jego pełnomocnik nie stawił się na posiedzeniu w KIO. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie ocenie Izby podlegały wnioski Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Izba oddaliła oba wnioski uznając je za niezasadne. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania z powodu niezachowania terminu na jego wniesienie Izba stwierdza, że odwołanie wnosi się od dokonania czynności lub zaniechania jej dokonania przez Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie sam fakt poinformowania wykonawcy o braku wystąpienia z wezwaniem do wykonawcy – Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny nie tworzy jednoznacznie sytuacji, iż Zamawiający w toku dalszych czynności badania i oceny ofert nie mógł takiej czynności podjąć. Niewątpliwym jest, że to dopiero wybór najkorzystniejszej oferty jednoznacznie wskazuje uczestnikom postępowania, że Zamawiający zakończył czynności badania i oceny ofert i tym samym data wybory najkorzystniejszej oferty jednoznacznie wskazuje jakie czynności Zamawiający podjął, a jakich zaniechał. Biorąc pod uwagę, okoliczności i powody- w tym postępowaniu, zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oferty, czy nie jest ceną rażąco niską Izba uznała, że termin na podnoszenie zarzutu w tym zakresie należy liczyć od poinformowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przy drugiej wskazywanej przez zamawiającego podstawie prawnej mającej stanowić podstawę odrzucenia odwołania stwierdzić należy, że Zamawiający wniesione odwołanie ocenia w sposób zawężający, mając na względzie tylko kwestie braku wystąpienia do Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Zdaniem Izby podniesiony zarzut w odwołaniu należy jednak oceniać przez pryzmat kwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty Przystępującego. Niewątpliwym jest, że w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego to oferta Odwołującego byłaby oferta najkorzystniejszą w postępowaniu. Izba za Uchwałą Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17 wskazuje, żezakwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty może nastąpić zarówno ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 91 Pzp, jak i ze względu na to, że wybrana oferta została nieprawidłowo oceniona w świetle przesłanek określonych w art. 91 Pzp w zw. z przepisem art. 90 ust.1 Pzp. Przed merytorycznym odniesieniem się do zarzutu(ów) odwołania wskazać należy, że sposób sformułowania zarówno zarzutów odwołania, jak i całego odwołania może budzić – zarówno zdaniem Izby jak również Zamawiającego, uzasadnione wątpliwości. W szczególności występuje rozbieżność w samym formułowaniu zarzutów, ich wskazywaniu, a także w prezentowanym uzasadnieniu, gdzie występuje trudność w przypisaniu do jakiego zarzutu podana argumentacja znajduje odniesienie. Zdaniem Izby uszło uwadze piszącemu przedmiotowe odwołanie, iż jest ono pismem inicjującym postępowanie odwoławcze i jako takie winno spełniać wymagania ustawowe wskazane w art. 180 ust.3 Pzp. W szczególności w tym zakresie wskazać należy, że wskazane zarzuty składają się wyłącznie z podania podstawy prawnej, przy czym część z wskazanych przepisów nie ma związku z przedmiotowym postępowaniem (jak chociażby przepis art. 90 ust.3 i 4 Pzp). Wskazać należy za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 416/11 z 15 lipca 2011 roku, iż granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do konkretnej czynności Zamawiającego opartej na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Zważyć należy, że samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby naruszyć zamawiający nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Podkreślenia przy tym wymaga, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Wskazać należy, że Izba nie może wywodzić z treści odwołania jakie zarzuty postawił odwołujący, zarzut powinien być sformułowany w sposób jednoznaczny tak, aby Izba i inni uczestnicy postępowania mogli w sposób jednoznaczny stwierdzić co jest przedmiotem zaskarżenia odwołującego. Podkreślić należy, że o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać, aż do zamknięcia rozprawy to o tyle okoliczności z których chce wywodzić skutki prawne muszą być zawarte w odwołaniu pod rygorem ich nieuwzględnienia z uwagi na brzmienie przepisu art. 192 ust.2 Pzp Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów w nim podniesionych (art. 192 ust. 7 Pzp). Za wyrokiem KIO sygn. KIO 1102/17 z dnia z dnia 12 czerwca 2017 r. stwierdzić należy, że braki w uzasadnieniu faktycznym są nienaprawialne – uzasadnienie faktyczne zakreśla granice rozpoznania zarzutów odwołania. Wskazać należy, że oceniając wskazane w odwołaniu naruszenia niewątpliwie możliwe jest wywiedzenie, iż Odwołujący kwestionuje wskazaną w ofercie Przystępującego cenę za wykonanie zamówienia wskazując, że jest ona rażąco niska. Natomiast w zakresie wzmiankowanej tylko i wyłącznie w uzasadnieniu odwołania kwestii dotyczącej udostępnionych zasobów brak jest możliwości ustalenia jaką czynność Zamawiającego Odwołujący kwestionuje i jaki ewentualnie zarzut w tym zakresie zamierzał postawić. Wskazać należy, że Odwołujący konkludując argumentacje w tej kwestii podał, że ” P.P.U. Hebex S.C. przedstawiła fałszywy dokument w celu osiągnięcia korzyści, co jest niewątpliwie karalne a zakres sprawdzenia i badania dokumentów złożonych do postępowania przetargowego ciąży na Zamawiającym”. Z powyższego zdaniem Izby możliwe jest wywiedzenie zarzutu niespełniania warunków udziału w postępowaniu ( art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp), składania nieprawdziwych informacji (art. 24 ust.1 pkt 16 lub 17 Pzp), czy też niezgodności treści oferty z SIWZ (art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp). Powyższe wątpliwości są tym bardziej uzasadnione, że pełnomocnik Odwołującego na rozprawie z opisu udostępnienia podnośnika podanego w uzasadnieniu wywodził, że Przystępujący korzystając w tym zakresie z zasobu podmiotu trzeciego (w odróżnieniu od Odwołującego który ma własne podnośniki) ponosi dodatkowe koszty wykonywania zamówienia, a tym samym oferta Przystępującego winna być z wyższą ceną niż oferta Odwołującego. Jednakże biorąc pod uwagę stanowisko Zamawiającego, iż w zakresie spełniania wymagań SIW Z przez wskazany podnośnik, będzie ponownie badał tą kwestię i w związku z tym unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty, Izba uznała, że na tym etapie postępowania odwoławczego brak jest substratu zaskarżenia w postaci czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym ocena zasadności tej kwestii (brak postawionego zarzutu) nie może mieć wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust.2 Pzp). Odnosząc się do zarzutów wynikających że wskazanego art. 90 ust. 1-4 Pzp zdaniem Izby wywieść należy, że Odwołujący pomimo wskazania ww. podstaw kwestionuje tylko dwie czynności Zamawiającego, tj czynność zaniechania wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień, a nadto uznania, że cena oferty wybranej była rażąco niska i tym samym oferta ta winna polegać odrzuceniu. Odnosząc się do braku wezwania wykonawcy – Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp wskazać należy, że niewątpliwym jest, że cena dwóch ofert – Przystępującego i Odwołującego jest niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że wpływ na takie ustalenie miała oferta złożona przez Wykonawcę Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k, która wynosiła 1 774 000 zł, a więc była ponad siedmiokrotnie wyższa od ceny ofert Przystępującego i Odwołującego. W tej sytuacji Zamawiający dysponując wiedzą, co do cen ofert zaoferowanych na inne praktycznie tego samego rodzaju usługi (zamówienie było podzielone na trzy części i miało za przedmiot bardzo podobny zakres i rodzaj usługi) miał podstawy do przyjęcia, iż ceny oferty nr 2 i 3 nie zawierają rażąco niskiej ceny. Nadto zaoferowane ceny były zbieżne kwotą oszacowania wartości zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający miał pełną podstawę do przyjęcia, że różnica w wartości szacunkowej oferty Przystępującego do średniej arytmetycznej cen ofert wynikała z wygórowanej ceny oferty wykonawcy Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k. Na marginesie powyższej kwestii zauważyć należy, że Odwołujący nie zauważa, że w przedmiotowym stanie faktycznym także cena jego oferty winna podlegać wyjaśnieniu i brak wezwania do wyjaśnień w tym zakresie Odwołującego jednoznacznie wskazywał na brak takiej czynności Zamawiającego wobec oferty Przystępującego. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny, a ustalenia Zamawiającego w tym zakresie za prawidłowe, które Izba przyjmuje w znacznym zakresie jako własne. Podnieść należy co w sposób niesporny ustalono w trakcie rozprawy, że cena za wykonanie przedmiotowego zamówienia została ustalona w sposób ryczałtowy, mimo tego, że wykonawcy wskazywali ceny jednostkowe za wykonanie określonych w formularzu prac przy drzewach i krzewostanie. Podkreślić należy, że wynagrodzenie ryczałtowe jest określane z góry i nie ulega zmianie. Sąd Najwyższy wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślał, że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego (por. wyrok SN z 1998-11-20, sygn. I CKN 913/97 LEX nr 138655).Ponadto za wyrokiem SA w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r., I ACa 1147/00, wskazać należy, że „Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego". Tym samym wskazywanie przez Odwołującego na niewłaściwe – jego zdaniem skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia, dla uznania ceny ofertowej Przystępującego za rażąco niską. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając iż zawierają niska cenę. Tym samym przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp. Stwierdzić należy, że Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, który potwierdzałby rażąco niska cenę oferty Przystępującego i obalał stanowisko Zamawiającego w tym zakresie. Na pewno powoływanie się na rzekoma rozmowę z podmiotem wynajmującym podnośniki nie może uzasadniać twierdzenia ceny rażąco niskiej oferty Przystępującego. Odwołujący w tym zakresie podał, że – „ponieważ na rynku istnieją rozbieżności w cenie 1 mtg pracy sprzętu zadzwoniliśmy do F.H.U. Media-Pamer T. P. i otrzymaliśmy odpowiedź, że przy wynajmie długoterminowym stosują stawkę 65 zł netto za 1 mtg”. O tak ustalona stawkę Odwołujący miedzy innymi dokonywał kwestionowania ceny oferty Przystępującego. Takie ustalenia telefoniczne nie mogą stanowić dowodu w sprawie na podstawie których Izba mogłaby oprzeć swoje orzeczenie. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne - wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17. O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. W przedmiotowej sytuacji Izba za prawidłowe uznała poczynione przez Zamawiającego ustalenia, który wskazał, że zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. cena ofertowa jest ceną realną, rynkową i nie jest to cena o znamionach ceny rażąco niskiej. Świadczyć o tym miało także to, iż Wykonawca ten od wielu lat wykonuje u Zamawiającego dokładnie takie same usługi. Ceny uprzednio wykonywanych usług były na zbliżonym poziomie, jak te zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu i nie było żadnych problemów z realizacją tego rodzaju zamówień. Także obecnie Wykonawca ten zawarł umowę i jest w trakcie realizacji bliźniaczego zamówienia, a cena za te usługi wynosi 245 680 zł (umowa z dnia 22.11.2018 r. zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania wspomnianego wyżej na Przycinkę drzew na terenie miasta Ruda Śląska, zadanie/część nr 3, o numerze sprawy AP,271.102.2018). Powyższe stanowi dodatkowy argument na to, iż zaoferowana cena nie wydaje się rażąco niska i nie budzi żadnych wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz z wymaganiami wynikającymi z określonych przepisów. Podał, że Odwołujący w treści odwołania kwestionuje cenę swojego konkurenta (Przystępującego), a ta jest niższa zaledwie o 750 zł od ceny ofertowej Odwołującego (różnica ta stanowi ok. 0,3% ceny ofertowej Odwołującego). Odwołujący także w treści odwołania przyjął - w oparciu o Katalog Nakładów Rzeczowych - iż koszt wykonania pielęgnacji 1 szt. drzewa wynosi 190,46 zł, wskazując jednocześnie, iż w przypadku Wybranej do realizacji oferty (firmy Hebex s.c.) kwota ta wyniesie 89,00 zł. Tymczasem pomimo oszacowania tej usługi na 190,46 zł - Odwołujący także zaproponował znacznie niższą cenę jednostkową: 135 zl – pozostając tym samym w sprzeczności do własnych wyliczeń. Odnosząc się do kwestii zbyt niskiej wyceny kosztów utylizacji uzyskanych w wyniku prac elementów drzewostanu wskazać należy, że wyliczenia Odwołującego w tym zakresie są nieprawidłowe, gdyż nie obejmują obowiązków wykonawcy wynikających z § 5 ust.3.2i 3.4 wzoru umowy, które nakładają na wykonawców dostarczanie pozyskanego drewna o grubości pnia min 10 cm do rodzin wskazanych przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej, a nie przekazanie ich w całości do utylizacji. Zamawiający na rozprawie podał, że przekazywana wielkość ww. drewna przy wykonywaniu tego rodzaju usług przekracza zwykle 50% całości pozyskanego drewna. Powyższe zdaniem Izby jednoznacznie wskazują na niezasadność podniesionego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego i tym samym wniesione odwołanie podlegało oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 91/19 POSTANOWIENIE z dnia 4 luty 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant : Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 4 lutego 2019r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2019 r. przez odwołującego Konsorcjum: 1.Cubic Defense Applications Inc – Lider konsorcjum 9333 Balboa Avenue, San Diego, California, 92123, USA; 2.Unitronex Poland Sp. z o.o. – Członek konsorcjum ul. Grochowska 341/68, 03-822 Warszawa; 3.Siltec Sp. z o.o. – Członek konsorcjum ul. Parzniewska 12, 05-800 Pruszków ; 4.Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego - Członek Konsorcjum, ul. Gen. Witolda Urbanowicza 2, 00-908 Warszawa 46 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia ul. Królewska 1/7; 00-909 Warszawa przy udziale przystępujących po stronie zamawiającego: 1.Saab AB Bröderna Ugglas Gata, SE-581 88 Linköping, Szwecja; 2.Konsorcjum: 1)Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. ul. Jacka Malczewskiego 24, 26-609 Radom – Lider konsorcjum; 2) THALES Polska Sp. z o.o. ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa – Członek konsorcjum; 3) THALES AVS FRANCE SAS 75-77, avenue Marcel Dassault 33700 MERIGNAC - France postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez Konsorcjum: 1.Cubic Defense Applications Inc – Lider konsorcjum 9333 Balboa Avenue, San Diego, California, 92123, USA; 2.Unitronex Poland Sp. z o.o. – Członek konsorcjum ul. Grochowska 341/68, 03-822 Warszawa; 3.Siltec Sp. z o.o. – Członek konsorcjum ul. Parzniewska 12, 05-800 Pruszków ; 4.Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego - Członek Konsorcjum, ul. Gen. Witolda Urbanowicza 2, 00-908 Warszawa 46 tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz.1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…………………….. Uzasadnienie Przedmiotem zaskarżenia w złożonym odwołaniu jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. 2018 rok poz.1986 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”. Odwołujący złożył odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na dostawę, instalację i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki o numerze wewnętrznym: IU/170/X-36/ZO/NZO/DOS/Z/2015. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.12.2015 roku pod numerem 2015/S 246-447 263. Odwołujący w złożonym odwołaniu zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 8 ust. 3 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w związku z art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp, a także w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („ZNKU") przez całkowicie błędne stwierdzenie, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone przez Odwołującego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w konsekwencji odtajnienie w całości wyjaśnień Odwołującego z dnia 14 grudnia 2018 roku (wraz z załącznikami), podczas gdy Zamawiający powinien był przyjąć, że Odwołujący skutecznie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie odtajniać tych informacji; 2) art. 8 ust. 3 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w związku z art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez Odwołującego tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób pobieżny, przy jednoczesnym braku analizy wszystkich dokumentów złożonych przez Odwołującego w ramach wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2018 roku; 3) art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przez odtajnienie wyjaśnień Odwołującego dotyczących m.in. elementów mających wpływ na wysokość ceny oraz stosowanych przez Odwołującego rozwiązań technicznych, co stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy nie zostali wezwani do złożenia takich wyjaśnień, a po zapoznaniu się z odtajnionymi wyjaśnieniami Odwołującego wykonawcy ci uzyskają nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odtajnieniu w całości wyjaśnień Odwołującego z dnia 14 grudnia 2018 roku (wraz z załącznikami); 3) nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na badaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień Odwołującego z dnia 14 grudnia 2018 roku (wraz z załącznikami); 4) nakazanie Zamawiającemu zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Odwołującego z dnia 14 grudnia 2018 roku (wraz z załącznikami) w zakresie objętym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa znajdującym się w tych wyjaśnieniach. Pismem z dnia 29 stycznia 2019 roku. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, przesyłając je za pośrednictwem faksu w dniu 29.01.2019roku, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołującego przedstawione w piśmie z dnia 21.01.2019roku. Do postępowania odwoławczego skutecznie, w myśl przepisów art.185 ust.2 i ust.3 ustawy Pzp., przystąpili wykonawcy: 1.Saab AB Bröderna Ugglas Gata, SE-581 88 Linköping, Szwecja; 2.Konsorcjum: 1)Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. ul. Jacka Malczewskiego 24, 26-609 Radom – Lider konsorcjum; 2) THALES Polska Sp. z o.o. ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa – Członek konsorcjum; 3) THALES AVS FRANCE SAS 75-77, avenue Marcel Dassault 33700 MERIGNAC - France po stronie zamawiającego. Należy nadmienić, że Izba na posiedzeniu w dniu 4 lutego 2019 roku z udziałem stron i uczestników, nie uwzględniła złożonej opozycji przy piśmie odwołującego z dnia 29 stycznia 2019 roku co do przystąpienia po stronie zamawiającego, powyżej wymienionych wykonawców. Rozpoznając wniosek opozycji Izba stwierdziła, że przystępujący mają interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, który odtajnił złożone wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego w zakresie art. 90 ust.1 Pzp oraz art.87 ust.1 Pzp. Podsumowując Izba postanowiła na podstawie art. 185 ust. 3 w związku z ust. 2 i 4 tegoż art.185 Pzp o dopuszczeniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłaszających przystąpienie, jednocześnie oddalając zgłoszoną opozycję przez odwołującego. Niemniej w dniu 4 lutego 2019 roku o godz.11.56 za pośrednictwem faksu przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego w tym dniu na godz.13.00 przystępujący Saab AB Bröderna Ugglas Gata, SE-581 88 Linköping, Szwecja za pismem z dnia 25 stycznia 2019 roku oświadczył o niewnoszeniu sprzeciwu w postępowaniu odwoławczym wobec uwzględnienia w całości przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Również drugi z przystępujących po stronie zamawiającego Konsorcjum: 1)Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. ul. Jacka Malczewskiego 24, 26-609 Radom – Lider konsorcjum; 2) THALES Polska Sp. z o.o. ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa – Członek konsorcjum; 3) THALES AVS FRANCE SAS 75-77, avenue Marcel Dassault 33700 MERIGNAC – France w dniu 4 lutego 2019 roku pismem za wpływem bezpośrednim o godz.11.26 oświadczył o niewnoszeniu sprzeciwu w postępowaniu odwoławczym wobec uwzględnienia w całości przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W związku z powyższym, na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, orzeczono jak w sentencji postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego i nie wniesienia sprzeciwu przez przystępujących po stronie zamawiającego. Tym samym wystąpiły przesłanki z art. 186 ust.3 ustawy Pzp. w związku z niewniesieniem sprzeciwu przez przystępujących po stronie zamawiającego co skutkuje umorzeniem postępowania odwoławczego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp z zastrzeżeniem art.186 ust.6 pkt 2) lit. b ustawy Pzp. i § 5 ust.1 pkt 1) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. z dnia 7 maja 2018r. Dz. U. z 2018r. poz.972) znosząc koszty wzajemnie i dokonując zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 złotych. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4022/24 WYROK Warszawa z dnia 25 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 20 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2024 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica w postępowaniu prowadzonym przezzamawiającego: Gmina Gnojnik Gnojnik 23; 32-864 Gnojnik z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1.B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska 2.J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 orzeka: 1.oddala odwołanie w zakresie zarzutów (2,3,4,5) dotyczących oferty przystępującego J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 wnoszących sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu (1) dotyczącego oferty przystępującego B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska z powodu uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępującego 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39200 Dębica i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz przystępującego J.N. i U.N. wspólnicy Spółki Cywilnej działającej pod firmą J.N. Road Systems s.c. 33-156 Skrzyszów 15 stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego regulowanego przez ustawę z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwaną dalej „Pzp". Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest: „Przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gnojnik: droga nr 250340K w miejscowości Gnojnik od km 0+000 do km 0+413, droga nr 250357K w miejscowości Biesiadki od km 0+000 do km 0+494,60" (nr postępowania: RIiD.271.15.2024") prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Gnojnik dalej zwaną „Zamawiającym". Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: 1.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - B.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.W. Usługi Budowlane „DRÓG- BUD" („Dróg-Bud"), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Road System s.c. J.N. z siedzibą w Skrzyszowie („Road System") z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę zamówienia niezgodnego z warunkami zamówienia, tj. zaoferowania realizacji zamówienia przy użyciu tzw. rur PP, podczas gdy Zamawiający oczekiwał wykonania zamówienia przy pomocy tzw. rur PVC; ewentualnie (względem naruszenia wskazanego w pkt. (2) 3.zaniechania wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych rur niezbędnych do wykonania kanalizacji opadowej, a które ujęte zostało w kosztorysie ofertowym w pozycjach 4,5,6,93 i 94 i ustalenia czy wykonawca Road System uwzględnił przy realizacji tzw. rury PVC; ewentualnie (na wypadek uznania, że odrzucenie oferty Road System jest przedwczesne lub nieuzasadnione) 4.zaniechania wezwania wykonawcy Road System do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w zakresie uwzględnionych i wycenionych przez tego wykonawcę pozycji rur PVC dla branży „Kanalizacja Opadowa" (pozycje 4,5,6, 93 i 94 kosztorysu ofertowego), podczas gdy wycena tych pozycji pozostaje na nierynkowym poziomie i wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie tego zakresu zamówienia i równoczesnym zaoferowaniu rur niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego; w każdym przypadku 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez Dróg-Bud. II. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów tj.: 1.art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dróg-Bud B.W. z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że, wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w Postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień (wyliczenia ceny), które wskazywałyby na rynkowość i realność zaoferowanej ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Road System J.N., podczas gdy oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, które użyte mają zostać przy realizacji zamówienia (tj. rur PVC), albowiem cena jaką zaoferował ten wykonawcę za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (tj. pozycje „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8"), wskazuje, iż wykonawca Road System wycenił nie rury PVC, lecz rury PP, których Zamawiający nie dopuścił, co znalazło swoje odzwierciedlenie w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 19 września 2024 r. na pytanie nr 8 (Wyjaśnienie treści SW Z nr 4), a która to odpowiedź została pominięta przez Road System na etapie opracowywania oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) 3.art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie (na wypadek, gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) 4.art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny odnośnie pozycji 4,5,6,93 i 94 kosztorysu ofertowego tego wykonawcy, tj. pozycji „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8", w sytuacji gdy wycenione przez tego wykonawcę wskazane pozycje odbiegają od rynkowych, a jednocześnie minimalnych wartości, co winno było wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia przez tego wykonawcę; a w konsekwencji powyższego 5.art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)odrzucenie oferty wykonawcy Dróg-Bud B.W.; (3)odrzucenie oferty wykonawcy Road System J.N. (4)ewentualnie, wezwanie wykonawcy Road System J.N. do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, tj. w zakresie tego, jaki rodzaj rur wykonawca Road System uwzględnił w wycenie przedmiotu zamówienia (czy rury PVC czy rury PP) - gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, oraz wezwanie Go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pozycji kosztorysu ofertowego nr 4, 5, 6, 93 i 94 - gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia; (5)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, prawidłowo ocenił zaistniały w postępowaniu stan faktyczny, odrzuciłby ofertę wykonawców Dróg-Bud B.W. i Road System J.N. i wówczas to oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 nowego Pzp. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu została przekazana przez Zamawiającego w dniu 25 października 2024 r., co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 30 października 2023 r., tym samym odwołanie zostało złożone w terminie (Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy właściwe dla zamówień o wartości poniżej tzw. progów unijnych). Pozostałe wymogi formalne Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00479503/01 . 1.Zamawiający prowadzi Postępowanie, przedmiotem którego jest przebudowa dróg gminnych na terenie gminy Gnojnik: droga nr 250340K w miejscowości Gnojnik od km 0+000 do km 0+413, droga nr 250357K w miejscowości Biesiadki od km 0+000 do km 0+494,60. 2.W Postępowaniu wpłynęło pięć ofert. 3.Pismem z dnia 8 października 2024 r. Zamawiający zwrócił się, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, do Dróg-Bud B.W. o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jego oferty („Wezwanie"). W ramach Wezwania Zamawiający wskazał że zaoferowana przez Dróg-Bud cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W wyniku Wezwania, Zamawiający oczekiwał udzielenia przez Dróg-Bud B.W. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W treści Wezwania Zamawiający przytoczył również art. 224 ust. 3 Pzp, wskazując, że wyjaśnienia muszą obligatoryjnie przedstawiać przy tym informacje, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. 4.Pismem z dnia 10 października 2023 r. Dróg - Bud B.W. udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („Wyjaśnienia"), które uzupełnione zostały samodzielnie przez tego wykonawcę pismem z dnia 11 października 2024 roku. W ramach tego uzupełnienia Dróg-Bud B.W. złożył oświadczenia podwykonawców/dostawców, w których oświadczyli oni, że oferowane Dróg-Bud ceny są rynkowe, a oni oferują temu wykonawcy atrakcyjne rabaty. Zamawiający ocenił Wyjaśnienia jako prawidłowe. 5.W toku postępowania, wykonawcy zadawali Zamawiającemu pytania odnośnie zakresu przedmiotowego zamówienia. W ramach jednego z pytań, wykonawcy dopytywali, czy zamiast rur PVC mogą zastosować tzw. rury PP. Zamawiający udzielił negatywnej w tym zakresie, co jednoznacznie wskazywało, iż wykonawcy zobowiązani są uwzględnić w swojej wycenie wyłącznie rury PVC (odpowiedzi z dnia 19 września 2024 r., wyjaśnienia nr 4, pytanie nr 8): Pytanie nr 8 Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie kanalizacji opadowej z rur PP, zamiast rur PVC? Stanowisko (wyjaśnienie) Zamawiającego: Zamawiający nie wyraża zgody. 6.Wykonawca Road System J.N. pozycje, które dotyczyły wskazanych rur PVC wycenił na następującym poziomie : 4 TKNRW 218/408/3Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi200 mm SN8 m 64,00 51.93 3 323 52 5 KNRW 218/406/6Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm SN8 m 34.00 128 54 4 370 36 6 KNRW 218/408/7Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 500 mm SN8 m 306,65 175.59 53 844,67 93KNRW 218/408/3 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm SN8 m O 1 w 28 00 51 93 1 454 04 94* iKNRW 218/408/7 KNRW Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 500 mm SN8 i 375 70 175 59 65 969,16] 7.25 października 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez Dróg-Bud B.W., zaś ofertę Road System J.N. uplasował na drugim miejscu rankingu ofert. 8. Jak zostanie wykazane w niniejszym odwołaniu, akceptując Wyjaśnienia złożone przez Dróg-Bud B.W., Zamawiający naruszył przywołane w petitum odwołania przepisy Pzp. W Wyjaśnieniach Dróg-Bud B.W. ograniczył się do lakonicznego przedstawienia oświadczeń własnych oraz gołosłownych zapewnień, nie wykazał w żaden sposób, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową, nie obalił zatem domniemania ceny rażąco niskiej i nie dowiódł, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Dróg-Bud nie wywiązał się z również z obowiązków, jakie nałożył na tego wykonawcę Zamawiający w treści Wezwania, tj. nie złożył szczegółowych wyjaśnień popartych dowodami w zakresie ceny oferty. Oprócz tego wykazane zostaną wadliwości i zaniechanie zamawiającego poczynione względem oferty Road System J.N.. II.UZASADNIENIE PRAWNE II.1.OBOW IĄZKIEM W YKONAW CY W EZWANEGO DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY JEST WYKAZANIE JEJ RYNKOWEGO CHARAKTERU 9.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („Izba") zagadnienie rażąco niskiej ceny jest jednym z częściej poruszanych (z racji mnogości zarzutów odwoławczych w tym zakresie), a przy tym wyjątkowo ustabilizowanym w warstwie merytorycznej. 10.Z orzecznictwa tego wynika szereg niekwestionowanych i niepodważalnych reguł, którymi cechować powinien się przebieg procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. 11.Po pierwsze, na uwagę w tym miejscu zasługuje fakt, że już samo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony" o zaoferowanie ceny rażąco niskiej domniemanie to musi obalić. Wynika to wprost z treści Pzp (art. 224 ust. 5). Potwierdza to także rozległe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 marca 2018 r.1: „Izba podkreśla, że z tym wezwaniem (do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną." Podobne stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 roku.2 Polski ustawodawca wyszedł z założenia, że próg 30% jest takim progiem, który czyni założenie o wystąpieniu rażąco niskiej ceny co najmniej prawdopodobnym (przy czym nawet bez spełnienia wymogu 30%, domniemanie w zakresie ceny rażąco niskiej istnieje w każdym przypadku, w którym zamawiający zdecyduje się skierować wezwanie do wyjaśnień, a wykonawca wezwania tego nie zakwestionuje). 12.Po drugie, wykonawca, który nie zgadza się z zasadnością skierowania do niego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny powinien zaskarżyć tę czynność poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Brak skorzystania z tego uprawnienia powoduje ten skutek, że treść wezwania nabywa wiążącego charakteru i wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę muszą zostać ocenione właśnie przez pryzmat zawartości wezwania. 13.Po trzecie, konsekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego charakteru. W uzasadnieniu wyroku z dnia 23 marca 2017 r3. (który potraktować należy jedynie jako przykład) Izba stwierdziła; „W przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie". W dalszej części Izba konstatuje: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. KIO 393/18 Sygn. VI Ca 464/05 Sygn. KIO 422/17 podkreśla się, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty". 14.Po czwarte wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń wiarygodnymi, potwierdzającymi twierdzenia ujęte w wyjaśnieniach, dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania" minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Jak wskazuje Izba w wyroku z 30 kwietnia 2021 r.4: „Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty". Tym samym, aby wyjaśnienia były konkretne i wiarygodne muszą być również poparte dowodami, na potwierdzenie istotnych okoliczności mających wymierny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. 15.Podsumowując, obowiązkiem wykonawcy, względem którego zrodziło się domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej jest: a)wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania ceny na określonym poziomie; b)wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (poprzez określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności); c)poparcie powyższego materiałem dowodowym. Powyższe obciąża każdego wykonawcę, względem którego skierowane zostało wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a który wezwania tego skutecznie nie zakwestionował. Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania, Dróg-Bud B.W. nie sprostał żadnemu z wymienionych powyżej obowiązków, tym samym nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Oferta Dróg-Bud B.W. powinna zostać odrzucona. II.2. W YJAŚNIENIA ZŁOŻONE PRZEZ DRÓG-BUD NIE POZWALAJĄ NA OBALENIE DOMNIEMANIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTOWEJ 16.W kontekście oceny złożonych przez Dróg-Bud Wyjaśnień, w pierwszej kolejności odnieść należy się do treści wystosowanego przez Zamawiającego Wezwania. 17.Dokonując bowiem analizy Wezwania dojść należy do wniosku, iż Zamawiający jasno wskazał, iż oczekuje od wykonawcy (Dróg-Bud) wyjaśnienia ceny oferty i złożenia dowodów stanowiących za podstawę wyliczenia tejże ceny. Ponadto, Zamawiający, wskazał, że wyjaśnienia uwzględniać muszą także informacje nakreślone art. 224 ust.3 pkt 4 i 6 Pzp. 18.Zamawiający upatrywał więc możliwości obalenia powstałego domniemania rażąco niskiej ceny w zakresie oferty Dróg Bud w przedstawieniu przez tego wykonawcę dokładnych informacji pozwalających ocenić, w jaki sposób DrógBud dokonał kalkulacji swojej ceny. Odczytując treść Wezwania da się jednoznacznie wywieść, iż Dróg-Bud winien był precyzyjnie wyjaśnić kalkulację swojej ceny, ale przede wszystkim - ją udowodnić i przedstawić dowody potwierdzające wartości przyjęte w złożonym kosztorysie. Szczegółowe wyjaśnienia winne były dodatkowo być potwierdzone dowodami popierającymi rynkowość każdej z pozycji zaoferowanej przez Dróg-Bud. 19.Treść Wyjaśnień Dróg-Bud tymczasem znacząco odbiega od zakresu, jakiego wymagał Zamawiający. 20.Obowiązkiem wykonawcy, do którego skierowane jest wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jest precyzyjne odniesienie się do oczekiwań zamawiającego. Jeżeli zdaniem wykonawcy, wezwanie to zawiera żądania nadmierne czy nieuzasadnione, powinien on zaprotestować wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przeciwnym razie (tj. przy braku takiego odwołania) treść wezwania uznać należy za wiążącą a udzielone wyjaśnienia muszą być oceniane właśnie przez pryzmat takiego wezwania. 21.Podkreśla to w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza: „Złożone wyjaśnienia powinny stanowić adekwatną odpowiedź na skierowane do wykonawcy wezwanie"5. W innym orzeczeniu Izba stwierdza: „Przepis art. 224 ust. 6 p.z.p., będący odpowiednikiem art. 90 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., stanowi odrębną od art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. i samodzielną podstawę odrzucenia oferty. Z przepisu tego wynika, że podstawą do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę jest nie tylko bezpośrednie stwierdzenie, że taka cena rzeczywiście wystąpiła, lecz także brak złożenia wymaganych wyjaśnień w tym zakresie, a także stwierdzenie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przepis ten jest więc bardziej kategoryczny, jeśli chodzi o obowiązek udowodnienia przez wykonawcę braku zaistnienia ceny rażąco niskiej i konsekwencje owego braku uzasadnienia danego poziomu ceny niż art. 90 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., który odnosił się do dokonanej przez zamawiającego oceny"6. 22.Tymczasem Wyjaśnienia wykonawcy Dróg-Bud przedstawione zostały na zaledwie 1,5 strony, gdzie wykonawca ten nie przedstawił żadnych konkretnych informacji w zakresie wyliczenia swojej ceny. Jako dowody do Wyjaśnień (złożone odrębnie, następnego dnia), Dróg-Bud przedłożył wyłącznie oświadczenia współpracujących z nim dostawców i podwykonawców, którzy poza oznajmieniem o współpracy z Dróg- Bud i oferowaniu mu korzystnych rabatów, nie wskazali, jakich faktycznie rabatów udzielili temu wykonawcy i czy pozostają one spójne z tym, co zostało faktycznie zaoferowane przez Dróg-Bud w Postępowaniu. Niebagatelne znaczenie ma także fakt, iż w przedłożonych oświadczenia brak jest wzmianki, aby oświadczenia te złożone były związku z prowadzonym Postępowaniem, i aby ceny (których nigdzie nie precyzują Ci dostawcy) były związane z realizacją tego zamówienia. Innymi słowy, przedłożone dowody nie wskazują na realność zaoferowanej ceny, lecz stanowią wyłącznie jednostronne oświadczenie dostawców, iż - mówiąc najprościej Wyrok z dnia 18 marca 2022 r., sygn. KIO 557/22 Wyrok z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. KIO 290/22 - są zadowoleni ze współpracy z Dróg-Bud. Takie oświadczenia nie mogą jednak zastępować dowodów zmierzających do wykazania realności zaoferowanej ceny. 23.Zasadnicza część Wyjaśnień zawarta została w istocie w piśmie z dnia 10 października 2024 r., które trudno jednak odczytywać jako faktycznie wyjaśnienie ceny oferty. Wyjaśnienia te opierają się bowiem wyłącznie na ogólnikowych zapewnieniach, które dalekie są od udowodnienia rynkowego charakteru oferty. Dróg-Bud w Wyjaśnieniach rzekomą prawidłowość kalkulacji swojej ceny opiera na kilku lakonicznych argumentach mających przekonać Zamawiającego, że cena ofertowa nie jest rażąco niska, a mianowicie: a)zatrudnieniu pracowników w oparciu o umowę o pracę oraz ustaleniu minimalnej stawki roboczogodziny na poziomie nie niższym niż stawka ustalona przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Koszty pracy mają być też rzekomo obniżone z uwagi na duży udział pracy wykonywanej osobiście przez właściciela firmy - na tę okoliczność Dróg-Bud nie przedstawił żadnych dowodów, w postaci chociażby wyliczeń przedstawiających ilu pracowników zamierza zatrudnić w oparciu o umowę o pracę, i jaką część ceny oferty stanowią koszty tego wynagrodzenia; jaką przyjęto liczbę roboczogodzin i jaką wartość, w przemnożeniu ze stawką roboczogodziny, stanowi to część ceny oferty lub jakie oszczędności rodzi bezpośrednio uczestnictwo właściciela firmy w realizacji zadania. b)wykorzystaniu własnego sprzętu przez wykonawcę. W tym zakresie Dróg-Bud lakonicznie wskazał, że do kosztów pracy sprzętu przyjęto stawki minimalne, które uwzględniają koszt paliwa, obsługi bieżącej i amortyzacji. Stawek tych jednak nie przedstawiono w Wyjaśnieniach. Dróg-Bud przedstawił wykaz środków trwałych, jednak w żaden sposób nie wynika z tego dokumentu (ani Wyjaśnień), jak wskazana okoliczność wpływa na cenę oferty Dróg-Bud, tj. wykonawca ten nie wykazuje dokładnie kosztów pracy tego sprzętu i jego udziału w ostatecznej cenie oferty. Przedłożony zaś dokument w postaci wykazu środków trwałych nie wskazuje zaś jakie przyjęto koszty paliwa, koszty obsługi bieżącej i amortyzacji, i jak wpływa to na cenę Dróg-Bud. c)posiadaniu rabatu od sprzedawcy paliw - Dróg-Bud nie wskazał jednak, jakiej wartości to rabat i jak wpływa on na cenę Jego oferty; d)współpracy ze stałymi dostawcami materiałów (kruszywa, wyroby brukarskie, elementy kanalizacji, masa bitumiczna), co przełożyć miało się na niższe ceny. Okolicznością sprzyjającą miał być także fakt wykorzystaniu posiadanych zapasów materiałów. W tym zakresie Dróg-Bud B.W., ponownie oparł się wyłącznie na zapewnieniach, które nie znalazły potwierdzenia ani w samych Wyjaśnieniach, ani w dosłanych dowodach. Wykonawca nie przedstawił bowiem ofert dostawców na wskazane materiały, które potwierdzałyby rynkowość poszczególnych cen. W treści Wyjaśnień i dowodów nie pojawia się żadna wartość (a tym bardziej kalkulacja), która pozwoliłaby uznać, że ceny faktycznie są rynkowe. W tym zakresie Wyjaśnienia pozostają więc lakoniczne i gołosłowne. e)lokalizacji siedziby firmy, co miałoby wpływać na obniżenie kosztów transportu, dojazdu sprzętu i pracowników brak udowodnienia. Wykonawca nie przedstawił, jak realnie wskazana przez niego okoliczność wpływa na cenę oferty, tj. np. ile paliwa dzięki temu zaoszczędzi lub jak wpłynie to na wynagrodzenia pracowników. Trudno jednak uznać, by ta okoliczność miałaby mieć wpływ na koszt pracy pracowników, skoro pracownicy - np. Ci pracujący w oparciu o umowę o pracę mogą pracować ściśle określoną liczbę godzin. Wynagrodzenie w tym zakresie pozostawać powinno niezmienione dla tych osób, niezależnie od lokalizacji siedziby firmy i lokalizacji terenu budowy. f)Prowadzenia działalności - Dróg Bud B.W. upatruje okoliczności umożliwiających obniżenie ceny oferty w fakcie wpisania przedsiębiorstwa do ewidencji działalności gospodarczej oraz realizowaniu prac przez członków bliskiej rodziny. Pomijając fakt lakoniczności i gołosłowności takich twierdzeń, postawić należy retoryczne pytanie, jak okoliczność realizowania prac przez członków rodziny miałaby różnić się o realizacji prac przez tzw. osobę obcą ? Dróg – Bud B.W. z jednej strony deklaruje, że zapewnia wynagrodzenie na poziomie zgodnym z obowiązującymi przepisami, z drugiej zaś upatruje oszczędności w fakcie prowadzenia biznesu przez rodzinę. Nie wyjaśnia jednak, jak ta okoliczność miałyby decydować o obniżeniu ceny Jego oferty, pozostawiając tę sferę Wyjaśnień nie wyjaśnioną i nieudowodnioną. Niemniej jednak, tego typu oświadczenia (jak forma prowadzonej działalności czy fakt zatrudnienia najbliższej rodziny) nie ma znaczenia z punktu widzenia wykazania rażąco niskiej ceny (chyba, że Dróg-Bud wykazałby - w formie czytelnej kalkulacji - jak, i o ile, okoliczności te obniżyły cenę Jego oferty. Takich wyjaśnień jednak nie przedstawiono). 24.Nie sposób zgodzić się, aby tego typu ogólne, wspólne dla wielu wykonawców (każdy z wykonawców mógłby się w równym stopniu podpierać takimi argumentami) oraz nieoddziałujące na cenę ofertową (wpływu na cenę Dróg-Bud nie wykazał) argumenty mogły przemawiać za uznaniem Wyjaśnień za prawidłowe. 25.Ten fragment Wyjaśnień warto podsumować orzeczeniem Izby z dnia 26 marca 2015 r. 7, które pozostaje wyjątkowo trafne w zaistniałej sytuacji: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc... przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności". 26.Warto też zwrócić uwagę, iż choć Dróg-BUD B.W. w swoich Wyjaśnieniach wskazuje na rzekome rabaty od swoich kontrahentów, to nie przedstawia na tę okoliczność żadnej oferty. Zamawiającemu przedłożone zostały wyłącznie ogólne oświadczenia dostawców, gdzie (bez wskazania zaoferowanej Dróg-Bud ceny) jednostronnie potwierdzają fakt współpracowania z Dróg-Bud. Pomijając całkowicie niewystarczający charakter takich dokumentów (wydaje się, że Dróg-Bud uznał, że takie oświadczenia zwalniają Go z dalszych wyjaśnień), wskazać należy, że nawet w przypadku składania ofert podwykonawców czy dostawców, Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, iż Zamawiający nie jest zwolniony z weryfikacji rynkowości tych cen. W orzecznictwie KIO szeroko podnosi się, że praktyka „chowania się za plecami podwykonawców", tj. przedłożenie tylko i wyłącznie oferty podwykonawczej celem wykazania rynkowości ceny, bez jakichkolwiek wyjaśnień, jak udało się temu podwykonawcy te ceny uzyskać, nie czyni zadość wymaganiom dot. obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. 27.Podnosi się przy tym w orzecznictwie KIO, że wycena zakresu, który wykonawca ewentualnie zamierza zlecić podwykonawcom, również podlega weryfikacji pod kątem rażąco niskiej ceny. Z podobną sytuacją mamy do czynienia na kanwie wyroku Izby z dnia 23 stycznia 2014 r.8: „Nie zasługuje na aprobatę pogląd, że ujęcie w cenie oferty oczekiwań finansowych podwykonawcy, zwalnia wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia z troski o rzetelność wyceny części zamówienia, którą dany podwykonawca wykona. Zgodnie z przepisami ustawy za prawidłowe obliczenie ceny oferty odpowiada wyłącznie wykonawca, zatem niedoszacowanie wartości prac przez podwykonawcę jest traktowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak wadliwe i niestaranne działanie samego wykonawcy. Wszak podwykonawca nie składa oferty zamawiającemu, ani nie jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem badania ceny oferty jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia oraz umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienia publiczne na zdrowych zasadach, w warunkach uczciwej konkurencji. Stąd art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stosuje się również w sytuacji, gdy niedoszacowanie kosztów przez ewentualnego podwykonawcę prowadzi do rażącego zaniżenia ceny oferty wykonawcy". 28.Tym samym wykonawca powinien wykazać również rynkowość cen oferowanych przez swoich dostawców. Tymczasem Dróg- Bud ani nie przedstawił takich ofert, ani nie podjął próby wyjaśnienia wpływu rzekomych korzystnych biznesowych kontaktów na swoją wycenę. 29.Wykonawca Dróg-Bud nie wypełnił swojego obowiązku udzielenia szczegółowych wyjaśnień i choć wskazuje na czynniki cenotwórcze, takie jak rzekomo wypracowane rabaty, własną bazę sprzętową, udział w realizacji zamówienia samego właściciela firmy, to jednakże nie wykazuje w jaki sposób czynniki te wpływać miałyby na niską wartość zaoferowanej przez niego ceny i zarazem potwierdzać miałyby, że są indywidualne i charakterystyczne tylko dla niego. 30.Wyjaśnienia nie zawierają żadnych merytorycznych informacji oraz jak zostało powyżej wskazane, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego - również dowodów a przecież dla wyjaśnienia i udowodnienia, że cena ofertowa nie jest rażąco niska koniecznym jest to, aby zaprezentować konkretne źródła pochodzenia kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. 31.Podsumowując, nie sposób zatem uznać, aby Dróg-Bud złożył pełne Wyjaśnienia w stosunku do treści Wezwania. Daleko idąca ogólnikowość Wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty Dróg-Bud dowodzi całkowitemu braku rzetelności i staranności, która jest wymagana od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Nie da się nie dostrzec, że Dróg - Bud przedstawił Wyjaśnienia, które nie obaliły rażąco niskiej ceny oferty. Wręcz przeciwnie – złożone Wyjaśnienia wręcz potwierdzają, że zaoferowana cena nie została skalkulowana w sposób rzetelny, rynkowy, uwzględniający wszystkie konieczne do poniesienia przez wykonawcę koszty prawidłowej realizacji zamówienia. W treści Wyjaśnień nie pojawiły się zaś żadne wartości ani dowody, które podpierałyby zasadność utrzymania oferty Dróg-Bud jako oferty nie zawierającej rażąco niskiej ceny. 32.Zasadniczym błędem w ocenie przeprowadzonej przez Zamawiającego jest zaakceptowanie Wyjaśnień, które nie potwierdzają, aby wykonawca ten skalkulował swoją ofertę ze starannością i na rynkowym poziomie. Tego typu uchybienia powinny skutkować automatycznym odrzuceniem oferty. 33.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę złożone Wyjaśnienia oraz załączone do nich dowody, Zamawiający powinien zatem uznać, że Dróg-Bud nie wywiązał się z obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp, doszło do ziszczenia się sytuacji opisanej art. 224 ust. 6 Pzp, a zatem oferta Dróg-Bud B.W. powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. II.3.ZAKAZ POWTÓRNEGO WEZWANIA DO WYJAŚNIENIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY 34.Na marginesie podnieść należy (kierując się daleko posuniętą ostrożnością), że w niniejszej sprawie nie zmaterializowały się jakiekolwiek podstawy do wezwania Dróg-Bud do uszczegółowienia złożonych Wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce zwłaszcza w przypadku, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej, co ma miejsce w niniejszym Postępowaniu. 35.W wyroku z dnia 26 marca 2019 r.9 potwierdzono powyższe, stwierdzając, że: „Ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć". Podobnie trafnie odniesiono się do tego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2019 r10.: „Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne". 36.Zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań do złożenia wyjaśnień można wywnioskować z art. 224 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Za zgodne z dochowaniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać bowiem ograniczenie do jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie sposób bowiem przyjąć, że działaniem poprawnym Zamawiającego byłyby dowolne i nieograniczone wzywania wykonawców do składania wyjaśnień. Zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko do szerokich nadużyć, w tym do potencjalnej faworyzacji określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 37.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że Dróg-Bud nie przedstawił żadnych rzetelnych wyjaśnień czy dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej, należy kategorycznie stwierdzić, że oferta wykonawcy Dróg-Bud B.W. podlega odrzuceniu bez możliwości jej sanowania. II.4. OFERTA ROAD SYSTEM J.N. POZOSTAJE NIEZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA 38.W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał także czynności sprowadzającej się do odrzucenia oferty wykonawcy Road System J.N. z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. 39.W treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych dla branży „Kanalizacja opadowa i sanitarna" - D.03.02.01, Zamawiający wskazał, że wśród materiałów, których użyć ma wykonawca (i które ma wycenić) są tzw. rury PVC: 2. MATERIAŁY 2.1. Ogólne wymagania dotyczące materiałów Ogólne wymagania dotyczące materiałów, ich pozyskiwania i składowania podano w SST D-M-00.00.00 „Wymagania ogólne" pkt 2. Stosować należy wyroby budowlane wprowadzone do obrotu zgodnie z ustawą o wyrobach budowlanych [26], Na całość systemu kanalizacyjnego wód opadowych należy zastosować rury PP strukturalne dwuścienne sztywności obwodowej min. SN8, średnicy zgodnej z dokumentacją, dla systemu kanalizacji sanitarnej rury PVC-U typ ciężki SN8 SDR34 lite. Wymóg ten pozostał kompatybilny z przedmiarami robót, gdzie wprost wskazano pozycje uwzględniające rury PVC (pozycje 4,5,6,93,94 kosztorysu Road System, poniżej wskazano pozycje z przedmiaru udostępnionego przez Zamawiającego): Pytanie nr 8 Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie kanalizacji opadowej z rur PP. zamiast rur PVC? Stanowisko (wyjaśnienie) Zamawiającego: Zamawiający nie wyraża zgody. 42.Pytanie wykonawcy skorelowane było z pewnością z kosztem samych rur. Rury PVC są bowiem znacząco droższe od rur PP. 43.W ocenie Odwołującego - a na co zwrócić winien był Zamawiający - wykonawca Road System w swojej wycenie nie uwzględnił rur PVC, lecz rury PP. Wartość cen jednostkowych, które przyjął bowiem ten wykonawca do wyceny odpowiadają bowiem cenom rur PP. Ceny rur PVC oscylują bowiem w granicach nawet do 50% wyższych niż ceny rur PP. Wartości cen jednostkowych przyjętych przez Road System winny były zwrócić uwagę Zamawiającego, który następczo winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Wykonawca Road System nie dokonał bowiem właściwego rozpoznania zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia i dokonał wyceny nieprawidłowych elementów (rur). 44.Wartości przyjęte przez Road System oscylują bowiem na następującym poziomie: (1)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-200-mm - 51,93 zł (2)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-400-mm - 128,54 zł (3)Kanały z rur typu PVC SN8 łączone na wcisk, Fi-500 mm - 175,59 zł 4KNRW 218/408/3 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 200 mm SN8 m 64,00 51,93 3 323 52 5KNRW 218/408/6 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk, Fi 400 mm SN8 m 34,00 128 54 4 370 36 6KNRW 218/408/7 Kanały z rur typu PVC łączone na wcisk. Fi 500 mm SN8 m 306 65 175.59 53 844,67 45.Tymczasem - dla porównania - Odwołujący przedstawia ofertę jednego z głównych dostawców takich rur - ofertę firmy Ferrbud Sp. z.o.o, gdzie wyszczególniono odpowiednie ceny jednostkowe poszczególnych rur PVC. Wartości te zdecydowanie przewyższają kwoty wskazane przez Road System, co tym dalej utwierdza w przekonaniu, że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej wycenie odpowiedniego rodzaju rur. Dowód:Oferta Ferrbud 46.Zamawiający, mając mieć na względzie konieczność prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, winien był odrzucić ofertę wykonawcy, który prawidłowości tej nie gwarantował. II.5. ZANIECHANIE WEZWANIA ROAD SYSTEM DO WYJAŚNIEŃ TREŚCI OFERTY 47.Odwołujący, w formie zarzutu ewentualnego, zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp, sprowadzającego się do zaniechania wezwania Road System do wyjaśnień treści oferty w zakresie dotyczącym dokonanej przez tego wykonawcę wyceny pozycji 4,5,6,93 i 94 jego kosztorysu ofertowego. W ocenie Odwołującego, wartość poszczególnych cen jednostkowych winna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, w szczególności w zakresie tego, czy wykonawca ten faktycznie uwzględnił w swojej wycenie rury PVC, a nie rury PP. 48.Brak wyjaśnienia przez Zamawiającego wątpliwości, która powinna była powstać po stronie Zamawiającego (zaoferowanie niskiej ceny, która nie odpowiada rynkowym cenom materiału w postaci rur PVC) czyni czynność Zamawiającego (zaniechanie) naruszeniem art. 223 ust. 1 Pzp. II.6. ZAMAW IAJĄCY ZANIECHAŁ ZBADANIA OFERTY ROAD SYSTEM POD KĄTEM RAŻĄCO NISKIEJ CENY W ZAKRESIE POZYCJI DOT. RUR 49.Z uwagi na znaczące zaniżenie wartości w pozycjach kosztorysowych nr 4,5,6, 93 i 94 w ofercie Road System, Zamawiający winien był powziąć wątpliwości nie tylko w zakresie prawidłowości przedmiotowego ujęcia oferty, ale także w zakresie rynkowości wskazanych wartości (jeśli Road System oferuje materiał po takiej cenie, winien to wykazać, albowiem wartości te nie pozostają na rynkowym poziomie). Odwołujący zwraca więc uwagę, iż Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 Pzp nie dokonując wezwania Road System do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny elementów składających się na ofertę tego wykonawcy. Całkiem pobieżna analiza cen jednostkowych zaoferowanych przez Road System daje jednoznaczne konkluzje, iż wykonawca ten nie wycenił wskazanych pozycji na rynkowym poziomie. 50.Uprzedzając jednocześnie ewentualne argumenty w kontekście istotności przywołanych jednostek pod kątem rażąco niskiej ceny i brzmienia art. 224 ust. 1 Pzp, który mówi o rażąco niskiej cenie lub istotnych części składowych, Odwołujący zwraca uwagę, iż Zamawiający w tym Postępowaniu ustalił, iż wynagrodzenie wykonawcy będzie miało charakter wynagrodzenia kosztorysowego (pkt 20.2 SW Z). W tym miejscu warto podkreślić, iż wszystkie ceny jednostkowe w tym postępowaniu mają charakter istotny. Wynika to w znacznej mierze z przyjętego w Postępowaniu wynagrodzenia, które ma charakter kosztorysowy, a nie ryczałtowy. Tym samym każda z oferowanych przez wykonawców cen za poszczególne pozycje powinna mieć charakter realny i zawierać wszystkie koszty jej wykonania. Wykonawca nie wie bowiem, co ostatecznie zostanie mu zlecone przez Zamawiającego. 51.Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Izby z dnia 21 marca 2023 r.11 : „Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna była zostać obliczona w sposób realny, rynkowy. W związku z tym, uwzględniając okoliczności niniejszego stanu faktycznego, zdaniem Izby, nie można wykluczyć, że poszczególne ceny jednostkowe za realizację wymienionych w TER pozycji, mogą nosić znamiona istotnych części składowych oferty, a co za tym idzie, mogą podlegać badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny". 52.Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 października 2023 r., gdzie sąd uznał, że: „skoro należało podać ceny jednostkowe, na podstawie których wyliczone będzie wynagrodzenie za wykonanie określonych prac, to ich wycena ma charakter istotny z perspektywy prawidłowego zrealizowania zamówienia, bowiem zamawiający nadał tym poszczególnym cenom jednostkowym charakter istotny poprzez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie cen jednostkowych"12. 53.Przenosząc powyższe na grunt tego Postępowania, nie ulega wątpliwościom, iż poszczególne ceny jednostkowe oferty Road System pozostają na poziomie drastycznie zaniżonym, co rodzi wyraźne wątpliwości co do tego, czy Road System uwzględnił wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia w zakresie kanalizacji opadowej w pozycjach 4,5,6,93 i 94 swojego kosztorysu. 54.W związku z powyższym, Zamawiający winien był zweryfikować powyżej wskazaną materię, czemu jednak uchybił. Z wyżej opisanych względów odwołujący uważa, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Na złożone odwołanie, wezwany do odpowiedzi na odwołanie, zamawiający uwzględnił odwołanie w całości (pismo zamawiającego z dnia 14 listopada 2024r. w aktach sprawy). Wezwani przystępujący w sprawie po stronie zamawiającego do sprzeciwu zajęli następujące stanowiska. Wykonawca wybrany DRÓG BUD B.W. nie wniósł sprzeciwu co do stanowiska zamawiającego. W związku z tym Izba na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników (B.W. nie stawił się, prawidłowo zawiadomiony o terminie) umorzyła postępowanie co do zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania, z powodu uwzględnienie zarzutu przez zamawiającego i nie wniesienia sprzeciwu przez B.W. ( zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - B.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.W. Usługi Budowlane „DRÓG- BUD" („Dróg-Bud")), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Dróg-Bud B.W. z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że, wykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, nie przedstawił informacji, o które wnioskował Zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień (wyliczenia ceny), które wskazywałyby na rynkowość i realność zaoferowanej ceny). Tak więc Izba merytorycznie nie rozpoznawała zarzutu odwołania odnoszącego się do oferty B.W., który wezwany do sprzeciwu nie skorzystał z przysługującego jemu ustawowego prawa sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego (umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu (1) dotyczącego oferty przystępującego B.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane „DRÓG-BUD” B.W.Łoniowo 277, 32-854 Porąbka Uszewska z powodu uwzględnienia odwołania i braku sprzeciwu przystępującego). W związku z powyższym oferta B.W. nie jest już najkorzystniejszą, ponieważ zamawiający uwzględnił zarzut co do odrzucenia oferty B.W. z powodu rażąco niskiej ceny. Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odnoszące się do oferty spółki cywilnej J.N. oddalając je w całości. Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie ustalono następujące okoliczności faktyczne. Zgodnie ze złożoną ofertą s.c. J.N. zaoferowano odpowiedniego rodzaju rury do wód opadowych – kosztorys ofertowy – rury PCV, a nie jak podnosi odwołujący rury PP. Na powyższą okoliczność zwrócił uwagę przystępujący J.N. w piśmie z dnia 14.11.2024r. (pismo w aktach sprawy). Odwołujący nie udowodnił, że według jego twierdzeń w kosztorysie ofertowym wyceniono rury PP, ponieważ powoływał się tylko na ceny ofertowe z rynku wskazujące na fakt, że za cenę oferty J.N. nie można zakupić rur PCV. Tak więc zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 nie został udowodniony przez odwołującego (zarzut nr 2 - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy s.c. Road System J.N., podczas gdy oferta tego wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, które użyte mają zostać przy realizacji zamówienia (tj. rur PVC), albowiem cena jaką zaoferował ten wykonawcę za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (tj. pozycje „kanały z rur typu PVC łączone na wcisk Fi 200 mm lub 400 mm lub 500 mm SN8"), wskazuje, iż wykonawca Road System wycenił nie rury PVC, lecz rury PP, których Zamawiający nie dopuścił, co znalazło swoje odzwierciedlenie w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 19 września 2024 r. na pytanie nr 8 (Wyjaśnienie treści SW Z nr 4), a która to odpowiedź została pominięta przez Road System na etapie opracowywania oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że przedwczesne jest odrzucenie oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia). Alternatywny zarzut do żądania odrzucenia oferty s.c. J.N. dotyczył wezwania do wyjaśnień w trybie art.223 ust.1 Pzp. Przy czym w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego kolejny zarzut nie wezwania do wyjaśnień oferty w zakresie zaoferowanych rur nie potwierdził się (zarzut nr 3 - art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Road System do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę rur, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia) i ewentualnie (na wypadek, gdyby Izba uznała, że niezasadne lub przedwczesne jest odrzucenia oferty Road System z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia)). Zarówno oferta s.c. J.N., jak i jego korespondencja w toku postępowania odwoławczego (pisma: z dnia 04.01.24r. przystąpienie, z dnia 14.11.24r. stanowisko w sprawie na wezwanie Izby oraz z dnia 18.11.24r. sprzeciw - pisma w aktach sprawy ), a także złożone na posiedzeniu i rozprawie oświadczenia J.N. nie potwierdzają, a wręcz zaprzeczają twierdzeniom odwołującego, że s.c. J.N. złożyła ofertę sprzeczną z warunkami zamówienia to jest zaoferowała w złożonej ofercie rury PP, zamiast rur PCV. Tym samym kolejny zarzut nr 3 nie potwierdził się, ponieważ w myśl zasady wynikającej z treści art. 534 ust.1 Pzp, odwołujący nie udowodnił twierdzenia co do rodzaju zaoferowanych rur do wód opadowych przez s.c. J.N.. Podobnie jak powyższe zarzuty rozpoznawane merytorycznie, odwołujący również nie udowodnił zarzutu nr 4 (zaniechania wezwania wykonawcy Road System do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w zakresie uwzględnionych i wycenionych przez tego wykonawcę pozycji rur PVC dla branży „Kanalizacja Opadowa" (pozycje 4,5,6, 93 i 94 kosztorysu ofertowego), podczas gdy wycena tych pozycji pozostaje na nierynkowym poziomie i wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie tego zakresu zamówienia i równoczesnym zaoferowaniu rur niezgodnych z wymaganiami Zamawiającego). Przystępujący J.N. udowodnił, załączając do pisma z dnia 14.11.2024r. oferty sprzedaży rur PCV Grupy Dawbud sp. z o.o. oraz Anko Usługi Budowlano Transportowe „ANKO” Stanisław Onak sp. j (oferty w aktach sprawy). Podobnie przystępujący J.N. przedstawił dowód Faktura Pro Forma nr FPF /126/11/2024/VAT na posiedzeniu/rozprawie dotycząca rur PVC o wymaganych wszystkich FI, oświadczając, że gwarantowane ilości rur są wystarczające do realizacji zamówienia jak i, że oferta cenowa jest korzystniejsza niż założona do wyceny kosztorysu ofertowego (faktura złożona na posiedzeniu Izby nosi datę 18.11.24r.). Znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie ma także okoliczność, że nie ma zastosowania, przy ewentualnym wezwaniu do wyjaśnienia ceny, art.224 ust.2Pzp, a jedynie potencjalnie art.224 ust.1 Pzp, ponieważ rozbieżności między wartością zamówienia brutto a ofertą przystępującego s.c. J.N. jest na poziomie 20,5% (oświadczenie do protokołu przystępującego). Również średnia arytmetyczna złożonych ofert nie wskazuje na obowiązek zastosowania przez zamawiającego art.224 ust.2 Pzp. Izba nie podziela poglądu odwołującego, że w sytuacji wynagrodzenia kosztorysowego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu, wartość materiału na poziomie 4% wartości ogółem wyceny zamówienia, z uwagi na wynagrodzenie kosztorysowe, automatycznie przesądza o istotnej części kosztu lub ceny spornych rur do wód opadowych. Tym samym Izba nie znajduje podstaw do uwzględnienia żądania, nakazania zamawiającemu wezwania do składania wyjaśnień w trybie art.224 ust.1 Pzp. Konsekwencją powyższych rozstrzygnięć Izby co do oddalenia zarzutów jest również nie uwzględnienie zarzutu art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut odwołania - nr 5). Naruszenie powyższych zasad miało by miejsce gdyby przystępujący s.c. J.N. zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z warunkami zamówienia (zarzut naruszenia art.226 ust.1 pkt 5 Pzp) oraz oferta przystępującego zawierała rażąco niską cenę lub koszt (art.226 ust.1 pkt 8 Pzp). Odwołujący takich okoliczności nie wykazał w złożonej ofercie s.c. J.N.. Reasumując Izba nie stwierdzając naruszenia wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów Pzp, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania oddaliła odwołanie na mocy art. 553 w zw. z art.554 ust.1 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając na rzecz przystępującego, zgłaszającego sprzeciw, od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00zł. stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego. Przewodniczący:…………………………………….. . …

…Sygn. akt: KIO 2960/24 WYROK z dnia 10 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Ewa Sikorska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę A. K., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Powiat Tarnowski w Tarnowie – Powiatowy Zarząd Dróg w Tarnowie z siedzibą w Zgłobicach Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawca D. Ł. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy D. Ł., mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca D. Ł. podał w ofercie ceny jednostkowe odśnieżania i usuwania śliskości za 1 km drogi przekraczające wartości wskazane przez zamawiającego w pkt. 17 ppkt. 9 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) jako maksymalne i nakazuje zamawiającemu – Powiatowi Tarnowskiemu w Tarnowie – Powiatowemu Zarządowi Dróg w Tarnowie z siedzibą w Zgłobicach – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 3 Rejon VII Ciężkowice-Gromnik, odrzucenie oferty wykonawcy D. Ł. i dokonanie ponownej oceny ofert; 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców A. K. (w 2/3 kosztów postępowania odwoławczego) i D. Ł. (w 1/3 kosztów postępowania odwoławczego) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę A. K. tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez wykonawcę D. Ł. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy D. Ł. na rzecz wykonawcy A. K. kwotę 3 800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy), stanowiącą różnicę pomiędzy uiszczoną a zasądzoną wysokością kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2960/24 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Tarnowski w Tarnowie – Powiatowy Zarząd Dróg w Tarnowie z siedzibą w Zgłobicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest kompleksowe zimowe utrzymanie dróg powiatowych Powiatu Tarnowskiego w sezonach zimowych: 2024/2025 i 2025/2026 z podziałem na 3 części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawa P.z.p. W dniu 16 sierpnia 2024 roku wykonawca A. K. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa PUG-TRANS D. Ł. (dalej także: przystępujący) i dokonania jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia, mimo że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; - ewentualnie, zaniechaniu wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący zarzucił zamawiającego naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa PUG-TRANS D. Ł., mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ wskazany wykonawca nie podał w ofercie w sposób jednoznaczny miejsca składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej, mimo istniejącego w tym zakresie obowiązku, w konsekwencji czego działanie zamawiającego w postaci wezwania wykonawcy do wskazania tego miejsca w trybie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. stanowiło niedozwolone prawem negocjacje, a obowiązkiem zamawiającego pozostawało odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a ponadto takie działanie doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad ustawy P.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa PUG-TRANS D. Ł., mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ wskazany wykonawca podał w ofercie ceny jednostkowe odśnieżania i usuwania śliskości za 1 km drogi przekraczające wartości wskazane przez zamawiającego w pkt. 17 ppkt 9 OPZ jako maksymalne; 3. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwanie wykonawcy – Firma UsługowoHandlowa PUG-TRANS D. Ł. – do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów. Wobec naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a w ramach tego badania odrzucenie oferty Firmy Usługowo-Handlowej PUG-TRANS D. Ł., względnie wezwanie wskazanego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny; 3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podniósł, że ma interes w rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego na jego korzyść. Oferta odwołującego jest sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej dot. części 3 zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe zimowe utrzymanie dróg powiatowych Powiatu Tarnowskiego w sezonach zimowych: 2024/2025 i 2025/2026 z podziałem na 3 części”, za ofertą Firmy Usługowo-Handlowa PUG-TRANS D. Ł. . W przypadku, gdyby zamawiający odrzucił ofertę wskazanego wykonawcy (ze względu na to, że nie spełnia ona wymogów zamawiającego), niniejsze zamówienie mógłby uzyskać odwołujący. Nie można również wykluczyć, że na skutek wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, czego również domaga się odwołujący w postępowaniu, oferta Firmy Usługowo-Handlowej PUG-TRANS D. Ł. zostanie odrzucona. Powyższe otwiera zatem drogę odwołującemu do tego, by to jego oferta została – jako oferta zgodna z warunkami zamówienia – wybrana jako najkorzystniejsza. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych powyżej może więc skutkować utratą zamówienia przez odwołującego (w tym utratą zysków, jakie odwołujący zamierzał uzyskać, realizując zamówienie) w sytuacji, gdy to oferta odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów ustawy P.z.p. jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem może skutkować utratą zamówienia przez odwołującego (w tym utratą zysków, jakie odwołujący zamierzał uzyskać realizując zamówienie) w sytuacji, gdy to oferta odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego odwołujący wskazał, że zamawiający powinien odrzucić ofertę przystępującego, ponieważ oferta ta została przygotowana w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wynikającymi z SWZ. Odwołujący wskazał na pkt 2 ppkt 5 OPZ (załącznik nr 1 do SWZ), zgodnie z którym wykonawcy są zobowiązani do dysponowania bazą lub bazami materiałowo-sprzętowymi usytuowanymi w odległości nie większej niż 15 km do najbliższej drogi powiatowej na rejonie który Wykonawca zamierza utrzymywać. Miejsce składowania materiału musi być odpowiednio zabezpieczone. Miejsce to należy określić w formularzu oferty. Podanie miejsc składowania materiałów do zwalczania śliskości w odległości większej jak podana powyżej spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z SWZ. Wykonawca musi mieć do dyspozycji plac przygotowany do składowania materiału stosowanego do zwalczania śliskości zimowej zgodnie z wymogami ochrony środowiska. Plac składowy powinien być zlokalizowany w miejscu umożliwiającym dojazd sprzętu do zimowego utrzymania dróg w każdych warunkach atmosferycznych w odległości umożliwiającej rozpoczęcie prac w ramach ZUD w czasie zadeklarowanym przez Wykonawcę w ofercie. Składowane materiały powinny być zabezpieczone przed negatywnym wpływem czynników atmosferycznych oraz przed negatywnym wpływem na środowisko naturalne. Zamawiający ma prawo żądać sprawdzenia jakości materiałów używanych do wykonania usług, jak również sposobu ich magazynowania. Za jakość materiałów stosowanych do zwalczania śliskości zimowej całkowitą odpowiedzialność ponosi Wykonawca. Odwołujący podniósł, że w ślad za tym w pkt 2.3 ppkt 5 oferty należało złożyć oświadczenie: Miejscem składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej będzie: …. i wskazać konkretną lokalizację bazy w taki sposób, żeby umożliwić weryfikację tego, czy wskazana baza odpowiada wymogom wynikającym z SWZ. Przystępujący, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, w swojej ofercie złożył oświadczenie o następującej treści: Miejscem składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej będzie: m. Gromnik plac składowy. W ocenie odwołującego z treści oświadczenia przystępującego nie wynika, gdzie dokładnie będzie znajdował się plac do składowania materiałów do zwalczania śliskości. Odwołujący stwierdził, że wskazanie miejsca składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej jest istotną treścią oferty. Z jednej strony zamawiający w oparciu o tą informację chciał ocenić, czy spełniony jest wymóg zlokalizowania bazy w odpowiedniej odległości względem obsługiwanych dróg. Z drugiej informacja ta, co jednoznacznie wynika z OPZ, miała posłużyć do oceny, czy miejsce wykorzystywane do realizacji zamówienia spełnia wymagania ochrony środowiska oraz gwarantuje dojazd sprzętu do zimowego utrzymania dróg w każdych warunkach atmosferycznych w odległości umożliwiającej rozpoczęcie prac w ramach ZUD w czasie zadeklarowanym przez wykonawcę w ofercie. Oświadczenie to miało więc znaczenie dla oceny oferty pod kątem ustalonych w SWZ kryteriów oceny ofert, tj. miało posłużyć ocenie czy deklaracja wykonawcy z oferty jest realna, możliwa do spełnienia ze względu na miejsce lokalizacji bazy i sposób dojazdu z niej do utrzymywanych dróg. Wykonawcy mieli zadeklarować w ofercie czas przystąpienia do akcji zimowego utrzymania. Czas ten nie powinien być krótszy niż 30 min. Przystępujący zaoferował czas 25 min, a więc nawet krótszy niż minimalny. Tym bardziej więc konieczne jest zweryfikowanie, czy lokalizacja bazy pozwala na dochowanie tego czasu, co wobec braku wskazania miejsca lokalizacji bazy jest obiektywnie niemożliwe. Oświadczenie to dodatkowo było konieczne, by zweryfikować, czy baza spełnia wymóg odpowiedniej lokalizacji oraz czy spełnia wymogi ochrony środowiska, związane z odpowiednim przechowywaniem soli drogowej na bazie, które to okolicznością są równie istotne, co spełnienie wymogów kryterium oceny ofert. Odwołujący podniósł, że jest to informacja, której zamawiający nie może samodzielnie uzupełnić. Z treści oferty przystępującego nie wynika, gdzie dokładnie baza może się znajdować, a co za tym idzie ustalenie tej informacji wymagałoby wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień – uzupełnienia oferty, stanowiącego niedozwolone w świetle art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. negocjacje z wykonawcą. W świetle obowiązujących przepisów, uzupełnienie oferty w taki sposób, żeby wykonawca wskazał lokalizację bazy już po złożeniu oferty, jest więc niemożliwe. Zamawiający w niniejszej sprawie, mimo wynikającego z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. zakazu prowadzenia z wykonawcą negocjacji, wezwał przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, tj. do sprecyzowania lokalizacji bazy. Przystępujący, odpowiadając na to wezwanie, wskazał, że plac składowy znajduje się przy ul. Tarnowskiej dz. nr 177/11, 218/5 m. Gromnik gm. Gromnik. Przystępujący doprecyzował lokalizację placu zarówno poprzez wskazanie numerów działek, jak i doprecyzowanie, że chodzi o miejscowość Gromnik w gminie Gromnik. Odwołujący podniósł, że w świetle art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. należałoby przyjąć, że jakiekolwiek zmiany w treści oferty (poza tymi, wymienionymi w ust. 2) są niedopuszczalne i stanowią niedozwolone negocjacje. Uzupełnianie treści oferty w ten sposób, że wykonawca wskaże lokalizację bazy, nie może zostać uznane za dopuszczalną poprawkę w ofercie. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 12.1.2022 r., sygn. akt KIO 3725/21. W zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego odwołujący wskazał, że oferta przystępującego jest niezgodna z wymogami zamówienia nie tylko w zakresie, w jakim ww. wykonawca nie wskazał lokalizacji bazy, ale także w zakresie, w jakim wskazany wykonawca podał w ofercie ceny jednostkowe odśnieżania i usuwania śliskości 1 km drogi przekraczające wartości wskazane przez zamawiającego w pkt. 17 ppkt. 9 OPZ. W pkt. 17 ppkt. 9 OPZ zamawiający wskazał maksymalne ceny jednostkowe odśnieżania i usuwania śliskości: odśnieżanie – 35 zł brutto, usuwanie śliskości – 140 zł brutto. W formularzu oferty w pkt. 2.3. ppkt. 3 lit. d i e przystępujący wskazał: „d) cena jednostkowa odśnieżania 1 km drogi wynosi brutto: 35,95 zł/km; e) cena jednostkowa likwidacji śliskości zimowej 1 km drogi wynosi brutto: 142,95 zł/km”. Odwołujący stwierdził, że stawki wskazane przez przystępującego są w obu przypadkach wyższe niż stawki maksymalne przewidziane przez zamawiającego w OPZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 9 OPZ, w razie konieczności zlecenia wykonawcy utrzymania zimowego tylko odcinka drogi rozliczenie nastąpi na postawie podanych w ofercie cen jednostkowych: odśnieżania 1 km. drogi oraz likwidacji śliskości zimowej 1 km drogi. Podawane przez wykonawców w ich ofertach stawki będą więc podstawą do dokonywania wzajemnych rozliczeń pomiędzy stronami umowy, co powoduje, że są one istotnym elementem oferty (jej treścią), mimo iż nie służą porównaniu ofert. W ocenie odwołującego różnice między ceną wskazaną przez przystępującego a ceną maksymalną, wymaganą przez zamawiającego, mogą wydawać się nieduże, jednak te różnice należy przełożyć na rozliczenia, jakie mogą być realnie prowadzone przez strony umowy (ilość takich zleceń x stawka x kilometraż). Zamawiający pozostawił sobie całkowitą swobodę w zlecaniu prac tylko na poszczególnych odcinkach drogi, co powoduje, że w okresie realizacji zamówienia wskazane tu stawki mogą de facto stać się nawet podstawowym elementem rozliczeń pomiędzy stronami, zastępując rozliczenia za gotowość czy akcje czynne na całym odcinku. Odwołujący wskazał, że w tym przypadku można oczywiście rozważać zastosowanie art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., jednak dopuszczalność poprawienia stawek jednostkowych wykonawcy w tym trybie jest wątpliwa, z uwagi na fakt, że zamawiający: (1) nie może mieć pewności, że w niniejszej sprawie w ogóle doszło do omyłki wykonawcy, czy raczej celowo i w pełni świadomie wykonawca podał w ofercie wskazane powyżej stawki oraz (2) nie ma wiedzy co do tego, jaka powinna być wysokość stawki, gdyby stawka podana w ofercie miała być uznana za omyłkę (w niniejszym postępowaniu zamawiający w SWZ podał kilka różnych wartości granicznych, a wykonawca różnie do nich podchodził w ofercie. Również zmiana oferty w wyniku poprawienia tej oferty wydaje się być, w świetle poważnego (pkt 6 powyżej), istotna. Mówimy tu bowiem o zmianie wysokości jednego z elementów rozliczeniowych, który to element – w świetle zapisów SWZ – może być podstawowym elementem rozliczeniowym. Co jednak najistotniejsze, art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. można i należy zastosować w toku badania i oceny ofert, nie zaś po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Obecnie nie ma więc już możliwości wprowadzenia zmian do oferty wykonawcy, bez uprzedniego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny odwołujący podniósł, że oferta przystępującego jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT o 660 207,90 zł, co przy wartości zamówienia jest bardzo dużą różnicą. Również różnica względem ceny drugiej oferty, wynosząca prawie 400 tys. zł, jest znaczną wartością. Odwołujący wskazał, że różnica do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT nie wynosi wprawdzie 30%, jednak sięga 25%, co powinno – w okolicznościach niniejszej sprawy - zrodzić po stronie zamawiającego wątpliwości co do poprawności jej wyliczenia. Wątpliwości te powinny wynikać przede wszystkim z: - dużych różnic w ujęciu kwotowym pomiędzy analizowaną ceną a wartością ustaloną przez zamawiającego i ceną drugiego wykonawcy, - faktu, iż w pozostałych dwóch częściach nie występowały tak duże rozbieżności, a wręcz przeciwnie – w części drugiej wartość złożonej oferty przekracza wartość zamówienia ustaloną przez zamawiającego. Wartość szacunkowa wszystkich części była ustalana podobnie, nic więc nie wskazuje, by w części 3 wystąpiła jakaś pomyłka, - ze sposobu ukształtowania przez ww. wykonawcę ceny jednostkowej za akcję czynną – dwa lub więcej wyjazdów – która to wartość służyła do ustalenia innych cen jednostkowych i jako jedyna nie była w ujęciu procentowym lub kwotowym narzucona zapisami SWZ. Wartość ta wynosi w ofercie przystępującego 17 464,35 zł brutto, z kolei w ofercie drugiego wykonawcy jest to 21 004,00 zł brutto. Różnica sięga 3,5 tys. złotych za akcję, co jest bardzo dużą różnicą. W kontekście ceny za akcję czynną (dwa lub więcej wyjazdów) zaznaczyć należy, że zgodnie z SWZ na jeden wyjazd należy założyć zużycie 10,5 tony soli drogowej oraz 19,5 tony piasku/kruszywa. Sól drogowa z dostawą do miejscowości Gromnik obecnie, a więc przed pełnią sezonu zimowego kosztuje: 550 zł - 615 zł brutto za 1 tonę. Zakup materiału typu piasek/kruszywo to koszt: 60 zł brutto 1 tona. Cena za jeden wyjazd może zostać obliczona w następujący sposób: 550 zł x 10,5 +60 zł x 19,5 = 6 945 zł. Przy dwóch wyjazdach jest to już koszt rzędu 13 890 zł brutto, tymczasem zgodnie z SWZ wyjazdów może być więcej, co należało uwzględnić w wycenie. Do tego należy doliczyć koszty zapewnienia sprzętów (co najmniej 4 pługopiaskarki plus ładowarka do załadunku soli), których koszt zakupu sięga kilkuset tysięcy złotych za sztukę wraz z operatorami i paliwem (którego koszt zakupu sięgnie w tym przypadku tysięcy złotych). W tej cenie należało również ująć koszty innych czynności i wymogów wynikających z OPZ, w tym patroli, zapewnienia bazy itd. W ocenie odwołującego zamawiający jako podmiot wyspecjalizowany w utrzymaniu dróg z pewnością zdaje sobie sprawę z tego, jak kształtuje się koszt zakupu samych materiałów do wykonania zamówienia, a co za tym idzie po jego stronie powinny powstać wątpliwości, czy za różnicę w koszcie zakupu materiałów i zaoferowanej ceny jednostkowej możliwe jest poniesienie wszystkich innych, koniecznych w świetle zapisów OPZ, kosztów wykonania zamówienia. Mówimy tu przy tym o cenie jednostkowej, która stanowi o prawie połowie wartości zamówienia i ma bezpośredni wpływ na drugą składową ceny – akcje jednokrotną, która może być tylko z góry określonym procentem wartości dla akcji wielokrotnej. Odwołujący zaznaczył, że po stronie zamawiającego aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. nie tylko w sytuacji, do której nawiązuje art. 224 ust. 2 ustawy P.z.p., tj. w razie wystąpienia określonej różnicy pomiędzy zaoferowaną ceną a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o VAT czy średnią ceną złożonych ofert, a w każdej sytuacji, gdy cena oferty lub odpowiednio istotne jej składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 sierpnia 2024 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 22 sierpnia 2024 roku przystąpił wykonawca D. Ł. . W piśmie procesowym z dnia 2 września 2024 roku, wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu, przystępujący oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. W piśmie procesowym z dnia 2 września 2024 roku, wniesionym do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej w dniu 5 września 2024 roku przystępujący wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. przystępujący wskazał, że oferta złożona przez przystępującego obejmuje cały przedmiot zamówienia, zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Przystępujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w zgodzie z warunkami zamówienia. Przystępujący złożył oświadczenie woli i wiedzy w zakresie oferowanego miejsca składowania materiałów – wskazując, iż oferowane rozwiązanie jest zgodne z wymogami zamawiającego – potwierdzając określone wymagania w złożonym formularzu oferty z wyspecyfikowanymi elementami dotyczącego wskazywanego miejsca składowania materiałów. Odwołujący zdaje się zapominać, że ofertę należy weryfikować przez pryzmat warunków zamówienia, jakie określił zamawiający. Odwołanie dotyczy części 3 zamówienia, tj. realizacji usługi w „Rejonie VII Ciężkowice-Gromnik”. Przystępujący stwierdził, że posiada stałe miejsce prowadzenia działalności w miejscowości Gromnik i składając ofertę w postępowaniu w części obejmującej realizację prac w miejscowości Gromnik, wpisując w formularzu oferty „m. Gromnik” prawidłowo określił i skonkretyzował treść oferty w tym zakresie. Dla każdego profesjonalnego uczestnika tego postępowania o udzielenie zamówienia powinno być oczywistym i niewymagającym żadnego dodatkowego wyjaśnienia, że chodzi o miejscowość Gromnik położoną w powiecie tarnowskim (czyli tam, gdzie stałe miejsce prowadzenia działalności przez przystępującego oraz tam, gdzie ma być wykonywany ten konkretny przedmiot zamówienia). Istotna jest przy tym treść wymogu, jaki ma dotyczyć bazy materiałowo-sprzętowej, którą w tym zakresie miał weryfikować zamawiający – kluczowa jest odległość dla zamawiającego – „usytuowanymi w odległości nie większej niż 15 km do najbliższej drogi powiatowej na rejonie, który Wykonawca zamierza utrzymywać”. Przystępujący podniósł, że w tym zakresie odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że miejscowość Gromnik (a właściwie – jakikolwiek z punktów w tej miejscowości) leży dalej niż 15 km do najbliższej drogi powiatowej na rejonie, który wykonawca zamierza utrzymywać (rejon CiężkowiceGromnik). Nie jest to nic dziwnego, gdyż jakikolwiek z punktów miejscowości Gromnik leży w odległości nie większej niż 1,2 km od drogi powiatowej. Dodatkowo, sam odwołujący wskazuje, że wskazanie miejsca dotyczyło pozacenowego kryterium oceny ofert – w zakresie rozpoczęcia akcji. Również i w tym zakresie odwołujący nie udowodnił, że nie jest możliwe rozpoczęcie akcji z miejsca składowania materiałów do zwalczania śliskości w miejscowości Gromnik, dla prac wykonywanych w rejonie Ciężkowice-Gromnik, gdzie odległość od najdalszego miejsca w miejscowości Gromnik do drogi powiatowej wynosi nie więcej niż 1,2 km. