Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 150/19 WYROK z dnia 18 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 28 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od wykonawcy Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 4.250 zł 82 gr. (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt złotych osiemdziesiąt dwa grosze) na rzecz Zamawiającego: Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczystanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz koszty poniesione z tytułu uiszczenia opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 150/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. : „Dostawa odczynników do badań diagnostycznych wraz z dzierżawą analizatora pn. Dzierżawa aparatów oraz analizatorów dla Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej wraz z zakupem materiałów zużywalnych, innych materiałów zużywalnych na potrzeby Zak. Diag. Lab. oraz inne odczyn, chem.- lab.” Wykonawca Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 28 stycznia 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) odwołanie na zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt. II.l. powyżej (wnioski II 2a„ III.2b„ III.2c. oraz III.2d.):nakazanieZamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Siemens z postępowania o udzielenie zamówienia; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Siemens; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez Abbott; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. II.l., II.2a., II.2b„II 2c. oraz II.2d. powyżej (wnioski III.3a., III.3b. oraz III.3c.):nakazanie Zamawiającemu, unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Siemens; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez Abbott; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt. II. 1., II.2a.. II.2b.. II.2c., II.2d., II.3a. oraz II.3b. powyżej (wnioski III.4a., III.4b., III.4c. oraz III.4d.):nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu poprawienia omyłek w ofercie Siemens w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcySiemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Abbot Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej również: „Przystępującym”). Izba nie zgodziła się Odwołującym wnoszącym o niedopuszczenie Przystępującego do postępowania, z uwagi na złożenie przystąpienia za pomocą podpisu elektronicznego z zastosowaniem funkcji skrótu SHA-I.Zgodzić należało się z Zamawiającym, że z treści przepisów ustaw wynika, że skrót SHA-I może być stosowany do dnia 1 lipca 2018 r., chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych do Rozporządzenia 910/2014 wyłączają taką możliwość. Żadne z przepisów nie zawierają w swej treści zakazu posługiwania się skrótem SHA-I, brak jest również sankcji np. w postaci podważenia ważności takiego podpisu. Z przepisów ustaw nie wynika zatem, aby wykonawca — składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego — nie mógł się posłużyć skrótem SHA-I. Jak słusznie zauważył Zamawiający podpis elektroniczny złożony z zastosowaniem skrótu SHA-I w dalszym ciągu pozostaje ważny a zaprzestanie używania skrótu SHA1 przez podmioty publiczne nie oznacza, że Zamawiający ma podstawy do nieuznania podpisów elektronicznych utworzonych przy zastosowaniu SHA-I przez wykonawców. Jak zauważył Przystępujący oraz Zamawiający brak jest w przepisach sankcji, wiążącej się z zastosowaniem skrótu SHA-I. Zatem nie można zgodzić się, że zaistniały podstawy do niedopuszczenia Przystępującego do postępowania odwoławczego. W ocenie izby zgłoszone przystąpienie – wobec przedstawionej argumentacji – było skuteczne w świetle art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdził się w ocenie Izby zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego postepowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie umowy, co winno skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp. W ocenie Odwołującego wadliwa konstrukcja formularza ofertowego spowodowała, iż cena jednostkowa zaoferowana w tym formularzu odnosiła się do ceny badania próbek pacjentów, a powinna się odnosić do zaoferowanego opakowania danego materiału zużywalnego. Z tego powodu zdaniem Odwołującego nie było wiadomo, jakie powinny być ceny jednego opakowania poszczególnych materiałów zużywalnych - towaru, który ma być dostarczany Zamawiającemu. Odwołujący twierdził, że nie da się ustalić ceny tego towaru ani na podstawie wzoru umowy ani na podstawie formularza cenowego. Nie ulega wątpliwości, że aby Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp muszą zostać spełnione następujące przesłanki: postępowanie musi obarczone być niemożliwą do usunięcia wadą, następnie wada ta musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie spełniły się przesłanki wynikające z tego przepisu. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że postanowienie SIW Z zawierały wady, których nie można było usunąć a specyfikacja w swej treści była niejednoznaczna. Przedmiot zamówienia został opisany jako dzierżawa dwóch zintegrowanych systemów biochemiczno-immunochemicznych wraz z zakupem materiałów zużywalnych. Specyfikacja wskazywała na asortyment materiałów zużywalnych, który ma być przedmiotem dostaw tj.: odczynniki, kalibratory, kontrole oraz pozostałe płyny systemowe i akcesoria określone w formularzu cenowym (Załącznik nr 2a do SIW Z). Każdy z wykonawców zobowiązany był wypełnić poszczególne pola formularza, dokonując przy tym przeliczeń ilości materiałów zużywalnych niezbędnych do wykonywania pojedynczego badania oraz całkowitej zaplanowanej ilości badań prowadzonych przez Zamawiającego, przy jednoczesnym podaniu danych na temat opakowań zbiorczych danego asortymentu i ich ilości niezbędnej do wykonania zaplanowanej liczby badań. Ponadto formularz cenowy zawierający pola wypełniane przez Odwołującego podlegał weryfikacji w zakresie ilości zaoferowanego asortymentu — zgodnie z danymi przedstawionymi przez wykonawcę w tym Odwołującego. Zamawiający słusznie zauważył, że zostały przez niego sprecyzowane wymagania dotyczące przygotowania przez wykonawców formularza cenowego tj.: Wartości netto w powyższej tabeli powinna być iloczynem: ceny jednostkowej netto (kolumna 7) oraz ilości badań (kolumna 4) tabeli w pkt. B. Suma ta powinna uwzględniać terminy stabilności odczynnika po otwarciu nawet, jeśli będzie to wymagało zwiększenia ilości zaoferowanych testów); Ilość opakowań musiała być bezwzględnie dostosowana do ilości wykonywanych oznaczeń oraz trwałości odczynnika po otwarciu. Zamawiający wymagał ilości opakowań zapewniającej ciągłość wykonywania badań w trakcie trwania umowy. Ilość opakowań miała być przedstawiona w postaci liczby całkowitej. Zamawiający dopuszczał przechowywanie materiałów zużywalnych zamiennie w analizatorze oraz urządzeniu chłodniczym (chłodzenie oraz mrożenie) o ile producent dopuszcza takie rozwiązanie w ulotkach - cena jednego opakowania zależy od jego jednostkowej wielkości oraz ceny jednostkowej danego materiału zużywalnego dla danego rodzaju badania. Przykładowo — dla pierwszej pozycji tabeli, tj. oznaczenia alfa amylazy w surowicy i moczu zaoferowana cena jednostkowa odczynnika niezbędnego do wykonania badania wynosiła netto 0,52 zł, a opakowanie zbiorcze zawiera ilość niezbędną do wykonania 1050 oznaczeń, to cena pojedynczego opakowania zbiorczego będzie wynosiła netto 546 zł. Przy założeniu, iż do wykonania 62 000 oznaczeń w formularzu ofert/ wskazano konieczność zakupu 71 takich opakowań zbiorczych, łączna wartość netto dostaw oferowanych odczynników do tego celu wynosić powinna 38 766 zł, brutto: 41 867,28 zł Powyższe zostało to uwzględnione w formularzu ofertowym. W konsekwencji nie można zgodzić się z Odwołującym, że nie istniała możliwość ustalenia jednego opakowania poszczególnych materiałów zużywalnych, a sam Odwołujący był wstanie wycenić ofertę i ją złożyć. Jak wskazał zamawiający obecna umowa, jest właśnie w taki sposób rozliczana, na podstawie podobnie przygotowanej oferty, a Odwołujący nie zgłaszał jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że formularz cenowy odnosił się tylko i wyłącznie do materiałów niezbędnych do wykonywania badań, testów czy oznaczeń. Odniesienie się w formularzu cenowym do ilości oznaczeń, które mają zostać wykonane przy użyciu dostarczanych odczynników oraz ich ceny jednostkowej, pozwalało na wyliczenie wartości dostaw i należności za odczynniki w przypadku zmiany. W konsekwencji w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odnosząc się jeszcze do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, t.j. wprowadzenia Zamawiającego w błąd zgodzić należało się również z Zamawiającym, że Przystępujący przedstawił w swojej ofercie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do zgodności oferty z SIW Z. Postanowienia specyfikacji wskazywały docelową lokalizację urządzeń będących przedmiotem dzierżawy, jak też obecny sposób zagospodarowania i przeznaczenie funkcjonalne tych pomieszczeń. Wymagania Zamawiającego wskazywały, że aby oferowane urządzenia nie wywierały wpływu na działanie innych urządzeń, szczególnie służących do udzielania świadczeń zdrowotnych, miały stanowić gwarancję, aby oferowane urządzenia nie wywierały żadnego wpływu na pozostałe analizatory pracujące w laboratorium tj. w szczególności stanowiska hematologicznego określonego przez Zamawiającego w SIW Z, które pracuje w tej samej lokalizacji. Nie chodziło Zamawiającemu w postawionych wymaganiach, aby oferowane urządzenia nie mogły wywierać wpływu na jakiekolwiek wyroby medyczne takie jak np. implanty kardiologiczne, które są aktywnymi wyrobami medycznymi do implantacji i nie służą do udzielania świadczeń zdrowotnych innym osobom. Gdyby Zamawiający oczekiwał, iż oferowane urządzenia nie będą wywierać wpływu na działanie wszystkich wyrobów medycznych, z pewnością odwołałby się do odpowiedniej definicji i zakresu wyrobów, określonych w ustawie o wyrobach medycznych. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wskazywany przez Odwołującego zapis z instrukcji aparatu Przystępującego nie stanowi informacji o możliwym wywieraniu przez oferowane urządzenie negatywnego wpływu na urządzenia służące do udzielania świadczeń zdrowotnych, a stanowi jedynie informację bezpieczeństwa dla użytkownika z uwagi na charakterystyczne rozwiązania technologiczne. Zatem nie można zarzucić Zamawiającemu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (niezgodności treści oferty z SIW Z z pkt 3.12 SIW Z). Zgodzić należało się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby analizatory oferowane przez Przystępującego wywierały wpływ na pracę innych urządzeń służących do udzielania świadczeń zdrowotnych w pomieszczeniach Zamawiającego. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że wykazanie niekwestionowanego przez strony wpływu na pracę aktywnych wyrobów medycznych do implantacji (implantów kardiologicznych), nie może być uznane za tożsame z zakłócaniem pracy urządzeń za pomocą których Zamawiający udziela świadczeń zdrowotnych. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. że Przystępujący dołączył do swojej oferty niekompletne ulotki, w wyniku czego rzekomo uniemożliwił zweryfikowanie przez Zamawiającego poprawności ilości zaoferowanego asortymentu, w ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Zamawiający wymagał wraz z ofertą aby wykonawcy dołączyli ulotki lub inne równoważne dokumenty mające służyć weryfikacji poprawności ilości zaoferowanego asortymentu, zawierających informacje odnośnie konfekcjonowania (wielkości opakowania oraz ilości opakowania zbiorczego), terminów ważności oraz planowanego zużycia ze wskazaniem sposobu jego oszacowania. Materiały informacyjne na które powołał się Odwołujący były wystarczające i umożliwiały całościową weryfikację ilości zaoferowanego asortymentu co zostało przez Zamawiającego uczynione w przypadku obu ofert. Ponadto - na co zwrócił uwagę Zamawiający zastrzeżenia Odwołującego dotyczyły również oferty Odwołującego — bowiem obydwaj wykonawcy zaoferowali i dołączyli ulotki tzw. kontroli firmy BIORAD również Odwołujący (składając je na płycie CD w postaci plików pdf) w kilku przypadkach nie zawarł pełnej informacji w nich zawartej. Niemniej jednak ulotki te zawierały odesłanie (link) do kompletnych materiałów informacyjnych producenta BIORAD. Odesłanie to, jako część załączonego przez oferentów materiału informacyjnego dostarczanego produktu, pozwalała na uzyskanie pełnej informacji o produkcie, koniecznej do zweryfikowania ofert wykonawców. Odnosząc się jeszcze do zarzutu niedoszacowania przez Przystępującego złożonej oferty, t.j. odczynnika do oznaczania jonów tj. sodu, potasu i chlorków w surowicy i moczu. Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że wszystkie trzy wymienione oznaczenia należy traktować nierozłącznie (każdy analit) oraz zaoferować odczynniki niezbędne dla wykonania liczby takich nierozłącznych oznaczeń w ilości 380 000. Jak wskazał Zamawiający należało zaoferować 380 000 oznaczeń łącznych sodu, potasu oraz chlorków. W ulotce załączonej przez samego Odwołującego dotyczącej powyższego oznaczenia, na stronie 4, znajduje się konkretna informacja o konfekcjonowaniu odczynnika i ilości oznaczeń możliwych do wykonania. Wskazane informacje w tabeli wskazują, że pojemność jednego opakowania testów wynosi traktując anality łącznie, tj. zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z oraz 4x 15 000 traktując anality rozdzielnie (20 000 Na, 20 000 K oraz 20 000 Cl). Powyższe potwierdza, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonych w SIW Z należało przyjąć konfekcjonowanie 20 000 testów i stosownie do tego obliczyć oferowaną cenę w tej pozycji, co zostało przez Zamawiającego uwzględnione. Ponadto wskazane przez Przystępującego pozycje nr 4, 7, 11, 13, 21, 28, 63 oraz 77 zostały wyliczone w sposób prawidłowy zgodnie z ulotkami odczynnikowymi załączonymi do oferty. Dodatkowo Przystępujący potwierdził bez uwag prawidłowy sposób weryfikacji ich przez Zamawiającego. Do wyliczenia niezbędnej ilości materiałów zużywalnych, które wykonawca winien uwzględnić zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w SIW Z były: - stabilność (czas jaki producent gwarantuje powtarzalność wyników, po którym należy bezwzględnie wymienić odczynnik na nowy nawet w przypadku jego niewyczerpania) oraz sposób konfekcjonowania. W przypadku gdy pomimo wystarczającej ilości materiałów zużywalnych wynikających ze sposobu konfekcjonowania (ilość materiałów zużywalnych zgodna z ilością wymaganą przez Zamawiającego) stabilność odczynnika jest na tyle krótka, że należy go wymieniać szybciej winno się wtedy zaoferować ilość wynikająca ze stabilności. Zgodnie z informacjami zawartymi w ulotkach odczynnikowych firmy Przystępującego pakiety podzielone zostały na studzienki, które zgodnie z zapisami ulotek posiadają odrębne czasy stabilności. Zamawiający wskazał na ulotki odczynnika na temat przykładowego sposobu konfekcjonowania oraz stabilności z poz. 7 „utajona zdolność wiązania żelaza” (pozostałe ulotki posiadają analogiczne zapisy), które jednoznacznie wskazują że konfekcjonowanie obejmuje w tym wypadku 4 (podwójne) pakiety po 2 studzienki, które posiadają odrębne stabilności w związku z czym dopiero po wyczerpaniu ilości wynikających z pojemności studzienki lub jej okresu stabilności, oznaczenia wykonywane są na drugiej studzience i dopiero wtedy należy wymienić odczynnik na nowy. Odczynniki z jednej studzienki znajdujące się w analizatorze są stabilne przez 7 dni. Po upływie okresu stabilności w urządzeniu odczynniki należy usunąć. Nie używać produktów po terminie ważności podanym na ich etykietach. Liczba wymaganych oznaczeń zgodnie z SIWZ (uwzględniając kontrole i kalibracje): 14 853. Liczba testów w opakowaniu: 4 x 200 800 testów. Wymagana liczba opakowań uwzględniając konfekcjonowanie: 14 853 oznaczenia / 800 testów 18,56 z 19 opakowań. Wymagana liczba testów uwzględniając stabilność: 1 461 dni umowy / 7 dni stabilności / 4 pakiety x 2 studzienki 26,08 z 27 opakowań. Zatem w przypadku poz. 7 formularza cenowego Przystępujący winien policzyć 27 opakowań uwzględniając okres stabilności, pomimo że zgodnie z wymaganą liczbą testów wystarczyłoby 19 opakowań. Analogicznie policzono wszystkie pozostałe pozycje. Zatem zgodzić należało się z Zamawiającym, że Odwołujący wadliwie odczytuje zapisy zawarte w ulotkach odczynnikowych Przystępującego, a tym samym niesłusznie zarzuca mu niedoszacowanie oferty. Zamawiający słusznie zauważył, że załączone materiały posiadają wszystkie wymagane informacje, umożliwiające zweryfikowanie czasu stabilności dla każdego odczynnika. Odwołujący podając brakującą ilość opakowań kontroli wynosząca jego zdaniem 1 569 opakowań, opiera swe obliczenia na błędnym i nie znajdującym poparcia w dokumentach założeniu, że stabilność odczynnika wynosi jeden dzień, gdzie w rzeczywistości w znacznej większości wynosi ona 30 dni. W związku z powyższym, ostateczna kwota ceny ofertowej nie wymaga poprawy. Odnosząc się jeszcze do zarzutu Odwołującego co do niezgodności treści oferty z SIW Z co do wymagań dotyczących pomieszczeń zgodzić należało się z Zamawiającym, że twierdzenia Odwołującego są niezasadne. Zamawiający jasno sprecyzował swoje wymagania wskazując, że wykonawca winien zainstalować analizatory tj. m.in. z zachowaniem istniejącego stanowiska hematologicznego oraz stanowiska pracy manualnej we wskazanych pomieszczeniach. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że SIW Z nie zawierała żadnego wymogu aby wspomniane stanowiska nie mogły zmienić pierwotnej lokalizacji, a celem zapisów SIW Z było wyłącznie zachowanie bieżącej organizacji pracy poprzez utrzymanie ich we wskazanych pomieszczeniach. Zamawiający nie miała żadnych podstaw do przyjęcia że analizatory Przystępującego zostaną zainstalowane w sposób niezgodny z przepisami. Ponadto SIW Z nie wymagała przedstawienia wiążącej lokalizacji urządzeń w pomieszczeniach. Zamawiający nie wymagał takiego dokumentu od wykonawców. Złożony przez Zamawiającego dokument (sporządzony przez Przystępującego) wiązał się z przygotowaniami do realizacji oraz wniesionym odwołaniem, ale jak wskazano jest to jeden z wariantów. Zarzuty Odwołującego odnosiły się dopiero do etapu realizacji. Zamawiający przeprowadził wizję lokalną, wykonawca w trakcie wizji mógł dokonać pomiarów. Złożone rysunki i zdjęcia maja charakter poglądowy nie maja znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu. Zamawiający nie wprowadził zakazów odnoszących się do braku możliwości zmiany konfiguracji urządzeń w pomieszczeniu. Ponadto zauważyć należy, że niewywiązanie się przez wykonawcę z zobowiązania zawartego w treści oferty skutkuje innymi konsekwencjami w postaci np. zapłaty kar umownych czy też innymi sankcjami przewidzianymi w przepisach prawa. Czym innym jest etap badania i oceny ofert, którego to Zamawiający dokonuje w oparciu o wymagane oświadczenia czy też dokumenty, a czym innym jest etap realizacji zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza badając czynności podjęte przez Zamawiającego pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp dokonuje oceny tych czynności w granicach przedmiotowego postępowania oraz postawionych w nim wymagań, co do żądanych dokumentów oraz składanych oświadczeń. Izba nie może dokonywać oceny zgodności treści oferty z SIW Z w oparciu wymagania postawione przez Zamawiającego w innym prowadzonym przez niego postępowaniu. Uwzględnienie niniejszego odwołania – przy takiej konstrukcji zarzutów – doprowadziłoby do stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że to co zaoferował wykonawca w swojej ofercie – i co jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego – w rzeczywistości nie będzie tym, czego Zamawiający oczekiwał. Weryfikacji powyższego Zamawiający dokona na etapie odbioru zamówienia (analogicznie wyrok KIO 2251/13). Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 552/19 POSTANOWIENIE z dnia 8 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2). C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Borne Sulinowo, Al Niepodległości 32, 78-449 Borne Sulinowo postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2)D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2)D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 552/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Borne Sulinowo, Al Niepodległości 32, 78-449 Borne Sulinowo wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2019”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 200-454661. W dniu 14 lutego 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Zrywtrans Sp. z o.o. z siedzibą w Mirosławcu, Bio-Forest Sp. z o.o. z siedzibą w Łobezie, Alegra-Nova Sp. z o.o. z siedzibą w Gryficach, M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą POLONEZ M. C. z siedzibą w Rymaniu, P. A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa P. A. z siedzibą w Łobzowie, T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych T. K. z siedzibą w Lubaszu oraz Mirgol Sp. z o.o. z siedzibą w Mirosławcu, zwany dalej „Odwołujący 1”, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie części 5 oraz 6 postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne, przedwczesne wykluczenie z postępowania z uwagi na informacje podane w JEDZ Odwołującego w części IV lit. C pkt 6 (warunek dotyczący osób skierowanych do realizacji zamówienia) oraz części IV lit. C pkt 9 (warunek dotyczący potencjału technicznego na potrzeby realizacji zamówienia) w pakietach 5 i 6 - pomimo, że przekazane przez Odwołującego dokumenty były wystarczające do stwierdzenia iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu; 2)art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości które według Zamawiającego zaistniały - w odniesieniu do osób i sprzętu; 3)art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wskazania, brak danych względem których konkretnie osób i sprzętu uniemożliwiły Zamawiającego wstępne potwierdzenie warunku udziału; 4)z ostrożności procesowej - art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne, przedwczesne wykluczenie z postępowania z uwagi na informacje podane w JEDZ konsorcjanta Odwołującego w części IV lit. C pkt 1b (warunek dotyczący doświadczenia) w pakietach 5 i 6 - pomimo, że przekazane przez Odwołującego dokumenty były wystarczające do stwierdzenia iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu; 5)z ostrożności procesowej - art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji podanych w JEDZ konsorcjantów Odwołującego w części III lit. C wiersz pierwszy (brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp) oraz w części III lit. C wiersz trzeci (brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp) w pakiecie 5 - a w efekcie wykluczenie Odwołującego z postępowania; 6)z ostrożności procesowej - art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do samooczyszczenia dotyczącego informacji podanych w JEDZ konsorcjantów Odwołującego w części III lit. C wiersz pierwszy (brak podstaw wykluczenia ​ z art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp) oraz w części III lit. C wiersz trzeci (brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp) w pakiecie 5 - w ramach którego Odwołujący mógłby wszechstronnie wyjaśnić stan faktyczny i potwierdzić, że nie podlega wykluczeniu z postępowaniu; 7)w konsekwencji naruszenia powyższych przepisów - Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ; 8)ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego 1 w Pakiecie nr 5 i uznania jego oferty za odrzuconą, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego 1 w Pakiecie nr 6 i uznania jego oferty za odrzuconą, powtórzenia czynności badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego 1 w Pakietach nr 5 i 6, dokonania wyboru ofert Odwołującego 1 w wyniku ponownej weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu w Pakietach nr 5 i 6. Pismem z dnia 25 lutego 2019r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na powyższe odwołanie i oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. W sprawie tej żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W następstwie powyższego Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2019r. wydał postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego(sygn. akt KIO 264/19). W dniu 21 marca 2019 r. Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2)D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek zwani dalej: Odwołującym powziął informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w części - pakiecie 06 zamówienia Konsorcjum Zrywtrans. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 29 marca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części - pakiecie 06 zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia tj. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Zrywtrans Sp. z o.o., P. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa P. A., T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., Mirgol Sp. z o.o., Bio-Forest Sp. z o.o., M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Polonez M. C., Alegra-Nova Sp. z o.o., wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla części - pakietu 06 zamówienia oraz poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla części - pakietu 06 zamówienia w zakresie: a)doświadczenia, o którym mowa w pkt. 6.2.3)a)VI) SIW Z, podczas gdy Wykonawca Konsorcjum Zrywtrans nie wykazał realizacji usługi polegającej na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie mniejszą niż 1 150 000 zł brutto; b)potencjału technicznego, o którym mowa w pkt. 6.2.3)b)VI) SIW Z, podczas gdy Wykonawca Konsorcjum Zrywtrans nie dysponował wszystkimi wymaganymi przez SIW Z urządzeniami, nie podał informacji na temat rodzaju posiadanych maszyn i urządzeń w zakresie podstawy dysponowania i numeru seryjnego, a niektóre z pośród powołanych przez Konsorcjum Zrywtrans urządzeń nie spełniają wymogów technicznych stawianych przez Zamawiającego; c)zdolności zawodowej - osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, o których mowa w pkt. 6.2.3) c)VI) b) SIW Z, podczas gdy Wykonawca Konsorcjum Zrywtrans nie wykazał dysponowania co najmniej jedną osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. 2.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy do przedłożenia brakującego lub nieprawidłowego lub niepotwierdzającego spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumentu i dopuszczanie, istotnej, wielokrotnej modyfikacji oświadczeń i dokumentów wykazujących spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla części - pakietu 06 zamówienia w zakresie: a)doświadczenia przez Konsorcjum Zrywtrans zamiast wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania; b)potencjału technicznego przez Konsorcjum Zrywtrans zamiast wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania; c)zdolności zawodowej- osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. zamiast wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania; co skutkowało również nierównym traktowaniem wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, polegającym na uprzywilejowaniu wykonawcy Konsorcjum Zrywtrans. 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania, mimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj.: a)spełniania ........ warunku . udziału ...... w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia, o którym mowa w pkt. 6.2.3)a)VI) SIW Z, poprzez powoływanie się na doświadczenie, którym nie mają prawa legitymować się członkowie Konsorcjum Zrywtrans oraz złożenie dokumentów referencji sprzecznych ze sobą oraz sprzecznych ze stanem faktycznym ustalonym na podstawie odrębnych dokumentów. b)spełniania ........ warunku . udziału ...... w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie potencjału technicznego, poprzez brak podania przez Konsorcjum Zrywtrans prawidłowych numerów seryjnych i numerów identyfikacyjnych posiadanych maszyn i pojazdów; c)spełniania ........ warunku . udziału ...... w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie podstawy dysponowania maszynami stanowiącymi potencjał techniczny, o którym mowa w pkt. 6.2.3)b)VI) SIW Z i określenia w każdym przypadku, że posiadane maszyny stanowią zasób „własny” Konsorcjum Zrywtrans, podczas gdy niektórymi z przedmiotowych pojazdów i urządzeń wykonawca dysponuje na podstawie oświadczenia o użyczeniu od osoby trzeciej; d)złożenia w JEDZ lidera Konsorcjum Zrywtrans - PPHU Zrywtrans Sp. z o.o. oświadczenia o nienaruszaniu obowiązku w zakresie prawa pracy, podczas gdy w dniu 3 października 2018 r. przeciwko PPHU Zrywtrans Sp. z o.o. zapadł wyrok nakazujący sprostowanie świadectwa pracy, wypłatę zaległego wynagrodzenia za pracę oraz zapłatę ekwiwalentu za niewykorzystany urlop wypoczynkowy na rzecz byłego pracownika PPHU Zrywtrans Sp. z o.o. p. S. S. . 4.art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Zrywtrans pomimo, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy, tj. nie zostało wniesione przez pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum Zrywtrans. 5.art. 22d ust.2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, że Konsorcjum Zrywtrans nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia, podczas gdy zasoby techniczne i osobowe, którymi dysponują członkowie Konsorcjum Zrywtrans - PPHU Zrywtrans i Mirgol Sp. z o.o. zaangażowane są w realizację zamówienia na rzecz Nadleśnictwa w Wałczu, co może mieć negatywny wpływ na realizację niniejszego zamówienia. 6.art. 91 ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej dla części - pakiet 06 oferty Konsorcjum Zrywtrans, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, potencjału technicznego i zdolności zawodowej i podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu. 7.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia dla części - pakiet 06 wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, przeprowadzanie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia i nakazanie Zamawiającemu w ramach Części - pakiet 06 zamówienia: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3.wykluczenia z Postępowania Konsorcjum Zrywtrans i odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Zrywtrans; 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 5 kwietnia 2019 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc między innymi o odrzucenie odwołania na podstawie art.189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art.185 ust.6 ustawy Pzp, bowiem odwołanie dotyczy czynności, którą dokonał zgodnie z żądaniem odwołania z dnia 14 lutego 2019r.(sygn. akt KIO 264/19), którego zarzuty zostały w całości uwzględnione przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego przedmiotowego postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej, Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt. 5 ustawy Pzp w związku z art.185 ust.6 i art.186 ust.2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły okoliczności, o których mowa w przepisie art.186 ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba stwierdziła, że w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 264/19 wykonawca konkurencyjny wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego w Pakiecie nr 5 i uznania jego oferty za odrzuconą, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego w Pakiecie nr 6 i uznania jego oferty za odrzuconą, powtórzenia czynności badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego w Pakietach nr 5 i 6, dokonania wyboru ofert Odwołującego w wyniku ponownej weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu w Pakietach nr 5 i 6. Izba ustaliła również, że w następstwie wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą powyższego postanowienia Zamawiający powyższe żądania wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, łącznie z tym najdalej idącym o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy konkurencyjnego. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 264/19 Odwołujący nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego na tamtym etapie postępowania odwoławczego, do czego miał pełne prawo i w ten sposób mógł skutecznie zwalczać zarzuty tamtego odwołania. W związku z tym Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie aktualizuje się rzymska zasada ne bis in idem (zakaz orzekania dwa razy w tej samej sprawie) i zachodzi res iudicata (powaga rzeczy osądzonej), a wobec tego niedopuszczalne jest podważanie przez Izbę postanowienia w sprawie KIO 264/19. Izba oparła swoje rozstrzygnięcie o przepis art. 185 ust.6 ustawy Pzp, w myśl, którego Odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 (do przystąpienia do postępowania odwoławczego) nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie . Ostatecznie, Izba orzekła na podstawie przepisu art.189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 54/19 WYROK z dnia 30 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 stycznia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjumw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. ul. Szczecińska 15-19; 86-065 Lisi Ogon i 2) P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnicaul. Powstańców Wielkopolskich 13; 89-100 Nakło nad Notecią orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oczywistej omyłki rachunkowej dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu nr 1 w ofercie przystępującego po stronie zamawiającego. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum na rzecz PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:…………..………………………… Uzasadnienie Izba ustaliła Pismem z dnia 14 stycznia 2019 roku Odwołujący Konsorcjum: 1. Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. - lider konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki, 2. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. zwane dalej „Konsorcjum odwołujące” lub „Odwołującym” wniosły odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A 81-002 Gdynia zwany dalej „zamawiającym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 listopada 2018 roku, nr ogłoszenia 496583-2018-PL. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na „Wykonanie”: - obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii SA136 nr 013, 014, 015, 016 - ZADANIE nr 1; - obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii SA136 nr 017, 018, 019 ZADANIE nr 2", znak sprawy nadany przez zamawiającego: SKMMU.086.47.18. Odwołujący złożył odwołanie od czynności zamawiającego, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm. - dalej jako Pzp), polegającej na dokonaniu w dniu 3 stycznia 2019 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum Wykonawców: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą Lisi Ogon oraz P.M.prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Serwis Pojazdów Szynowych ASO P. M. zwane dalej „Konsorcjum przystępujące”, ,„przystępujący” lub „wykonawca wybrany” I.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, II.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, III.art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (Dz.U.2018.419.tj.) zwana dalej „ustawą ZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji. IV.art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest niezgodna z SIW Z w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych, V.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1, VI.art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum) korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca ten przed wszczęciem Postępowania dokonywał oceny stanu technicznego silników w pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosi o: I.uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, II.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum przystępujące, III.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i w jej ramach odrzucenia oferty Konsorcjum, IV.dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i jedynej niepodlegającej odrzuceniu oferty złożonej w Postępowaniu, V.przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub złożonych podczas rozprawy na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia, VI.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania znalazła się następująca argumentacja formalna i prawna. Odwołujący w następujący sposób uzasadnił swoje prawo do wniesienia odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji pojazdów szynowych, złożył ofertę i gdyby Zamawiający nie dopuścił się zaskarżonego naruszenia przepisów postępowania Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, w czym przejawia się jego interes oraz poniesiona szkoda. Interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania przejawia się również w dążeniu do zapewnienia zgodnego z prawem przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a więc interes rozumiany jest również jako kontrola legalności działań Zamawiającego, co również ma miejsce w przypadku niniejszego odwołania (interes sensu largo). Co do zachowania terminu wniesienia odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności. Informacja Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wpłynęła do Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego dnia 03.01.2019 r. Zgodnie z art. 185 ust. 8 Pzp, jeżeli koniec terminu na wykonanie czynności przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego. W związku z tym termin do wniesienia odwołania określony w art. 182 ust. 1pkt.1 Pzp został zachowany. Co do Wypełnienie wymogów formalnych odwołania zarówno co do jego formy wniesienia jak i powiadomienia zamawiającego o wniesieniu odwołania (art. 180 ust. 4 i 5 Pzp). Niniejsze odwołanie wnoszone jest do Prezesa KIO zgodnie z treścią art. 180 ust. 4 tj. w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania pocztą elektroniczną na adres wskazany w petitum odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania przywołał następującą argumentację formalną i prawną. 1. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219M serii SA136 nr 013-019. Zamówienie obejmuje wykonanie czynności utrzymania planowego pojazdów szynowych tj. przeglądu na poziomie P3.2 według Dokumentacji Systemu Utrzymania, dokumentacji techniczno- ruchowej i dokumentacji konstrukcyjnej pojazdów. Szczegółowy zakres czynności wchodzących w zakres zamówienia określony jest w ww. dokumentacji, która z kolei sporządzona jest zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. W postępowaniu Zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są objęte zakresem przeglądu na poziomie P3.2 tj.: a)wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym), b)naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników, c)próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu. Wykonanie czynności wymienionych w punktach a i c powyżej nie mieści się w zakresie standardowych czynności utrzymania planowego pojazdów. Wykonanie czynności określonej w punkcie c wymaga dysponowania specjalistycznym oprogramowaniem i dokumentacją projektową o znacznej wartości, którymi dysponuje jedynie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA. (dalej: PESA) jako producent przedmiotowych pojazdów, o czym będzie mowa szczegółowo w dalszej części niniejszego odwołania. Natomiast Konsorcjum tymi zasobami nie dysponuje. 2. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy, którego zaoferowana cena lub koszt wydają się rażąco niskie, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość przedmiotu