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. przystępujący wskazał, że zamawiający, w związku z dostrzeżeniem omyłki w dwóch pozycji formularza cenowego przystępującego, zdecydował się dokonać poprawienia tejże omyłki. Przystępujący zwrócił uwagę, że zamawiający miał wszelkie dane ku temu, ażeby dokonać poprawienia takiej omyłki (znał chociażby maksymalną cenę jednostkową). Oznacza to, że mógł dokonać poprawienia tychże omyłek. Przystępujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 r., sygn. akt KIO 543/22. Przystępujący podkreślił, że warunkiem możliwości poprawienia tej omyłki jest niezgodność z warunkami zamówienia, połączona z możliwością ustalenia prawidłowych danych albo bezpośrednio z SWZ albo w pozostałej części oferty. W ocenie przystępującego zakres oferowanego świadczenia jest jasny. I nawet w przypadku pierwotnego wskazania w formularzu cenowym zbyt wysokiej ceny jednostkowej (w zakresie groszy, nawet nie pełnego złotego), istniała możliwość dokonania stosownej poprawy. Nie byłaby więc to jakakolwiek istotna zmiana oferowanego przedmiotu zamówienia, gdyż przedmiot świadczenia (określony zakres) nie uległby w żaden sposób istotnej zmianie. A właśnie dla takich sytuacji przewidziano art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., aby bezzasadnie nie odrzucać ofert dobrych, lecz z drobnymi niedoskonałościami. W zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. przystępujący stwierdził, że odwołujący próbuje nałożyć na zamawiającego nieistniejący obowiązek. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. to do decyzji zamawiającego (i jego oceny sytuacji) należy wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3380/22. W ocenie przystępującego odwołujący powołuje się na jakieś stawki i swoje projekcje dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń oraz nie przedstawia okoliczności i dowodów na potwierdzenie tego, że cena zaoferowana przez przystępującego może być rażąco niska (poza wskazaniem, że jest niższa od ceny odwołującego). Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt. 1 OPZ (załącznik nr 1 do SWZ) przedmiotem zamówienia jest: Kompleksowe zimowe utrzymanie dróg powiatowych Powiatu Tarnowskiego w sezonach zimowych: 2024/2025 i 2025/2026 z podziałem na 3 części: a) Część 1 - Rejon II - Żabno b) Część 2 – Rejon V Szerzyny c) Część 3 - Rejon VII – Ciężkowice-Gromnik W pkt 2 ppkt 5 OPZ zamawiający wskazał, że wykonawcy są zobowiązani do dysponowania bazą lub bazami materiałowo-sprzętowymi usytuowanymi w odległości nie większej niż 15 km do najbliższej drogi powiatowej na rejonie, który Wykonawca zamierza utrzymywać. Miejsce składowania materiału musi być odpowiednio zabezpieczone. Miejsce to należy określić w formularzu oferty. Podanie miejsc składowania materiałów do zwalczania śliskości w odległości większej jak podana powyżej spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z SWZ. Wykonawca musi mieć do dyspozycji plac przygotowany do składowania materiału stosowanego do zwalczania śliskości zimowej zgodnie z wymogami ochrony środowiska. Plac składowy powinien być zlokalizowany w miejscu umożliwiającym dojazd sprzętu do zimowego utrzymania dróg w każdych warunkach atmosferycznych w odległości umożliwiającej rozpoczęcie prac w ramach ZUD w czasie zadeklarowanym przez Wykonawcę w ofercie. Składowane materiały powinny być zabezpieczone przed negatywnym wpływem czynników atmosferycznych oraz przed negatywnym wpływem na środowisko naturalne. Zamawiający ma prawo żądać sprawdzenia jakości materiałów używanych do wykonania usług, jak również sposobu ich magazynowania. Za jakość materiałów stosowanych do zwalczania śliskości zimowej całkowitą odpowiedzialność ponosi Wykonawca. Zgodnie z pkt 2.3 ppkt 5 formularza oferty (załącznik nr 2 do SWZ) należało złożyć oświadczenie: Miejscem składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej będzie: …. Zgodnie z pkt 2.3 ppkt 3 formularza ofertowego: Wynagrodzenie określone przez Wykonawcę będzie rozliczane na podstawie następujących stawek: a) stawka dobowa ryczałtowa za akcję czynną (100%) /za dwa wyjazdy i więcej/ brutto: ............................zł b) stawka dobowa ryczałtowa za akcję czynną /za jeden wyjazd/ brutto: ............... zł c) stawka dobowa ryczałtowa za akcję bierną „gotowość” brutto:......................... zł d) cena jednostkowa odśnieżania 1 km drogi wynosi brutto: ….. zł/km e) cena jednostkowa likwidacji śliskości zimowej 1 km drogi wynosi brutto: ...... zł/km W pkt. 17 ppkt 9 OPZ zamawiający wskazał: Ceny jednostkowe odśnieżania i usuwania śliskości 1 km drogi, które należy wpisać do formularza oferty nie mogą przekroczyć: Rejon Odśnieżanie Usuwanie śliskości zł/ brutto 140 140 140 zł/ brutto Ciężkowice-Gromnik Zgodnie z rozdz. XX ust. 1 SWZ przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: - CENA - 60 % = 60 pkt - CZAS ROZPOCZĘCIA AKCJI - 40 % = 40 pkt W piśmie z dnia 12 lipca 2024 roku zamawiający poinformował o ofertach, które wpłynęły w ramach części 3 zamówienia: Numer oferty 1 Nazwy albo imiona i CENA nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce zamieszkania Wykonawców Firma Usługowo-Handlowa PUG-TRANS D. Ł. brutto 33-180 Gromnik ul. Tarnowska 26 1 032 742,25 zł/ 2 065 484,50 zł NIP 8733253824 2 1 228 180,00 zł/ F.H.U. TARRA-TRANS A. K. 33-180 Gromnik ul. Krynicka 47 2 456 360,00 zł NIP 873 121 94 96 Pismem z dnia 12 lipca 2024 roku zamawiający poinformował o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia: Zamawiający: Powiat Tarnowski - Powiatowy Zarząd Dróg w Tarnowie z siedzibą w Zgłobicach na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, informuje, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie wyżej wymienionego zamówienia kwotę: 4 835 380,64 zł brutto w tym: sfinansowanie wyżej wymienionego zamówienia kwotę: 74 835 380,64 zł brutto za 2 sezony w tym: Część/Rejon Rejon II Żabno Rejon V Szerzyny 804 100,00 zł 1 305 588,24 zł Rejon VII Ciężkowice-Gromnik 2 725 692,40 zł Przystępujący w swojej ofercie złożył oświadczenie o następującej treści: Miejscem składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej będzie: m. Gromnik plac składowy. Pismem z dnia 26 lipca 2024 roku zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, wskazując: W formularzu ofertowym pkt.2.3 W zakresie Części 3/Rejonu VII: Ciężkowice-Gromnik ppkt.5) Wykonawca podał: „Miejscem składowania materiałów do zwalczania zimowej będzie m. Gromnik plac składowy” Prosimy o sprecyzowanie dokładnej lokalizacji w/w bazy (adres). W OPZ stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ w pkt.2 ppkt.5) Zamawiający podał warunek: baza lub bazy materiałowo-sprzętowe muszą być usytuowane w odległości nie większej niż 15 km do najbliższej drogi powiatowej na rejonie który Wykonawca zamierza utrzymywać. Powyższe wyjaśnienie pozwoli Zamawiającemu zająć stanowisko w sprawie i udzielić odpowiedzi Wykonawcy: F.H.U. TARRA-TRANS A. K. . W odpowiedzi w piśmie z dnia 29 lipca 2024 roku przystępujący wskazał, że plac składowy znajduje się przy ul. Tarnowskiej dz. nr 177/11, 218/5 m. Gromnik gm. Gromnik. W formularzu oferty w pkt. 2.3. ppkt. 3 lit. d, e przystępujący wskazał: „d) cena jednostkowa odśnieżania 1 km drogi wynosi brutto: 35,95 zł/km; e) cena jednostkowa likwidacji śliskości zimowej 1 km drogi wynosi brutto: 142,95 zł/km”. W formularzu oferty pkt 2.3 ppkt 3 lit. a przystępujący wskazał: stawka dobowa ryczałtowa za akcję czynną (100%) /za dwa wyjazdy i więcej/ brutto: 17 464,35 zł Odwołujący tę samą pozycją wycenił na 21 004,00 zł brutto. Pismem z dnia 6 sierpnia 2024 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w zakresie części 3, oferty złożonej przez przystępującego, który zaoferował: cena brutto: 1 032 742,25 zł za sezon/2 065 484,50 zł za 2 sezony Czas rozpoczęcia akcji : 30 minut Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, mimo że oferta przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przystępujący podał w ofercie ceny jednostkowe odśnieżania i usuwania śliskości za 1 km drogi przekraczające wartości wskazane przez zamawiającego w pkt. 17 ppkt 9 OPZ jako maksymalne. W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Odnosząc się do zarzutu, który został przez Izbę uwzględniony, Izba wskazuje, co następuje: Izba podziela stanowisko odwołującego, iż treść oferty przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność polega na tym, że w formularzu oferty w pkt. 2.3. ppkt. 3 lit. d, e przystępujący wskazał cenę jednostkową brutto odśnieżania 1 km drogi - 35,95 zł/km oraz cenę jednostkową brutto likwidacji śliskości zimowej 1 km drogi brutto 142,95 zł/km w sytuacji, w której zamawiający w pkt. 17 ppkt 9 OPZ wymagał, by ceny te nie przekraczały – odpowiednio – 35 zł brutto i 140 zł brutto. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 ustawy P.z.p., która stanowi, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazany wyżej wymóg odnoszący się do maksymalnych cen odśnieżania i likwidacji śliskości zimowej zawarty był opisie przedmiotu zamówienia, który – zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy P.z.p. – jest jednym z dokumentów zamówienia. Jego treść była jasna i zrozumiała, a przynajmniej wykonawcy nie zgłaszali pytań co do jego treści ani też nie wnioskowali o jego zmianę. Ponadto podkreślić należy, że w sytuacji, w której przystępujący bądź inny wykonawca kwestionowałby tak sformułowany wymóg, winien był w tym zakresie wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Z ustaleń faktycznych dokonanych przez Izbę wynika, że odwołanie takie nie było wniesione. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., wskazany jako podstawa prawna zarzutu zawartego w pkt. 2 odwołania. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający nie dokonał poprawienia oferty przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Ponadto, w ocenie Izby, w rozpoznawanym przypadku brak jest możliwości dokonania poprawienia oferty przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Ewentualne poprawienie oferty nie mogłoby polegać bowiem na wpisaniu do formularza ofertowego przystępującego maksymalnych stawek wskazanych przez zamawiającego w pkt 17 ppkt 9 OPZ. Podkreślić należy, że zgodnie ze wskazanym punktem OPZ, stawki za odśnieżanie i likwidację śliskości 1 km nie były wartościami sztywnymi, ale maksymalnymi. Oznacza to, że wykonawcy mogli wpisać kwoty wynoszące – odpowiednio -≤ 35 zł brutto i ≤ 140 zł brutto, a zatem zamawiający – aby przeprowadzić taką operację, musiałby uzyskać informacje od przystępującego co do konkretnych wartości mieszczących się we wskazanych przedziałach, na podstawie których miałby dokonać takiej zmiany. Tego rodzaju operacja byłaby niemożliwa do przeprowadzenia przez zamawiającego bez uzyskania wyjaśnień od przystępującego co do szczegółów jej dokonania. Uzyskanie zaś tego rodzaju wyjaśnień wykracza poza dyspozycję art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy P.z.p., zgodnie z którą niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W tym miejscu wskazać należy na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2019 roku, sygn. akt: KIO 1964/19, w którym wskazano: Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. – przyp. wł.), Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia oferty. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ wskazany wykonawca nie podał w ofercie w sposób jednoznaczny miejsca składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej, mimo istniejącego w tym zakresie obowiązku, w konsekwencji czego działanie zamawiającego w postaci wezwania wykonawcy do wskazania tego miejsca w trybie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. stanowiło niedozwolone prawem negocjacje, a obowiązkiem zamawiającego pozostawało odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a ponadto takie działanie doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad ustawy P.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Izba wskazuje, że warunkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie warunków zamówienia przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków zamówienia, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasad wyrażonych w art. 16 ustawy P.z.p., w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślenia wymaga, że specyfikacja warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SWZ należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie SWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SWZ. Z powyższego wynika, że zamawiający nie może wymagać od wykonawcy, by jego oferta zawierała treści, które nie były wskazane w SWZ bądź też były wskazane w sposób nieprecyzyjny, umożliwiający dokonywanie odmiennych interpretacji. Określając wymóg dotyczący miejsca składowania materiałów zamawiający w pkt. 2 ppkt 5 OPZ wskazał, że wykonawcy są zobowiązani do dysponowania bazą lub bazami materiałowo-sprzętowymi usytuowanymi w odległości nie większej niż 15 km do najbliższej drogi powiatowej na rejonie, który wykonawca zamierza utrzymywać. Miejsce to należy określić w formularzu oferty. Zgodnie zaś z pkt 2.3 ppkt 5 formularza oferty wykonawca miał złożyć oświadczenie: Miejscem składowania materiałów do zwalczania śliskości zimowej będzie …”. Zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował, jak należy rozumieć słowo „miejsce”. W szczególności zamawiający nie wymagał, by miejsce składowania odpadów było określone poprzez wskazanie adresu. Podkreślenia wymaga, że miejsce rozumiane jako określony punkt / obszar w terenie może być określane na rozmaite sposoby, np. poprzez wskazanie adresu, współrzędnych geograficznych, numerów ewidencyjnych działek, miejscowości, w którym dany punkt (obszar) się znajduje itp. Zamawiający nie wskazał żadnego z tych sposobów jako wymaganego w przedmiotowym postępowaniu. Przystępujący jako miejsce składowania materiałów wskazał miejscowość Gromnik. W ocenie Izby tak określone miejsce czyni zadość wymogom wskazanym w pkt. 2 ppkt 5 OPZ oraz pkt. 2.3 ppkt 5 formularza ofertowego. Jednocześnie Izba nie dostrzegła w wezwaniu przystępującego do wskazania dokładnej lokalizacji naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust.1 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający może żądać od wykonawców między innymi złożenia wyjaśnień, których celem jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. W rozpoznawanym przypadku celem składanych wyjaśnień było ustalenie, czy przystępujący spełnia wskazany w pkt. 2 ppkt 5 OPZ wymóg posiadania bazy w odległości nie większej niż 15 km od najbliższej drogi powiatowej na rejonie, który wykonawca ma zamiar obsługiwać. Jednocześnie podkreślić należy, że niesprecyzowanie tych informacji w ofercie przystępującego, z uwagi na brak odpowiednich zapisów w dokumentach postępowania, nie było okolicznością obciążającą przystępującego. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że cena oferty przystępującego różniła się in minus o około 25% szacunkowej wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT i o około 9% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Tym samym brak było podstaw do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Tym samym zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny należy rozpoznawać poprzez pryzmat ewentualnego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy ustawy P.z.p. w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku itp. Dyspozycja zawarta w art. 224 ust. 1 różni się od tej, o której mowa w ust. 2 pkt 1 tegoż artykułu, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy zajdą okoliczności o charakterze obiektywnym, tj.: w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. W wyroku z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, wydanym jeszcze na kanwie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), ale zachowującym swą aktualność również pod rządami ustawy P.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zwroty „wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, a z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego. W rozpoznawanym przypadku odwołujący nie wykazał, by cena zaoferowana przez przystępującego bądź też jej istotna część składowa powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego obligujące go do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień. Odwołujący w treści odwołania wskazał, że wątpliwości zamawiającego winny wzbudzić następujące okoliczności: - duże różnice w ujęciu kwotowym pomiędzy analizowaną ceną a wartością ustaloną przez zamawiającego i ceną drugiego wykonawcy, - fakt, iż w pozostałych dwóch częściach nie występowały tak duże rozbieżności, a wręcz przeciwnie – w części drugiej wartość złożonej oferty przekracza wartość zamówienia ustaloną przez zamawiającego. Wartość szacunkowa wszystkich części była ustalana podobnie, nic więc nie wskazuje, by w części 3 wystąpiła jakaś pomyłka, - sposób ukształtowania przez przystępującego ceny jednostkowej za akcję czynną – dwa lub więcej wyjazdów – która to wartość służyła do ustalenia innych cen jednostkowych i jako jedyna nie była w ujęciu procentowym lub kwotowym narzucona zapisami SWZ. Wartość ta wynosi w ofercie Firmy Usługowo-Handlowa PUG-TRANS D. Ł. 17 464,35 zł brutto, z kolei w ofercie drugiego wykonawcy jest to 21 004,00 zł brutto. Różnica sięga 3,5 tys. złotych za akcję, co jest bardzo dużą różnicą. Odnosząc się do okoliczności wskazanych w tiret pierwsze i drugie Izba wskazuje, że ocena, czy różnice pomiędzy zaoferowaną ceną a wartością zamówienia i ceną drugiego wykonawcy uzasadniają konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, należy do zamawiającego. Jak to już wyżej wskazano, w przypadku opisanym w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiającemu przysługuje uprawnienie do dokonania samodzielnej oceny w zakresie istnienia bądź nieistnienia wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny. W sytuacji, w której nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. i brak jest innych podstaw do zakwestionowania ceny, to do zamawiającego należy decyzja w zakresie tego, czy sama różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a innymi cenami zaoferowanymi w postępowaniu oraz wartością zamówienia, uzasadnia wszczęcie postępowania wyjaśniającego w tej sprawie. Okoliczność, iż zamawiający jest uprawniony do dokonania subiektywnej oceny w tym zakresie, musi być również wzięta pod uwagę przez Krajową Izbę Odwoławczą przy rozpoznawaniu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Wydaje się, iż jedynie w sytuacji, w której z okoliczności sprawy wynika w sposób nie budzący wątpliwości, iż zaoferowana cena nosi znamiona niskiej, zaniechania zamawiającego będą mogły być skutecznie kwestionowane. W ocenie Izby z taka sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Jeśli chodzi o okoliczność wskazaną w tiret trzecie odwołujący sam w treści odwołania wykazuje, że cena dwóch wyjazdów to 13 890 zł brutto. Przystępujący zaoferował cenę 17 464,35 zł, zatem pomiędzy zaoferowaną ceną a wyceną dokonaną przez odwołującego pozostaje jeszcze różnica w wysokości 3 574,35 zł, stanowiąca około 20% zaoferowanej ceny. Odwołujący podniósł, że do kosztu soli drogowej i piasku / kruszywa należy doliczyć koszty zakupu sprzętu wraz z operatorami i paliwem oraz inne koszty wskazane w OPZ. Odwołujący nie wyjaśnia natomiast, na jakiej podstawie przyjął, że przystępujący będzie musiał dopiero zakupić wymagany sprzęt. Okoliczność ta nie wynika z treści odwołania. Odwołujący nie wskazał również na żaden dowód, z którego wywnioskował konieczność zakupu sprzętu. Odwołujący nie wskazuje również żadnego poziomu kosztów, z których wynikałoby, że kwota 3 574, 35 zł, która pozostaje po odjęciu od zaoferowanej przez przystępującego kosztu soli i piasku jest niewystarczająca dla pokrycia innych kosztów niezbędnych dla realizacji zamówienia. W ocenie Izby znajdujące się w odwołaniu sformułowania „kilkaset tysięcy złotych” czy „tysiące złotych” nie są miarodajne dla ustalenia, że cena przystępującego jest rażąco zaniżona. W tym miejscu Izba wskazuje na argumentację zawartą w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 grudnia 2022 roku, sygn. akt KIO 3225/22, którą w pełni podziela i z której wynika, iż: „(…) zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny, czy też zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też, że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, bądź zaniechania do wezwania w zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 26 kwietnia 2022 r., KIO 719/22 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019 r., KIO 2617/18).” Jedyny dowód, jaki złożył odwołujący, to oferta Star Sol Sp. z o.o. w Pcimiu z dnia 23 lipca 2024 roku, na okoliczność wykazania ceny sprzedaży soli drogowej (500 zł / netto / tona). Izba przeprowadziła dowód ze złożonego dokumentu, uznając, że potwierdza on wysokość ceny 1 tony soli. Niemniej jednak koszt ten nie jest jedynym kosztem, jaki winni byli uwzględnić wykonawcy dokonując wyceny, na co zwrócił uwagę sam odwołujący w treści odwołania. Odwołujący nie wykazał wysokości innych kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia. Wskazując na powyższą argumentację Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, iż w rozpoznawanym przypadku zaszły przesłanki uzasadniające wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień, stosownie go art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… 24 …

…Sygn. akt KIO 2966/20 POSTANOWIENIE z dnia 2 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 grudnia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2020 r. przez odwołującego: PRINT.SOL PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A. S. z Wrocławia (ul. Iwaszkiewicza 6/4, 52-211 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi (Al. Kościuszki 4, 90-419 Łódź) - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawca: Pryzmat Sp. z o.o. Sp.k. z Wrocławia (ul. Ostrowskiego 15, 53-238 Wrocław), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego:PRINT.SOL PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A. S. z Wrocławia (ul. Iwaszkiewicza 6/4, 52-211 Wrocław) kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. ……………………………… Sygn. akt KIO 2966/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Uniwersytet medyczny w Łodzi, którego przedmiotem są: „Usługi serwisowe oraz dostawę materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących” o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (znak sprawy: ZP/95/2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2020-10-09; nr 595395-N 2020.Wnoszący odwołanie wykonawca: A. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PRINT SOL PRINTING SOLUTIONS AND SERV!CE A. S." z Wrocławia (Odwołujący) wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp w związku: 1)z wyborem jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy: Pryzmat sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, która podlega odrzuceniu z uwagi, że zawiera rażąco niską cenę, i której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 2)z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy: Enipol A. S., M. S. spółka jawna z Aleksandrowa Łódzkiego, która powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę, i której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3)z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy: „Biurex R. M." z Łodzi, która podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę, i której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia w/w ofert wykonawców, pomimo tego, iż oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 2.Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - niewezwanie w/w wykonawców do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia poszczególnych cen jednostkowych oraz ceny oferty. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i (2) dokonania ponownego badania i oceny oferty wykonawcy: Pryzmat sp. z o.o sp.k., Enipol sp. J. oraz „BIUREX" a następnie (3) dokonania czynności odrzucenia ofert w/w wykonawców, (4) dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, (2) wezwanie w/w wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia poszczególnych cen jednostkowych oraz ceny oferty. Odwołujący wskazał, że (…) posiada interes we wniesieniu odwołania w w/w Postępowaniu, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta będzie przedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert i powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą oraz może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy wskazanych w odwołaniu”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca Pryzmat Sp. z o.o. Sp.k. z Wrocławia (Zgłaszający Przystąpienie) wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 24 listopada 2020 r.) oświadczył, że mając na uwadze przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp: (1) uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu z dnia 13 listopada 2020 r. wniesionym przez A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „PRINT SOL PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A. S.”;(2) zobowiązuje się do unieważnienia i dokonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu tj. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca Pryzmat Sp. z o.o. Sp.k. z Wrocławia został wezwany w dniu 25 listopada 2020 r. na podstawie § 13 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie. Termin na wniesienie sprzeciwu upłynął w dniu 30 listopada 2020 r. Do tego terminu sprzeciw nie został zgłoszony. Izba postanowiła, Działając na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień wskazanego art. 186 ust. 3 ustawy Pzp: „3. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.”. W przedmiotowej sprawie jak wskazała Izba do dnia 30 listopada 2020 r., w którym upływał termin na wniesienie sprzeciwu taki sprzeciw przez wykonawcę Pryzmat Sp. z o.o. Sp.k. z Wrocławia zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego nie został zgłoszony. Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6 p​ kt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). w .. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1878/19 WYROK z dnia 10 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 października 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez Wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą XEROTECH P. S., (ul. Zwoleńska 46N, 04-761 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Urząd Miasta Stołecznego Warszawy, (Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa). przy udziale Wykonawcy: COPY CONTROL SERVICE spółka cywilna T B. K. J.(ul. Tamka 49, 00-355 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą XEROTECH P.S., (ul. Zwoleńska 46N, 04-761 Warszawa) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą XEROTECH P.S., (ul. Zwoleńska 46N, 04-761 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1878/19 UZASADNIENIE Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego występuje Miejskie Centrum Sieci i Danych Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Serwis urządzeń wielofunkcyjnych w Urzędzie m.st. Warszawy". Ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 12 czerwca 2019r. pod numerem 2019/S 111-272439. Odwołujący P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą XEROTECH P.S. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wykonawcy Copy Control Service T. B. K. J. (wspólnicy spółki cywilnej), zaniechania odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz treści wyjaśnień wykonawcy CCS, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy CCS, zaniechanie wykluczenia wykonawcy CCS, zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CCS, pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym rażąco niskie ceny jednostkowe w zakresie kluczowych elementów ceny oferty; art. 7 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tzn. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CCS, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty; art. 89 ust.1 pkt 3 PZP i art. 7 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2018 r., poz. 419 ze zm.) poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CCS pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co oznacza działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami naruszające interesy innych wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 PZP w zw. z art. 186 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy CCS, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w ust. 12.2 SIWZ, a jednocześnie przedstawił dokument (referencje) wprowadzający Zamawiającego w błąd art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 11 pkt 4 UZNK poprzez zaniechanie odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa treści wyjaśnień oraz części treści wyjaśnień wykonawcy CCS, pomimo, że zastrzeżone informacje i dokumenty nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co stanowi naruszenie zasady jawności postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty CCS, dokonanie odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz treści wyjaśnień wykonawcy CCS w zakresie w którym informacje i dokumenty w nich zawarte nie wypełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonanie ponownego badania i oceny oferty CCS, wykluczenie z Postępowania wykonawcy CCS na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16, pkt 17 PZP, odrzucenie oferty CCS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 PZP, wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny wskazał, że Wykonawca CCS w treści oferty, tj. Formularzu Cenowym - „Części eksploatacyjne i zamienne" KOPIARKI CYFROWE stanowiącym Załącznik nr 2E do SIWZ, przedstawił w pozycji nr 144 oraz w pozycji nr 161 zupełnie inną cenę za tę samą część urządzenia, tj. Płyta główna o tym samym numerze katalogowym A61FH02005. W pozycji nr 144 Płyta główna została wyceniona na kwotę 890,00 zł natomiast w pozycji nr 161 kwota ta wynosi 2050,00 zł. Podobnie w pozycji nr 145 oraz w pozycji nr 160 wykonawca CCS wskazał, że oferuje część urządzenia, tj. Panel o numerze katalogowym A61FM70203. Przy czym w pozycji nr 145 Panel ten został wyceniony na kwotę 420,00 zł, a w pozycji nr 160 cena tego samego Panelu wynosi już 850,00 zł. Następnie w pozycji nr 32 i nr 46 wykonawca CCS zaoferował Panel o numerze katalogowym A0P0M70703, przy czym w pozycji nr 32 za cenę 250,00 zł, a w pozycji nr 46 za cenę 600,00 zł. W pozycji nr 78 i nr 97 wykonawca CCS zaoferował Panel o numerze katalogowym A7PUM70200, przy czym w pozycji nr 78 za cenę 1480,00 zł, a w pozycji nr 97 za cenę 850,00 zł. Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że w wielu pozycjach zawartych w ofercie Wykonawcy CCS istnieje bardzo duża rozbieżność pomiędzy cenami jednostkowymi dotyczącymi tej samej (nowej i oryginalnej) części zamiennej urządzenia tego samego producenta (Konica Minolta). Odwołujący wskazał, że ceny jednostkowe przedstawione przez Wykonawcę CCS są rażąco niskie. Odwołujący wystąpił z zapytaniem do trzech firm, tj. Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o., HICOPY Dystrybucja Sp. z o.o. oraz DKS Sp. z o.o. o wycenę niektórych części zamiennych oferowanych przez Wykonawcę CCS. Wskazał, że w porównaniu z uzyskaną wyceną, ceny jednostkowe części zamiennych zaoferowane przez wykonawcę CCS są cenami znacznie zaniżonymi, nierealnymi. Wymiana części zamiennej w postaci np. płyty głównej urządzenia zajmuje często kilka godzin (czas pracy technika serwisu) ze względu na złożoność tej operacji. Dodatkowo zauważył, że ceny jednostkowe Wykonawcy CCS wskazują, że Wykonawca ten nie uwzględnił nawet kosztu zakupu danej części zamiennej, a tym bardziej kosztu jej wymiany. W konsekwencji oznacza to, że nie jest możliwa realizacja zamówienia za zaoferowaną ceną, a tym bardziej osiągnięcie zysku na danych pozycjach przez Wykonawcę CCS. Odwołujący wskazał także, że istotnym elementem niniejszego postępowania jest dostarczenie Zamawiającemu konkretnych materiałów eksploatacyjnych i części zamiennych. Wykonawca CCS był zatem obowiązany do wskazania ich realnych, konkretnych cen jednostkowych. Jak wskazał Odwołujący, z jego wiedzy i doświadczenia wynika, że znacznie zaniżona została także cena brutto za roboczogodzinę przeglądu kserokopiarek biurowych A3, która została zaoferowana przez wykonawcę CCS w wysokości jedynie 25 zł brutto, zgodnie z Formularzem cenowym - Załącznikiem nr 2A. Kalkulacja ceny za roboczogodzinę przeglądu (konserwacji) powinna uwzględniać w szczególności roboczogodzinę pracy technika serwisu, dojazd do Zamawiającego, koszt pracownika po stronie pracodawcy, koszt materiałów niezbędnych do konserwacji urządzeń (smary, pędzle itp.) oraz marżę (zysk) wykonawcy. Z ogólnodostępnych informacji oraz wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że wykwalifikowany technik serwisu w Warszawie otrzymuje wynagrodzenie znacznie powyżej średniej krajowej. Zamawiający wezwał wykonawcę CCS na podstawie art. 90 ust. 1 PZP do wyjaśnienia m. in. przyczyn „rozbieżności pomiędzy zaoferowanymi cenami jednostkowymi" w tym złożenia dowodów na potwierdzenie argumentów wskazanych w wyjaśnieniach. Odwołujący podniósł, że nie otrzymał treści wyjaśnień ani dowodów przedstawionych przez Wykonawcę CCS. W związku z powyższym Odwołujący nie mógł ustosunkować się do wyjaśnienia przyczyn tych rozbieżności przez Wykonawcę CCS, a tym samym zweryfikować prawidłowości ich oceny przez Zamawiającego. II. CZYN NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI W ocenie Odwołującego, konstrukcja oferty Wykonawcy CCS w zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny, w tym nierealnych cen jednostkowych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca ten celowo zaniżył wartości cen jednostkowych, nie uwzględniając rzeczywistych kosztów oraz marży (zysku). Zaniżenie cen jednostkowych oznacza także, że Wykonawca CCS nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia odnoszących się do poszczególnych pozycji formularza ofertowego. Proceder zaniżania cen jednostkowych i manipulowania przez wykonawcę zaoferowanymi cenami jednostkowymi między pozycjami w formularzu ofertowym stanowi działanie zmierzające do wyrządzenia deliktu w postaci opisanej w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, art. 15 ust. 2 pkt 1 UZNK, a także deliktu z klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 UZNK. Manipulacja ceną jednostkową na potrzeby uzyskania niższej ceny prowadzi do naruszenia interesów Odwołującego składającego ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu zamówienia, jak również interesu Zamawiającego. BRAK WYKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU/ WPROWADZENIE ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD Zamawiający w pkt. 12.2 Warunki udziału w postępowaniu Część III SIWZ wskazał, iż „za spełniających warunku udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie realizowali lub realizują co najmniej 2 (dwie) usługi o łącznej wartości nie mniejszej niż 600.000,00 zł brutto, polegające na obsłudze serwisowej kopiarek, w tym: a) co najmniej jedna z usług obejmowała serwis kopiarek biurowych korytarzowych A3; b) co najmniej jedna z usług obejmowała serwis urządzeń biurowych współpracujących z system druku centralnego Qvision". Na potwierdzenie spełnienia warunku Wykonawca CCS wskazał w JEDZ usługę opieki technicznej urządzeń drukujących marki Develop, Canon, Konica Minolta, wraz z modelami Konica Minolta Bizhub C253 oraz Bizhub C280 objętych systemem Q-Vision, wskazując jako odbiorcę Wykonawcę MFP Service s.c. Wykonawca CCS wskazał w JEDZ jako datę początkową realizacji zamówienia 29 sierpnia 2014 r., zaś jako datę końcową 31 sierpnia 2016 r. Na potwierdzenie należytego wykonania usługi wskazanej w JEDZ Wykonawca CCS przedstawił referencję z 10 stycznia 2017 r. Z treści przedstawionej przez Wykonawcę CCS referencji, jak i z przedstawionej przez tego Wykonawcę referencji z dnia 12 lipca 2019 r. (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust.3 PZP) wynika, że Wykonawca CCS od dnia 29 sierpnia 2014 r. realizuje na rzecz MFP Service s.c. zlecenie podwykonawstwa opieki technicznej urządzeń drukujących Develop, Canon, Konica Minolta bizhub C253 oraz Bizhub C280 objętych systemem Q-vision. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wystosowane przez Zamawiającego dnia 23 lipca 2019 r., Wykonawca CCS oświadczył, że w dokumencie JEDZ wpisał datę końcową 31 sierpnia 2016 r. jedynie dlatego, że formularz wypełniania JEDZ nie przewiduje wskazania, iż dane zamówienie jest nadal wykonywane. Tym samym Wykonawca CCS potwierdził że wskazane w obu referencjach informacje przedstawione Zamawiającemu są prawdziwe. Zamawiający dnia 26 sierpnia 2019 r. wezwał Wykonawcę CCS na podstawie art. 26 ust. 4 PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń i dokumentów (referencji), tj. wyjaśnień w zakresie usługi wykonanej dla MFP Service s.c. w tym przedstawienie dowodów. Odwołujący nie otrzymał jednak treści wyjaśnień. W związku z powyższym Odwołujący nie mógł ustosunkować się do tych wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę CCS, a tym samym zweryfikować prawidłowości ich oceny przez Zamawiającego. Niemniej jednak Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający zwrócił się jedynie do Wykonawcy CCS o wyjaśnienie we wskazanym powyżej zakresie. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien zachować należytą staranność i wystąpić z zapytaniem także bezpośrednio do firmy MFP Service s.c. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że wbrew informacjom wskazanym przez Odwołującego w JEDZ i referencjach złożonych na potwierdzenia usługi wykonywanej dla MFP Service s.c. wykonawca CCS był podwykonawcą MFP Service s.c., czyli podmiotu, który wystawił referencje przedstawione Zamawiającemu, zaś zamówienie było realizowane na rzecz podmiotu Sita Polska, obecnie SUEZ Polska. Nadto, z informacji uzyskanych od wystawcy referencji wynika, że firma MFP Service s.c. obsługiwała Sita Polska/SUEZ Polska do roku 2016 r. Powyższe wskazuje zatem, że wbrew oświadczeniu Wykonawcy CCS złożonym w wyjaśnieniach z dnia 25 lipca 2019 r. usługa serwisu urządzeń wielofunkcyjnych realizowana na rzecz MFP Service s.c., a docelowo na rzecz Sita Polska/SUEZ Polska nie jest nadal wykonywana. W ocenie Odwołującego, powyższe wskazuje na to, że wykonawca CCS wprowadził Zamawiającego w błąd podając w JEDZ informacje dotyczące świadczenia usługi serwisu dla podmiotu MFP s.c. Ponadto, zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 12.2 SIWZ wykonawca winien wykazać, że usługi były należycie wykonywane okresie ostatnich trzech lat treść informacji uzyskanych od MFP Service s.c. wskazuje na niespełnienie tej części warunku udziału w Postępowaniu. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca CCS w ramach usługi serwisu świadczonej dla podmiotu MFP Service s.c. nie serwisował urządzeń biurowych, które współpracowały z systemem druku centralnego Q-vision. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Wykonawca CCS nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wykonania usługi w okresie trzech lat przed dniem składania ofert oraz w zakresie w skazanym w pkt. 12.2 lit. b) tj. współpracy z systemem druku centralnego Q-vision. Zatem Zamawiający winien wykluczyć Wykonawcę CCS na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP (również pkt. 12.1. SIWZ) z uwagi na to, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto Wykonawca ten w pełni świadomie, niezgodnie ze stanem rzeczywistym wskazał datę wykonania usługi, tj. oświadczył, że dalej wykonuje usługę serwisu urządzeń dla MFP Service s.c., co oznacza, że Wykonawca CCS wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien wykluczyć Wykonawcę CCS z Postępowania na podstawie art. 24 pkt 16 PZP lub ewentualnie na podstawie art. 24 pkt 17 PZP. BRAK ODTAJNIENIA I UDOSTĘPNIENIA WYJAŚNIEŃ WYKONAWCY CCS Odwołujący w celu weryfikacji prawidłowości ponownej czynności badania i oceny oferty Wykonawcy CCS dokonanej przez Zamawiającego złożył dnia 12 września 2019 r. wniosek o udostępnienie dokumentacji Postępowania, w tym wyjaśnień Wykonawcy CCS z dnia 3 września 2019 r. W odpowiedzi Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie 1 i 2 stronę wyjaśnień Wykonawcy CCS z 3 września 2019 r., na których widnieje tylko informacja o zastrzeżeniu w całości udzielonych wyjaśnień i załączonych dokumentów oraz przytoczenie treści przepisów ustawowych. W związku z powyższym Odwołujący 18 września 2019 r. ponownie złożył wniosek o udostępnienie wyjaśnień w zakresie, który nie mógł zostać skutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający po raz kolejny zaniechał udostępnienia dokumentacji Postępowania. W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Fakt poinformowania Zamawiającego o zastrzeżeniu całości wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie oznacza, że treść każdego z zastrzeżonych dokumentów spełnia przesłanki do uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dalej Odwołujący argumentował, że Zamawiający jest zobowiązany do szczegółowej i wnikliwej analizy zastrzeżonych informacji i dokumentów. Natomiast w niniejszym Postępowaniu Zamawiający nie przeanalizował w sposób należyty zakresu zastrzeżonych informacji przez Wykonawcę CCS. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu także treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie uzyskał także wglądu w treść wyjaśnień i dokumentów Wykonawcy CCS w zakresie oświadczeń i dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt PZP, dotyczących realizacji umów podwykonawczych na rzecz MFP Service s.c. lub SUEZ Polska. Zastrzeżenie wyjaśnień i dokumentów w tym zakresie, zdaniem Odwołującego nie spełnia przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje o świadczeniu usług serwisu są informacjami ujawnionymi powszechnie dostępnymi. Odwołujący podkreślił, że Wykonawca CCS nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści dokumentu JEDZ ani treści referencji wystawionych przez MFP Service s.c. złożonych Zamawiającemu, a te dokumenty zawierają informacje, które ten Wykonawca dopiero na obecnym etapie bezzasadnie objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący był w stanie samodzielnie pozyskać informacje od wyżej wymienionych podmiotów co do umów realizowanych na rzecz MFP Service s.c. lub SUEZ Polska, co oznacza, że są to informacje łatwo dostępne dla osób trzecich. W związku z tym, że wyjaśnienia wykonawcy CCS w tym zakresie mogą być sprzeczne z informacjami i dokumentacją uzyskaną przez Odwołującego wyjaśnienia te mogą a wręcz powinny podlegać weryfikacji także przez Odwołującego. W stosunku do tych dokumentów nie podjęto bowiem jakichkolwiek działań celem ich utajnienia. Tym samym, nie spełniono podstawowych przesłanek, o których mowa w ustawie UZNK, a których spełnienie jest niezbędne, aby dane informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie została Odwołującemu udostępniona także treść wyjaśnień i dokumentów w zakresie treści oferty dotyczących oferowania przez Wykonawcę CCS w pozycji 202 „Formularza cenowego" części zamiennej lub oryginału „Drum and Blade Kit", bowiem producentem urządzeń i części zamiennych w tym zakresie jest firma Canon, a informacje w zakresie oferowania i istnienia na rynku zamienników lub oryginałów części zamiennych tego producenta są ogólnodostępne i nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa zwłaszcza Wykonawcy CCS. Informacje te dotyczą opisu technicznego oferowanych na rynku części zamiennych. Nie mają zatem waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nie można za taką tajemnicę uznać nazw standardowych produktów powszechnie dostępnych na rynku, reklamowanych, znanych powszechnie i ujawnionych w publicznych materiałach. Informacje takie ani nie stanowią „własności", czy unikalnego know - how, ani też nie mają żadnej wartości gospodarczej, zwłaszcza, że producentem jest firma Canon, a nie Wykonawca CCS. Trudno też uznać, żeby zastrzeżone cechy techniczne i nazwy części zamiennych nie były znane choćby pozostałym oferentom, skoro są z reguły specjalistami w branży informatycznej, której postępowanie dotyczy; Odwołujący wskazał także, że Zamawiający nie udostępnił także całości treści wyjaśnień i dokumentów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, nawet w części która nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy CCS, tj. w zakresie wyjaśnienia rozbieżności ceny oferowanej w kilku pozycjach formularza ofertowego za tę samą nową część zamienną tego samego producenta. Zastrzeżenie całości wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę CCS, zdaniem Odwołującego nie posiada podstaw ani prawnych, ani merytorycznych i w ocenie Odwołującego zostało dokonane wyłącznie w celu utrudnienia konkurowania w przedmiotowym postępowaniu innym wykonawcom. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie ze wskazaniem Przystępującego, wartość niniejszego zamówienia wynosi 1 950 000 zł. Cena zawarta w ofercie Przystępującego stanowi kwotę 1 600 139,18 zł brutto, co oznacza, że oferta Przystępującego jest niższa o 18 % od wartości zamówienia. Już sam ten fakt pokazuje, że cena Przystępującego nie odbiega w sposób rażący od szacunków Zamawiającego. Skoro cena nie odbiega w sposób rażący od wartości przedmiotu zamówienia, nie można uznać, aby zachodziła podstawa do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Samo określenie „rażąco niska cena” oznacza cenę oderwaną od realiów, a więc taką, którą już na pierwszy rzut oka można ocenić, że nie jest możliwe zrealizowanie za nią zamówienia. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie zachodzi. Odwołujący nie wykazał także, aby cena Przystępującego była rażąco niska. Odwołujący wskazał na poszczególne elementy oferty Przystępującego i zarzucił, że poszczególne elementy składowe oferty Przystępującego zawierają cenę rażąco niską. Odwołujący przytoczył wybrane ceny urządzeń w przypadku ich zakupu od następujących spółek: Konica Minolta Business Solution Polska sp. z o.o., HICOPY Dystrybucja sp. z o.o. oraz DKS sp. z o.o. Odwołujący porównał ceny zakupu wybranych części od trzech ww. spółek z cenami podanymi w ofercie Przystępującego. Jak wyjaśnił Przystępujący, są to firmy zaopatrujące się u polskiego dystrybutora Konica Minolta Business Solution Polska sp. z o.o. Z tego względu ceny części oferowane przez HICOPY Dystrybucja sp. z o. o. oraz DKS sp. z o.o. są jeszcze wyższe niż te oferowane przez Konica Minolta Business Solution Polska sp. z o.o. Zawierają one bowiem marże Konica Minolta Business Solution Polska sp. z o.o. oraz dodatkowo marżę własną tych sprzedawców. Co więcej, Przystępujący w trakcie rozprawy wyjaśnił, że - jak zostało to wskazane w treści wyjaśnień - korzysta z cen otrzymanych od innego dostawcy, nie dokonuje zakupów poszczególnych elementów za pośrednictwem polskiego dystrybutora Konica Minolta Business Solution Polska sp. z o.o. Już sam ten fakt potwierdza, że Przystępujący korzysta ze szczególnych okoliczności, które pozwalają mu na zaoferowanie ceny niższej niż cena wykonawcy konkurencyjnego. Co więcej, nie jest tak, że wyłącznie cena szacowana przez Odwołującego jest ceną skalkulowaną prawidłowo i nie jest możliwe zaoferowanie ceny niższej. Odwołujący zarzucił także, że ceny niektórych pozycji, choć jednakowych, różnią się pomiędzy sobą. W ocenie Izby sam fakt, że ceny poszczególnych elementów ujętych w różnej części formularza ceowego różnią się, nie oznacza ceny rażąco niskiej. Jest to jedynie sposób kalkulacji Wykonawcy, nie zaś jakikolwiek dowód co do rażąco niskiej ceny. W dalszej części odwołania Odwołujący zarzucił, że zaniżona została cena brutto za roboczogodzinę serwisu lub przeglądu. Przystępujący przedstawił pismo procesowe, w którym wskazał na okoliczności, które także zostały ujęte wcześniej w treści wyjaśnień Przystępującego. Przystępujący wskazał, że cena zaoferowana to 25 zł brutto za roboczogodzinę i składają się na nią koszty pracy serwisanta i koszty pozapracowe, które mają charakter marginalny. Przystępujący wyjaśnił także, że siedziba Przystępującego znajduje się w bardzo bliskiej odległości od siedziby Zamawiającego, co w praktyce oznacza, że Przystępujący będzie dojeżdżał na odcinku od 500 metrów do 5 kilometrów (koszt przejechania 5 kilometrów Przystępujący skalkulował na kwotę 1,25 zł). Zsumowanie pozapracowniczych kosztów jednej roboczogodziny serwisu Przystępujący obliczył i oszacował na nie więcej niż 2 zł brutto. Powyższe okoliczności wskazują, że Przystępujący wyjaśnił sposób kalkulacji ceny. Nie można wysnuć wniosku, aby za cenę wskazaną przez Przystępującego nie można było zrealizować zamówienia. Przystępujący wskazał także, że znaczna część przeglądów wykonywana będzie osobiście przez wspólników spółki cywilnej. W takim wypadku Przystępujący nie będzie ponosił żadnych kosztów pracowniczych, a niemalże całość zaoferowanej stawki za roboczogodzinę pracy będzie stanowić czysty zysk Przystępującego. Są to w ocenie Izby także dodatkowe okoliczności, które uzasadniają niższą cenę. Odwołujący nie odniósł się do tych twierdzeń. Co więcej, twierdzenie Odwołującego, że serwisant drukarek otrzymuje wynagrodzenie znacznie powyżej średniej krajowej nie zostało poparte dowodami. Odwołujący w treści odwołania wskazał konkretne elementy, których cenę uznał za rażąco niską. Jak zostało wskazane powyżej, ceny tych elementów - ujętych w pozycjach 144, 161, 145, 160, 32, 46, 78, 97, zostały wyjaśnione przez Przystępującego w piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego. Wyjaśnił, że ma możliwość uzyskania niższych cen z uwagi na możliwość korzystania z cen otrzymanych od innego dostawcy. Przystępujący dodatkowo wskazał na okoliczność - ujawnioną przez niego w trakcie rozprawy - że otrzymuje rabaty z tytułu umów marketingowych, tj. zakupu w większych ilościach, a także dzięki zasadzie zwrotu zużytych części. Odwołujący w trakcie rozprawy zwrócił uwagę na brzmienie § 4 pkt 9 wzoru umowy, zgodnie z którym wszystkie części zamienne i materiały eksploatacyjne wymienione w trakcie konserwacji, napraw i przeglądów okresowych pozostają własnością Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że Odwołujący nie wykazał, aby te elementy stanowiły istotne części składowe ceny. Należy zauważyć, że wymienione elementy nie stanowią znaczącej wartości zamówienia. Odwołujący zakwestionował jedynie kilka pozycji spośród kilkuset składowych ceny. Ponownie należy zauważyć że wartość oferty Przystępującego to 1 600 139,18 zł brutto, zaś cena np. jednego panelu określona przez Przystępującego to kilkaset złotych do ok 2000 zł (lub ok. 1500, lub ponad 2000 złotych u innych dostawców, zdaniem Odwołującego). Za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu art. 89 ust.1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co oznacza działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami naruszające interesy innych wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazano powyżej, cena za realizację zamówienia zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Przystępujący wskazał na korzystne okoliczności, umożliwiające mu zaoferowanie ceny niższej. Sam fakt, że Przystępujący zaoferował niższą cenę niż Odwołujący nie oznacza, że Przystępujący dopuścił się działania sprzecznego z prawem lub z dobrymi obyczajami. Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 w zw. z art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania z uwagi na okoliczność, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 12.2 SIWZ, a jednocześnie przedstawił dokument (referencje) wprowadzający Zamawiającego w błąd. W pkt 12.2 SIWZ sformułowano następujące warunki udziału w postępowaniu: Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeże/i okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, należycie zrealizowali lub realizują co najmniej 2 (dwie) usługi o łącznej wartości nie mniejszej niż 600 000 zł. brutto, polegające na obsłudze serwisowej kserokopiarek/ w tym: a) co najmniej jedna z usług obejmowała serwis kopiarek biurowych korytarzowych b) co najmniej jedna z usług obejmowała serwis urządzeń biurowych współpracujących z systemem druku centralnego Q-vision. Ponieważ oferta Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą, Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu. Przystępujący złożył list referencyjny z 10 stycznia 2017 roku wystawiony przez MFP Service s.c., który potwierdzał, że Przystępujący zrealizował opisaną w JEDZ usługę opieki technicznej urządzeń drukujących Develop, Canon, Konica Minolta wraz z modelami Konica Minolta Bizhub C253 oraz Bizhub C280 objętych systemem Q-vision oraz że świadczenie to było wykonane w sposób należyty. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Jak wskazał Zamawiający, w formularzu JEDZ złożonym wraz z ofertą Przystępujący wskazał, że świadczenie opisywanej usługi zakończyło się 31 sierpnia 2016 roku. Z referencji dotyczącej tej usługi wynikało natomiast, że przedmiotowa usługa była świadczona w okresie od 29 sierpnia 2014 roku i trwa nadal. Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności dat określonych w formularzu JEDZ i wskazanej wyżej referencji. Przystępujący wyjaśnił, że usługa opieki technicznej świadczona na rzecz MFP Service s.c. rozpoczęła się 29 sierpnia 2014 roku i trwa nadal, a określenie przez Przystępującego daty krańcowej jej świadczenia na 31 sierpnia 2016 roku wynikało z okoliczności, że serwis umożliwiający wypełnienie formularza JEDZ w formie elektronicznej nie przewiduje możliwości zaznaczenia, że dana usługa trwa nadal. Jednocześnie Przystępujący poinformował, że wartość usługi świadczonej na rzecz MFP Service s.c. od początku jej trwania, tj. od 29 sierpnia 2014 roku do 31 sierpnia 2016 roku wyniosła 163 255,81 zł. Na potwierdzenie powyższego, Przystępujący załączył referencję wystawioną przez MFP Service s.c. z 12 lipca 2019 roku. Bezzasadny jest zarzut Odwołującego, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego. Należy wskazać, że Przystępujący w treści formularza JEDZ wpisał termin zakończenia realizacji usługi 31 sierpnia 2016 roku. Jest to czas, w jakim zakończyła się realizacja usługi na rzecz SITA Polska sp. z o.o. (obecne SUEZ Polska sp. z o.o.). Usługa ta obejmowała serwis urządzeń biurowych, które współpracowały z systemem druku centralnego Q-vision. Tym samym Przystępujący podał w formularzu JEDZ dane dotyczące usługi, która podlegała ocenie Zamawiającego. Okoliczność, że usługę tę Przystępujący realizował w formie podwykonawstwa za pośrednictwem firmy MFP Service s.c. i tę firmę wskazał Przystępujący, nie wpływa na ocenę prawidłowości jej realizacji. Jak wynika z ustaleń, Przystępujący świadczy usługę opieki technicznej na rzecz MFP Service s.c., świadczenie tej usługi rozpoczęło się 29 sierpnia 2014 roku i trwa nadal. Wynika to także z treści umowy ramowej przedstawionej przez Przystępującego. Oznacza to, że brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym co do wskazanego terminu realizacji usługi. Przystępujący także wyjaśnił wszystkie okoliczności. Powyższe oznacza, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezpodstawny. Ponadto brak jest podstawy do uznania, że Przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Skoro bowiem świadczenie przedmiotowej usługi (której docelowym beneficjentem była SITA Polska, obecnie występująca pod firmą SUEZ Polska sp. z o.o.) zakończone zostało 31 sierpnia 2016 roku, zaś termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 16 lipca 2019 roku, to należy uznać, że realizacja usługi mieści się w zakresie wyznaczonym w treści warunku udziału w postępowaniu, tj. w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert. Tym samym zarzut Odwołującego jest bezpodstawny. W ramach powtórnego badania i oceny ofert, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art 26 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 26 ust 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie usługi wykonanej dla MFP Service s. c. Wskazanym pismem Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia odpowiedzi na następujące pytania: 1) Czy umowa pomiędzy SITA Polska/SUEZ Polska a MFP Service s.c. obejmowała serwis urządzeń biurowych, na których w okresie świadczenia usługi zainstalowany był system druku centralnego Q-vision firmy QUBE TECHNOLOGIES Sp. z o.o., czy też przedmiotem wykazanej usługi był serwis urządzeń biurowych, na których możliwa jest instalacja wskazanego wyżej systemu lub gotowych do współpracy z systemem druku centralnego Qvision; 2) czy w ramach podwykonawstwa na rzecz MFP Service s.c. Przystępujący świadczył serwis urządzeń biurowych, na których w okresie świadczenia usługi zainstalowany był system druku centralnego Q-vision firmy QUBE TECHNOLOGIES Sp. z o.o. Zamawiający wezwał jednocześnie Przystępującego do przedstawienia dowodów, np. umów z MFP Service s.c. regulujących zakres podwykonawstwa, umów pomiędzy MFP Service s.c. a SITA Polska/SUEZ Polska sp. z o.o., zawierających opis realizowanej usługi oraz z których wynika, że przedmiotowa usługa obejmowała serwis urządzeń biurowych, na których w okresie świadczenia usługi zainstalowany był system druku centralnego Q-vision firmy QUBE TECHNOLOGIES Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że z wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego oraz z załączonych dowodów wynika, że umowa pomiędzy SITA Polska/SUEZ Polska sp. z o.o. a MFP Service s.c. obejmowała serwis urządzeń biurowych, na których w okresie świadczenia usługi zainstalowany był system druku centralnego Q-vision, a także, że Przystępujący w okresie 29 sierpnia 2014 roku do 31 sierpnia 2016 roku świadczył serwis urządzeń biurowych, na których w okresie świadczenia usługi zainstalowany był system druku centralnego Q-vision. W trakcie rozprawy Odwołujący przedstawił jako dowód podpisane przez Dyrektora serwisu oświadczenie Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z dnia 21 sierpnia 2019 roku, z którego wynika, że spółka ta sprzedała i dostarczyła urządzenia Konica Minolta firmie SUEZ Polska sp. z o.o. (dawniej SITA Polska sp. z o.o.), które zostały objęte gwarancją producenta i Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. świadczyła usługi serwisowe dla dostarczonych urządzeń w ramach udzielonych gwarancji. Jednocześnie Dyrektor serwisu działający w imieniu Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. oświadczył, że na dostarczonych i serwisowanych urządzeniach nie było zainstalowane oprogramowanie Q-vision. Należy wskazać, że Odwołujący nie wykazał, jaki związek ma dostarczenie przez Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. urządzeń firmie SUEZ Polska sp. z o.o. z Przystępującym. Przystępujący oświadczył w trakcie rozprawy, że korzysta z importera towaru innego niż Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. Odwołujący nie wykazał, aby to Przystępujący serwisował akurat te urządzenia. Ponadto Przystępujący oświadczył, że świadczył usługi serwisu pogwarancyjnego urządzeń używanych przez SUEZ Polska sp. z o.o. (wcześniej SITA Polska sp. z o.o.). Tym samym należało uznać, że przedstawione przez Odwołującego oświadczenie nie ma związku z Przystępującym. Zatem powyższy dowód nie wykazał okoliczności, że Przystępujący nie serwisował urządzeń posiadających oprogramowanie Q-vision. Ponadto Odwołujący przedstawił wydruk informacji e-mail przesłanej przez Pana J. B., specjalisty ds. infrastruktury i bezpieczeństwa IT w SUEZ Polska sp. z o.o. z 19 sierpnia 2019 roku. E-mail ten stanowi odpowiedź na zapytanie skierowane przez Qube Technologies sp. z o.o., czy i jakie produkty firmy Qube Technologies sp. z o.o. wykorzystywane są lub były wykorzystywane przez SUEZ Polska sp. z o.o. i z jakiego źródła zostały pozyskane. W swoim mailu Pan J. B. oświadczył, że: „(...) od roku 2013 roku (wtedy zaczynałem pracę w Suez Polska, dawniej Sita Polska) nie korzystaliśmy z oprogramowania Q-vision.” Jednocześnie zasugerował, że: „(.) być może dotyczy to jednej z naszych spółek?”. W ocenie Izby, z treści przedstawionego e-maila nie wynika, aby było to oficjalne stanowisko SUEZ Polska sp. z o.o., dotyczące wykorzystywanego w tej spółce oprogramowania. Nie jest wiadomo, jaką funkcję w strukturze organizacyjnej SUEZ Polska sp. z o.o. pełni Pan J. B. i na ile jego informacje są miarodajne dla całej spółki. Odwoływanie się do początków jego pracy w SUEZ Polska sp. z o.o. zdaje się wskazywać, że podawane przez niego informacje oparte są na jego własnych spostrzeżeniach, nie zaś na formalnych informacjach dotyczących oprogramowania wykorzystywanego w tej spółce. Nadto należy wskazać, że Przystępujący oświadczył, że w okresie, kiedy wykonywał usługi serwisowe urządzeń SUEZ Polska sp. z o.o. (dawniej SITA Polska sp. z o.o.), nie współpracował z Panem J. B. . Ponadto zostało przedstawione przez Odwołującego pismo firmy MFP Service s.c. z 5 sierpnia 2019 roku skierowane do Qube Technologies sp. z o.o. (jako odpowiedź na pytanie Qube Technologies sp. z o.o. z 2 sierpnia 2019 roku). W piśmie tym MFP Service s.c. informuje, że do roku 2016 obsługiwał przedsiębiorstwo SITA Polska sp. z o.o. (obecnie SUEZ Polska sp. z o.o.), które posiadało kopiarki biurowe współpracujące z systemem Qvision. Obsługa techniczna kserokopiarek objętych Q-vision oraz innych niewspółpracujących z systemami firmy Qube Technologies sp. z o.o. została zlecona spółce Copy Control Service s.c. jako podwykonawcy. Oświadczenie to jest zbieżne z twierdzeniami Przystępującego, w tym ze złożonymi przez niego dokumentami w postaci listu referencyjnego wystawionego przez MFP Service s.c. w dniu 12 lipca 2019 roku, w którym oświadczono, że Przystępujący realizuje dla MFP Service s.c. zlecenie podwykonawstwa opieki technicznej urządzeń drukujących Develop, Canon, Konica Minolta wraz z modelami Konica Minolta Bizhub C 253 oraz Bizhub C 280 objętych systemem Q-vision. Powyższe jest także zbieżne z załączonym przez Przystępującego do wyjaśnień dowodem w postaci e-maila z 2 września 2019 roku, skierowanego z firmy MFP Service s.c. do Odwołującego, który potwierdza wykonywanie serwisu pogwarancyjnego urządzeń Konica Minolta Bizhub C 280 i Bizhub C 283 z wdrożonym system Q-vision. Przedstawione przez Przystępującego dowody wprost wskazują, że świadczył on usługi serwisu urządzeń objętych systemem Q-vision, zgodnie z przedstawionymi Zamawiającemu informacjami. Powyższe dowodzi, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 12.2 SIWZ i w tym zakresie nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśnień Przystępującego, pomimo, że zastrzeżone informacje i dokumenty nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co stanowi naruszenie zasady jawności postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Stosownie do treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony co do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymaniu ich w poufności. W ocenie Izby, Przystępujący w treści wyjaśnień zastrzeżenia przedsiębiorstwa nie wykazał spełnienia powyższych przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie przeanalizował spełnienia wszystkich ww. przesłanek. Sama okoliczność, że jest wolą wykonawcy, aby wyjaśnienia pozostały tajemnicą, nie uzasadnia takiego zastrzeżenia. Przede wszystkim podstawową zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest jego jawność. Zastrzeżenie w niniejszym postępowaniu zostało dokonane dla całości złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Nawet gdyby uznać, że istnieją jakiekolwiek fragmenty wyjaśnień, które mogłyby zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, to Przystępujący miał możliwość anonimizacji części tych wyjaśnień. Z pewnością trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa ceny oferowane w postępowaniu - chociażby cenę dotyczącą roboczogodziny i jej poszczególnych składowych. Cena zaoferowana w postępowaniu jest elementem jawnym, zatem sposób jej obliczenia nie może stanowić tajemnicy. Ponadto ceny poszczególnych elementów, takich jak pędzle, szmatki, smar, są powszechnie znane. Przystępujący nie wykazał żadnych szczególnych okoliczności uzasadniających zastrzeżenie tych elementów jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zawarta przez Przystępującego umowa ramowa z podmiotem MFP Service s.c. nie zawiera żadnej klauzuli, zastrzegającej poufność postanowień tej umowy, a Przystępujący w żaden sposób nie wykazał, dlaczego umowa ta miałaby być objęta tajemnicą przedsiębiorstwa; w tym zakresie nie wykazano z całą pewnością, aby podjęte zostały jakiekolwiek działania, których celem byłoby, aby żaden inny podmiot nie uzyskał wiedzy o tej umowie. Jak wskazał Odwołujący, był on w stanie samodzielnie pozyskać informacje od zarówno firmy MFP Service s.c., jak i od SUEZ Polska sp. z o.o. co do umów realizowanych na rzecz tych podmiotów, co oznacza, że są to informacje łatwo dostępne dla osób trzecich. To z kolei oznacza, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie było bezpodstawne. Podobnie nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa okoliczności świadczenia przez Przystępującego usług na rzecz innych podmiotów (publicznych) i wskazane w ramach ich realizacji ceny. Przystępujący nie wykazał także, aby podjął działania, by żaden inny podmiot nieuprawniony nie mógł wejść w posiadanie zastrzeżonych informacji. Samo ogólne stwierdzenie, że wykonawca podejmuje zróżnicowane działania w celu zachowania poufności i ochrony przed dostępem osób trzecich nie stanowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa treść oferty dotycząca zaoferowania przez Przystępującego w pozycji 202 „Formularza cenowego” części zamiennej lub oryginału „Drum and Blade Kit". Skoro producentem urządzeń i części zamiennych w tym zakresie jest firma Canon, a informacje w zakresie oferowania i istnienia na rynku zamienników lub oryginałów części zamiennych tego producenta są ogólnodostępne (czemu nie zaprzeczył Przystępujący), to nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa informacje, które dotyczą opisu technicznego oferowanych na rynku części zamiennych, ponieważ nie można za taką tajemnicę uznać nazw standardowych produktów powszechnie dostępnych na rynku, reklamowanych, znanych powszechnie i ujawnionych w publicznych materiałach. Przede wszystkim Przystępujący w żaden sposób nie wykazał zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa tych właśnie informacji. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli wyjaśnienia, dlaczego informacje i dokumenty są objęte zastrzeżeniem. Samo zastrzeżenie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie istnieje podstawa prawna dla zastrzeżenia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i już z samego tego faktu zarzut jest zasadny. Zamawiający wyjaśnił, że nie dokonał odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na prośbę Przystępującego. Podkreślić należy, że zadaniem Zamawiającego jest rozważyć, czy spełnione zostały przesłanki dla uznania uzasadnienia zastrzeżenia za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest uzasadnione bezkrytyczne spełnianie przez Zamawiającego prośby wykonawcy. Izba nie nakazała Zamawiającemu dokonania czynności odtajnienia wyjaśnień Przystępującego z uwagi na okoliczność, iż Przystępujący ujawnił część dokumentacji zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa w piśmie złożonym podczas rozprawy, a także w formie ustnych wypowiedzi. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro Przystępujący udostępnił informacje, które wcześniej zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a także skoro rozpoznane zostały pozostałe zarzuty odwołania, brak jest uzasadnienia dla uwzględnienia odwołania w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt KIO 264/20 Sygn. akt: KIO 264/20 WYROK z dnia 28 luty 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 lutego 2020r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020r. przez odwołującego: PODKOWA sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie ul. Staniewicka 1; 03-310 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Pl. Bankowy 3/5; 00 - 950 Warszawa - w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich ul. Chmielna 120; 00-801 Warszawa przy udziale przystępujący: Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie ul. Jagiellończyka 62; 10062 Olsztyn po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża PODKOWA sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie ul. Staniewicka 1; 03-310 Warszawa i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PODKOWA sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie ul. Staniewicka 1; 03310 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od PODKOWA sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie ul. Staniewicka 1; 03-310 Warszawa na rzecz Miasto Stołeczne Warszawa Pl. Bankowy 3/5; 00 - 950 Warszawa - w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich ul. Chmielna 120; 00-801 Warszawa kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ Uzasadnienie Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Bieżące utrzymanie, konserwacje i dostosowanie do potrzeb użytkowników urządzeń sygnalizacji świetlnej na terenie m.st. Warszawy w czterech niezależnych obszarach", Sygn. postępowania według zamawiającego: ZDM/UM/DZP/58/PN/52/19, część 1 i 3 - „Postępowanie". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer ogłoszenia: 2019/S 135-332493, data opublikowania: 16 lipca 2019 roku, data ogłoszenia na stronie internetowej Zamawiającego: 16 lipca 2019 roku Odwołanie Odwołujący na podstawie art 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2017.1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawa Pzp", „Pzp” lub „Ustawą", w oparciu o art. 182 ust. 1 pkt 2) Pzp wniósł odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na: a) wyborze jako najkorzystniejszej oferty w cz. 1 i 3 Postępowania złożonej przez Wykonawcę SPRINT S.A. z s. w Olsztynie („SPRINT", „wykonawca wybrany”„przystępujący po stronie zamawiającego”, „przystępujący”) i zaniechaniu odrzucenia oferty SPRINT jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ"); b) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe Postępowanie naruszył następujące przepisy: a) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk") przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w wyjaśnieniach udzielonych przez wykonawcę Sprint w dniu 27 stycznia 2020 roku w przedmiocie rażąco niskiej ceny, pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa"; b) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SPRINT, mimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie, w jakim ten wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia po cenach jednostkowych określonych w pozycjach nr 6-12, 13, 18, 26, 28-1, 29-1, 37, 38, 39, 50, 51 załącznika nr 2 do wzoru umowy pn. „Wycena cen jednostkowych'' w sposób sprzeczny z określonym przez Zamawiającego sposobem ich wyliczenia; c) art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty SPRINT, mimo że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska, a szczegółowa analiza przedstawionych przez SPRINT wyjaśnień potwierdza, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; d) art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SPRINT w sytuacji, gdy ten wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; e) art. 7 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji. W związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia mogą prowadzić do uniemożliwienia udziału Odwołującego w Postępowaniu, a tym samym mogą mieć lub mają wpływ na wynik Postępowania, Odwołujący wnosi o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) unieważnienie czynności wyboru oferty SPRINT jako najkorzystniejszej w części 1 oraz 3 Postępowania; 3) nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy SPRINT, a w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SIWZ w części 1 oraz 3 Postępowania; 4) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Sprint jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień wykonawcy Sprint składanych w części 1 oraz 3 Postępowania dotyczących ceny rażąco niskiej oraz pisemnego uzasadnienia podstaw do zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 5) ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, wezwanie wykonawcy SPRINT do ponownego złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1a Pzp; 6) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazuje, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z ustawą Pzp ocena ofert złożonych w Postępowaniu, a w rezultacie wybór oferty podlegającej odrzuceniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania i odrzucenia oferty wykonawcy, która została oceniona jako najkorzystniejsza, oferta złożona przez Odwołującego zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą oraz doprowadzi do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. Wskazać należy, iż niezgodne z ustawą Pzp nieodrzucenie oferty wykonawcy SPRINT, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, uniemożliwia Odwołującemu realizację zamówienia, mimo iż posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Uzasadnienie zachowania terminu do wniesienia odwołania oraz dokonanie odpowiedniej opłaty Czynność Zamawiającego, polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty SPRINT podlegającej unieważnieniu, została dokonana w dniu 31 stycznia 2020 roku. W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp to jest 10 luty 2020roku. Wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 (słownie: piętnaście tysięcy złotych) został wniesiony na rachunek Urzędu Zamówień publicznych, tj. rachunek bankowy o numerze: 60 1010 1010 0081 3622 3100 0000 prowadzony przez NBP O/Okr. w Warszawie. uzasadnienie odwołania W dniu 31 stycznia 2020 roku Zamawiający podjął decyzję o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SPRINT. Pismem z dnia 16 grudnia 2019 roku Zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożono w dniu 20 grudnia 2019 roku („Wyjaśnienia"). W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia te nie były w całości wystarczające, dlatego też pismem z dnia 21 stycznia 2020 roku wezwał SPRINT do dodatkowych wyjaśnień, które złożono w dniu 27 stycznia 2020 roku. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia te były wystarczające i oferta tego wykonawcy nie została uznana za zawierającą rażąco niską cenę, a tym samym uznana została za ofertę najkorzystniejszą. W przypadku obydwu wyjaśnień SPRINT zastrzegł ich utajnienie z uwagi na to, że złożone wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2019 roku (w aktach sprawy) Dowód: wyjaśnienia SPRINT z dnia 20 grudnia 2019 roku (w aktach sprawy) Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 21 stycznia 2020 roku (w aktach sprawy) Dowód: wyjaśnienia SPRINT z dnia 27 stycznia 2020 roku (w aktach sprawy) Pismem z dnia 31 stycznia 2020 roku Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie całej dokumentacji dotyczącej złożonej przez SPRINT oferty, w tym wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W dniu 5 lutego 2020 roku Zamawiający przesłał Wykonawcy żądaną dokumentację, jednakże pomimo że przekazał w całości wyjaśnienia SPRINT z dnia 20 grudnia 2020 roku, to nie uczynił tego w przypadku dodatkowych wyjaśnień z dnia 27 stycznia 2020 roku. W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego nie ma jakichkolwiek podstaw. Przede wszystkim podkreślić należy (co sam SPRINT wskazywał), iż obydwa ww. pisma z wyjaśnieniami są „kontynuacją poprzednio złożonych". Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien zastosować się do Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2019 roku, sygn. akt: KIO 2189/19. W wyroku tym, toczącym się na wcześniejszym etapie przedmiotowego Postępowania, Izba zobowiązała m.in. do ujawnienia wyjaśnień SPRINT z dnia 18 września 2019 roku i 3 października 2019 roku. Analogicznie zatem Zamawiający powinien postąpić w przypadku dalszych wyjaśnień, szczególnie jeśli są one kontynuacją poprzednich. Jeżeli natomiast Zamawiający nie podzielałby takiego stanowiska, to jego zachowanie należy ocenić za niekonsekwentne. Zamawiający bowiem udostępnił w całości wyjaśnienia z dnia 20 grudnia 2019 roku, natomiast odmówił ujawnienia wyjaśnień uzupełniających z dnia 27 stycznia 2020 roku. Zamawiający w piśmie z dnia 7 lutego 2020 roku wskazał, że „pismo SPRINT S.A. z dnia 27.01.2020 r. zostało Państwu udostępnione w części jawnej (nazwa pliku 05022020104211), natomiast dalsza część pisma wraz z dowodami została określona przez SPRINT S.A., jako tajemnica przedsiębiorstwa (akapit drugi pisma str. 1)" Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 7 lutego 2020 roku a) bezzasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zwrócić należy uwagę, że ciężar wykazania skuteczności zastrzeżonych informacji spoczywa na wykonawcy, który takie informacje zastrzega. Istotne jest także to, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału i nie może ono budzić żadnych wątpliwości. Skuteczne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji powinno cechować się łącznym wykazaniem spełnienia przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Dołączonego do pisma z dnia 20 grudnia 2019 roku wyjaśnienia SPRINT w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób uznać za skuteczne. Przed wejściem w życie nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 roku, tj. przed dniem 19 października 2014 roku, zaktualizowanie się zakazu ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wymagało jedynie zastrzeżenia przez wykonawcę, że informacje nie mogą być udostępniane. To na Zamawiającym, jako adresacie zakazu ujawnia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, spoczywał obowiązek zbadania, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. W razie wątpliwości co do charakteru przekazywanych informacji zamawiający, dążąc do zachowania należytej staranności w zakresie czynności badania skuteczności zastrzeżenia, zwracał się do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia podstaw objęcia tychże informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Od chwili wejścia w życie nowelizacji skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest obwarowana dodatkowym warunkiem w postaci wykazania przez wykonawcę, z chwilą zastrzeżenia, że przekazywane informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Literalne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp sugeruje, że brak należytego wykazania przez wykonawcę, iż poszczególne informacje noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje brak zaktualizowania się zakazu ich ujawniania (w takim przypadku informacje nie nabierają charakteru poufnego i nie podlegają ochronie). W związku z tym, Zamawiający nie ma prawa wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanego zastrzeżenia. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. I tak w wyroku z dnia 2 marca 2015 roku, w sprawie o sygn. akt: KIO 279/15, Izba zaakcentowała, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, musi nastąpić jednocześnie. W tym kontekście podkreśliła, że o ile pogląd, zgodnie z którym Zamawiający jest obowiązany do badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pozostaje aktualny, to w obecnym stanie prawnym, tj. po wejściu w życie nowelizacji, procedura badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uległa zmianie. Obecnie to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca jest tym samym obowiązany do podjęcia niezbędnych działań, aby utrzymać niejawność zastrzeganych informacji, co jednocześnie stanowi konieczny - na gruncie art. 11 ust. 2 uznk - wymóg do uznania, że informacje zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście noszą walor takiej tajemnicy. Jak wynika z uzasadnienia ww. wyroku, to na podmiocie zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa ciąży obowiązek dbania o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym przypadku działalności tego podmiotu. Zaniedbanie przez wykonawcę obowiązku utrzymania poufności danych informacji uniemożliwia z kolei powoływanie się na ochronę wynikającą z przepisów prawa. W konsekwencji w przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. Zdaniem Izby w ww. wyroku, określony w przepisach ustawy Pzp termin na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie, jak również na wykazanie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa - czyli na spełnienie obu warunków ustawowych w określonym terminie - składa się na wykonanie, po stronie zastrzegającego tajemnicę, obowiązku powzięcia działań mających na celu zachowanie poufności przedstawionych informacji. Jeżeli wykonawca nie dopełnia ciążącego na nim obowiązku, zamawiający nie ma podstaw prawnych do wezwania go do złożenia wyjaśnień zawierających wskazania przyczyn objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Brak dostatecznego uzasadnienia przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia więc zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w zastrzeżeniu informacji. Tożsame stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO z dnia 3 kwietnia 2015 roku, w sprawie o sygn. akt: KIO 561/15. W ocenie składu orzekającego aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w zakresie wykazania zaistnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk należy wyłącznie do wykonawcy, który ma obowiązek zarówno wskazać zakres informacji niepodlegających udostępnieniu, jak i wykazać, że rzeczone informacje noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Omawiany przepis stanowi zarazem, że wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego wezwania ze strony Zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający ocenia natomiast skuteczność poczynionego zastrzeżenia na podstawie uzasadnienia przedstawionego przez wykonawcę, bez prowadzenia w tym zakresie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, jak to często miało miejsce w poprzednim stanie prawnym. Podobnie orzekła KIO w wyroku z 8 czerwca 2015 roku, sygn. akt: KIO 997/15: „Do skutecznego zastrzeżenia określonych informacji zawierających tajemnicę -przedsiębiorstwa konieczne jest poczynienie tego zastrzeżenia nie później niż w terminie składania ofert a także jednoczesne wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. To na wykonawcy, zastrzegającym taką informację, spoczywa obowiązek wykazania przesłanek skuteczności takiego zastrzeżenia. Wykonawca winien uczynić to jednocześnie z samym zastrzeżeniem, nie czekając na decyzję i ewentualne wezwania zamawiającego w tym zakresie" oraz w wyroku z 4 lutego 2016 roku, sygn. akt: KIO 84/16, w którym Izba nakazała odtajnienie koncepcji jednego z wykonawców z uwagi na brak wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: „W oparciu o powyższe Izba przesądziła, że poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji niepodlegających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym przekazanych informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, rozpatrywanego w oderwaniu od art. 8 ust. 3 Pzp. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia oznacza bowiem, co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 Pzp oznacza, że de facto wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio, poza tym postępowaniem, mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust 4 uznk. W sytuacji zatem, gdy wykonawca składając ofertę, zastrzegł tajność określonych informacji, ale nie wykazał iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, należy przede wszystkim poddać analizie sposób realizacji wykazywania (udowodniania) przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność w doborze środków służących realizacji powyższego obowiązku, przy czym, zawarte w treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pojęcia „zastrzeżenie" i „wykazanie" oznaczają, iż w ramach wykazywania istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., w odniesieniu do zastrzeganych informacji, wykonawca powinien przedłożyć określone dowody, nie zaś ograniczyć się do samego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie wskazuje, iż wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno mieć miejsce w szczególności, w odniesieniu do przesłanek określających charakter zastrzeganych informacji (techniczny, technologiczny, organizacyjny etc.), które powinny być uprawdopodobnione poprzez ustalenie obiektywnych (nawet jeżeli tylko swoistych i odnoszących się tylko do danego wykonawcy) faktów przesądzających o tego typu charakterze zastrzeżonych danych (por. wyrok KIO z dnia 12 września 2012 r., sygn. akt 1921/12). Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na złożeniu dowodów mających postać np. oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności. W zakresie wykazania przesłanki podjęcia działań niezbędnych dla zachowania poufności zastrzeganej informacji, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 528/10, stwierdziła, że „wykonawca powinien wskazać konkretne okoliczności, czy chociażby działania które zostały podjęte przez wykonawcę, tj. np. wykazanie się wewnętrznymi regulaminami, wskazującymi iż powyższa (zastrzeżona - przyp. wł.) informacja nie może zostać w żaden sposób upubliczniona." Podobnie uznała Izba w wyroku KIO z dnia 24 listopada 2015 roku, sygn. akt: KIO 2446/15 stwierdzając w uzasadnieniu wyroku, że „Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto, w wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2018 roku, sygn. akt: KIO 2633/17 Izba trafnie wskazała, że „Podkreślić należy, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowym elementem zarówno funkcjonowania systemu zamówień publicznych jak i zasadności wydatkowania na ten cel środków publicznych. Dlatego też Izba uznaje, że tylko w sytuacjach zupełnie wyjątkowych istnieje możliwość ograniczenia jawności postępowania i to wyłącznie w uzasadnionych przypadkach i po spełnieniu wskazanych w przepisach prawa przesłanek. Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji, zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ciężar udowodnienia zaistnienia wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym - w przypadku, gdy nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca. To dzięki prawu do uzyskiwania pełnej informacji o postępowaniu i czynnościach podejmowanych przez zamawiającego wobec konkurencyjnych ofert, wykonawcy mogą skutecznie bronić swoich interesów. Ustalenie wzajemnych relacji między zasadą jawności a poufnością informacji przekazywanych przez wykonawców (tajemnicą przedsiębiorstwa) jest niewątpliwie trudne i często ocenne, ale niezmiernie istotne z punktu widzenia zarówno prawidłowego prowadzenia postępowań, ochrony interesów przedsiębiorców i prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty. Zauważyć należy, że przed podjęciem przez Sąd Najwyższy uchwały z dnia z 21 października 2005 r. sygn. III CZP 74/2005 w zakresie konsekwencji prawnych dla wykonawcy, dotyczących niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający po uznaniu, że brak jest podstaw do przyjęcia iż zastrzeżone dokumenty stanowią dla wykonawcy tajemnice przedsiębiorstwa podejmował czynność odrzucenia takiej oferty na podstawie przepisu o niezgodności treści oferty z ustawą. Obecnie Zamawiający odwołując się do tejże Uchwały SN, uznają, że jedynym skutkiem niewłaściwego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może być odtajnienie zastrzeżonych treści. Zdaniem Izby powyższe należy uznać za nieprawidłowość, gdyż podstawą działań Zamawiającego w postępowaniu winno być stosowanie się do przepisów obowiązującego prawa, a nie orzeczeń sądów, które mają zastosowanie tylko w danej sprawie, (podobnie por. Małgorzata Kartasiewicz, Jerzy Pieróg Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa a zasada jawności w prawie zamówień publicznych). Taka ocena powoduje sytuację, że coraz powszechniejsze staje się zastrzeganie niemalże całych treści ofert. Zdaniem Izby wskazać należy, że słuszny w swym założeniu przepis art. 8 ust.3 Pzp jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ocen ich ofert, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów treści złożonej oferty. Podkreślić należy za dotychczasowym orzecznictwem KIO, że zasada jawności i zasada przejrzystości postępowania mają służyć wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz skontrolowania czynności zamawiającego, podejmowanych przez niego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok KIO z 23 listopada 2012 r, KIO 2468/12, KIO 2473/12, KIO 2493/12). Jawność postępowania jest zasadą, ma ona zatem zawsze pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Naruszenie zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest najbardziej poważnym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiający muszą brać pod uwagę to, że uchybienie zasadzie jawności stanowi rażące naruszenie przepisów prawa o udzielenie zamówienia publicznego i może prowadzić do naruszenia prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty, i może skutkować poważną korektą przyznanych na realizację tego zamówienia środków publicznych. Wskazać należy także, iż wykonawcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Powinni zatem mieć świadomość konsekwencji, iż jeśli ubiegają się o uzyskanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych to ich oferty muszą być poddane procedurom określonym w przepisach prawa zamówień publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o ich działalności (wyrok KIO z 15 marca 2013 r., KIO 364/13, KIO 368/13). Ten wymóg transparentności wydatkowania środków publicznych w zbiegu z prawem wykonawcy do utajnienia niektórych treści oferty, nakłada na Zamawiającego szczególny obowiązek wyważenia racji wykonawcy mając na względzie zasady Pzp, a także interes innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Przechodząc do oceny zasadności zastrzeżenia w ofercie EGIS zarówno wykazu osób jak i opisanej powyżej Metodyki realizacji zamówienia Izba stwierdza, że brak jest podstaw do przyjęcia, że zawarte tam treści spełniają wymagania możliwości uznania ich, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm., dalej: uznk). W ocenie Odwołującego wykonawca SPRINT uchybił obowiązkowi wykazania skuteczności zastrzeżenia w postaci przedłożenia stosownych dowodów. W przywołanym już powyżej wyroku KIO pomiędzy stronami niniejszego postępowania z dnia 14 listopada 2019 roku, sygn. akt: KIO 2189/19 wskazano: „Po pierwsze Izba doszła do przekonania, że Przystępujący [SPRINT] nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Lektura przedstawionych przez niego uzasadnień zastrzeżenia prowadzi do wniosku, że obejmowały one ogólnikowe, gołosłowne i pozbawione szerszego wywodu merytorycznego deklaracje. (...) Jeszcze bardziej negatywnie należy ocenić fakt nieujawnienia przez Zamawiającego wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez Przystępującego Spńnt, w tym również uzasadnień zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do tych uzasadnień stwierdzić należy, że nawet w najmniejszym stopniu nie spełniają one zasadniczych wymagań ciążących na wykonawcy, który domaga się utrzymania niejawności przedstawionych informacji. Uzasadnienia te obejmują przywołanie treści definicji tajemnicy przedsiębiorstwa z ort. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz gołosłowne twierdzenia w sposób bardzo ogólny odnoszące się do metody kalkulacji ceny, przy czym brak wskazania, na czym konkretnie ta metoda polega, nie wiadomo też, w czym wykonawca upatruje jej wartości gospodarczej, ograniczył się bowiem jedynie do gołosłownego oświadczenia o istnieniu takiej wartości. Gdyby uznać tego rodzaju uzasadnienie za wystarczające, to należałoby dojść do nieakceptowalnego wniosku, że z zasady można utajniać większość informacji przedstawianych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważyć należy, że w zasadzie każde wyjaśnienia składane na podstawie art. 90 ustawy Pzp obejmują informacje na temat kalkulacji ceny, a przecież nie sposób twierdzić, aby przez sam ten fakt w każdym przypadku miały one pozostawać niejawne dla innych wykonawców. Podobnie lakonicznie i gołosłownie wykonawca potraktował kwestię zachowania tych informacji w poufności. Wobec powyższego za szczególnie naganne należy uznać nieujawnienie przez Zamawiającego treści tych uzasadnień. Biorąc pod uwagę ich ogólnikowość i fakt że w najmniejszym stopniu nie zawierają one informacji ujętych w wyjaśnieniach ani nie odwołują się do treści przedstawionych dowodów, nie było żadnych podstaw, aby odmówić innym wykonawcom dostępu do ich treści. Szczególnego podkreślenia wymaga, że warunkiem uznania tej tajemnicy za skutecznie zastrzeżoną jest wykazanie Zamawiającemu, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone przepisami prawa. Nie jest natomiast rolą ani Zamawiającego, ani Izby, dociekanie we własnym zakresie, jaki jest faktyczny charakter i wartość gospodarcza przedstawionych informacji. Skoro Przystępujący Sprint - jak wskazano powyżej - nie wywiązał się z obowiązku takiego wykazania, przedstawione informacje nie mogły zostać objęte ochroną. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wykazu osób oraz wyjaśnień dotyczących ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający bezpodstawnie zaniechał ujawnienia treści tych dokumentów. W ocenie Odwołującego te uwagi zachowują aktualność także w odniesieniu do uzasadnienia utajnienia informacji, które wskazano w piśmie z dnia 20 grudnia 2019 roku, gdyż także można przypisać im powyższe zarzuty KIO. W związku z utajnieniem wyjaśnień z dnia 27 stycznia 2020 roku, Wykonawca nie jest w stanie (z oczywistych względów) ocenić uzasadnienia utajnienia zawartych w nim informacji, jednakże za zasadne należy uznać, iż o ile w ogóle zostały złożone, to są analogiczne do poprzednio składanych, zatem również nie zasługują na uznanie. Istotną okolicznością w tej sprawie jest także fakt, iż Zamawiający w w/w. pismach zwrócił uwagę na konieczność wykazania - w sytuacji utajnienia złożonych wyjaśnień - że wyjaśnienia te mieszczą się w zakresie ustawowej tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby zatem uznać, że w wyjaśnieniach wykonawca SPRINT w jakimkolwiek zakresie powołuje się na takie „ogólnodostępne informacje" lub też na jakąkolwiek argumentację prawną w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa - Zamawiający powinien je udostępnić, gdyż nie posiadają one waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie orzekła KIO w wyroku z 24 lutego 2017 roku, sygn. akt: KIO 242/17 wskazując, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno mieć zawsze charakter wyjątkowy. Izba wskazała, że „wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Wskazać tutaj należy na cytowanie poglądów orzecznictwa czy doktryny, ogólne informacje o danym wykonawcy czy też ogólne informacje o rynku usług nadzoru i inne podobne". Niezrozumiałe jest także zastrzeżenie przez wykonawcę SPRINT całości wyjaśnień odnoszących się do kalkulacji stawek jednostkowych, które należało złożyć w ofercie. W tym zakresie KIO uznała w ww. wyroku z 24 lutego 2017 roku, iż: „Izba, w przywoływanym uzasadnieniu w sprawie KIO 102/17 i KIO 110/17 trafnie zauważyła, że trudno wskazać na przymiot tajemnicy czy szczególnych informacji znanych tylko danemu wykonawcy, jeśli podkreśla on, że oferowane ceny są w istocie „cenami rynkowymi". Ceny rynkowe mają bowiem to do siebie, że są znane na rynku, gdyż ten rynek kształtują i są przez niego kształtowane, dotyczą też ze swojej istoty wielu przedsiębiorców na tym rynku występujących. Poza tym trzeba podkreślić, że gdyby poszczególne ceny jednostkowe czy cząstkowe, którymi wykonawcy posługują się w danym postępowaniu miały tak uniwersalny wymiar dla ich sytuacji na rynku, to w każdym postępowaniu kolejność wykonawców w rankingu ofert byłaby taka sama - a tak nie jest. Dowodzi to więc raczej faktu, że poszczególne ceny ofert w poszczególnych postępowaniach mają wymiar jednostkowy (realizujący się tylko w danym, konkretnym przetargu) i pomimo ich znajomości przez konkurentów, w następstwie ich poznania (nawet jeśli poznają cały kosztorys szczegółowy), konkurenci ci nie są - tylko na tej podstawie - w stanie wygrać kolejnego przetargu”. Powyższe uzasadnienie orzeczenia KIO w całości zastosować można do niniejszego postępowania wyjaśniającego SPRINT, który to wykonawca, wskazując na realność swojej ceny oferty, musiał w jakimś zakresie odwołać się do poziomu rynkowego zaproponowanych cen jednostkowych. Mając na uwadze powyższe, uzasadnienie zastrzeżenia w całości wyjaśnień wykonawcy SPRINT jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinno zostać zakwalifikowane jako niezasadne i mające wyłącznie na celu uniemożliwienie innym wykonawcom (w tym Odwołującemu) weryfikacji danej oferty. Zamawiający winien zatem dokonać jej odrzucenia w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, uznając iż dokonane zastrzeżenia stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji [tak wyrok KIO z 9 stycznia 2018 roku, sygn. akt: KIO 2633/17]. Co więcej, za całkowicie bezpodstawne i naganne uznać należy działania Zamawiającego dążące do utajnienia wyjaśnień SPRINT, w szczególności wobec wyroku KIO wskazującego bardzo dokładnie, dlaczego wcześniejsze utajnianie dokumentów było bezzasadne. Pomimo tego oraz pomimo faktu, że w dalszym ciągu uzasadnienie utajnienia było niewystarczające, Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko. b) rażąco niska cena Wskazać należy, że w ocenie Odwołującego wyjaśnienia SPRINT były niewystarczające, a tym samym oferta winna podlegać odrzuceniu. Co więcej, złożone wyjaśnienia wykazały okoliczności z których wynika, że złożona przez ten podmiot oferta nie spełnia warunków dopuszczenia do udziału w Postępowaniu, co dodatkowo (oprócz rażąco niskiego ceny) powoduje, iż oferta winna zostać odrzucona. Przewidziany w art. 90 ust. 1 Pzp mechanizm wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie ma służyć usunięciu powstałego „(...) po stronie zamawiającego stanu niepewności co do rzetelności ceny lub jej istotnych elementów, który to stan może zostać usunięty w drodze złożenia przez wykonawcę rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień, popartych stosownymi dowodami, odpowiednio do treści skierowanego wezwania. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem rozwiać wszelkie wątpliwości zamawiającego co do tego że jego założenie jest błędne." (tak: Wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 619/19). Przytoczenia wymaga także wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 roku, sygn. akt: KIO 730/10, w którym czytamy m.in.: „w konsekwencji, oferta wykonawcy który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień". W ocenie Odwołującego wykonawca SPRINT nie był w stanie wyjaśnić Zamawiającemu realności zaproponowania wskazanych dalej stawek jednostkowych. Zamawiający, nie dysponując w tym zakresie przekonywującym materiałem dowodowym (co zostanie poniżej szerzej omówione), winien odrzucić ofertę tego wykonawcy. Konstrukcja przepisów zawartych w art. 90 Pzp pozwala na postawienie tezy, iż zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień rozumieć należy jako domniemanie, że cena oferty jest rażąco niska, bądź taka rażąco niska cena może wystąpić w ofercie wykonawcy. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa na wezwanym do złożenia wyjaśnień wykonawcy, co obecnie wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 2 Pzp. Może on wykorzystać to wezwanie do obalenia domniemania w drodze złożenia odpowiednich wyjaśnień. Za taką koncepcją opowiadała się też wielokrotnie KIO. W wyroku z 24 czerwca 2010 roku sygn. akt: KIO 1157/10, Izba stwierdziła, iż "wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy", Wcześniej takie stanowisko Izba zajmowała w wyroku z 17 października 2008 roku, sygn. akt: KIO 1068/08 i z 23 grudnia 2008 roku, sygn. akt: KIO 1443/08, stwierdzając, iż wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie prawne (preasumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę. Wskazał na to również m.in. Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dnia 1 kwietnia 2005 roku, w sprawie o sygn. akt: VI Ca 464/05. Wykonawca powinien przedstawić dowód na twierdzenie przeciwne i powinien wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę [tak: KIO w wyroku z dnia 26 stycznia 2010 roku, sygn. akt: KIO 1701/09] w pełnym zakresie wezwania Zamawiającego. Ze względu na to, że celem złożenia wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, muszą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniać podaną w ofercie cenę. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 5 stycznia 2007 roku , sygn. akt: V Ca 2214/06, niepubl., nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz muszą to być wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem sądu, „intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu instytucji wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp było danie oferentowi możliwości uchronienia się przed odrzuceniem oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej rażąco niskiej ceny". Takie stanowisko wynika pośrednio z art. 90 ust. 3 Pzp, a zupełnie jednoznacznie z jego ust. 4. Skutkiem tego jest obowiązek odrzucenia oferty jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone, albo swoją lakonicznością i brakiem wskazania obiektywnych czynników potwierdzą, iż przyjęte domniemanie rażąco niskiej ceny jest zasadne. Podobne zdanie wyrażała wielokrotnie KIO, podnosząc w wyrokach, iż wykonawca powinien złożyć wyczerpujące wyjaśnienia i udowodnić realność zaoferowanej ceny [tak: wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 roku, sygn. akt: KIO 1443/08] oraz udowodnić, że jego cena jest wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności, wykonawca nie będzie ponosił strat [tak: KIO w wyroku z dnia 28 stycznia 2010 roku, sygn. akt: KIO 1746/09]. Prawo zamówień publicznych, regulując instytucję wyjaśnień, ma na celu ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzysta z tej regulacji w sytuacji, gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Wyjaśnienia wykonawcy SPRINT, aby mogły zostać uznane za prawidłowe, powinny potwierdzać realność ceny w zakresie poszczególnych kwestionowanych stawek jednostkowych oraz wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ofertową bez ryzyka ponoszenia strat. Tymczasem w ocenie Odwołującego oferta tego wykonawcy zawiera zaniżenie znacznej ilości pozycji kosztorysowych poniżej kosztów ich świadczenia, co narusza dodatkowo uczciwą konkurencję. Niosą one ryzyko niemożliwości wykonania objętych nimi prac z wynagrodzenia umownego. KIO w swoim orzecznictwie wskazywała także wielokrotnie, że zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede wszystkim w pierwszej kolejności powinien ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde bowiem pismo składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może być uznane za takie wyjaśnienia. Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą spełniać wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie, jak wynika to z art. 90 ust. 2 Pzp. Nie jest zatem wystarczające nazwanie pisma „wyjaśnieniami" czy powołanie się w jego treści na art. 90 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnienia takiego twierdzenia można przywołać orzeczenie KIO z dnia 12 października 2009 roku, sygn. akt KIO1415/09 czy orzeczenie KIO z dnia 17 marca 2009 roku, sygn. akt KIO 262/09. W przedmiotowym Postępowaniu stwierdzić należy w pierwszej kolejności, że Zamawiający zastosował procedurę wynikającą z art. 90 ust. 1 Pzp i wezwał wykonawcę SPRINT do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Wezwanie miało konkretny charakter. Treść wezwania implikowała zatem konieczność przedstawienia nie tylko szczegółowych kalkulacji składających się na każdą z inkryminowanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych, ale także zaprezentowania dowodów, chociażby pokazujących szczególną sytuację tego wykonawcy, umożliwiającą mu realizację określonych prac poniżej rynkowych kosztów ich wykonania. Przy czym dla udowodnienia realności ceny nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek dowodów dokumentujących działalność danego przedsiębiorcy, w tym w ujęciu historycznym, ale konieczne jest przedstawienie dowodów, które w sposób obiektywny i jednoznaczny mogą zostać uznane za materiał faktycznie potwierdzający możliwość zaoferowania badanej ceny, a tym samym możliwość należytego wykonania całości przedmiotu zamówienia, a nie co najwyżej przyjętych własnych założeń, które mogą się nie potwierdzić. W ocenie Odwołującego nie można uznać, że wyjaśnienia złożone przez SPRINT rozwiewają takie wątpliwości. Mimo swej pozornej rozwlekłości w zasadzie w większości nie wnoszą one wiele w kwestii wyjaśnienia rażąco niskiej ceny określonych pozycji. Do wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2019 roku SPRINT załączył szereg dokumentów, które miały stanowić dowody na potwierdzenie prawidłowości wyliczeń zastosowanych przez tego wykonawcę. Zauważyć jednakże należy, że niemal wszystkie oferty od kontrahentów SPRINT datowane są pomiędzy 16 a 20 grudnia 2019 roku, zatem w okresie pomiędzy wezwaniem tego podmiotu do wyjaśnień a dniem złożenia wyjaśnień. Za wyjątek należy tu uznać jedynie ofertę ACEL sp. z o.o. sp.k. z dnia 12 czerwca 2019 roku czy fakturę VR nr 04/FA/1906/26 z dnia 6 czerwca 2019 roku. Niemniej już faktura VAT z 2075/2018 z dnia 12 czerwca 2018 roku jest dokumentem dość „starym", więc dowodzić może jedynie jak kształtowały się ceny w okresie roku przed terminem składania ofert w sprawie. Po terminie składania ofert w sprawie wystawione zostały także dokumenty takie jak: oferta nr 04/OFR/1908/5 z dnia 17 października 2019 roku od Nowa Elektro sp. z o.o., faktura VAT 27/11/2019 z dnia 13 listopada 2019 roku czy faktura VAT 3534/2019 z dnia 25 października 2019 roku. Najistotniejszym jest jednak fakt, że rzekome dowody uzasadniające przyjęte w kalkulacji ceny stawki poszczególnych pozycji rodzą wątpliwości co do ich rzetelności. Wnioskowane i wydane są bowiem bezsprzecznie w związku z koniecznością złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tymczasem dowiedzenie zastosowanych stawek winny dokumentować faktury i oferty, które rzeczywiście mogły posłużyć jako podstawa do dokonania kalkulacji ceny wskazanie w złożonej w Postępowaniu ofercie. Przedłożone dokumenty co najwyżej dokumentują zaś, jak kształtowały się te ceny w grudniu 2019 roku. Zatem zasadnym w ocenie Odwołującego jest, że SPRINT co do zasady nie wskazał jakichkolwiek dowodów na poparcie swoich wyliczeń, pomimo iż Zamawiający wyraźnie podkreślił w treści wezwania, że takich dowodów wymaga. Jak przyjmuje chociażby I. Skubiszak - Kalinowska w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych: „Obok wezwania do wyjaśnień przepisy Prawa zamówień publicznych w sposób jednoznaczny przesądzają, że zamawiający może wzywać do przedstawienia dowodów, chociaż brak przedstawienia samych dowodów nie stanowi samoistnej przesłanki formalnej nieuznania wyjaśnień przez zamawiającego czy też odrzucenia oferty. Nie dołączenie dowodów może jednak spowodować negatywną ocenę wyjaśnień, a co za tym idzie negatywną ocenę badanej ceny oferty. Z literalnego brzmienia art. 90 ust. 1 p.z.p. można bowiem wywieść, iż dowody stanowią dodatkową część wyjaśnień, gdyż zamawiający zwraca się o ich udzielenie, w tym złożenie dowodów." Biorąc pod uwagę powyższe powoduje to, iż nie można uznać, że wątpliwości dotyczące kwestii rażąco niskiej ceny zostały całkowicie rozwiane, co w dalszej części niniejszego Odwołania zostanie szczegółowo wykazane. Wykonawca Sprint dokonał obliczenia cen jednostkowych w pozycjach nr 6-12,13,18, 26, 281,29-1,37,38,39,50,51 załącznika nr 2 do wzoru umowy pn. „Wycena cen jednostkowych" w taki sposób, że wyliczenia te nie obejmują wszystkich elementów wskazanych przez Zamawiającego, tj. kosztów materiału, kosztów robocizny, kosztów sprzętu, kosztów pośrednich, zysku, wzrostu cen lub inflacji. 1. Punkty 6 -12 - wymiana i dostosowanie latami (różne typy) W kalkulacji swojej oferty SPRINT dla pozycji „koszt sprzętu" przyjęła wartość 0, co jest w ocenie Odwołującego wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych kosztów, oraz w sposób oczywisty ma wpływ na końcowe wyliczenia. Dojazd na skrzyżowanie, gdzie prowadzone będą prace, związany jest z dojazdem samochodem, którego koszt należy przyjąć na co najmniej 20 zł (uwagi chociażby na koszty związane z kosztami paliwa, eksploatacji, ubezpieczeń etc.). Dla przedmiotowych pozycji 9-12 firma Sprint przedstawiła koszty pośrednie które wynoszą odpowiednio: LP./ Opis/ Cena jednostkowa/ ilość/ Koszty pośrednie razem/ Koszty pośrednie na kpl./ Założony zysk (całkowity) 9 Wymiana, Dostosowanie latarnia 2- komorowa diodowa fi 200 na maszcie MSw z konsolą niezależnie od napięcia/786,71 /50 / 8418,84 /168,38 /1966,78/. 10 Wymiana, dostosowanie latarnia 3- komorowa diodowa fi 200 ma maszcie MSw z konsolą niezależnie od napięcia/ 903,26 /15 /1036,49 /69,10 /677,45/ 11 Wymiana, dostosowanie latarnia 3- komorowa diodowa fi 300 ma maszcie MSw z konsolą niezależnie od napięcia/ 1019,81 /55 /1365,20 /24,82 /2804,48/ 12 Wymiana, dostosowanie latarnia 3- komorowa diodowa fi 100 ma maszcie MSw z konsolą niezależnie od napięcia/ 1019,81 /20 /4396,44 /219,82 /1019,81/ Przedstawiając powyższe wyraźnie widać, że przedłożona kalkulacja została wykonana w sposób mający na celu zaniżenie kosztów pośrednich dla pozycji 10 i 11. Suma kosztów dla wszystkich pozycji to 15.216,97 zł, a łączna suma asortymentu to 140 kompletów. Przedstawiony asortyment jest sobie pokrewny, zatem dziwić mogą tak duże różnice, sugerujące że obliczenia były dopasowywane już po złożeniu oferty, na wyraźne zapytanie Zamawiającego. Z powyższej tabeli wynika, że średnie koszty pośrednie dla asortymentu 912 wynoszą 108,70 zł (15 216,97 zł/140 kpi = 108,70 zł). Przykładając tę kwotę do pozycji 10 i 11, właściwe koszty pośrednie powinny wynosić odpowiednio 1.620 zł oraz 5.940 zł. Sam ten zabieg powoduje, że przedstawiony założony zysk na tych pozycjach przestaje istnieć. Mając na uwadze powyższe, zaproponowane przez SPRINT ceny są w ocenie Podkowa rażąco niskie i niewystarczające do wykonania zadania bez strat, co jest niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu. 3. Punkt 13 - wymiana, dostosowanie latarnia 3-komorowa diodowa fi 300 na maszcie wysięgnikowym z ekranem kontrastowym i mocowaniem Zaoferowana przez SPRINT cena za wykonanie asortymentu to 1.625,87 zł, gdzie wykazany koszt materiału wynosi 1.310 zł (1.313 zł wg cen zawartych w dowodach 1.3 oraz 1.4). Dla przedmiotowej pozycji pod wątpliwość należy poddać przyjętą ilość roboczogodzin wynoszącą jedynie 2 godziny. Wieloletnie doświadczenie zawodowe posiadane przez Odwołującego wskazuje, że montaż latami wymaga zaangażowania co najmniej dwóch osób, w tym operatora podnośnika koszowego, zajęcia pasa ruchu lub wlotu skrzyżowania, wprowadzenia odpowiedniego oznakowania i przede wszystkim podłączenia sygnalizatora do sterownika. Przyjęcie przez firmę Sprint, że prace będą wykonane w 1 godziną (2 roboczogodziny przy 2 pracownikach) jest niemożliwe do realizacji w praktyce. Same bowiem ww. czynności towarzyszące powinny pochłonąć cały czas wskazany przez SPRINT. W ocenie Odwołującego realny czas pracy to minimum 2 godziny (4 roboczogodziny). Tym samym oszczędność przez zaniżenie wartości pozycji to 48 zł (1 roboczogodzina przy 2 pracownikach po 24 zł/h). W kalkulacji swojej oferty w tym punkcie Sprint dla pozycji „koszt sprzętu" przyjął wartość 0, co zdaniem Wykonawcy jest wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych kosztów, co ma wpływ na końcowe wyliczenia. Przyjmując analogicznie przedstawiony koszt sprzętu dla innych pozycji, gdzie wymagane jest użycie podnośnika kosztowego (np. pozycja 26), wartość ta powinna wynosić 120 zł dla jednej godziny pracy sprzętu. Nie uwzględniając tego obciążenia przedstawiona oferta jest nieprawidłowa. Dla przedmiotowej pozycji pod wątpliwość należy poddać przyjętą ilość roboczogodzin wynoszącą jedynie 2 godziny. Wieloletnie doświadczenie zawodowe posiadane przez Odwołującego wskazuje, że montaż latarni wymaga zaangażowania co najmniej dwóch osób, w tym operatora podnośnika koszowego, zajęcia pasa ruchu lub wlotu skrzyżowania, wprowadzenia odpowiedniego oznakowania i przede wszystkim podłączenia sygnalizatora do sterownika. Przyjęcie przez firmę Sprint, że prace będą wykonane w 1 godziną (2 roboczogodziny przy 2 pracownikach) jest niemożliwe do realizacji w praktyce. Same bowiem ww. czynności towarzyszące powinny pochłonąć cały czas wskazany przez SPRINT. W ocenie Odwołującego realny czas pracy to minimum 2 godziny (4 roboczogodziny). Tym samym oszczędność przez zaniżenie wartości pozycji to 48 zł (1 roboczogodzina przy 2 pracownikach po 24 zł/h). W kalkulacji swojej oferty w tym punkcie Sprint dla pozycji „koszt sprzętu" przyjął wartość 0, co zdaniem Wykonawcy jest wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych kosztów, co ma wpływ na końcowe wyliczenia. Przyjmując analogicznie przedstawiony koszt sprzętu dla innych pozycji, gdzie wymagane jest użycie podnośnika kosztowego (np. pozycja 26), wartość ta powinna wynosić 120 zł dla jednej godziny pracy sprzętu. Nie uwzględniając tego obciążenia przedstawiona oferta jest nieprawidłowa. Biorąc pod uwagę powyższe, oferta tylko na tych 2 pozycjach jest zaniżona o minimum 168 zł (120 + 48 = 168 zł). Uwzględniając to oraz wykazane w ofercie koszty pośrednie wynoszące 8.396,05 zł dla 45 kpi. latami (186,58 zł na sztukę), zaproponowana oferta jest w ocenie Podkowy rażąco niska i niewystarczająca do wykonania zadania bez strat, co jest niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu. 3. Pozycja 18 - wymiana, dostosowanie latami 3-komorowej żarowej o 300 na maszcie MSw z konsolą Sprint do kalkulacji oferty przyjęła kwotę 466,20 zł netto, która w ocenie Odwołującego jest nierynkowa i nie spełnia założeń specyfikacji postawionych przez Zamawiającego, który jasno i precyzyjnie opisał, jak należy kalkulować poszczególne pozycje z załącznika 2 („5* cena jednostkowa netto ma zawierać: koszty materiału, koszty robocizny, koszty sprzętu, koszty pośrednie, zysk, wzrost cen, inflację itp. - nie ulega zmianie w trakcie trwania kontraktu"). Do wytłumaczenia ww. ceny Sprint przyjął koszty materiału na podstawie oferty w wysokości 390,00 zł netto, a robociznę w wysokości 18,00 zł netto. Różnica między oferowaną kwotą, a ceną za materiał i kosztami robocizny została „przeznaczona" na koszty ogólne i zysk. Pod wątpliwość należy poddać, że w ww. kalkulacji nie uwzględnione zostały koszty sprzętu, co jest bardzo istotnym czynnikiem kosztotwórczym. Według szacunków Podkowa, koszt pojazdu, na który składają się m. in.: paliwo, bieżąca eksploatacja, ubezpieczenie, to co najmniej 20,00 zł netto. Biorąc pod uwagę powyższe, przedstawiona kalkulacja Sprint powinna wyglądać następująco: robocizna (0.75 h x 24 zł = 18 zł) + sprzęt (20 zł) + materiał (390 zł) + wykazane przez Sprint koszty ogólne (34,89 zł) + koszty związane z inflacją + zysk. Po zsumowaniu tylko robocizny, sprzętu, materiału i wykazanych przez SPRINT kosztów ogólnych, bez kosztów inflacji oraz zysku, uzyskujemy 462,89 zł, czyli kwotę jedynie o 3,31 zł niższą od zaproponowanej przez SPRINT. Cena ta nie zawiera miejsca na nietrudny do przewidzenia wzrost cen (inflacji) na przestrzeni nadchodzących 6 lat. Pokazuje to nierzetelność kalkulacji oraz prowadzenie jej niezgodnie z SIWZ i poniższymi kosztami. Odrębną kwestią pozostaje fakt, że jako dystrybutor sygnalizatorów Futura i Mondial Firmy Swarco Futurit, stosowanych na rynku warszawskim, Odwołujący posiada wiedzę „z pierwszej ręki", że koszt zakupu przedmiotowej latarni u producenta jest niemalże 1,5 raza wyższy niż przyjęty przez oferenta, mimo przedstawionych dowodów, które Podkowa uznaje za niewiarygodne. Zaproponowana przez wykonawcę Sprint cena (466,20 zł netto) jest w ocenie Odwołującego rażąco niska i niewystarczająca nawet do zakupu latami. 4. Punkt 26 - wymiana, dostosowanie Kamera obrotowa monitoringu wizyjnego (...) Oferta złożona przez SPRINT w zakresie tej pozycji wynosi 3.496,50 zł. SPRINT przedstawia ofertę kosztu zakupu kamery w cenie 806,84 euro (dowód 1.5 dołączony do wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2019 roku). Przedstawiona wg tabeli kalkulacji kosztów cena jednostkowa materiału 3.145,37 zł netto byłaby właściwa dla ceny euro wynoszącej 3.898,00 zł, która jest nieosiągalna, gdyż cena euro kształtuje się na poziomie 4,20 - 4,30 zł (4,25 w dniu 20 grudnia 2019 roku, będącym dniem wystawienia oferty, dowód 1.5 jw). Właściwie przyjęta cena materiału (przy kursie 4,25zł) powinna wynosić 3.429,07 zł. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że przedstawiona kalkulacja została zaniżona już w samej cenie materiału, który powinien być o ponad 280 zł droższy. Pod wątpliwość należy poddać również przyjętą ilość roboczogodzin, wynoszącą jedynie 2 godziny. Montaż kamery wymaga zaangażowania co najmniej dwóch osób, w tym operatora podnośnika koszowego, zajęcie znacznego terenu chodnika lub pasa ruchu, wprowadzenia odpowiedniego oznakowania, podłączenia kamery do sterownika oraz jej późniejszej kalibracji. Przyjęcie przez SPRINT, że prace będą wykonane w 1 godzinę (2 roboczo godziny przy 2 pracownikach) jest niemożliwe do realizacji. Odwołujący mając na uwadze swoje długoletnie doświadczenie zawodowe, szacuje wykonanie takich czynności na minimum 4 roboczogodziny, zatem o 2 roboczogodziny więcej niż wskazał SPRINT. Mając na uwadze pozostały czas potrzebny na mobilizację (w tym min. przygotowanie materiałów), zaproponowana przez SPRINT cena 3.496,50 zł netto jest w naszej ocenie rażąco niska i niewystarczająca do wykonania zadania bez strat, co jest niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu. 5. Punkty 28-1 - Wymiana, dostosowanie kabel sterowniczy typu XzTKMXpw 6x2x0,8 Mając na uwadze pozostały czas potrzebny na mobilizację (w tym min. przygotowanie materiałów), zaproponowana przez SPRINT cena 3.496,50 zł netto jest w naszej ocenie rażąco niska i niewystarczająca do wykonania zadania bez strat, co jest niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu. W kalkulacji swojej oferty Sprint dla pozycji „koszt sprzętu" przyjął wartość 0, co jest w ocenie Odwołującego wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych kosztów i ma wpływ na końcowe wyliczenia. Dojazd na skrzyżowanie, gdzie prowadzone będą prace, związany jest z dojazdem samochodem. Sam koszt z tym związany należy przyjąć na co najmniej 20,00 zł, nie wliczając innego sprzętu związanego bezpośrednio z robotami w terenie. Zdaniem Podkowa zakładając optymistycznie, że jednorazowo do ułożenia w terenie będzie odcinek 50 m kabla, co daje 7 wyjazdów, to dodatkowe koszty dla tej pozycji wyniosą łącznie około 140 zł (zamawiający przewidział w pozycji 350m kabla). Wartość ta po uwzględnieniu w kalkulacji cenowej, przy założonym przez SPRINT zysku wynoszącym 122,38 zł, spowoduje straty. Tym samym pozycja została wyceniona poniżej kosztów, co jest niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu. Ponadto przedstawiony dowód 1.6 zawiera ofertę internetową, która nie może służyć jako oferta handlowa. Cena tego samego kabla u tego samego dystrybutora na dzień 06.02.2020 jest już wyższa i wynosi dla gotowego kabla 3,46 zł brutto (dla ciętego 3,52 zł brutto). Wyraźnie pokazuje to zatem, że przedstawienie wydruku ze strony internetowej sklepu jako dowodu potwierdzającego cenę, przyjętą do kalkulacji ceny z oferty, nie jest rzetelnym i miarodajnym dowodem. Ceny jak wiadomo mogą ulegać wahać. W danych okresach mogą być zarówno wyższe jak i niższe, w zależności od polityki sprzedażowej prowadzonej przez danego sprzedawcę czy producenta. 6. Punkty 29-1 - Wymiana, dostosowanie kabel sterowniczy typu FTP 4x2xAWG24/kat.6 W kalkulacji swojej oferty SPRINT dla pozycji „koszt sprzętu" przyjął wartość 0, co jest w ocenie Odwołującego wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych kosztów, co ma wpływ na końcowe wyliczenia. Dojazd na skrzyżowanie, gdzie prowadzone będą prace, związany jest z dojazdem samochodem. Sam koszt z tym związany, jak już wielokrotnie wskazywano należy przyjąć na co najmniej 20,00 zł, nie wliczając innego sprzętu związanego bezpośrednio z robotami w terenie. Według Podkowa, zakładając optymistycznie, że jednorazowo do ułożenia w terenie będzie odcinek 50 m kabla, co daje 5 wyjazdów, to dodatkowe koszty dla tej pozycji wyniosą łącznie około 100 zł (zamawiający przewidział w pozycji 250m kabla). Wartość ta po uwzględnieniu w kalkulacji cenowej, przy założonym przez SPRINT zysku wynoszącego 64,10 zł spowoduje straty i tym samym dowodzi, że pozycja została wyceniona poniżej kosztów, co jest niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu. 7. Punkty 37 - rozebranie i odtworzenie terenu z nawierzchni asfaltowej lm x Im Przedstawiony dowód 1.10 załączony do wyjaśnień SPRINT z dnia 20 grudnia 2019 roku, dotyczący mieszanki asfaltowej w workach, nie powinien być brany pod uwagę, gdyż masa taka służy tylko i wyłącznie do drobnych robót naprawczych i jest rozwiązaniem tymczasowym w sytuacji braku możliwości ułożenia docelowej nawierzchni z asfaltu tj. np. w złych warunkach atmosferycznych. W związku z powyższym oferowana kwota 174,83 zł nie jest możliwa do zachowania w warunkach rynkowych. Wszyscy pozostali oferenci dla tej pozycji zaproponowali koszty rzędu 300 zł, 315,50 zł oraz 690 zł (czyli 2 - 3-krotnie więcej). Ułożenie docelowej nawierzchni asfaltowej, zwłaszcza na niewielkich obmiarach, jest bardzo kosztowne z uwagi na potrzebę zaangażowania dużej ilości drogiego sprzętu - rozściełacz/rozkładarka, mini walec, zagęszczarki itp. Sprzęt ten wymaga transportu na miejsce wykonywania prac ciężkim sprzętem transportowym. Tym samym, w tej pozycji SPRINT w ocenie Odwołującego przedstawił materiały w ogóle nieodpowiednie do wykonania zamówienia zgodnie z przedmiotem zamówienia, ale także przedstawił materiał znacząco tańszy, co dodatkowo miało zapewne zwiększyć potencjalną atrakcyjność tego wykonawcy kosztem pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. 8. Punkty 38 - rozebranie i odtworzenie terenu z nawierzchni płyt 50 x 50 x 50 l,5m xl,5m W kalkulacji swojej oferty SPRINT dla pozycji „koszt sprzętu" przyjęła wartość 0, co jest w ocenie Odwołującego wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych kosztów, co ma wpływ na końcowe wyliczenia. Przedłożona jako dowód oferta (dowód 1.12 załączony do pisma SPRINT z dnia 20 grudnia 2019 roku) przewiduje ułożenie 1 m2 przy założeniu 120m2 nawierzchni z chodnika. Prace związane z ułożeniem chodnika, prowadzone w ramach kontraktu, nie będą polegały na ułożeniu 120 m2 chodnika w jednej lokalizacji za jednym razem, a będą składały się z drobnych prac po kilka-kilkanaście metrów kwadratowych, o czym oferent mógł nie wiedzieć na etapie przygotowania swojej oferty. Roboty drogowe o mniejszym zakresie są wyżej wyceniane ze względu na koszt dostarczenia ludzi i sprzętu. W przypadku mniejszych robót nie można zagwarantować zaangażowania brygady na cały dzień roboczy, a należy pokryć im dniówkę, toteż koszty na małych zadaniach liczone są wyżej niż na robocie długoterminowej i ciągłej. Co więcej, często sprzęt, który mógłby zarobić więcej na zadaniu całodniowym, jest wykorzystywany tylko przez kilka godzin i „nie zarabia na siebie". Ponadto obsługa małego zadania wymaga od kierownika budowy branży drogowej tyle samo (lub niewiele mniej) zaangażowania co robót większych. Czas pracy takiego człowieka również jest wliczany w koszty zadania. Gdyby więc SPRINT dokonał wyceny w/w pozycji na podstawie ofert wykonawców wyceniających rozebranie i odtworzenie terenu z nawierzchni kostki betonowej, przy założeniu że może to być kilka lub kilkanaście metrów kwadratowych, jego finalna cena dla tej pozycji byłaby wyższa. W związku z powyższym przedłożona oferta nie jest wiarygodna dla robót o mniejszym zakresie i nie powinna być brana pod uwagę jako wiarygodna wycena prac drogowych. 9. Punkty 39 - rozebranie i odtworzenie terenu z nawierzchni kostki betonowej lm x lm W kalkulacji swojej oferty SPRINT dla pozycji „koszt sprzętu" przyjęła wartość 0, co jest w naszej ocenie wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych kosztów, co ma wpływ na końcowe wyliczenia. Przedłożona jako dowód oferta (dowód 1.12 załączony do pisma SPRINT z dnia 20 grudnia 2019 roku) przewiduje ułożenie 1 m2 przy założeniu 60m2 nawierzchni z chodnika. Prace związane z ułożeniem chodnika, prowadzone w ramach kontraktu, nie będą polegały na ułożeniu 60m2 chodnika w jednej lokalizacji za jednym razem, a będą składały się z drobnych prac po kilka-kilkanaście metrów kwadratowych o czym oferent mógł nie wiedzieć na etapie przygotowania swojej oferty. W związku z powyższym przedłożona oferta nie jest wiarygodna dla robót o mniejszym zakresie i nie powinna być brana pod uwagę jako wiarygodna wycena prac drogowych. Roboty drogowe o mniejszym zakresie są wyżej wyceniane ze względu na koszt dostarczenia ludzi i sprzętu. W przypadku mniejszych robót nie można zagwarantować zaangażowania brygady na cały dzień roboczy, a należy pokryć im dniówkę, więc koszty na małych zadaniach liczone są wyżej, niż na robocie długoterminowej i ciągłej. Co więcej, często sprzęt, który mógłby zarobić więcej na zadaniu całodniowym, jest wykorzystywany tylko przez kilka godzin i „nie zarabia na siebie". Ponadto obsługa małego zadania wymaga od kierownika budowy branży drogowej tyle samo (lub niewiele mniej) zaangażowania co robót większych. Czas pracy takiego człowieka również jest wliczany w koszty zadania. Gdyby więc SPRINT dokonał wyceny w/w pozycji na podstawie ofert wykonawców wyceniających rozebranie i odtworzenie terenu z nawierzchni kostki betonowej, przy założeniu że może to być kilka lub kilkanaście metrów kwadratowych, jego finalna cena dla tej pozycji byłaby wyższa W związku z powyższym przedłożona oferta nie jest wiarygodna dla robót o mniejszym zakresie i nie powinna być brana pod uwagę jako wiarygodna wycena prac drogowych. 10. Punkt 50 - ułożenie pętli indukcyjnej dla jednośladów („trapez") Wykonanie pętli indukcyjnych w nawierzchni jezdni wiąże się nieodzownie z zajęciem pasa ruchu oraz wdrożenia tymczasowej organizacji ruchu. Roboty te na terenie Warszawy, z nielicznymi wyjątkami, wykonuje się z zasady jedynie w nocy po godzinie 22:00, tak by prace powodowały minimalne utrudnienia w ruchu. Wykonanie pętli indukcyjnej związane jest z naruszeniem nawierzchni poprzez fizyczne wycięcie w niej rowków do późniejszego umieszczenia w niej przewodów, zalewanych następnie dla uszczelnienia masą bitumiczną. Roboty takie, by były wykonane w sposób sprawny i bezpieczny wymagają przede wszystkim zaangażowania co najmniej: • 2 pracowników • samochodu dostawczego • przyczepy ze znakiem U-26c/d (aktywna tablica ostrzegawcza o wymiarach l,7x2,5m) • znaków ostrzegawczych i innych urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego • piły do cięcia asfaltu czy sprzętu do zalewania wyciętych rowków masą bitumiczną. Pętla trapezowa posiada łączny obwód około 8 m. Pętla taka składa się z 3-5 zwojów, co powoduje potrzebę użycia 24-40 m kabla plus co najmniej 6 m kabla wprowadzającego i wyprowadzającego kable do studni w poboczu dla pętli położonych najbliżej krawędzi jezdni. Cena mb kabla wynosi 1,20 zł (wg dowodu 1.17 firmy Sprint nawet 1,91 zł). Zużycie masy zalewowej wynosi 0,8 kg/mb wycięcia. Stąd też zużycie masy zalewowej dla pętli wynosi 8*0,8 =6,4kg. Cena masy zalewowej wynosi ponad 8 zł 1 kg (8,20 zł wg dowodu 1.16 SPRINT). Dowód: dowód 1.16 załączony przez SPRINT do wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2019 roku Stąd koszt materiałów do wykonania pętli indukcyjnej będzie wynosił co najmniej: • cena kabla dla pętli 1,91*30 = 69 zł netto. • Zalanie masą bitumiczną 6,4kg * 8,20 zł = 52 zł netto. • Mufa kablowa 60 zł netto. Razem koszty bezpośrednich materiałów to co najmniej 181 zł netto. Koszty pracy co najmniej 2 ludzi w porze nocnej wynoszą co najmniej 24 zł za godzinę pracy (wg stawek podanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez SPRINT), co w przełożeniu na potrzebny czas (dojazd, wykonanie pętli, powrót na bazę wynosi min. 3 godziny) wyniesie 144 zł. Istotnym aspektem jest czas potrzebny do wykonania przedmiotowej pętli, gdzie jej skomplikowany kształt wymaga wykonania wielu, jak na tego typu robotę, precyzyjnych cięć jak i odpowiedniego przygotowania podłoża i masy zalewowej (wg instrukcji producenta/dystrybutora masy- Załącznik 1) co nie pozwala na wykonanie tej pracy krócej niż w około 3 godziny. Dowód: instrukcja producenta masy zalewowej Ponadto, zajęcie pasa ruchu na wlotach skrzyżowań jednopasowych wiąże się nieodzownie z zamknięciem jednego kierunku ruchu, co w większości przypadków nie jest możliwe do wprowadzenia bez utworzenia dodatkowego objazdu lub wprowadzenia ręcznego kierowania ruchem i zaangażowania dodatkowych, przeszkolonych do tego pracowników, oraz generuje dodatkowe koszty. Kalkulacja SPRINT zakładająca koszty robocizny w zakresie 48 zł nie uwzględnia czasu potrzebnego do wykonania pętli jak i zaangażowania potencjału ludzkiego, w tym kosztów zakupu materiałów (uwzględnia jedynie ich cenę), ich magazynowania, wydawania z magazynu itp. Trudno przypuszczać, by przedstawione koszty pośrednie o wartości 383,66 zł dla przewidzianych 30 pętli (12,78 zł na jedną pętlę) były rzetelnie przedstawione. Należy przy tym zaznaczyć, że dla pętli indukcyjnej 20x1 wykazane koszty pośrednie wynoszą aż 2671,43 zł dla 20 pętli (133,57 zł dla 1 pętli). Mając na uwadze czas potrzebny na mobilizację (przygotowanie materiałów, załadowanie pojazdu, czas dojazdu i powrotu do bazy jak również czas przygotowawczy instalacji i usunięcia oznakowania w terenie), uwzględnienia kosztów ogólnych zaproponowana przez SPRINT, cena 407,90 zł netto jest w ocenie Podkowa rażąco niska i niewystarczająca do wykonania zadania bez strat, co jest niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu. 11. Punkt 51 - ułożenie pętli indukcyjnej dla pojazdów (20x1) Technologia i zaangażowanie ludzi i sprzętu opisano w pozycji dotyczącej pętli trapezowych. Pętla o wymiarach 20x1 m posiada łączny obwód 42 m. Pętla taka składa się z co najmniej 2 zwojów, co powoduje potrzebę użycia 84 m kabla plus co najmniej 6 m kabla wprowadzającego i wyprowadzającego kable do studni w poboczu dla pętli położonych najbliżej krawędzi jezdni. Zużycie masy zalewowej wynosi 0,8 kg/mb wycięcia. Stąd też zużycie masy zalewowej dla pętli wynosi 42*0,8 =34kg. Cena masy zalewowej wynosi ponad 8 zł 1 kg (8,20 zł wg dowodu 1.16 załączonego przez SPRINT do wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2019 roku). Dowód: dowód 1.16 załączony przez SPRINT do wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2019 roku Analogicznie jak dla pętli trapezowej, koszt materiałów do wykonania pętli indukcyjnej 20x1 będzie wynosił co najmniej: • cena kabla dla pętli l,91zł*90m = 171 zł netto. • Zalanie masą bitumiczną 34kg * 8,20 zł = 278 zł netto. • Mufa kablowa 60 zł netto. Razem koszty bezpośrednich materiałów to co najmniej 509 zł netto; Koszty pracy co najmniej 2 ludzi w porze nocnej wynoszą co najmniej 24 zł za godzinę pracy (wg stawek podanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez firmę Sprint), co w przełożeniu na potrzebny czas (dojazd, wykonanie pętli, powrót na bazę wynosi min. 3 godziny) wyniesie 144 zł. Pętla o wymiarach 20x1 co prawda nie posiada skomplikowanego kształtu, jednak jej długość powoduje wydłużenie czasu potrzebnego do jej wykonania oraz (podobnie jak w przypadku pętli trapezowej) konieczność odpowiedniego przygotowania podłoża i masy zalewowej (wg instrukcji producenta/dystrybutora masy ww. Załącznik 1), co nie pozwala na wykonanie tej pracy w czasie krótszym niż około 3 godziny. Mając na uwadze pozostały czas potrzebny na mobilizację (przygotowanie materiałów, załadowanie pojazdu, jak również czas przygotowawczy instalacji i usunięcia oznakowania w terenie, koszty sprzętu i paliwa zaproponowana prze firmę SPRINT cena (524,45 zł netto) jest w naszej ocenie rażąco niska i niewystarczająca do wykonania zadania bez strat, co jest niezgodne ze specyfikacją i zapisami zawartymi w przetargu. Należy pamiętać, że omawiany przetarg ma charakter utrzymaniowy, gdzie sytuacje wykonania kilku pętli w jednym dniu roboczym i na jednym skrzyżowaniu będą występowały nieporównywalnie rzadziej, niż takie prace wykonywane pojedynczo. Tak więc założenie mniejszych kosztów w przypadku wykonania kilku pętli jednocześnie jest tu założeniem mylnym. W świetle powyższych wyjaśnień warto wskazać, że jak podkreśla się w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 522/19: „Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że informacje uzyskane od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty z SIWZ, Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIWZ powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIWZ, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, za bezsporne należy uznać, że okoliczności opisane w Wyjaśnieniach mogą stanowić podstawę oceny spełniania przez danego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, a tym samym jej zgodności z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego w SIWZ. Tym samym, ofertę SPRINT złożoną w Postępowaniu należało odrzucić, gdyż wybór tej oferty jako najkorzystniejszej był całkowicie bezzasadny. Rekapitulacja stanowiska Odwołującego Odwołujący wskazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym Zamawiający podjął szereg bezpodstawnych czynności, które w konsekwencji doprowadziły do pozbawienia Odwołującego możliwości uzyskania Zamówienia, tj.: a) uznał za uzasadnione utajnienie wyjaśnień SPRINT w zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa; b) zaniechał rzetelnej oceny i badania oferty Odwołującego; c) nie odrzucił oferty SPRINT z Postępowania i uznał Wyjaśnienia SPRINT w zakresie rażąco niskiej ceny za wystarczające; d) dokonał wyboru oferty SPRINT jako najkorzystniejszej. Każda z ww. czynności podjęta została bez uzasadnienia (faktycznego lub prawnego), z naruszeniem przepisów Ustawy. Czynności podejmowane przez Zamawiającego (tj. m.in. utajnienie wyjaśnień SPRINT w zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, brak odrzucenia oferty SPRINT, wybór oferty SPRINT jako najkorzystniejszej) prowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące u podstaw systemu prawa zamówień publicznych. Jest to tym istotniejsze, że w przypadku dokonania prawidłowej oceny ofert, oferta złożona przez Wykonawcę zostałaby uznana za najkorzystniejszą w zakresie ww. zadań. Odwołanie zostało przesłane Zamawiającemu mailem (elektronicznie) w dniu 10 lutego 2020 roku. Wpis za odwołanie został uiszczony w dniu 7 lutego 2020 roku. Dowód: Potwierdzenie przesłania Odwołania do Zamawiającego z dnia 10 lutego 2020 roku Dowód: Potwierdzenie dokonania opłaty od Odwołania w wysokości 15.000,00 zł. W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne, a zatem wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie wniesiono w dniu 10 luty 2020r. Przystąpienie po stronie zamawiającego wpłynęło w dniu 13.02.2020r. za pośrednictwem EPUAP. Odwołujący i Zamawiający nie zgłosili zastrzeżeń formalnych ani opozycji co do przystąpienia do postępowania. Izba postanowiła dopuścić po stronie zamawiającego przystępującego w sprawie. Wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający zgłosił zastrzeżenia do wniesionego odwołania i złożył wniosek o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty w pierwszym terminie to jest zawiadomieniem Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w części I zadania w dniu 18.10.2019r. oraz zawiadomieniem w dniu 22.10.2019r. o wyborze w części III zadania. Przy czym Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 14.11.2019r. o Sygn. akt KIO 2189/19 rozstrzygnęła o oddaleniu odwołania w zakresie zarzutów, co do rażąco niskiej ceny w odniesieniu do załącznika nr 2 do umowy, który przewiduje w swoim zakresie dostosowanie do potrzeb użytkowników urządzeń sygnalizacji świetlnej. Izba w tym wyroku uwzględniła zarzuty dotyczące utajnienia wykazu osób oraz utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dni: 18.09.2019r. i 03.10.2019r. do rażąco niskiej ceny. Izba rozpoznała zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny odnośnie załącznika nr 2 do umowy, gdzie wykonawca wycenił usługi dotyczące dostosowania do potrzeb urządzeń sygnalizacji świetlnej w części 1 i 3 zadania. Obejmuje to wyrok o Sygn. akt KIO 2189/19. Zamawiający uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania powołał się dodatkowo na powagę rzeczy osądzonej, jak również przedawnienie do wniesienia odwołania w związku z czynnością Zamawiającego to jest w związku z terminami 18 października 2019r. i czynnością z dnia 22 października 2019r. Reasumując według Zamawiającego istnieje powaga rzeczy osądzonej jak i przedawnienie terminu do wniesienia odwołania do przedmiotowego zarzutu przedmiotowego odwołania. W przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania to jest w zakresie zarzutów zawartych na str. 2 i 3 odwołania w pozycji liter B,C, D, E. Na posiedzeniu Zamawiający poinformował, że w dniu 21.02.2020r. odtajnił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przystępującego zawartych w piśmie z dnia 27.01.2020r. Decyzje podjął w związku z pismem Przystępującego z dnia 18.02.2020r., w którym zrezygnował z utajnienia wyjaśnień wraz z załącznikami do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, o czym poinformowano Odwołującego. Powyższe wnioski i żądania Zamawiający sformułował w odpowiedzi na odwołanie pismo z dnia 18.02.2020r., które zostało przesłane pocztą elektroniczną do Odwołującego, Przystępującego/Wykonawca Wybrany oraz do Izby. Również na posiedzeniu Zamawiający złożył pisma 3 egzemplarzach, które zostały doręczone Odwołującemu i Przystępującemu. Do pisma załączono: pismo z dnia 18.02.2020r. Przystępującego - zgoda na odtajnienie wyjaśnień z dnia 27.01.2020 roku. Przystępujący odnosząc się do chronologii wyboru najkorzystniejszej oferty podniósł, że wyrok KIO o Sygn. akt 2189/19 związany był z wyborem oferty najkorzystniejszej w związku z podniesionymi zarzutami dotyczącymi usługi utrzymaniowej, natomiast aktualne odwołanie pomimo odtajnienia dokumentów rażąco niskiej ceny utrzymaniowych odnosi się do załącznika nr 2, to jest do dostosowania sygnalizacji świetlnej do potrzeb użytkownika. Natomiast zarzuty przedmiotowego odwołania nie odnoszą się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które zostały odtajnione wyrokiem z dnia 14 listopada 2019 roku to jest w sprawie KIO 2189/19. W jego ocenie też termin na odwołanie do cen jednostkowych z załącznika nr 2 do umowy, czyli dostosowawczych do potrzeb użytkownika rozpoczął bieg już od dni 18 i 22 października 2019 roku (od czynności wyboru na części nr I i III zadania). Ponadto podkreślił, że Zamawiający nie był zobligowany ani wyrokiem ani sytuacją cenową w trybie art.90 ust.1a ustawy Pzp. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w kwestii cen jednostkowych do załącznika nr 2 do umowy, a na takiej podstawie są sformułowane zarzuty do niniejszego odwołania. Odwołujący odnosząc się do wniosku Zamawiającego, popartego przez Przystępującego o odrzucenie odwołania wnosi o nieuwzględnienie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Zwraca uwagę na treść pkt 1 wyroku z dnia 14.11.2019r. o Sygn. akt KIO 2189/19, gdzie oprócz nakazania odtajnienia wyjaśnień Przystępującego z dnia 18.09.2019r. i z dnia 03.10.2019r. KIO również nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i po ujawnieniu tych dokumentów powtórzenie czynności badania i oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej. Są to nowe czynności Zamawiającego i nie stanowi przeszkody okoliczność, iż w wyniku ponownej czynności wybrano tego samego wykonawcę, ponieważ jest to nowa czynność, a pierwsza czynność została unieważniona to jest z dni 18 i 21.10.2019r. a czynność, od której odwołujemy się obejmuje nowy wybór najkorzystniejszej oferty i nosi datę 31.01.2020r. Podkreśla również, że na rozprawie w KIO 2189/19 Zamawiający przyznał się, że nie dokonał badania cen jednostkowych wykazanych w załączniku nr 2 do wzoru umowy i po wyroku KIO 2189/19 Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia cen jednostkowych w załączniku nr 2 do umowy. W związku z tym jest to nowa czynność dotycząca innych cen jednostkowych niż w formularzu ofertowym co było przedmiotem rozpoznania KIO 2189/19, w związku z tym uważa, że Zamawiający po wyroku badał inne ceny jednostkowe i stąd prawo do wniesienia odwołania licząc od daty 31.01.2020roku. W związku z odtajnieniem, wyjaśnień z 21.12.2019r. i 27.01.2020r. podtrzymujemy wnioski jak w odwołaniu, bo uważamy, że na dzień pierwszego wyboru nie było podstaw do skarżenia czynności Zamawiającego w zakresie cen jednostkowych zawartych w załączniku nr 2, bo Zamawiający uznał, że nie ma potrzeby wezwania do uzupełnienia. Dopiero wyrok KIO stanowiło w naszej ocenie asumpt do wezwania do wyjaśnień a dla nas do zaskarżenia złożonych wyjaśnień z 21.12.2019r. i 27.01.2020 roku. W związku z tym, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzut braku odtajnienia wyjaśnień z 27.01. 2020r. uważamy zarzut za bezprzedmiotowy. Zamawiający odnosząc się do stanowiska Odwołującego stwierdził, że wnosi o uwzględnienie wniosku o odrzucenie odwołania. Wykonał w całej rozciągłości wyrok KIO 2189/19, a dla zachowania zasad uczciwej konkurencji wezwał przed ponownym wyborem do wyjaśnienia cen załącznika nr 2 do umowy. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego do odrzucenia odwołania. Izba postanowiła Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że Zamawiający podjął nową czynność wezwania do wyjaśnień do cen z formularza będącego załącznikiem nr 2 do umowy (dostosowanie do potrzeb użytkowników sygnalizacji świetlnej). Przy pierwszym wyborze oferty zamawiający wzywał wykonawcę do wyjaśnienia cen jednostkowych stanowiących załącznik do formularza ofertowego (ceny jednostkowe na utrzymanie i konserwację sygnalizacji świetlnej) a nie na dostosowanie do potrzeb użytkowników. Przystępujący przed dniami 8 i 21 października 2019r. złożył wyjaśnienia co do cen jednostkowych ale obejmujących utrzymanie i konserwację sygnalizacji świetlnej ( według załącznika do formularza ofertowego) a nie jej dostosowanie do potrzeb ( według formularza zał. nr 2 do wzoru umowy). Ponadto jak wskazał odwołujący wyrokiem z dnia 14 listopada 2019r. w sprawie o Sygn. akt KIO 2189/19 Izba nakazała unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w tym odtajnienie wyjaśnień w tym rażąco niskiej ceny (prace utrzymaniowe i konserwacyjne SŚ). Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 31 stycznia 2020r. od której odwołujący złożył odwołanie. Reasumując odwołujący zaskarżył nową czynność zamawiającego jaką jest ponowny wybór najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego. Nie spełniły się przesłanki z art.189 ust.2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Izba dokonała następujących ustaleń na posiedzeniu i rozprawie, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie, co do wniesionych zarzutów odwołania Zamawiający na posiedzeniu odnosząc się do decyzji o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego wyjaśnił, że Wydział Kosztorysów (jego jednostka wewnętrzna), która wycenia roboty planowane co do zasady na podstawie KNR, badała ceny za. Nr 2 do umowy to jest dostosowanie do potrzeb użytkownika sygnalizacji świetlnej, według postanowień SIWZ, według których obowiązuje zasada indywidualnej wyceny robót przez wykonawcę. Według oświadczenia na posiedzeniu Pana J. D. inspektora nadzoru wydziału sygnalizacji świetlnej u Zamawiającego dokonano sprawdzenia cen jednostkowych ujętych w zał. Nr 2 do umowy. („Wycenę przedmiotowego zamówienia dokonano w moim wydziale, my z materiałów przetargowych na podstawie postępowań ustaliliśmy wartość masztów, latarni przecisków, itd. obejmujących koszty materiałów sprzętu, robocizny, kosztów pośrednich i braliśmy pod uwagę zysk. My w związku z postępowaniem wystąpiliśmy do wydziału kosztorysów by sprawdzili w kontekście wymogów SIWZ, czy ceny jednostkowe podane przez uczestnika są realne do wykonania. Wydział kosztorysów stwierdził, że nie widzi rażąco niskiej ceny ogólnie. Ja wyjaśniam, że we wrześniu wzywaliśmy do wyjaśnień w zakresie formularza ofertowego, tj. konserwacja i utrzymania sygnalizacji świetlnej. Ja teraz sobie przypominam, że we wrześniu chodziło o wyjaśnienie cen jednostkowych w zakresie konserwacji i utrzymania, a po wyroku Izby podjęliśmy decyzje by jeszcze sprawdzić dostosowanie do potrzeb użytkownika (załącznik nr 2 do umowy). Powyższe okoliczności potwierdził Przystępujący, składając na posiedzeniu Izby pismo z dnia 25.02.2020r. zawierające stanowisko merytoryczne co do zarzutów rażąco niskiej ceny ze strony Odwołującego w zakresie załącznika nr 2 do umowy. Pismo, które złożył Przystępujący wraz z dowodami odnosi się do pozycji wskazanych w odwołaniu i udowadnia nimi, że ceny jednostkowe zawierają koszty pośrednie i zysk co powoduje, że nie są poniżej kosztów. Bowiem nawet przy niedoszacowaniu tych pozycji nie ma straty, ponieważ nawet gdyby przyjąć niedoszacowanie w materiale, sprzęcie i robociźnie, to te niedoszacowania są na niższym poziomie niż uwzględniony koszt pośredni i zysk do poszczególnych cen jednostkowych z zał. Nr 2 do umowy. Dowody na posiedzeniu złożył w formie Tabeli zawierających koszty pośrednie zawierające koszty ogólne, koszty sprzętu i rezerwę. Tabele te wykazują, że koszty pośrednie obejmują ryzyka, które podniósł Odwołujący pod nazwą „niedoszacowanie materiału, sprzętu i robocizny”. Wyjaśnił, że nie zmieniono kosztów robocizny, ponieważ potencjalne niedoszacowanie na robociźnie jest zabezpieczone rezerwą albo z zysku a co powoduje, że są środki na podwyższenie kosztów robocizny. Przystępujący na posiedzeniu Izby złożył dodatkowo oświadczenie z dnia 24.02.2020r. z którego wynika, że koszty ogólne są kalkulowane na poziomie 15-20% do kosztów do poniesienia. Ponadto zysk naliczany jest od materiałów, robocizny i sprzętu. Również złożył wydruki rozliczenia czasu pracy na potwierdzenie, że według jego doświadczenia nakłady robocizny na poszczególne jednostki cenowe są na poziomie 2 godzin, a nie na poziomie 4 godzin jak twierdzi Odwołujący (wydruk z systemu ewidencjonowania pracy w firmie z podaniem okresu z miesiąca listopada 2019r. dla dwóch pracowników, każdy odrębnie na 4 kartach). Przystępujący zaprzeczając twierdzeniom Odwołującego co do braku doświadczenia Przystępującego złożył ofertę na bieżące i kompleksowe utrzymanie sygnalizacji świetlnej na drogach krajowych zarządzanych przez GDDKiA Warszawa. Oświadczył do protokołu, że prace w zakresie sygnalizacji świetlnej prowadzi na terenie województwa mazowieckiego na drogach nr 92 Ożarów Mazowiecki - Mińsk Mazowiecki, Dębie Wielkie, droga krajowa nr 7 Łomianki, nr 8 - Marki, nr 9,10 - Sierpc, 12 - Zwoleń, 17 - Wiązowna, nr 48 - Kozienice. Złożył dowód do protokołu w związku z zarzutem, że latarnie firmy Swarco są droższe niż Przystępujący podał na okoliczność, że firma tego typu latarni nie produkuje, a on posiada zapewnienie od producenta innego niż Swarco (Korespondencja wraz z tłumaczeniem). Wniósł również o przyjcie dowodów odtajnionych wyjaśnień z dnia 27.01.2020r., ponieważ Odwołujący w związku z odtajnieniem pismem z 21.02.2020r. mógł zapoznać się z wyjaśnieniami z 27.01.2020 a dotyczyły one tylko jednej pozycji objętej zarzutem odwołania. Odwołujący na poparcie zarzutów odwołania złożył na posiedzeniu Izby dowody, na które składają się oferty rynkowe w przedmiocie sprzętu, materiału i robocizny, odnoszące się do poszczególnych zarzutów o zaniżonej wycenie w ofercie Przystępującego cen jednostkowych ujętych w Zał. Nr 2 do umowy. Także dowód nr S-C 1-9 - kalkulacje sporządzone na podstawie Sekocenbud wykonania przedmiotowych instalacji objętych zakresem odwołania. Izba postanowiła włączyć w materiał dowodowy wnioski złożone przez strony i uczestnika oraz włącza do materiału dowodowego akta sprawy o Sygn. akt KIO 2189/19 na okoliczność wykazania, że cena jest rażąco niska. Izba na podstawie dołączonych do akt sprawy, akt KIO 2189/19 ustaliła, że zarzut rażąco niskiej ceny został oddalany z powodu braku podniesionych zarzutów odwołania co do cen jednostkowych ujętych w zał. Nr 2 do umowy (dostosowanie sygnalizacji świetlnej do potrzeb użytkownika). Izba w sprawie KIO 2189/19 zarzut utajnienia wyjaśnień co do cen jednostkowych ujętych w zał. do formularza ofertowego (konserwacja i utrzymanie sygnalizacji świetlnej) nakazała odtajnić, co zresztą zamawiający uczynił, też unieważniając pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o odroczenie rozstrzygnięcia, ponieważ z uwagi na obszerny materiał dowodowy złożony na posiedzeniu i zawarty w nim szereg danych liczbowych, do których się nie może odnieść w bieżącej chwili, wniósł o udzielenie czasu na odniesienie się do przedłożonych materiałów, zwłaszcza co do wydziału kosztorysu oraz przedłożonych kalkulacji przez Przystępującego. Na tę chwilę potencjalnie składa wniosek o powołanie biegłego w branży elektronicznej celem oceny w kontekście wymogów SIWZ poziomu cen załącznika nr 2 do umowy. Zamawiający wniósł o nieuwzględnienie wniosków, tj. o odroczenie rozprawy i powołanie biegłego. Materiały przedłożone zarówno przez Przystępującego jak i przez dział Zamawiającego nie wymagają odroczenia rozprawy. Może się do tego Odwołujący odnieść na rozprawie. Zamawiający przeprowadził szczegółowe postępowania wyjaśniające, co do cen jednostkowych z załącznika nr 2, sprawdził je dział kosztorysu i nie ma do tego żadnych wątpliwości. Co do okoliczności, w których po wyroku KIO 2189/19 wezwano do wyjaśnień Przystępującego w zakresie cen do załącznika nr 2. Zamawiający wobec złożenia 4 ofert na część 1 i 3 podjął decyzję o wezwaniu do wyjaśnień. Na 3 część były 4 oferty a na część 1 2 oferty. Zamawiający dla przejrzystości i równego traktowania wykonawców oraz prawidłowego traktowania, podjął decyzję, że wobec wszystkich wykonawców zastosuje wezwanie do złożenia wyjaśnień jeśli ich ceny jednostkowe będą niższe. W sytuacji wykonawców, którzy dla poszczególnych cen jednostkowych mieli najniższą cenę. Wezwano do wyjaśnień cen jednostkowych z załącznika nr 2 też Odwołującego. Nie ma podstaw do odroczenia terminu rozprawy jak również od powołania biegłego - dowody, które złożył Odwołujący nie odnoszą się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego co do cen kwestionowanych, natomiast stanowią zbiór ofert od innych dostawców. W jego ocenie zawyżających cenę. W taki sposób Zamawiający odniósł się do wniosków dowodowych Odwołującego. Przystępujący oświadczył, że wyjaśnienia, które złożył w postaci tabel, są odpowiednie do wyjaśnień, które złożyliśmy w postępowaniu przed Zamawiającym, a jedynie koszty pośrednie są rozłożone na elementy składowe, koszty ogólne, koszty sprzętu i rezerwa. Popiera wniosek, uważa, że ocena tego materiału nie wymaga wiadomości specjalnych oraz materiały się na tyle czytelne, że nie widzi podstaw do odroczenia rozprawy. Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o odroczenie terminu rozprawy jak również o powołanie biegłego z uwagi na to, że co do zasady Izba ocenia wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego oraz uwzględnia ewentualną kontynuację wyjaśnień lub kolejne dowody na potwierdzenie złożonych wyjaśnień. Złożone dowody w tym postępowaniu mają charakter danych liczbowych ofert, zestawień, które w ocenie Izby nie wymagają szczegółowego omawiania, tylko oceny ich przez Izbę. Również Izba nie widzi tutaj konieczności powoływania biegłego z powodu, że dane zawarte w złożonych czy to pismach, czy ofertach, czy fakturach, czy zestawieniach tabelarycznych nie wymagają oceny tych danych przez biegłego z uwagi na to, iż wycena miała być wykonana indywidualnie i dowody złożone przez Odwołującego nie podważają dowodów złożonych przez Przystępującego tylko stanowią przykłady innych możliwości wycen przez inne firmy. Izba zważyła Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba pozostawiła poza rozpoznaniem zarzut utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ przystępujący je udostępnił a zamawiający odtajnił wyjaśnienia, z którymi zapoznał się Odwołujący, który na posiedzeniu uznał je za bezprzedmiotowe Izba przyjmuje argumentację zamawiającego za własną przy rozpoznaniu podniesionych zarzutów co do rażąco niskiej ceny, przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 18 lutego 2020 roku. I tak (b) treść oferty Sprint S.A. odpowiada treści SIWZ w zakresie kalkulacji własnej „Wyceny cen jednostkowych” określonych w pozycjach nr 6-12, 13, 18, 26, 28-1, 29-1, 37, 38, 39, 50 i 51 załącznika nr 2 do wzoru umowy. Zdaniem Zamawiającego, za całkowicie bezzasadny należy uznać zarzut Odwołującego, w zakresie zarzutu z lit (b) Odwołania. Zamawiający wymagał w SIWZ, aby „cena jednostkowa netto", podana przez wykonawców zawierała: „koszty materiału, koszty robocizny, koszty sprzętu, koszty pośrednie, zysk, wzrost cen, inflację itp.”, z zastrzeżeniem, że cena ta nie ulegnie zmianie w trakcie kontraktu. Powyższa okoliczność został sprawdzona przez Zamawiającego na podstawie wyjaśnień złożonych przez Sprint S.A. w pismach: (1) z dniach 20 grudnia 2019 r. (Numer dokumentu: PXs-WA-08565/PXs/2019/536) oraz (2) z dnia 27 stycznia 2020 r. (Numer dokumentu: PXs-WA-08565/PXs/2019/536). W tabelach przedłożonych przy obydwu ww. pismach, Sprint S.A. konsekwentnie ceny jednostkowe podane w Załączniku nr 2 rozpisał na wszystkie wymagane pozycje cenowe, tj: - (1) jednostka miary, (2) cena jednostkowa, (3) planowana roczna ilość, (4) oferowana roczna kwota, (5) koszt jednostkowy materiałów, (6) koszt całkowity materiałów, (7) stawka roboczogodziny, (8) koszt robocizny jednostkowy (RBH) jednostkowy, (9) całkowity koszt robocizny, (10) koszt sprzętu jednostkowy, (11) koszt sprzętu całkowity, (12) koszty pośrednie i (13) założony zysk. Z powyższego wnika zatem niezbicie, iż Sprint S.A. uwzględnił w cenach jednostkowych wszystkie koszty, których uwzględnianie Zamawiający wymagał w SIWZ. Powyższy zarzut z Odwołania jest również błędny z tego powodu, że Odwołujący próbuje swoje wyobrażenia (nie mające podstaw w dokumentacji przedmiotowego Postępowania) na temat wysokości cen jednostkowych i ich elementów składowych narzucić wybranemu Wykonawcy i Zamawiającemu, w sytuacji, gdy Zamawiający w SIWZ nie zawarł szczegółowych wytycznych, co do wyliczeń jednostkowych, za wyjątkiem powyższego wymogu uwzględnienia w nich określonych elementów, co zostało sprawdzone i dowiedzione w przypadku oferty Sprint S.A. (c) i (d) Zamawiający przeprowadził pogłębioną i merytoryczną analizę wyjaśnień złożonych przez Sprint oraz prawidłowo ustalił, że oferta Sprint S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejność za całkowicie chybiony należy uznać zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie przeprowadził pogłębionej i merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Sprint S.A. Przeczą temu obiektywne fakty, mające miejsce w przedmiotowym Postępowaniu, iż: (1) w toku przedmiotowego postępowania Zamawiający 4- krotnie (!) zwracał się do Sprint S.A. o wyjaśnienia ceny oferty, w zakresie najpierw cen podanych w „Załączniku do formularza oferty (wezwanie do wyjaśnień oraz wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień), a następnie po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2019 r. analogicznie w zakresie Załącznika nr 2; (2) szczegółowość dokonanej przez Zamawiającego analizy wyjaśnień Sprint S.A. z dnia 20 grudnia 2019 r. (wraz z licznymi dowodami) potwierdza pismo Zamawiającego z dnia 21 stycznia 2020 r. (znak: ZDM/DZP/131/19/ZZ, ZDM-DZP.3411.54.2019. MSU), w którym Zamawiający zwrócił się do Sprint S.A. o „uszczegółowienie wyjaśnień w zakresie pozycji 1, 2, 5, 6, 26, 35, 41, 42, 43, 44 z załącznika nr 2 do SIWZ', gdyż w wyjaśnieniach z dnia 20 grudnia 2019 r. „ujęto jedynie koszty paliwa, nie uwzględniono innych kosztów, które pociąga za sobą użytkowanie sprzętu mechanicznego, tj. amortyzacja, naprawy, koszty obsługi itp.”, ponadto, Zamawiający poprosił o szczegółowe wyjaśnienia pozycji 35 i 41-44 z pisma 20 grudnia 2019 r. (3) jednocześnie, z uwagi na badanie wszystkich ofert pod kątem ich zgodności z SIWZ i prawidłowości podanych w nich cen ofert (w tym również cen jednostkowych), jak również zasadą równego traktowania uczciwej i uczciwej konkurencji, Zamawiający zwracał się o wyjaśnienia również do Odwołującego — Podkowa Sp. z o.o., np. pismo z dnia 16 grudnia 2020 r. (znak: ZDM/DZP/2524/19/ZZ, ZDM-DZP.3411.827.2019. MSU) dotyczącym: „Wezwania do wyjaśnienia cen istotnych części składowych oferty”. Ponadto, do analizy oferty i wyjaśnień Sprint S.A. zostali zaangażowani członkowie komisji przetargowej oraz przedstawiciele Wydziału Zamówień Publicznych, Wydziału Sygnalizacji i Wydziału Kosztorysów Zarządu Dróg Miejskich. Za chybiony należy również argument z Odwołania, podniesiony w zakresie pkt 6-12, 13, 281, 29-1, 38, 39, że Sprint S.A. dla pozycji „koszt sprzętu” przyjął wartość o, „co zdaniem Odwołującego jest wyraźnym zaburzeniem kalkulacji i niewykazywaniem istotnych kosztów, co ma wpływ na końcowe wyliczenie”. Należy podkreślić, iż powyższą okoliczność dostrzegł w toku postępowania Zamawiający i w tej sprawie zwrócił się do Sprint S.A. z prośbą o doprecyzowanie wyjaśnień w przywołany powyżej piśmie z dnia 21 stycznia 2020 r. Powyższa kwestia została wyjaśniona — zdaniem Zamawiającego — w sposób niebudzący wątpliwości w piśmie Sprint S.A. z dnia 27 stycznia 2020 r. w którym potwierdzono, że „inne koszty użytkowania sprzętu mechanicznego (poza paliwem), O. amortyzacja, naprawy i koszty obsługi dla wszystkich wymienionych pozycji tj. 1, 2, 5, 6, 26, 35, 41-44) zostały ujęte w kosztach pośrednich", ponadto Sprint S.A. na powyższą okoliczność przedstawił szczegółowe wyjaśnienia, zaprezentował „Zestawienie cenowe: Tabela 1 i Tabela 2” oraz załączył dowody w postaci raportu z Księgi Środków Trwałych w zakresie amortyzacji oraz wykazu kosztów całkowitych za rok 2019 w odniesieniu do: (1) podnośnika koszowego, (2) samochodu serwisowego, (3) samochodu dostawczego oraz (4) samochodu ciężarowego z HDS, wydruku ze trony internetowej w zakresie kosztów nabycia urządzenia do przecisków szwajcarskiej firmy TERRA AG — „TERRA HAMMER T 135 F2” oraz oferty Trafic Polska Sp. z o.o. dla Sprint S.A. w przedmiocie: „dostawy i montażu sterowników oraz ich programowania według przesłanego zapytania ofertowego” Zdaniem Zamawiającego, na uwzględnienie nie zasługuje również pogląd Odwołującego, iż „wszystkie oferty od kontrahentów SPRINT datowane są pomiędzy 16 a 20 grudnia 2019 r. zatem w okresie pomiędzy wezwaniem tego podmiotu a dniem złożenia wyjaśnień” oraz „tymczasem dowiedzenie zastosowanych stawek winny dokumentować faktury i oferty, które rzeczywiście mogły posłużyć jako podstawa do dokonania kalkulacji ceny wskazanej w złożonej w Postępowaniu ofercie; przedłożone dokumenty co najwyżej dokumentują zaś, jak kształtowały się te ceny w grudniu 2019 r.", jak również: „niemniej jednak już faktura VAT z 2075/2019 z dnia 12 czerwca 2018 roku jest dokumentem „starym", więc dowodzić może jedynie jak kształtowały się ceny w okresie roku przed terminem składania ofert w sprawie". Powyższe stanowisko Odwołującego nie jest zasadne z następujących powodów: (1) faktem notoryjnym jest, że wykonawcy ubieg…

…Sygn. akt KIO 1036/19 WYROK z dnia 25 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 6 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa urządzeń do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych na lotniskach Sił Zbrojnych RP (numer postępowania 90/2019) prowadzonym przez zamawiającego: 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawcy: HAX D.W., Jankowice - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu 3 Regionalnej Bazie Logistycznej z siedzibą w Krakowie unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności: 1) wykluczenie HAX D.W. za wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do możliwości spełnienia wymagań opisu przedmiotu zamówienia dotyczących zawieszenia i tylnej osi pojazdu o konstrukcji zapewniającej pracę z obciążeniem, jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą oraz urządzenia pomiarowego przy zabudowie oferowanego testera szorstkości na samochodzie Skoda Octavia kombi, przy uwzględnieniu ciężaru kierowcy i pasażera, 2) odrzucenie oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w powyższym zakresie oraz z powodu nieprzedstawienia ilustracji zabudowanego pojazdu będącego przedmiotem oferty oraz 3) odrzucenie tej oferty z uwagi na niewykazanie przez wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Krakowie i 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od zamawiającego 3 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą w Krakowie na rzecz odwołującego Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .................................... Uzasadnienie Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa urządzeń do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych na lotniskach Sił Zbrojnych RP (numer postępowania 90/2019). Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 marca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr2019/S_045 pod poz. 102234. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 27 maja 2019 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie {dalej również: „Aero”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania -wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez HAX D.W., Jankowice {dalej również: „HAX”}. 6 czerwca 2019 r. Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania wykluczenia HAX i odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy pzp w zw. z następującymi przepisami ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez akceptację niewiarygodnych oświadczeń HAX-u co do możliwości zrealizowania przez tego wykonawcę zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej w uzasadnieniu również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza konieczność odrzucenia oferty HAX-u. 2. Art. 24 ust. 1 pkt 17 - przez brak wykluczenia z HAX-u, który w wyniku niedbalstwa przedstawił informację dotyczącą możliwość wygospodarowania dodatkowej ładowności auta dzięki wymontowaniu koła zapasowego wprowadzającą w błąd Zamawiającego, mogącą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu. 3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez brak odrzucenia oferty HAX-u, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania oraz nie podlega poprawieniu. 4. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 oraz 3 - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez HAX, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czego skutecznie nie zakwestionował wykonawca w swoim ogólnikowych wyjaśnieniach. 5. art. 90 ust 3 - przez zaniechanie odrzucenia oferty HAX-u, pomimo iż treść wyjaśnień niskiej ceny oferty tego wykonawcy jest tak ogólnikowa, że odpowiada treściowo sytuacji, w której zamawiający nie złożył żadnych wyjaśnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Dokonania ponownego badania i oceny ofert. 3. Wykluczenia HAX-u z postępowania, ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia tego żądania) - odrzucenia oferty HAX-u. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów podanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania. {ad pkt 1. listy zarzutów - pkt I-III uzasadnienia} Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania: W części B pkt 1.1.4 lit.e oraz f Wymagań eksploatacyjno-technicznych (załącznika nr 4 do SIWZ) {dalej w uzasadnieniu również: „WET”} zamawiający postawił następujące wymogi: Pojazd musi mieć odpowiednie zawieszenie o konstrukcji zapewniającej pracę z obciążeniem jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą oraz urządzenia pomiarowego. Pojazd musi posiadać tylną oś pojazdu o konstrukcji zapewniającej pracę z obciążeniem jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą oraz urządzenia pomiarowego. Obowiązkowym „ładunkiem” zabudowywanego pojazdu są: 1) kierowca, 2) pasażer [część A pkt III WET Obok kierowcy/operatora ma się znajdować miejsce dla przedstawiciela służby zlecającej badanie, część B pkt 1.7 lit. a WET wymagana jest 2miejscowa kabina)] 3) zbiornik wody jako część urządzenia pomiarowego o pojemności 500 litrów [część B pkt 11.1.4 lit. a WET) wraz z wodą 4) urządzenie pomiarowe składające się m.in. z [wyliczenie obowiązkowych podzespołów wskazane w części A pkt III WET]: układu pomiarowego, koła pomiarowego, układu wykonawczego (unoszenie/opuszczanie, docisk koła do nawierzchni), układu automatycznego dozowania wody, systemu komputerowego do analizy danych pomiarowych, systemu obrazowania danych (monitor ciekłokrystaliczny), 5) sygnalizator świetlny zamontowany na dachu z żółtymi (pomarańczowymi) światłami ostrzegawczymi oraz dwoma bocznymi (lewy, prawy) światłami białymi (część B pkt 1.1.2 WET), Urządzenie, a dokładniej wskazywany układ wykonawcy musi zapewniać pewne i stałe prowadzenie opony pomiarowej przy prędkości nawet 100 km/h, oraz jej bezawaryjne unoszenie i opuszczanie we wszystkich warunkach użytkowania. Część C pkt 7 WET: składniki bezpośrednio wpływające na jakość pomiaru współczynnika tarcia pomiędzy nawierzchnią lotniskową a kołem samolotu wojskowego tj. siła docisku koła pomiarowego do nawierzchni, ciśnienie w kole pomiarowym, ilość podawanej pod koło pomiarowe wody, podlegają wzorcowaniu. Wzorcowanie ma być przeprowadzone i potwierdzone dokumentem wydanym przez laboratorium wzorcujące posiadające akredytację PCA. Zamawiający wymagał pojazdu wyposażonego w standardowe wyposażenie producenta (tylko w przypadku miejsc siedzących zawarto wprost informację, że kabina ma być 2-miejscowa). W części B pkt 1.7 WET określono wymagania odnośnie kabiny auta: a) 2-miejscowa; b) wyposażona co najmniej w: siedzenia zapewniające kierowcy i pasażerowi stabilność podczas prowadzenia pomiaru, tempomat z ogranicznikiem prędkości, klimatyzację, centralny zamek, elektrycznie podgrzewaną przednią i tylną szybę, radio AM/FM, poduszki powietrzne kierowcy i pasażera, oświetlenie wnętrza w celu dobrej widoczności komponentów, 3-punktowe pasy bezpieczeństwa dla kierowcy i pasażera, zobrazowanie stanu ciśnienia powietrza w oponach kół na oddzielnym urządzeniu lub w układzie zintegrowanym z pojazdem, komputer pokładowy, opisy przełączników oraz wyświetlane komunikaty w języku polskim; c) światła zgodne z przepisami o ruchu drogowym; d) pozostałe wyposażenie standardowe producenta. HAX zaoferował dostawę w oparciu o zabudowę Skody Octavii kombi z silnikiem o mocy silnika 110 kW (150 KM). Zgodnie z oficjalnymi materiałami polskiego dystrybutora {które załączono jako dowód do odwołania} ładowność takiego pojazdu wynosi 645 kg. Możliwości w zakresie zagospodarowania 645 kg ładowności Skody Octavii kombi przez HAX: 1. Elementy obniżające ładowność: 1) kierowca (75-90 kg), 2) pasażer (75-90 kg), 3) zbiornik wody (kilkadziesiąt kg) i 500l wody (500 kg), 4) urządzenie pomiarowe bez zbiornika wody (ok. 380-600 kg), sygnalizator świetlny (ok. 6 kg). 2. Elementy, których wymontowanie pozwoli zwiększyć ładowność (wskazane w wyjaśnieniach HAX-u): 1) tylna kanapa (ok. 25 kg), 2) zestaw naprawczy zamiast koła zapasowego (ok. 1 kg), 3) „części wyposażenia" (?) Odwołujący skonstatował, że już sama waga wody i dwóch osób przekracza ładowność Skody Octavii kombi, gdyż nawet po wyjęciu tylnej kanapy i zdemontowaniu „części wyposażenia”, o której ogólnikowo wspomniał HAX, przy uwzględnieniu ciężaru zbiornika wody i sygnalizatora świetlnego, nie pozostaje żadna wolna ładowność na ciężar samego urządzenia. Odwołujący wskazał, że zgłaszał swoje wątpliwości w powyższym zakresie Zamawiającemu, który wezwał HAX do ich wyjaśnienia 9 maja 2019 r. W odpowiedzi HAX wyjaśnił, co następuje: Informujemy, że w celu adaptacji pojazdu zdemontowane zostaną takie podzespoły jak: tylna kanapa, koło zapasowe oraz części wyposażenia co spowoduje obniżenie masy pojazdu do wielkości, która umożliwi jego adaptację/przystosowanie do badań nawierzchni bez przekroczenia określonych w homologacji warunków technicznych dla tego pojazdu. Odwołujący podał dla porównania, że: - waga oferowanego przez niego urządzenia pomiarowego Skiddometer BV 11 VI wynosi 600 kg, stąd wymagana dla jego zamontowania wraz ze zbiornikiem wody ładowność samochodu wynosi 1100 kg. - waga innego podobnego urządzenia pomiarowego - ASFTT5 CFME wynosi 380 kg (waga samej przyczepy bez zbiornika z wodą). Do odwołania załączono specyfikacje techniczne tych wraz z tłumaczeniem istotnych fragmentów. Odwołujący zarzucił, że przedmiot oferty HAX nie spełnia przywołanych powyżej wymagań części B pkt 1.1.4 lit. e oraz f, gdyż nie ma możliwości, aby dostarczany pojazd mógł być zabudowany zgodnie z SIWZ i jednocześnie zmieścić się w ładowności wynoszącej 645 kg. Przekroczenie dopuszczalnej ładowności oznacza również niemożność spełnienia wymagania, aby dostarczony pojazd mógł przemieszczać się po drogach publicznych (określonego w części A pkt II WET) oraz przeszedł badania techniczne w stacji kontroli pojazdów (część E pkt 6 WET). Według Odwołującego oczywiste jest, że zamawiane układy, aby były w stanie zapewnić warunki pomiaru wymagane przez Zamawiającego i międzynarodowe normy obowiązujące w tym zakresie, mają charakter specjalistyczny. Odwołujący stwierdził, że nie ma wiedzy, jakie rozwiązania zamierza zastosować HAX, ale z pewnością są to jego autorskie rozwiązania, gdyż żadne obecnie dostępne na rynku urządzenie nie może być zamontowane w warunkach praktycznego braku dostępnej ładowności W ocenie Odwołującego wyjaśnienia udzielone przez HAX nie są wiarygodne, gdyż jedyne konkretnie wskazane elementy (tylna kanapa i koło zapasowe) do zdemontowania nie wystarczą na odpowiednie zwiększenie ładowności. Z kolei nie wiadomo, jakie inne „części wyposażenia”, miałyby jeszcze zostać zdemontowane. Tym samym nie są wiarygodne jakiekolwiek istotne oszczędności w zagospodarowaniu ładowności uzyskane w ten sposób. {ad pkt 2. listy zarzutów - pkt IV uzasadnienia} Odwołujący podał, że Skoda Octavia nie jest wyposażana standardowo w koło zapasowe, lecz w zestaw naprawczy {na dowód zgłosił ponownie załączoną do odwołania kartę konfiguracyjną}. Tym samym waga koła zapasowego nie jest wliczana do masy własnej pojazdu. Zdaniem Odwołującego zaszła w stosunku do HAX przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, na którego mocy zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił, że HAX przekazał Zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje co do możliwości wygospodarowania dodatkowych kilkunastu kilogramów przez wymontowanie koła zapasowego. Zdaniem Odwołującego HAX nie przeprowadził żadnej analizy dotyczącej możliwości zamontowania oferowanego urządzenia na zabudowywanym pojeździe, gdyż w takim przypadku przedstawiłby gotowe wyliczenia zagospodarowania ładowności auta, wskazałby precyzyjnie wszystkie istotne elementy do zdemontowania oraz wiedziałby, że koło zapasowe nie należy do seryjnego wyposażenia auta. Alternatywnie wobec negatywnych wyników przeprowadzonej analizy nie ujawnił ich Zamawiającemu. Niezależnie od przyczyny powoływanie się na nieistniejące oszczędności w wykorzystaniu ładowności (na możliwość wymontowania koła zapasowego) miało charakter zawiniony, gdyż wynikało co najmniej z lekkomyślności HAX przy udzielaniu wyjaśnień Zamawiającemu. Wyjaśnienia te miały istotny charakter, gdyż miały przesądzić o decyzji o odrzuceniu oferty HAX, jeżeli ich treść nie odpowiadałaby treści SIWZ. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Izby z 2 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 113/18): Zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania bez wezwania go do uzupełnienia dokumentów. Umożliwienie Wykonawcy uzupełnienia dokumentów w praktyce byłoby tożsame z pozwoleniem mu na zamianę dokumentów zawierających informacje nieprawdziwe na prawdziwe i to w sytuacji, gdy Zamawiający sam odkrył, że został wprowadzony w błąd. Takie traktowanie przepisów przeczyłoby ich sensowi. Pozostawienie w postępowaniu Wykonawcy, który wprowadził Zamawiającego w błąd, doprowadzałoby do sytuacji, gdy nieuczciwym Wykonawcom wręcz opłacałoby się posługiwać nieprawdziwymi informacjami, bo nie wiązałoby się to dla nich z żadnym ryzykiem. Zdaniem Odwołującego podobnie w tej sprawie HAX nie powinien mieć możliwości powtórnego składania wyjaśnień, a procedura badania oferty tego wykonawcy powinna się zakończyć na stwierdzeniu zawinionego wykorzystania przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje. {ad pkt 3. listy zarzutów - pkt V uzasadnienia} Odwołujący wskazał na następujące okoliczności faktyczne: W załączniku nr 6 do SIWZ - karcie informacyjnej oferowanego urządzenia do pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych - Zamawiający zawarł wymóg dołączenia do oferty „ilustracji pojazdu: 1 x przód, 1 x tył, 2 x rzut boczny pojazdu (prawy/lewy)". Zamawiający nie wymagał zdjęć, więc istniała możliwość przedstawienia rzutów dopiero projektowanego oferowanego pojazdu. W miejsce wymaganych ilustracji/rzutów HAX przedstawił zdjęcia, które przedstawiają zamiast pojazdu z zabudowanym urządzeniem pomiarowym widok seryjnie produkowanej Skody Octavii kombi na parkingu przed salonem dilera tejże marki. Odwołujący zarzucił, że skoro oferta HAX nie zawiera wymaganych ilustracji/rzutów, które stanowiły merytoryczną część oferty określającą oferowany przedmiot dostawy, jest ona niezgodna z treścią s.i.w.z. i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 pzp. Odwołujący powołał się na wyrok Izby z 16 października 2013 r. (KIO 2308/13): Niewskazanie przez wykonawcę w swojej ofercie odpowiednio żądanych przez zamawiającego elementów przedmiotowo istotnych lub ich niepełne wskazanie oznacza że oferta jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie obowiązku określenia oferowanych elementów. W sytuacji wystąpienia takich sprzeczności bezprzedmiotowe jest prowadzenie postępowania wyjaśniającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), a wdrożenie takiej procedury jest równoznaczne z prowadzeniem negocjacji zmierzających do ustalenia treści zobowiązania i ukształtowania nowej treści oferty. Odwołujący dodał, że nie wiadomo, z jakiego powodu HAX uznał, iż te zdjęcia są jakąkolwiek informacją dla Zamawiającego lub prezentują oferowany pojazd. - nie wiadomo. {ad pkt 4.-5. listy zarzutów - pkt VI-IX uzasadnienia} Odwołujący stwierdził, że ponieważ wyjaśnienia HAX nie zawierają żadnych konkretów, chcąc podjąć z nimi polemikę musi odnosić się jedynie do podanych tam ogólnikowych argumentów: 1. Rozmiar zamówienia - zakup 13 szt. podwozia, który pozwoli na uzyskanie znaczącego obniżenia ceny jednostkowej, zakup większej ilości podzespołów również obniży ceny zakupowe, produkcja seryjna poszczególnych elementów jest tańsza niż produkcja pojedynczego elementu. Polemika: - jest to element wspólny dla wszystkich wykonawców, niewskazujący na szczególne oszczędności osiągane przez HAX, - brak wskazania poziomu osiągniętych oszczędności, co jest zadziwiające, biorąc pod uwagę, jak prosto uzyskać ofertę na zakup tego rodzaju aut do zabudowy, - brak jest wskazania poziomu kosztu zakupu do analizy całości kosztów wykonawcy w okresie realizacji zamówienia jest ewidentne, że te czynniki występują w jeszcze większym stopniu u konkurencyjnych producentów, którzy już mają wdrożoną produkcję seryjną i większy portfel realizowanych zamówień. 2. Potencjał HAX: - zaawansowany technologicznie park maszyn pozwalający na ograniczenie wykorzystania podwykonawców, - własna wykwalifikowana kadra. Polemika: - powyższe uwarunkowania są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, a nie przewagą konkurencyjną HAX, - brak korzystania z usług podwykonawców stanowi oszczędność tylko jeśli realizacja zamówienia we własnym zakresie jest tańsza, czasem wyspecjalizowany podwykonawca, nawet po doliczeniu dodatkowej marży, jest tańszy, gdyż z racji swojej specjalizacji osiąga lepszy efekt skali i ma zasoby (sprzęt i fachowców) skrojone pod konkretne prace, - HAX nie pokazał, że brak korzystania z usług podwykonawców rzeczywiście zapewni mu oszczędności, - brak jakiegokolwiek określenia, w jakim zakresie ograniczono wykorzystanie podwykonawców w porównaniu do innych podmiotów działających na rynku. 3. Wykorzystanie obrabiarek sterowanych numerycznie, w miejsce konwencjonalnych. Polemika - nie wskazano oszczędności z tego tytułu, co nie dziwi, gdyż to jest standard, a nie dodatkowa okoliczność wpływająca na obniżenie kosztów w stosunku do konkurencji. 4. Własne zasoby sprzętowe oraz zakup materiałów do wytworzenia poszczególnych podzespołów pozwalają ograniczyć własne koszty produkcji a Polemika - argument niezrozumiały, gdyż zakup materiałów dotyczy każdego producenta. 5. Argument o braku korzystania z usług dystrybutora. Polemika - zasadny ogólnik, który może uzasadnić pewien poziom oszczędności, jeśli jednak koszty wykonawcy osiągną 10 min zł to żadna eliminacja pośredników tu nie pomoże. 6. Uruchomienie działu badań i rozwoju pozwalające na opracowanie modułowego systemu budowy urządzenia, a testy umożliwiły wybór optymalnych podzespołów. Polemika: - nie wykazano opracowania modułowego systemu budowy urządzenia, - nie wyjaśniono, w jaki sposób modułowa budowa wpływa na obniżenie kosztów, - modułowa budowa oznacza utratę standaryzacji, a więc i części korzyści z produkcji seryjnej, - optymalizacja doboru podzespołów to standard.. 7. Urządzenie jest 100% produktem firmy HAX Polemika - oczywista nieprawda, gdyż urządzenie składa się z szeregu podzespołów różnej produkcji, co wynika również z innych fragmentów wyjaśnień. 8. Oferowanie innych produktów, wskazanie listy innych opracowanych urządzeń. Polemika - brak bezpośredniego wpływu na koszty 9. Przeprowadzenie przez złożeniem oferty analizy rynku pod względem dostępności i cen poszczególnych elementów, materiałów oraz podzespołów potrzebnych do zbudowania 13 szt. urządzeń. Wykonana została również analiza rbh (roboczogodzin) przypadających na budowę 1 szt. urządzenia (...) oraz analiza kosztów produkcji poszczególnych podzespołów. Polemika - najwyraźniej analizy te zaginęły do czasu sporządzania wyjaśnień i nie mogły zostać przekazane Zamawiającemu... Jednocześnie w odniesieniu do większości argumentów HAX Odwołujący zacytował wyrok Izby z 5 marca 2014 r. sygn. akt KIO 327/14: Art. 90 ust. 2 ustawy nakazuje zamawiającemu dokonywać oceny wyjaśnień po wyodrębnieniu z nich obiektywnych czynników, ale nie każdych, a tylko takich, które są wyjątkowe (wyjątkowe warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy), oryginalne (projekty wykonawcy), oszczędne (metody wykonania zamówienia) i wywierające wpływ (pomoc publiczne) na cenę. Niewystarczające jest, dla złożenia wyjaśnień, powołanie się przez wykonawcę na jakieś obiektywne czynniki. Odwołujący podniósł, że celem postępowania wyjaśniającego cenę oferty jest umożliwienie zamawiającemu dokonania oceny, czy badana oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiającego należy traktować jako podmiot biorący udział w obrocie gospodarczym (choć dodatkowo obostrzonym ustawowo), który ma obowiązek zadbać, by oferty, które przyjmuje, były wiarygodne cenowo. Cel ten można zrealizować na różne sposoby. Ich wspólnym mianownikiem jest wytłumaczenie zamawiającemu przez wykonawcę, dlaczego jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tłumaczenie to musi pozwolić zamawiającemu na ocenę wyjaśnień wykonawcy. Nie mają znaczenia oświadczenia wykonawcy, że zrealizuje zamówienie, choćby koszty jego realizacji przekroczyły cenę ofertową. Praktyka pokazuje, że taki problem często staje się również problemem zamawiającego, który musi walczyć z próbami oszczędzania na realizacji zamówienia niezgodnie z wymogami specyfikacji, czy wręcz staje przed dylematem odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W celu przeciwdziałania braku podstawowego planowania kosztów na etapie składania oferty i przerzucania związanych z tym problemów na okres realizacji zamówienia powstały przepisy nakazujące odsiewanie ofert składanych bez właściwego oszacowania kosztów realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego koszt wykonania zamówienia jest podstawowym kryterium badania, czy cena nie jest rażąco niska, gdyż pozwala na ocenę: czy wykonawca zaoferował cenę przewyższającą koszt wykonania zamówienia, a także wiarygodności twierdzeń co do poziomu kosztów danego wykonawcy. Najbardziej zaawansowanym i akuratnym sposobem wykazania wartości przedmiotu zamówienia będzie oczywiście analityczne ustalenie zakresu wymaganych przy danym zamówieniu nakładów materiałowych, pracy czy innych niezbędnych do jego wykonania czynników kosztotwórczych, a następnie ich rynkowej wartości (sygn. akt KIO 2531/14). Odwołujący zarzucił, że w przedmiotowym postępowaniu HAX w żaden sposób nie zadośćuczynił celowi postępowania wyjaśniającego, gdyż nie udzielono żadnych informacji co do faktycznych kosztów wykonania zamówienia oraz cen rynkowych podzespołów, które pozwoliłyby na pozytywną oceną realności ceny oferty. Odwołujący przypuszcza, że sam wybrany wykonawca nie wie, jakie będą koszty realizacji przez niego tego zamówienia, a określenie ceny oparto wyłącznie na założeniu, aby była ona niższa niż u innych wykonawców. Odwołujący wywiódł również, że obowiązek zamawiającego nie ogranicza się do wystosowania wezwania do wyjaśnienia niskiej ceny oferty w przypadku zajścia ustawowych przesłanek, gdyż jest nim przede wszystkim weryfikacja złożonych wyjaśnień. Zamawiający powinien zbadać, czy sposób realizacji zamówienia wskazany w wyjaśnieniach jest zgodny z jego wymogami określonymi w specyfikacji, czy wskazano na wszystkie istotne koszty realizacji zamówienia, czy została wykazana ich wysokość, czy całość wyjaśnień jest spójna, czy przyjęte założenia co do warunków realizacji zamówienia są realne itd. Odwołujący zarzucił, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający takiej weryfikacji nie przeprowadził, gdyż złożone wyjaśnienia się jej nie poddają, można je jedynie przeczytać, przyjąć do wiadomość, ale i tak nie wynika z nich nic, co pozwala na pozytywne przesądzenie o możliwości realizacji zamówienia przez HAX. Zdaniem Odwołującego o ogólnikowości i słabości merytorycznej złożonych wyjaśnień najlepiej świadczy okoliczność, że również dobrze mogłyby one uzasadniać całkowitą ceną ofertową na poziomie 7, 6 czy 5 min zł i mogłyby zostać złożone w dowolnym przetargu, w którym startuje HAX. Według Odwołującego w orzecznictwie Izby nieprzedstawienie żadnych konkretnych wyjaśnień i poprzestanie na ogólnikach zrównywane jest z faktycznym brakiem złożenia wyjaśnień. Zgodnie z wyrokiem Izby z 25 lutego 2014 r. sygn. akt KIO 239/14: Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze doniosły charakter owych wyjaśnień - ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny nie rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, pociągają za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty (art. 90 ust. 3 p.z.p.). Odwołujący powołał się również za wyrokiem Izby z 10 lutego 2014 r. sygn. akt 144/14, że w takiej sytuacji: W świetle obowiązującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasady szybkości postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy stwierdzić, że możliwość wielokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, który złożył uprzednio wyjaśnienia jedynie ogólnikowe i nieprzekonywające nie mieści się w dyspozycji art. 90 ust. 1 p.z.p. Podobnie w wyroku Izby z 7 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1287/14: Końcowo, podkreślić również trzeba, że co do zasady czynność wyjaśnień powinna mieć charakter jednorazowy (tak wyrok SO w W. z dnia 8 czerwca 2006 r., sygn. akt: V Ca 459/06 oraz KIO w wyroku z dnia 19 października 2012 r., sygn. akt KIO 2096/12). Nie negując jednak możliwości kilkukrotnego wzywania do wyjaśnień przy zastosowaniu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. w wyjątkowych wypadkach, jeżeli nadal istnieją wątpliwości w przedmiotowym zakresie, pomimo złożonych przez wykonawcę wyjaśnień lub wezwanie sformułowane było w sposób nieprawidłowy, z całą stanowczością podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu nie ujawniły się żadne nowe okoliczności, które warunkowałyby możliwość wystosowania do wykonawcy ponownego wezwania, celem wyjaśniania wątpliwości. Odwołujący zauważył, że nawet w tych orzeczeniach Izby, które dopuszczają powtórne wezwanie do wyjaśnienia ceny, podkreślane jest, że nie mają one być kołem ratunkowym rzucanym przez zamawiającego wykonawcy, a jedynie doprecyzowaniem, tam gdzie jest to niezbędne, wcześniejszych poprawnie przygotowanych wyjaśnień. Wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny zmierzać do ustalenia stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny. Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą powstawać kolejne pytania (sygn. akt KIO 785/14). Odwołujący stwierdził, że w tej sprawie nie powstały żadne nowe pytania, pozostały natomiast te same, ciągle aktualne i pozostające bez odpowiedzi, pytania o koszty realizacji zamówienia: zakupu podzespołów, koszty stałe, koszty produkcji, serwisu itp. Trudno też, by Zamawiający w swoim wezwaniu dopytywał konkretniej o poszczególne koszty, skoro nie wiedział, gdzie wykonawca dopatruje się swoich oszczędności. Takie dopytanie zresztą nadal nie byłoby możliwe, bo nadal nic nie wiadomo w sprawie kosztów HAX. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 18 czerwca 2019 r. wniósł o jego oddalenie, w szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko. {ad pkt 2. listy zarzutów - pkt IV uzasadnienia} Zamawiający podniósł, że warunkiem zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp jest, po pierwsze, wprowadzenie zamawiającego w błąd. Zamawiający oświadczył, że nie został wprowadzony w błąd. Po drugie, przedstawienie wprowadzających w błąd informacji ma mieć potencjalnie istotny wpływ na czynności zamawiającego. Zamawiający oświadczył, że kwestia możliwości wymontowania bądź braku możliwości wymontowania koła zapasowego nie miała istotnego wpływu na podejmowane przez niego decyzje. Zamawiający dodał, że zgodnie z regułą rozkładu ciężaru dowodu, to ten kto z danego faktu wywodzi skutki prawne, winien ów fakt udowodnić. W ocenie Zamawiającego Odwołujący poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie swojej tezy. {ad pkt 1. listy zarzutów i pkt I-III uzasadnienia} Zamawiający zauważył, że Odwołujący upatruje niezgodności treści oferty HAX w tym, że według niego nie ma możliwości, aby dostarczony pojazd był zabudowany zgodnie z SIWZ i jednocześnie zmieścił się w ładowności wynoszącej 645 kg. Przy czym swoje przypuszczenia, wyrażone w piśmie z 7 maja 2019 r. do Zamawiającego, oparł wyłącznie na uzyskanych od dealera Skody materiałach, które dotyczyły gotowego pojazdu osobowego, Skody Octavia kombi z silnikiem o mocy 150 kM, nie zaś oferowanego przez HAX urządzenia do pomiaru tarcia. Zamawiający oświadczył, że z daleko posuniętej ostrożności wystosował do HAX wezwanie do wyjaśnienia kwestii związanej z obciążeniem pojazdu i jego wpływem na możliwość spełnienia wymogów SIWZ. W odpowiedzi Wykonawca wyjaśnił, że w celu dostosowania podwozia pojazdu do wymogów Zamawiającego zostanie ono poddane adaptacji, pewne elementy zostaną wymontowane, zgodnie z wytycznymi otrzymanymi od ekspertów. Dla Zamawiającego z tych wyjaśnień wynika, że Wykonawca posiada wiedzę o tym, że przedmiot postępowania stanowi pojazd specjalny. Zamawiający dodał, że jest to urządzenie specjalistyczne, wymagające stałego nadzoru na etapie zabudowy pojazdu i jego adaptacji do wymogów SIWZ. Zamawiający podniósł, że wyliczenia zawarte w odwołaniu oparte są na błędnym przekonaniu, że oferowany przez HAX tester tarcia będzie posiadał ładowność 645 kg, choć w żadnym punkcie oferty nie ma takiej informacji ani nie została ona potwierdzona w powyżej przywołanych wyjaśnieniach. Zamawiający podkreślił, że czym innym jest ładowność pojazdu osobowego Skoda Octavia kombi, a czym innym ładowność gotowego pojazdu specjalnego - urządzenia do pomiaru tarcia opartego na podwoziu tego samochodu. Według Zamawiającego Odwołujący nie dostrzega, że przedmiotem oferty HAX nie jest gotowy produkt dostępny na rynku, ale własne, autorskie rozwiązanie, które zostanie wykonane specjalnie na potrzeby Zamawiającego, zgodnie z parametrami określonymi w SIWZ (z uwzględnieniem załączników). Przedmiotem oferty HAX jest produkt innowacyjny, niedostępny dotychczas na rynku, składający się z wyprodukowanego przez niego i poddanego odpowiednim testom przez ITWL testera tarcia o nazwie SCR, który zostanie zgodnie z wymogami Zamawiającego zamontowany na podwoziu samochodowym (pkt III WET) marki Skoda Octavia Combi. Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że według jego wiedzy na polskich lotniskach funkcjonują urządzenia do pomiaru tarcia zabudowane właśnie na podwoziu Skoda Octavia kombi, np. na lotnisku w Bydgoszczy. Niekwestionowany lider tego rynku, jakim jest Megmar Logistics & Consultings, posiada w swojej ofercie testery tarcia marki ASFT montowane właśnie na podwoziu Skody Octavia kombi. Zamawiający dodał, że w postępowaniu, jakie prowadził w 2014 r. na zakup 3 testerów, gdzie zasadnicze wymogi WET były identyczne (w tym dotyczące zbiornika na wodę o pojemności nie mniej niż 500 I), Megar Logistics & Consultings zaoferowała właśnie tester tarcia firmy ASFT na podwoziu Skoda Octavia kombi o mocy silnika 180 km (a w specyfikacji technicznej gotowego pojazdu ładowność określono na 645 kg). Dodatkowo Zamawiający sprawdził, że ładowność i masa całkowita modeli Skody Octavii kombi z silnikiem 1,8 produkowanych od 2013 r. nie uległa zmianie w stosunku do danych opisanych w odwołaniu. Skoro taki tester jest użytkowany, oczywiste jest, że spełnia on wymagania dotyczące ładowności i dopuszczalnej masy całkowitej, albowiem inaczej nikt nie dopuściłby go do eksploatacji. Wreszcie według wiedzy Zamawiającego również producent urządzenia ASFT oferuje je na swojej stronie internetowej nie tylko zabudowane na pojeździe Skoda Octavii kombi ale także na Skodzie Fabii. Zamawiający podsumował, że skoro poza HAX istnieją na rynku co najmniej 2 podmioty, które oferują urządzenia do pomiaru tarcia na tym samym rodzaju podwozia, którego ładowność w standardzie wynosi 645 kg, przy identycznej pojemności zbiornika, oczywistym jest, że także HAX ma realne możliwości wykonania i dostarczenia Zamawiającemu pojazdu specjalnego o parametrach i właściwościach opisanych W SIWZ. Zamawiający zwrócił także uwagę na to, że na stronie 4 odwołania podano masę urządzenia ASTF T5 CFME, które jest testerem tarcia na przyczepie, co nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w tym postępowaniu. W opinii Zamawiającego zarzut niemożności przemieszczenia się po drogach publicznych opiera się wyłącznie na bezzasadnym twierdzeniu Odwołującego, że wykonany na specjalne zamówienie tester tarcia na podwoziu Skody Octavii kombi przekroczy dopuszczalną ładowność. W ocenie Zamawiającego do przekroczenia takiej ładowności nie dojdzie. Zamawiający zwrócił uwagę na to, że o dopuszczalnej ładowności pojazdu specjalnego przesądza, zgodnie z treścią § 11 rozporządzenia Ministrów Obrony Narodowej oraz Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie warunków technicznych pojazdów specjalnych i pojazdów używanych do celów specjalnych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej organ dokonujący rejestracji, w tym przypadku takim organem, zgodnie z zapisami WET, jest Wydział Centralnej Pojazdów Sił Zbrojnych i Ubezpieczeń Komunikacyjnych. {ad pkt 3. listy zarzutów i pkt V uzasadnienia} Odnosząc się do zarzutu nieprzedstawienia ilustracji pojazdu, Zamawiający podniósł, że według słownika języka polskiego ilustracja to obraz fotografia, rysunek, rycina lub inny element graficzny dodany do napisanego lub wydrukowanego tekstu (książka, artykuł prasowy, hasło encyklopedyczne), mający za zadanie go uzupełniać, objaśniać albo zdobić. A zatem zdjęcie jest również ilustracją. Zamawiający zauważył, że o ile nazwa karty informacyjnej stanowiącej załącznik nr 6 do SIWZ jest opisana jako dotycząca oferowanego urządzenia, o tyle zapis w pkt III dotyczy ilustracji pojazdu, a nie urządzenia. Zamawiający wyraził przekonanie, że mogło to wprowadzić w błąd wykonawcę, który zamiast zdjęcia urządzenia przedstawił zdjęcie pojazdu. Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że w tym przypadku urządzenie może znajdować się wewnątrz pojazdu, którego zdjęcie zamieszczono w ofercie. . {ad pkt 4.-5. listy zarzutów i pkt VI-IX uzasadnienia odwołania} Zamawiający zrelacjonował, że jedyną przyczyną, dla której zwrócił się o wyjaśnienia było odbieganie o 30,97% ceny oferty HAX od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek VAT. Zamawiający oświadczył, że kierując się wysokością wydatkowanych środków finansowych, aby nie narazić się na zarzut ewentualnej kontroli Prezesa Urzędu Zamówień publicznych, mimo że nie miał wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, wykonał ciążący na nim z mocy art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp obowiązek, opierając się na sentencji wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 769/18. Dodatkowo Zamawiający oświadczył, że z ostrożności zawyżył wartość szacunkową pojazdu. Ponieważ z uwagi na nietypowy charakter zamówienia nie mógł przeprowadzić rozeznania rynku według aktualnych cen, przyjął wartość netto jednego testera tarcia z kwoty wskazanej mu przez gestora, nie dokonując w zasadzie jej weryfikacji. Według Zamawiającego wyjaśnienia zawierają bardzo istotną informację o tym, że Wykonawca będzie producentem oferowanego urządzenia. Natomiast pozostali oferenci tester tarcia kupowali od producenta, bądź przez pośrednika. Ma to oczywisty wpływ na cenę, gdyż pośrednik musi do ceny doliczyć marżę dla producenta, być może także dla pośrednika i zysk dla siebie. Natomiast producent dolicza do kosztów produkcji wyłącznie zysk. Istotne znaczenie dla Zamawiającego miał również fakt, że Wykonawca dysponuje pozytywnymi wynikami badań testera tarcia, co powoduje, że w zakresie tej części urządzenia niejako oferuje gotowy produkt, co do którego ma wypracowane własne knowhow, co również ma wpływ na cenę. Ponadto z treści wyjaśnień odnośnie urządzenia CSR (tester tarcia) jasno wynika, że tester funkcjonuje już na jednym z lotnisk (Poznań-Ławica). Jak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Wykonawca postanowił samodzielnie dokonać niezbędnych przeróbek podwozia przy pomocy swoich pracowników, których już zatrudnia w ramach własnego działu B+R, według wskazówek przygotowanych przez współpracujący z nim stale zespół Rzeczoznawcy SIMP sp. z o.o. Na potwierdzenie posiadania własnego działu B+ R przedstawił zdjęcia hali (tajemnica przedsiębiorstwa), oraz zestawienie do GUS (tajemnica przedsiębiorstwa). Według Zamawiającego takie działania również generują realne oszczędności. Zamawiający powołał się również na to, że Wykonawca przedłożył mu także (jako tajemnicę przedsiębiorstwa) wykaz wynagrodzeń pracowników, z którego wynika ich wysokość i liczba osób zatrudnionych w dziale B+R, co pozwoliło Zamawiającemu zorientować się w skali wynagrodzeń pracowników. Według Zamawiającego fakt bycia producentem eliminuje także problem kosztów związanych z koniecznością zapewnienia dostępności części zamiennych przez okres 15 lat. Zamawiający oświadczył, że takie ryzyko kontraktowe nałożone na wykonawcę zamówienia było jedną z przyczyn, dla których Megmar Logistics & Consulting nie złożyła oferty w postępowaniu. Zamawiający zauważył, że na cenę oferty z pewnością wpływa ilość kupowanych urządzeń, na co zwrócił uwagę w wyjaśnieniach Wykonawca. Według Zamawiającego rażąco niską cenę ocenia się nie tylko przez pryzmat złożonych ofert, ale i innych danych, w których posiadaniu jest Zamawiający, choćby nawet pochodziły one sprzed ponad 5 lat. Zamawiający podsumował, że z uwagi na powyższe nie może być mowy o lakoniczności wyjaśnień Wykonawcy, który podał szereg informacji umożliwiających ustalenie, że podana cena nie jest rażąco niska. Niezależnie od powyższego Zamawiający zauważył, że różnica cenowa między ofertą HAX a ofertą Odwołującego wynosi zaledwie 12%, przy szeregu odmiennych uwarunkowań (Odwołujący - silnik diesla, Hax - silnik benzynowy, który jest tańszy; Hax jest producentem urządzenia, Odwołujący - pośrednikiem; Hax samodzielnie decyduje o zapewnieniu i zasadach serwisu pogwarancyjnego, przez co może zmniejszyć ryzyko kontraktowe w tym zakresie, Odwołujący jest w tym zakresie zdany na podmiot, od którego kupuje produkt; Odwołujący zaoferował krótszy termin realizacji zamówienia niż Hax, co również wpływa na cenę). Zamawiający domniemywa również, że na wysokość ceny oferty Odwołującego mógł wpłynąć fakt podanie przez Zamawiającego przed terminem składania ofert wysokości środków, jaką przeznacza na realizację zadania, gdyż tak właśnie stało się w 2014 r., gdzie oferta jednego z wykonawców dziwnym zrządzeniem losu stanowiła 99% procent kwoty przeznaczonej na realizację zadania. Zamawiający podniósł wreszcie, że art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stosuje się tylko wówczas, gdy wykonawca zaoferował rażąco niską cenę, czyli niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Zamawiający poinformował Izbę, że 7 czerwca 2019 r. przekazał kopię odwołania drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom. 10 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej formie elektronicznej zgłoszenie przez HAX przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. W piśmie z 19 czerwca 2019 r. Przystępujący w analogiczny sposób odniósł się do wszystkich zarzutów odwołania. Według Przystępującego przedstawił w sposób wyczerpujący swoje stanowisko w treści oferty oraz w treści dalszych złożonych pism, tj. odpowiedziach na pismo z 7, 9 i 15 maja 2019 r. wraz z załącznikami, Przystępujący oświadczył, że przygotował ofertę zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawa o ruchu drogowym oraz rozporządzenia Ministrów Obrony Narodowej oraz Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 czerwca 2005 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów używanych do celów specjalnych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej. Według Przystępującego Odwołujący przedstawił lakoniczne wyliczenia, opierając się na szczątkowych informacjach producenta pojazdu dotyczących dostępnej ładowności zabudowanego auta. Odwołujący nie posiada wiedzy i świadomości treści ww. aktów prawnych oraz wynikających z nich możliwości przeprowadzenia badań w stacji kontroli pojazdów lub jednostce badawczo-naukowej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych pojazdów w przypadku adaptacji pojazdu powodującej zmianę jego dopuszczalnej ładowności lub dopuszczalnej masy całkowitej. Przystępujący stwierdził również, że precyzyjnie zweryfikował pojazd zaproponowany w przedłożonej Zamawiającemu ofercie co do możliwości oszczędności w zagospodarowaniu dopuszczalnej ładowności. Wreszcie oświadczył, że posiada odpowiednie dokumenty potwierdzające spełnienie wszystkich zapisów, w tym zapisów całej dokumentacji SIWZ, co umożliwiło złożenie stosownej oferty. Zapowiedział także, że przedstawi pełną dokumentację podczas rozpatrywania odwołania. Odnośnie zarzutów związanych z rażąco niską cenę Przystępujący stwierdził, że zrealizował z sukcesem wiele projektów wymagających przygotowania szczegółowego zakresu potencjalnych kosztów realizacji i wykonania, co potwierdzają jego zdaniem załączone dowody. Dodatkowo wdrożył na rynek tester tarcia nawierzchni lotniskowych CSR (Continous Skid Resistance), tak więc ma pełną wiedzę na temat kosztów realizacji niniejszego zamówienia. Dodał, że posiada 20-letnie doświadczenie w handlu i w zakresie świadczenia usług serwisowych oraz produkcji nietypowych (innowacyjnych) urządzeń (rozwiązań) dla przemysłu, co zmusza go do bycia konkurencyjnym na rynku w zakresie negocjowania cen produktów i materiałów od potencjalnych dostawców. Wskazał, że na konkurencyjność firm w bardzo dużym stopniu wpływają m.in. takie czynniki jak: rozbudowany i nowoczesny park maszynowy, własna wykwalifikowana kadra i prowadzenie działalności B+R. Przystępujący podsumował, że z pewnością przeprowadził analizę rynku pod względem dostępności i cen poszczególnych elementów, materiałów oraz podzespołów potrzebnych do zbudowania 13 sztuk urządzeń, tak więc zarzuty Odwołującego nie mają żadnego uzasadnienia. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1-3 listy zarzutów i pkt I-V uzasadnienia odwołania} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Ponieważ przywołane powyżej za odwołaniem okoliczności faktyczne dotyczące treści s.i.w.z. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, oferty złożonej przez HAX, przebiegu wyjaśniania treści tej oferty odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, nie ma potrzeby ich powtarzania w całości. Według Wymagań eksploatacyjno-technicznych (załącznik nr 4 do SIWZ) {dalej w uzasadnieniu również: „WET”} urządzenie pomiarowe ma się składać co najmniej z: układu pomiarowego, koła pomiarowego, układu wykonawczego (zapewniającego unoszenie, opuszczanie oraz docisk koła do nawierzchni), układu automatycznego dozowania wody, systemu komputerowego do analizy danych pomiarowych, monitora ciekłokrystalicznego oraz zbiornika o pojemności 500 litrów napełnionego wodą {okoliczność bezsporna} Z WET wynika, że zarówno zawieszenie, jak i tylna oś pojazdu ma mieć konstrukcję zapewniającą możliwość pracy z obciążeniem, jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą (o pojemności 500 litrów) oraz urządzenia pomiarowego, przy uwzględnieniu, że w pojeździe znajdują się dwie osoby. Przy czym wykonawca zamówienia jest obowiązany do poddania kompletnego pojazdu pierwszemu badaniu technicznemu {okoliczności bezsporne} . HAX zaoferował tester tarcia wraz ze zbiornikiem wody o poj. 510 litrów zabudowane na Skodzie Octavii kombi z silnikiem benzynowym o mocy 110 kW, która dysponuje ładownością 645 kg i masą całkowitą 1887 kg {okoliczność bezsporna}. Pismem z 9 maja 2019 r. Zamawiający, wskazując powyższe okoliczności dotyczące wymagań WET i treści oferty HAX, wezwał w trybie art. 87 ust. 1 pzp HAX do wyjaśnienia, czy obciążenie pojazdu w sposób opisany w WET (urządzenie - tester tarcia, zbiornik wody o pojemności 510 litrów) nie spowoduje przekroczenia jego maksymalnej ładowności. W piśmie z 14 maja 2019 r. HAX co wątpliwości związanych z utrzymaniem warunków homologacji, oświadczył, iż masy pojazdów po adaptacji (urządzenie - tester tarcia, obsługa) ze zbiornikiem wody o pojemności roboczej 500 l {,} nie spowodują przekroczenia dopuszczalnych parametrów technicznych określonych przez producenta dla tego pojazdu. Informujemy, że w celu adaptacji pojazdu zdemontowane zostaną takie podzespoły jak: tylna kanapa, koło zapasowe oraz części wyposażenia {,} co spowoduje obniżenie masy pojazdu do wielkości {,} która umożliwi jego adaptację/przystosowanie do badań nawierzchni bez przekroczenia {T} określonych w homologacji warunków technicznych dla tego pojazdu. WET wymaga pojazdu, który ma: po pierwsze - 2-miejscową kabinę wyposażoną co najmniej w: siedzenia zapewniające kierowcy i pasażerowi stabilność podczas prowadzenia pomiaru, tempomat z ogranicznikiem prędkości, klimatyzację, centralny zamek, elektrycznie podgrzewaną przednią i tylną szybę, radio AM/FM, poduszki powietrzne kierowcy i pasażera, oświetlenie wnętrza w celu dobrej widoczności komponentów, 3-punktowe pasy bezpieczeństwa dla kierowcy i pasażera, zobrazowanie stanu ciśnienia powietrza w oponach kół na oddzielnym urządzeniu lub w układzie zintegrowanym z pojazdem, komputer pokładowy, opisy przełączników oraz wyświetlane komunikaty w języku polskim; po drugie światła zgodne z przepisami o ruchu drogowym; po trzecie - pozostałe wyposażenie standardowe producenta {okoliczność bezsporna}. Do zamknięcia rozprawy Zamawiający i Przystępujący HAX nie wykazali, że wymontowanie ze Skody Octawii kombi z silnikiem o mocy 110 kW tylnej kanapy, koła zapasowego oraz bliżej niesprecyzowanej „części wyposażenia” (biorąc pod uwagę, że wymagane było zachowanie wyposażenia standardowo montowanego przez producenta), pozwoli na zabudowanie urządzenia pomiarowego wraz z 500 litrowym zbiornikiem wody, po którego zapełnieniu (co daje 500 kg) i przy dwóch osobach w pojeździe (średnio 150 kg łącznie dla dwóch mężczyzn), nie zostanie przekroczona ładowność (645 kg) lub masa całkowita (1887 kg) określona przez producenta dla tego pojazdu. Ponieważ na podstawie tak udzielonych przez HAX wyjaśnień Zamawiający uznał, że rozwiewają one jego wątpliwości, dał się wprowadzić w błąd i na tej podstawie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro zgodnie z definicją zawartą w pkt 1 słowniczka pojęć z § 1 wzoru umowy (stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z.) przez „wyrób”, „towar”, „asortyment” lub „pojazd” należy rozumieć urządzenie do ciągłego pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni będące przedmiotem tego zamówienia, oczywiste jest, że w „Karcie informacyjnej oferowanego urządzenia do pomiaru współczynnika tarcia sztucznych nawierzchni lotniskowych” (załącznik nr 6 do s.i.w.z.), w której należało sprecyzować specyfikację techniczną przedmiotu oferty, wymagano również przedstawienia ilustracji kompletnego pojazdu (przód, tył, rzuty boczne). HAX złożył wraz z ofertą zdjęcia Skody Octavii kombi opatrzonej na bokach napisami: „Nowa Skoda Octavia” oraz „Auto Salon M.-S. sp. j. - ul. Wodzisławska 201 - Rybnik -32 42 48 107 T, o nr rejestracyjnym SR 2033L, tj. zdjęcia seryjnie produkowanego pojazdu sfotografowanego przed salonem tego dilera (na zdjęciu widać wyraźnie m.in. tylną kanapę oraz wewnętrzną półkę osłaniającą bagażnik), a zatem nie zaprezentował ilustracji, których wymagano w załączniku nr 6 do s.i.w.z. Izba nie wzięła pod uwagę zgłoszonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie dowodów, gdyż nic nie wnosi do sprawy wskazywanie, że innym producentom udało się zamontować inny niż urządzenie produkcji HAX na pojeździe Skoda Octavia, a nawet, że użytkowany jest już jeden tester produkcji HAX, skoro nie wiadomo, jakie parametry opisu przedmiotu zamówienia miały one spełniać. Nie mogła być również uznana z przekonującą argumentacja Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie, sprowadzająca się do twierdzenia, że ponieważ przedmiotem dostawy będzie pojazd specjalny w rozumieniu ustawy Prawo o ruchu drogowym i przepisów wykonawczych, w którym zostanie wymieniona oś tylna seryjnej Skody Octavii, będzie on podlegał dopuszczeniu do ruchu według innych zasad, gdyż w oczywisty sposób nie przystaje to do wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w toku badania oferty przez HAX. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zarzuty są zasadne z następujących powodów. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania producenta, typu lub modelu oferowanego urządzenia lub jego składowych, względnie innych danych, jak w tym postępowaniu). Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest również jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W tej sprawie Odwołujący wykazał, że z treści oferty HAX, uwzględniając złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia, wynika że przedmiotem oferty jest urządzenie zabudowane na samochodzie, który nie ma wystraczającej ładowności, aby udźwignąć ciężar wymaganych według WET: testera w pełnym ukompletowaniu wraz z napełnionym zbiornikiem o poj. 500 I wody, dwóch osób, wyposażenia seryjnego pojazdu, co wprost nie spełnia wymagania, aby pojazd miał konstrukcję zawieszenia i tylnej osi umożliwiające działanie z takim obciążeniem. Oznacza to, że wystąpiła niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. (opisu przedmiotu zamówienia), której nie podlega usunięciu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Niezależnie od powyższego oferta HAX jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w zakresie wymagania przedstawienia rzutów oferowanego pojazdu zabudowanego na tester tarcia, co stanowi odrębną podstawę faktyczną do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż również w tym przypadku nie ma możliwości usunięcia tej niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W aktualnie obowiązującym art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp określono, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: - zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów {pkt 16}; - lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}. Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (/n fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65-242) podstaw wykluczenia w następujących sytuacjach: - jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; - jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine} W poprzednim stanie prawnym istniała jedna podstawa wykluczenia wykonawcy z powodu składania nieprawdziwych informacji. Według nieobowiązującego już art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu krajowego z unijnym hipoteza przepisu dyrektywy obejmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach ma to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można było uznać za odpowiednik poważnego wprowadzeniu w błąd zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych wątpliwości. Jednakże art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, w odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. W orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp z uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE z czasem skrystalizowało się wręcz stanowisko, że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej. W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp umyślnego zawinienia wykonawcy. Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1 ze zm) - który stanowił, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji - że w przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego {por. pkt 75 i 119 wyroku}. Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 177/19, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych, jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak może to być również niedbalstwo. Izba zwróciła uwagę, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej od kogoś innego. Natomiast zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W aktualnym stanie prawnym przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wprost określa, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może nastąpić w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Natomiast przypisanie wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne w sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp. Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub „nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje {na co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi’). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. W przeciwieństwie do hipotezy dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp obecnie obowiązujące art. 24 ust. 1 pkt 17 i 18 pzp nie obejmują przesłanki rzeczywistego wpływu złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych, czyli wprowadzających w błąd informacji na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego. W przypadku sytuacji uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wystarczające jest stwierdzenie, że wprowadzające w błąd informacje zaliczają się do kategorii takich, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie informacje podawane na potrzeby ustalenia, czy oferta spełnia parametry opisu przedmiotu zamówienia należy zaliczyć do tej kategorii. Izba podziela stanowisko, uprzednio wyrażone wielokrotnie w orzecznictwie Izby jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, że w trybie art. 26 ust. 3 pzp czy art. 87 ust. 1 pzp nieprawdziwej informacji nie można zastępować informacją prawdziwą pzp. Jeżeli wykonawca podał choćby lekkomyślnie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy odnośnie tego, co miało zostać wykazane lub ocenione. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku czy zgodność z opisem przedmiotu zamówienia, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Tym bardziej nie ma możliwości zmiany treści oferty i wyjaśnień tej treści w toku postępowania odwoławczego. HAX w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 pzp, który zgłosił uzasadnione wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia w oparciu o pojazd wskazany w treści oferty, wprowadził w błąd Zamawiającego, że usunięcie niektórych elementów wyposażenia seryjnego umożliwi zamontowanie testera tarcia wraz z 500 litowym zbiornikiem wody, po którego napełnieniu i uwzględnieniu ciężaru kierowcy i pasażera, nie zostaną przekroczone objęte homologacją parametry konstrukcyjne tego pojazdu w zakresie ładowności i masy całkowitej. Skoro na tej podstawie Zamawiający dokonał wyboru oferty HAX jako najkorzystniejszej, doszło do wypełnienia hipotezy normy z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp i Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 4-5 listy zarzutów i pkt VI-IX uzasadnienia odwołania} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu badania przez Zamawiającego, czy oferta HAX nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, czyli treść wezwania i udzielonych w odpowiedzi na nie wyjaśnień. Odpowiada również prawdzie, że HAX nie kwestionował wezwania. Złożone wyjaśnienia w pierwszej części mają charakter ogólnikowy i ograniczają się wyłącznie do powierzchownego opisania okoliczności, które zdaniem Wykonawcy mają dla niego sprzyjający charakter, bez żadnego przełożenia na konkretne wartości oszczędności, które miałyby z tego wynikać. W dalszej części wyjaśnienia w ogóle nie nawiązują w żaden sposób do treści wezwania i mają charakter ogólnikowych informacji, które w celach marketingowych zamieszcza się na stronach internetowych. Również załączone do wyjaśnień utajnione załączniki nie wnoszą nic konkretnego. Tylko jeden z nich, lista płac, zawiera jakieś dane liczbowe, jednak nie sposób na jej podstawie stwierdzić, wynagrodzenia których osób należałoby zaliczyć do kosztów realizacji tego zamówienia i w jakiej części. Do zamknięcia rozprawy Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów dla wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Natomiast zgłoszone przez Zamawiającego jako dowody w postaci umowy, którą zawarł kilka lat temu w sprawie analogicznego zamówienia, ale z innym wykonawcą i dotyczącą innego urządzenia, potwierdzają jedynie, że same wyjaśnienia nie zawierają żadnych konkretnych informacji, które pozwoliłyby zweryfikować realność ceny oferty HAX, w szczególności, czy pokrywa ona koszty wytworzenia testera i jego zabudowy na wskazanym w ofercie pojeździe. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zarzuty są zasadne z następujących powodów. Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty HAX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 90 ust. 3 pzp, gdyż w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach złożonych w trybie 90 ust. 1 i 2 pzp wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo że to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 190 ust. 1 a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. W tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność, że cena oferty HAX na tyle odbiegała od wartości zamówienia, że Zamawiający uznał za konieczne wezwanie do wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, co na HAX nałożyło prawny obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej. Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest - na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności, które nie były przedstawione w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę. Ponadto skoro według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności lub zaniechać zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty. Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}. Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz z dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp, konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny {por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13}. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, że ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Izba zważyła, że Odwołujący adekwatnie zidentyfikował nierzetelne lub nieprzekonujące elementy wyjaśnień. Przede wszystkim trafnie zakwestionował ogólnikowy charakter wyjaśnień sprowadzających się do nic nie wnoszącej beletrystyki, przy braku jakiejkolwiek kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, co dodatkowo w sytuacji niezałączenia jakichkolwiek istotnych dowodów spowodowało, że nie mogły one zostać pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. W tej sprawie nie było przeszkód, aby Przystępujący złożył wyjaśnienia odpowiadające na wezwanie Zamawiającego do złożenia ich na odpowiednim poziomie szczegółowości i popartych stosownymi dowodami. Natomiast udzielenie niewystarczających wyjaśnień wynikało z niedołożenia przez HAX należytej staranności przy ich formułowaniu w odpowiedzi na prawidłowo sformułowane wezwanie Zamawiającego. Z tego względu nie było powodów, aby wzywać HAX ponownie do złożenia wyjaśnień, gdyż godziłoby to w naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Izba ponadto podziela w pełni stanowisko wyrażone w odwołaniu i uznaje je za własne oraz uznaje za trafne przywołane tam orzecznictwo, z wyjątkiem tego, że niezłożenie wyjaśnień, o którym mowa w art. 90 ust. 3 pzp, ogranicza się do sytuacji, gdy w ogóle fizycznie wyjaśnienia nie zostały złożone. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis - zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z 2018 r. Dz. U. poz. 972). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego obciążono Zamawiającego, od którego - zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia - zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. Przewodniczący: .................................... 37 …

…Sygn. akt: KIO 2282/20 WYROK z dnia 7 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02 października 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez wykonawcę ROKOM Sp. z o.o. ul. Karnicka 22, 03-162 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy ul. Grębałowska 23/25, 01-808 Warszawa przy udziale wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „Hosta” ul. Płochocińska 35 03-044 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: - zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych wpłaconych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania - zasądza od odwołującego ROKOM Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………….………….. KIO 2282/20 UZASADNIENIE Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy ul. Grębałowska 23/25, 01-808 Warszawa, dalej zwany „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamówienia pn. Wykonanie robót budowlanych na terenie zarządzanym przez ZGN w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy polegających: Część 1:na remoncie chodników przy budynkach ul. J. Kasprowicza 52, ul. E. Schroegera75/79; Część 2: na remoncie chodników przy budynku ul. J. Kasprowicza 88 Sven, postępowania: 36/KT/2Q20/W. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych Ogłoszenie nr 567095-N-2020 z dnia 2020-07-28 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie obu części postępowania i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa Hosta ul. Płochocińska 35, 03-044 Warszawa, zwany dalej „przystępującym lub „Hosta”. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca ROKOM Sp. z o.o. ul. Karnicka 22, 03-162 Warszawa, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu -zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę, -zaniechaniu odrzucenia oferty pomimo jej niezgodności z SIWZ, -nieuprawnionym poprawieniu omyłki w treści oferty, Wskazał, że powyższe zaniechania zamawiającego stanowią naruszenie w zakresie obydwu częściach postępowania: 1.art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Hosta pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę, 2.art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Hosta pomimo, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, przy naruszeniu przez Zamawiającego art. 87 ust 2 pkt 2 i 3 Pzp, 3.art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w obydwu częściach postępowania W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w obydwu częściach postępowania wykonawcy Hosta jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2.odrzucenia oferty wykonawcy Hosta z postępowania, 3.powtórzenia czynności oceny ofert w Postępowaniu, co spowoduje wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów podał, że zgodnie z SIWZ, Rozdział 15 OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT 15.6Oferto musi zawierać co najmniej: 15.6.1wypełniony formularz „Oferta", który stanowi załącznik nr 3 do SiWZ; 15.6.2kosztorys ofertowy Zgodnie z Rozdziałem 17 SIWZ - OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY OFERTY 17.5Wykonawca określi wszystkie ceny zgodnie z Formularzem „ Oferta" — Załącznik nr 3 do SIWZ. 17.6Wszystkie ceny określone przez Wykonawcę w Formularzu „Oferta" zostaną ustalone na okres ważności umowy i nic będą podlegały zmianom. 17.7Podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego określone w niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należnej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ - Istotne postanowienia umowy - potwierdzono przyjęcie formy rozliczenia kosztorysowego zamówienia. Nadto dodał, że za wykonany i odebrany przedmiot zamówienia, określony w §1 wykonawca otrzyma wynagrodzenie ustalone na podstawie kosztorysu powykonawczego oraz oferty. Tym samym zdaniem odwołującego ulega wątpliwości, że w postępowaniu przyjęto rozliczenia robót metodę rozliczenia kosztorysowego i konsekwentnie na potrzeby wyceny oferty obowiązkiem wykonawców było obliczenie ceny oferty przy zastosowaniu kosztorysu ofertowego. Jak wynika z powyższych postanowień SIW Z, zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego oczekując obliczenia i prezentacji cen jednostkowych kosztorysu. Zgodnie z powołanymi fragmentami SIW Z zamawiający poza wymogiemobliczenia ceny ofertowej i złożenia kosztorysu, przewidział wprost sposób rozliczenia robót stanowiących przedmiot zamówienia przy zastosowaniu tego kosztorysu. Odnosząc się do postawionego w odwołaniu zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie Hosty podał, że trakcie procedury otwarcia ofert zamawiający podał kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia wskazując odpowiednio dla poszczególnych części zamówienia na kwoty 304 192,83 PLN i 315 372,42 PLN. Podał, że cena zaoferowana przez przystępującego oscylowała w granicach 50% kwot wskazanych przez zamawiającego i tym samym przystępujący został wezwany do wyjaśnienia domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Według odwołującego szczególnego wyjaśnienia wymagały ceny nierynkowe i nie uwzględniające faktycznych kosztów w zakresie wyceny sprzętu, jaki wykonawca zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia. Przyjęte w ofercie Wykonawcy Hosta stawki pracy za sprzęt typu samochód samowyładowczy do wywozu ziemi z wykopów i gruzu z rozbiórek są skrajnie zaniżone i potwierdzają rażąco niską cenę oferty. Zgodnie z kosztorysem ofertowym wykonawca Hosta oferuje realizację zamówienia przy tego rodzaju pojazdach przy cenie 25 zł/godzinę. Uwzględniając fakt, że do pracy samochodu jest konieczny kierowca/operator, z minimalną chociażby stawką roboczogodziny 17 zł w ofercie Hosta (zazwyczaj stawka operatora/kierowcy jest wyższa), to pozostałe 8 zł nie pozwala nawet na zakup niezbędnego paliwa (w ciągu godziny pracy samochód ciężarowy spala nawet kilkanaście litrów paliwa), nie mówiąc już o pozostałych kosztach pracy tego samochodu (typu konserwacje, ubezpieczenie OC, niezbędne naprawy, ewentualnie amortyzacja). Analogicznie w przypadku przyjętych w ofercie wykonawcy Hosta stawek rozliczeniowych za pracę sprzętu typu koparkoładowarka, samochód dostawczy do 0,9t na poziomie 20 zł/godzinę. W każdym z tych sprzętów jest konieczna obsługa kierowcy/operatora, z minimalną chociażby stawką roboczogodziny (przyjmując 17zł chociaż w przypadku operatorów sprzętu/kierowców stawki jak w przypadku samochodów samowyładowczych są wyższe) to pozostałe 3 zł nie pozwala nawet na zakup jednego litra paliwa, nie mówiąc już o pozostałych kosztach pracy tych sprzętów (typu konserwacje, ubezpieczenie OC, niezbędne naprawy, ewentualnie amortyzacja). W ocenie Odwołującego są to stawki nierealne, skrajnie zaniżone i poniżej jakichkolwiek kosztów, jakie ponosi wykonawca. Wykonawca wskazał wyłącznie w treści wyjaśnień, że z uwagi na dysponowanie własnym sprzętem do realizacji przedmiotu umowy nie będę ponosił kosztów zakupu jak również amortyzacji urządzeń niezbędnych do wykonania umowy. Fakt posiadania własnego sprzętu jest niewątpliwie atutem po stronie wykonawcy, gdyż czynnik ten pozwala obniżyć koszty oferty w porównaniu z innymi firmami, które musiałaby przeznaczyć dodatkowe środki pieniężne na wynajem lub zakup wynajmowanego sprzętu. Jednakże sam fakt dysponowania sprzętem, jak zapewnia w wyjaśnieniach wykonawca Hosta, nie powoduje, że koszty jego pracy i eksploatacji mogą być na poziomie jak w kosztorysie ofertowym. Jak wynika z dokumentacji postępowania przedstawione przez wykonawcę - wycena ofertowa pracy sprzętu zawarta w kosztorysie ofertowym wzbudziły wątpliwości samego zamawiającego, który w konsekwencji pismem z dnia 1.09.2020 roku wezwał ponownie wykonawcę Hosta do dodatkowych wyjaśnień w powyższym zakresie. Podał, że wykonawca Hosta w wyjaśnieniach z dnia 3.09.br. zamiast wyjaśnić źródła na podstawie których dokonał wyliczenia stawek kosztorysowych zastosowanych do obliczenia ceny oferty (zamawiający oczekiwał szczegółowych wyjaśnień i uszczegółowienia cen jednostkowych pracy sprzętu) stwierdził, że wysoki koszt robocizny przy pracach rozbiórkowych i wywozach minimalizuje te koszty stosując sprzęt szczególnie przystosowany do tego typu prac m.in. poprzez doposażenie koparek w młoty hydrauliczne różnej wydajności oraz szeregu rodzajów łyżek podsiębiernych. Wyjaśnienia całkowicie pomijają istotę wezwania - brak podstaw do kalkulacji wyceny pracy sprzętu na tak niskim poziomie. Wykonawca Hosta zamiast oczekiwanych wyjaśnień poziomu stawek sprzętu - w szczególności samochodów samowyładowczych czy koparko-ładowarek bądź samochodów dostawczych na poziomie 20/25 zł za motogodzinę, wyjaśnia sposób pracy mini-koparek. Jednakże zdaniem odwołującego te wyjaśnienia są całkowicie niewiarygodne i pozbawione jakichkolwiek dowodów. Dodał, że wymaga podkreślenia kwestia, iż celem składanego wraz z ofertą kosztorysu ofertowego było wykazanie sposobu kalkulacji ceny ofertowej przy uwzględnieniu wszystkich kosztów jakie ponosi wykonawca - w tym w szczególności pracy wyszczególnionego ciężkiego sprzętu. Kosztorys i wyjaśnienia w żaden sposób nie dowodzą, że stawki pracy sprzętu są realne i uwzględniają choćby faktyczne koszty, jakie ponosi wykonawca posługując się nimi przy realizacji zamówienia. Wycena ofertowa została zaniżona na poziomie ponad 50% w stosunku do wartości zamawiającego i ponad 30% w stosunku do średniej arytmetycznej cen ofert i taka rozbieżność obligowała wykonawcę do przedstawienia konkretnych dowodów na przyjęte kalkulacje i ich realność i rynkowy charakter. Dowodów takich brak z prostej przyczyny - przyjęte koszty pracy sprzętu uniemożliwiają przedstawienie sposobu ich kalkulacji - inaczej mówiąc wykonawca nie mając żadnych argumentów do wykazania komponentów i źródeł wyceny usiłuje udowodnić, że koszty pracy sprzętu faktycznie ujął w bliżej nie określonych pozycjach i kosztach. Koszty pracy sprzętu są zaprezentowane w kosztorysie w konkretnym miejscu i w konkretny sposób oraz dotyczą konkretnego sprzętu koniecznego do realizacji zamówienia. Zauważył, że prezentowane w ofercie Hosta i wyjaśnieniach koszty pracy sprzętu mają charakter sztuczny co potwierdzają jednolite, mechanicznie podane przez wykonawcę uniwersalne stawki. Również w zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny wskazał, że wycena podana w kosztorysie faktycznie pomija całkowicie istotny element kosztotwórczy w postaci narzutów na koszty zakupu materiałów na potrzeby wykonania zamówienia. Wycena pomija jakikolwiek narzut na Koszty zakupu materiałów bowiem trudno uznać go za realny na poziomie 0% i to dla każdej pozycji kosztorysu. Tym samym skoro kosztorys w kalkulacji ceny pomija całkowicie ponoszone faktycznie narzuty, to cena ofertowa ich nie uwzględnia, co stanowi samodzielną podstawę odrzucenia oferty. Podkreślił, że kwestii tej nie wyjaśnia informacja przystępującego, tj. zapewnienia o posiadaniu 100% zmagazynowanych materiałów do realizacji przedmiotowego zamówienia. Za nieprawdopodobne uznać należy, że wykonawca posiada już na stanie magazynowym wszystkie materiały, które są objęte przedmiotem aktualnego przetargu. Stwierdził, że w ocenie odwołującego pominięcie w wycenie kosztów zakupu materiałów stanowi kolejny dowód na niedoszacowanie oferty, a wręcz pominięcie w niej faktycznie ponoszonych kosztów. Dodatkowo podkreślił, że w przypadku rozliczenia kosztorysowego to właśnie stawki jednostkowe będą podstawą do rozliczenia kontraktu. Analogicznie jak w przypadku wyceny pracy sprzętu, tak w przypadku materiałów pominięcie kosztów zakupu skutkować musi uznaniem wyceny za nieprawidłową i zaniżoną. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, podał, że zamawiający wymagał od wykonawców dokonania w treści kosztorysu ofertowego wyceny kosztów transportu przy uwzględnieniu odległości ich wywozu 30 km (Pozycje 5, 9, 11, 27, 31, 33 w zakresie części 1 dla obiektu Kasprowicza 52; Pozycje 6, 10, 12, w zakresie części 1 dla obiektu Schroegera 75/79 (dwa kosztorysy w części 1), pozycje 7, 12, 14 w zakresie części 2 dla obiektu Kasprowicza 88 (jeden kosztorys w części 2). Wycena kosztorysowa oferty wykonawcy Hosta zawiera niedozwoloną modyfikację w zakresie przyjętej odległości kalkulacyjnej transportu. Przy kosztorysowym wynagrodzeniu, a taki został przyjęty przez zamawiającego, doprowadziło to faktycznie do nieporównywalności ofert. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w zakresie przyjętej trasy dla wyliczenia kosztów transportu, przystępujący podał odległości niezgodne z faktyczną odległością bazy przy ul. Płochocińskiej 35 z terenem budowy - odległości 10 i 12 km (wykonawca podał i wycenił w ofercie oraz podtrzymał w wyjaśnieniach odległość 7 km). Tymczasem zgodnie z ofertą wykonawcy to wartość 7 km uwzględniono w kosztorysach i dla takiej odległości przyjęto nakłady samochodów dla wywozu gruzu z rozbiórek. Zamawiający pomimo takich wyjaśnień dokonał w dniu 4.09.2020 roku, działając na podstawie art 87 ust. 2 ustawy Pzp czynności poprawienia innej omyłki w ofercie polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Uznał, że ta poprawa nie powoduje istotnych zmian w treści oferty tj. zmienił odległość wywiezienie gruzu i ziemi w obu częściach z 7 km na 30 km. Stwierdził, że przedmiotowa zmiana była niedopuszczalna, gdyż to wykonawca wie, jak dokonał wyceny oferty i w jaki sposób oraz co zostało wycenione w ofercie/kosztorysie. Tymczasem zamawiający zastąpił w tym zakresie wykonawcę i wbrew jednoznacznej deklaracji wykonawcy zmienił przedmiot i sposób wyceny jego oferty. Dokonana zmiana powodowała zmianę oferty w sposób istotny. W ocenie odwołującego czynność poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp (a w konsekwencji art 87 ust 2 pkt 2 Pzp) gdyż przystępujący potwierdził w wyjaśnieniach, że odległość przyjęta w kosztorysie była podana przez niego w sposób świadomy i celowy i odzwierciedlała rzeczywistą wolę wykonawcy. W tej sytuacji, skoro nie ma mowy o omyłce w treści oferty wykonawcy, to w konsekwencji za niedozwolone uznać należy dokonanie poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust2 pkt 2 Pzp przez zamawiającego. Uwzględniając powyższe w ocenie odwołującego oferta wykonawcy Hosta winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, a czynność jej poprawienia w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 była dokonana z naruszeniem Pzp i jako taka wadliwa. Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej, lecz w krótkim stanowisku przedstawionym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania, uznając, że podniesione zarzuty są niezasadne. Zwrócił uwagę na fakt, że przystępujący wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, złożył zamawiającemu bardzo obszerne ponad 100 stronicowe wyjaśnienia poparte fakturami i innymi dowodami (z których część została objętą tajemnicą przedsiębiorstwa) w oparciu o które zamawiający uznał, że pomimo zaoferowania niskiej ceny ofertowej to wykonawca za podaną kwotę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Nadto dodał, że ten wykonawca realizował już dla zamawiającego podobne prace i nigdy nie było problemów co do terminowości i prawidłowości wykonanych robót. Odnośnie kosztów zakupu materiałów podał, że treść wyjaśnień przystępującego wskazywała na to, że wykonawca posiada swój sprzęt, posiada materiały niezbędne do wykonania tego zamówienia w większości już na placu magazynowym, tym samym zamawiający nie miał podstaw, aby kwestionować te wyjaśnienia. Ponadto dodał, że odwołujący nie wskazał dowodów przeciwnych, a kwestionuje tylko i to niezasadnie niektóre pozycje kosztorysu. Przystępujący do postępowania wykonawca ROKOM sp. z o.o. w pisemnym stanowisku wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Odnosząc się do podniesionych zarzutów podał, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca złożył zamawiającemu ofertę zawierającą kompletny kosztorys ofertowy, przedstawiający szczegółową kalkulację cen jednostkowych. Kosztorys został sporządzony zgodnie z obowiązującymi standardami kosztorysowania. Podał, że wskazane przez odwołującego relacje cenowe wobec kwot podanych przez zamawiającego i średniej arytmetycznej są błędne, gdyż odwołujący błędnie wskazał, jakoby wycena ofertowa miała zostać „zaniżona" na poziomie 50% w stosunku do wartości podanej przez Zamawiającego i ponad 30% w stosunku do średniej arytmetycznej cen ofertowych, bowiem w rzeczywistości, różnice cenowe ofert kształtowały się na odmiennych poziomach- biorąc pod uwagę poprawę przez zamawiającego omyłki w kosztorysie. Odnosząc się do argumentacji odwołującego w zakresie ceny oferty podał, że odwołujący na stronie 12 odwołania tworzy nieprawdziwe wyobrażenie pisząc o 20 zł kosztu pracy sprzętu ukrywając w odwołaniu, iż do cen zdecydowanej większości rodzajów sprzętu nie wnosi zastrzeżeń, a nawet sam wycenił niektóre taniej. Analiza cen jednostkowych samochodu samowyładowczego i koparko-ładowarki, które przekładają się na składnik ceny na poziomie 11,54 % ceny oferty nie stanowi podstawy do uznania ceny całej oferty, jako rażąco niskiej. Tym bardziej, iż różnica w cenie oferty najkorzystniejszej i kolejnej wynosi około 130.000,00 zł, zaś o tej różnicy nie decyduje różnica cen pracy samochodu samowyładowczego oraz koparko-ładowarki. Dla potwierdzenia prawidłowości kalkulacji ceny oferty podał, że o tym czy dany sprzęt posiada obsługę etatową, informuje w kosztorysie liczba w nawiasie przy opisie sprzętu (odpowiednio 1 - jedna osoba, 2 - dwie osoby, 3 - trzy osoby), jej brak świadczy o sprzęcie bez obsługi etatowej. Sprzęt, który nie wymaga obsługi etatowej, jest obsługiwany przez brygadę roboczą, a nakład pracy związany z obsługą tego sprzętu jest uwzględniony w nakładach rzeczowych robocizny dla danej roboty. Nawet w kosztorysie ofertowym odwołującego, koparko-ładowarka nie posiada obsługi etatowej, a zatem wywody odwołującego dotyczące kosztów jednostkowych pracy koparko-ładowarki (wliczając doń obsługę etatową) są błędne i bezprzedmiotowe. Odnosząc się do kolejnego zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny jego oferty wskazał, że zarzut mechanicznego, jednolitego podawania cen sprzętu (str. 13 odwołania) został postawiony jakoby prezentowane w ofercie i wyjaśnianiach Wykonawcy koszty pracy sprzętu miały charakter sztuczny, o czym - w opinii odwołującego - ma świadczyć „jednolite, mechanicznie podane przez wykonawcę uniwersalne stawki." Wyjaśniając podał, że przystępujący zamieścił w kosztorysie ofertowym identyczne koszty jednostkowe pracy koparko-ładowarki dla poszczególnych części zamówienia publicznego. Zastosowanie takiego sposobu kalkulacji kosztów pracy koparko-ładowarki jest w pełni uzasadnione i racjonalne, z uwagi na fakt, że obydwie części zamówienia publicznego dotyczą wymiany chodnika położnego na podobnych ulicach w obrębie dzielnicy Bielany, oraz z uwagi na istotne podobieństwo w wykonaniu prac w zakresie pierwszej i drugiej części zamówienia. Wykonawca nie znalazł podstaw do istotnego różnicowania kosztów pracy koparko-ładowarki na poszczególnych częściach robót. Zatem, zastosowanie do kalkulacji wartości oferty tożsamych stawek pracy koparko- ładowarki na poszczególnych częściach zamówienia jest prawidłowe i uzasadnione. Odnosząc się do zarzutu poprawy przez zamawiającego omyłek w ofercie podniósł, że zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wskazał, że w pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest wystąpienie omyłki w ofercie objawiającej się niezgodnością treści oferty z SIW Z. Do przyjęcia jej wystąpienia bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania się do stopnia „nieświadomości" wykonawcy co do niezgodności treści jego oferty z SIW Z, czy istnienia pewności zamawiającego co do rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn powstania danej niezgodności oferty z SIW Z. Na gruncie niniejszej sprawy wskazał, że omyłka poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczyła zmiany odległości wywiezienia przez wykonawcę gruzu i ziemi z 7 km na 30 km - jak wynikało to z postanowień SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że przedstawiając zamawiającemu kalkulację oferty wykonawca omyłkowo wskazał odległość wywozową sprzeczną z zapisami SIW Z. Intencją wykonawcy nie było bowiem złożenie nieprawidłowej oferty, tj. niezgodnej z wymaganiami SIW Z. Konieczność sprostowania omyłki powstała w związku z błędnym skalkulowaniem kosztów przewiezienia odpadów przy przyjęciu odległości 7 km w sytuacji, w której zgodnie z postanowieniami SIW Z, wykonawca powinien skalkulować koszty wywozu przy uwzględnieniu odległości 30 km. Zastosowanie nieprawidłowej wyceny przy uwzględnieniu odległości 7 km nie było bowiem zamierzonym działaniem wykonawcy. Dodatkowo wskazał, że w odpowiedzi na pytanie zamawiającego o możliwość sprostowania omyłki, wykonawca udzielił odpowiedzi twierdzącej, jednoznacznie wyrażając zgodę na poprawienie rzeczonej omyłki. Wobec powyższego należy stwierdzić, że na gruncie niniejszej sprawy wystąpiła omyłka w ofercie przejawiająca się niezgodnością treści oferty z SIWZ. W zakresie pozostałych zarzutów, a w szczególności dotyczących kosztu pracy sprzętu podał, że zastosowane przez wykonawcę stawki kosztorysowe poszczególnych prac uwzględniają aktualną sytuację rynkową. Zaoferowana wycena Wykonawcy uwzględnia również zysk na poziomie 10% (dziesięciu procent). Wykonawca ogranicza koszt pracy koparkiładowarki wskazując, że zamówienie publiczne będzie realizowane przy użyciu ekonomicznej i wydajnej koparkiładowarki marki JCB 3CX oraz koparki-ładowarki marki Wacker Neuson ET-18. Wskazana koparko-ładowarka jest tzw. „koparką bezobsługową", co oznacza, że nie posiada przypisanej obsługi etatowej. Do koparko-ładowarki nie jest przypisany stały, określony pracownik wykonujący pracę, lecz sprzęt może być użytkowany przez każdego członka brygady budowalnej posiadającego wymagane uprawnienia, w zależności od bieżącego zapotrzebowania. Wynagrodzenie pracowników obsługujących koparko-ładowarkę jest rozliczane wg norm za robociznę, zawartych w odrębnych pozycjach. Podstawowym składnikiem kosztów pracy koparko-ładowarki jest zużycie oleju napędowego, które wynosi w granicach 2-2,5 I ON/ na motogodzinę pracy. Dodatkowym czynnikiem wpływającym na obniżenie kosztu pracy jest okoliczność posiadania przez Wykonawcę zapasów oleju napędowego nabytego na preferencyjnych warunkach handlowych od firmy MARCO-OIL spółka z o.o. w ilości 4,9700 m3 po cenie 3,129 zł netto /litr. Jeden z zarzutów odwołującego dotyczył nieuwzględnienia przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym pozycji „koszty zakupu doliczane do cen jednostkowych". Odwołujący podniósł, że wykonawca powinien wskazać takowe koszty, jak również zakwestionował okoliczność posiadania na stanie przez wykonawcę wszystkich surowców budowalnych niezbędnych do wykonania zamówienia wskazując zarazem na znaczne ilości tonażowe/objętościowe poszczególnych surowców. W odniesieniu do stanowiska przystępującego odwołujący odniósł się w piśmie procesowym złożonym bezpośrednio na posiedzeniu Izby. W przedmiotowym piśmie odwołujący uściśla swoje stanowisko zwarte w treści odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie w trakcie rozprawy uznała, iż odwołanie okazało się niezasadne nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Rozpoznanie odwołania nastąpiło w granicach podniesionych i podtrzymanych przez odwołującego zarzutów. Zgodnie z treścią art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, że za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Cena rażąco niska wynika w szczególności ze złożenia oferty zawierającej cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej (podob. wyrok KIO 1391/20 z dnia 24 lipca 2020 roku, wyrok KIO 1651/20 z dnia 29 lipca 2020 r.). Dla uznania zaistnienia rażąco niskiej ceny niezbędne jest wykazanie, że za wynagrodzenie uzyskane od zamawiającego wykonawca nie będzie w stanie pokryć wszystkie koszty jego realizacji. Wskazać należy, że pomimo tego, iż w wyniku nowelizacji Pzp w 2016 roku obowiązek dowodowy został przesunięty na wykonawcę, który winien wykazać, iż wybrana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jednakże zauważyć należy, że zgodnie przepisem art. 180 ust 3 Pzp to na wykonawcy wnoszącym odwołanie spoczywa ciężar wykazania i uwiarygodnienia okoliczności mających uzasadniać podniesione w odwołaniu zarzuty. Izba stoi na stanowisku, że samo podniesienie zarzutu rażąco niskiej ceny nie jest wystarczające, dla uwzględnienia zarzutu, lecz należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. W przedmiotowej sprawie odwołujący na uzasadnienie podniesionego zarzutu wskazał na kilka rodzajów kosztów, które jego zdaniem zostały wycenione na zbyt niskim poziomie. Zaistniałe dysproporcje pomiędzy kosztami rzeczywistymi, a tymi ujętymi w formularzu dotyczyły przede wszystkim kwestionowania kosztów pracy sprzętu, brak wykazania kosztów zakupu materiałów, a także kosztów pracy osób. Odwołujący kwestionując prawidłowość ustalenia kosztów w cenie ofertowej wskazywał także na kosztorysowy sposób wynagrodzenia za wykonanie umowy, a to powoduje sytuację, że wszystkie dane kalkulacyjne dotyczące wyceny danej pozycji KNR winny być w niej zawarte. W zakresie pracy sprzętu odwołujący skupił się na podanym koszcie za jedną motogodzinę pracy koparko-ładowarki, samochodu samowyładowczego do 5 ton oraz samochodu dostawczego do 0,9 ton. Odwołujący podkreślał, że te koszty wycenione na poziomie 20 – 25 zł za jedną motogodzinę są tak niskie, że nawet przy przyjęciu kosztu pracy operatora w stawce przyjętej przez przystępującego, to pozostała kwota nie wystarczy nawet na paliwo do tego typu sprzętu. Nadto podał – przedstawiając umowę przystępującego z zamawiającym z roku 2019 gdzie na wykonywanie niemalże identycznych robót te koszty zostały wycenione na poziomie kilkukrotnie wyższym. Nadto złożył jako dowód wyciąg że stawek kosztu pracy sprzętu wg. Sekocenbudu gdzie wskazano, że zakładany koszt na III kwartał 2020, roku jednej motogodziny pracy spycharko-ładowarki lub koparko-ładowarki wynosi od 70 do 92 zł, koszt pracy samochodu dostawczego do 0,9 tony to cena średnia 71 zł za jedną motogodzinę, natomiast dla samochodu samowyładowczego do 5 ton - 102 zł. Odnosząc się do powyższych ustaleń Izba zauważa, że na pierwszy ogląd ceny pracy sprzętu z oferty przystępującego są niskie i wydają się nierealne, aby za ich wysokość można było realizować w obecnym czasie przedmiotowe zamówienie. Jednakże Izba po wysłuchaniu stanowiska zamawiającego i przedłożonych wyliczeń uznała, że przy założonej technologii wykonywania robót ceny te mogą być jak najbardziej realne. Otóż zamawiający wykazał, że błędne są założenia odwołującego co do wykorzystywania sprzętu w trakcie dniówki roboczej. Otóż podał, że brygada przyjeżdża na plac budowy samochodem o wielkości w zależności od potrzeb, oraz na placu budowy znajdują się koparki. Sprzęt ten jest używany stosownie do potrzeb, tj. przykładowo koparka zrywa wierzchnią część dotychczasowego chodnika, wykopuje gruz, ziemię itp., urobek ten jest ładowany na samochody. Następnie brygada przystępuje do robót ręcznych układania kostki brukowej itd. Po ułożeniu kostki na przygotowanym gruncie, ponownie rozpoczyna się etap pracy koparko –ładowarki, itd. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że czas pracy sprzętu w czasie pracy brygady wynosi max. 1-2 godzin, ale jest liczony w kosztorysie za każdą godzinę pracy/postoju po podanej stawce. Tak więc faktyczna godzina pracy sprzętu wynosi od 80 – 160 zł. Podkreślić należy, że obsługę sprzętu wykonują pracownicy brygady roboczej, którzy – jak podał przystępujący posiadają uprawnienia do obsługi ww. sprzętu, a więc niezasadne jest wyliczanie kosztów pracy operatorów, gdyż operatorem jest pracownik brygady, a nie dodatkowa osoba dedykowana do pracy tylko jako operator sprzętu. Przy takim systemie pracy, również zużycie paliwa przez sprzęt jest minimalne – rozkładając je na czas pracy brygady. Nadto odwołujący podniósł, że również koszt pracy pracowników, który został ustalony na poziomie 17 zł na godzinę jest nierealny, aby w dzisiejszym czasie można było znaleźć pracownika za tę stawkę wynagrodzenia. Jednakże odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów, dotyczących faktycznej stawki wynagrodzenia, dla tego typu grup zawodowych za jaką możliwe jest ich zatrudnienie na terenie Warszawy. Izba podkreśla, że w sytuacji braków dowodów przeciwnych że strony odwołującego uznała powyższe koszty za realne, gdyż mieszczą się w stawce minimalnego wynagrodzenia na rok bieżący. Kolejną grupą kosztów kwestionowanych przez odwołującego były koszty zakupu materiałów. Odwołujący wskazał iż, według niego, koszty zakupu wynoszą od 8% do 11%, natomiast przystępujący wycenił tą pozycje na 0%. Podniósł, że jest to kwota nierealna, chociażby z dwóch powodów. Po pierwsze, jeżeli nawet wykonawca ma już na placu pewien zapas materiałów, to jednak na ich dowiezienie były poniesione koszty, a po drugie występują jeszcze koszty dowozu towarów z magazynu, składu Przystępującego na miejsce budowy, czyli jest to koszt załadunku i transportu na miejsce budowy, a Przystępujący te koszty wyceniana 0 zł. Izba oceniając powyższe uznała za możliwy do przyjęcia jest sposób wliczenia kosztów zakupu do kosztu nabycia materiałów - tak jak podał zamawiający. Z treści SIW Z nigdzie nie wynikał zakaz takiego łączenia kosztów. Tym samym, jeżeli koszty zakupu zostały doliczone do kosztów materiałów to faktem jest, że zamawiający nie mógł ich ponownie wykazywać w pozycji „koszty zakupu”. Dlatego też ta pozycja została wyceniona na „0”. W zakresie kolejnej grupy kosztów, których wielkość była kwestionowana przez odwołującego był koszt zakupu paliwa. Izba uznała je za niezasadne, gdyż przystępujący wykazał przykładową fakturę z m-c września, iż koszt zakupu 1 litra olej napędowego netto wynosi dla niego 3,12 zł, a więc jest nawet niższa niż ta która została przyjęta do kosztorysu. Kolejnym zarzutem odwołującego była kwestia niezasadnej poprawy przez zamawiającego kosztorysu ofertowego poprzez zastąpienie odległości 7 km, na jaką ma być wywożony gruz i ziemia z terenu budowy na odległością 30 km. Zdaniem odwołującego, podana w ofercie odległość jest odległością pomiędzy miejscem robót, a bazą przystępującego i odległość wskazana nie jest omyłką, ale wynikiem celowego działania Hosty. Jednakże, z analizy treści załącznika do SIW Z jednoznacznie wynika, że wykonawcy do kalkulacji ceny oferty winni byli przyjąć odległość 30 km. Tym samym Izba uznała, że w takich okolicznościach zamawiający był zobowiązany do poprawy omyłki i uznała przedmiotowy zarzut za niezasadny. Izba uznała, że nieprzekonywujące są twierdzenia przystępującego, że cały materiał do wykonania przedmiotowego zamówienia posiada już na swoim składzie magazynowym. Zdaniem Izby, wykonawca posiada na swoim stanie magazynowym zapasy materiałowe, ale trudno uznać, iż były one nabyte dla celów tego postępowania, gdy nabycie części z nich, nastąpiło jeszcze przed wyborem oferty Hosty. Kwestia ta nie została wykazana dla potwierdzenia zarzutu przez odwołującego. Ponadto stanowiła ona pewien element poboczny nie istotny dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż tak jak np. w przypadku zakupu paliwa, przystępujący te towary być może obecnie nabyć za cenę niższą niż ta podana w ofercie. Izba oceniając merytorycznie podniesione zarzuty jak i oceniając dowody przedstawione w tym zakresie uznała, że odwołanie nie może zostać uwzględnione. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17. Odwołujący, zdaniem Izby nie podważył skutecznie wiarygodności złożonych wyjaśnień. Nadto należy mieć na względzie kwestię, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty wykonawcy dopiero w sytuacji, kiedy w sposób nie budzący wątpliwości uzyska informacje potwierdzone dowodowo, że oferta winna być odrzucona w oparciu o podstawy wskazane w przepisie art. 89 ust.1 Pzp, co w tym przypadku nie miało miejsca. Nadto zauważyć należy, że wykonawca wezwany do wyjaśnień składa je zamawiającemu i te wyjaśnienia winny przekonać zamawiającego, a niekoniecznie innego wykonawcę. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania, ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). ​Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 595/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „Wapnopol” Sp. z o.o.z siedzibą w Płońsku przy ul. Młodzieżowej 3 lok. 32 (09-100 Płońsk) – Lider konsorcjum oraz A. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe „Wapnopol” z siedzibą w Glinojecku przy ul. Nadrzecznej 12 (06-450 Glinojeck) – Partner konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ciechanowie z siedzibą w Ciechanowie przy ul. Gostkowskiej 83 (06-400 Ciechanów) przy udziale wykonawcy – Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łojewie pod numerem 70 (88-101 Inowrocław) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zaniechania wezwania wykonawcy – Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łojewie o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny [zarzut zawarty w pkt 1 ppkt 5) odwołania] oraz w części dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego [zarzuty zawarte w pkt 2 ppkt od 1) do 6) odwołania], z powodu uwzględnienia odwołania w tej części oraz wobec niewniesienia sprzeciwu wobec tej czynności przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. 2. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 1 ppkt 1) odwołania tj. w związku z uznaniem przez zamawiającego, że wykonawca – Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łojewie spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz w pkt 1 ppkt 2) odwołania tj. w związku z niewykluczeniem wykonawcy – Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łojewie z udziału w postępowaniu mimo tego, że wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postepowaniu, wykluczenie wykonawcy – Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łojewie z udziału w postępowaniu oraz dokonanie powtórnego badania i oceny ofert w postępowaniu. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ciechanowie i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „Wapnopol” Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku oraz A. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe „Wapnopol” z siedzibą w Glinojecku tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od zamawiającego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ciechanowie, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów „Wapnopol” Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku oraz A. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe „Wapnopol” z siedzibą w Glinojecku, kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 595/19 Uzasadnie nie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ciechanowie zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. „Budowa kwatery składowania odpadów innych niż obojętne i niebezpieczne - kwatery B wraz z infrastrukturą techniczną i obiektami towarzyszącymi w miejscowości Wola Pawłowska gmina Ciechanów” (nr referencyjny postępowania: 1/ZRB/2019), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 marca 2019 r., pod numerem 520881-N-2019. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „Wapnopol” Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku – Lider konsorcjum oraz A. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe „Wapnopol” z siedzibą w Glinojecku zwani dalej: „odwołującym” w dniu 2 kwietnia 2019 r. wnieśli odwołanie wobec następujących czynności zamawiającego: 1) z dnia 28 marca 2019 r. w postaci wyboru oferty wykonawcy Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łojewie zwanego dalej: „przystępującym” jako oferty najkorzystniejszej, w tym zaniechania wykluczenia tego wykonawcy w postępowaniu; 2) z dnia 29 marca 2019 r. w postaci odrzucenia oferty odwołującego w postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. W zakresie wyboru oferty przystępujacego jako najkorzystniejszej, w tym zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 25a ust. 1 pkt. 1, art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) oraz art. 26 ust. 2 Pzp poprzez błędne uznanie, iż przedłożone przez przystępującego referencje potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mimo tego, że w rzeczywistości przedmiotowe referencje w swojej treści poświadczają nieprawdę, a przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a co za tym idzie podlega on wykluczeniu z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jego oferta nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza; 2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 26 ust. 2 Pzp poprzez niewykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu, mimo tego, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu przedkładając referencje poświadczające nieprawdę; 3) art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 21 ust. 1 pkt 2, art. 21 ust. 1b pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do przedłożenia dokumentu jednoznacznie potwierdzającego, że przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w wysokości co najmniej 9.000.000,00 zł, mimo że dokumenty załączone przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej nie potwierdzają, iż przystępujący posiada aktualną polisę, w ramach której jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 9.000.000,00 zł; 4) art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 21 ust. 1 pkt 2, art. 21 ust. 1b pkt 2 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, iż przedkładając informację Banku Spółdzielczego w Inowrocławiu z dnia 15 marca 2019 roku - przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej dotyczącej zdolności kredytowej, mimo tego, iż z przedłożonej przez wykonawcę informacji nie wynika, iż posiada on bezwarunkową zdolność kredytową co do kwoty 3.000.000,00 zł; 5) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do jednoznacznego, wyczerpującego i przekonywującego wykazania braku rażąco niskiej ceny w jego ofercie, mimo tego, iż cena zaoferowana przez przystępującego jest o 36,65% niższa od wartości niniejszego zamówienia powiększonego o podatek VAT. 2. W zakresie odrzucenia oferty odwołującego: 1) art. 20 ust. 1, art. 21 ust. 3, art. 24aa ust. 1, art. 7 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez wskazywanie przez zamawiającego, iż nie otrzymał on od odwołującego dokumentu w postaci oświadczenia dotyczącego miejsca składowania wywożonego gruntu - oświadczenia o miejscu składowania gruntu, mimo tego, iż odwołujący złożył te oświadczenie wraz z ofertą; 2) art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 Pzp, art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez błędne niewezwanie odwołującego do złożenia (uzupełnienia) oświadczenia dotyczącego miejsca składowania wywożonego gruntu - oświadczenia o miejscu składowania gruntu, skoro zamawiający uznał, że oświadczenie to nie zostało złożone wraz z ofertą; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez błędne uznanie przez zamawiającego, iż oświadczenie o miejscu składowania gruntu stanowi treść oferty w rozumieniu przepisów Pzp; 4) art. 36 ust. 1 pkt. 5 i 5a Pzp, art. 29 ust. 1, art. 22 ust. 1a i 1b poprzez nienależyte i sprzeczne określenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej: „SIW Z” w jakim celu ma zostać złożone oświadczenie o miejscu składowania gruntu, co wypływa na ocenę, iż odwołujący nie powinien z tego tytułu ponosić negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty; 5) art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3 Pzp poprzez dokonanie przez zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego w sposób wewnętrznie sprzeczny, wskazujący, iż sam zamawiający nie zna natury i charakteru wymaganego oświadczenia o miejscu składowania gruntu, wskazując, iż stanowi ono z jednej strony potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a z drugiej strony potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia - co w całokształcie nie powinno rodzić negatywnych konsekwencji w stosunku do odwołującego w postaci odrzucenia z tego powodu jego oferty; 6) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego poprzez odrzucenie oferty odwołującego z błahej, nieistotnej przyczyny, od której powstania w istotny sposób przyczynił się zamawiający przygotowując SIW Z, który zawiera sprzeczne informacje w zakresie charakteru przedmiotowego oświadczenia, przy czym za odrzuceniem oferty odwołującego nie przemawiają żadne uzasadnione racje z perspektywy zasad i celów zamówień publicznych, co w konsekwencji takie zachowanie zamawiającego należy potraktować jako nadużycie prawa podmiotowego. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - wykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu; - unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; - dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem faktu, że oferta odwołującego jest prawidłowa i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu; - wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, posiada takowy, gdyż w wyniku działań zamawiającego jego interes może doznać uszczerbku oraz może ponieść realną szkodę. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że w przypadku prawidłowego działania zamawiającego polegającego na wykluczeniu przystępującego i nieodrzucania jego oferty, to właśnie jego oferta zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Powyższe okoliczności, zdaniem odwołującego, niezbicie dowodzą naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia i stanowią wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 Pzp. Jego zdaniem w sytuacji udowodnienia, że zamawiający dokonał czy też zaniechał dokonania czynności wbrew Pzp, normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie (wyrok KIO z dnia 17 maja 2013 r. o sygn. akt KIO 1002/13, wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2011 r. o sygn. akt KIO 662/11). Następnie odwołujący wskazał, że podzielić należy pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż dla wykazania interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp wystarczy wykazanie zagrożenia, potencjalnej możliwości prowadzącej do takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że wynik danego postępowania wpłynie na sytuację podmiotu odwołującego (wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2013 r. o sygn. akt KIO 2863/12). Ponadto według twierdzenia odwołującego nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie jego oferty, która realnie - przy istnieniu wiarygodnych przesłanek obligujących zamawiającego do wykluczenia przystępujacego wskazanych w odwołaniu - mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, oznacza że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów Pzp pozbawia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1194/18), co powoduje, że odwołujący ma wyraźny interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W zakresie zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd odwołujący na wstępie wskazał, że podążając za stanowiskiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 23 maja 2018 r., sygn. akt: IV CSK 448/17, iż zawężenie pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” tylko do oceny złożonych ofert pod kątem kryteriów ustalonych przez zamawiającego w SIW Z, nie znajduje oparcia w wykładni funkcjonalnej i systemowej Pzp. Odwołujący się od wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 180 ust. 2 pkt 6) może kwestionować tę czynność zamawiającego zarówno dlatego, że wybrana oferta nie jest najkorzystniejsza w świetle art. 91 i art, 2 pkt 5 Pzp, jak i dlatego, że oferta powinna była podlegać odrzuceniu lub składający ją podmiot - wykluczeniu z postępowania. W związku z tym w zakresie podważanej przez odwołującego czynności zamawiającego w postaci wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej odwołujący miał prawo podnosić zarzuty dotyczące zaniechania przez zamawiającego wykluczenia tegoż wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odnosząc się do najistotniejszej kwestii w kontekście czynności wyboru najkorzystniejszej oferty odwołujący wskazał, że przystępujący w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału dotyczących zdolności zawodowej lub technicznej posłużył się i przedstawił zamawiającemu referencje, których treść nie odzwierciedla rzeczywistości. Odwołujący z całą stanowczością podkreślił, iż przystępujący nie uczestniczył w budowie kwatery składowiska w ramach dokonanej w latach 2014-2015 modernizacji i rozbudowy składowiska odpadów w Bladowie. Zdaniem odwołującego jedyną prawdziwą okolicznością wynikającą z referencji przedłożonych przez przystępującego jest fakt, iż spółka Limba Sp. z o.o. była w przywołanej inwestycji generalnym wykonawcą. Jednakże przystępujący nie był w przedmiotowej inwestycji podwykonawcą. Zaznaczył przy tym, że w zakresie budowy kwatery można wyróżnić trzy podstawowe zakresy robót: roboty ziemne i odwodnienia, uszczelnienie oraz odgazowanie. Podwykonawcami realizującymi w ramach wykonywanych robót budowalnych kwatery składowiska byli: - w zakresie robót ziemnych i odwodnienia: Zakład Usług Transportowych i Robót Ziemnych B. L., Banino Rębiechowo; - w zakresie uszczelnienia: Elikopol BK sp. z o.o. Bielsko-Biała; - w zakresie instalacji odgazowania: P.U.H. Trans-Kop-Pióro J. C. Jaworzno. W związku z tym – w ocenie odwołującego – nie ma obiektywnej możliwości, aby przystępujący wykonał w przywołanej inwestycji roboty budowalne w postaci kwatery składowiska. Niniejszy fakt potwierdza dowód w postaci oświadczenia Przedsiębiorstwa Komunalnego w Tucholi sp. z o.o. z siedzibą w Tucholi, który to podmiot był zamawiającym we wskazanej w referencjach inwestycji. Poza tym kolejnym dowodem, iż przystępujący nie realizował budowy kwatery składowiska na rzecz Przedsiębiorstwa Komunalnego w Tucholi sp. z o.o. są załączone do odwołania referencje z dnia 28 stycznia 2016 r. wystawione przez Limba sp. z o.o. i potwierdzające, że w zakresie istotnej części robót przy kwaterze składowania prace wykonywał podwykonawca P.U.H. Trans-Kop-Pióro J. C. Jaworzno, a co za tym idzie nie przystępujący. Poza tym odwołujący podniósł, że fakt, iż przystępujący nie wykonał robót budowlanych na które powołuje się w referencjach przedłożonych zamawiającemu wynika również z okoliczności, iż tuż przed złożeniem oferty przystępujący poszukiwał podmiotów, które udostępnią mu zasoby, w tym referencje w zakresie budowy kwatery składowiska, gdyż sam takiego doświadczenia nie posiadał. Zważając na powyższe odwołujący jednoznacznie wskazał, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd posługując się i świadomie przedkładając referencje poświadczające nieprawdę. Wobec tego, w tym przypadku bezsprzecznie została wyczerpana dyspozycja wynikająca z normy objętej art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp, z której wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W tym kontekście odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 456/18, w którym zostało podkreślone, że wspólną przesłanką stwierdzenia, że zastosowanie znajdzie sankcja połączona z wyczerpaniem hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, które polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Tym samym odwołujący stanął na stanowisku, że w niniejszym kontekście przystępujący nie może powoływać się na kwestię lekkomyślności, czy też nie świadomości tego, iż przedłożony dokument nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości. Według odwołującego z całą pewnością przystępujący, a konkretniej jego przedstawiciele musieli być świadomi faktu, iż wykonawca ten nie realizował budowy składowiska odpadów o wartości przekraczającej 3.000.000,00 zł. W związku z tym działania przystępującego były świadome i miały na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd. Potwierdza to również okoliczność, iż do ostatniej chwili wykonawca ten poszukiwał możliwości uzyskania referencji od innych podmiotów z branży. Wobec tego w ocenie odwołującego w tym wypadku zastosowanie powinien mieć art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp. Jednak w przypadku odmiennego zdania Izby, odwołujący z daleko posuniętej ostrożności procesowej podnosi również zarzut ewentualny wypełnienia przez przystępującego dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp. W konkluzji tego zarzutu odwołujący stwierdził, iż przystępujący - po pierwsze nie wykazał warunków udziału w postępowaniu, a po drugie podlega wykluczeniu z postępowania z powodu świadomego wprowadzenia zamawiającego w istotny błąd, wynikający z przedłożenia dokumentu poświadczającego nieprawdę. Wobec zaistniałych okoliczności czynność zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty nie ma prawa się ostać. Stąd koniecznym jest unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Co do zarzutu dotyczącego niepotwierdzenia przez przystępującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku ze złożoną polisą ubezpieczeniową odwołujący wyjaśnił, że w ramach warunków udziału dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali, iż posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Dalej zamawiający wskazał w SIW Z, iż o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy posiadający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę ubezpieczeniową nie niższą niż 9.000.000,00 zł. Natomiast przystępujący przedłożył zamawiającemu polisę ubezpieczenia OC, w której na łączną sumę ubezpieczenia 10.000.000,00 zł ubezpieczonych jest łącznie 4 podmiotów, w tym przystępujący. Odwołujący podniósł, że zgodnie z wyrokami KIO z 28 października 2011 r. o sygn. akt: KIO 2222/11; KIO 2223/11 oraz z 10 maja 2013 r. o sygn. akt: KIO 896/13 w przypadku posłużenia się w zamówieniach publicznych polisą grupową, obejmującą kilka podmiotów, z których tylko jeden składa ofertę, z dokumentu tego winno wynikać jednoznacznie i bezspornie, iż dany wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą przez zamawiającego minimalną sumę gwarancyjną. „Równocześnie za niezgodne z istotą celu polisy jako potwierdzenia zdolności ekonomicznej Wykonawcy byłoby przyjęcie, iż prawidłowym jest ubezpieczenie, w którym kilka czy kilkanaście podmiotów objętych jest jedną łączną sumą gwarancyjną spełniającą wymóg SIW Z, konkurując między sobą w zakresie ochrony ubezpieczeniowej, podczas gdy Zamawiający wymagał, aby to Wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na określoną przez Zamawiającego kwotę” (KIO 2154/11). W ocenie odwołującego zbiorowy charakter polisy przedstawionej przez przystępującego nie pozwala zatem jednoznacznie ustalić sposobu objęcia go ochroną ubezpieczeniową. Tymczasem zamawiający powinien mieć pewność, że wykonawca posiada ubezpieczenie z sumą gwarancyjną na wymaganą przez niego kwotę. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem odwołującego, przystępujący nie wykazał, że posiada wymaganą polisę. Zamawiający nie wezwał przystępującego do przedłożenia dokumentów potwierdzających, że jest ubezpieczony na kwotę 9.000.000,00 zł. Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ zamawiający jest zobowiązany zapewnić, że wszystkie wymagania SIW Z są egzekwowane w sposób jednakowy od wszystkich wykonawców. Zważywszy, że przystępujący nie wykazał spełniania jednego z warunków udziału w postępowaniu, powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polisa OC ma na celu potwierdzenie sytuacji ekonomicznej wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu, a wspólna polisa z innym podmiotem tego warunku nie potwierdza, gdyż nie dotyczy indywidualnej sytuacji wykonawcy. Przyjęte stanowisko oznacza, iż przystępujący nie mógł przedstawić wspólnej polisy OC z innym podmiotem niebiorącym udziału w postępowaniu. Jeśli chodzi o zarzut niewykazania przez przystępującego zdolności kredytowej odwołujący podniósł, że zamawiający w zakresie warunków udziału w postępowaniu w postaci sytuacji ekonomicznej lub finansowej wymagał również wykazania przez wykonawcę, iż posiada on środki własne lub dostęp do kredytu w wysokości minimum 3.000.000,00 zł. Przy czym zamawiający wymagał, aby do oferty dołączyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składnia ofert. Natomiast przystępujący przedstawił zamawiającemu informację z Banku Spółdzielczego w Inowrocławiu z dnia 15 marca 2019 roku, z której wynika, iż wykonawca posiada zdolność kredytową do kwoty 3.000.000,00 zł. Jednakże jak dalej zostało wskazane w przedmiotowej informacji - ewentualne udzielenie kredytu bądź gwarancji może nastąpić pod warunkiem dokonania prawnego zabezpieczenia spłaty kredytu oraz spełnienia innych warunków określonych przez bank. W tym wypadku odwołujący wskazał, iż przedmiotowa informacja przedłożona przez przystępującego zawiera dodatkowe warunki, od których spełnienia bank uzależnia ostateczną decyzję kredytową. Zauważył, iż za „zdolność kredytową” - w nauce prawa i orzecznictwie - uznaje się „rzeczywistą możliwość zwrotu kredytu na tle art. 70 ustawy Prawo bankowe, przesądzającego, że przedmiotem kredytowania mogą być wyłącznie środki pieniężne, to trwała dyspozycja do zapłaty (spłaty kredytu zgodnie z umową). Klient banku ma zdolność kredytową wówczas, gdy istniejące w dniu jej weryfikacji okoliczności uzasadniają graniczącą z pewnością realizacji prognozę, że kredytobiorca w całym okresie, na jaki umowa kredytu została zawarta, będzie w stanie sprostać obowiązkowi dokonywania spłat, a z upływem tego okresu będzie mógł zwrócić kredyt i uregulować należności uboczne (por. B. Zetlweger, Kreditwiirdigkeitsprufung..., s. 12). W podobny sposób wypowiedział się SN przyjmując, że zdolność kredytową ma każdy podmiot, którego stan majątkowy oraz bieżąca i przewidywana w przyszłości efektywność gospodarowania zapewnia wypłacalność, gwarantującą zwrot kredytu wraz z należnymi odsetkami w ustalonym w umowie terminie (wyrok SN z dnia 18 czerwca 1997 r., 11 CKN 207/97, Pr.Bank. 1998, nr 1, s. 57)”. (vide: Komentarz do art. 70 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U.02.72.665), [w:] F. Zoll (red.), A. Adamek, K. Bit ner-Przybylska, M. Brożyna, M. Chudzik, A. Frań, 1. Karasek, K. Kohutek, K. Korus, R. Kwaśnicki, J. Lachner, J. Molis, M. Olczyk, K. Płończyk, P. Podlasko, M. Porzycki, A. Rataj, D. Rogoń, M. Rusinek, M. Spyra, T. Spyra, S. Szuster, P. Tereszkiewicz, A. Wacławik, F. Wejman, M. Wyrwiński. Prawo bankowe. Komentarz, Tom I i II, Zakamycze,2005.). W świetle powyższego odwołujący uznał, iż z przedłożonej przez przystępującego opinii banku nie wynika, iż bank ten zweryfikował już możliwości spłaty kredytu przez wykonawcę i jest gotowy uznać jego zdolność kredytową na sumę, co najmniej 3.000.000,00 zł jak wymagał tęgo w SIW Z zamawiający. Bank wprost wskazał, iż „ewentualne udzielenie kredytu bądź gwarancji może, nastąpić pod warunkiem dokonanie prawnego zabezpieczenia spłaty kredytu oraz spełnienia innych warunków określonych przez bank”. Bank nie wskazał w swej opinii, iż w przypadku niezaakceptowania przedłożonego przez przystępującego zabezpieczenia spłaty jeśli takie zabezpieczenie zostałoby w ogóle przedłożone - udzieli wykonawcy kredytu na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. W sytuacji, w której zabezpieczenie wykonawcy nie zostałoby zaakceptowane - czego wykluczyć nie można - nie otrzymałby on kredytu w wymaganej wysokości. Na podstawie przedłożonej przez przystępującego opinii bankowej, innego wniosku – zdaniem odwołującego – wysnuć nie sposób. Ponadto odwołujący nadmienił, że niniejsze stanowisko ma swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 2007-10-16, X Ga 158/07/za). Zważając na powyższe odwołujący doszedł do wniosku, iż przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu także w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W konsekwencji również z tego powodu powinien on podlegać wykluczeniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łojewie. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 12 kwietnia 2019 r., zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której częściowo uwzględnił odwołanie tj. w zakresie pkt 1 ppkt 5) oraz pkt 2 ppkt 1)-6), natomiast w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części odwołania natomiast w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Złożył także oryginał swojego pisma procesowego, w którym w zakresie zarzutów nieuwzględnionych wniósł o oddalenie odwołania oraz podał uzasadnienie faktyczne i prawne dla swojego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łojewie, zwanego nadal: „przystępującym”. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 1)dokumentacji nadesłanej w dniu 8 kwietnia 2019 r. przez zamawiającego do akt sprawy w tym w szczególności z treści: - SIWZ; - oferty przystępującego; - dokumentu o nazwie referencje z dnia 19 sierpnia 2015 r. wystawionego przez Limba Sp. z o.o. i złożonego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; - polisy nr 912700152379 złożonej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej; - informacji z Banku Spółdzielczego w Inowrocławiu z dnia 15 marca 2019 r. także złożonej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej; - pisma z dnia 28 marca 2019 r. stanowiącego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2)dokumentów załączonych do odwołania w tym w szczególności: pisma z dnia 29 marca 2019 r. Przedsiębiorstwa Komunalnego w Tucholi sp. z o.o. z siedzibą w Tucholi oraz referencji z dnia 28 stycznia 2016 r. udzielonych przez Limba Sp. z o.o. na rzecz PUH „Trans-Kop-Pióro" J. C.; 3)złożonych przez odwołującego na posiedzeniu: - dokumentu w postaci oświadczenia z dnia 8 kwietnia 2019 r. złożonego przez pana Z. N.; - dokumentu w postaci „Zestawienia faktur zapłaconych przez Wykonawcę Podwykonawcom (dalszym podwykonawcom) wg. Stanu na dzień 29-05-2015 w PLN”; - dokumentu w postaci wiadomości mailowej z dnia 9 kwietnia 2019 r. od Pani M. J.; - dokumentu pt. „Protokół z kontroli zgrzewów z kanałem centralnym metodą ciśnieniową”; - dokumentu w postaci wiadomości mailowej Griltex Polska Sp. z o.o. z dnia 11 kwietnia 2019 r. wraz z treścią dokumentu pn. „Plan i Warunki Realizacji Wykonania Kwatery Folia, PEHD Załącznik do Dziennika Budowy”; 4)złożonych przez przystępującego na rozprawie: - dokumentu w postaci oświadczenia z dnia 4 kwietnia 2019 r. złożonego przez pana A. S.; - dokumentu w postaci oświadczenia z dnia 4 kwietnia 2019 r. złożonego przez panią K. K.; - dokumentu w postaci informacji z dnia 9 kwietnia 2019 r. udzielonej przez przedstawiciela Adler Brokers Group Sp. z o.o. dotyczącej złożonej przez przystępujacego polisy OC; - dokumentu w postaci informacji z dnia 10 kwietnia 2019 r. udzielonej przez przedstawicieli Banku Spółdzielczego w Inowrocławiu dotyczącej złożonej przez przystępujacego informacji w zakresie zdolności kredytowej. W związku z uwzględnieniem odwołania w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 1 ppkt 5) [zarzut dotyczący zaniechania wezwania przystępujacego o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny] i pkt 2 ppkt 1)6) [zarzuty dotyczące odrzucenia oferty odwołującego] odwołania oraz wobec niewniesienia sprzeciwu wobec tej czynności przez przystępujacego Izba umorzyła odwołanie w zakresie ww. zarzutów i skierowała na rozprawę odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów tj. w zakresie zarzutów wskazanych w pkt. 1 ppkt 1)-4) odwołania. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. W zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w rozdziale V ust. 1 pkt. 2 lit. c1) SIW Z, zamawiający wymagał wykazaniem się przez wykonawców wykonaniem min. jednej roboty budowlanej podobnej, której przedmiotem było co najmniej jedno zadanie polegające na wykonaniu robót budowlanych obejmujących wykonanie kwatery składowiska odpadów komunalnych innych niż niebezpieczne i obojętne wraz z infrastrukturą techniczną, o pojemności kwatery minimum 100.000 m3 i wartości robót minimum 3.000.000,00 zł brutto. Na dowód spełnienia tego warunku wykonawcy mieli obowiązek przedstawić zamawiającemu wykaz zrealizowanych robót budowlanych wraz z załączeniem dowodów, czy te roboty budowalne zostały wykonane należycie. Przy czym dowodami o których mowa, miały referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowalne były wykonane. Następnie po otwarciu ofert w postępowaniu, okazało się, że przystępujący wskazał w oświadczeniach wstępnych, iż samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jego oferta zawierała najkorzystniejszy bilans w zakresie ustanowionych kryteriów oceny ofert. Wobec tego zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wezwał przystępujacego do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczających wykonawcę z postępowania. W wyniku tego wezwania przystępujący w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedłożył m. in. wykaz robót oraz referencje wystawione przez Limba Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Z przedłożonych przez wykonawcę ww. dokumentów wynikało, że przystępujący wykonał w okresie od 1 września 2014 r. do 31 marca 2015 r. w ramach zadania „Rozbudowa i modernizacja składowiska odpadów w Bladowie, Gmina Tuchola” budowę nowej kwatery wraz z odgazowaniem. Ponadto w referencjach zostało stwierdzone, iż w ramach przedmiotowych prac wykonano: 1) kwaterę składowania odpadów o powierzchni ok 2 ha i pojemności 252 500 m3, 2) system odgazowania, 3) system drenażu nad foliowego. Wartość wykonanych przez przystępującego prac miała według referencji wynosić 3.147.250 zł netto. Jeśli chodzi o warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców to zamawiający: - w rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit. b1) SIW Z podał wymóg posiadania ubezpieczenia OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę 9.000.000,00 zł; - w rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit. b2) SIW Z podał wymóg posiadania środków własnych lub zdolności kredytowej w wysokości minimum 3.000.000,00 zł. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunków przystępujący złożył: - polisę nr 912700152379; - informację z Banku Spółdzielczego w Inowrocławiu z dnia 15 marca 2019 r. Przechodząc do meritum uzasadnienia Izba w pierwszej kolejności odniosła się zbiorczo do zarzutów wskazanych w pkt 1 ppkt 1) i 2) odwołania, a następnie oddzielnie do zarzutów wskazanych w pkt 1 ppkt 3) oraz ppkt 4) odwołania. W ocenie Izby zamawiający w tak ustalonym stanie sprawy powinien wykluczyć przystępujacego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę: - który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16) oraz - który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17). Celem powyższych przepisów jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w postępowaniu winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów, szczególnie tych, które otrzymują od osób trzecich. Izba wskazuje, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Po pierwsze należy wykazać, iż wykonawca miał wprowadzić zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. Z kolei ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp może być zastosowana wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Wykazanie wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355 § 1 kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, iż spełnione zostały przesłanki wynikające zarówno z art. 24 ust. 1 pkt 16 jak i 17 Pzp. Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę następujące okoliczności. Odwołujący załączył do odwołania oraz przedłożył na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postepowania szereg dokumentów z różnych źródeł, które podważały zgodność ze stanem faktycznym dokumentów złożonych przez przystępującego na okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Nie wszystkie z nich w ocenie Izby zasługiwały na oparcie się na nich, stąd też Izba nie wszystkie z nich uznała za wystarczające jednak wskazuje to, że odwołujący nie pozostawał bierny przy popieraniu dwóch pierwszych zarzutów i starał się – co z pewnością nie było proste – rzetelnie przedstawić swoje stanowisko. Szczególnie Izba wzięła tu pod uwagę dołączone do odwołania pismo z dnia 29 marca 2019 r. pochodzące od zamawiającego na inwestycji w Bladowie tj. Przedsiębiorstwa Komunalnego w Tucholi Sp. z o.o., na którą powoływał się przystępujący przy spełnianiu ww. warunku, a w której zawarte zostało stwierdzenie, że „Firma Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P. z siedzibą w Łojewie 70, 88-101 Inowrocław nie brała udziału w modernizacji naszego składowiska”. Wskazany w tej informacji przedsiębiorca tj. Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P. z siedzibą w Łojewie jak ustaliła Izba był poprzednikiem prawnym przystępującego. Cytowana powyżej informacja pochodząca od Przedsiębiorstwa Komunalnego w Tucholi Sp. z o.o. jest jednoznaczna i nie pozostawia żadnych wątpliwości. Nie można założyć, że stanowi ona przypuszczenie lub zawiera stwierdzenia warunkowe. Posiłkowo poparta została także innym dokumentem przedstawionym przez odwołującego na posiedzeniu tj. oświadczeniem z dnia 8 kwietnia 2019 r. kierownika Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Bladowie pana Z. N., z którego także w sposób jednoznaczny wynika, że poprzedniczka prawna przystępujacego nie brała udziału na tej inwestycji. Natomiast przystępujący swoją argumentację oparł właściwie wyłącznie na złożonych w postępowaniu referencjach z dnia 19 sierpnia 2015 r. wystawionych przez Limba Sp. z o.o., które zostały podpisane przez pana ówczesnego zastępcę Dyrektora ds. Realizacji tego podmiotu oraz na złożonym na rozprawie oświadczeniu z dnia 4 kwietnia 2019 r. złożonego przez pana A. S., który podpisał się na przedmiotowym oświadczeniu jako były Dyrektor ds. Realizacji w firmie Limba. Okoliczność wykonania przez firmę Limba Sp. z o.o. inwestycji w Bladowie była bezsporna miedzy stronami niemniej dowody przystępujacego sprowadzały się de facto do stanowiska jednej osoby i mimo tego, że – jak podał na rozprawie zarówno odwołujący i przystępujący – Limba Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jest obecnie w stanie upadłości przez co uzyskanie od niej informacji może być utrudnione to jednak Izba stanęła na stanowisku, że przystępujący powinien dysponować innymi dokumentami potwierdzającymi jego udział na inwestycji w Bladowie w zakresie wymaganym w warunku tj. np. umową lub protokołami ze współpracy. Przystępujący takich dokumentów nie przedstawił opierając się wyłącznie na ww. oświadczeniach. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że przystępujący przedstawił zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje, które zostały podważone w oparciu o dowody przedstawione przez odwołującego, i które to informacje poskutkowały podjęciem przez zamawiającego czynności w postaci uznania spełnienia przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu i uznaniem jego oferty za najkorzystniejszą. W ocenie Izby, choć odwołujący miał trudności z dotarciem do dowodów potwierdzających rzeczywisty stan rzeczy i tym samym pełnym sformułowaniem zarzutów, podniósł wszystkie elementy konieczne dla jego uwzględnienia. W konkluzji dla tej części argumentacji podniesionej przez odwołującego Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie odwołujący wykazał, że przystępujący co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W związku z tym poprzez niewykluczenie przystępujacego z postępowania zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W konsekwencji stwierdzonych naruszeń na uwzględnienie zasługiwał także zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp, ponieważ w związku z potwierdzeniem naruszenia ww. przepisów, przystępujący nie spełnił także warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Tym samym Izba nakazała: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postepowaniu, wykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu oraz dokonanie powtórnego badania i oceny ofert w postępowaniu. Jeśli chodzi o zarzut podniesiony w pkt 1 ppkt 3) odwołania Izba uznała, że przedmiotowy zarzut należy oddalić. Izba ustaliła, że przystępujący przedstawił w toku postępowania w zakresie ubezpieczenia OC polisę nr 912700152379, z której wynika, że suma ubezpieczenia z tytułu przedmiotowej polisy wynosi 10 000 000 zł „na jeden i wszystkie przypadki”. Mając na uwadze argumentację zawartą w odwołaniu oraz stanowisko przystępującego zawarte w jego piśmie procesowym oraz dowód złożony przez przystępujacego na rozprawie Izba uznała, że stanowisko przystępującego zasługuje na aprobatę. Izba przyjęła za własną argumentację przystępujacego zawartą w jego piśmie procesowym, że suma ubezpieczenia w wysokości 10.000.000 zł „na jeden i wszystkie przypadki” oznacza, że każdy z ubezpieczonych, w tym również przystępujący, posiada ochronę ubezpieczeniową na ww. wartość. Innymi słowy, każdemu ze współubezpieczonych podmiotów niepodzielnie przysługuje ubezpieczenie OC na kwotę 10.000.000 zł. Natomiast stanowisko odwołującego jakoby przystępujący nie posiadał wymaganego w SIW Z ubezpieczenia nie znajduje potwierdzenia w treści złożonej polisy. Gdyby bowiem rzeczywiście suma ubezpieczenia dla poszczególnych podmiotów (ubezpieczonych) była ograniczona kwotowo lub procentowo to nie ulega wątpliwości, że informacja o takiej klauzuli w zakresie podlimitów sumy gwarancyjnej byłaby zawarta wprost w dokumencie ubezpieczenia. Z takim przypadkiem nie mamy jednak do czynienia w niniejszej sprawie. W treści SIW Z nie było natomiast wyłączenia możliwości posługiwania się przez wykonawców polisą grupową w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej. Na aprobatę zasługiwało także przytoczone przez przystępującego twierdzenie zawarte w wyroku Izby z dnia 1 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 171/18, w którym Izba uznała, że W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że z ww. polisy OC wynika objęcie ubezpieczeniem kilku podmiotów, z których tylko jeden bierze udział w postępowaniu. Wywiódł, że z dokumentu nie wynika wyraźnie, iż wykonawca jest objęty ochroną ubezpieczeniową na kwotę zgodną z SIW Z i nie konkuruje on z podmiotami objętymi wspólnym ubezpieczeniem w zakresie tej ochrony ubezpieczeniowej na wymaganą SIW Z kwotę. Zarzut okazał się chybiony. Rzeczywiście z polisy OC wynikało że współubezpieczonymi są Polski Rejestr Statków S.A., PRS Shanghai Vessel Inspection Company Ltd., UAB „POLSKI REJESTR STATKÓW KLAIPEDA", z których jedynie P.R.S. S.A. był członkiem konsorcjum przystępującego. Powyższe nie oznaczało jednak, że z dokumentu nie wynika, iż przystępujący jest ubezpieczony na kwotę wymaganą w SIW Z. W polisie wskazano bowiem, że suma gwarancyjna wynosi 10.500.000 USD na jeden i wszystkie przypadki ubezpieczeniowe. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że każdy z ubezpieczonych, a więc i Polski Rejestr Statków pozostawał ubezpieczony na całą sumę gwarancyjną 10.500.000 USD, przekraczającą wymaganą wysokość. Dostrzec należało, że w treści polisy nie sformułowano żadnych podlimitów sumy gwarancyjnej stanowiącej jej ograniczenie względem poszczególnych współubezpieczonych. Wbrew zaś stanowisku odwołującego, z treści warunku nie wynikało ograniczenie, zgodnie z którym wykonawca musiał posiadać ubezpieczenie OC na sumę gwarancyjną, o którą nie mógł konkurować z innymi współubezpieczonymi. Wobec powyższego zarzut okazał się chybiony. Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w wyrokach Izby z 19.11.2013 r. sygn. akt KIO 2592/13, a także w przywoływanym przez samego odwołującego wyroku KIO z 12.02.2015 r. sygn. akt KIO 179/15. Powyższą argumentację potwierdza także dowód złożony przez przystępującego na rozprawie w postaci informacji z dnia 9 kwietnia 2019 r. udzielonej przez przedstawiciela Adler Brokers Group Sp. z o.o. Z informacji tej jednoznacznie wynika, że suma gwarancyjna w wysokości 10 mln zł i podlimity dla poszczególnych klauzul nie są ograniczone kwotowo ani procentowo w odniesieniu do ubezpieczonego – w tym wypadku przystępującego – i w przypadku zaistnienia wypadku objętego ochroną w ramach ww. polisy odszkodowanie może zostać wypłacone do wysokości ustalonej sumy gwarancyjnej. Podobnie Izba uznała, że oddaleniu podlega zarzut wskazany w pkt 1 ppkt 4) odwołania. Izba ustaliła, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit. b2) SIW Z, przystępujący przedłożył informację z Banku Spółdzielczego w Inowrocławiu z dnia 15 marca 2019 r., w której ww. bank potwierdził posiadanie przez przystępujacego zdolności kredytowej w kwocie wskazanej przez zamawiającego w treści SIWZ. W ocenie Izby z treści złożonego przez przystępującego dokumentu wynika bezpośrednio, że Bank Spółdzielczy w Inowrocławiu dokonał oceny zdolności kredytowej przystępującego na kwotę 3.000.000,00 zł. Natomiast sformułowanie zawarte w drugim akapicie informacji z dnia 15 marca 2019 r., zgodnie z którym „ewentualne udzielenie kredytu bądź gwarancji może nastąpić pod warunkiem dokonania prawnego zabezpieczenia spłaty kredytu oraz spełnienia innych warunków określonych przez Bank” w żaden sposób nie podważa oceny zdolności kredytowej dokonanej przez bank w tym samym dokumencie. Treść przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia nie wymaga, aby wykonawcy uzyskali od banku promesę udzielenia konkretnego kredytu. Informacja o zdolności kredytowej nie jest równoznaczna z przyrzeczeniem udzielenia kredytu, a dotyczy wyłącznie oceny, że dany podmiot jest zdolny do spłaty kredytu w określonej wysokości. Izba w całej rozciągłości przyjęła tezy z orzeczeń wskazanych w piśmie procesowym przystępujacego tj. z wyroku z dnia 2 sierpnia 2012 r. o sygn. akt KIO 1542/12, z wyroku z dnia 21 września 2017 r. o sygn. akt KIO 1185/17 oraz wyroku z dnia 10 stycznia 2013 r. o sygn. akt KIO 2841/12. W ostatnim ze wskazanych powyżej wyroków Izba stwierdziła, że Niezasadny jest także zarzut niewykazania przez drugiego wykonawcę wymaganej zdolności kredytowej z uwagi na sformułowanie użyte w oświadczeniu banku o możliwości udzielenia kredytu pod warunkiem ustanowienia prawnego zabezpieczenia tego kredytu. Warunek zabezpieczenia kredytu nie niweczy poświadczenia o posiadaniu zdolności kredytowej i jest, jak wynika z doświadczenia, rutynowo wpisywany przez banki. Powyższą argumentację potwierdza także dowód złożony przez przystępującego na rozprawie w postaci informacji z dnia 10 kwietnia 2019 r. udzielonej przez przedstawicieli Banku Spółdzielczego w Inowrocławiu. Z informacji tej jednoznacznie wynika, że informacja z dnia 15 marca 2019 r. stanowi potwierdzenie zdolności kredytowej przystępującego w rozumieniu art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2018 r., poz. 2187 ze zm.) zgodnie z którym przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie ziszczenia się zarzutu postawionego w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku złożonego przez odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 384/19 WYROK z dnia 20 marca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 04.03.2019 r. przez wykonawcę IT V-WAYS P. P. Zabiele 11a, 21- 300 Radzyń Podlaski w postępowaniu prowadzonym przez Integracyjne Centrum Dydaktyczno Sportowe w Łomiankach ul. Staszica 2, 05-092 Łomianki A.przy udziale wykonawcy KONSORCJUM FIRM A.B.M. SYSTEM M. B. ul. Odkryta 38B/29, 03-140 Warszawa Lider konsorcjum zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B.przy udziale wykonawcy Bezpieczne.it Sp. z o.o. ul. Poleczki 20 a, 02-822 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie konsorcjum A.B.M. SYSTEM M. B. ul. Odkryta 38B/29, 03-140 Warszawa w trybie art. 26 ust.3 Pzp do złożenia dokumentów celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Integracyjne Centrum Dydaktyczno Sportowe w Łomiankach ul. Staszica 2, 05-092 Łomianki i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 3.zasądza od zamawiającego Centrum Dydaktyczno Sportowe w Łomiankachna rzecz odwołującego IT V-WAYS P. P. Zabiele 11a, 21- 300 Radzyń Podlaski kwotę 11 100,00 (jedenaście tysięcy sto ) złotych tytułem zwrotu kwoty wpisu oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa Praga w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt KIO 384/19 UZASADNIENIE Integracyjne Centrum Dydaktyczno Sportowe w Łomiankach ul. Staszica 2, 05-092 Łomianki, zwane dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w wartości poniże progów unijnych na „Obsługę informatyczną 14 jednostek znajdujących się na terenie Gminy Łomianki" Nr. Sprawy DA.26.4.2019. W dniu 25 lutego 2019 r. wykonawcom została przekazana informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez konsorcjum firm A.B.M. SYSTEM M. B. - Lider konsorcjum, ul. Odkryta 38B/29, 03-140 Warszawa. Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca IT V-WAYS P. P., ul. Zabiele 11A, 21-300 Radzyń Podlaski, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty konsorcjum w składzie: A.B.M. SYSTEM M. B. - Lider konsorcjum, BMBKOMP M. B., TELKOM M. K., nowokreowanie.pl J. P., która winna zostać odrzucona z uwagi na spełnienie przesłanek art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 2.art. 89 ust 1 pkt 4 poprzez błędne uznanie, iż oferta konsorcjum A.B.M. SYSTEM M. B.-Lider konsorcjum, BMBKOMP M. B., TELKOM M. K., nowokreowanie.pl J. P. nie zawiera rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie poprzez nie odrzucenie tejże oferty, 3.art. 90 ust 3 w zw. z art. 90 ust 2 ustawy Pzp poprzez: •błędne przyjęcie, iż konsorcjum wykazało w sposób dostateczny, że oferta przez niego złożona nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, •wadliwą ocenę okoliczności oraz materiału dowodowego i błędne przyjęcie, że oferta konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny, 4.art. 22 ust 1 pkt 2) poprzez uznanie, że konsorcjum A.B.M. SYSTEM M. B. - Lider konsorcjum, BMBKOMP M. B., TELKOM M. K., nowokreowanie.pl J. P. spełnia warunki udziału w postępowaniu pomimo, że przedstawione przez konsorcjum dokumenty tego nie potwierdzają, 5.art; 24 ust. 1 pkt 12) poprzez nie wykluczenie konsorcjum z postępowania pomimo, że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 6.art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum do złożenia oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1 pomimo tego, iż wykonawca nie, załączył do oferty wymaganych dokumentów (tj. wykazu kadry) oraz złożone na wezwanie art. 26. ust 2 oświadczenia i dokumenty, tj. wykaz usług, wykaz kadry, certyfikaty nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1, 7.art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 8.art. 7 ust 3 ustawy Pzp przez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powołane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.Dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem ofert niepodlegających odrzuceniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca -Konsorcjum: A.B.M. SYSTEM M. B., BMB KOMP M. B., TELKOM G. K., VIKO M. K., nowekreowanie.pl J. P., ul. Odkryta 38B/29, 03-140 Warszawa. Natomiast po stronie odwołującego do postepowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca Bezpieczne.IT sp. z o.o., ul. Klimczaka 1 Budynek ROYAL WILANÓW klatka A, 02-797 Warszawa. W zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie wybranego wykonawcy Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień podstaw kalkulacji tak zaoferowanej ceny za wykonanie usługi, podał wyjaśnienia bardzo ogólne, lakoniczne i tym samym nie mogą one rozwiać wątpliwości co do rzetelności dokonanej przez konsorcjum kalkulacji (co do której konsorcjum nie odniosło się w ogóle). Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 90 ust 2 obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy (w tym przypadku - konsorcjum). A zatem skoro konsorcjum nie uzasadniło i nie wykazało wszystkich elementów kosztotwórczych zaoferowanej ceny, to tym samym nie jest możliwa ocena, czy cena konsorcjum stanowi cenę realną. Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których samo konsorcjum nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione. Zauważył, że wykonawca jako podmiot profesjonalnie zajmujący, się wykonywaniem umów zawartych w trybie ustawy Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe, zawierające odpowiednie kalkulacje oraz dowody, a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów. Tymczasem cała treść pisma - wyjaśnień konsorcjum jest szeregiem oświadczeń nie znajdujących pokrycia w stanie faktycznym tego postępowania. Odnosząc się do treści wyjaśnień Odwołujący wskazał, że zamówienie polega na świadczeniu usługi obsługi informatycznej 14 jednostek znajdujących się na terenie Gminy Łomianki. Konsorcjum powołując się na „małą odległość pomiędzy miejscem zamieszkania a siedzibą Zamawiającego" nie uwzględnił odległości pomiędzy miejscem zamieszkania a poszczególnymi jednostkami. Konsorcjum nie wyjaśnia o którym z członków konsorcjum mowa w odniesieniu do; „miejsca zamieszkania Wykonawca" (członkowie nie mieszkają przecież pod tym samym adresem). Konsorcjum nie wyjaśniło jak „własny środek transportu" ma się do minimalizacji kosztów transportu. W ogóle nie wskazuje kosztów dojazdu do miejsca i z miejsca świadczenia usług. Co więcej wyjaśnienia konsorcjum wskazują na użycie przez każdego z członków konsorcjum własnego transportu co zwiększa koszty realizacji Zamówienia. Konsorcjum nie wyjaśniło również jakie to zaplecze serwisowe posiada oraz jakie ma to przełożenie na zaoferowaną cenę ofertową. Nadto Odwołujący podniósł, że Konsorcjum nie wyjaśniło jak wygląda podział wynagrodzenia pomiędzy członków konsorcjum. Z treści wyjaśnień, jak i z umowy konsorcjum z dn. 4.02.2019 r., nie wynika również podział pracy. Podano tylko, że dwóch członków będzie świadczyło usługi w siedzibie zamawiającego, a pozostałych trzech członków konsorcjum będzie pełniło dyżury. W jakim zakresie i przedziale czasowym - nie zostało podane. W zakresie zarzutu 4 i 5 odnoszącego się do wykazania spełniania warunków udziału postepowania wskazał, że pismem z dn. 4.02.2019 r. zamawiający wezwał konsorcjum na podstawie art, 26 ust. 2 do przedłożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających m.in. spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej konsorcjum zobowiązane było wykazać, że: a.wykonało należycie jedną usługę polegającą na świadczeniu usług informatycznych dla podmiotów w zakresie co najmniej 200 stanowisk komputerowych w okresie co najmniej sześciu miesięcy, b.dysponuje co najmniej dwoma osobami tj. zapewnia dwóch informatyków pełniących czynności obsługi informatycznej na stałe od godz. 8.00-16.00 do wyłącznej dyspozycji Zamawiającego, c.co najmniej Jedna ze wskazanych w ofercie osób posiada certyfikaty do zarządzającego infrastrukturą: •MS 70-410 Instailing and Configuring Windows Server 2012, •MS 70-411 Administering Windows Server 2012, •MS 70-412 Configuring Advanced Windows Server 2012 Services. •MS-6419 - Configuring, Managing and Maintaining Windows Server 2008-based Servers •MS-10135 - Configuring, Managing and Troubleshooting Microsoft Exchange Server 2010 lub nowsze. Nawiązując do powyższych wymagań podał, że wykaz usług przedstawiony przez konsorcjum w kolumnie „Przedmiot zamówienia wraz z określeniem wykonywanego zakresu usług" zawiera jedynie zapis „obsługa informatyczna 12 jednostek Gminy Łomianki". Nie wiadomo jednak (i nie wynika to również z załączonej referencji) ile stanowisk komputerowych obejmowała usługa. Natomiast Wykaz kadry przedstawiony przez konsorcjum w kolumnie „kwalifikacje zawodowe, uprawnienia niezbędne do wykonania zamówienia", w wierszu dot. p. M. B. zawiera zapis „Informatyk, kursy Microsoft". Zgodnie jednak z treścią warunku udziału w postępowaniu, co najmniej jedna ze wskazanych w ofercie osób powinna posiadać certyfikaty do zarządzającego infrastrukturą, a nie kursy. Tym samym konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu 6 Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 1 w Części VII SIW Z, wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani byli do złożenia, poza formularzem oferowanym oraz oświadczeniem stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z, wykaz usług oraz wykaz osób. Natomiast zgodnie z pkt 4 zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia m.in. wykazu usług. Z powyższego wynika, że wykonawca, który wraz z ofertą nie złożył wykazu osób winien był, na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, zostać wezwany do uzupełnienia brakujących oświadczeń i dokumentów. Konsorcjum nie załączyło do oferty wymaganych wykazów, a zamawiający nie dokonał obowiązku wezwania wynikającego z art. 26 ust. 3, stosując jedynie wezwanie z art. 26 ust.2 Pzp. Dodatkowo, pomimo, że złożone na wezwanie z art. 26 ust 2 oświadczenia i dokumenty nie potwierdzały, że konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu, a Zamawiająca zaniechał wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp.. W zarzucie 7 i 8 Odwołujący podniósł, jak w zarzutach 4 i 5, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej konsorcjum zobowiązane było wykazać, że co najmniej jedna ze wskazanych w ofercie osób posiada certyfikaty do zarządzającego infrastrukturą sprzętową. Na błędnie wystosowane wezwanie z art. 26 ust 2, konsorcjum przedstawiło wykaz kadry w którym oświadczyło, że p. M. B. - Odwołujący cytuje - „Informatyk, kursy Microsoft; MS 20410, MS 20411, MS 20341, MS 20412, MS 20342". Po załączonych do oferty certyfikatach ukończenia szkolenia, przypuszczać można, że konsorcjum chodziło o to, że wskazana osoba ukończyła kursy ze wskazanego zakresu. Pismem z dn. 18.02.2019 r. zamawiający wezwał konsorcjum do wyjaśnień w zakresie zgodności dwóch z przedstawionych certyfikatów z wymaganiami zamawiającego, a złożone przez konsorcjum wyjaśniania zostały przez zamawiającego zaakceptowane naruszając tym samym art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu wykonawcy winni byli przedstawić certyfikaty Microsoft, przy czym certyfikat nie jest równoważny z dokumentem wydawanym po zakończeniu szkolenia, a dokumentem poświadczającym zdanie egzaminu. Egzaminy firmy Microsoft realizowane są wyłącznie przez autoryzowane centra egzaminacyjne. Każdy certyfikat posiada unikalny numer, który można sprawdzić u dowolnego Partnera firmy Microsoft w bazie wydanych certyfikatów Microsoft. Zgodnie z informacją pozyskaną przez Odwołującego, p. M. B. nie posiada certyfikatów wymaganych przez zamawiającego. Dodał, że zarzut 7 i 8 dotyczy również przyjęcia przez Zamawiającego wyjaśnień konsorcjum w zakresie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Zamawiający nie przeprowadził z należytą starannością procedury wyjaśniającej, w tym nie zbadał i nie zweryfikował otrzymanych wyjaśnień w sposób wnikliwy i adekwatny do przedmiotu zamówienia, a więc w sposób który mógłby uzasadniać stanowisko zamawiającego, że cena oferty nie Jest faktycznie rażąco niska. Przystępujący po stronie Odwołującego wykonawca Bezpieczne.IT sp. z o.o.,poparł stanowisko Odwołującego i dodatkowo podniósł, że Przystępujący A.B.M System źle skalkulował cenę oferty, bo biorąc pod uwagę wymagania, a w szczególności potrzebę pełnienia dyżuru codziennie w dni robocze 8-16 powoduje to, że przy zaoferowanej cenie 12 790 zł miesięcznie, przy 5 wskazanych osobach daje kwotę na osobę 2550 zł brutto, co przy przeliczeniu na koszty godzinowe daje stawkę 7zł 39gr, w sytuacji, kiedy minimalna na 2019 kwota wynagrodzenia godzinowego wynosi 9 zł 32gr. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Odnosząc się do zarzutów 1-3 odnoszących się do kwestii rażąco niskiej ceny oferty wybranego wykonawcy, podał, że nie zgadza się z zarzutami, gdyż cena zaoferowana przez Wykonawcę nie budziła wątpliwości Zamawiającego, ponieważ odbiega tylko o 11,12% od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia powiększonej o podatek towarów i usług. Faktem jest, że Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie powyższej kwestii, z uwagi na pismo z dnia 20 lutego 2019 r. złożone przez wykonawcę bezpieczne.it Sp. z.o.o. w którym to spółka zwróciła się do Zamawiającego o zbadanie rażąco niskiej ceny Konsorcjum. Pomimo tego, że cena wskazana przez wykonawcę nie budziła wątpliwości Zmawiającego, Zamawiający pismem z dnia 21 lutego 2019 r. zwrócił się do Konsorcjum o złożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny. Konsorcjum w dniu 25 lutego 2019 r. przesłało obszerne wyjaśnienia dotyczące ceny oferty. Konsorcjum wskazało, że na kalkulacje ceny wpłynęły następujące elementy: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązanie techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki do wykonywania zadania, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy. Każdy ze wskazanych elementów ceny, został przez Konsorcjum w sposób dokładny opisany. Wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego były skonkretyzowane, spójne i szczegółowe. Pozwoliło, to Zamawiającemu utwierdzić się w przekonaniu, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Cena zaoferowana przez Konsorcjum odbiegała o 11,12% od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia powiększonej o podatek towarów i usług, zaś jeśli chodzi średnią arytmetyczną wszystkich ofert to cena Konsorcjum była niższa o 7,56 %. Natomiast w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 4 i 5 odwołania, Zamawiający podał, że są one także nie zasadne, gdyż Zamawiający pismem z dnia 4 lutego 2019 r. działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do przedłożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu, to jest: 1) Wykazu jednej usługi polegającej na świadczeniu usług informatycznych dla podmiotów w zakresie co najmniej 200 stanowisk komputerowych w okresie co najmniej sześcio (6) miesięcznym - wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których usługi te zostały wykonane (wzór druku zał. nr 4) z załączeniem dowodów określających czy dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami o których mowa, są referencie bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, 2) Wykazu dysponowania co najmniej dwoma osobami tj. zapewni dwóch informatyków pełniących czynności obsługi informatycznej na stałe od godz. 8.00-16.00 do wyłącznej dyspozycji Zamawiającego oraz wykaże, że co najmniej jedna z tych osób posiada certyfikaty do zarządzającego infrastrukturą: •Microsoft 412 Configuring Advanced Windows Server 2012 Services •Microsoft 411 Administering Windows Server 2012 •Microsoft 410 Installing and Configuring Windows Server 2012 •MS-6419 - Configuring, Managing and Maintaining Windows Server 2008-based Servers •MS-10135 - Configuring, Managing and Troubleshooting Microsoft Exchange Server 2010 lub nowsze. W przedłożonych dokumentach Konsorcjum wykazało, że realizowało Obsługę Informatyczną 12 jednostek Gminy Łomianki. Nadto, na stronie BIP Zamawiającego, w opisie przedmiotu zamówienia zrealizowanego przez Konsorcjum, znajdowała się informacja o liczbie stanowisk komputerowych. Tym samym Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby nie uznać spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału postępowaniu, gdyż Konsorcjum te warunki bezsprzecznie spełniło. Natomiast w zakresie wymaganych certyfikatów Odwołujący IT V-WAYS P. P. w odwołaniu wskazał certyfikaty, które nie były umieszczone w zapisach SIW Z, tym samym wskazał nieprawdę. Zamawiający w warunkach udziału w przedmiotowym postępowaniu nie wymagał certyfikatów do zarządzania infrastrukturą o oznaczeniach, jedynie takich na jakie powołuje się Odwołujący w treści odwołania. Tym samym Odwołujący upatruje zasadność swojego odwołania, w okolicznościach które de facto nie miały miejsca. Zgodnie z SIW Z, Wykonawca był zobowiązany, aby co najmniej jedna osoba pełniąca czynności obsługi informatycznej od godziny 8:00-16:00 na rzecz Zamawiającego, posiadała certyfikaty do zarządzania infrastrukturą, to jest certyfikat dotyczący potwierdzenia uzyskania wiedzy z zakresu technologii Microsoft: Windows Sewer oraz Exchange Server. Pomimo powyższego, Odwołujący w treści Odwołania wskazuje, że Zamawiający żądał od Wykonawców przedłożenia certyfikatów o oznaczeniu 70-xxx np. Microsoft 70-412 Configuring Advanced Windows Server 2012 Services, podczas gdy Zamawiający żądał certyfikatów o oznaczeniach np. Microsoft 412 Configuring Advanced Windows Server 2012 Services. Zamawiający, celem zwiększenia konkurencji, w treści zapisów SIW Z, nie wymagał, aby co najmniej jedna z osób pełniąca czynności informatyczne u Zamawiającego, posiadała certyfikaty, z oznaczeniem 70-xxx. Zgodnie z zapisami SIW Z, Wykonawca spełni warunek, gdy osoba pełniąca czynności informatyczne u Zamawiającego, przedłoży certyfikat do zarządzania infrastrukturą, tym samym Wykonawca ubiegający się o zamówienie, mógł przedłożyć certyfikat z oznaczeniem zarówno 70 -xxx, jak i 20 -xxx. Różnica pomiędzy tymi certyfikatami polega na tym, że certyfikaty z oznaczeniem 20-xxx oznaczają, że osoba, która go posiada odbyła autoryzowane szkolenie Microsoft, natomiast z oznaczeniem 70-xxx, jest to certyfikat otrzymywany po egzaminie, stwierdzający jego zaliczenie. Należy również wskazać, że Zamawiający, celem dokładnego wyjaśnienia wątpliwości co dwóch certyfikatów, pismem z dnia 18 lutego 2019 r. wystąpił do Konsorcjum o przedstawienie argumentacji potwierdzonej przez autoryzowaną firmę szkoleniową, że certyfikaty przedłożone przez Konsorcjum są zgodne z tymi, które żądał Zamawiający. Odnosząc się do zarzutu 6 podał, że czynność Zamawiającego była właściwa do procedury w jakiej prowadzone jest przedmiotowe postępowanie, tj. w formie procedury odwróconej. W niniejszym postępowaniu Zamawiający żądał od Wykonawcy następujących dokumentów: wykazu osób, wykazu usług oraz certyfikatów. Wykonawca - Konsorcjum złożyło komplet wyżej wymienionych dokumentów wraz z ofertą, jednakże nie było to konieczne z punktu widzenia Zamawiającego, ponieważ w postępowaniu zastosowana została procedura z art. 24 aa ustawy PZP. Następnie, na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy PZP, Zamawiający wezwał Konsorcjum, do złożenia oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Przedłożone przez Konsorcjum dokumenty w postaci wykazu osób i wykazu usług w ocenie Zamawiającego, potwierdzały okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże z uwagi na wątpliwości Zamawiającego w zakresie przedłożonych przez Konsorcjum certyfikatów, Zamawiający na mocy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zażądał od Konsorcjum wyjaśnień odnośnie certyfikacji Microsoft i rozbieżności interpretacji ich zgodności z wymaganymi w postępowaniu na obsługę informatyczną 14 jednostek znajdujących się na terenie Gminy Łomianki. W dniu 19 lutego 2019 r. otrzymał odpowiedź od Konsorcjum, która w sposób dokładny i jasny wyjaśniło wątpliwości Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutów wskazanych w punkcie 7 i 8, Zamawiający podał, że te zarzuty są w dużym stopni powieleniem zarzutów wskazanych w pkt. 4 i 5 odwołania. Wskazał, że jego zdaniem postawa Odwołującego, świadczy o próbie narzucenia Zamawiającemu treści zapisów, jakie powinny znaleźć się w SIW Z. Podkreślił, że to postępowanie jest następnym postepowaniem po wcześniej unieważnionym. Zamawiający przeprowadzając kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia na ten sam przedmiot ma prawo zmieniać zapisy SIW Z-u i Opisprzedmiotu zamówienia i dostosowywać je do stanu obecnego, a tym samym do swoich potrzeb. Tym samym Zamawiający podkreśla, że nie jest prawdą że Zmawiający wymagał tylko i wyłącznie certyfikatów z egzaminów (to jest z oznaczeniem 70-xxx), ponieważ takiego sformułowania w zapisach SIWZ nie było. Przystępujący do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum A.B.M System poparło stanowisko Zamawiającego i wniosło o oddalenie odwołania. Dodał, że cena, którą zaoferował za wykonanie zamówienia jest ceną wystarczającą dla pokrycia kosztów jego realizacji. Wskazał, że kwota uzyskiwana z tego zamówienia będzie pełnym przychodem dla wykonawcy, gdyż faktycznie koszty z tytułu ZUS-u i innych należności będą pokrywane na realizacji innych zamówień, natomiast w tym zakresie będą one tylko pokrywane proporcjonalnie do od uzyskiwanego wynagrodzenia. Nadto podał, że błędne jest stwierdzenie Odwołującego, że cała 5 członków konsorcjum będzie zatrudniona na całym etacie przy świadczeniu usług w ramach tego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożonych dowodów oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje, Odwołanie częściowo jest zasadne i w związku z tym zostało uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również obaj przystępujący zdaniem Izby wypełnili przesłanki interesu występowania w sprawie po określonej w przystąpieniu stronie. Izba na wstępie uznaje za prawidłowe stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie- za wyjątkiem kwestii dot. wykazu usług i tym samym w znacznej mierze stanowisko Zamawiającego uznaje za własne. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny o ofercie wybranego konsorcjum Izba uznała niezasadność tego zarzutu. Podkreślić należy, że przedmiotowe postępowanie jest zamówieniem o małej wartości i krótkim okresie trwania (10 m-cy). Istotną kwestią jest to, że podstawowym elementem kosztotwórczym jest koszt pracy tj. wynagrodzenia osób zatrudnionych przy jego wykonywaniu. Zamawiający oczekiwał, aby przy realizacji tego zamówienia wykonawca oddelegował co najmniej dwie osoby tj. zapewnił dwóch informatyków pełniących czynności obsługi informatycznej na stałe od godz. 8.00-16.00 w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. Według informacji Zamawiającego wykonawca uzyskiwał nieodpłatnie miejsce do pracy oraz niezbędne jego usprzętowienie. Dodatkowym kosztem wykonawcy był koszt dojazdu osób świadczących usługi serwisowe do określonych w zamówieniu jednostek położonych na terenie Gminy Łomianki. Jak wskazał Zamawiający jednostki te są zgrupowane na niewielkim obszarze i odległość pomiędzy najbardziej skrajnie wysuniętymi jednostkami wynosi około 5 km. Niewątpliwym jest, że Przystępujące konsorcjum zaoferowało wykonanie usługi za miesięczną kwotę wynoszącą 12 790,00 zł. Powyższa kwota nie odbiega znacznie od cen innych wykonawców - w szczególności, kiedy średnia arytmetyczna wszystkich ofert zostanie jeszcze skorygowana o kilkadziesiąt tysięcy złotych w wyniku zmiany ceny oferty Przystępującego Bezpieczne.IT sp. z o.o. Izba oceniając realność zaoferowanej ceny przez Przystępującego miała w szczególności na względzie fakt – niezakwestionowany przez Odwołującego, iż usługi będą świadczyli osobiści członkowie konsorcjum prowadzący działalność gospodarczą, którzy mają większą możliwość prowadzenia elastycznego czasu pracy, a w szczególności w tej sytuacji ustalenia który z członków konsorcjum i w jakim okresie będzie pełnił dyżury u zamawiającego, a także od całości świadczonych usług będą ponosić jedne pochodne koszty płac. Istotną kwestią, jest także fakt, jak wskazał Przystępujący, że powyższe zamówienie jest jedynym z wielu w którym członkowie konsorcjum biorą udział, a tym samym koszty pracy będą rozliczane proporcjonalnie. Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, iż przy podobnej cenie ofert Przystępujący nie będzie w stanie pokryć kosztów realizacji umowy, dlatego, że do realizacji będzie zatrudniał pięciu konsorcjantów z których każdy będzie zaangażowany w realizację zamówienia, a Odwołujący tylko dwóch. Zdaniem Izby dla kosztów pracy nie jest istotne, czy dany wymagany przez Zamawiającego wymiar czasu pracy (2x8 godz. x 5 dni) będzie realizowany przez dwie czy 5 osób. Tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust.1 pkt Pzp jest niezasadny. Kolejnym zarzutem w tym zakresie jest zarzut z art. 90 ust.3 tj., że Zamawiający winien odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz że złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Niewątpliwym zdaniem Izby jest fakt, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dalece odbiegają od oczekiwanego przepisami Pzp wzorca. Niestety nie zawierają jakichkolwiek działań arytmetycznych, które w zakresie ceny oferty mogą potwierdzić prawidłowość jej skalkulowania. Jednakże udzielone wyjaśnienia, zdaniem Izby nie uzasadniają uznania, że ich ocena może potwierdzić, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Jak wskazano powyżej- przy tej wielkości zamówienia, cen wszystkich ofert, a także tego, iż podstawowym kosztem jest koszt pracy ludzkiej, który w różnych okresach czasu i regionach może być zdecydowanie różny, brak jest podstaw do stwierdzenia, że wybrany wykonawca nie będzie w stanie za zaoferowaną kwotę tego zamówienia wykonać. Mimo niedoskonałości w złożonych wyjaśnieniach Izba uznaje, że Przystępujący jest w stanie za zaoferowana kwotę zamówienie wykonać. Odnosząc się do kolejnej grupy zarzutów dotyczących braku wykazania przez konsorcjum spełniania warunków udziału w postępowaniu, obejmującego dwa zarzuty: jeden dotyczący braku wykazania się, iż co najmniej jedna osoba wskazana do czynności obsługi informatycznej posiada certyfikat do zarzadzania infrastruktura wskazaną w SIW Z, a drugi w zakresie braku wykazania spełniania warunku udziału w zakresie posiadanego doświadczenia. Zarzut w zakresie wykazania się posiadaniem odpowiedniego certyfikatu został oddalony przez Izbę. Osią sporu była kwestia czy za posiadanie oczekiwanego certyfikatu może być uznana osoba, która odbyła w tym celu odpowiednie przeszkolenie, czy też wymagane jest także zdanie odpowiednich egzaminów kwalifikacyjnych. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie należy przyznać racje Zamawiającemu, który stwierdził, iż nie wymagał certyfikatu o odpowiednich numerach ewidencyjnych, jak twierdzi Odwołujący, ale aby skierowana osoba legitymowała się ukończeniem kursu do zarządzania infrastrukturą informatyczną i wystarczającym było posiadanie dokumentu o nazwie certyfikat. Zamawiający nie badał czy osoba ta zdawała egzamin, gdyż brak było do tego podstaw w treści SIW Z. Przyznać należy rację Zamawiającemu, że wymaganie w tej sytuacji przedstawienia certyfikatu zakończonego egzaminem kwalifikacyjnym byłoby żądaniem ponad treść SIW Z. Izba ustaliła, ponad wszelką wątpliwość, że dokument złożony przez konsorcjum wystawiony na nazwisko M. B. przez firmę CTS Partnera Microsoft Partner nosi nazwę Certyficate of Achievment. Natomiast zarzut dotyczący niewykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu poprzez wykazanie się wykonaniem właściwej usługi oraz przedłożenia referencji potwierdzających prawidłowość wykonania usługi Izba uznała za zasadny. Wskazać należy, że konsorcjum przedstawiło usługę na obsługę informatyczną 12 jednostek Gminy Łomianki którą zrealizowało w okresie od 02.01.2017 do 07.08.2017 roku. Odwołujący kwestionując prawidłowość i zgodność z rzeczywistością tej usługi wskazał, że wybór najkorzystniejszej oferty na wykonanie tej usługi miał miejsce w dniu 21 lutego 2017 roku. W tym zakresie Przystępujący do protokołu rozprawy stwierdził, że umowa w zakresie tego zamówienia została zawarta od marca 2017 roku. Wcześniej usługa ta ponoć była świadczona w trybie bezprzetargowym, czego nie wykazano. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że wg. informacji że strony BIP Zamawiającego wynika, że umowa ta trwała do końca czerwca 2017 roku, a nie jak podał Przystępujący do 7 sierpnia 2017 roku - co nie zostało zakwestionowane, ani przez Zamawiającego, ani przystępujące konsorcjum. W tym stanie rzeczy nie zostało wykazane Izbie, że umowa wskazana w Wykazie usług była świadczona przez okres co najmniej 6 miesięcy, co skutkowało uwzględnieniem tego zarzutu. Inną kwestią jest kwestia wykazania, iż usługa ta została prawidłowo wykonana w oparciu o przedłożoną referencję. Otóż wskazać należy, że Zamawiający nie zawarł w SIW Z wymagania, aby do Wykazu usług wykonawca musiał załączyć dokument – referencje potwierdzające, że dana usługa została prawidłowo wykonana. Pomimo tego faktu Zamawiający wzywając konsorcjum w trybie art. 26 ust.2 Pzp do złożenia dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu wezwał jednak konsorcjum do przedłożenia referencji. W odpowiedzi na wezwanie konsorcjum przedłożyło referencje wystawione w dniu 13.02.2017 roku na konsorcjanta M. B. . Z przedłożonych referencji w żaden sposób nie można wywieść iż dotyczyły one usługi wskazanej w Wykazie usług, a odnosiły się do współpracy z Zamawiającym w okresie 10 lat przed ich wydaniem. Tym samym należało uznać, że takie referencje nie mają żadnego związku z do przedmiotowym postępowaniem. Biorąc pod uwagę fakt, że konsorcjum, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu nie wykazało spełnienia warunku udziału w zakresie potencjału technicznego, a dotychczas nie było wzywane w trybie art. 26 ust.3 Pzp do uzupełnienia dokumentów. Dlatego też Izba uwzględniając ten zarzut nie nakazała wykluczenia wykonawcy z postępowania, ale wezwanie go w trybie art. 26 ust.3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu. Zarzut 6 nie został uwzględniony przez Izbę, gdyż postępowanie Zamawiającego w zakresie stosowania procedury odwróconej należało uznać za poprawne. Zarzut 7 i 8 stanowi odniesienie do zarzutów wcześniej wymienionych i ocenionych przez Izbę. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający na etapie oceny ofert dokonał zmiany odstępując od treści podanej w SIW Z i uznał w odpowiedzi na odwołanie, że wystarczającym jest ukończenie kursu, a nie posiadanie certyfikatu. Powyższy zarzut został przez Izbę oddalony jako niezasadny. Natomiast w związku z uwzględnieniem zarzutu brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu to zarzut z art. 7 ust.3 Pzp znalazł potwierdzenie. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 4417/24 WYROK Warszawa, dnia 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 r. przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lublin przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego H.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. w Wąwolnicy orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Strabag Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, 1.3.dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Lublin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Lublin na rzecz odwołującego Strabag Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt: KIO 4417/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest rewaloryzacja Parku Bronowickiego – przebudowa zabytkowego parku miejskiego, zlokalizowanego przy ul. Bronowickiej 1 w Lublinie, realizowana w ramach projektu pn.: „Rewaloryzacja Parku Bronowickiego w Lublinie” współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Lubelskiego 2021-2027. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r.poz. 1605 oraz 1720) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp’. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 148/2024 460256-2024 z dnia 31 lipca 2024 roku. W dniu 25 listopada 2024 roku do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pruszkowie, zwanego dalej „Odwołującym” od czynności Zamawiającego polegających na: w 1.odrzuceniu oferty STRABAG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 pzp; 2.wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W., ul. Bełżycka 3, 24-160 Wąwolnica. w sytuacji, gdy za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego 3.ewentualnie w sytuacji uznania, iż złożone wyjaśnienia wymagają doprecyzowania zaniechaniu wezwania STRABAG w trybie art. 224 ust. 1 pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 5 i 6 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z §6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym - polegające na błędnym uznaniu, że STRABAG nie wywiązał się z ciężaru wykazania że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny przy jednoczesnym przyjęciu, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody wraz z pismem z dnia 7.10.2024 r. (a przede wszystkim szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej) nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i w następstwie powyższego dokonanie oceny oferty STRABAG jako zawierającej rażąco niską cenę i jej odrzucenie z tej przyczyny, w sytuacji gdy: a)STRABAG szczegółowo i rzetelnie wyjaśnił pismem z dnia 10.07.2024 r. ​ i załączonymi do niego dowodami sposób skalkulowania ceny oferty i brak jej rażącego charakteru wywiązując się z obowiązku przewidzianego w art. 224 ust. 5 pzp; b)wyjaśnienia i dowody złożone przez STRABAG wraz z pismem z dnia 18.04.2024 r. korespondują z zakresem żądanych przez Zamawiającego informacji, ​ a w szczególności dowodzą objęcia ofertą STRABAG całości przedmiotu zamówienia skalkulowanej zgodnie z dokumentacją projektową i wymaganiami SW Z oraz uzasadniają zaproponowaną przez Odwołującego cenę; ewentualnie lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt 1 wobec uznania, że treść udzielonych wyjaśnień wymagała rozwinięcia i doprecyzowania wobec wątpliwości, jakie po ich lekturze pojawiły się po stronie Zamawiającego, zarzucam również naruszenie: 2)art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty i zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących kwestionowanej przez Zamawiającego, wysokości robocizny, narzutów pracodawcy, stawki vat przyjętej w pierwotnych wyjaśnianych wobec powzięcia wątpliwości co do pierwotnych wyjaśnień i arbitralnej ocenie tych wątpliwości na niekorzyść Odwołującego, oraz niezależnie, obok zarzutu 1 i 2 3)art. 239 ust. 1 pzp w zw. z art. z art. 16 pkt 1, 2, 3 pzp w zw. z art. 17 pkt 2 ustawy Pzp oraz poprzez wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W., ul. Bełżycka 3, 24160 Wąwolnica w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta STRABAG, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego jej odrzucenia. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty STRABAG; 2)unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. jako oferty najkorzystniejszej, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 4)Ewentualnie w sytuacji, w której działanie opisane w pkt 3 uznane zostałoby za przedwczesne powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień uzupełniających w zakresie wysokości robocizny, narzutów pracodawcy, stawki vat przyjętej w pierwotnych wyjaśnianych. Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp w złożeniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby odrzucić ofertę złożoną przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 224 ust. 6 pzp. Wbrew stanowisku Zamawiającego oferta STRABAG nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w trybie art. 224 pzp były pełne, spójne i zawierały dowody potwierdzające prawidłowość kalkulacji oferty i odzwierciedlały zakres informacji oczekiwanych przez Zamawiającego. STRABAG, wbrew stanowisku Zamawiającego, wywiązał się z ciężaru wykazania braku rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie miał więc również podstaw, aby odrzucać ofertę STRABAG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 224 ust. 6 pzp. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z pzp oferta Odwołującego został miejscu w rankingu ofert i uzyskałby on zamówienie objęte Postępowaniem. Z tego względu Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ww. ustawy. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty budowlane pod nazwą: rewaloryzacja Parku Bronowickiego – przebudowa zabytkowego parku miejskiego, zlokalizowanego przy ul. Bronowickiej 1 w Lublinie, realizowana w ramach projektu pn.: „Rewaloryzacja Parku Bronowickiego w Lublinie W pkt 15.1. SW Z Zamawiający przewidział, że „Oferta musi zawierać cenę ryczałtową obejmującą wszelkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu przedmiotu umowy i​ niezbędne do jego należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków, (w tym podatku VAT w wysokości 8% - dotyczy podmiotu będącego czynnym podatnikiem podatku VAT) oraz kosztów wynikających z obowiązków Wykonawcy określonych w umowie, a także wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy wynikające z postanowień umowy, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz z obowiązujących w tym zakresie przepisów, norm, decyzji, warunków technicznych, zasad współczesnej wiedzy technicznej i sztuki budowlanej oraz ogrodniczej, a​ także z technologii wykonania robót, konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu umowy tj. dla osiągnięcia rezultatów rzeczowych określonych umową i dokumentacją projektową, a​ w przypadku wskazania przez Wykonawcę w ofercie rozwiązań równoważnych, także koszty wprowadzenia rozwiązań równoważnych, w tym koszty dostosowania dokumentacji projektowej do zaoferowanych rozwiązań równoważnych”. Wedle pkt 15.2. SW Z „Cenę ryczałtową brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia należy obliczyć poprzez wypełnienie formularza ofertowego (wg załącznika nr 6) ​ następujący sposób: cenę ofertową brutto, obliczoną jako sumę ceny netto i kwoty podatku VAT, należy podać w Sekcji w VIII Formularza ofertowego. W informacjach dodatkowych w sekcji VIII Formularza ofertowego należy podać również cenę netto oraz stawkę i kwotę podatku VAT”. W kontekście powyższego podnieść należy, iż w ramach ww. postępowania Strabag złożył ofertę zgodnie z którą za wykonanie przedmiotu umowy zaoferował on kwotę 8 500 622,14 zł brutto. W toku czynności badania i oceny oferty Zamawiający w dniu 30.09.2024 r. wystosował do Strabag wezwanie do udzielenia wyjaśnień (dalej jako „Wezwanie”) w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności, czy zaproponowana przez Wykonawcę cena ofertowa została określona z należytą starannością i czy gwarantuje ona wykonanie zamówienia w sposób rzetelny? Jak wskazał Zamawiający wątpliwości Zamawiającego wzbudza niska cena realizacji zamówienia, tj.: - cena ofertowa brutto 8 500 622,14 zł, która jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, tj. jest niższa od kwoty 8 689 870,22 zł brutto (średnia arytmetyczna złożonych ofert 12 414 100,32 zł pomniejszona o 30%). Zamawiający wskazał kolejno, iż Strabag zobowiązany jest wedle art. 224 ust. 4 PZP do przedstawienia wyjaśnień i Dodowów dotyczących: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Kolejno zamawiający zwrócił się o podanie kalkulacji wybranych elementów cenotwórczych: 3)ceny 1 m2 nawierzchni mineralnej, 4)ceny 1 m2 nawierzchni granitowej, 5)ceny wyposażenia placu zabaw, tj. urządzeń zabawowych, 6)ceny wyposażenia siłowni, tj. urządzeń do ćwiczeń, 7)ceny nasadzeń roślinnych. W reakcji na powyższe Strabag przedstawił wyjaśnienia w ramach, których: 1)wskazał, iż zgodnie z rozdz. 15 (Sposób obliczenia ceny) pkt 15.1 SW Z wykonawca przeanalizował i uwzględnił w swojej kalkulacji wymagania wskazane w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia oraz STW IORB, projektowanych postanowieniach umowy z uwzględnieniem odpowiedzi na pytania udzielone w trakcie postępowania przygotował ofertę cenową w oparciu o własną kalkulacja. 2)jako załącznik do wyjaśnień przedstawił: a)kosztorys uproszczony obrazujący sposób kalkulacji oferty sporządzony na podstawie szczegółowego kosztorysu oraz ofert podwykonawcy powiększonej ​ o narzuty wykonawcy b)Szczegółowy kosztorys ofertowy stanowiący rozbicie cenowe elementów wypadkowych przyjętych cen jednostkowych. c)Oferty firm podwykonawczych 3)Wskazał w wyjaśnieniach korelującą z przedłożoną kalkulacją stawkę pozycji przytoczonych przez Zamawiającego 4)Wskazał, iż dysponuje dobrze zorganizowanym biurem regionalnym zlokalizowanym ​ w Lublinie, zrealizował z powodzeniem a także realizuje aktualnie kilka kontraktów na terenie miasta Lublin, stąd dobrze zna rynek lokalny i jego uwarunkowania. 5)Potwierdził, iż Pracownicy Wykonawcy, którzy zostaną skierowani do wykonania przedmiotowego zadania zatrudnieni na podstawie umów o prac. Taki stan rzeczy gwarantuje, że koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za prac ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac. 6)Wskazał, iż realizuje kontrakty na terenie miasta Lublin, dzięki czemu: - nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z demobilizacji i ponownej mobilizacjizespołów roboczych, grup wykonawczych. - nawiązał współprac z lokalnymi firmami podwykonawczymi i dostawcami, - nawiązał kontakty z gestorami sieci. W reakcji na powyższe Zamawiający odrzucił ofertę Strabag na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust.6 PZP uznając, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, wskazując, iż: 1)wymagał, aby wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami były jak najbardziej szczegółowe obejmujące wszelkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i niezbędne do jego należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków oraz zysku Wykonawcy, 2)wymagał szczegółowego wyjaśnienia wyliczenia ceny, w tym złożenia dowodów celem usunięcia wątpliwości dotyczących oferowanej ceny oraz możliwości stwierdzenia, czy jest ona rażąco niska, jak również, czy obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, 3)Wykonawca do złożonych wyjaśnień załączył szczegółową kalkulację w postaci kosztorysu uproszczonego – jako dowód 1, którego suma końcowa odpowiada wartości netto oferty, przy czym błędnie został obliczony podatek VAT, tj. zastosowano stawkę 23%, zamiast wymaganej w przetargu stawki 8%. 4)Odnośnie do zaplecza sprzętowego i organizacyjnego Wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie złożył dowodów. 5)Rozróżnić należy stawkę wynagrodzenia pracownika, a koszt pracy pracodawcy oraz brak jest dowodów potwierdzających zachowaną minimalną stawkę godzinową ​ w wysokości 22,85 zł od 1 lipca 2024 r. zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) 6) Wykonawca nie wykazał dowodów na zabezpieczenie obowiązkowych składek na ubezpieczenia emerytalne, ubezpieczenia rentowe, ubezpieczenia wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, Fundusz Emerytur Pomostowych. Ponadto brak jest dowodów na odprowadzanie tych składek do ZUS i NFZ. 7)Jeżeli Wykonawca powołuje się na wyjątkowo korzystne dla niego warunki związane ​ z realizacją zamówienia czy inne okoliczności wpływające na obniżenie ceny oferty, ​ to powinien wyjaśnić jakie konkretnie mają one przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, jaki jest ich realny wpływ na przyjęte koszty realizacji zamówienia. Zarzut odrzucenia oferty pomimo, iż nie zawiera ona ceny rażąco niskiej W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jest bezpodstawna.Na wstępie powyższych rozważań odnieść należy się do podniesionej ​ w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Strabag kwestii zastosowania w ramach przedłożonego przez Strabag kosztorysu stawki 23% zamiast 8%. Zgodnie z pkt 15.2. SW Z Cenę ryczałtową brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia należy obliczyć poprzez wypełnienie formularza ofertowego (wg załącznika nr 6) w następujący sposób: cenę ofertową brutto, obliczoną jako sumę ceny netto i kwoty podatku VAT, należy podać w Sekcji VIII Formularza ofertowego. W informacjach dodatkowych w sekcji VIII Formularza ofertowego należy podać również cenę netto oraz stawkę i kwotę podatku VAT. Mając na względzie powyższe podnieść należy, iż w ramach przedmiotowego postępowania Strabag przedłożył ofertę zgodnie z którą zaoferował wykonanie zamówienia za: 1)Cenę brutto: 8 500 622,14 zł 2)Cenę netto: 7 870 946,43 zł W kontekście powyższego podkreślenia wymaga, iż wskazana w ofercie cena netto podwyższona o 8% (wprost wymagane zgodnie z klauzulą 15.1. SWZ) składa się na cenę brutto wskazaną w ofercie. Odnosząc się do powyższego uznać należy, iż wartość brutto podana w ramach przedłożonego przez wykonawcę kosztorysu tj. 9 681 264,11 zł odpowiadającą cenie netto podwyższonej o 23% - stanowi oczywistą omyłkę. Jak wskazano w orzecznictwie KIO „Nie powinny jednak prowadzić do odrzucenia oferty błędy mało istotne czy też pomyłki kalkulacyjne o marginalnym znaczeniu. Tego typu podejście jest przejawem nadmiernego formalizmu i nie ma nic wspólnego z celem, dla jakiego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 p.z.p. zostały wprowadzone do ustawy”. (…) „Wskazać należy, uwzględniając cel przepisu art. 224 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 p.z.p., że drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty. (Wyrok KIO z 7.02.2024 r., KIO 146/24, LEX nr 3703395.) W kontekście powyższego podkreślić należy, iż zastosowanie przez Strabag w ramach złożonych wyjaśnień błędnej stawki Vat jest irrelewantne. Podnieść należy, iż kwestia zaoferowanej stawki VAT determinowana jest nie przez wyjaśnienia ceny rażąco niskiej a przez treść SWZ oraz formularza ofertowego, w którym to Wykonawca zaoferował prawidłową stawkę 8%. Kolejno dla rozstrzygnięcia kwestii rynkowego lub rażąco niskiego charakteru umowy istotna jest nie cena brutto a cena netto wskazana w ofercie. Podkreślić należy, iż to w cenie netto znajdować się będą wszelkie pozycje cenotwórcze relewantne dla oceny ceny rażąco niskiej w tym koszty materiałów, sprzętu, robocizny, koszty pośrednie czy też antycypowany zysk. Mając na względzie powyższe nie sposób przyznać racji zamawiającemu, iż dostrzeżona przez niego w ramach wyjaśnień Strabag oczywista omyłka w zakresie stawki podatku Vat przemawiać ma w jakikolwiek sposób za odrzuceniem oferty Wykonawcy. Kolejno, jak wskazano w orzecznictwie „Za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do czynienia z ceną rażąco niską.” (por. Wyrok KIO z 9.02.2023 r., KIO 266/23, LEX nr 3505546). Cena zaoferowana w ofercie Odwołującego nie spełnia ww. definicji. Podkreślenia na wstępie wymaga, iż Wykonawca w ramach złożonych wyjaśnień przedłożył szczegółową kalkulację ceny ofertowej wskazującą: 1)założone przez niego koszty robocizny; 2)założone przez niego koszty konkretnego materiału; 3)założone przez niego koszty konkretnego sprzętu; 4)założone przez niego koszty pośrednie; 5)założony przez niego zysk. Przedłożona kalkulacja jak również oferty podwykonawcze dowodzą, iż Odwołujący zdolny jest to wykonania w ww. cenie zamówienia, zaś zaoferowana cena jest ceną rynkową która to pokrywa wszelkie koszty zamówienia oraz gwarantuje wykonawcy zysk. Podnieść należy, iż Zamawiający bezzasadnie nie poddał weryfikacji kosztorysu przedłożonego przez Odwołującego i poszczególnych elementów kosztotwórczych przedłożonych z wyjaśnieniami, uznając, iż Odwołujący nie poparł ww. kalkulacji dowodami ​ tym w szczególności umowami o prace. w W kontekście powyższego spostrzec należy, iż w ramach Wezwania wystosowanego przez Zamawiającego, zwrócił się on do wykonawcy o przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących: ·zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ·zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował w Wezwaniu, iż oczekuje on w ramach złożonych wyjaśnień przedkładania umów o pracę. Jak wskazano w orzecznictwie „nie jest tak, że każda okoliczność podnoszona ​ wyjaśnieniach musi zostać poparta konkretnymi dowodami. Istotnym jest aby wyjaśnienia były na tyle szczegółowe i w spójne, aby potwierdzały, że zaoferowanie ceny na danym poziomie było realne.” (por. Wyrok KIO z 9.02.2023 r., KIO 266/23, LEX nr 3505546). Analogicznie jak wskazano w orzecznictwie „wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za wystarczające, jeśli pozwalają zamawiającemu na dokonanie ich oceny, (…). Wiedza, doświadczenie i zdrowy rozsądek zamawiającego stanowią podstawę weryfikacji tychże wyjaśnień. Jeśli więc wykonawca wskazuje na elementy cenotwórcze, określa ich koszt i podaje źródło tego kosztu, to tak wyspecyfikowane elementy można i należy ocenić w oparciu o przesłanki wskazywane wyżej, tj. czy są to elementy w sposób istotny wpływające na cenę oferty oraz, czy ich wycena jest realna, znajduje oparcie w warunkach rynkowych. (…) . Nadto, należy zwrócić uwagę, iż ustawodawca wprowadzając procedurę wyjaśnień, daje prymat oświadczeniu wykonawcy, a nie dowodom. Rozwiązanie to jest jak najbardziej uzasadnione biorąc pod uwagę fakt, że częstokroć pozyskanie dowodów na tym etapie postępowania jest znacznie utrudnione i rozciągnięte w czasie. Ponadto, gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego, iż każda podana okoliczność wymaga dowodu, postępowania wyjaśniające częstokroć musiałyby trwać od kilku tygodni do kilku miesięcy, biorąc pod uwagę wielkość zamówienia i liczbę złożonych ofert, co spowodowałoby paraliż w udzielaniu zamówień publicznych, a to z pewnością nie legło u podstaw wprowadzenia przedmiotowej regulacji”. (Wyrok KIO z 22.03.2011 r., KIO 476/11, LEX nr 788567). Ostatecznie w orzecznictwie podkreślono, iż „w indywidualnej sprawie, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dowodem mogą być same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę.” (por. Wyrok KIO z 19.06.2024 r., KIO 1817/24, LEX nr 3746267.) W ocenie odwołującego przedłożona przez niego kalkulacja szczegółowa (zawierająca koszty robocizny, sprzętu, materiałów koszty pośrednie, oraz nadto zysk) połączona z​ dowodami w postaci ofert podwykonawczych dowodzi rynkowego charakteru oferty Strabag. Wskazana przez Odwołującego w kalkulacji kosztu robocizny stawka 50 zł za roboczogodzinę jest stawką realną znajdującą potwierdzenie w warunkach rynkowych a co kluczowe stawką spełniającą kryteria Zamawiającego tj. zgodną z przepisami prawa pracy, ubezpieczeń społecznych oraz wymogami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia. Powyższe dowodzi ​ ocenie Odwołującego, iż zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiego – gdyż pokrywa koszty w realizacji zamówienia oraz pozwala Wykonawcy na osiągnięcie zysku. Analogicznie za całkowicie dowolne i arbitralne uznać należy rozważania Zamawiającego, który to z góry przyjął, iż założona w ramach wyjaśnień Wykonawcy stawka roboczogodziny 50 zł: 1) nie zawiera w sobie tzw. narzutów pracodawcy, 2) koszt narzutów pracodawcy z tyt. umowy o pracę nie został ujęty w cenie ofertowej Strabag A tym samym Strabag nie wykazał, iż zachowano minimalną stawkę godzinową 22,85 zł. W kontekście powyższego podnieść należy, iż złożone przez Strabag wyjaśnienia jak również szczegółowe kalkulacje w żaden sposób nie wskazują by koszt roboczogodziny ujęty w kalkulacji stanowić miał czyste wynagrodzenie pracownika bez narzutów. Przeciwnie podnieść należy, iż jak wynika z przedłożonego przez Strabag kosztorysu szczegółowego, sporządzony on został za pośrednictwem profesjonalnego programu Norma EXPERT Wersja: 5.14.300.26 (por. informacja na dole strony każdej strony kosztorysu) – w konsekwencji koszt przyjętej w kosztorysie roboczogodziny odpowiada składnikom przewidzianym w: − „Polskich standardach kosztorysowania robót budowlanych” oraz − Rozporządzeniu Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (dalej „Rozporządzenie”) i obejmuje on zgodnie z §6 ust. 2 rozporządzenia wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności: 1) wynagrodzenie zasadnicze; 2)premie regulaminowe; 3)dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za staż pracy, inne dodatki przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy); 4)inne świadczenia związane z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i za czas innej usprawiedliwionej nieobecności w pracy, zasiłki za czas niezdolności do pracy wskutek choroby, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); 5)obligatoryjne obciążenia płac; 6)odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Reasumując, w ocenie odwołującego przedłożona przez niego kalkulacja szczegółowa (zawierająca koszty robocizny, sprzętu, materiałów koszty pośrednie, oraz nadto zysk) połączona z dowodami w postaci ofert podwykonawczych dowodzi rynkowego charakteru oferty Strabag. Brak wezwania do przedłożenia umów brak mocy dowodowej umów oraz ewentualnie zasadność wezwania uzupełniającego W ocenie odwołującego za nieuzasadnione uznać należy, nadto wyrażone dopiero ​w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oczekiwanie przedłożenia umów o pracę potwierdzających założone koszty. Na wstępie podkreślić należy, iż Zamawiający nie sprecyzował żądania przedłożenia ​ w. dowodu w Wezwaniu, a kolejno spostrzec należy, iż nawet w sytuacji przedłożenia tego rodzaju dowodu tj. losowych w umów wskazujących korespondujące stawki wynagrodzenia, n​ ie ma obiektywnej możliwości wykazania lub zweryfikowania, iż ww. osoby realnie wykonywać będą jakiekolwiek czynności w ramach kontraktu. W konsekwencji nie sposób przedstawić miarodajnych dowodów żądanych przez zamawiającego. Niezależnie od powyższego w zakresie żądania przez Zamawiającego przedłożenia umów o pracę przywołać należy pogląd wyrażony w orzecznictwie zgodnie z którym „Izba wskazuje, że co do zasady, w ramach procesu wyjaśniania ceny ofertowej wykonawca odpowiada na wyartykułowane wątpliwości podmiotu zamawiającego, w tym odpowiada nierzadko na bardzo szczegółowe pytania. Oznacza to, że jego wyjaśnienia są ściśle związane z kierowanymi do niego przez zamawiającego pytaniami i trudno zakładać, że winien on wyjaśniać wszelkie składniki ceny - nawet te które nie budzą u zamawiającego żadnych wątpliwości. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie procedura wyjaśniania wątpliwości związanych z kształtowaniem wynagrodzenia jest bardzo specyficznym rozwiązaniem mającym na celu wyeliminowanie z procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ofert zawierających cenę na rażąco niskim poziomie, a więc cenę skalkulowaną w sposób nieprawidłowy, nierealny w sposób oczywisty i nie uwzględniający wszystkich czynników cenotwórczych. Takiej eliminacji nie powinny podlegać oferty zawierające ceny niskie, jednakże możliwe do uzyskania w standardowym procesie ofertowania i gwarantujące należyte spełnienie świadczenia. Kształtowanie cen jest bowiem, jak wskazywał Zamawiający i który to pogląd Izba podziela, elementem gry rynkowej pozwalającym wykonawcom na konkurowanie w ramach procesu ubiegania się o zamówienie publiczne. W przeciwnym wypadku dochodziłoby do sytuacji, że każdy mechanizm racjonalizacji wysokości wynagrodzenia, każdy mechanizm uzyskiwania rabatów, procesy restrukturyzacji przedsiębiorstw, procedury naprawcze, czy wreszcie stosowanie dopuszczalnej prawem optymalizacji podatkowej skutkowałyby odrzuceniem oferty. W ocenie Izby wyjaśnienia kierowane do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie są li tylko formalnym aspektem procedury udzielania zamówienia publicznego - a zatem powinny one zmierzać do uzyskania realnych wyników tej procedury. Celem procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzyskanie potwierdzenia realności ceny, nie zaś "wciągnięcie" wykonawcy w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty ze względu na wypełnienie się hipotezy normy prawnej uregulowanej w treści przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie sposób bowiem zgodzić się z poglądem, że odrzucenie oferty z przyczyn formalnych (tj. na skutek nierzetelnego wypełnienia obowiązku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych) powinno następować w każdym wypadku, w szczególności gdy oferta nie nosi znamion oferty z ceną rażąco niską. Takie stanowisko, przy przyjęciu i ustaleniu, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferta została skalkulowana w sposób rzetelny i ekonomicznie uzasadniony, jest nie do przyjęcia. Oznaczałoby to wówczas konieczność odrzucenia oferty z​ uzasadnioną ekonomicznie ceną ze względu na pewne braki procedury - a więc eliminowanie z przyczyn formalnych rzetelnie skalkulowanych ofert - pomimo faktu, że kontynuowanie tej procedury może przynieść cel, jakim jest przedstawienie dowodów i wyjaśnień uzasadniających wysokość zaoferowanego wynagrodzenia” (por wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1336/17 jak również wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 503/18)." Analogicznie jak podkreślono w doktrynie „Złożenie wyjaśnień adekwatnych do wezwania, w tym przede wszystkim pokazujących konkretne grupy kosztów w tabeli kosztów, ale niewyjaśniających realności zaoferowanej ceny, daje natomiast podstawę do doszczegółowienia wyjaśnień. Zamawiający znając tabelę kosztów jest bowiem w stanie doprecyzować wezwanie w taki sposób, aby móc zweryfikować podaną w ofercie cenę. Może teraz bowiem zadać pytanie o założenia do kalkulacji przedstawionej w tabeli kosztów, o​ podstawę wyceny koncepcji - ile osób będzie ją opracowywać, jaki czas założono na jej opracowanie i konsultację z zamawiającym, jaką przyjętą stawkę wynagrodzenia dla osób wykonujących koncepcję. Zamawiający może też ustalić, czy przystępujący skalkulował wynagrodzenie tylko tych pięciu osób, na których potencjał osobowy się powołuje ​ podmiotowych środkach dowodowych, za jaką stawkę będą one wykonywać tę usługę, jaki będzie ich faktyczny udział w w świadczonej zamawiającemu usłudze i na którym etapie realizacji tej usługi. Zamawiający może także ustalić jakie założenia do kalkulacji przyjął przystępujący, co do kosztów nadzoru autorskiego, tak co do ilości osób świadczących ten nadzór, ich wynagrodzeń, ilości wizyt w toku realizacji zamówienia.” (por. Wyrok KIO z​ 9.05.2023 r., KIO 1173/23, LEX nr 3588589) Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, o ile w ocenie odwołującego przedłożona kalkulacja dowodzi rynkowego charakteru oferty Wykonawcy oraz bezzasadności odrzucenia oferty Odwołującego, to niemniej jednak nawet przyjmując, iż przedłożona przez Wykonawcę kalkulacja (jak również wyjaśnienia i dowody w postaci ofert podwykonawczych) byłyby z jakiegoś powodu niewystarczające to Zamawiający winien był dopytać Wykonawcę ​o budzące jego wątpliwości elementy w ramach wyjaśnień uzupełniających. Jak wskazano w orzecznictwie KIO „Uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego ​ sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu” (por. Wyrok KIO z 11.01.2023 r., KIO 3474/22, LEX nr w 3509602). Analogicznie „Orzecznictwo i doktryna dopuszcza możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia nie potwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji ​ wyjaśnieniach przystępującego służy interesowi zamawiającego, który żądając dalszych wyjaśnień uzyskuje lepszą w możliwość weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności wykonania zamówienia zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji z postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym”. (Wyrok KIO z​ 28.03.2017 r., KIO 466/17, LEX nr 2268353). Reasumując powyższe nawet przyjmując, iż przedłożona przez Wykonawcę kalkulacja (jak również wyjaśnienia i dowody w postaci ofert podwykonawczych) byłyby z jakiegoś powodu niewystarczająca to Zamawiający winien był dopytać Wykonawcę o budzące jego wątpliwości elementy w ramach wyjaśnień uzupełniających. Wybór oferty USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. Zarzut nr 3 ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr 1 i 2, w ocenie STRABAG Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Odwołującego i uznać ofertę USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. za najkorzystniejszą. Z tego też względu STRABAG uważa, że czynności wyboru oferty USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. jako najkorzystniejszej i odrzucenia oferty STRABAG naruszają przepisy art. 16 pkt 1) i 2) i 3) jak również 17 ust. 2 pzp. W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania Postępowanie, które zakończyło się wyborem oferty USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. nie może uznać jako przeprowadzonego z dochowaniem reguł uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości, oraz proporcjonalności. W dniu 29 listopada 2024 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zmawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca H.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. w Wąwolnicy, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 11 grudnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 14 listopada 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę H.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. w Wąwolnicy do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych ​ zakresie podnoszonym w odwołaniu. w Odnosząc się do zarzutu 1. naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z §6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym polegające na błędnym uznaniu, że STRABAG nie wywiązał się z ciężaru wykazania że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny przy jednoczesnym przyjęciu, ż​ e złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody wraz z pismem z dnia 7.10.2024 r. (​ a przede wszystkim szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej) nie uzasadniają podanej ​ ofercie ceny i w następstwie powyższego dokonanie oceny oferty STRABAG jako zawierającej rażąco niską cenę i jej w odrzucenie z tej przyczyny, Izba uznała zarzut za zasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań, w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania danej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny, jak również okoliczności, które wpływają na jej kalkulację, uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie. Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (​ np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi. Zaznaczenia wymaga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (​ np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne ​i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste. To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny w postępowaniu. Jednakże ocena złożonych wyjaśnień zawsze musi być dokonana w odniesieniu do treści wezwania w sprawie wyjaśnienia ceny. Zamawiający nie może zatem wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, w przypadku braku informacji, a tym bardziej dowodów w wyjaśnieniach ceny, do złożenia których wykonawca nie był wzywany. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba podkreśla, że wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego potwierdzają zasadność zarzutu. Analiza wezwania skierowanego przez Zamawiającego z dnia 30 września 2024 roku do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp oraz treść uzyskanych wyjaśnień ceny wraz z jej kalkulacją i załączonymi dowodami, w ocenie Izby nie dawała Zamawiającemu podstaw, do uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności, czy zaproponowana przez Wykonawcę cena ofertowa została określona z należytą starannością i czy gwarantuje ona wykonanie zamówienia w sposób rzetelny? (…) Na podstawie art. 224 ust. 4 ustawy Pzp Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp ​ tj. w zakresie: 1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2022 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. (…) Wykonawca zobowiązany jest dodatkowo do podania kalkulacji wybranych elementów cenotwórczych: 1) ceny 1 m2 nawierzchni mineralnej, 2) ceny 1 m2 nawierzchni granitowej, 3) ceny wyposażenia placu zabaw, tj. urządzeń zabawowych, 4) ceny wyposażenia siłowni, tj. urządzeń do ćwiczeń, 5) ceny nasadzeń roślinnych. Wyjaśnienia, wraz ze złożonymi dowodami powinny być jak najbardziej szczegółowe obejmujące wszelkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i​ niezbędne do jego należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków oraz zysku Wykonawcy. Wyjaśnienia, w tym złożone dowody powinny odnosić się do wszystkich aspektów mających wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Wyjaśnienia powinny być odpowiednio umotywowane, przekonywujące, ż​ e zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym została określona z​ należytą starannością i gwarantuje ona wykonanie zamówienia w sposób rzetelny. Proszę o szczegółowe wyjaśnienie wyliczenia ceny, w tym złożenie dowodów celem usunięcia wątpliwości dotyczących oferowanej ceny oraz możliwości stwierdzenia, czy jest ona rażąco niska, jak również, czy obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wynika z powyższego, treść wezwania do wyjaśnienia ceny odnosiła się do konkretnych elementów cenotwórczych, których podania wymagał Zamawiający, oraz do okoliczności o których mowa w art. w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6. W ocenie Izby wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego wraz z załączoną kalkulacją szczegółową cechowały się dużą szczegółowością i odnosiły się do wszystkich wymaganych przez Zamawiającego pozycji, a ich wyliczenie poparte zostało dowodami. Niezasadne jest zatem stanowisko Zamawiającego wyrażone w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 14 listopada 2024 r., zgodnie z którą Zamawiający stwierdził, ż​ e Oferta nr 6 - złożona przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp - oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający opisał treść wezwania do wyjaśnienia ceny oraz złożone w odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnienia Zamawiającego wraz z dowodami. Jednakże, w ocenie Izby stanowisko Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującegojest bardzo chaotyczne i wewnętrznie sprzeczne. Tak jakby Zamawiający nie potrafił dokładnie wskazać dlaczego złożone wyjaśnienia ceny świadczą o nierealności ceny. Trudno bowiem znaleźć konkretne przyczyny, które według Zamawiającego wskazują na taką okoliczność. Dodać należy, że Zamawiający nie zakwestionował stawki roboczogodziny przyjętej przez Odwołującego w wysokości 50 zł (bezspornie wyższej od minimalnej stawki godzinowej z​ a pracę 22,85 zł), wskazując w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że jest ona wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, jednocześnie odnośnie tej stawki kwestionował wyłącznie brak dowodów potwierdzających zachowanie minimalnej stawki godzinowej, choć okoliczność, że spełnia ona wymagania dla stawki minimalnej nie była kwestionowana. Dlatego brak dowodów na zastosowanie minimalnej stawki godzinowej (w wysokości 22,85 zł od 1 lipca 2024 r.), w sytuacji gdy wysokość tej stawki nie była kwestionowana jako spełniająca powyższe wymagania (okoliczność bezsporna), nie może być podstawą odrzucenia oferty. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień ceny pominął również istotny fakt, ż​ e stawka ta została przyjęta do obliczenia ceny całkowitej za pośrednictwem profesjonalnego programu Norma EXPERT Wersja: 5.14.300.26, który dokonuje wyliczeń z uwzględnieniem wszystkich składników zaliczanych do wynagrodzenia oraz uwzględnia koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń. Dalej, w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazuje jedynie na brak dowodów n​ a zastosowanie minimalnej stawki godzinowej, pomijając pozostałą argumentację podniesioną w uzasadnieniu odrzucenia oferty, tj. odnośnie zaplecza sprzętowego i​ organizacyjnego Wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie złożył dowodów w postaci: - dokumentów poświadczających ponoszone przez firmę koszty utrzymania sprzętu, ​np. w formie poświadczenia stawki rocznej amortyzacji sprzętu; - dowodów na zatrudnienie pracowników, np. w formie zanonimizowanych kopii umów ​o pracę, list płac, z których wynikałaby wysokość wynagrodzeń; -dokumentów poświadczających zapewnienie wszystkich kosztów pracy, brak dowodów na odprowadzanie składek do ZUS i NFZ oraz brak dowodów potwierdzających koszty związane z funkcjonowaniem firmy, czy też brak dowodów, dokumentujących faktyczne koszty funkcjonowania firmy, ​tj. wysokość czynszu, wynajmu pomieszczeń biurowych czy opłat eksploatacyjnych, brak jest informacji jaki udział procentowy mają te wszystkie koszty w deklarowanej stawce roboczogodziny. Trudno zatem wywieść, czy Zamawiającemu chodziło wyłącznie o brak dowodów potwierdzających zachowanie minimalnej stawki godzinowej, czy też o inne okoliczności, d​ o których odnosił się w uzasadnieniu odrzucenia oferty, bowiem stanowisko Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty oraz odpowiedzi na odwołanie jest niespójne i​ wzajemnie sprzeczne. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego kwestionował brak dowodów na funkcjonowanie firmy, kosztów zaplecza sprzętowego i organizacyjnego oraz brak informacji jaki udział procentowy mają te koszty w deklarowanej stawce roboczogodziny, co nie było przedmiotem wezwania do wyjaśnienia ceny i nie może stanowić okoliczności uzasadniającej odrzucenie oferty. Odnosząc się do braku dowodów na zabezpieczenie obowiązkowych składek n​ a ubezpieczenia emerytalne, ubezpieczenia rentowe, ubezpieczenia wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, Fundusz Emerytur Pomostowych., których brak stał się również podstawą do odrzucenia oferty, to wskazać należy, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia ceny nie żądał złożenia tych dowodów. Odwołujący został zobowiązany do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, bez wskazania o jakie konkretne dowody wzywa Zamawiający. Zatem w tym zakresie Zamawiający pozostawił Odwołującemu dowolność. Dlatego niezłożenie ww. dokumentów, których brak Zamawiający zarzuca nie może być podstawą do wyciągania wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji. W tych okolicznościach Zamawiający nie powinien również pomijać okoliczności, wynikających ze złożonego kosztorysu szczegółowego i określonej tam stawki roboczogodziny przy użyciu programu Norma EXPERT Wersja: 5.14.300.26. Nie było to bowiem wyłącznie oświadczenie Odwołującego o zastosowanej stawce, ale szczegółowa kalkulacja, za pomocą programu d​ o kosztorysowania, uwzględniająca wymagane obciążenia wykonawcy, koszty bezpośrednie, kaszty pośrednie oraz zysk. Reasumując, analiza złożonych przez Odwołującego wyjaśnień ceny w ocenie Izby potwierdziła, że wykonawca ten odniósł się do wymaganych w wezwaniu okoliczności oraz złożył dowody potwierdzające dokonaną kalkulację. Przedłożone zatem wyjaśnienia ceny potwierdzają realność zaoferowanej ceny. W tych okolicznościach zarzut podlegał uwzględnieniu. W konsekwencji powyższego, potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 pzp ​ zw. z art. z art. 16 pkt 1, 2, 3 pzp w zw. z art. 17 pkt 2 ustawy Pzp oraz poprzez wybór jako najkorzystniejszej w w Postępowaniu oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W., ul. Bełżycka 3, 24-160 Wąwolnica w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta STRABAG, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego jej odrzucenia. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 268/21 WYROK z dnia 19 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawcę InterHall Sółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Milowicka 1f, 40-312 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nasielsk ul. Elektronowa 3, 05-190 Nasielsk orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża InterHall Sółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od InterHall Sółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach na rzecz Gminy Nasielsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 268/21 Uzasadnie nie Gmina Nasielsk (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Modernizacja stadionu miejskiego w Nasielsku”, numer referencyjny IZP.271.18.2020. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 6 listopada 2020 roku, numer 607697-N-2020. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Anmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dzierżysławiu. W terminie ustawowym Wykonawca InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu: 1)naruszenie art. 91 ust. 1 pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty Anmed sp. z o.o. (dalej: „Anmed”) pomimo, że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu; 2)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Anmed pomimo, że jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) w zakresie przedłożonych próbek, sprawozdania z badań na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodanów aromatyzowanych, świadectwa higieny (atesty PZH) dla oferowanych składników systemu nawierzchni syntetycznej oraz dokumentu potwierdzającego status FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP); 3)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe sp. z o.o. (dalej: „Panorama”) pomimo, że jest niezgodna z treścią SIW Z w zakresie przedłożonych próbek, a w razie uznania, że oferta wykonawcy Anmed nie podlega odrzuceniu w świetle zarzutu nr 2: 4)naruszenie art. 26 ust. 3 pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Anmed do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w treści Rozdziału 8.6.2.lit. e), g) oraz i) SIW Z, pomimo że przedłożony przez wykonawcę Anmed dokument nie potwierdza spełnienia przez oferowane roboty budowlane wymogów Zamawiającego. Mając na uwadze postawione zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty Anmed, jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ; 4)odrzucenia oferty Panorama, jako oferty której treść nie odpowiada treści SIWZ, a w razie uznania, że oferta wykonawcy Anmed nie podlega odrzuceniu: 5)wezwanie wykonawcy Anmed do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w treści Rozdziału 8.6.2.e), g) oraz i) SIWZ. W opisie stanu faktycznego Odwołujący wskazał m.in., że wymogi w zakresie tzw. dokumentów przedmiotowych, potwierdzających spełnienie przez oferowane roboty budowlane wymogów Zamawiającego zostały określone w Rozdziale 8.1. SIW Z, przytaczając część tego postanowienia i zaznaczył, że dokumenty składane na późniejszym etapie, w odpowiedzi na wezwanie do ich złożenia na podstawie art. 26 ust. 2 pzp, zostały wymienione w pkt. 8.6.2. SIWZ. Odwołujący podał, że wykonawcy Anmed oraz Panorama nie przedstawili próbek zgodnie z podpunktem Rozdziałem 8.1.d) SIW Z, zaznaczając, że mają one charakter odrębny w stosunku do pozostałych żądanych próbek, bowiem wymagana próbka systemu nawierzchni syntetycznej to nie tylko trawa, ale również jej zasyp. Zamawiający określając masę zasypu nie zezwolił na zastosowanie trawy bezzasypowej. Zamawiający pismem z 4 grudnia 2020 roku zwrócił się do wykonawcy Anmed na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie próbek wymaganych stosownie do pkt 8.1. SIW Z, wskazując, że złożone próbki nie spełniają wymogów formalnych w zakresie wymiarów określonych w pkt 8.1. ppkt c, d, e i f oraz wzywając do przedstawienia przyczyn dotyczących niezachowania przez przedstawione próbki wymaganych wymiarów. W odpowiedzi na powyższe, wykonawca Anmed wyjaśnił, iż przyczyną niezachowania wymiarów próbki jest fakt, że producent dysponuje wyłącznie takim rozmiarem, jaki został wysłany wraz z ofertą i wskazał jednocześnie, iż próbki nie odbiegają od wymagań i są zgodne z zapisami SIW Z pkt 8.1. Zamawiający w dniu 27 listopada 2020 roku, wezwał wykonawcę Anmed do uzupełnienia próbek, za podstawę przyjmując art. 26 ust. 3 pzp. Następnie Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 2 pzp, wykonawca Anmed złożył w dniu 17 grudnia 2020 roku między innymi: Certyfikat dotyczący posiadania przez POLYTAN GmbH statusu PREFERRED PRODUCER od dnia 1 grudnia 2020 roku (dalej: „Certyfikat”); Atest Higieniczny nr 318/322/322/2020 z dnia 3 września 2020 roku (dalej: „Atest”); Sprawozdanie J.S. H. Poland sp. z o.o. numer 436803/20/TOYP (dalej: „Sprawozdanie”), w odniesieniu do których Zamawiający nie prowadził dalszego postępowania wyjaśniającego, w tym nie wzywał do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. Uzasadniając pierwszy zarzut Odwołujący przywołał art. 91 ust. 1 pzp i wskazał, że oferta wykonawcy Panorama podlega odrzuceniu lub uznaniu za odrzuconą wobec podlegania przez tego wykonawcę wykluczeniu z postępowania, względnie Zamawiający obowiązany był prowadzić dalsze badanie i ocenę ofert, w tym skierować do wykonawcy Panorama wezwanie do uzupełnienia dokumentów złożonych w następstwie wezwania na podstawie art. 26 ust. 2 pzp. W ocenie ofert nie mogą brać udziału tego rodzaju oferty, co prowadzi do przekonania o naruszeniu powyższego przepisu pzp. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Anmed i Panorama na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w związku z art. 90 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych z uwagi na brak próbek oraz bezpodstawne ich uzupełnienie, Odwołujący przywołał art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp i art. 87 ust. 1 zdanie drugie pzp oraz stwierdził, że okolicznością bezsporną w niniejszej sprawie jest brak złożenia przez wykonawców Anmed oraz Panorama próbek systemu nawierzchni, opisanych w Rozdziale 8.1.d) SIW Z. Co istotne, Wykonawca Anmed był w tym zakresie wzywany do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. Odwołujący zauważył, że Zamawiający konsekwentnie rozróżnia próbki samej trawy na kort tenisowy (Rozdział 8.1.c) oraz próbkę systemu nawierzchni na kort tenisowy (Rozdział 8.1.d), która obejmuje również zasyp trawy dla kortu tenisowego. Próbka, o której mowa w Rozdziale 8.1.d) SIW Z jest jedynym elementem, który wskazuje na to, jaki zasyp oferuje wykonawca. Skoro Zamawiający przyjął, że kwestia zastosowanego zasypu zasługuje na odrębne potraktowanie w katalogu próbek, była to pozycja o istotnym dla niego znaczeniu. Złożone próbki są w przypadku niniejszego postępowania nie tyle dokumentem przedmiotowym, ale integralną częścią oferty, na co wskazuje chociażby wskazanie terminu ich złożenia - innego niż dokumentów przedmiotowych. Przedłożone próbki determinują treść oferty określają jednoznacznie, co wykonawca oferuje Zamawiającemu. Oferta to nie tylko cena ujęta w formularzu ofertowym, ale też wskazanie określonych produktów, które oferuje się Zamawiającemu. Jednoznaczne określenie oferowanych produktów stanowi element przedmiotowo istotny oświadczenia woli, jakim jest złożona w postępowaniu oferta. Zdefiniowania tych produktów wymagał Zamawiający właśnie poprzez wprowadzenie obowiązku złożenia próbek. W treści Rozdziału 8.1 SIW Z Zamawiający zawarł katalog próbek dla elementów zamówienia, których jakość - jak należy domniemywać - ma dla Zamawiającego fundamentalne znaczenie. Próbki te mają za zadanie określić oferowane produkty oraz potwierdzić posiadanie przez nie określonych cech i parametrów. Odwołujący powołał się na orzeczenia Izby z dnia 7 kwietnia 2016 roku (KIO 426/16) oraz z dnia 28 września 2020 roku (KIO 1974/20), a następnie stwierdził, że skierowanie do wykonawcy wezwania do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 pzp było pozbawione podstaw. Jest ono w swych skutkach jednoznaczne z prowadzeniem negocjacji, co do treści oferty, które są niedopuszczalne na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, a opisane uchybienia kwalifikują ofertę wykonawców Anmed i Panorama do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W ocenie Odwołującego wykonawca Anmed przedłożył próbki o wymiarach niespełniających oczekiwań Zamawiającego, co Zamawiający sam zauważył, kierując do niego wezwanie do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 pzp. Zarówno z treści wezwania, jak i z treści odpowiedzi wykonawcy Anmed wynika, że dostarczone próbki mają nieprawidłowe wymiary. Zamawiający poprzestał na zdawkowej odpowiedzi, potwierdzającej niezgodność z SIW Z i nie zastosował żadnej sankcji, a zwłaszcza oczywistego w takim przypadku odrzucenia oferty wykonawcy Anmed na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Postępowanie wyjaśniające po złożeniu ofert nie jest miejscem ani czasem do pozostawionego bez konsekwencji przyznawania się do niezgodności z SIW Z. Na tego rodzaju działania jest czas przed złożeniem oferty. Uzasadniając zarzut dotyczący przedstawionego przez wykonawcę Anmed certyfikatu, wymaganego w Rozdziale 8.6,2.lit. e) SIW Z Odwołujący wskazał, że złożony dokument jest dotknięty zasadniczą wadliwością. Analiza Certyfikatu wskazuje, że status „FIFA PREFERRED PRODUCER” dostawca trawy syntetycznej, POLYTAN GmbH uzyskał 1 grudnia 2021 roku, a zatem po terminie składania ofert. Nie potwierdza on zatem spełniania przez ofertę wykonawcy Anmed wymogów Zamawiającego. Z powyższej przyczyny oferta wykonawcy Anmed nie odpowiada wymogom postawionym w treści SIWZ, a w konsekwencji podlega odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego także Atest, przedłożony w odpowiedzi na wymóg określony w treści Rozdziału 8.6.2.lit. g) SIW Z, jest wadliwy, bowiem został wystawiony dla trawy syntetycznej Polytan w następujących wariantach: TRAWA SYNTETYCZNA POLYTAN: LigaTurf Cross, LigaTurf Legend Pro, LigaTurf Motion, LigaTurf RS+, Ligagrass Synergy, Ligagrass PRO, LigaTurf RS PRO II, LigaTurf PRO, LigaTurf Legend PRO na podkładzie lateksowym lub poliuretanowym, natomiast inne przedłożone dokumenty, opiewają na zupełnie inne produkty tj.: Raport LABOSPORT: Liga Turf RS+ CooIPlus WorldCup Edition 260 W ACS 85 EPDM R(DG); Karta techniczna trawy: Liga Turf RS+ CooIPlus WorldCup Edition 260 W ACS 85 EPDM R; Autoryzacja producenta: Liga Turf RS+ CooIPlus WorldCup Edition 260 W ACS 85 EPDM R; Certyfikat FIFA: Liga Turf RS+ CooIPlus W CE 260 W ACS 85 EPDM R (DG); Raport Techniczny EN15306:2014 - Liga Turf RS +; Aneks do sprawozdania reakcji na ogień: Liga Turf RS +, między innymi 260. W związku z tym przedłożony Atest nie dotyczy oferowanej trawy syntetycznej, bowiem jej nie wymienia. W uzasadnieniu zrzutu odnoszącego się do Sprawozdania, wymaganego stosownie do Rozdziału 8.6.2. lit. i) SIW Z, Odwołujący stwierdził, że jest ono dotknięte zasadniczą wadliwością, bowiem jego treść, po przeanalizowaniu dostępnych dokumentów dotyczących tej kwestii, wskazuje, że jego wystawca nie posiada stosownej akredytacji. W nagłówku określono bowiem powołanie się na numer akredytacji laboratorium „AB 079”, a analiza treści Certyfikatu AB 079, a zwłaszcza załącznika do niego, opisującego zakres akredytacji wskazuje, że z zakresu akredytacji Certyfikatu AB 079 nie wynika, że J.S. Hamilton Poland sp. z o.o. może przeprowadzać w szczególności badania na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodanów aromatyzowanych (W WA) w granulacie EPDM z recyklingu oraz badania na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodanów aromatyzowanych (W WA) w granulacie EPDM z recyklingu potwierdzających zgodność z Rozporządzeniem (W E) 1907/2006 REACH. Zakres akredytacji nie obejmuje również: normy EN 71-3:2019 odnośnie migracji określonych pierwiastków poza migracją cyny organicznej do płynów modelowych; PB-235/GC wyd. II z dn. 13.01.2014 (Zawartość W WA); PB-233/ICP wyd. II z dn. 15.11.2017; rozporządzenia (W E) nr 1907/2006 REACH. Z samej istoty akredytacji wynika, że stanowi ona potwierdzenie dla określonego podmiotu do wykonywania określonych czynności. Podmiot akredytowany w jednym zakresie nie ma uprawnień do realizacji działań w innym zakresie (jego zakres uprawnień jest dokładnie tożsamy z jednostką, która w ogóle nie ma jakiejkolwiek akredytacji). J.S. H. Poland sp. z o.o. zaznaczył w treści Sprawozdania wszystkie badania jako „akredytowane”. Zgodnie z normą PN-EN ISO/IEC 17000:2006 akredytacja jest to „atestacja przez stronę trzecią, dotycząca jednostki oceniającej zgodność, służąca formalnemu wykazaniu jej kompetencji do wykonywania określonych zadań w zakresie oceny zgodności. W podsumowaniu tej części odwołania Odwołujący stwierdził, że w powyższym zakresie wykonawca Anmed nie sprostał wymogom postawionym w treści SIW Z, a dotyczącym dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania przez roboty wymogów Zamawiającego. Odwołujący przywołał przepis art. 26 ust. 3 pzp i zaznaczył, że w wypadku przyjęcia, że oferta Wykonawcy Anmed nie podlega odrzuceniu lub uznaniu za odrzuconą z innej przyczyny, zgłosił jako ewentualny zarzut naruszenia tego przepisu oraz ewentualne żądanie co do rozstrzygnięcia odwołania. Wskazane dokumenty nie były przedmiotem wezwania do uzupełnienia, co oznacza, że w wypadku zajścia opisanych powyżej okoliczności, wobec ich wadliwości, uzasadnione będzie nakazanie Zamawiającemu wezwania do ich uzupełnienia. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, zaś Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez: -Odwołującego w postaci: korespondencji e-mail z Zamawiającym z 18 i 19 listopada 2020 r. w sprawie interpretacji pkt 8.1. SIW Z lit. c i d; atestów higienicznych z 3 września 2020 r. i z 19 listopada 2010 r. oraz oświadczenia Polytan GmbH z dnia 10 grudnia 2020 r.; sprawozdań z badań: sporządzonego przez HAMILTON (złożonego przez wykonawcę Anmed) i sporządzonego przez KOMAG, -Zamawiającego w postaci: Certyfikatu obiektu – Narodowy Stadion Rugby z 16 października 2020 r., Raportu z badań laboratoryjnych FIFA – podręcznik 2015, 01.01.2015 (wyciąg) wskazującego na Polytan GmbH jako Licencjobiorcę FIFA; oświadczenie Polytan GmbH z 11 lutego 2021 r.; atestu higienicznego wraz z autoryzacją i kartą produktu oraz atestu higienicznego wraz z autoryzacją i Raportem FIFA z badania laboratoryjnego, atestu higienicznego wraz z autoryzacją i informacją techniczną produktu; Informacji HAMILTON z dnia 28 stycznia 2021 r. dotyczącej posiadania nieprzerwanie od 1996 r. Certyfikatu Akredytacji nr AB 079 wraz z załącznikami tj. Certyfikatem akredytacji, Zakresem Akredytacji, Listą prowadzonych badań. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka p. E.L., który według oświadczenia Zamawiającego posiada wiadomości specjalne z zakresu sporządzania i wydawania certyfikatów, atestów, sprawozdań, a który według oświadczenia Odwołującego, któremu Zamawiający nie zaprzeczył, jest pracownikiem wykonawcy Panorama. Jak wynikało ze stanowiska Zamawiającego, przedstawionego na rozprawie, świadek mógłby doprecyzować jego stanowisko w odniesieniu do ww. dokumentów, czy udzielić dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Stosownie do art. 541 ustawy NPzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W ocenie Izby fakty niezbędne dla rozstrzygnięcia odwołania zostały stwierdzone innymi dowodami. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę w postępowaniu, która uplasowała się na trzeciej pozycji, za ofertami wykonawców Anmed oraz Panorama. Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, termin związania ofertą nie upłynął. W wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Anmed i Panorama, po ponownej czynności oceny ofert, oferta złożona przez Odwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W wyniku opisanej czynności i zaniechań Zamawiającego, naruszających przepisy ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę, polegającą na utracie zysku wynikającego z pozyskania i realizacji zamówienia. Pomiędzy działaniami Zamawiającego a potencjalną szkodą Odwołującego występuje adekwatny związek przyczynowy. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do pkt 8.5. SIW Z w postępowaniu została zastosowana procedura, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp. Jak zostało ustalone, Zamawiający nie badał czy inni wykonawcy, niż wykonawca Anmed, który złożył ofertę najwyżej ocenioną, spełniają warunki udziału w postępowaniu i podlegają wykluczeniu z postępowania. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z dnia 25 listopada 2020 r., w postępowaniu zostały złożone cztery oferty, w których okres gwarancji, będący drugim (z dwóch) kryteriów oceny ofert, był analogiczny. Najniższą cenę zawierała oferta wykonawcy Anmed, następnie oferta wykonawcy Panorama, a w dalszej kolejności oferta Odwołującego. Zgodnie pkt 8.1. SIW Z „Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca: a)nie podlega wykluczeniu – Załącznik Nr 3 do SIWZ, b)spełnia warunki udziału w postępowaniu - Załącznik Nr 2 do SIWZ, c)próbkę min. 20x30cm oferowanej trawy na kort tenisowy z oryginalną metryką producenta; d)próbki oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej próbka o min. wymiarach 20 cm x 25 cm)- kort tenisowy e)próbka podkładu o wymiarach min 10x10 cm — boisko ze sztucznej nawierzchni; f)próbkę trawy syntetycznej o wymiarach min 20x25cm z etykietą producenta- boisko ze sztuczną nawierzchnią;” Stosownie do pkt 8.6.2. SIWZ: „W celu potwierdzenia, że zaoferowana sztuczna nawierzchnia spełnia wymagania Zamawiającego opisane NAW IERZCHNIA SYNTETYCZNA Z TRAW Y SYNTETYCZNEJ projektu budowlanoarchitektonicznego TOM nr 1 załącznika nr 10 do SIW Z lub spełnia wymagania równoważne określone w punkcie 4.8.2. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego zobowiązany jest do złożenia następujących dokumentów: a)Certyfikat FIFA Quality PRO łub FIFA Quality dla obiektu wykonanego z oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (system składający się z minimum sztuczna trawa + wypełnienie granulat EPDM z recyklingu/ techniczny). Dopuszcza się certyfikaty których ważność upłynęła w ciągu maksymalnie 3 łat od daty składania ofert. b)Raport z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Quality Programme for Football Turf dotyczący oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (system składający się z minimum sztuczna trawa + wypełnienie granulat EPDM z recyklingu/techniczny) wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Lobosport, ISA Sport, Sportlabs) potwierdzające jakość produktu na najwyższym poziomie FIFA Quality Pro edycja 2015 (dostępny na www.FIFA.com) wraz z potwierdzeniem wszystkich wymaganych parametrów technicznych. c)Raport z badań testu Lisport (standard EN) na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne i akredytowane przez FIFA laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych — narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że próbka oferowanego włókna po min. 200.000 cykli nie wykazuje istotnych zmian i poważnych uszkodzeń (dopuszcza się niewielkie ubytki koloru i drobne rozczepienie włókna) i jest w dobrym stanie. d)Sprawozdanie z badań reakcji na ogień na system( składający się z minimum sztuczna trawa + wypełnienie EPDM z recyklingu/techniczny) zgodnie z normą PN-EN 13501-1 +A1:2010 dla materiałów podłogowych Masy min. Cfl-sl jako materiał trudnozapalny. e)Dokument potwierdzający posiadanie przez producenta statusu FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP). f)Karty techniczne potwierdzone przez producenta dla oferowanych składników systemu nawierzchni syntetycznej tj.: maty elastycznej typu elayer, trawy syntetycznej oraz wypełnienia (granulat gumowy). g)Świadectwo higieny (atesty PZH) dla oferowanych składników systemu nawierzchni syntetycznej tj.: maty elastycznej typu e-layer, trawy syntetycznej i wypełnienia (granulat gumowy EPDM z recyklingu/techniczny). h) Autoryzacja producenta trawy syntetycznej wystawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię. i)Sprawozdanie z badań na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodanów aromatyzowanych (W WA) w granulacie EPDM z recyklingu potwierdzających zgodność z Rozporządzeniem (W E) 1907/2006 REACH wystawionych dla oferowanej partii materiału nie starsze niż 6 miesięcy.” Izba zważyła, co następuje: Nie potwierdziły się zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. W związku z tym odwołanie zostało oddalone. Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 25 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Na wstępie zauważenia wymaga, iż niezgodność treści oferty z treścią SIW Z w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest oceniania z uwzględnieniem definicji oferty, zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ofertą jest oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi zatem o materialną sprzeczność zobowiązania zawartego w ofercie z zobowiązaniem, którego zamawiający oczekuje i który opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodność ta występuje wówczas, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania Zamawiającego. Przepis ten nie stanowi zatem podstawy do odrzucenia oferty w przypadku niezgodności jej formy z postanowieniami SIW Z. Dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z konkretnymi postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i na czym ta niezgodność polega. W odniesieniu do dokumentów żądanych na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane określonych przez Zamawiającego wymagań, oznacza to w szczególności powinność wskazania parametru oferowanego produktu, który nie znajduje potwierdzenia w tych dokumentach, a był wymagany w opisie przedmiotu zamówienia. Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy, wskazania wymaga, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący odnosi do: próbek, jakie wykonawcy byli obowiązani złożyć wraz z ofertą stosownie do pkt 8.1. lit c,d,e,f SIW Z oraz do dokumentów, które wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, miał złożyć na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, o których mowa w pkt 8.6.2 lit e, g, i tj. Dokumentu potwierdzającego posiadanie przez producenta statusu FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP), Świadectwa higieny (atesty PZH) dla oferowanych składników systemu nawierzchni syntetycznej tj.: maty elastycznej typu e-layer, trawy syntetycznej i wypełnienia (granulat gumowy EPDM z recyklingu/techniczny), Sprawozdania z badań na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodanów aromatyzowanych (W WA) w granulacie EPDM z recyklingu potwierdzających zgodność z Rozporządzeniem (W E) 1907/2006 REACH wystawionych dla oferowanej partii materiału nie starsze niż 6 miesięcy, czyli odpowiednio do: Certyfikatu, Atestu, Sprawozdania. W odniesieniu do zarzutów dotyczących próbek, w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymaga, jaki charakter, zgodnie z SIW Z obowiązującą w analizowanym postępowaniu, miałypróbki składane przez wykonawców wraz z ofertą, tj. czy stanowiły treść oferty (oświadczenia woli w rozumieniu art. 66 § Kodeksu cywilnego), czy jednak służyły potwierdzeniu, że oferowane roboty spełniają wymogi określone przez Zamawiającego, a wymóg ich przedłożenia wynika z SIW Z i ma oparcie w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Rozdział 8 obejmuje Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają z złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu z postępowania. Z powyżej przedstawionych ustaleń wynika, że pkt 8.1. przewiduje wymóg, aby do składanej przez wykonawcę oferty zostały dołączone aktualne na dzień składania ofert oświadczenia stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także próbki, o podanych wymiarach, dotyczące m.in. oferowanej trawy na kort tenisowy z oryginalną metryką producenta oraz oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej na kort tenisowy. Jak sam Odwołujący w odwołaniu wskazał: „Wymogi w zakresie tzw. dokumentów przedmiotowych, potwierdzających spełnienie przez oferowane roboty budowlane wymogów Zamawiającego, zostały określone przez Zamawiającego w treści Rozdziału 8.1. SIWZ (dokumenty składane na etapie składania ofert)”. Z ww. brzmienia SIW Z oraz miejsca zamieszczenia postanowień odnoszących się do próbek, wynika, że nie stanowią one integralnej części oferty, lecz miały służyć potwierdzeniu, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi określone przez Zamawiającego. Potwierdza to także okoliczność, iż SIW Z nie zawiera postanowień, z których by wynikało, że zostanie przeprowadzone przez Zamawiającego badanie tych próbek, w tym pod kątem kryteriów oceny ofert. Jak wyżej podano kryteria oceny ofert dotyczą jedynie ceny i gwarancji, nie odnoszą się do badania próbek. Nadto Zamawiający stwierdził na rozprawie, że żądane przez niego próbki miały jedynie charakter poglądowy. Na gruncie analizowanego postępowania, ww. próbki mają zatem charakter dokumentu przedmiotowego. Nie można zatem zgodzić się z prezentowanym jednocześnie przez Odwołującego stanowiskiem, który niezależnie od powyżej przedstawionego stwierdzenia, wskazującego na to, że uznaje przedmiotowe próbki za dokumenty przedmiotowe, stwierdził również, że ww. próbki stanowią treść oferty, co wynika jego zdaniem m.in. z tego, że miały być złożone wraz z ofertą. Wbrew stanowisku Odwołującego, okoliczność, iż termin ich złożenia jest inny, niż dla pozostałych dokumentów przedmiotowych, jest bez znaczenia dla oceny ich charakteru w tym postępowaniu. Skoro stanowią one według SIW Z potwierdzenie, że oferowany przedmiotspełniania wymogi Zamawiającego, to fakt, iż miały być składane wraz z pozostałymi oświadczeniami, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, nie oznacza, że straciły przez to status dokumentów przedmiotowych. W związku z tym próbki podlegały uzupełnieniu i wyjaśnieniu z zastosowaniem art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, które to przepisy stanowiły podstawę wezwań Zamawiającego. Nie jest zatem zasadna argumentacja Odwołującego, że wezwanie do ich uzupełnienia było pozbawione podstaw i jest ono w skutkach jednoznaczne z prowadzeniem negocjacji co do treści oferty. Skoro próbki nie stanowią treści oferty, to nie ma do nich zastosowania wskazywany przez Odwołującego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który odnosi się do treści oferty, nadto nie był wskazywany przez Zamawiającego, jako podstawa wezwań kierowanych do wykonawcy Anmed. W ocenie składu orzekającego nie jest także zasadna argumentacja Odwołującego zmierzająca do wykazania, że mimo wezwania do uzupełnienia próbek, wykonawca Anmed nie złożył próbki systemu. Jak wynika z korespondencji email złożonej przez Odwołującego, w swoim wystąpieniu do Zamawiającego, odnoszącym się do pkt 8.1. SIW Z, wykonawca ten stwierdził: „Informujemy, że w punkcie c) i d) Zamawiający zdublował wymóg co do trawy syntetycznej wymaganej na kort tenisowy, prosimy zatem o usunięcie z katalogu wymaganych dokumentów i próbek podpunktu d), ponieważ ta sama próbka jest już wymagana w podpunkcie c) niniejszego wykazu.” W odpowiedzi Zamawiający podał: „(…) prosimy o złożenie oferty zgodnie z wytycznymi. W punkcie d) jest mowa o systemie nawierzchni, a w punkcie c) o samej trawie. Na system, oprócz samej trawy, składa się również piasek.” Powyższe, tj. że na próbkę systemu składa się próbka trawy i próbka piasku zostało potwierdzone na rozprawie. Skoro zatem nie jest sporne, że wraz z ofertą wykonawca Anmed złożył próbkę trawy na kort tenisowy, to w okolicznościach analizowanej sprawy, w sytuacji, gdy na wezwanie Zamawiającego do złożenia próbki oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej, na który składa się ww. trawa i piasek, wykonawca złożył próbkę piasku, należy uznać, że cel wymogu złożenia próbek został osiągnięty. Zamawiający, jak zasadnie stwierdził, na skutek uzupełnienia próbki, dysponuje bowiem zarówno próbką trawy, jak i próbką systemu nawierzchni. Nadto jak stwierdził Zamawiający, żaden z wykonawców nie złożył dwóch próbek trawy i jednej piasku. Nawet, jeżeli Odwołujący, jak stwierdził na rozprawie, jako jedyny to uczynił, to w świetle treści SIW Z i ww. korespondencji pomiędzy nim a Zamawiającym (nie zostało wykazane, aby pytanie i udzielona odpowiedź została przekazana wszystkim wykonawcom) należy uznać, iż Zamawiający dla celów poglądowych, którym służyły próbki, wszedł w posiadanie wszystkich przez siebie wymaganych próbek. Jak słusznie zauważył Zamawiający, SIW Z w tym zakresie mogła budzić wątpliwości, co potwierdza ww. korespondencja. W myśl ukształtowanego orzecznictwa, niejasnych postanowień SIW Z nie można interpretować na niekorzyść wykonawcy. Tym bardziej, jeśli, jak w analizowanym przypadku, miałoby to prowadzić do zbędnego zdublowania próbek trawy. Zauważenia również wymaga, że Odwołujący stwierdził w odwołaniu, iż próbki mają za zadanie określić oferowane produkty oraz potwierdzić posiadanie przez nie określonych cech i parametrów, jednak nie postawił przy tym zarzutu, że złożone przez wykonawcę Anmed próbki wskazują na to, iż wykonawca ten zaoferował przedmiot zamówienia nieodpowiadający SIW Z, jak również nie zarzucił, że zaoferowany przedmiot nie jest zgodny, np. co do zakresu czy sposobu wykonania z treścią SIW Z. Odwołujący natomiast podniósł okoliczność, iż same próbki złożone przez Anmed mają inne wymiary niż określone w SIW Z, i z tego wywodzi niezgodność oferty tego wykonawcy z SIW Z, stanowiącą jego zdaniem podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie można podzielić takiego stanowiska. Wymiar samych próbek nie wskazuje na niezgodność oferty z SIW Z. Odwołujący nie wykazał, że wymiar próbek ma znaczenie dla treści zobowiązania, jakie na siebie przyjmuje wykonawca składając ofertę. Zamawiający natomiast stwierdził, że wymiar próbek był bez znaczenia, skoro nie podlegały one badaniu, ponadto żaden z wykonawców nie złożył próbek o wymiarach podanych w SIWZ. W związku z tym zarzut naruszenia ww. przepisu w zakresie, w jakim dotyczy próbek złożonych przez wykonawcę Anmed nie potwierdził się. Powyższe stanowisko Izby odnoszące się do próbki, o której mowa w pkt 8.1. lit d) SIW Z, przedstawione odnośnie oferty wykonawcy Anmed, znajduje zastosowanie także do zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy Panorama. W związku z tym należy uznać, iż także wobec oferty tego wykonawcy nie została wykazana przesłanka jej odrzucenia, jako niezgodnej z SIW Z z uwagi na przedłożone próbki. Tym bardziej, że do tego wykonawcy nie było kierowane wezwanie do uzupełnienia próbki. W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdziły się także zarzuty dotyczące złożonych przez wykonawcę Anmed dokumentów w postaci Certyfikatu, Atestu i Sprawozdania. Jak wynika z rozdziału 8 pkt 8.6.2. lit. e: W celu potwierdzenia, że zaoferowana sztuczna nawierzchnia spełnia wymagania Zamawiającego opisane NAW IERZCHNIA SYNTETYCZNA Z TRAW Y SYNTETYCZNEJ projektu budowlano-architektonicznego TOM nr 1 załącznika nr 10 do SIW Z łub spełnia wymagania równoważne określone w punkcie 4.8.2. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego zobowiązany jest do złożenia następujących dokumentów: dokument potwierdzający status FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP). Dokument ten miał być złożony na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi: Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Z odwołania wynika, że zastrzeżenia Odwołującego odnoszące się do złożonego przez wykonawcę Anmed dokumentu potwierdzającego status FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP) nie dotyczą braku przedłożenia przez Anmed wymaganego przez Zamawiającego certyfikatu potwierdzającego posiadanie przez producenta wymaganego statusu, lecz tego, że dostawca trawy syntetycznej, POLYTAN GmbH uzyskał status „FIFA PREFERRED PRODUCER” 1 grudnia 2021 roku, tj. po terminie składania ofert. Odwołujący nie kwestionuje aktualności tego dokumentu na dzień jego złożenia. Zdaniem Odwołującego data uzyskania wymaganego statusu przez producenta wskazuje, że wykonawca Anmed nie potwierdził spełniania wymogów Zamawiającego i z tej przyczyny jego oferta podlega odrzuceniu. W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego. Po pierwsze, nie wskazał on z jakim konkretnym postanowieniem SIW Z oferta w tym zakresie jest niezgodna. Po drugie, certyfikat był składany na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp i potwierdza wymagany status producenta i jest aktualny na dzień jego złożenia. Nadto, jak wykazał na rozprawie Zamawiający, postawiony wymóg był spełniony także na dzień składania ofert tj. na 25 listopada 2020 r. i nie wystąpiło przerwanie ciągłości certyfikatu, co dopiero na rozprawie i bez dowodów na tę okoliczność, podniósł Odwołujący. Polytan GmbH jest obecnie preferowanym a wcześniej licencjonowanym producentem certyfikowanym przez FIFA, co potwierdza złożony przez Zamawiającego dowód w postaci FIFA Raport z badań laboratoryjnych, dotyczący testu z dnia 30 listopada 2020 r., gdzie producent ten widnieje jako Licencjobiorca FIFA. Jeśli chodzi o Atest (świadectwo higieny (atest PZH) dla oferowanych składników systemu nawierzchni syntetycznej, tj.: maty elastycznej typu e-layer; trawy syntetycznej i wypełnienia (granulat gumowy EPDM z recyklingu/techniczny), to zdaniem Odwołującego nie obejmuje on zaoferowanej trawy, bowiem dotyczy m.in. wariantu trawy LigaTurf RS+, a inne przedłożone przez wykonawcę Anmed dokumenty, wskazują jego zdaniem na inne produkty, tj. Raport LABOSPORT: Liga Turf RS+ CooIPlus WorldCup Edition 260 W ACS 85 EPDM R(DG); Karta techniczna trawy: Liga Turf RS+ CooIPlus WorldCup Edition 260 W ACS 85 EPDM R; Autoryzacja producenta: Liga Turf RS+ CooIPlus WorldCup Edition 260 W ACS 85 EPDM R; Certyfikat FIFA: Liga Turf RS+ CooIPlus W CE 260 W ACS 85 EPDM R (DG); Raport Techniczny EN 15306:2014 - Liga Turf RS +; Aneks do sprawozdania reakcji na ogień: Liga Turf RS +, między innymi 260. Tymczasem, jak wynika ze złożonych przez strony na rozprawie oświadczeń złożonych przez Polytan GmbH, LigaTurf RS+ jest nazwą główną produktu, zaś producent ten obok ww. nazwy używa oznaczeń, które identyfikują dodatkowe cechy produkowanej przez niego trawy syntetycznej, np. „CoolPlus” lub „CP” (oświadczenie Polytan GmbH z dnia 10.12.2020 r. złożone przez Odwołującego). Z oświadczenia Polytan GmbH z dnia 11.02.2021 r. dotyczącego przedmiotowego postępowania, złożonego przez Zamawiającego, wynika, że „wskazane w dokumentach nazwy: LigaTurf RS+ (użyta w raporcie z badań FIFA oraz karcie technicznej odwołującej się do tego raportu) LigaTurf RS+ CooIPlus WorldCup Edition 260 W ACS 85 EPDM R dotyczą tego samego produktu i są tożsame ”. Nadto w oświadczeniu znajduje się m.in. informacja, że atest higieniczny wystawiony jest dla grupy traw Polytan, w tym LigaTurf RS+, tj. wykładzin charakteryzujących się tym samym składem chemicznym i metodą produkcji. W zakresie procedury wystawienia atestu higienicznego bez znaczenia są takie cechy jak wysokość włókna czy gęstość ściegu, a tego właśnie dotyczą dodatkowe oznaczenia w nazwie produktu. Także w tym oświadczeniu znajduje się informacja, że Polytan GmbH w celach marketingowych używa obok nazwy głównej produktu oznaczeń, które identyfikują dodatkowe cechy produkowanej przez niego trawy, np. „CoolPlus” lub „CP”. W związku z tym, nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że Atest, złożony przez wykonawcę Anmed, nie obejmuje zaoferowanej przez tego wykonawcę trawy syntetycznej. Zdaniem Odwołującego Sprawozdanie (sprawozdanie z badań na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodanów aromatyzowanych (W WA) w granulacie EPDM z recyklingu potwierdzających zgodność z Rozporządzeniem (W E) 1907/2006 REACH) jest wadliwe, ponieważ jego wystawca nie posiada stosownej akredytacji. Z przeprowadzonej przez niego analizy treści Certyfikatu AB 079, a zwłaszcza załącznika do niego, opisującego zakres akredytacji nie wynika, że J.S. H. Poland sp. z o.o. może przeprowadzać ww. badania. Nadto Odwołujący stwierdził, że zakres akredytacji nie obejmuje również: normy EN 71-3:2019 odnośnie migracji określonych pierwiastków poza migracją cyny organicznej do płynów modelowych; PB-235/GC wyd. II z dn. 13.01.2014 (Zawartość W WA); PB-233/ICP wyd. II z dn. 15.11.2017; rozporządzenia (W E) nr 1907/2006 REACH. Na rozprawie Odwołujący podniósł, iż w zakresie akredytacji nie ma wskazania na ww. rozporządzenie REACH, podczas, gdy w innym złożonym jako dowód sprawozdaniu laboratorium KOMAG takie wskazanie występuje. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionuje wyników badań, nie stawia zarzutu, iż nie potwierdzają one zgodności oferowanego przez Anmed przedmiotu zamówienia z SIW Z, nie kwestionuje aktualności Sprawozdania. Następnie dostrzeżenia wymaga, że z oświadczenia J.S. H. Poland sp. z o.o. dnia 28 stycznia 2021 r., złożonego przez Zamawiającego na rozprawie wynika, że podmiot ten posiada nieprzerwanie od 1996 r. Certyfikat Akredytacji AB 079, w którym Polskie Centrum Akredytacji potwierdza, że ten podmiot spełnia wymagania normy PN-EN ISO/ IEC 17025:2018-02 „Ogólne wymagania dotyczące kompetencji laboratoriów badawczych i wzorcujących”. Do oświadczenia zostały załączone skany: Certyfikatu Akredytacji nr AB 079 wyd. z 03.08.2020 r., Zakresu Akredytacji nr AB 079 wyd. 53 z 18.12.2020 r., Listy badań prowadzonych w ramach zakresu elastycznego wyd. XXII z 23.11.2020 r. Sprawozdanie złożone przez Anmed na pierwszej stronie zawiera informację o rodzaju badania, z zaznaczeniem m.in., że nastąpiło zgodnie z ww. rozporządzeniem REACH. Natomiast dowody przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego wskazują, iż zakres akredytacji, wbrew stanowisku Odwołującego, obejmuje ww. normy. I tak: Zakres akredytacji laboratorium badawczego J.S. H. Poland sp. z o.o., na stronie: 56/75 jako dokument odniesienia podaje normę PB-233/ICP wyd. II z dn. 15.11.2017, zaś na stronie 57/75 wskazuje na normy i procedury badawcze opracowane przez laboratorium, a załączona Lista badań prowadzonych w ramach zakresu elastycznego wyd. XXII z 23.11.2020 r., jako dokumenty odniesienia, wymienia m.in. PB-235/GC wyd. II z dn. 13.01.2014 i normę EN 71-3:2019. Odwołujący nie zakwestionował na rozprawie tych dowodów. Powyższe wskazuje, iż zarzuty odwołania odnoszące się do Sprawozdania złożonego przez wykonawcę Anmed nie potwierdziły się. Ad. postawiony na wypadek nieuznania zasadności ww. zarzutu - zarzut naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Anmed do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w treści Rozdziału 8.6.2. lit. e), g) oraz i) SIWZ Stosownie do przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Jak wyżej zostało przedstawione, Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów dotyczących złożonych przez wykonawcę Anmed dokumentów, które jego zdaniem miałyby być przedmiotem wystąpienia Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. Certyfikatu, Atestu i Sprawozdania, chociaż stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, to na nim spoczywał ciężar dowodu. W związku z tym również zarzut zaniechania wezwania do ich uzupełnienia należy uznać za niepotwierdzony. Ad. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez; Zgodnie z treścią art. 91 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarzut ten Odwołujący wiąże z wyborem przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty (omyłkowo wskazując na Panorama zamiast na Anmed) i jest konsekwencją ww. zarzutów. Wobec braku wykazania zasadności zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Anmed, zarzut ten należy uznać za nieuzasadniony. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy NPzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz ​ oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia w 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 330/21 WYROK z dnia 2 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: A. K. - zarządca sukcesyjny P.P.H.U. „K." M. K. w spadku, Trawena Sp. z o.o. Sp. k., ul. Nadbzurzańska 19, 99-400 Łowicz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 3 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: A. K. - zarządca sukcesyjny P.P.H.U. „K." M. K. w spadku, Trawena Sp. z o.o. Sp. k., ul. Nadbzurzańska 19, 99-400 Łowicz, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: A. K. - zarządca sukcesyjny P.P.H.U. „K." M. K. w spadku, Trawena Sp. z o.o. Sp. k., ul. Nadbzurzańska 19, 99-400 Łowicz tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: A. K. - zarządca sukcesyjny P.P.H.U. „K." M. K. w spadku, Trawena Sp. z o.o. Sp. k., ul. Nadbzurzańska 19, 99-400 Łowicz na rzecz zamawiającego: 3 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Montelupich 3, 30901 Kraków kwotę 334 zł 50 gr (słownie: trzysta trzydzieści cztery złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 330/21 Uzasadnienie Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistycznaz siedzibą w Krakowie prowadzi postępowania o udzielenie zmówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, którego przedmiotem jest „dostawa w latach 2021 - 2022 śpiworów wzór 729A/MON”.Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na podstawie art. 131a ustawy z 29 stycznia 2004 r. (dalej zwanej „Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 229-565518 w dniu 24 listopada 2020 r. W dniu 20 stycznia 2021 r. Zamawiający w ramach prowadzonego przetargu ograniczonego przekazał wykonawcom, w tym Odwołującemu, Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami. Konsorcjum w składzie: A. K. zarządca sukcesyjny Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowego Usługowego „K." M. K. w spadku i TRAW ENA Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą lidera konsorcjum w Łowiczu , na podstawie art. 513 pkt 1 w związku z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej: „nPzp"), wniósł odwołanie wobec wadliwego opisania dokumentacji zamówienia w postaci załączników do SIW Z przekazanych wykonawcom w dniu 20 stycznia 2021 r. tj. załącznika nr 4 do SIW Z pn. „W DTT 729A/MON" w zakresie postanowienia zawartego w pkt 7.2.1. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 471, 472 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 139 ust. 2 PZP w zw. z art. 30 ust. 2 i 3 PZP, poprzez określenie wymogów w pkt 7.2.1. Wojskowej Dokumentacji Techniczno- Technologicznej w sposób: - nieproporcjonalny, - nakładający na wykonawców ryzyka w zasadzie niewykonalne, - nakładający na wykonawców odpowiedzialność za wyniki badań, na które wykonawca nie ma wpływu, a które mogą być obarczone wadami, niezgodnie z przywołaną w pkt 7.2.1 WDTT normą PN-P-84506:1983, - wadliwy, kiedy wyniki badania mogą skutkować rezultatem, że wynik badań nie będzie zgodny z rzeczywistością, - wadliwy, poprzez niedopuszczenie poziomu odstępstw, opisanego w normie w sytuacji, w której badaniom można postawić zarzuty wadliwości, nieprecyzyjności, a poziomy odstępstwa są po to ustanowione w normie, gdyż badania nie są sobie zawsze równie, i dwa badania tego samego wyrobu mogą wyjść zgoła odmiennie, - wadliwy, z uwagi na sposób badania, bez dopuszczalnego odstępstwa, gdyż badanie (jego sposób, jakość i precyzyjność) nie będzie nigdy w 100% zgodne z wynikami W DTT, dokonywanymi w badaniach laboratoryjnych - zatem nie ma możliwości obiektywnego spełnienia wymogów 100%, - nałożenia na wykonawcę odpowiedzialności za wadliwość badania (np. wadliwy sposób pobrania, usterka mechaniczna, brak zapewnienia zasad higieny), - błędnie dopuszczający sytuację, w której badanie jednego wyrobu z pobranej partii ze skutkiem negatywnym skutkuje nieprzyjęciem całej partii w ilości 5000 wyrobów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany W DTT w zakresie objętym odwołaniem pkt - 7.2.1., poprzez zastąpienie wyrażenia: „(...)lub ocenianych innych wymagań określonych w WDTT, dla jednego z badanych wyrobów” wyrażeniem: „(...) określonych w WDTT, zgodnie z normą PN-P-84506:1983, dla próby co najmniej 10% badanych wyrobów” oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z Pzp czynności Zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości złożenia oferty przez Odwołującego w sposób, w jaki będzie możliwym prawidłowe wykonanie zamówienia. Sporne postanowienie W DTT uniemożliwia w zasadzie dokonanie odbiorów przedmiotów zamówienia. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego i został dopuszczony przez Zamawiającego. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący utracić może szansę na złożenie oferty konkurencyjnej, a co za tym idzie może nie uzyskać zamówienia i wynagrodzenia z tego tytułu. W dniu 20 stycznia 2021 r. Odwołujący otrzymał dostęp do dokumentacji postępowania w postaci SIW Z z jego załącznikami (w tym WDTT - załącznik nr 4). Odwołujący oświadczył, że kwestionuje postanowienia z WDTT, co do pkt 7.2.1.: „Próbki do badań pobiera się zgodnie z decyzją organu realizującego proces nadzorowania jakości: -przed wprowadzeniem materiałów do produkcji, zgodnie z normą PN-82/P-06706 Tkaniny, przędziny, dzianiny i włókiennicze pokrycia podłogowe - Badania odbiorcze lub -z partii wyrobów zgodnie z normą PN-P-84506:1983 Wyroby konfekcyjne - Badania odbiorcze dla partii wyrobów o liczności nie większej niż 5 000 par., o tym samym oznaczeniu klasyfikacyjnym, tej samej jakości, przedstawionych do jednorazowej weryfikacji zgodności. (...) Pozytywne wyniki badań są podstawą do potwierdzenia zgodności wyrobu z W DTT. Partię wyrobów należy uznać za niezgodną z wymaganiami, jeżeli chociażby jedna z badanych laboratoryjnie właściwości lub ocenianych innych wymagań określonych w W DTT, dla jednego z badanych wyrobów, nie spełnia wymagań podanych w WDTT." Odwołujący wskazał, że w dniu 1 lutego 2021 r. Zamawiający opublikował wyjaśnienia, w tym do pkt 7.2.1. W DTT, gdzie wprost wskazał: „Zamawiający wymaga by przedmiot zamówienia był w całości wykonany zgodnie z ww. zapisem W DTT. Niedopuszczalne są jakiekolwiek odstępstwa od ww. wymagań. Wszystkie wymagania określone w W DTT są istotne i ich niespełnienie ma wpływ na właściwości użytkowe przedmiotu zamówienia, w tym na bezpieczeństwo przyszłych użytkowników śpiwora - żołnierzy SZ RP. Wykonawcy powinny być znane „inne wymagania określone w W DTTT", bo przecież W DTT stanowi załącznik do SIW Z. Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca nie powinien mieć trudności w ocenie oczekiwań Zamawiającego. Zgodnie z ww. zapisami W DTT, Zamawiający nie dopuszcza do jakichkolwiek odstępstw od wszystkich wymagań określonych w W DTT, co zostało podkreślone, dodatkowo w W DTT, wskazując, że żaden z badanych wyrobów nie może nie spełniać wymagań podanych w WDTT." Odwołujący wyjaśnił, że podnosi zarzuty wobec faktu, że ww. norma, przywołana w W DTT, określa zasady wykonywania badań odbiorczych, które skierowane są przede wszystkim do jednostek prowadzących te badania. W pkt 3.4. ww. normy określono wadliwość dopuszczalną. Kwestionowane postanowienie skutkuje tym, że Zamawiający nie dopuszcza żadnej dopuszczalnej wadliwości. Odwołujący zauważył, że dopuszczalna wadliwość w kontekście pkt 4.1. i 4.2. ww. normy winna mieć zastosowanie bezwzględne wobec wszelkiej rzeczy i parametrów ocenianych z W DTT, tak jak to było dotychczas. Odwołujący wskazał, że zasady wynikające z ww. normy, skoro są skierowane do badania, jego sposobu, zakresu, jakości, itp., przewidują, że każda jednostka badawcza jest inna, co powoduje brak możliwości otrzymania wyników zgodnych w 100% z zatwierdzonym wzorem, jak też z zatwierdzeniem uwzględnionych (opisanych w W DTT procedury produkcji wg normy PN-82/P-06706). Bo to zatem są te dopuszczalne wadliwości, gdyż w przeciwnym razie, żadne zamówienie nie przeszłoby pomyślnie odbioru. Odwołujący podkreślił, że każde badania dotknięte są w jakimś stopniu wadliwością i dlatego formułuje się dopuszczalną wadliwość. W tym postępowaniu nie będzie możliwym przeprowadzenie badań w sposób pozytywny, gdyż każda jednostka badawcza będzie wpadała w jakiś stopień odstępstw od precyzyjnych wymagań z W DTT. Końcowo zatem Zamawiający nie uzyska przedmiotu zamówienia. Każde bowiem badania, jest obarczone błędem, a warunki odstępstw określone w ww. normie (RN-P-84506:1983), określają, jakie są dopuszczalne. Odwołujący podniósł też, że w załączniku nr 3 do Umowy jest klauzula jakościowa, która w przypisie nr 1 odwołuje się do Decyzji nr 126/MON, aktu prawnego obowiązującego w tym postępowaniu. W procedurze P-02 są zapisy mówiące o odstępstwach w pkt 4.7.9 mowa jest o odstępstwach od wymagań, a zatem jest to niezgodne z kwestionowanym postanowieniem W DTT. Dodać też trzeba, że W DTT jest elementem SIW Z, który podlega ocenie z uwagi na art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Odwołujący wskazał, że ww. akt prawny (decyzja MON) ma ważniejszy charakter niż W DTT, a tym samym warunki, jak również odstępstwa z pkt 4.7.9. tej decyzji winny mieć zastosowanie. Sporne postanowienie skutkuje niejasnością, czy ww. regulację dopuszczającą odstępstwa należy stosować, czy też nie. W świetle powyższego, kwestionowane wymaganie jest nieprecyzyjne i obarcza wykonawcę w sposób rażąco nieproporcjonalny i nadmierny odpowiedzialnością za coś na co nie ma wpływu – na błędy jednostki badawczej, a tym samym niezgodności. Ponadto, kwestionowane postanowienie W DTT jest nieprecyzyjne, bo nie odnosi się do konkretnych wymagań. Nie można utożsamiać różnych niezgodności, jako skutkujących tym samym - Zamawiający utożsamia tak samo niezgodność np. koloru, gdzie niezgodność ta wynosi 0,0001%, jak wtedy gdy niezgodność jest całkowita (np. odcień, jasność zieleni, jest tak samo niezgodna jak zaoferowanie czerwonego przedmiotu przy wymaganiu zielonym o konkretnej barwie). Odwołujący jest świadom tolerancji z tabel 8 i 9 W DTT, ale niedopuszczalnym i nieracjonalnym jest, aby na próbie z 5000 egzemplarzy badanych, na skutek 1 produktu nie spełniającego normy z tabel 8 lub 9 W DTT, ale spełniającego warunki z przywoływanej normy, zakwestionować całą partę dostawy. To jest przede wszystkim sytuacja nieracjonalna w świetle przepisów i nadmierna. W przypadku dopuszczenia wadliwości w sposób objęty normą, jak też zmiana z 1 egzemplarza na 10% badanej próby, będzie skutkować rzeczywistszym i miarodajniejszym wynikiem badań. Odwołujący podniósł, że nie spełniono wymogów z art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp także w innym zakresie sporna regulacja nie precyzuje, co należy rozumieć przez „inne wymagania". Jest to opis niejasny i nieprecyzyjny. Wykonawcy mogą mieć trudność wyceny takiego ryzyka. Zamawiający winien to sformułowanie sprecyzować i stworzyć katalog zamknięty. Odwołujący podniósł, że skoro Zamawiający żąda badań wg zgodności z ww. normą, to powinien dopuścić wszelkie aspekty z niej wynikające. Wyłącza zaś regulacje korzystne, co skutkuje niepełnym i wybiórczym stosowaniem normy. Wykonawca w tym kontekście wskazuje też na art. 30 Pzp, gdzie jest mowa o zgodności z normami, a produkt zgodny z nimi jest wtedy, gdy spełnia wymagania normy, ale nie musi jej posiadać. Tym samym przywołując normę dokonano jej zaostrzenia dla wykonawców na etapie realizacji umowy, co jest również nadmierne. Zdaniem Odwołującego, wprowadzenie normy do treści W DTT powoduje, że norma ta staje się obligatoryjna, a nie subiektywnie stosowana, co pośrednio wynika z ww. przepisu, a zatem Zamawiający stosując normę, powinien precyzyjnie jej używać, lub jak chce zastąpić jej postanowienia, to wyraźnie określić, czym zastępuje niestosowane regulacje. Jednakże zdaniem Odwołującego, nie powinno się stosować regulacji dla wykonawców mniej korzystnych niż wynikające z tej normy. Na marginesie Odwołujący podniósł, że odmowa odbioru w sytuacji, w której jeden wyrób z badanej próby ma wady nieistotne jest działaniem nieracjonalnym i nadmiernym oraz nie jest też uzasadniony przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający ma obowiązek przygotować postępowanie zgodnie z zasadą proporcjonalności. Niezbędne dla interpretacji określenia „proporcjonalny" jest uwzględnienie dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń TSUE, gdzie przymiotnik „proporcjonalny" używany jest w znaczeniu„zachowujący właściwą proporcję, nienadmierny, adekwatny". I tak proporcjonalny opis przedmiotu zamówienia to nakładający takie wymagania, które służą wypełnieniu uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W wyroku z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270, TSUE wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską (wersja skonsolidowana Dz.Urz. UE C 321E z 29.12.2006, s. 37), wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Test proporcjonalności jest kluczowy dla badania legalności działań podejmowanych przez zamawiającego w kontekście zachowania uczciwej konkurencji. Dlatego też w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że w celu wykazania, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp należy uprawdopodobnić, że wymagania określone przez zamawiającego nie wynikają z jego zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia (por. wyrok KIO z dnia.25 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 277/10, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt XII Ga 152/12). Powołując się na wyrok KIO z 23 kwietnia 2014 r. (KIO 706/14), Odwołujący wskazał, że przejawem nierównego traktowania jest opisanie restrykcyjnych warunków odbiorowych, które nie są niczym uzasadnione. Zamawiający korzystając z dominującej pozycji w postępowaniu, narzuca reguły wykonania umowy stanowiące naruszenie zasad prowadzenia postępowania oraz zasad współżycia społecznego. Zamawiający powinien tak ukształtować treść umowy, aby realizacja zamówienia była możliwa bez przerzucania całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w sprawie IV Ca 508/05). Zamawiający, pismem z dnia 25 lutego 2021 r, złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wniósł o zasądzenie od Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z przesłuchania w charakterze świadków Pana kmdr A. H. oraz ppłk C. G. na okoliczność: - zasadności umieszczenia w W DTT kwestionowanych przez Odwołującego zapisów, odwołania się do treści normy tytko w zakresie dotyczącym sposobu pobierania próbek, bezzasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu, sposobu dokonywania oceny zgodności wyrobów z wymogami W DTT, swobody w zakresie wyboru przez wykonawców laboratoriów, które będą wykonywały badania na potrzeby odbiorów, - negatywnych konsekwencji, jakie wojsko polskie poniesie w przypadku dostarczenia wyrobów częściowo wadliwych, Zamawiający wyjaśnił, że nie kwestionuje interesu prawnego Odwołującego we wniesieniu odwołania. Zamawiający podniósł, że zarzuty podniesione w odwołaniu są bezzasadne i jako takie winny zostać oddalone. Wyjaśnił, że przedmiotem postępowania jest dostawa w rozumieniu art. 605 k.c., czyli wyprodukuj i dostarcz. Wykonawca jest obowiązany zgodnie z warunkami zamówienia samodzielnie bądź z udziałem podwykonawców dokonać zakupu materiałów, poddać je badaniom, sporządzić wykroje i ostatecznie uszyć śpiwory. Wszystkie etapy podlegają zgodnie z zapisami postępowania ocenie Zamawiającego. To wykonawca ma wpływ na każdy etap produkcji, co ma istotne znaczenie w kontekście oceny czy opis przedmiotu zamówienia w szczególności treść pkt 7.2.1. W DTT nie narusza zasady proporcjonalności. Zamawiający podkreślił, że zapisy W DTT są jasne i precyzyjne, Z treści punktu 7.2.1. jak również wyjaśnień Zamawiającego jasno wynika, że nie będzie tolerował żadnych, choćby najmniejszych odstępstw od W DTT. W DTT nie wprowadza żadnych dodatkowych, subiektywnych i niejasnych kryteriów oceny jakości przedmiotu. Wszystkie parametry przedmiotu zamówienia i kryteria oceny ich jakości zostały szczegółowo opisane VVDTT. Zamawiający zatem w tym zakresie stworzył katalog zamknięty. Zapis o treści „innych wymagań określonych w VVDTT”jest jasny i precyzyjny. Wszystkie wymagania zostały opisane w tym samym dokumencie. który stanowi integralną część dokumentacji postępowania. I tylko brak spełnienia któregokolwiek z wymogów opisanych w tym dokumencie będzie skutkował odmową przyjęcia partii. Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem postępowania jest zamówienie w dziedzinie bezpieczeństwa i obronności. W stosunku do tego rodzaju zamówień ustawodawca dopuścił możliwość postawienia przez zamawiającego bardziej restrykcyjnych warunków aniżeli w stosunku do zamówień klasycznych. Zamawiający podkreślił, że nie istnieje żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych, który nakładałby na Zamawiającego obowiązek stosowania w procesie opisu przedmiotu zamówienia konkretnie wskazanej normy, a tym bardziej stosowanie zapisów tej normy w całości. Odwołujący nie wskazał takiego przepisu. W W DTT wielokrotnie są przywoływane normy, które mają zastosowanie tylko w części. Norma PN-P84506:1983 nie jest w tym zakresie wyjątkiem. Odwołujący błędnie interpretuje art. 30 Pzp, z którego wynika, że zamawiający może dokonać opisu przedmiotu zamówienia w jeden z czterech określonych sposobów. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie jest zobligowany do dokonania wyboru sposobu wskazanego w art. 30 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający w punkcie 7.2.1. W DTT powołał normę PN-P-B45061983 jedynie celem. opisania w jaki sposób będą pobierane próbki do badań. Nie było intencją Zamawiającego aby cały przedmiot postępowania był wykonany zgodnie z powoływaną powyżej normą, która dotyczy przeprowadzania badań wyrobów konfekcyjnych. Przedmiotem zamówienia nie jest natomiast wyrób konfekcyjny w rozumieniu tej definicji, ale śpiwór. Stąd też całkowicie nieuzasadnionym byłoby zastosowanie tej normy w całości do czynności odbiorczych przedmiotu postępowania. Zamawiający z uwagi na właściwości wyrobu z przyczyn obiektywnych nie może zastosować wszystkich wymogów tej normy. Zamawiający wymaga i ma prawo wymagać, czego Odwołujący nie kwestionuje, wykonania badań laboratoryjnych. Tymczasem z treści przytoczonej normy wynika, że takie badania winny być wykonywane tylko w przypadkach wątpliwych lub ekonomicznie nieuzasadnionych. Ponadto, norma PN-83 P-84506 nie obowiązuje od wielu lat. Zamawiający podkreślił, że jest gospodarzem postępowania i ma prawo dokonać opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby otrzymać przedmiot, który spełnia wszystkie jego wymogi i aby ów przedmiot był. przedmiotem niewadliwym. Zamawiający podkreślił, że każdy z wykonawców musi spełnić te same wymagania i wbrew subiektywnym odczuciom Odwołującego są one możliwe do spełnienia. Zdaniem Zamawiającego, żaden z zapisów punktu 7.2.1. W DTT nie nakłada na wykonawcę ryzyk niewykonalnych. To wykonawca jest odpowiedzialny za cały proces produkcyjny, począwszy od zakupu materiałów aż do czynności dostarczenia wykonanego wyrobu. Wykonawca ma więc właściwe narzędzia, aby na każdym z tym etapów nadzorować jakość w taki sposób, aby wyrób finalny spełniał wszystkie wymogi WDTT. Sposób pobierania próbek do badań określają normy przywołane w W DTT. Zamawiający nie ustanawia w tym zakresie zapisów bardziej restrykcyjnych niż wskazują to przywoływane normy. Zamawiający, kierując się właśnie zasadą proporcjonalności, dopuścił wykonawcę do udziału w czynnościach poboru próbek. Nie istnieje żaden przepis, który nakładałby na Zamawiającego obowiązek dopuszczania poziomu odstępstw wskazanych w normie, w przypadku gdy Zamawiający nie stosuje danej normy w całości. Zamawiający pozostawił wykonawcy także decyzję o tym, które laboratorium będzie wykonywało badania określone w tablicy 7 lp. 4. Wbrew twierdzeniom odwołania Zamawiający nie żąda badań wg zgodności z normą. W znacznej części parametrów Zamawiający dopuścił tolerancję błędu w W DTF np. tablica 2 liczba nitek, masa powierzchniowa, wodoszczelność, stopień odporności wybarwień, masa śpiwora spakowanego, opór cieplny, gęstość ściegu. odczyn ph, zawartość ftalanów. Na stronie 24 i 25 Zamawiający dopuścił także tolerancję w zakresie wymiarów śpiworów. Zamawiający podkreślił, że ma świadomość obowiązującej go zasady proporcjonalności. Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisem W DTT na stronie 17, pierwszej weryfikacji zgodności przedmiotu umowy z W DTT dokonuje sam wykonawca i jego służby kontroli jakości. Wszelkie niezgodności z W DTT na tym etapie winny być stwierdzone przez wykonawcę. Naruszenie powyższego obowiązku bądź wykonanie go nie w stosunku do każdej pojedynczej sztuki śpiworu może skutkować nieodebraniem partii przez Zamawiającego. Odmowa odbioru jednej sztuki wyrobu, która ma charakter nieistotny nie jest działaniem nieracjonalnym ani nadmiernym, przy czym te parametry, na które powołuje się Odwołujący nie są nieistotne dla Zamawiającego. Odmowa odbioru całej partii w przypadku wadliwości jednej sztuki również nie jest działaniem nadmiernym. Po pierwsze Zamawiający określił wielkość partii na ilość maksymalną. To wykonawca decyduje o tym czy partia będzie liczyła 5000 sztuk, czy mniej. Wykonawca poprzez określenie wielkości partii jest w stanie oszacować ryzyko. Ponadto, stwierdzenie niezgodności jakiegokolwiek parametru odnoszącego się do jakości materiałów zasadniczych, powoduje, że wszystkie sztuki śpiworów, w których je zastosowano, będą miały tę samą wadę. Zgodnie z definicją partii, zawartej w ww. normie, pod pojęciem partii rozumie się „określoną liczbę sztuk wyrobów o tym samym oznaczeniu klasyfikacyjnym, tej samej jakości i cenie, zaopatrzonej w jeden dokument dostawy". Powyższa definicja jest skutkiem procesów produkcyjnych, w oparciu o które dany produkt jest wytwarzany. Stwierdzenie wady w jednym egzemplarzu oznacza, że na którymś etapie produkcji doszło do naruszenia obowiązujących zasad. Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego są takie, że w przypadku wady jednej sztuki cała partia jest także wadliwa, np. wada w wymiarze jest skutkiem złego ustawienia maszyny zajmującej się wykrojem, bądź sporządzeniem wadliwego wzoru. Zamawiający podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest wyrób szczególny, dokonywany w szczególnej procedurze. Zamawiający zakupu dokonuje na potrzeby całego wojska polskiego. Jest on przeznaczony do użycia przez żołnierzy podczas różnego rodzaju działań, w tym także bojowych: w skrajnych warunkach klimatycznych. Nawet drobne z punktu widzenia wykonawcy wady typu zacinający się zamek w śpiworze, różnica w barwie, prujące się szwy, w konkretnej sytuacji mogą zagrażać bezpieczeństwu nie tylko danego żołnierza ale wszystkim biorącym udział w działaniach. Ministerstwo Obrony Narodowej jest odpowiedzialne za zdrowie i życie żołnierzy. W przypadku wykazania, że z uwagi na wadliwe materiały wojenne doszło do uszkodzenia ciała bądź narażenia żołnierzy na utratę zdrowia, a w skrajnych przypadkach nawet życia (hipotermia) MON poniesie straty wizerunkowe i finansowe. Stawiając na jednej szali — dobro ekonomiczne wykonawcy a na drugiej - życie i zdrowie człowieka zawsze należy wybrać tę wartość, która przedstawia większe znaczenie. Zdaniem Zamawiającego, przy ocenie, czy zastosowane w postępowaniu środki są proporcjonalne nie można pominąć obowiązujących Zamawiającego uregulowań prawnych. Zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, Zamawiający — jednostka sektora finansów publicznych - jest obowiązany do realizacji wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów i optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Nie wiadomo z jakich przyczyn Odwołujący domaga się zmiany W DTT w taki sposób aby badania odbywały się zgodnie z normą, która już nie obowiązuje, a także na podstawie czego wysnuł wniosek o dopuszczanej wadliwości na poziomie 10%. Nie można zobowiązać jednostki badawczej do dokonywania oceny zgodnie z normą, która już nie obowiązuje. Zamawiający wyjaśnił, że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 4 wykonawców, trzech (w tym Odwołujący) zostało zakwalifikowanych do następnego etapu. Decyzja 126YMON jest aktem o charakterze ogólnym, odnoszącym się dowszystkich zakupów, jakie odbywają się na rzecz Resortu. Zakupy służby mundurowej jako jednej z nielicznych mają tak jednoznacznie doprecyzowane zapisy, że kwestie występowania o zgodę na odstępstwo zdarzały się do tej pory sporadycznie i dotyczyły zakupów realizowanych w oparciu o inny rodzaj dokumentu W TU. Z zawarcia w ww. decyzji punktu 4.7.9. nie wynika, że Zamawiający ma obowiązek uwzględniać odstępstwa, czy też występować o opinię w ich zakresie. Zamawiający ma prawo nie naruszając zasady proporcjonalności do nie akceptowania żadnych odstępstw. Dla Zamawiającego nie ma znaczenia, czy niezgodność koloru polega na tym, że zamiast odcienia zielonego użyto odcień niebieski, czy też owa niezgodność ma inny charakter. Zamawiający oczekuje i ma do tego prawo aby otrzymać produkt o wybarwieniu takim jak zapisał to w WDTT, co nie narusza zasady proporcjonalności. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia wykonał test proporcjonalności. W jego wyniku uznał, że wszystkim wykonawcom stawia takie same wymagania. Z uwagi na obowiązek chronienia dobra nadrzędnego jakim jest zdrowie i życie żołnierzy uznał, że to dobro przeważa nad interesem ekonomicznym wykonawcy. Kierując się zasadą proporcjonalności dał wykonawcy realne narzędzia, które zabezpieczają jego interes, to jest: - dopuścił udział wykonawcy przy pobieraniu próbek, - umożliwił wykonawcy wybór laboratorium, które będzie badania wykonywać, - umożliwił wykonawcy swobodę w doborze podwykonawców, - wykonawca decyduje o całym procesie produkcji, - WDTT określa poziomy tolerancji, w tym także w odniesieniu do wymiarów, - zobowiązał wykonawcę do kontroli jakości wyrobów przez jego służbę kontroli jakości, - umożliwił wykonawcy kontakt z organem, który będzie sprawował nadzór na każdym etapie realizacji zamówienia, celem wyeliminowania ewentualnych błędów w procesie produkcji. Zamawiający stwierdził, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie dopuścił się naruszenia art. 471 i 472 k.c., art. 353 k.c., art. 5 k.c., których związku z zarzutami odwołania Odwołujący nie wyjaśnił. Zamawiający wskazał, że przepis art. 30 ust. 2 Pzp został uchylony. Zamawiający nie naruszył także art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, których naruszenia Odwołujący nie udowodnił. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwane dalej „nPzp”. Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w dniu 1 lutego 2021 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszczętym przed dniem 1 stycznia 2021 r., zatem do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nPzp, natomiast do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – przepisy Pzp. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu ​ i podtrzymanych na rozprawie, stosownie do art. 555 nPzp, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nPzp), która oznacza obowiązek stron ​ i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp. Izba ustaliła, co następuje: Postępowanie jest prowadzone w trybie i na zasadach określonych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), art. 131h Pzp. Przedmiotem zamówienia jest dostawa w latach 2021 - 2022 śpiworów wzór 729A/MON. Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 zadania. Zgodnie z pkt 11 SIW Z, wykonawca dostarczy przedmiot zamówienia wyprodukowany według wymagań określonych w W DTT 729A/MON stanowiącej załącznik nr 4 do SIW Z oraz w PW T 23-2008, stanowiącej załącznik nr 5 do SIW Z. Dostarczone przedmioty zamówienia muszą być fabrycznie nowe i pochodzić z bieżącej produkcji (z danego roku planowanej u wykonawcy). W §1 ust. 3 Wzoru umowy określono, że „Śpiwory muszą być wyprodukowane zgodnie z wymaganiami określonymi w W DTF wzór 729A/MON i muszą być zgodne z wzorem śpiworu wzór 729A/MON do produkcji seryjnej. Zamawiający dopuszcza możliwość dokonywania w niniejszej umowie zmian w zakresie odstępstw od poszczególnych wymogów W DTT czy też wymagań jakościowych na zasadach określonych w niniejszej umowie i stanowiących jej integralną część załącznikach.” Zgodnie z pkt 2 W DTT wzór 729A/MON („Opis ogólny wyrobu”), śpiwór wzór 729A/MON przeznaczony jest do użytkowania przez żołnierzy wykonujących zadania w zróżnicowanych warunkach klimatycznych w okresie całorocznym. Śpiwory stanowią materiały wojenne. Śpiwór 729A/MON to zestaw składający się z dwóch śpiworów typu „mumia" - letniego i jesiennego. Konstrukcja śpiworów umożliwia umieszczenie śpiwora letniego we wnętrzu śpiwora jesiennego i użytkowanie ich jako jednego kompletu (zestawu zimowego). W pkt 3.1 WDTT Zamawiający wskazał, że „Do wykonania śpiworów obowiązują: -zatwierdzona wojskowa dokumentacja techniczno-technologiczna, -zatwierdzony wzór.” Zgodnie z pkt 7.2.1 WDTT („Postanowienia ogólne”): „W celu sprawdzenia, czy wyroby są wykonane zgodnie z wymaganiami W DTT ustala się następujące rodzaje badań kontrolnych: -zdawczo-odbiorcze (Z—O); -okresowe (O). Podstawowymi dokumentami przy realizacji procesu nadzorowania jakości i badań kontrolnych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania są: -niniejsza WDTT do produkcji seryjnej; -wzór wyrobu; -normy wskazane w niniejszej dokumentacji. Wyroby przedstawione do weryfikacji na zgodność z wymaganiami W DTT powinny zostać zwolnione przez służby Kontroli Jakości (KJ) Wykonawcy. Zwolnienie należy potwierdzić odpowiednimi dokumentami i pieczęciami działu KJ Wykonawcy. W przypadku uzyskania wyników badań zdawczo-odbiorczych lub okresowych niezgodnych z wymaganiami określonymi w W DTT organ realizujący proces nadzorowania jakości wstrzymuje zwolnienie badanej partii wyrobów. Zwolnienie partii może nastąpić po usunięciu błędów wykonania oraz potwierdzeniu poprawności wykonania wyrobów pozytywnymi wynikami badań. Próbki do badań pobiera się zgodnie z decyzją organu realizującego proces nadzorowania jakości. Przed wprowadzeniem materiałów do produkcji, zgodnie z normą PN-82/P-06706 Tkaniny, przędziny, dzianiny i włókiennicze pokrycia podłogowe — Badania odbiorcze lub - z partii wyrobów zgodnie z normą PN-P-84506:1983 Wyroby konfekcyjne — Badania odbiorcze dla partii wyrobów o liczności nie większej niż 5 000 par., o tym samym oznaczeniu klasyfikacyjnym, tej samej jakości, przedstawionych do jednorazowej weryfikacji zgodności. Próbki do badań pobiera przedstawiciel organu realizującego proces nadzorowania jakości z udziałem komisji Wykonawcy. Badania wykonują: -przedstawiciel organu realizującego proces nadzorowania jakości siłami i środkami Wykonawcy, w zakresie określonym w tablicy 7, Lp.: 1, 2 i 3, -laboratoria w zakresie określonym w tablicy 7, Lp. 4. Pozytywne wyniki badań są podstawą do potwierdzenia zgodności wyrobu z W DTT. Partię wyrobów należy uznać za niezgodną z wymaganiami, jeżeli chociażby jedna z badanych laboratoryjnie właściwości lub ocenianych innych wymagań określonych w WDTT, dla jednego z badanych wyrobów, nie spełnia wymagań podanych w WDTT. Organ realizujący proces nadzorowania jakości ma prawo kontroli u Wykonawcy warunków realizacji produkcji, w tym procesów międzyoperacyjnych, na zgodność z wymaganiami WDTT. Wyrób powinien także spełniać dodatkowe wymagania jakościowe, jeżeli zapisano je w umowie. Sposób potwierdzenia tych wymagań określa umowa.” Postanowienie zawarte w pkt 7.2.1 W DTT Zamawiający wyjaśnił dodatkowo w dniu 1 lutego 2021 r. w odpowiedzi na pytanie wykonawcy, wskazując m.in., że: „Zamawiający wymaga by przedmiot zamówienia był w całości wykonany zgodnie z ww. zapisem W DTT. Niedopuszczalne są jakiekolwiek odstępstwa od ww. wymagań. Wszystkie wymagania określone w W DTT są istotne i ich niespełnienie ma wpływ na właściwości użytkowe przedmiotu zamówienia, w tym na bezpieczeństwo przyszłych użytkowników śpiwora - żołnierzy SZ RP. Wykonawcy powinny być znane „inne wymagania określone w W DTTT", bo przecież W DTT stanowi załącznik do SIW Z. Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca nie powinien mieć trudności w ocenie oczekiwań Zamawiającego. Zgodnie z ww. zapisami W DTT, Zamawiający nie dopuszcza do jakichkolwiek odstępstw od wszystkich wymagań określonych w W DTT, co zostało podkreślone, dodatkowo w W DTT, wskazując, że żaden z badanych wyrobów nie może nie spełniać wymagań podanych w WDTT." Zamawiający wyjaśnił, że „Przyjęcie kompletnych zapisów normy PN-P-84506:1983 naraziłoby Zamawiającego na dostawy partii wyrobów, w których nawet 4% wyrobów nie spełniałoby wymagań określonych w W DTT (pkt 3.5.) Przyjmując argumentację Wykonawcy należy uznać, że Wykonawca już zakłada wykonywanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z ww. ustaleniami rozdz. 3 WDTT — wymaganiami dla wyrobu.” Izba dopuściła dowód z przesłuchania w charakterze świadka p. kmdr A. H., na wniosek Zamawiającego, na okoliczność zasadności umieszczenia w W DTT kwestionowanych przez Odwołującego wymagań określonych w pkt 7.2.1. W DTT w zakresie odwołania się do treści normyPN-P-84506:1983 tytko w zakresie dotyczącym sposobu pobierania próbek oraz uzasadnienia do sformułowania wymagań w pkt 7.2.1 W DTT. W oparciu o zeznania świadka ustalono, że W DTT została zmieniona w zakresie procedur odbiorczych na przełomie grudnia 2020 i stycznia 2021 i wynikało to z negatywnych doświadczeń dotyczących dostaw umundurowania i innych wyrobów dla wojska. Zmiany powyższe objęły wszystkie wyroby – przedmioty umundurowania i wyekwipowania. Norma PN-P-84506:1983 została wycofana w 2012 roku, a w dokumentacji technicznej przywołana jest jedynie pomocniczo w zakresie czynności odbiorowych. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej: Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przepisów: art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 471, 472 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 139 ust. 2 PZP i w zw. z art. 30 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez określenie wymogów w pkt 7.2.1. Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej w sposób nieproporcjonalny, nakładający na wykonawcę ryzyka niewykonalne, odpowiedzialność za wyniki badań, na które nie ma on wpływu, a które mogą być obarczone wadami, niezgodnie z przywołaną w pkt 7.2.1 W DTT normą PN-P-84506:1983, wadliwy z uwagi na niedopuszczenie poziomu odstępstw opisanego w normie, błędnie dopuszczający sytuację, w której badanie jednej sztuki wyrobu z pobranej partii ze skutkiem negatywnym skutkuje nie przyjęciem całej partii w ilości 5000 szt. wyrobów. Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów oraz w związku z powyższym - zasadności żądania wprowadzenia zmiany postanowienia pkt 7.2.1. W DTT skutkującej zastosowaniem w przedmiotowym postępowaniu normy PN-P-84506:1983 również w zakresie badań odbiorczych i oceny wyników badań (oprócz procedury poboru próbek) przedmiotu zamówienia oraz dopuszczenia tolerancji w zakresie wadliwości w wysokości 10% badanych wyrobów. Przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Istota tego przepisu sprowadza się zatem do określenia przez zamawiającego wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować oczekiwania zamawiającego. Zakres obowiązku zamawiającego dotyczącego informacji wymaganych w SIW Z jest determinowany przede wszystkim specyfiką i charakterem przedmiotu zamówienia. Znaczenie wyrażeń użytych przez ustawodawcę w tym przepisie należy wyjaśniać w kontekście danego stanu faktycznego, biorąc pod uwagę, że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest przez zamawiającego do profesjonalistów, tj. podmiotów zdolnych wykonać opisane zamówienie. Zauważyć przy tym należy, że pomimo konieczności zachowania zasady uczciwej konkurencji, zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający, jako gospodarz postępowania, określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy zamówienia, charakteryzujący cel, jaki zamierza osiągnąć. Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe takie opisanie przedmiotu zamówienia, żeby w ten czy inny sposób nie odpowiadało ono części wykonawców, a niektórych stawiało w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem prawidłowego przeprowadzenia postępowania jest w takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający udział w postępowaniu wykonawców bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego. Zamawiający nie ma jednak obowiązku opisywania przedmiotu zamówienia w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców. Podkreślenia wymaga w tym miejscu fakt, że zarzuty wykonawcy względem opisu przedmiotu zamówienia czy zakresu informacji przekazanych przez Zamawiającego w SIW Z nie mogą ograniczać się jedynie do twierdzeń, że opis jest nieproporcjonalny, niepełny, że nie można wycenić przedmiotu zamówienia lub ryzyka związanego z warunkami realizacji zamówienia. Niezależnie bowiem od obowiązku spoczywającego na zamawiającym - jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, równoległym obowiązkiem wykonawcy stawiającego zarzuty jest wykazanie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący uzasadnienia zarzutów i żądań podnoszonych w odwołaniu oraz wykazania dlaczego są one istotne z punktu widzenia przygotowania oferty, wyceny przedmiotu zamówienia. Ogólne tylko twierdzenia wykonawcy o naruszeniu przepisów prawa nie stanowi wykazania naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa śpiworów (wykonanie i dostarczenie) dla wojska. Zgodnie z warunkami zamówienia, wykonawca jest zobowiązany dokonać zakupu materiałów, poddać je badaniom, sporządzić wykroje, uszyć śpiwory i je dostarczyć Zamawiającemu w partiach nie większych niż 5 tys. sztuk. Wszystkie etapy produkcji podlegają ocenie Zamawiającego w sposób szczegółowo opisany w SIWZ (WDTT). Wykonawca ma zatem zasadniczy i pełny wpływ na sposób wykonania przedmiotu zamówienia. Z treści punktu 7.2.1. W DTT (z uwzględnieniem wyjaśnień Zamawiającego z dnia 1 lutego2020 r.) jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie będzie tolerował żadnych odstępstw przedmiotu zamówienia od wymagań W DTT, przy czym stwierdzenie wadliwości jednej sztuki zamawianych śpiworów w zakresie któregokolwiek z wymagań spowoduje nieprzyjęcie całej danej partii wyrobów postawionych do odbioru. W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie kwestionował wymaganych parametrów dotyczących przedmiotu zamówienia, co do których sposób oceny jakości został szczegółowo opisany w WDTT. Odwołujący zarzucał niejasność i nieprecyzyjność wyrażenia „innych wymagań określonych w W DTT”. W ocenie Izby, w świetle postanowienia pkt 7.2.1. i wyjaśnień treści SIW Z w tym zakresie, postanowienie powyższe nie jest niejasne, gdyż „inne” wymagania należy rozumieć jako wszystkie wymagania opisane w W DTT. Nie sposób przyjąć, że w tym postanowieniu Zamawiający powinien podać (powtórzyć) wszystkie wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, które zostały opisane w W DTT i umowie. W świetle postanowień pkt 7.2.1. W DTT, brak spełnienia któregokolwiek z tych wymagań będzie skutkował odmową odbioru danej partii przedmiotu zamówienia. Wykonawca musi dostarczyć zatem wyroby niewadliwe, tj. spełniające wszystkie wymagania określone w WDTT. Przedmiotowe postępowanie obejmuje zamówienie w dziedzinie bezpieczeństwa i obronności, wobec czego przedmiot zamówienia posiada określoną specyfikę, która uzasadnia postawienie bardzo szczegółowych i rygorystycznych wymagań w porównaniu do zamówień klasycznych, czego Odwołujący nie kwestionował. Przedmiotem zamówienia jest wyrób szczególny na potrzeby żołnierzy podczas różnego rodzaju działań, w tym także działań bojowych w skrajnych warunkach klimatycznych. W ocenie Izby, słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że nawet drobne z punktu widzenia wykonawcy, wady typu zacinający się zamek w śpiworze, różnica w barwie, prujące się szwy, w konkretnej sytuacji mogą zagrażać bezpieczeństwu żołnierzy. Podkreślić należy, że Prawo zamówień publicznych nie nakłada na Zamawiającego obowiązku stosowania przy opisie przedmiotu zamówienia konkretnej normy, a tym bardziej stosowania danej normy w całości, zwłaszcza w sytuacji, gdy dana norma nie obowiązuje. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w punkcie 7.2.1. W DTT powołał normę PN-P-B45061983 jedynie w celu opisania, w jaki sposób będą pobierane próbki do badań. Przywołanie tej normy w W DTT w powyższym zakresie nie wywołuje jakichkolwiek szerszych skutków, niż określone przez Zamawiającego. Pominięcie zastosowania w całości normy PN-P-84506:1983 do przedmiotu zamówienia nie narusza także zasady proporcjonalności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zawarty w W DTT Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób jego wytworzenia ma na celu wyłącznie zagwarantowanie Zamawiającemu otrzymania produktu w pełni zgodnego z tymi wymaganiami. Odwołujący nie wykazał w toku postępowania, aby spełnienie któregokolwiek z wymogów określonych w W DTT nie było możliwe. Postanowienia zawarte w pkt 7.2.1. W DTT w zakresie odbioru stanowią konsekwencję wszystkich wymagań dotyczących wcześniejszych etapów przygotowania produkcji i samej produkcji przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, nie nakładają one na wykonawcę ryzyka, którego nie można wycenić. Skoro wykonawca jest odpowiedzialny za cały proces produkcji, począwszy od zakupu materiałów aż do czynności dostarczenia wykonanego wyrobu do Zamawiającego, to pozwala to wykonawcy na pełne nadzorowanie jakości każdego z etapów realizacji zamówienia, co powinno zapewnić w całości dostawę wyrobów niewadliwych. Odwołujący nie wskazał jakiegokolwiek przepisu, który zobowiązywałby Zamawiającego do dopuszczania poziomu odstępstw od wymagań W DTT na poziomie wskazanym w normie PN-P-84506:1983 (lub wyższym) co do wadliwości wyrobów. Jak wskazał Zamawiający, w przypadku znacznej części parametrów dopuścił on tolerancję odstępstw w W DTT, w tym także tolerancję w zakresie wymiarów śpiworów. Izba wzięła również pod uwagę, że Odwołujący nie wykazał, że którekolwiek parametry określone w W DTT są nieistotne z punktu widzenia przeznaczenia przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę szczegółową procedurę opisaną w W DTT, mającą na celu zapewnienie wysokiej jakości wyrobów, odmowa odbioru całej partii w przypadku wadliwości jednej sztuki w przypadku tego postępowania, nie jest działaniem nadmiernym. Izba podkreśla, że nie jest to także wymaganie, którego nie można wycenić w ofercie. Zwrócenia uwagi wymaga fakt, że Zamawiający określił jedynie maksymalną wielkość dostarczanej partii - to wykonawca decyduje o faktycznej wielkości partii, co pozwala na oszacowanie przez niego ryzyka związanego z odbiorem. W ocenie Izby, słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że skoro definicja „partii” jest skutkiem procesów produkcyjnych, w oparciu o które dany produkt jest wytwarzany, to stwierdzenie wady w jednym egzemplarzu danej partii oznacza, że na którymś etapie produkcji doszło do naruszenia obowiązujących zasad gwarantujących jakość wyrobów. W takim przypadku wada jednej sztuki powoduje, że cała partia musi być uznana za wadliwą. Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie naruszył art. 7 ust. 1 art. 29 ust.1 i art. 30 ust. 2 i 3 Pzp, biorąc pod uwagę, że ust. 2 tego artykułu został uchylony natomiast w zakresie ust. 3 Odwołujący zarzucanego naruszenia nie wykazał. Odwołujący nie wykazał, że dopuszczalna wadliwość zgodnie z pkt 4.1. i 4.2. normy PN-82/P06706 winna mieć zastosowanie wobec rzeczy i parametrów ocenianych zgodnie z W DTT. Wskazać w tym miejscu należy, że zgodnie z normą PN-P-84506:1983, w pobranej próbce do badań w ilości 200 szt. dla partii wyrobu w ilości 5 000 kpl dopuszcza się niezgodność 14 wyrobów co stanowi 7%. Dopuszczenie takiej tolerancji wadliwości wyrobów oznaczałoby, że Zamawiający może otrzymać taką partię przedmiotu zamówienia niezgodną z wymaganiami określonymi w W DTT, statystycznie w ilości 350 kpl. Dopuszczenie tolerancji na poziomie 10% skutkować by mogło ilością 500 kpl. śpiworów niezgodnych z wymaganiami W DTT, co w żaden sposób nie znajduje racjonalnego uzasadnienia z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał także zasadności swojego twierdzenia, że każde badanie jakości wyrobów jest dotknięte „w jakimś stopniu” wadliwością. Odwołujący nie wyjaśnił także, na jakiej podstawie żąda dopuszczenia poziomu 10% odstępstw spełnienia wymagań przy odbiorze. Decyzja 126YMON przywołana w SIW Z załącznik ( nr 3 do Umowy odnośnie klauzuli jakościowej) jest aktem o charakterze ogólnym. W procedurze P-02 są regulacje dotyczące zgody na odstępstwo (pkt 4.7.9.). Regulacja ta nie stanowi sprzeczności z wymaganiami WDTT, w tym z wymaganiem pkt 7.2.1. Zgodnie z art. 7 ust 1 Pzp, zamawiający ma obowiązek przygotować postępowanie zgodnie z zasadą proporcjonalności. Proporcjonalny opis przedmiotu zamówienia to taki, który nakłada na wykonawcę wymagania, które służą wypełnieniu uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia musi być adekwatny i konieczny do osiągnięcia wybranego celu. Aby wykazać naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp należy uprawdopodobnić, że wymagania określone przez zamawiającego nie wynikają z jego zobiektywizowanych potrzeb, a oczekiwania co do określonych parametrów są na tyle wygórowane, że utrudniają lub uniemożliwiają dostęp do zamówienia (por. wyrok KIO z dnia.25 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 277/10, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt XII Ga 152/12). Odnosząc powyższe, do okoliczności tej sprawy Izba zważyła, że w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z opisaniem restrykcyjnych warunków odbiorowych, które są nieuzasadnione lub nieobiektywne. W ocenie Izby, przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienie w całości jest bardziej restrykcyjne niż zamówienia klasyczne z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia. Z pewnością określenie w postępowaniu wysokich wymagań wobec przedmiotu zamówienia wymaga od wykonawcy spełnienia określonych wysokich standardów dotyczących procesu produkcji, jednak brak jest podstaw do uznania, że wymagania te nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego lub że wykonawca nie ma możliwości wyceny w ofercie ryzyka z nimi związanego. Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie dopuścił się naruszenia art. 353 k.c. Zamawiający, dokonując opisu zamówienia, nie naruszył także przepisów art. 471, art. 472 k.c. ani art. 5 k.c. Izba zważyła, że Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia zarzutów podniesionych w powyższym zakresie. Zgodnie z art. 353¹ k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ustawodawca w art. 353¹ k.c. określił granice swobody umów, wskazując trzy czynniki wyznaczające zakres tego prawa: właściwość (naturę) stosunku, ustawę i zasady współżycia społecznego. Odwołujący upatruje w działaniach Zamawiającego przekroczenia granicy swobody umów, poprzez nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do określenia warunków przetargu i ukształtowanie zapisów SIWZ w sposób sprzeczny z zasadami.: - art. 471 k.c., zgodnie z którym, dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. - art. 472 k.c., zgodnie z którym, jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności. - art. 5 k.c., zgodnie z którym, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazuje się w doktrynie, przez zasady współżycia społecznego, o których mowa w art. 5 k.c. należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego postępowania w stosunkach społecznych. Przy ustalaniu ich znaczenia można więc odwoływać się do takich powszechnie używanych i znanych pojęć, jak „zasady słuszności”, „zasady uczciwego obrotu”, „zasady uczciwości” czy „lojalności”. Klauzula generalna musi być jednak wypełniona konkretną treścią, odnoszącą się do okoliczności sprawy rozpoznawanej przez sąd (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2014 r., sygn. akt I CSK 735/13, G. Prawna 2014/232/7, z dnia 23 maja 2013 r., sygn. akt IV CSK 660/12, z dnia 28 listopada 2001 r., sygn.. akt IV CKN 1756/00, z dnia 11 maja 2012 r., sygn. akt II CSK 540/11). Stwierdzenie, że powód nadużywa prawa podmiotowego, wymaga ustalenia okoliczności pozwalających skonkretyzować, które działania pozostają w sprzeczności z normami moralnymi godnymi ochrony i przestrzegania w stosunkach społecznych (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 1994 r., sygn. akt II CRN 127/94, z dnia 3 lutego 1998 r., sygn.. akt I CKN 459/97, z dnia 2 października 2015 r., sygn. akt II CSK 757/14). W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący w ramach podniesionych zarzutów nie wskazał, jakie reguły moralne o charakterze imperatywnym zostały naruszone przez Zamawiającego i nie sprecyzował, jakie konkretnie zasady współżycia społecznego zostały naruszone oraz w jaki sposób. Podkreślenia wymaga, że zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia pewnych ograniczeń. Wykonawca przed terminem złożenia ofert może składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może, lecz nie musi uwzględnić, co miało również miejsce w przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagę wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 1 lutego 2021 r. Reasumując, w ocenie Izby, Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 353¹ w zw. z art. 471, art. 472 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i w związku z tym zarzuty powyższe podlegały oddaleniu. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 553 nPzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz §​ 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). w Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1556/19 POSTANOWIENIE z dnia 22 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą XEROTECH P. S., ul. Zwoleńska 46N, 04-761 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Miejskie Centrum Sieci i Danych Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa przy udziale wykonawców K. J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COPY CONTROL SERVICE K. J. - wspólnik spółki cywilnej oraz T. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. B. - wspólnik spółki cywilnej COPY CONTROL SERVICE, prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą COPY CONTROL SERVICE spółka cywilna T. B. K. J., ul. Tamka 49, 00-355 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą XEROTECH P. S., ul. Zwoleńska 46N, 04-761 Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1556/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Sezw/s urządzeń wielofunkcyjnych w Urzędzie m.st. Warszawy”, numer referencyjny: ZP/EM/271/III-94/19, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2019/S 111-272439 z dnia 12.06.2019 r., przez Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Miejskie Centrum Sieci i Danych Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, PI. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 31.07.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - K. J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COPY CONTROL SERVICE K. J. - wspólnik spółki cywilnej oraz T. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. B. - wspólnik spółki cywilnej COPY CONTROL SERVICE, prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą COPY CONTROL SERVICE spółka cywilna T. B. K. J., ul. Tamka 49, 00-355 Warszawa zwana dalej: „COPY CONTROL SERVICE spółka cywilna T. B. K. J.” albo „CCS” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą XEROTECH P. S., ul. Zwoleńska 46N, 04-761 Warszawa zwane dalej: „XEROTECH P. S.” albo „Odwołującym”. W dniu 09.08.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) XEROTECH P, S. wniosła odwołanie na w/w czynność z 31.07.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 09.08.2019 r. (e-mailem). I. Wnosił odwołanie wobec czynności oraz zaniechać Zamawiającego, tj.: 1. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy CCS, 2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy CCS, 3. zaniechanie wykluczenia wykonawcy CCS, 4. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. II. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1. art. 90 ust. 1-2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” '\ art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a mianowicie poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie kluczowych elementów ceny oferty, pomimo, że istnieją uzasadnione wątpliwości, że zaoferowana przez CCS cena oferty oraz jej istotne części składowe są rażąco niskie i budzą poważne wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za wskazaną w ofercie cenę, [Zarzut #1] 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 7 ust 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CCS, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty [Zarzut #2] 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 3 ust 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 15 ust 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2018 r., poz. 419 ze zm., dalej „UZNK") poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CCS pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co oznacza działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami naruszające interesy innych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, [Zarzut #3] 4. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy CCS, podczas gdy ten wykonawca przedstawił w treści oferty informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. wyboru najkorzystniejszej oferty [Zarzut #4] 5. art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy CCS, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 12.2 S1WZ, a jednocześnie przedstawił dokument (referencje) wprowadzający Zamawiającego w błąd [Zarzut #5] III. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty CCS, 2. dokonanie ponownego badania i oceny oferty CCS, 3. wykluczenie z postępowania wykonawcy CCS na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16, pkt 17 Pzp 4. odrzucenie oferty CCS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 Pzp, 5. ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności wezwanie do wyjaśnień wykonawcy CCS w zakresie rażąco niskiej ceny oferty wraz z żądaniem wykazania realności cen jednostkowych oferty, 6. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. IV. Wnosił także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. I. RAŻĄCO NISKA CENA OFERTY/ RAŻĄCO NISKA CENA CZĘŚCI SKŁADOWYCH OFERTY [ZARZUT#1, ZARZUT #2] 1. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest świadczenie usług konserwacji, przeglądów okresowych i napraw kserokopiarek biurowych wraz z dostawą części zamiennych i materiałów eksploatacyjnych do kserokopiarek biurowych użytkowanych u Zamawiającego. 2. Odwołujący zaoferował realizację niniejszego zamówienia za cenę 1 600 139,18 zł brutto. Zamawiający wskazał w treści „Informacji z otwarcia ofert", że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.998.750,00 zł brutto. Natomiast, zgodnie z protokołem postępowania szacunkowa wartość zamówienia została przez Zamawiającego ustalona na kwotę 1.950.000,00 zł. W związku z powyższym całkowita cena oferty wykonawcy CCS jest o około 18 % niższa niż wartość zamówienia wskazana przez Zamawiającego. 3. Nie zmienia to jednak faktu, że nawet w przypadku, gdy nie zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnienia wysokości ceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny, bowiem istniała poważna wątpliwość co do tego czy cena, w tym ceny jednostkowe jej części składowych nie są rażąco niskie. 4. Odwołujący wskazał, że wykonawca CSS w treści oferty, tj. Formularzu Cenowym „Części eksploatacyjne i zamienne" KOPIARKI CYFROWE stanowiącym Załącznik nr 2E do S1WZ, przedstawił w pozycji nr 144 oraz w pozycji nr 161 zupełnie inną cenę za tę samą część urządzenia, tj. Płyta główna o tym samym numerze katalogowym A61FH02005. W pozycji nr 144 Płyta główna została wyceniona na kwotę 890,00 zł natomiast w pozycji nr 161 kwota ta wynosi aż 2050,00 zł. Podobnie w pozycji nr 145 oraz w pozycji nr 160 wykonawca CCS wskazał, że oferuje część urządzenia, tj. Panel o numerze katalogowym A61FM70203. Przy czym w pozycji nr 145 Panel ten został wyceniony na kwotę 420,00 zł, a w pozycji nr 160 cena tego samego Panelu wynosi już 850,00 zł. Następnie w pozycji nr 32 i nr 46 wykonawca CCS zaoferował Panel o numerze katalogowym A0P0M70703, przy czym w pozycji nr 32 za cenę 250,00 zł, a w pozycji nr 46 za cenę 600,00 zł. W pozycji nr 78 i nr 97 wykonawca CCS zaoferował Panel o numerze katalogowym A7PUM70200, przy czym w pozycji nr 78 za cenę 1480,00 zł, a w pozycji nr 97 za cenę 850,00 zł. 5. Z powyższego wynika, że w wielu pozycjach zawartych w ofercie wykonawcy CCS istnieje bardzo duża rozbieżność pomiędzy cenami jednostkowymi dotyczącymi tej samej (nowej i oryginalnej) części zamiennej urządzenia tego samego producenta (Konica Minolta). 6. Dodatkowo należy zaznaczyć, że ceny jednostkowe wskazane przez wykonawcę CCS są rażąco niskie. Odwołujący wystąpił z zapytaniem do trzech firm, tj. Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o., HICOPY Dystrybucja Sp. z o.o. oraz DKS Sp. z o.o. o wycenę niektórych części zamiennych oferowanych przez wykonawcę CCS. Na podstawie odpowiedzi uzyskanych od wyżej wskazanych firm, Odwołujący przedstawia w tabeli poniżej porównania cen jednostkowych kilku części zamiennych oferowanych przez wykonawcę CCS. Wszystkie przedstawione ceny są jedynie cenami zakupu nowych i oryginalnych części zamiennych. Nazwa części Konica Minolta HICOPY 1750,00 zł 2686,00 zł DKS 2737,20 zł CCS (netto) (netto) zł 890,00 zł / 2050,00 1. Płyta główna A61FH02005 (netto) 1200,00 zł 1811,00 zł 1845,60 (netto) 1170,00 zł (netto) 1807,00 zł zł( netto) 1840,80 zł 850,00 zł/ 1480,00 (netto) (netto) (netto) zł 2. Panel A61FM70203 420,00/850,00 3. Panel A7PUM70200 Drum Unit for YMC 4. 830,00 zł (netto) 709,99 zł (netto) 639,00 zł (netto) 420 zł AOWOTD Drum unit for Y,M,C * 1 5. 830,00 zł (netto) 654,96 (netto) 587,00 zł (netto) 420 zł A2XNOTD 7. Z powyższego zestawienia ewidentnie wynika, że ceny jednostkowe części zamiennych zaoferowane przez wykonawcę CCS we wskazanych przykładowo pozycjach w formularzu ofertowym są cenami znacznie zaniżonymi, nierealnymi. Należy zaznaczyć, że zgodnie z treścią pkt 22.2 i pkt 22.7 SIWZ ceny jednostkowe brutto powinny uwzględniać nie tylko koszt zakupu konkretnej części zamiennej, ale także koszt jej wymiany (praca technika, dojazd) oraz marżę (zysk) wykonawcy. Dodatkowo należy zaznaczyć, że wymiana części zamiennej w postaci np. płyty głównej urządzenia zajmuje często kilka godzin (czas pracy technika serwisu) ze względu na złożoność tej operacji. Natomiast wyżej przedstawione ceny jednostkowe wykonawcy CCS wskazują, że wykonawca ten nie uwzględnił nawet kosztu zakupu danej części zamiennej, a tym bardziej kosztu jej wymiany. W konsekwencji oznacza to, że nie jest możliwa realizacja zamówienia za zaoferowaną ceną, a tym bardziej osiągnięcie zysku na danych pozycjach przez wykonawcę CCS. 8. Zaoferowane przez Odwołującego ceny jednostkowe części zamiennych wskazanych w treści oferty, powinny zatem wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego nie tylko ze względu na różnice w cenie poszczególnych części zamiennych (ceny jednostkowe), ale także w zakresie realności tych cen jednostkowych, pomimo, że cena całkowita oferty nie jest niższa niż limity wskazane w Pzp. 9. Z wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że znacznie zaniżona została także cena brutto za roboczogodzinę przeglądu kserokopiarek biurowych A3, która została zaoferowana przez wykonawcę CCS w wysokości jedynie 25 zł brutto, zgodnie z Formularzem cenowym Załącznikiem nr 2A. Należy bowiem wskazać, że kalkulacja ceny za roboczogodzinę przeglądu (konserwacji) powinna uwzględniać w szczególności roboczogodzinę pracy technika serwisu, dojazd do zamawiającego, koszt pracownika po stronie pracodawcy, koszt materiałów niezbędnych do konserwacji urządzeń (smary, pędzle itp.) oraz marżę (zysk) wykonawcy. 10. Należy wskazać, że nawet w przypadku gdyby pracownik serwisu wykonawcy CCS otrzymywał minimalne wynagrodzenie za pracę (zgodnie z przepisami) to cena za roboczogodzinę i tak jest rażąco niska. Poza tym z ogólnodostępnych informacji oraz wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że wykwalifikowany technik serwisu w Warszawie otrzymuje wynagrodzenie znacznie powyżej średniej krajowej. 11. Zamawiający, mając na uwadze między innymi art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, zobowiązany był zatem zweryfikować, czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, tj. wezwać wykonawcę CCS do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty, oraz wykazania realności cen jednostkowych wraz z przedstawieniem dowodów na potwierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamiast tego Zamawiający bezzasadnie zaniechał badania oferty wykonawcy CCS, tj. nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, co stanowi naruszenie przepisów Pzp. Zwłaszcza, że Odwołujący już w piśmie z 23.07.2019 r. poinformował Zamawiającego o nieścisłościach i błędach w treści oferty wykonawcy CCS, w tym w szczególności w zakresie całkowitej ceny oferty i jej części składowych. 12. Na potwierdzenie przytoczył wyrok KIO z 21.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2516/18 13. Dodatkowo wyrok z 05.01.2018 r., sygn. akt: KIO 2643/17. Podobnie w wyroku z 02.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2007/17, KIO 2014/17. 14. Co więcej, z ugruntowanego już w tym zakresie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wynika, że badanie oferty pod kątem istnienia rażąco niskiej ceny, w kontekście zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, należy dokonywać nie tylko w odniesieniu do całkowitej ceny oferty, ale także pod kątem realności cen jednostkowych. Oznacza to, że jeżeli cena jednostkowa jest niższa niż rzeczywisty koszt; dotyczący wycenionej pozycji, to należy uznać, że oferta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 15. Odwołujący przytacza poniżej przykładowe orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające powyższą tezę: • wyrok KIO z 07.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2473/17; • wyrok KIO z 24.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1844/14. 16. Niezależnie zatem od tego, w jaki sposób nazwany jest przedmiot zamówienia, nie ulega wątpliwości, że istotnym elementem niniejszego postępowania jest dostarczenie Zamawiającemu konkretnych materiałów eksploatacyjnych i części zamiennych. Wykonawca zaś jest obowiązany do wskazania ich realnych, konkretnych cen jednostkowych. Tak więc zarówno z uwagi na treść formularza ofertowego, jak i ze względu na konieczność ujęcia w ramach kalkulacji ceny oferty wszystkich kosztów, niezbędne było uwzględnienie przez wszystkich wykonawców cen jednostkowych wszystkich oferowanych części zamiennych, przy wykorzystaniu których świadczone będą usługi serwisowe. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nawet nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień, wykazania prawidłowości wyceny oferty, w powyższym zakresie mimo, że choćby w skutek otrzymanego od Odwołującego pisma z 23.07.2019 r. winien powziąć wątpliwości co do realności ceny wykonawcy CCS, co niewątpliwie stanowi naruszenie przepisów Pzp. II. CZYN NIEUCZCIWEJ KONKURENCI [ZARZUT#3] 1. Mając powyższe na uwadze, konstrukcja oferty wykonawcy CCS w zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny, w tym nierealnych cen jednostkowych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego wykonawca ten celowo zaniżył wartości cen jednostkowych, nie uwzględniając rzeczywistych kosztów oraz marży (zysku). 2. Jak już zaznaczono, wartości wskazane jako ceny jednostkowe są wartościami istotnie zaniżonymi, nie mogącymi pokryć nawet kosztów zakupu danych części zamiennych. Wykonawca CCS mając świadomość, że jednym z kryteriów oceny ofert jest cena całkowita oferty o wadze 60 %, celowo zaniżył ceny jednostkowe niektórych z oferowanych części zamiennych. Zaniżenie cen jednostkowych oznacza także, że wykonawca CCS nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia odnoszących się do poszczególnych pozycji formularza ofertowego. 3. Proceder zaniżania cen jednostkowych i manipulowania przez wykonawcę zaoferowanymi cenami jednostkowymi między pozycjami w formularzu ofertowym stanowi działanie zmierzające do wyrządzenia deliktu w postaci opisanej w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, art. 15 ust. 2 pkt 1 UZNK, a także deliktu z klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 UZNK. Wskazał na wyrok KIO z 03.03.2018 r., sygn. akt: KIO 309/15. 4. Niewątpliwie manipulacja ceną jednostkową na potrzeby uzyskania niższej ceny prowadzi do naruszenia interesów Odwołującego składającego ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu zamówienia, jak również interesu Zamawiającego. Sztuczne zaniżenie wartości cen jednostkowych ma ten skutek, że wykonawcy w zupełnie inny sposób kalkulują ryzyko oraz koszt pieniądza. Wykonawcy, którzy postąpili zgodnie z dyspozycją Zamawiającego i wskazali rzeczywiste ceny poszczególnych elementów oferty, są w niewątpliwie gorszej sytuacji. W ocenie Odwołującego powyższe potwierdza, iż złożenie ofert z celowo zaniżonymi cenami jednostkowymi stanowi czyn nieuczciwej konkurencji naruszający dobre obyczaje kupieckie. 5. Na potwierdzenie wskazał przykładowo na wyrok KIO z 03.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2553/15. III. WPROWADZENIE ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD CO TO OFEROWANYCH CZĘŚCI ZAMIENNYCH [ZARZUT #4] 1. Należy także wskazać, że Zamawiający powinien także dokonać wykluczenia wykonawcy CCS z postępowania. Zgodnie z treścią SIWZ, tj. treścią formularzy ofertowych, Zamawiający wymagał wykazania czy wykonawca dostarczy oryginalne materiałów eksploatacyjnych czy ich zamienniki. Wykonawca CSS w Załączniku nr 2E do SIWZ w pozycji nr 202 zaoferował część zamienną „Drum and Blade Kit" o numerze katalogowym lr1023- Drumkit wskazując, że oferowana część jest oryginałem. Z wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika jednak, że te konkretne części są jedynie zamiennikami. 2. W związku z powyższym wykonawca CCS przez swoją lekkomyślność lub niedbalstwo faktycznie oferując zamienniki części do urządzenia Canon 1022/1024, ale opisując je w treści oferty jako części oryginalne przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, a przy tym mające istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Zgodnie bowiem z treścią pkt 24 SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert jest zaoferowanie „oryginalnych części zamiennych i eksploatacyjnych" o wadze aż 40 %. Wykonawca CCS w wyniku wprowadzenia Zamawiającego w błąd, tj. oferując faktycznie zamienniki zamiast części oryginalnych, bezzasadnie otrzymał maksymalną liczbę punktów, a tym samym przewagę w całej punktacji w postępowaniu. Należy zaznaczyć, że nie ma przy tym znaczenia czy po stronie Zamawiającego mylne przeświadczenie w rzeczywistości powstało. 3. Wskazał na wyrok KIO z 02.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2007/17, KIO 2014/17. IV. BRAK WYKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU/ WPROWADZENIE ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD [ZARZUT #5] 1. Zamawiający w pkt. 12.2 Warunki udziału w postępowaniu Część III SIWZ wskazał, iż „za spełniających warunku udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech łat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie realizowali lub realizują co najmniej 2 (dwie) usługi o łącznej wartości nie mniejszej niż 600.000,00 zł brutto, polegające na obsłudze serwisowej kopiarek, w tym: a) co najmniej jedna z usług obejmowała serwis kopiarek biurowych korytarzowych A3; b) co najmniej jedna z usług obejmowała serwis urządzeń biurowych współpracujących z system druku centralnego Q-vision". 2. Na potwierdzenie spełnienia niniejszego warunku postawionego w lit. b) powyżej wykonawca CCS wskazał w JEDZ usługę opieki technicznej urządzeń drukujących marki Develop, Canon, Konica Minolta, wraz z modelami Konica Minolta Bizhub C253 oraz Bizhub C280 objętych systemem Q-Vision, wskazując jako odbiorcę wykonawcę MFP Service s.c., ul. Wólczyńska 133, 01-919 Warszawa. Wykonawca CCS wskazał w JEDZ jako datę początkową realizacji zamówienia 29.08.2014 r., zaś jako datę końcową 31.08.2016 r. 3. Na potwierdzenie należytego wykonania ww. usługi wskazanej w JEDZ wykonawca CCS przedstawił referencję z 10.01.2017 r. Z treści przedstawionej przez wykonawcę CCS referencji, jak i z przedstawionej przez tego wykonawcę referencji z 12.07.2019 r. (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp) wynika, że wykonawca CCS od dnia 29.08.2014 r. realizuje na rzecz MFP Service s.c. zlecenie podwykonawstwa opieki technicznej urządzeń drukujących Develop, Canon, Konica Minolta bizhub C253 oraz Bizhub C280 objętych systemem Q-vision. Co więcej w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wystosowane przez Zamawiającego dnia 23.07.2019 r. wykonawca CCS oświadczył, że w JEDZ-u wpisał jako datę końcową na dzień 31.08.2016 r. jedynie dlatego, że formularz wypełniania JEDZ nie przewiduje wskazania, iż dane zamówienie jest nadal wykonywane. Tym samym wykonawca CCS potwierdził że wskazane w obu referencjach informacje przedstawione Zamawiającemu są prawdziwe. 4. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że wbrew informacjom wskazanym przez Odwołującego w JEDZ i referencjach złożonych na potwierdzenia usługi wykonywanej dla MFP Service s.c.: 1) wykonawca CCS był podwykonawcą MFP Service s.c., czyli podmiotu, który wystawił referencje przedstawione Zamawiającemu, zaś zamówienie było realizowane na rzecz podmiotu Sita Polska, obecnie SUEZ Polska przy ul. Zawodzie 5 w Warszawie. Nadto, z informacji uzyskanych od wystawcy referencji wynika, że firma MFP Service s.c. obsługiwała Sita Polska/SUEZ Polska do roku 2016 r. Powyższe wskazuje zatem, że wbrew oświadczeniu wykonawcy CCS złożonym w wyjaśnieniach z dnia 25 lipca 2019 r. usługa serwisu urządzeń wielofunkcyjnych realizowana na rzecz MFP Service s.c., a docelowo na rzecz Sita Polska/SUEZ Polska nie jest nadal wykonywana. W ocenie Odwołującego, powyższe wskazuje na to, że wykonawca CCS wprowadził Zamawiającego w błąd podając w JEDZ informacje dot. świadczenia usługi serwisu dla podmiotu MFP s.c. Co więcej, biorąc pod uwagę, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 12.2 SIWZ wykonawca winien wykazać, że usługi były należycie wykonywane okresie ostatnich trzech lat treść informacji uzyskanych od MFP Service s.c. wskazuje na niespełnienie tej części warunku udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawi stosowne dowody na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą; 2) wykonawca CCS w ramach usługi serwisu świadczonej dla podmiotu MFP Service s.c. nie serwisował urządzeń biurowych, które współpracowały z systemem druku centralnego Q.vision. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawi stosowne dowody na rozprawie. Przy czym Odwołujący pragnie wskazać, że nie jest możliwym interpretacja warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 12.2 lit b) SIWZ w taki sposób, że serwisowane urządzenia dają potencjalną możliwość współpracy z posiadanym przez Zamawiającego systemem druku centralnego Q.-vision. Taka absurdalna interpretacja w żaden sposób nie weryfikowałaby zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu niniejszego zamówienia. 5. Reasumując, z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że wykonawca CCS nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie dot. wykonania usługi w okresie trzech lat przed dniem składania ofert oraz w zakresie w skazanym w pkt. 12.2 lit. b) dot. współpracy z systemem druku centralnego Q.-vision. Zatem, Zamawiający winien wykluczyć wykonawcę CCS na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp (również pkt 12.1. SIWZ) z uwagi na to, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 6. Co więcej, ze złożonych przez wykonawcę wynika, iż w pełni świadomie, niezgodnie ze stanem rzeczywistym wykonawca CCS wskazał datę wykonania usługi, tj. oświadczył, że dalej wykonuje usługę serwisu urządzeń dla MFP Service s.c. Powyższe potwierdza, iż wykonawca CCS wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Zamawiający powinien zatem wykluczyć wykonawcę CCS z postępowania na podstawie art. 24 pkt 16 Pzp lub ewentualnie na podstawie art. 24 pkt 17 Pzp. W przypadku nawet uznania, że nie wystąpiło po stronie, wykonawcy CCS zamierzone działanie oraz faktyczne wywołanie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania wykluczeniu wykonawcy lub spełnienia warunków udziału, to nie zmienia to faktu, że wykonawca CCS przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. 7. Dalej przytoczył ponownie wyrok KIO z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2007/17, KIO 2014/17. V. OBOWIĄZEK POPRAWY OMYŁEK RACHUNKOWYCH 1. Odwołujący z ostrożności wskazuje również, że Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie bardzo chaotycznie i bez należytej staranności, nie dopełniając przy tym wielu formalności, do których jest obowiązany zgodnie z przepisami Pzp. Zamawiający bowiem zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp powinien samodzielnie dokonać poprawy wszelkich zaistniałych omyłek rachunkowych w ofercie wykonawcy oraz niezwłocznie zawiadomić o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Korekta omyłek jest jednym z elementów dbałości o wybór oferty najkorzystniejszej pod kątem przyjętych kryteriów oceny ofert. 2. Odwołujący zawnioskował o udostępnienie dokumentacji postępowania, w tym całej korespondencji prowadzonej z wykonawcą CCS. W przesłanych dokumentach nie znalazła się jednak informacja o poprawie omyłek rachunkowych w ofercie wykonawcy CCS oraz zawiadomienia tego wykonawcy o dokonanych poprawkach w treści jego oferty. Z treści protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nie występował w stosunku do wykonawcy CCS o wyjaśnienie treści oferty ani nie dokonywał poprawienia omyłek w żadnej ze złożonych ofert. 3. Odwołujący natomiast odnalazł błędy w ponad 95 pozycjach, tj. wynikach operacji matematycznych polegających na pomnożeniu liczby części zamiennych z ich ceną jednostkową. Przykładowo w Załączniku nr 2E do SIWZ nieprawidłowo została obliczona cena w pozycjach nr 11,14,18, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 39, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 73, 74, 79, 80, 81, 82, 83, 86, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 99, 100,102, 103, 104,105,106,107,108,109,111,112, 113, 115,119,120,122,125,127,128,131,132,133,135,137,139,140,142,143,145,193,195,196,197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 207, 208. 4. Wskazuje to nie tylko na brak dbałości o zgodne z przepisami Pzp prowadzenie Postępowania ze strony Zamawiającego, ale również potwierdza fakt nienależytego przygotowania treści oferty przez wykonawcę COS, a w szczególności kalkulacji ceny oferty. Całokształt argumentacji przedstawionej w odwołaniu jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający przeprowadził postępowanie z naruszeniem przepisów Pzp. Zamawiający nie dochował należytej staranności dokonując badania i oceny oferty wykonawcy CCS, zwłaszcza, że choćby w wyniku otrzymania pisma od Odwołującego z 23.07.2019 r. wskazującego wprost na wadliwość oferty wykonawcy CCS powinien powziąć wątpliwości co do prawidłowości oferty złożonej przez tego wykonawcę. W związku z powyższym złożenie odwołania jest w pełni uzasadnione. Zamawiający w dniu 12.08.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 13.08.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) COPY CONTROL SERVICE spółka cywilna T. B. K. J. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 21.08.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Jednocześnie poinformował, iż dokona unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, ponowi czynność badania i oceny oferty Przystępującego oraz zwróci się do Przystępującego o wyjaśnienie kwestii podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu, tj.: - rażąco niskiej ceny, - dokonanej przez Przystępującego wyceny poszczególnych cen jednostkowych oferty w tym jej realności, - wykazanego przez Przystępującego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu doświadczenia zawodowego. Ponadto Zamawiający poprawi oczywiste omyłki rachunkowe. W dniu 22.08.2019 r. w związku z postanowieniem Izby z 13.08.2019 r. odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem stron. Na posiedzeniu Zamawiający, w odpowiedzi na wątpliwości Odwołującego, co do charakteru czynności uwzględnienia oświadczył, iż uwzględnił odwołanie w całości. Mimo powyższego oświadczenia Zamawiającego, Odwołujący wyraził wątpliwości, czy Zamawiający uwzględnił wszystkie żądania zawarte w odwołaniu. Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, że w zakresie żądań Odwołującego z pkt 3 i 4 odwołania takie działanie, jakie wynika z oczekiwań Odwołującego tam zawartych, byłoby przedwczesne, gdyż najpierw jest konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny, aby ewentualnie odrzucić odwołanie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający oświadczył również na posiedzeniu, że zamierza również wezwać o wyjaśnienie w zakresie kwestii związanych ze sporną referencją oraz pozycją 202, gdzie Przystępujący wskazał, iż oferuje oryginał, a nie zamiennik. Odwołujący podkreślił z kolei, iż jeśli nawet w zakresie ceny rażąco niskiej takie wezwanie jest uzasadnione i wynika także z treści odwołania, to odnośnie referencji i potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu Odwołujący wniósł nie wyjaśnienie, ale o de facto wykluczenie z udziału w postępowaniu. Zamawiający podtrzymał swoje wcześniejsze oświadczenie podkreślając, że chciałby móc skorzystać z instytucji wynikającej z art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. Podobne wątpliwości wyraził Przystępujący po stronie Zamawiającego oświadczył nawet, iż uzależnia ewentualne zgłoszenie sprzeciwu od uwzględnienia odwołania przez Zamawiający od charakteru i zakresu uwzględnienia. Stwierdził, że w szczególności chciałby na tym etapie wiedzieć, czy Zamawiający zamierza jedynie wzywać do wyjaśnień, czy też od razu wykluczać jego firmę z udziału w postępowaniu z uwagi na art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp. Wobec pytania Przystępującego i w kontekście wątpliwości Odwołującego, Zamawiający oświadcza ponownie, że zamierza wzywać do wyjaśnień, tak jak przedstawił we wcześniejszych swoich oświadczeniach. Dopiero po zapoznaniu się z odpowiedzią Przystępującego podejmie decyzję czy będzie, czy też nie będzie, wykluczał Przystępującego, czy też odrzucał jego ofertę. Zamawiający po przerwie w posiedzeniu ponownie oświadczył, że jego stanowisko nie uległo zmianie i dalej uwzględnia odwołanie w całości, tak jak oświadczył, zgodnie z jego wcześniejszymi oświadczeniami złożonymi na posiedzeniu. Przystępujący po stronie Zamawiającego po przerwie oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu. Odwołujący wnosił o zaprotokołowanie, iż oczekiwałby w zawartym postanowieniu informacji, iż czynność będąca podstawą wniesionego odwołania została unieważniona przez Zamawiającego i nie ma już substratu zaskarżenia. Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, zgodnie z żądaniem Odwołującego, a Przystępujący po stronie Zamawiającego nie złożył sprzeciwu, Izba działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1556/19 na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. Jednocześnie, Izba potwierdza, że zgodnie z uzupełnieniem dokumentacji postępowania dokonanym przez Zamawiającego - w dniu 21.08.2019 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31.07.2019 r., tym samym czynność będąca podstawa wniesionego odwołania została unieważniona i nie ma substratu zaskarżenia (wyrok KIO z 13.06.2019 r., sygn. akt: KIO 993/19). Informacja o tym została przekazana wszystkim uczestnikom postępowania przetargowego oraz odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt: KIO 84/19 WYROK z dnia 6 lutego 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Paweł Trojan Protokolant: Ceyrowska Klaudia po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21.01.2019 r. przez wykonawcę p. S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno – Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławyw postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp ciepła na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne z podziałem na 3 części (znak postępowania IN .271.5.2018 ). przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: p. M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NIK-MAR Ekologiczne Systemy Grzewcze Zakład Handlowo-Usługowy; R. Stal Spółka z o. o. oraz R. Spółka jawna, ul. Ochotników Węgierskich 17, 23-300 Janów Lubelskizgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego. orzeka: 1. umarza postępowanie w odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku dokumentów dla kotła o mocy 10kW w związku z uwzględnieniem tego zarzutu przez Zamawiającego; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów z art. 91 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z zarzutami z art. 87 ust. 1 i art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych odnoszących się do niezgodności treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NIK-MAR Ekologiczne Systemy Grzewcze Zakład Handlowo-Usługowy; R. Stal Spółka z o. o. oraz R. Spółka jawna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pod kątem dopuszczalnej maksymalnej wartości ciśnienia roboczego kotła, rodzaju spalanego paliwa, systemu automatycznego usuwania szlaki, kształtu podłogi komory spalania, miejsca usytuowania palnika, jak również braku dolnego płaszcza wodnego i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia, nakazuje odrzucenie oferty ww. wykonawcy z postępowania oraz ponowienie czynności badania i oceny oferty, jak również czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 3. W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu. 3. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno – Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od Zamawiającego - Gmina Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin na rzecz wykonawcy – S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno – Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i zastępstwa przed Izbą. 4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu. Przewodniczący: …………………… Uzasadnie nie do wyroku z dnia 6 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 84/19 Zamawiający – Gmina Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa i montaż kotłów na biomasę w budynkach mieszkalnych na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne” (znak In.271.5.2018). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 18.09.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 179 – 404965. W dniu 10.01.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21.01.2019 r. w formie pisemnej przez wykonawcę Pana S. K. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno – Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy wobec czynności Zamawiającego tj. dokonania wyboru oferty Wykonawcy złożonej przez konsorcjum firm tj. M. N. prowadzącego działalność pod firmą NIKMAR Ekologiczne Systemy Grzewcze - ZHU, 23-300 Janów Lubelski , ul. Ochotników Węgierskich 17 (Lider Konsorcjum), R. Stal Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli , ul. Kazimierza Mireckiego 5 (członek konsorcjum) i R. Sp. j. z siedzibą w Nisku ul. Torowa 48 (członek konsorcjum) jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z naruszeniem przepisów PZP . Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy- złożonej przez M. N. prowadzącego działalność pod firmą NIKMAR Ekologiczne Systemy Grzewcze - ZHU, 23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 17 - Lider Konsorcjum, R. Stal Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli , ul. Kazimierza Mireckiego 5 - konsorcjant i R. Sp. j. z siedzibą w Nisku ul. Torowa 48 - konsorcjant i niezgodne z ustawą dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wybranego Wykonawcy, podczas gdy wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano podczas niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści oferty; 2) art. 91 ust. 1 w zw. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP przez dokonanie wybory jako najkorzystniejszej oferty wybranego Wykonawcy, co do której zachodzą podstawy do jej odrzucenia; 3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 i w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy PZP poprzez bezpodstawne uznanie, że treść oferty odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w konsekwencji wybór oferty niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 4) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy PZP poprzez niezgodne z ustawą dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wybranego Wykonawcy podczas, gdy pomiędzy Zamawiającym i wybranym Wykonawcą doszło do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści oferty; 5) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust 1 ustawy PZP poprzez nieodrzucenie oferty wybranego Wykonawcy podczas, gdy pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą doszło do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści oferty; 6) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust 1 ustawy PZP poprzez niezgodne z ustawą dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wybranego Wykonawcy podczas, gdy w skutek niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą doszło do zmiany treści oferty, a zatem oferta ta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona; Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: I. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – M. N. prowadzącego działalność pod firmą NIKMAR Ekologiczne Systemy Grzewcze - ZHU, 23-300 Janów Lubelski , ul. Ochotników Węgierskich 17, - Lider Konsorcjum, R. Stal Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, ul. Kazimierza Mireckiego 5 - konsorcjant i R. Sp. j. z siedzibą w Nisku ul. Torowa 48- konsorcjant; II. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy; III. nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i wyboru ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, IV. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; V. zwrot kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa procesowego w kwocie 3 600 zł, VI. zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia: Dostawa i montaż kolektorów słonecznych , instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp ciepła na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne z zakresie części 3 a w szczególności oferty wybranego Wykonawcy z korespondencją związaną z wyjaśnianiami dotyczącymi treści złożonej oferty wybranego Wykonawcy ; VII. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności w nich wskazane; VIII. wnoszę o zobowiązanie wybranego Wykonawcy o przedstawienie raportu z badań określającego umiejscowienie oraz typ palnika z jakim wykonywane były badania zgodnie z normą PN .EN 303-5 : 2012 w klasie piątej ; Wyjaśnienia w kwestii zachowania terminu Jak wskazał Odwołujący zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało doręczone Odwołującemu pocztą elektroniczną w dniu 10 stycznia 2019 r., Odwołujący składa odwołanie w dniu 20 stycznia 2019 r. ponieważ wartość zamówienia pod nazwą „Dostawa i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp ciepła na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne z zakresie części 3 zgodnie z SIW Z jest większa od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy PZP, na podstawie 32 ust. 4 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni. W związku z powyższym dziesięciodniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 182 ust 1 pkt. 1 PZP został dochowany. Interes prawny we wniesieniu Odwołania Odwołujący w tym zakresie podniósł, że zgodnie z art. 179 ust. 1 PZP środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie przysługują podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie Odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia będącego, przedmiotem analizowanego postępowania przetargowego. Wynika to z faktu, ze uczestniczył on w postępowaniu przetargowym jako Wykonawca i jego oferta nie została wybrana zaś została zakwalifikowana jako oferta druga najkorzystniejsza. Mają na uwadze kryteria wyboru ofert oraz treść oferty wybranej jako najkorzystniejsza , należy uznać, że oferta wybranego Wykonawcy powinna zostać odrzucona jako oferta niezgodna z treścią SIW Z. W związku z powyższym, Odwołujący jako Wykonawca, którego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, gdyby oferta wybranego Wykonawcy została odrzucona , posiada interes prawny we wniesieniu odwołania a Odwołujący wykonawca uzyskałby zamówienie publiczne. UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Czermin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp ciepła na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne w zakresie części 3 znak postępowania IN .271.5.2018 ). Zamawiający - na podstawie informacji z dnia 10 stycznia 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty dokonał wybory najkorzystniejszej oferty pod względem kryteriów podanych w rozdziale 18 SIW Z , w zakresie części 3 wybierając ofertę oznaczaną jako oferta nr 8 złożoną przez Wykonawcę : M. N. działającego pod firmą NIKMAR Ekologiczne Systemy Grzewcze ZHU 23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 17, -Lider Konsorcjum, R. Stal Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli , przy ulicy Kazimierza Mireckiego 5 -konsorcjant i R. Sp. j. z siedzibą w Nisku przy ulicy Torowej 48konsorcjant zwany w dalszej części uzasadnienia jako: wybrany Wykonawca. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, że wybrany Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 PZP, ponadto stwierdził, że wybrany Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu opisane w SIW Z oraz jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans kryteriów określonych w SIW Z - uzyskała najwyższą ilość punktów i jest najkorzystniejsza przy zastosowaniu kryteriów zwartych w SIW Z - „cena - 60 punktów”, „okres gwarancji na wykonane prace instalacyjne - 20 punktów” oraz „ czas usunięcia usterki awarii - 20 pkt „ razem 100 punktów każdej z części. Jak wskazał Odwołujący zgodnie z art. 82 ust. 3 PZP treść oferty złożona w trakcie postępowania musi odpowiadać treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 87 ust. 2 PZP - nie mających, zdaniem Odwołującego, zastosowania w sprawie, oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest niezmienna, nie podlega negocjacjom ani modyfikacjom i nie może być uzupełniana, co wynika wprost z treści art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący po analizie dokumentów złożonych przez wybranego Wykonawcę stwierdza, iż wybrana oferta winna zostać odrzucona, gdyż oferowany produkt jest niezgodny z treścią SIW Z, ponadto w trakcie składania wyjaśnień i dokumentów na etapie badania oferty wybranego Wykonawcy doszło do niedozwolonych negocjacji pomiędzy wybranym Wykonawcą a Zamawiającym, a ponadto wskutek negocjacji doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty co uzasadnia przedstawiony poniżej następujący stan faktyczny: Zamawiający w SIW Z w rozdziale 4 - Opis przedmiotu zamówienia - w pkt. 4.2.3 - część 3 zamówienia - „Dostawa i montaż kotłów na biomasę w budynkach mieszkalnych na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne” wymaga dostawy i montażu kotłów na biomasę wraz z osprzętem do ogrzewania budynków. Przedmiot zamówienia wskazany jest w SIW Z w pkt. 4.2.3 dotyczącej części 3: Dostawa i montaż kodów na biomasę w budynkach mieszkalnych na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne winien być wykonany według: Dokumentacji Technicznej kotłów na biomasę zał. nr 1 c do SIWZ ( Projekt techniczny Instalacji Kotłów na biomasę o mocy 10-30 KW ) Dowód: załącznik nr 1 C do SIW Z - Dokumentacji Technicznej kotłów na biomasę: Projekt techniczny instalacji kotłów na biomasę o mocy od 10 do 30 KW Wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania kotłów o parametrach spełniających wymagania SIW Z oraz określone w załączniku nr 1 C do SIW Z- Dokumentacja Techniczna kotłów na biomasę: Projekt techniczny instalacji kotłów na biomasę o mocy od 10-do 30 KW. Wybrany Wykonawca w ofercie z dnia 30.10.2018r. zaoferował następujące kotły na biomasę: 1) R. model firemax 10 KW 2) R. model firemax 15 KW 3) R. model firemax 20 KW 4) R. model firemax 25 KW 5) R. model firemax 30 KW Następnie, w wyniku badania oferty przez Zamawiającego, Zamawiający w wezwaniu z dnia 21.11.2018 r. do złożenia oświadczeń lub dokumentów w zakresie części 3 zamówienia wezwał wybranego Wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w zakresie części 3 zamówienia do przedstawienia następujących dokumentów: a) Certyfikat oraz raport z badań potwierdzający zgodność oferowanych kotłów z normą PN -EN 303-5 : 2012 ( lub równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnienie wymagań klasy 5 kotła - wydane przez jednostkę oceniająca zgodność zgodnie z art. 30 b ust. 1 ustawy PZP: b) Karta techniczna oferowanych kotłów na biomasę obejmująca informację potwierdzającą spełnienie przez kotły parametrów zawartych w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 c do SIW Z zgodnie z punktem 8 Projektu techniczny instalacji kotłów na biomasę o mocy od 10-do 30 KW. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 21.11.2018 (wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów z zakresie części 3 zamówienia) W odpowiedzi na powyższe pismo, wybrany Wykonawca przedstawił wraz z pismem przewodnim z dnia 30.11.2018r. kartę techniczną kotłów FIREMAX marki R., zaświadczenia, świadectwa oraz raporty z badań kotłów FIREMAX. W tym miejscu Odwołujący podniósł, iż wybrany Wykonawca złożył żądane dokumenty, ale tylko w zakresie dla kotłów FIREMAX 15KW, 20 KW, 25 KW oraz 30 KW. Jak wynika ze złożonych przez Wykonawcę dokumentów, żadnych dokumentów dla kotła FIREMAX 10 KW Wykonawca nie przedstawił. Dokumentów takich brak jest w dokumentacji zebranej w trakcie prowadzonego przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania. Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie brak przedstawienia przez Wykonawcę dokumentów w zakresie kotła FIREMAX 10 KW, potwierdza, że złożona i wybrana przez Zamawiającego oferta wybranego Wykonawcy jest niezgodna z SIW Z i winna być odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP. Następnie Odwołujący wskazał, iż wybrany Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.11.2018r. przedstawił następujące dokumenty: - dla kotła FIREMAX 15 KW: (1) świadectwo nr 230/2018 z dnia 4.10.2018r. wydane przez ICH PW, (2) raport z badań nr 289/LS/2018, (3) zaświadczenie nr 268/2018 wydane prze ICH PW z dnia 04.10.2018 r. dla kotła FIREMAX 20 kW: (1) świadectwo nr 231/2018 z dnia 04.10.2018 r. wydane przez ICH PW, (2) raport z badań nr 291/LS/2018, (3) zaświadczenie nr 269/2018 wydane przez ICH PW z dnia 04.10.2018 r. dla kotła FIREMAX 25 kW: (1) świadectwo nr 233/2018 z dnia 15.10.2018 r. wydane przez ICH PW, (2) raport z badań nr 273/LS/2018, (3) zaświadczenie nr 271/2018 wydane przez ICH PW z dnia 15.10.2018 r. dla kotła FIREMAX 30 kW: (1) świadectwo nr 229/2018 z dnia 04.10.2018 r. wydane przez ICH PW, (2) raport z badań nr 275/LS/2018, (3) zaświadczenie nr 267/2018 wydane przez ICH PW z dnia 04.10.2018 r.; Dowód: pismo wybranego Wykonawcy z dnia 30.11.2018 wraz wymienionymi załącznikami: 4 świadectwa, 4 raporty, oraz 4 zaświadczenia do wyżej wskazanych typów kotłów oraz karta techniczna kotłów dołączona do ww. pisma określająca parametry techniczne dla ww. kotłów. Odwołujący podniósł, że parametry techniczne przedstawione w karcie technicznej dołączonej do pisma Wykonawcy z dnia 30.11.2018 r. są potwierdzone w Instrukcji obsługi i montażu kotłów FIREMAX (instrukcja obsługi i montażu kotłów FIREMAX ogólnie dostępna na stronach internetowych ) i nie spełniają wymogów SIWZ. Dowód: Instrukcja obsługi i montażu z kartą gwarancyjną dla kotłów FIREMAX Instrukcja oryginalna 4/2018 ogólnie dostępna pobrana ze strony www. Poniżej Odwołujący wskazuje, w jakim m.in. zakresie zaoferowane przez wybranego Wykonawcę kotły na biomasę nie spełniają wymogów SIWZ: (1) Z karty technicznej z dnia 30.11.2018r. oraz z Instrukcji obsługi kotłów typu Firemax (strona 8 rozdział 2 .2 Parametry techniczne) wynika, że dopuszczalne ciśnienie pracy kotłów (o mocy od 15 KW do 30 KW) to 2,5 bara. Zamawiający zaś wymaga maksymalnego ciśnienia pracy kotła 2 bary, wynika to załącznika nr 1C do SIW Z ( pkt. 4 - wymagane warunki pracy kotłów i pkt 8 - minimalne parametry decydujące o równoważności Projektu Technicznego - Instalacja kotłów na biomasę). (2) Zamawiający wymagał zastosowania w kotle podłogi wodnej komory paleniskowej (rozdział 5 Opis techniczny zaprojektowanego typu kotła - Dokumentacja Projektowa do SIW Z) zaś z karty technicznej kotłów z dnia 30.11.2018r. i Instrukcji obsługi (strona 9 rozdział 3 budowa kotła przekrój kotła firemax) jednoznacznie wynika brak podłogi wodnej komory paleniskowej. Dodatkowo w rozdziale 6.5 czyszczenie i konserwacja kotła ww. Instrukcji obsługi kotłów typu firemax, producent przedstawia, że w miejscu gdzie powinna być podłoga wodna faktycznie znajduje się szuflada służąca do usuwania popiołu z popielnika (opis plus rysunek kotła w wyżej wymienionym rozdziale). (3) Zamawiający wymagał zastosowania palnika pelletowego wyposażonego m.in. w system skutecznego mechanicznego usuwania szlaki umożliwiający spalanie pelletu w klasie A1, A2 i B, zgodnych z normą PN-EN ISO 17225-2:2014. Ponadto podłoga palnika winna mieć kształt litery V i palnik powinien być montowany z przodu kotła zaś z przedstawionej przez wybranego Wykonawcę karty technicznej oraz z Instrukcji obsługi kotłów typu firemax wynika, że zaoferowany produkt nie spełnia wyżej wymienionych parametrów bowiem w Instrukcji obsługi kotłów typu firemax rozdział 6.2 - Paliwo, producent dopuszcza spalanie w kotle wyłącznie pelletów klasy A1 i A2 według normy EN-ISO 17225-2: 2014, czyli producent nie dopuszcza spalania pelletu klasy B z wyżej wymienionej normy, czego wymagał Zamawiający. Również w rozdziale 6.7 ww. Instrukcji producent zaleca stosowanie pelletu klasy A1 i A2 jako jedynego dopuszczalnego paliwa dla bezawaryjnej pracy kotła firemax. (4) Wykonawca w karcie technicznej dołączonej do pisma z dnia 30.11.2018 r. nie wskazał, mechanicznego zgarniacza szlaki. Również Instrukcja obsługi nie wskazuje, że zaoferowane wraz z kotłami palniki wyposażone są w mechaniczny zgarniacza szlaki. (5) Ani karta techniczna ani instrukcja obsługi kotłów firemax nie przewiduje mocowania palnika z przodu kotła, co wskazuje, że zaoferowane produkty są niezgodne z treścią SIW Z. Wszystkie rysunki i opisy w Instrukcji producenta odnoszące się do konfiguracji kotłów firemax przedstawiają montaż palników z boku kotła. (6) Ponadto w przedstawionej przy piśmie z dnia 30.11.2018 r. przez wybranego Wykonawcę karcie technicznej zawarte jest następujące oświadczenie: „W przypadkach w których wizja lokalna wskaże taką konieczność Wykonawca dostarczy kotły spełniające wymagania SIW Z w zakresie wysokości i szerokości kotła i zasobnika oraz wymaganych długości rury podającej pellet ze spiralą oraz rury przezroczystej giętkiej. W innych przypadkach wykonawca dostarczy kotły zintegrowane w jedną całość (kocioł plus zasobnik), w których długości rury podającej oraz przezroczystej giętkiej są mniejsze ale spełniają zabezpieczanie zgodnie z normą PN -EN 303:5 -2012.,, Odwołujący podniósł, iż powyższe oświadczenie wybranego Wykonawcy wskazuje, iż przedmiotem dostawy będą kotły zintegrowane w jedną całości, czyli nie spełniające wymagań SIWZ Zamawiającego. Jak wynika z treści SIW Z oraz pytań i odpowiedzi w zakresie wyjaśnienia treści SIW Z, Zamawiający nigdzie nie dopuścił do wykonania przedmiotu zamówienia przez dostarczenie kotłów zintegrowanych w jedną całości tj. kocioł plus zasobnik. Takie oświadczenie wskazuje, że wybrany Wykonawca oferuje w ramach przedmiotowego zamówienia kotły opisane w Instrukcji obsługi producenta, które są zintegrowane, posiadają zamontowany palnik z boku kotła i nie posiadają wymaganych przez Zamawiającego długości rury podającej pellet ze spiralą oraz rury przezroczystej giętkiej. Zamawiający po analizie złożonych dokumentów zwrócił się do Wykonawcy pismem z dnia 07.12.2018 r. o kolejne złożenie uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w zakresie części 3 zamówienia. Między innymi, Zamawiający w pkt. 4.2 przedmiotowego pisma prosi o wyjaśnienie niezgodności wymogu SIW Z wymogu dopuszczalnego ciśnienia pracy kotła do 2 bar, w przeciwieństwie do złożonej przez Wykonawcę dokumentacji technicznej, z której wynika, że dopuszczalne ciśnie pracy kotłów FIREMAX to 2,5 bara. W odpowiedzi na tą uwagę, Wykonawca pismem złożonym do Zamawiającego w dniu 14.12.2018 (data wpływu) oświadcza, że wartość 2,5 bara wpisana została omyłkowo a prawidłowe maksymalne ciśnie robocze kotłów wynosi 2 bary. Jednocześnie Wykonawca dołącza do pisma z dnia 14.12.2018 r. kolejną kartę techniczną kotłów (zwana dalej kartą techniczną z dnia 14.12.2018 r.) z dopuszczalnym maksymalnym cieniem pracy dla każdego kotła - 2 bary. Dowód: a) pismo Zamawiającego z dnia 07.12.2018 r., b) Pismo Wykonawcy odpowiedź na pismo z dnia 07.12.2018 r. złożone do Zamawiającego dnia 14.12.2018 r. c) Karta techniczna z dnia 14.12.2018 r. d) Instrukcja obsługi i montażu z kartą gwarancyjną dla kotłów FIREMAX Instrukcja oryginalna 4/2018 ogólnie dostępna pobrana ze strony www. Ponadto Odwołujący podkreślił, iż wskazane przez wybranego Wykonawcę karty techniczne różnią się zawartymi tam parametrami technicznymi. W tym miejscu Odwołujący zwrócił uwagę na Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2018 roku o sygn. KIO 913/18, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza m.in.: „poprawa przez zamawiającego omyłek w ofercie wykonawcy stanowi wyjątek o zakazu dokonywania zmian w treści oferty i w związku z tym przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP musi być stosowany ściśle. Dlatego należy podkreślić, iż dla zastosowania tego przepisu wymagane jest łączne zaistnienie przesłanek w nim wymienionych, tj. wystąpienie omyłki w ofercie wykonawcy, powodującej niezgodność oferty z treścią SIW Z oraz brak istotności zmian w treści oferty, będących skutkiem dokonanej poprawy. Nadto, aby taka poprawa była możliwa, konieczne jest, aby w samej ofercie istniały dane umożliwiające jej dokonanie, bowiem poprawa oferty nie może prowadzić do stworzenia nowego, odmiennego od już złożonego, oświadczenia woli wykonawcy. Zważywszy na cel wprowadzenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. uniknięcie odrzucania ofert z powodu błahych błędów w ofercie, skutkujących jej niezgodnością z SIW Z, za omyłkę, o której w nim mowa, należy uznać zarówno błędy treści oferty wyrażone omyłkowym jej zapisem (nieprawidłowym przedstawieniu informacji), jak też pominięciem podania informacji, pod warunkiem, że ich poprawianie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, przy czym, ocena istotności tych zmian, winna być dokonywana z uwzględnieniem całokształtu okoliczności danej sprawy. Ważny w tym zakresie jest rodzaj i charakter poprawianych niezgodności oferty z treścią SIW Z, sposób przeprowadzenia poprawy oraz konsekwencje tych zmian dla treści oferty. Poprawa omyłki oznacza ingerencję zamawiającego w treść złożonej przez wykonawcę oferty i jest związana z odtworzeniem rzeczywistej woli wykonawcy.” Odwołujący podniósł, iż wybrany Wykonawca na podstawie oferty i złożonych przez Wykonawcę dokumentów wskazał na możliwość zaoferowania w ofercie dwóch różnych produktów, co stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIW Z w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i otwiera możliwość dokonywania zmian treści oferty oraz prowadzenia negocjacji z Zamawiającym co stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. I pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto Odwołujący podniósł, iż wyjaśnienia wykonawcy w zakresie podania w ofercie ciśnienia na poziomie 2, 5 bara nie stanowi omyłki, gdyż ogólnie dostępna Instrukcja obsługi i montażu wyraźnie wskazuje, że maksymalne ciśnienie robocze dla wszystkich kotłów typu FIREMAX wynosi 2,5 bara. Dalej Odwołujący wskazał, Zamawiający w punkcie 4.3 pisma z dnia 7.12.2018 r. zażądał jednoznacznej odpowiedzi od Wykonawcy, jakiej długości rur: przezroczystej giętkiej oraz podającej pellet ze spiralą posiada oferowany kocioł, czy posiada palnik montowany z przodu kotła oraz czy posiada budowę zintegrowaną z zasobnikiem (kocioł + zasobnik) czy nie. Wykonawca pismem z dnia 14.12.2018 udzielił m.in. następującej odpowiedzi : „budowa kotła FIREMAX umożliwia usytuowanie zasobnika bezpośrednio nad palnikiem co minimalizuje gabaryty całego zestawu i jest rozwiązaniem bardzo uniwersalnym ... jeżeli jednak zamawiający oczekuje takiego rozwiązania, ponieważ będzie ono lepsze dla ergonomicznego wykorzystania pomieszczeń małych kotłowni, jesteśmy gotowi dostarczyć kotły w konfiguracji z montażem palnika z przodu kotła w zestawach z długościami rur podających i elastycznych wg tabeli pkt. 8”. Zamawiający pismem z dnia 20.12.2018r. wezwał wybranego Wykonawcę do złożenia kolejnych wyjaśnień i dokumentów m.in. wezwał do złożenia uzupełnia i złożenia wyjaśnienia w zakresie 3 części zamówienia w odpowiedzi na pytanie nr 2: Czy zaświadczenia , raporty z badań świadectwa nr 268/2018 230/2018, 289/LS/2018, 269/2018, 230/2018, 291/LS/2018, 271/2018, 231/2018, 273/18/2018, 267/2018, 233/2018, 276/LS/2018 dotyczą kotłów przebadanych z palnikiem montowanym z boku kotła czy z przodu kotła. Prosimy o przesłanie dokumentów potwierdzających jaki rodzaj kotła (z jakim usytuowaniem palnika) został poddany ww. badaniom np. pełnego raportu z badań celem zweryfikowania informacji. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego pismem data wpływu 07.01.2019 r. w punkcie odnośnie pkt 2 wskazuje: „Wyjaśniamy, że dokumenty dotyczą badań z palnikiem z boku kotła. Załączamy świadectwa badań tego samego kotła z palnikiem zamontowanym z przodu wykonane przez laboratorium posiadające akredytację PCA. Badania potwierdzają zgodność tej wersji kotła z wymaganiami SIW Z. Dokumenty te otrzymaliśmy z laboratorium w terminie późniejszym niż termin złożenia dokumentacji u Zamawiającego (uzupełniamy w załączeniu)”. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, przy tym piśmie Wykonawca składa kolejną ofertę na inny kocioł, co potwierdzają zaświadczenia z badań kotłów FIREMAX 250 + na zgodność z normą PN.EN -303-5:2012 wydane przez Zakłady Badań i Atestacji ZETOM z dnia 31.10.2018 r. tj. wydane w terminie późniejszym niż termin składania oferty. Dowód: a) pismo Zamawiającego wezwanie z dnia 20.12.2018 r. b) pismo Wykonawcy data wpływu z dnia 07.01.2019 r. wraz z załączniki do pisma Wykonawcy data wpływy z 07.01.2019 r.; c) załącznik nr 1 - karta produktowa oferowanych kotłów; d) Załącznik nr 2 - schematyczny przekrój kotła z widocznym płaszczem wodnym e) Załącznik nr 3 - wyciąg z dokumentacji technicznej dot. stosowanego paliwa. f) Załącznik nr 4 - schematyczny przekrój, palnika z zaznaczonym zgarniaczem szlaki. g) Załącznik nr 5 - wyciąg z dokumentacji technicznej - opis techniczny zgarniacza szlaki i czujnika zatoru pelletu h) Załącznik nr 6 - rysunek schematyczny palnika i) Załącznik - świadectwa (zaświadczenia) badań kotłów FIREMAX z palnikiem z przodu kotła Jak wskazał następnie Odwołujący Zamawiający wielokrotnie wzywał wybranego Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, zaś wybrany Wykonawca w odpowiedzi na wezwania składał nowe dokumenty (dwie różne karty techniczne), które w sposób istotny zmieniały oferowane produkty. Odwołujący wskazał na orzeczenie KIO Sygn. akt: KIO 992/18-Wyrok z dnia 6 czerwca 2018 roku, w którym KIO wyjaśnia: „Odwołując się do rozumienia wyrazu „wyjaśnić” w języku polskim stwierdzić należy, że wyjaśnić to „uczynić coś zrozumiałym”, „podać powody, motywy”. Nie należy tego terminu utożsamiać ze wskazywaniem nowych faktów, a tym bardziej przedkładaniem dodatkowych dokumentów, które stoją w sprzeczności z przedstawionymi dotychczas dokumentami. Przedstawienie nowych kart technicznych stanowi w istocie zmianę oferty. Podsumowując, Odwołujący wskazuje, iż wybrany Wykonawca w ofercie zaoferował produkt, który nie spełnia wymagań SIWZ w następującym zakresie: 1) Niezgodne z SIWZ maksymalne ciśnienie robocze kotła; 2) Niezgodnie z SIWZ usytuowanie palnika na kotle (oferta zawiera palnik z boku kotła) 3) Niezgodnie z SIW Z zaoferowany produkt nie jest przystosowany do spalania pelletu klasy B zgodnie ż normą PN - EN ISO 17225 -2:2014 4) Niezgodnie z wymaganiami SIWZ zaoferowany kocioł jest kotłem zintegrowanym w jedną całość (kocioł plus zasobnik) 5) Niezgodnie z SIWZ zaoferowany kocioł nie posiadał podłogi wodnej 6) Niezgodnie z SIW Z zaoferowany kocioł nie posiadał wymaganych długości rur podających pellet ze spiralą oraz rur przezroczystych giętkich; 7) Niezgodnie z SIWZ zaoferowany kocioł nie posiadał palnika z mechanicznym zgarniaczem szlaki Odwołujący podkreśla nadto, że oferta z dnia 30.10.2018 r. złożona przez wybranego Wykonawcę jest niekompletna, gdyż wybrany Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.11.2018 r. nie złożył żadnych dokumentów na typ kotła: kocioł na biomasę o mocy grzewczej minimum 10 KW , producent i model kotła: R. model kotła FIREMAX 10 kW. Wybrany Wykonawca w ofercie z dnia 30.10.2018 r. zaoferował kocioł producent R., model FIREMAX 10 KW, na który nie dostarczył żądanych przez Zamawiającego, zgodnie SIW Z dokumentów (brak karty technicznej, certyfikatu oraz raportu z badań zgodności z normą PN-EN 303-5:2012 ). Czyli wykonawca zaoferował kocioł FIREMAX 10 KW jednakże nie dostarczył żadnych dokumentów potwierdzających spełnienie wymaganych przez SIW Z parametrów . Odwołujący wskazał, że na podstawie oferty i złożonych przez wykonawcę dokumentów składanych w kolejnych wyjaśnieniach przez wybranego Wykonawcę oraz dołączanych kolejnych dokumentów wynika, że wybrany Wykonawca wskazał kolejne w ofercie modele produktu co stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIW Z w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i otwiera możliwość dokonywania zmian treści oferty oraz prowadzenia negocjacji z zamawiającym co stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. UZASADNIENIE PRAWNE Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 5 kwietnia 2017 roku (sygn. akt KIO 501/17), „niezgodność treści oferty z treścią SIW Z w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SIW Z i którego przyjęcia oczekuje”. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 09 stycznia 2017 roku (sygn. akt KIO 2440/16): „przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odnosi się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, w tym wyznaczonych parametrów technicznych wyrobu. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego”. Należy zatem uznać, że oferta wybranego Wykonawcy nie spełniała warunków określonych w SIW Z, gdyż wskazane parametry kotła nie są zgodne z treścią SIW Z co odwołujący wykazał, składając szczegółowe wyjaśnienia pism złożonych przez wybranego Wykonawcę. Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia stosownie do przepisów art. 82 ust. 1 PZP wykonawca może złożyć jedną ofertę. Zgodnie z przepisami art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. PZP . Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z przepisami art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazane jest prowadzenie negocjacji dotyczących treści oferty. Wybrany Wykonawca wskazuje, że podanie parametru kotła niezgodnego z SIW Z (2,5 bara a winno być 2,0 bary) stanowiło omyłkę, jednakże, w ocenie Odwołującego była to omyłka nie podlegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ponieważ jej poprawienie spowodowało istotną zmianę treści oferty. Bez wątpienia bowiem istotną zmianą jest podmiana produktu niezgodnego z SIW Z na produkt zgodny. Nadto dodać należy, że w niniejszej sprawie nie zaszły żadne okoliczności pozwalające na przyjęcie, że z oferty wybranego Wykonawcy wynikała wola zaoferowania właściwego produktu. Na wezwanie Zamawiającego wybrany Wykonawca przedłożył nową kartę techniczną zawierającą całkiem inne parametry niż karta techniczna przedstawiona pierwotnie. Z powyższych okoliczności wynika, iż Zamawiający powinien uznać, że oświadczenie woli Wykonawcy w postaci oferty złożonej w postępowaniu wskazywało na zaoferowanie produktu niezgodnego z SIWZ. W opisanym stanie faktycznym, na poparcie stanowiska Odwołującego należy wskazać na następujące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, orzeczenie KIO sygnatura akt IV. Sygn. akt: KIO 902/18 Wyrok z dnia 25 maja 2018 r., w którym czytamy m.in. : „Zamawiający, dokonując oceny ofert, sprawdza, czy wykonawcy spełniają wymogi określone 'w Pzp i SIW Z. W przypadku gdy zaistnieją wątpliwości co do treści oferty, zamawiający może również żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert. Norma zawarta w art. 87 ust. 1 Pzp dopuszcza wyjaśnienie przez wykonawców na żądanie zamawiającego treści złożonych ofert, nie zaś dokonywanie w nich jakichkolwiek zmian, poza poprawieniem oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu, w tym samej oferty, co stanowiłoby obejście prawa. Ponadto zgodnie z tym przepisem w trakcie procedur^ uzyskiwania i oceny wyjaśnień niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Dodatkowo Odwołujący cytuje następujące orzecznictwo KIO, która podkreśla, że: "brak podania modelu/symbolu zaoferowanego monitora (...) nie tylko uniemożliwiał zamawiającemu weryfikację treści oferty pod względem zgodności z wymaganiami szczegółowego opisu SIW Z, ale przede wszystkim uniemożliwiał identyfikację zaoferowanych produktów, lub też oznaczał ich nie zaoferowanie, co stanowi jednoznaczny i nieusuwalny w żadnym trybie dopuszczonym ustawą Prawo zamówień publicznych - brak oferty i wystarczającą podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy - jedynie z tej przyczyny. Uzupełnienie nazwy (.) w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych , stanowiło niedozwolone negocjacje oraz zmianę treści oferty po upływie terminu jej złożenia, czego wymieniony przepis nie dozwala" - (KIO 399/17; KIO 438/17; KIO 439/17). „Niesprecyzowanie przedmiotu oferowanego świadczenia przesądza o wadliwości oferty i stanowi zasadniczą podstawę do jej odrzucenia, jako niezgodnej z treścią SIW Z - nawet bez potrzeby dalszych dociekań, czy ewentualnie taką ofertę można uznać, czy też nie za niezgodną z innymi wymaganiami zamawiającego, w tym wymaganiami natury technicznej" - (KIO 2058/16). "Brak informacji w zakresie typu i modelu oferowanych urządzeń stanowi błąd w treści oferty niemożliwy w przedmiotowej sytuacji do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawo zamówień publicznych" - (KIO 184/16). "Wymagane w SIW Z dane identyfikujące przedmiot oferty, a do takich należy zaliczyć informacje o producencie i typie oferowanego urządzenia równoważnego, są treścią oferty sensu stricte" - (KIO 88/17; KIO 95/17). "Brak wskazania i skonkretyzowania przedmiotu dostawy na etapie składania ofert należy uznać za niezgodność treści oferty z siwz polegającą na niewłaściwym, tzn. niezgodnym z wymaganiami siwz, opisaniu przedmiotu dostawy" - (KIO 1292/11). "skoro wykonawca zobowiązany był podać "producenta, model, itd." zaoferowanych produktów i informacji tych nie podał to przesądza to o niezgodności jego oferty z treścią SIWZ - (KIO 2662/14). Jak wskazał Odwołujący stan faktyczny w świetle przytoczonych przepisów Prawa zamówień publicznych i orzecznictwa KIO w pełni uzasadnia odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 1 i 87 ust. 1 ustawy PZP. Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że wybór najkorzystniejszej oferty wybranego Wykonawcy nie znajduje podstawy prawnej ani faktycznej. Wobec powyższego Odwołujący wniósł jak na wstępie. Izba uwzględniła również argumentację Przystępującego zaprezentowaną w piśmie z dnia 30.01.2019 r. złożonym na rozprawie i w części zacytowanym w jej trakcie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o​ których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu w rankingu ofert podnosząc jednocześnie w ramach odwołania zarzuty wobec ofert najkorzystniejszej zmierzające do jej odrzucenia. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W zakresie zarzutu Przystępującego odnoszącego się do kwestii braku interesu we wniesieniu odwołania oraz braku wykazania możliwości poniesienia szkody Izba wskazuje, że każdorazowo kwestia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp powinna być oceniana indywidualnie, zaś sama konstrukcja tego przepisu wskazuje, że mamy do czynienia z przesłanką materialnoprawną odnoszącą się do kwestii legitymacji czynnej determinującej prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej. Dodatkowo wskazać należy, że badanie istnienia tej przesłanki następuję w ramach merytorycznego rozpoznania odwołania i jej spełnienie jest oceniane na moment jego wniesienia. W ramach wniesionego dowołania Odwołujący na wstępie uzasadnienia wskazał m.in., że: „Nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie Odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia będącego, przedmiotem analizowanego postępowania przetargowego. Wynika to z faktu, ze uczestniczył on w postępowaniu przetargowym jako Wykonawca i jego oferta nie została wybrana zaś została zakwalifikowana jako oferta druga najkorzystniejsza. Mają na uwadze kryteria wyboru ofert oraz treść oferty wybranej jako najkorzystniejsza, należy uznać, że oferta wybranego Wykonawcy powinna zostać odrzucona jako oferta niezgodna z treścią SIW Z. W związku z powyższym, Odwołujący jako Wykonawca, którego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, gdyby oferta wybranego Wykonawcy została odrzucona , posiada interes prawny we wniesieniu odwołania a Odwołujący wykonawca uzyskałby zamówienie publiczne.” Odnosząc się do powyższego Izba poddała ocenie sytuację obu wykonawców uznając, że ustalony w niniejszym postępowaniu ranking ofert odpowiada twierdzeniom zawartym we wniesionym odwołaniu. Sytuacja podmiotowa Odwołującego jest zatem prosta i klarowna - pozwalając jednocześnie, na skutek wyeliminowania oferty Przystępującego (zgodnie z żądaniami zawartymi w treści odwołania), na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie nieuzyskanie przez Odwołującego zamówienia, które ze swej istoty ma na celu uzyskanie wymiernych korzyści ekonomicznych w postaci dodatniego wyniku finansowego (zysku), spowoduje szkodę w jego majątku. Odwołujący jest bowiem przedsiębiorcą, którego celem jest prowadzenie działalności gospodarczej celem wypracowania dodatniego wyniku finansowego. Podnoszona przez Przystępującego na rozprawie kwestia nie spełniania przez oferowane przez Odwołującego kotły wymagań zawartych w treści SIW Z pozostaje bez znaczenia w kontekście art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, oferta Odwołującego nie była jeszcze badana przez Zamawiającego w pełnym zakresie, w tym w szczególności Zamawiający nie weryfikował obaw i wątpliwości prezentowanych w tym zakresie przez Przystępującego. Po drugie i najistotniejsze Izba rozpoznając odwołanie nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (vide art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Rozpoznanie „zarzutów” sformułowanych wobec oferty konkurencyjnej przez Przystępującego nie może mieć również miejsca w ramach badania spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Co do zasady w ramach badania interesu w uzyskaniu zamówienia ocenie podlega sytuacja podmiotowa wnoszącego odwołanie (jego status w postępowaniu, kwestia związania ofertą, jego miejsce w rankingu, sposób – a ściślej, zakres podmiotowy sformułowanych zarzutów, adekwatność sformułowanych żądań w stosunku do zarzutów, możliwość uzyskania zamówienia na skutek prawidłowego określenia przedmiotu zaskarżenia). Badanie zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIW Z nie podlega ocenie przez pryzmat przesłanek ujętych w treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli żaden innych wykonawca nie wniósł środka ochrony prawnej nakierowanego na eliminację wnoszącego odwołanie z postępowania. W przeciwnym wypadku ocena tej kwestii (czy to odrzucenia oferty, czy zaniechania wykluczenia wnoszącego odwołanie) w ramach badania interesu z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowiłaby obejście prawa (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp) i umożliwiałaby podnoszenie zarzutów z pominięciem adekwatnej drogi odwoławczej. W tym konkretnym przypadku, w ocenie Izby, ewentualne uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu otwiera Odwołującego możliwość uzyskania zamówienia, co wpisuje się w ogólną definicje interesu z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulega także wątpliwości, i jest zdaniem Izby kwestią oczywistą, że wybór oferty konkurencyjnego wykonawcy, która powinna zostać odrzucona (w ocenie Odwołującego), naraża każdego, znajdującego się w takiej sytuacji, wykonawcę na szkodę mającą swoje źródło w z braku uzyskania zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów zawnioskowane i złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem w postaci: 1. załącznik nr 1 C do SIW Z - Dokumentacji Technicznej kotłów na biomasę: Projekt techniczny instalacji kotłów na biomasę o mocy od 10 do 30 KW; 2. pismo Zamawiającego z dnia 21.11.2018 (wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów z zakresie części 3 zamówienia); 3. pismo wybranego Wykonawcy z dnia 30.11.2018 wraz wymienionymi załącznikami: 4 świadectwa, 4 raporty, oraz 4 zaświadczenia do wyżej wskazanych typów kotłów oraz karta techniczna kotłów dołączona do ww. pisma określająca parametry techniczne dla ww. kotłów; 4. Instrukcja obsługi i montażu z kartą gwarancyjną dla kotłów FIREMAX Instrukcja oryginalna 4/2018 ogólnie dostępna pobrana ze strony www.rakoczy.pl; 5. pismo Zamawiającego z dnia 07.12.2018 r., 6. Pismo Wykonawcy odpowiedź na pismo z dnia 07.12.2018 r. złożone do Zamawiającego dnia 14.12.2018 r. 7. Karta techniczna z dnia 14.12.2018 r. 8. Instrukcja obsługi i montażu z kartą gwarancyjną dla kotłów FIREMAX Instrukcja oryginalna 4/2018 ogólnie dostępna pobrana ze strony www.rakoczy.pl; 9. zaświadczenia z badań kotłów FIREMAX 250 + na zgodność z normą PN.EN -303-5:2012 wydane przez Zakłady Badań i Atestacji ZETOM z dnia 31.10.2018 r.; 10. pismo Zamawiającego wezwanie z dnia 20.12.2018 r. 11. pismo Wykonawcy data wpływu z dnia 07.01.2019 r. wraz z załączniki do pisma Wykonawcy data wpływy z 07.01.2019 r.; 12. załącznik nr 1 - karta produktowa oferowanych kotłów; 13. Załącznik nr 2 - schematyczny przekrój kotła z widocznym płaszczem wodnym 14. Załącznik nr 3 - wyciąg z dokumentacji technicznej dot. stosowanego paliwa. 15. Załącznik nr 4 - schematyczny przekrój, palnika z zaznaczonym zgarniaczem szlaki. 16. Załącznik nr 5 - wyciąg z dokumentacji technicznej - opis techniczny zgarniacza szlaki i czujnika zatoru pelletu 17. Załącznik nr 6 - rysunek schematyczny palnika; 18. Załącznik - świadectwa (zaświadczenia) badań kotłów FIREMAX z palnikiem z przodu kotła; Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Przystępującego w postaci: 1. Raport badań nr B/2018/302/R z dnia 31.10.2018; 2. Pismo Zetom Katowice z dnia 30.01.2019 r. wraz z dołączonymi do niego przekrojami technicznymi kotła. 3. Instrukcja montażu i eksploatacji kotłów centralnego ogrzewania typu SKP BIO wraz z dołączonymi świadectwami typoszeregu kotłów wodnych SKP BIO produkcji Zakład Produkcyjno – Handlowy S. K. . Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający - Gmina Czermin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp ciepła na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne z podziałem na 3 części (znak postępowania IN .271.5.2018 ). Zamawiający w SIW Z w rozdziale 4 - Opis przedmiotu zamówienia - w pkt. 4.2.3 - część 3 zamówienia - „Dostawa i montaż kotłów na biomasę w budynkach mieszkalnych na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne” wymaga dostawy i montażu kotłów na biomasę wraz z osprzętem do ogrzewania budynków. Przedmiot zamówienia wskazany jest w SIW Z w pkt. 4.2.3 dotyczącej części 3: Dostawa i montaż kodów na biomasę w budynkach mieszkalnych na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne winien być wykonany według: Dokumentacji Technicznej kotłów na biomasę zał. nr 1 c do SIWZ ( Projekt techniczny Instalacji Kotłów na biomasę o mocy 10-30 KW ) Zamawiający w treści SIWZ zawarł następujące postanowienia, istotne z punktu widzenia zakresu zaskarżenia. Rozdział 4 OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 4.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp ciepła na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne, która jest realizowana w ramach projektu „Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii szansą na poprawę jakości środowiska naturalnego w gminach Czermin i Wadowice Górne”. 4.2.3. część 3 zamówienia – „Dostawa i montaż kotłów na biomasę w budynkach mieszkalnych na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne”, obejmująca: 1) dostawę i montaż w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego dokumentację techniczną 123 szt. kotłów na biomasę do ogrzewania budynków wraz z osprzętem, w tym: a) w gm. Czermin (łącznie 109 szt.): - 3 szt. o mocy grzewczej min. 10 kW w budynkach mieszkalnych, - 39 szt. o mocy grzewczej min. 15 kW w budynkach mieszkalnych, - 41 szt. o mocy grzewczej min. 20 kW w budynkach mieszkalnych, - 23 szt. o mocy grzewczej min. 25 kW w budynkach mieszkalnych, - 3 szt. o mocy grzewczej min. 30 kW w budynkach mieszkalnych. b) w gm. Wadowice Górne (łącznie 14 szt.): - 4 szt. o mocy grzewczej min. 15 kW w budynkach mieszkalnych, - 3 szt. o mocy grzewczej min. 20 kW w budynkach mieszkalnych, - 6 szt. o mocy grzewczej min. 25 kW w budynkach mieszkalnych, - 1 szt. o mocy grzewczej min. 30 kW w budynkach mieszkalnych. 2) wykonanie montażu czopucha do komina, 3) zamontowanie zabezpieczeń instalacji, 4) wykonanie podłączenia kotła do instalacji centralnego ogrzewania, 5) wykonanie podłączenia kotła do instalacji c. w. u, 6) wykonanie montażu pomp obiegowych, 7) wykonanie montażu układu sterująco-regulującego, 8) wykonanie prób, badań i rozruchów instalacji kotłowni na biomasę, 9) odtworzenie do stanu pierwotnego wszelkich naruszonych powierzchni, elementów konstrukcyjnych oraz innych elementów uszkodzonych bądź naruszonych w wyniku montażu instalacji, 10) przeszkolenie użytkowników co do zasad prawidłowej eksploatacji zamontowanego kotła na biomasę wraz z opracowaniem szczegółowych instrukcji obsługi i ich przekazaniem użytkownikom, 11) inne elementy ujęte w załączniku nr 1c do SIWZ i Projekcie umowy stanowiącym załącznik Nr 2c do SIWZ. 4.4. Rozwiązania równoważne. W przypadku użycia w SIW Z lub załącznikach odniesień do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca analizując dokumentację projektową powinien założyć, że każdemu odniesieniu o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp użytemu w dokumentacji projektowej towarzyszy wyraz „lub równoważne". W przypadku, gdy w SIW Z lub załącznikach zostały użyte znaki towarowe, oznacza to, że są podane przykładowo i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej. Wykonawca, który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne będzie obowiązany wykazać w trakcie realizacji zamówienia, że zastosowane przez niego urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Użycie w SIW Z lub załącznikach oznakowania w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy oznacza, że zamawiający akceptuje także wszystkie inne oznakowania potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania. W przypadku, gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonego przez zamawiającego oznakowania lub oznakowania potwierdzającego, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania, zamawiający w terminie przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonego oznakowania lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego. Użycie w SIW Z lub załącznikach wymogu posiadania certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia oznacza, że zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Zamawiający akceptuje także inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia ujęto zapis wynikający z KNR lub KNNR wskazujący na konieczność wykorzystywania przy realizacji zamówienia konkretnego sprzętu o konkretnych parametrach zamawiający dopuszcza używanie innego sprzętu o ile zapewni to osiągnięcie zakładanych parametrów projektowych i nie spowoduje ryzyka niezgodności wykonanych prac z dokumentacją projektową. Rozdział 8 W YKAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ ZŁOŻYĆ W YKONAW CY W CELU POTW IERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ NIEPODLEGANIA W YKLUCZENIU Z POSTĘPOWANIA 8.1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca: a) nie podlega wykluczeniu, b) spełnia warunki udziału w postępowaniu 8.4. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. 8.5. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. 8.6. Zamawiający, zgodnie z art. 24 aa ustawy Pzp, w pierwszej kolejności dokona oceny ofert, a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 8.7. Na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące oświadczenia lub dokumenty: 8.7.3. W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego: w zakresie części 3 zamówienia: e) certyfikat oraz raport z badań potwierdzający zgodność kotła z normą PN-EN 303-5:2012 (lub równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła - wydane przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, f) karta techniczna kotła na biomasę obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez piec parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1c do SIWZ, zgodnie z pkt. 8 projektu, Rozdział 13 OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY 13.1. Wykonawca może złożyć jedną ofertę na każdą z części zamówienia. Złożenie więcej niż jednej oferty dla danej części zamówienia spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez wykonawcę na tę część zamówienia. 13.2. Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych wg podziału określonego w pkt. 4.2 SIWZ. 13.3. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia oferty wariantowej. 13.4. Oferta musi być sporządzona z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności z tym, że JEDZ należy przesłać w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 13.5. Treść oferty musi być zgodna z treścią SIWZ. 13.15. Oferta musi zawierać: 1) Formularz ofertowy sporządzony i wypełniony według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 3 do SIW Z Wykonawca zamieszcza hasło dostępu do pliku JEDZ w treści oferty oraz informacje o wykorzystanym programie szyfrują cym lub procedurze odszyfrowania danych zawartych w JEDZ. 2) Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w pkt. 8.1 SIWZ. Rozdział 17 BADANIE OFERT 17.1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. 17.2. Jeżeli zaoferowana cena, lub jej istotne części składowe, wydadzą się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów oraz w przypadkach określonych w ust. 1a ustawy, zamawiający zwróci się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt. 1-5 ustawy. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. 17.3. Zamawiający poprawi w ofercie: a) oczywiste omyłki pisarskie, b) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, c) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Rozdział 27 ZAŁĄCZNIKI DO SIWZ Integralną częścią SIWZ Zamawiający uczynił m.in. załączniki: Załącznik Nr 1c – Dokumentacje techniczne kotłów na biomasę. Załącznik Nr 3 – Wzór Formularza Ofertowego. Zamawiający w załączeniu nr 1C do SIW Z zatytułowanym „Dokumentacja techniczne kotłów na biomasę” w opisie technicznym zawarł m.in. następujące postanowienia: 1. Podstawa opracowania I. 1 Uzgodnienia z Inwestorem. I .2 Przepisy techniczno — budowlane i normy. 2. Źródło ciepła — kotły stalowe wodne W budynkach mieszkalnych jednorodzinnych zostaną zlokalizowane kotłownie wbudowane na paliwo stałe. Źródłem ciepła będą kotły stalowe opalane biomasą z automatycznym zasypem paliwa, w zakresie mocy: od minimalnej 10 kW do maksymalnej 30 kW. Kotły stanowić będą źródło ciepła dla instalacji grzewczych oraz instalacji ciepłej wody użytkowej. 3. Wymagana klasa efektywności energetycznej i emisyjności kotłów i ich oznakowanie Wymagane jest, aby kotły zostały wykonane w klasie 5 efektywności energetycznej i emisyjności wg. Normy PN-EN 3035:2012 lub równoważnej oraz zgodnie z rozporządzeniem UE dotyczącym certyfikatu ECODESIGN lub równoważnego. Każdy kocioł powinien posiadać etykietę efektywności energetycznej. Spełnienie wymogów powinno być poparte certyfikatem wydanym na podstawie przeprowadzonych badań przez akredytowaną jednostkę badawczą. Wymagane jest, aby kocioł posiadał oznaczenie znakiem CE. 4. Wymagane warunki pracy kotłów Projektowane kotły grzewcze, przeznaczone do podgrzewania czynnika grzewczego w układzie centralnego ogrzewania, powinny umożliwiać osiąganie temperatury roboczej na wyjściu z kotła nie niższej niż 800C i nieprzekraczającej 90 oC, przy ciśnieniu roboczym nie wyższym niż 2 bary. Kotły powinny być przeznaczone do instalacji pracujących w otwartych jak i zamkniętych systemach grzewczych (pod warunkiem zastosowania zestawu zabezpieczającego w postaci armatury bezpieczeństwa oraz niezawodnego urządzenia do odprowadzania nadmiaru mocy cieplnej z kotłów w postaci wbudowanej w kotły wężownicy schładzającej, podłączonej do sieci wodociągowej poprzez zawór termostatyczny). W tym przypadku instalacja kotła i zastosowanych urządzeń zabezpieczających musi spełniać wymagania nomy PN-EN 12828 lub równoważna. 5. Opis techniczny zaprojektowanego typu kotła Zaprojektowano stalowy, trójciągowy kocioł grzewczy wyposażony w palnik do automatycznego spalania pelletu. Część wymiennika kotła wykonana jest w technologii płomieniówkowej poziomej przystosowanej ilością i średnicami do efektywnego spalania pelletu. Kocioł musi posiadać wodną podłogę komory paleniskowej. Grubość blachy, z której wykonany jest wymiennik w kotle, nie mniej niż 5 mm. Kocioł wyposażony w modulowany palnik pelletowy typu wrzutkowego, posiadający element do samoczynnego zapłonu, fotoelement do kontroli stanu pracy palnika i czujnik temperatury palnika. Ponadto palnik jest wyposażony w system skutecznego usuwania szlaki umożliwiający spalanie pelletu w klasie Al, A2 i B. Kocioł jest wyposażony w malowany proszkowo zbiornik paliwa o pojemności minimum 250 dm3 Dla możliwości adaptacji kotłów w pomieszczeniach o małych wymiarach zakłada się, że szerokość kotła dla mocy 10 20 kW nie będzie większa niż 55 cm, a dla kotła 25 - 30 kW 65 cm. szerokość zbiornika paliwa nie powinna być większa niż 65 cm. Wysokość kotła i zbiornika paliwa nie powinna przekroczyć 155 cm. Głębokość kotła nie powinna być większa, niż 90 cm nie licząc palnika. Palnik powinien być montowany z przodu kotła. 6. Wymagane wyposażenie kotłów Wymagane główne elementy istotne kotłów: - kocioł wykonany w klasie 5 efektywności energetycznej i emisyjności wg normy PN-EN 303-5:2012 lub równoważnej oraz zgodnie z rozporządzeniem UE dotyczącym certyfikatu ECODESIGN lub równoważnego. - palnik z mechanicznym zgarniaczem szlaki uruchamianym cyklicznie z automatyki kotła, - palnik wyposażony w zróżnicowany system dysz powietrza — kurtyna na końcu rury palnikowej (dopalanie gazów), palnik o podłodze paleniska w kształcie litery „V” - przepływomierz umożliwiający pomiar ilości wyprodukowanej energii cieplnej o przepływie nominalnym min. 0,6 m3/h z możliwością przesyłania danych do sterownika kotła, - pompa zmieszania kotłowego o parametrach: DN25, Qmax 3 m3/h, Hmax m. 7. Opis techniczny funkcji projektowanego regulatora kotła Projektowany regulator dla kotłów pelletowych powinien spełniać minimalną funkcjonalność pracy w zakresie czynności: - sterowanie zapalarką, sterowanie podajnikiem,sterowanie wentylatorem nadmuchowym, sterowanie pompą centralnego ogrzewania c.o., płynne sterowanie obiegiem z zaworem mieszającym, odczyt danych o ilości wyprodukowanej energii cieplnej sterowanie pompą c.w.u., współpraca z termostatem pokojowym, sterowanie tygodniowe, pod warunkiem podłączenia termostatu pokojowego współpraca z regulatorem pokojowym z komunikacją tradycyjną (dwustanową) lub wyposażonym w komunikację RS, - możliwość podłączenia modułu W LAN z możliwością sterowania funkcjami sterownika za pomocą telefonu komórkowego z dostępnością do Internetu - możliwość podłączenia modułu Ethernet umożliwiającego sterowanie funkcjami podglądu parametrów uzysku energetycznego za pomocą Internetu na potrzeby budowy rozwiązania technologii informacyjno -- komunikacyjnej beneficjenta, możliwość podłączenia dwóch dodatkowych modułów sterujących zaworami. 8. Minimalne parametry decydujące o równoważności Dane techniczneJednostka Parametry Parametry kotła zgodne z normą (5 klasa) potwierdzona certyfikatem wydanym przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z 9 lipca 2008 r.) — wymaganie obligatoryjne, lub równoważną Norma PN-EN303-5:2012 KLASA 5 Spełnia Dyrektywy o ekoprojekt (eco design) - wymaganie obligatoryjne, lub równoważną Rozporządzenie Komisji UE UE2015/1189 UE 2009/125/WE Sprawność kotła minimumNorma PN-EN303-5:2012 Minimalna temperatura powrotu czynnika grzewczego 55 Maksymalna temperatura pracy 85 Ogranicznik temperatury STB 94 Minimalna ilość ciągów spalin w wymienniku Trzy ciągi spalin Minimalna grubość blachy w wymiennikumm 5 Budowa wymiennika Płomieniówkowo- półkowa Maksymalna wysokość kotła i zasobnika na pelletmm 1550 Maksymalna szerokość kotła i zasobnika na pelletmm 650 Dopuszczalne ciśnienie pracy do bar 2 Pojemność zasobnika minimum 250 Minimalna długość rury podającej pellet ze spiraląmm 1350 Minimalna długość rury przeźroczystej giętkiejmm 1000 Wymagany zakres modulacji palnika 30 - 100 Wymagane elementy wyposażenia palnikaKPI Zapalarka ceramiczna, fotoelement, czujniki temperatury, automatyczne czyszczenie palnika, (zgarniacz szlaki) Dopuszczona budowa palnikaKPI Wrzutkowy (nasypowy) System napowietrzania procesu spalaniaKpi Dysze powietrza pierwotnego, dysze powietrza wtórnego Sterownik z możliwością zliczania i zapisu na karcie micro SD (SD) impulsów z zewnętrznego przepływomierza z czujnikami temperatury zasilanie/ powrót — funkcja zliczania ciepła. Możliwość podłączenie do sterownika modułu komunikacji internetowej umożliwiającego zdalny dostęp do parametrów kotła, w tym informacji o ilości wytworzonego ciepła przez kocioł wymaga podłączenia do sieci INTERNET. KPI Obligatoryjnie Gwarancja na kocioł min. 5 latKPI. Obligatoryjnie 9. Wymagane parametry podstawowego paliwa do kotłów Projektowane urządzenia powinny być dostosowane do spalania paliwa o parametrach zgodnych z PN-EN ISO 17225-2: 2014 lub równoważnej klasa A1, A2 i B granulat z trocin pellet: średnica granulatu 6-8 mm, długość granulatu 3,15 — 40 mm, wartość opałowa 16,5 19,0 MJ/kg, wilgotność maks. 10% i gęstość nasypowa kg/m 10. Wymagany osprzęt zabezpieczający kotłów Projektowane kotły zostaną wyposażone w: - bezpieczną rurę podającą paliwo ze zbiornika paliwa — cofnięcie płomienia do rury podajnika powoduje stopienie specjalnej elastycznej rury, łączącej palnik ze zbiornikiem paliwa, - ogranicznik temperatury kotła w przypadku przekroczenia temperatury kotła 900C, termostat bimetaliczny usytuowany przy czujniku temperatury kotła odłączy wentylator i podajnik; po zadziałaniu tego zabezpieczenia, Zamawiający pismem z dnia 18.10.2018 r. udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców. W ramach rozpoznawanych zarzutów Izba za istotne uznała odpowiedzi na pytania nr 6 i 8. Pytanie nr 6: W opisie technicznym zaprojektowanego typu kotła czytamy, że Dla możliwości adaptacji kotłów w pomieszczeniach o małych wymiarach zakłada się, że szerokość kotła dla mocy 10 - 20 kW nie będzie większa niż 55 cm, a dla kotła 25 - 30 kW 65 cm. szerokość zbiornika paliwa nie powinna być większa niż 65 cm. Wysokość kotła i zbiornika paliwa nie powinna przekroczyć 155 cm. Głębokość kotła nie powinna być większa, niż 90 cm nie licząc palnika. Palnik powinien być montowany z przodu kotła. Dalej w tabeli nr. 8 podane są minimalne długości rury podającej pellet ze spiralą oraz rury przezroczystej giętkiej. Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie kotłów zintegrowanych w jedną kompaktową całość z zasobnikiem paliwa i palnikiem umieszczonym z prawej lub lewej strony kotła, w których długości rury podającej oraz przezroczystej giętkiej są mniejsze, jeśli zarówno kocioł jak i zasobnik spełniają wymagania co do wysokości i szerokości decydujących o równoważności, a głębokość takiego zestawu jest nawet znacząco mniejsza niż kotłów z palnikiem montowanym z przodu, z opcją zastosowania układu z osobnym zasobnikiem, rurą podającą oraz przezroczystą giętką o wymaganej długości i palnikiem umieszczonym z przodu kotła tylko w tych w przypadkach, w których wizja lokalna wskaże taką konieczność? Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ dotyczące zbiornika pelletu Pytanie nr 8. W opisie technicznym zaprojektowanego typu kotła czytamy, że kotły zostaną wyposażone w bezpieczną rurę podającą paliwo ze zbiornika paliwa - cofnięcie płomienia do rury podajnika powoduje stopienie specjalnej elastycznej rury, łączącej palnik ze zbiornikiem paliwa. Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie trójstopniowego zabezpieczenia przed cofnięciem płomienia składającego się z: - elastycznego łącznika pomiędzy palnikiem, a zasobnikiem pelletu, który ulegnie stopieniu w przypadku pojawienia się w nim płomienia i zapobiegnie cofnięciu żaru do zasobnika. - czujnika temperatury bezpośrednio w palniku pelletowym, który w przypadku wykrycia wzrostu temperatury uruchomi wewnętrzny podajnik pelletu i uniemożliwi cofnięcie płomienia. - zintegrowanego ze sobą systemu podajników, które po podaniu każdej dawki pelletu opróżniają do pusta elastyczny łącznik łączący zasobnik z palnikiem dodatkowo uniemożliwiając cofnięcie płomienia do zasobnika. Rozwiązanie to spełnia wymagania bezpieczeństwa w zakresie zabezpieczenia przed cofnięciem płomienia określone w normie PN-EN 303-5:2012, spełnia warunki równoważności, a naszym zdaniem jest rozwiązaniem znacznie lepszym Odpowiedź Zamawiającego Zamawiający dopuszcza zabezpieczenia zgodne z normą PN-EN 303.5 - 2012 lub równoważną Jak Izba ustaliła w oparciu o dokumentację postępowania Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum p. M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NIKMAR Ekologiczne Systemy Grzewcze - ZHU, 23-300 Janów Lubelski , ul. Ochotników Węgierskich 17, - Lider Konsorcjum, R. Stal Spółka z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, ul. Kazimierza Mireckiego 5 - konsorcjant i R. Spółka jawna z siedzibą w Nisku ul. Torowa 48 złożyli ofertę w zakresie części 3 zamówienia. W treści oferty (sporządzonej w oparciu o załącznik nr 3 do SIW Z – wzór formularza ofertowego) zostało zawarte zobowiązanie o następującej treści: „Oferuje, oferujemy wykonanie zamówienia zgodnie z zakresem prac zamieszczonym w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SIW Z oraz szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia zawartym w dokumentacji technicznej: w zakresie części 3 zamówienia „Dostawa i montaż kotłów na biomasę w budynkach mieszkalnych na terenie gminy Czermin i Wadowice Górne” 1) za łączną cenę brutto 1.780.056,00 zł obliczona na podstawie poniższej tabeli: Gmina Czermin 1. kocioł Rakoczy Firemax 10kW w ilości 3 szt. za łączna cenę 43.416,00 zł brutto; 2. kocioł Rakoczy Firemax 15kW w ilości 39 szt. za łączną cenę 564.408,00 złotych brutto; 3. kocioł Rakoczy Firemax 20kW w ilości 41 szt. za łączną cenę 593.352,00 złotych brutto; 4. kocioł Rakoczy Firemax 25kW w ilości 23 szt. za łączną cenę 332.856,00 zł brutto; 5. kocioł Rakoczt Firemax 30kW w ilości 3 szt. za łączną cenę 43.416,00 zł brutto. Gmina Wadowice Górne 6. kocioł Rakoczy Firemax 15kW w ilości 4 szt. za łączną cenę 57.888,00 zł brutto; 7. kocioł Rakoczy Firemax 20kW w ilości 3 szt. za łączną cenę 43.416,00 zł brutto; 8. kocioł Rakoczy Firemax 25kW w ilości 6 szt. za łączną cenę 86.832,00 zł brutto; 9. kocioł Rakoczy Firemax 30kW w ilości 1 szt. za łączną cenę 14.472,00 zł brutto. W formularzu ofertowym w lit. D na str. 4 Przystępujący m.in. zawarł następujące oświadczenia: D. Oświadczenie dotyczące postanowień treści SIWZ. 2. Oświadczam/y, że zapoznałem/liśmy się z wymaganiami Zamawiającego, dotyczącymi przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w SIWZ wraz z załącznikami i nie wnoszę/wnosimy do nich żadnych zastrzeżeń. 4. Oświadczam/y, że zrealizuje/emy zamówienie zgodnie z SIWZ i Projektem umowy. Zamawiający pismem z dnia 21.11.2018 r., działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego (aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp) m.in. w lit. C „W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego” - w zakresie części 3 zamówienia: a) certyfikat oraz raport z badań potwierdzających zgodność kotła z normą PN-EN 303-5:2012 (lub równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła – wydane przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, b) karta techniczna kotła na biomasę obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez piec parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1c do SIWZ zgodnie z pkt 8 projektu. Przystępujący wykonawca pismem z dnia 30.11.2018 r. złożył na wezwanie Zamawiającego m.in. następujące dokumenty: Ad. C w zakresie potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w zakresie 3 części zamówienia: C.a. certyfikaty oraz raporty z badań zgodności z normą PN-EN 303:5:2012 C.b. Kartę techniczną kotła na biomasę – potwierdzającą spełnienie przez kocioł parametrów zawartych w załączniku nr 1c do SIWZ, zgodnie z pkt 8 załączonego projektu. Do ww. pisma została dołączona karta techniczna kotłów Firemax marki Rakoczy z tabelą zatytułowaną „Minimalne parametry decydujące o równoważności” dla kotłów z typoszeregu Firemax o mocach 15, 20, 25 i 30 kW. W pkt 13 tabeli w kolumnie zatytułowanej „Parametr decydujący o równoważności” pod. pozycją „Dopuszczalne ciśnienie pracy do 2 bar” dla każdego kotła została wskazana wartość 2,5 bar. Pod tabelą Przystępujący zawarł następującą informację: „W przypadkach, w których wizja lokalna wskaże taką konieczność wykonawca dostarczy kotły spełniające wymagania SIW Z w zakresie wysokości i szerokości kotła i zasobnika oraz wymaganych długości rury podającej pellet ze spirala oraz rury przeźroczystej giętkiej. W innych przypadkach wykonawca dostarczy kotły zintegrowane w jedna całość (kocioł + zasobnik) w których długości rury podającej oraz przezroczystej giętkiej są mniejsze, ale spełniają zabezpieczenia zgodnie z normą PN-EN 303: - 2012. Zamawiający nie wykluczył takich rozwiązań i zaakceptował je odpowiadając na pytania nr 6 oraz 8 z dnia 18.10.2018. Mając powyższe na względzie kocioł wstawiony do oferty spełnia warunki równoważności zgodnie z SIW Z”.Jak wynika z oznaczeń zawartych w tabeli powyższa informacja stanowiła odniesienie do następujących parametrów kotła: „Maksymalna wysokość kotła i zasobnika na pellet 1150 mm”, „Maksymalna szerokość kotła i zasobnika na pellet 650 mm”, „Minimalna długośc rury podającej pellet ze spiralą 1350 mm” oraz „Minimalna długość rury przeźroczystej giętkiej 1000 mm:. Dla kotłów o mocach 15, 20, 25 i 30 kW wykonawca załączył także dokumenty zatytułowane: „Zaświadczenia dla Zleceniodawcy Badań wg PN-EN 303-5:2012 (…)” (nr 268/2018, nr 269/2018, nr 271/2018 oraz nr 267/2018) przeprowadzony przez Instytutu Chemicznej Przeróbki Węgla obejmującej charakterystykę energetyczno-emisyjną kotła c.o. oraz załączył Świadectwo wydane na podstawie Rozporządzenia Komisji (UE) 2015/1189 z dnia 28 kwietnia 2015 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/W E w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwo stałe. Dodatkowo załączono raporty badań dla kotłów Firemax produkcji Rakoczy o mocach 15, 20, 25 i 30 kW. - dla kotła FIREMAX 15 KW: (1) świadectwo nr 230/2018 z dnia 4.10.2018r. wydane przez ICH PW, (2) raport z badań nr 289/LS/2018, (3) zaświadczenie nr 268/2018 wydane prze ICH PW z dnia 04.10.2018 r. dla kotła FIREMAX 20 kW: (1) świadectwo nr 231/2018 z dnia 04.10.2018 r. wydane przez ICH PW, (2) raport z badań nr 291/LS/2018, (3) zaświadczenie nr 269/2018 wydane przez ICH PW z dnia 04.10.2018 r. dla kotła FIREMAX 25 kW: (1) świadectwo nr 233/2018 z dnia 15.10.2018 r. wydane przez ICH PW, (2) raport z badań nr 273/LS/2018, (3) zaświadczenie nr 271/2018 wydane przez ICH PW z dnia 15.10.2018 r. dla kotła FIREMAX 30 kW: (1) świadectwo nr 229/2018 z dnia 04.10.2018 r. wydane przez ICH PW, (2) raport z badań nr 275/LS/2018, (3) zaświadczenie nr 267/2018 wydane przez ICH PW z dnia 04.10.2018 r.; Zamawiający pismem z dnia 07.12.2018 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego. Zamawiający w pkt 4.1. wskazał, że: Analizując kartę techniczną, którą przesłał oferent, zamawiający zauważa, że w wymaganiach zamawiającego wskazano: (Pozycja opisu przedmiotu zamówienia: ogranicznik temperatury STB). Oferent wskazuje w przedłożonych dokumentach (karta techniczna/ rozwiązanie poprzez termik bimetaliczny działający w ten sam sposób co STB. Jednocześnie w odpowiedzi nr 10 z dnia 18.10.2018 roku zamawiający zamieścił informację: "W opisie technicznym zaprojektowanego typu kotła czytamy, Że kotły powinny być wyposażone w termostat bezpieczeństwa STB w przypadku przekroczenia temperatury alarmowej 940C, zastosowany ogranicznik temperatury STB w układzie elektrycznym regulatora elektronicznego odłączy zasilanie wentylatora i podajnika; po zadziałaniu tego zabezpieczenia wymagane jest ręczne odblokowanie. Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie termika bimetalicznego, który działa w dokładnie ten sam sposób? Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dopuszcza zabezpieczenia zgodne z normą PN-EN 303.5 2012. Norma PN-EN 303.5-2012 pkt, 4.3.3 zawiera wymóg „Zabezpieczenie przed cofaniem płomienia w automatycznych kotłach grzewczych” ppkt 4.33.2 „Przewodzenie ciepła” akapit trzeci: „Zaleca się następujące rozwiązania zabezpieczające przed nadmiernym nagrzaniem podajnika paliwa na skutek przewodzenia ciepła: tiret trzeci: podajnik paliwa chłodzony wodą z zabezpieczeniem przed przekroczeniem temperatury wody chłodzącej przez S T B (np. gdy obieg wody chłodzącej jest częścią obiegu kotłowego)." Oraz dalej; „Zalecane rozwiązania zabezpieczające zespojony zasobnik paliwa przed nadmiernym nagrzaniem na skutek przewodzenia ciepła, w uzupełnieniu do polecanych rozwiązań przeciw przegrzaniu podajnika paliwa są następujące: tiret pierwszy: „system gaśniczy w zespolonym zasobniku paliwa oraz STB nastawiony na 95 W związkuz powyższym prosimy o wyjaśnienie jednoznaczne Czy kocioł FIREMAX posiada zabezpieczenie termiczne STB czy termik bimetaliczny? Jeżeli produkt zawiera termik bimetaliczny, wnioskujemy o wykazanie równoważności oferowanego rozwiązania do rozwiązania wymaganego w opisie przedmiotu zamówienia. 4.2 Zamawiający w pozycji 13 opisu przedmiotu zamówienia zawarł wymóg: „dopuszczalne ciśnienie pracy do 2 bar. Oferent w złożonych na wezwanie zamawiającego dokumentach wskazał niezgodne dokumentacją techniczną ciśnienie pracy 2,5 bara. Proszę o wyjaśnienie ww. niezgodności. 4.3 Zamawiający w pozycjach 11, 12, 15 i 16 opisu przedmiotu zamówienia zawarł wymóg: Minimalna długość rury podającej pellet ze spiralą 1350mm oraz minimalna długość rury przeźroczystej giętkiej 1000 mm. Oferent zapisał pod kartą techniczną że dostarczy kotły spełniające wymagania SIW Z w przypadku takiej konieczności. W innym przypadku dostarczy kotły zintegrowane w jedną całość, w której długość rury przeźroczystej oraz podającej pellet są mniejsze, sugerując że takie rozwiązanie jest dopuszczone w odpowiedzi nr 6 i 8 z dnia 18.10.2018. W tym miejscu należy przytoczyć pytanie nr 6 oraz odpowiedź do niego z dnia 18.10.2018 r.; „W opisie technicznym zaprojektowanego typu kotła czytamy że dla możliwości adaptacji kotłów w pomieszczeniach małych wymiarach zakłada się, że szerokość kotła dla mocy - 20 kW nie będzie Większą niż 55 cm, a dla kotła 25 -30 kW 65 cm. szerokość zbiornika paliwa nie powinna być większa niż 65 cm. Wysokość kotła i zbiornika paliwa nie powinna przekroczyć 155 cm. Głębokość kotła nie powinna być większa, niż 90 cm nie licząc palnika. Palnik powinien być montowany g przodu kotła. Dalej w tabeli nr. 8 podane są minimalne długości rury podającej pellet ze spiralą oraz rury przezroczystej giętkiej. Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie kotłów zintegrowanych w jedną kompaktową całość z zasobnikiem paliwa palnikiem umieszczonym z prawej lub lewej strony kotła w których długości rury podającej oraz przeźroczystej giętkiej są mniejsze, jeśli zarówno kocioł jak i zasobnik spełniają wymagania co do wysokości i szerokości decydujących o równoważności, a głębokość takiego zestawu Jest nawet znacząco mniejsza niż kotłów z palnikiem montowanym z przodu, z opcją zastosowania układu z osobnym zasobnikiem, rurą podającą oraz przezroczystą giętką o wymaganej długości i palnikiem umieszczonym z przodu kotła tylko w tych w przypadkach; w których wizja lokalna wskaże taką konieczność." Odpowiedź Zamawiającego: „Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ dotyczące zbiornika pelletu. Zamawiający zauważa, że w odpowiedzi z dnia 18.10.2018 nie dopuszczano kotłów zintegrowanych ze zbiornikiem, palnikiem z boku kotła oraz krótszymi, niż wymagane długościami rur podających pellet ze spiralą długości rury elastycznej przeźroczystej. Dodatkowo w odpowiedzi ż dnia 18.10.2018 Wykonawca zadał pytanie; opisie technicznym zaprojektowanego typu kotła czytamy że kotły zostaną Wyposażone w bezpieczną rurę podającą paliwo ze zbiornika paliwa. Cofnięcie płomienia do rury podajnika powoduje stopnienie specjalnej elastycznej rury, łączącej palnik ze zbiornikiem paliwa. 'Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie trójstopniowego zabezpieczenia przed cofnięciem płonienia składającego się z: - elastycznego łącznika pomiędzy palnikiem, a zasobnikiem pelletu; który ulegnie stopieniu w przypadku pojawienia się w nim płomienia zapobiegnie cofnięciu żaru do zasobnika; - czujnika temperatury bezpośrednio w palniku pelletowym, który w przypadku wykrycia wzrostu temperatury uruchomi wewnętrzny podajnik pelletu i uniemożliwi cofnięcie płomienia; - zintegrowanego ze sobą systemu podajników, które po podaniu każdej dawki pelletu opróżniają do pusta elastyczny łącznik łączący zasobnik z palnikiem dodatkowo uniemożliwiając cofnięcie płomienia do zasobnika, Rozwiązanie to spełnia wymagania bezpieczeństwa w zakresie zabezpieczenia przed cofnięciem płomienia określone w normie PN-EN 303-5:2012 spełnia warunki równoważności, a naszym zdaniem jest rozwiązaniem znacznie lepszym, Odpowiedź Zamawiającego: „Zamawiający dopuszcza zabezpieczenia zgodne z normą PN-EN 303.5 - 2012 lub równoważną." W związku z ww. odpowiedzią, Zamawiający dopuścił powyższe rozwiązania przy zachowaniu długości rur: elastycznej przeźroczystej i podającej paliwo ze spiralą z zasobnika o minimalnych długościach podanych w załączniku nr 1c do SIWZ pkt 8. Na zakończenie Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagę adnotację na ofercie wykonawcy o wariantowym wykonaniu przedmiotu zamówienia w zależności od potrzeb prosimy o jednoznaczną odpowiedź, jakie długości rur: przeźroczystej giętkiej oraz podającej pellet ze spiralą, posiada oferowany kocioł, czy posiada palnik montowany z przodu kotła oraz czy posiada budowę zintegrowaną z zasobnikiem czy nie? W pkt 5. Zamawiający wskazał: Uzupełnienie dokumentów że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego (karty technicznej). Uzasadnienie: Przedłożona karta techniczna nie zawiera informacji o: 5.1. maksymalnej głębokości kotła, nie licząc palnika; 5.2. podłodze wodnej; 5.3. posiadaniu przez palnik podłogi na której usypywany jest pellet w kształcie litery „V” 5.4. samoczyszczącym palniku z zastosowaniem zgarniacza szlaki Ww. wymogi wynikają z opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik Nr 1c do SIWZ, zgodnie z pkt. 8 projektu. Termin złożenia wyjaśnień i uzupełnień mija w dniu 14.12.2018r. o godzinie 12.00 Przystępujący w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 07.12.2018 r. wzywające do złożenia wyjaśnień oraz do uzupełnienia dokumentów wskazał (data wpływu pisma 14.12.2018 r.) m.in. (odnośnie pkt 4.2. wezwania), że omyłkowo podano ciśnienie 2,5 bar. Prawidłowo maksymalne ciśnienie robocze kotłów wynosi 2,0 bar. Odnośnie pkt. 4.2 - omyłkowo podano ciśnienie 2,5 bar, Prawidłowo maksymalne ciśnienie robocze kotłów wynosi bar. Odnośnie pkt. 4.3 — wyjaśniamy: Zamawiający przygotowując założenia projektowe, określił potrzeby z tym związane. W opisie technicznym czytamy więc, że dla możliwości adaptacji kotłów w małych pomieszczeniach należy zachować podane wymiary kotłów i zasobnika, oraz zastosować palnik z przodu kotła. Jako oferent chcąc w najlepszym możliwym stopniu spełnić oczekiwania Zamawiającego zaproponowaliśmy rozwiązania, które wychodzą naprzeciw tym potrzebom. Cytowane pytanie nr 6 dotyczyło kilku aspektów technicznych umożliwiających adaptację w małych kotłowniach i bardzo szerokie możliwości konfiguracyjne (dowolność usytuowania palnika, inna długość rury podającej wynikająca z kompaktowego usytuowania zasobnika), natomiast Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił, że podtrzymuje zapisy dotyczące zbiornika pelletu. Nie negował natomiast innego usytuowania palnika oraz długości rur podających. Odczytując potrzeby jakie posiada Zamawiający odpowiedź niniejsza była I jest w pełni zrozumiała i zezwala na zastosowanie innych rozwiązań przy zachowaniu wymiarów zasobnika, co wydaje się logiczne patrząc na oczekiwaną Jego pojemność. Odpowiedź jest tym bardziej jednoznaczna w kontekście odpowiedzi na pytanie nr 8) które dotyczyło kwestii zabezpieczeń kotła, Norma PN-EN 303-5:2012, ani inne przepisy w żaden sposób nie określają długości rur stanowiących zabezpieczenie przed cofnięciem płomienia. Zadając pytanie i proponując zastosowanie elastycznego łącznika, wyraźnie rozróżniliśmy to rozwiązanie jako odmienne od zaprojektowanego, ale zgodne z normą, na co Zamawiający wyraził zgodę. W związku z powyższym zdecydowanie sprzeciwiamy się stanowisku zawartemu w piśmie z dnia'07,12.2018, w którym znajduje się stwierdzenie, że Zamawiający wyraził zgodę na inny rodzaj zabezpieczeń, ale przy określonych w SIW Z długościach rur opisanych w pkt. 8 zał. Ic do SIW Z, gdyż w udzielonych odpowiedziach Zamawiający jednoznacznie wskazał, że wyraża zgodę na zabezpieczenia zgodne z normą PN-EN 303-5:2112, nie pisząc nic o zachowaniu długości rur. Ponadto wracając do kwestii budowy kotła wyjaśniamy ponownie, że określenie „zintegrowany” nie oznacza zespolony, na trwale połączony. Jest to kocioł ustawiony w komplecie z zasobnikiem. Kotły przez wielu producentów dostarczane są na rynek w wersjach do bezpośredniego montażu w kotłowni, często z dowolnym usytuowaniem palnika i zasobnika, a zasobniki różnej wielkości często sprzedawane są osobno. W celach adaptacji w kotłowniach spotyka się np. usytuowania zasobnika pelletu w innym pomieszczaniu niż kocioł (za ścianą działową). Rozwiązania takie umożliwia palnik wrzutkowy do którego paliwo dostarczane jest elastycznym przewodem podającym. Budowa kotła Firemax umożliwia usytuowanie zasobnika bezpośrednio nad palnikiem, co minimalizuje gabaryty całego zestawu i jest rozwiązaniem bardzo uniwersalnym, najbardziej kompaktowym. Jednocześnie rozwiązanie to umożliwia także wyposażenie kotła w rurę podającą o założonej w SIW Z długości i usytuowanie zasobnika w dalszej odległości od kotła, jednak powierzchnia zabudowy całego zestawu jest wówczas znacznie większa od ustawienia zintegrowanego! Jeżeli jednak Zamawiający oczekuje takiego rozwiązania, ponieważ będzie ono lepsze dla ergonomicznego wykorzystania pomieszczeń małych kotłowni, pomimo tego, że Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytania wyraził zgodę na rozwiązania sprzyjające jego potrzebom, odpowiadamy jednoznacznie, że jesteśmy gotowi dostarczyć kotły w konfiguracji z montażem palnika z przodu kotła, w zestawach z długościami rur podających i elastycznych wg tabeli w pkt. 8., bez ich integracji w wyżej wymienionym rozumieniu. Natomiast jeśli w trakcie realizacji inwestycji, Po dokonaniu wizji lokalnych wspólnie z Inspektorem Nadzoru okaże się wskazane zastosowanie rozwiązań równoważnych w postaci kotłów zintegrowanych, na które Zamawiający naszym zdaniem wyraził zgodę, wówczas będziemy starali się dostosować układ kotła i zasobnika do konkretnych przypadków, po uzyskaniu zgody Zamawiającego. Odnośnie pkt. 5 - załączamy uzupełnioną kartę techniczną. W uzupełnionej przez Przystępującego karcie technicznej pod poz. 14 zatytułowaną ”Dopuszczalne ciśnienie pracy do 2 bar” dal kotłów o mocach 15, 20, 25 i 30 kW zostało wskazane w tabeli ciśnienie 2 bary. Dodatkowo pod tabela znalazła się informacja: „dostarczymy kotły w konfiguracji z montażem palnika z przodu kotła, w zestawach z długościami rur podających i elastycznych wg opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z oczekiwaniami i potrzebami Zamawiającego”. Zamawiający pismem z dnia 20.12.2018 r. zatytułowanym "Wezwanie do złożenia, uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w zakresie części 3 zamówienia" wystosowanym na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wskazał, co następuje. W związku z wątpliwościami dotyczącymi oceny spełnienia przez oferowane kotły warunków technicznych zgodnych z SIWZ prosimy o jednoznaczną i nie budzącą wątpliwości odpowiedź na następujące pytania: 1. Czy kocioł FIREMAX 15,20,25,30 ma zamontowany palnik z boku kotła (lewa lub prawa strona w zależności od wersji), czy z przodu kotła, dla potwierdzenia jednoznacznie tego faktu proszę o przesłanie np. rysunku technicznego kotła wskazującego na usytuowanie palnika lub zdjęcia kotła, wykonawca może także przesłać dodatkowo inne dokumenty potwierdzające ten fakt np. pełny raport z badań kotła na zgodność z normami wskazanymi w SIWZ. 2. Czy zaświadczenia, raporty z badań świadectwa nr. 8/2018, 230/2018, 289/LS/2018, 269/2018, 230/2018, 291/LS/2018, 271/2018, 231/2018 273/182018, 267/2018, 233/2018 276/LS/2018 dotyczą kotłów przebadanych z palnikiem montowanym z boku kotła czy z przodu kotła. Prosimy o przesłanie dokumentów potwierdzających jaki rodzaj kotła (z jakim usytuowaniem palnika) został poddany ww. badaniom np. pełnego raportu z badań celem zweryfikowania informacji. 3. Czy kocioł FIREMAX 15,20,25,30 posiada zbiornik pelletu na trwałe połączony z kotłem, montowany na rurze podającej pellet w sposób zintegrowany czy jest on niezależnym zbiornikiem połączonym z kotłem tylko i wyłącznie poprzez rurę elastyczną giętką o długości minimum 1000 mm. Dla potwierdzenia prosimy o przesłanie rysunku technicznego kotła wskazującego na usytuowanie zbiornika lub zdjęcia kotła, wykonawca może także przesłać dodatkowo inne dokumenty potwierdzające ten fakt np. pełny raport z badań kotła na zgodność z normami wskazanymi w SIWZ. 4. Czy kocioł FIREMAX 15, 20, 25, 30 posiada podłogę wodną czy tylko i wyłącznie podłogę stalową izolowaną wermikulitem. Dla potwierdzenia proszę o przesłanie schematycznego przekroju kotła z zaznaczonym płaszczem wodnym, w tym z podłogą wodną, wykonawca może także przesłać dodatkowo inne dokumenty potwierdzające ten fakt np. pełny raport z badań kotła na zgodność z normami wskazanymi w SIWZ. 5. Czy kocioł FIREMAX 15, 20, 25, 30 posiada rurę podającą pellet w minimalnej długości1350 mm oraz rurę elastyczną giętką o minimalnej długości 1000 mm, Dla potwierdzenia proszę o przesłanie rysunku lub zdjęcia kotła z opisanym wyżej rozwiązaniem, wykonawca może także dodatkowo przesłać inne dokumenty potwierdzające ten fakt np. pełny raport z badań kotła na zgodność z normami wskazanymi w SIWZ. 6. Czy kocioł FIREMAX 15,20,25,30 przystosowany jest do spalania pelletu klasy Al, A2, B, zgodnie z dokumentacją techniczną, Proszę o przesłanie dokumentacji technicznej, z której jednoznacznie będzie to wynikało. 7. Czy kocioł FIREMAX 15, 20, 25, 30 posiada palnik z mechanicznym zgarniaczem szlaki umożliwiającym w sposób efektywny usuwanie powstałego w procesie spalania popiołu. Dla potwierdzenia proszę o przesłanie karty katalogowej palnika (rysunku, zdjęcia, przekroju) z zaznaczonym mechanicznym elementem samoczyszczącym oraz opisanie sposobu jego działania. 8. Czy kocioł FIREMAX 15, 20, 25, 30 posiada podłogę palnika w kształcie litery „V”, w karcie katalogowej. Oferent wskazał "ścianki podłogi nachylone pod katem 135 st" , takie rozwiązanie nie wskazuje jednoznacznie czy podłoga palnika, na którą wysypuje się pellet jest wygięta w kształcie litery Dla potwierdzenia proszę o przesłanie karty katalogowej palnika (rysunku, zdjęcia, przekroju) z zaznaczeniem miejsca ugięcia podłogi palnika. 9. Czy kocioł FIREMAX 20, 25, 30 posiada maksymalną głębokość 900 mm nie licząc palnika umiejscowionego z przodu kotła? Dla potwierdzenia prosimy o przesłanie rysunku technicznego kotła z zaznaczonymi wymiarami kotła zgodnymi z instrukcją obsługi wykonawca może także przesłać dodatkowo inne dokumenty potwierdzające ten fakt np. pełny raport z badań kotła na zgodność z normami wskazanymi w SIWZ 10. Czy kotły FIREMAX 15, 20, 25, 30 posiadają, zgodnie z wymaganiami dokumentacji technicznej czujnik zatoru pelletu? Proszę o przesłanie dokumentacji technicznej kotła (np. DTR, instrukcja obsługi) z której jasno wynika fakt posiadania przez kocioł ww. czujnika 11. Czy kotły FIREMAX 15, 20, 25, 30 posiadają, zgodnie z wymaganiami dokumentacji technicznej dodatkowe zabezpieczenie przed przegrzaniem kotła, które włącza się przy 90 oC i odblokowuje samoczynnie? Proszę opisać sposób jego funkcjonowania. Termin na złożenie wyjaśnień mija w dniu 07.01.2019r. o godzinie 10;00 Ww. wymogi wynikają z opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik Nr 1c do SIWZ, zgodnie z pkt. 8 projektu. Przystępujący pismem z dnia 04.01.2019 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 07.01.2019 r.) wskazał, co następuje. w odpowiedzi na pismo z dnia 20.12.2018 dot. wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie części 3 zamówienia, niniejszym odpowiadamy. Odnośnie pkt. 1 Przedmiotem dostawy jest kocioł Firemax z palnikiem zamontowanym z przodu kotła. Załączamy kartę produktową (załącznik 1). Odnośnie pkt. 2 Wyjaśniamy, że dokumenty dotyczą badań z palnikiem z boku kotła. Załączamy świadectwa badań tego samego kotła z palnikiem zamontowanym z przodu wykonane przez laboratorium posiadające akredytację PCA. Badania potwierdzają zgodność tej wersji kotła z wymaganiami SIW Z. Dokumenty te otrzymaliśmy z laboratorium w terminie późniejszym niż termin złożenia dokumentacji u Zamawiającego (uzupełniamy w załączeniu). Odnośnie pkt. 3 Zbiornik pelletu we wszystkich mocach oferowanego kotła Firemax nie jest trwale połączony z kotłem, jest całkowicie niezależnym zbiornikiem połączonym z palnikiem wyłącznie za pomocą rury elastycznej giętkiej o długości 1000mm (dokumentacja w załączniku 1). Odnośnie pkt. 4 Wyjaśniamy, że kocioł Firemax posiada wodną podłogę. Załączamy schematyczny przekrój kotła z widocznym płaszczem wodnym i zaznaczoną podłogą wodną (załącznik 2). Odnośnie pkt. 5 Oferowany kocioł Firemax posiada rurę podającą pellet o długości 1350 mm oraz rurę elastyczną giętką o długości 1000 mm. (dokumentacja w załączniku 1). Odnośnie pkt. 6 Wyjaśniamy, że kocioł Firemax przystosowany jest do spalania pelletów klasy A1, A2 i B. Załączamy wyciąg z dokumentacji technicznej dot. stosowanego w kotłach Firemax paliwa (załącznik 3). Odnośnie pkt. 7 Kocioł Firemax posiada palnik z automatycznym zgarniaczem szlaki. Załączamy rysunek schematyczny oraz wyciąg z dokumentacji technicznej kotła (załączniki 4 i 5). Odnośnie pkt. 8 Informujemy, że podłoga palnika jest wygięta w kształcie litery V. Załączamy rysunek z zaznaczeniem punktów przegięcia podłogi (załącznik 6). Odnośnie pkt. 9 Informujemy, że kotły Firemax o mocach 15, 20, 25 i 30kW posiadają maksymalną głębokość (nie licząc palnika) znacznie mniejszą niż 900 mm (załącznik 1, tabela z wymiarami). Odnośnie pkt. 10 Wyjaśniamy, że Kotły Firemax posiadają czujnik zatoru pelletu. Załączamy wyciąg z dokumentacji technicznej (załącznik 5). Odnośnie pkt. 11 Kotły Firemax posiadają elektroniczne zabezpieczenie przed przegrzaniem kotła wbudowane w regulator kotła. Zabezpieczenie to w przypadku przekroczenia temperatury czynnika grzewczego 900C wyłącza pracę wentylatora i podajnika w kotle. Po obniżeniu temperatury czynnika do bezpiecznej wartości sterownik w kotle automatycznie wznawia pracę podajnika i wentylatora. Zamawiający jednoznacznie dopuścił takie rozwiązanie odpowiadając na pytanie numer 9 z dnia 18.10.2018. Do pisma dołączamy: Załącznik I karta produktowa oferowanych kotłów Załącznik 2 —schematyczny przekrój kotła z widocznym płaszczem wodnym Załącznik 3 — wyciąg z dokumentacji technicznej dot. stosowanego paliwa Załącznik 4 — schematyczny przekrój palnika z zaznaczonym zgarniaczem szlaki Załącznik 5 c— wyciąg z dokumentacji technicznej — opis techniczny zgarniacza szlaki i czujnika zatoru pelletu Załącznik 6 — rysunek schematyczny palnika Świadectwa badań kotłów Firemax z palnikiem z przodu kotła. Zamawiający pismem z dnia 10.01.2019 r. poinformował wykonawców w zakresie części 3 o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta nr 8 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum p. M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NIKMAR Ekologiczne Systemy Grzewcze - ZHU, 23-300 Janów Lubelski , ul. Ochotników Węgierskich 17, - Lider Konsorcjum, R. Stal Spółka z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, ul. Kazimierza Mireckiego 5 - konsorcjant i R. Spółka jawna z siedzibą w Nisku ul. Torowa 48. Zamawiający wskazał, że wybrany wykonawca nie podlega wykluczeniu, zaś jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp, wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu opisane w SIW Z oraz jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans kryteriów określonych w SIW Z – uzyskała najwyższą ilość punktów i jest najkorzystniejsza przy zastosowaniu kryteriów zawartych w SIW Z (łącznie 100 pkt). Jak wynika z powyższego pisma druga oferta w rankingu jest oferta złożona przez p. S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno-Handlowy S. K. z siedzibą w Puławach, która uzyskała łącznie 96,62 punktów. Na powyższa czynność Odwołujący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozp…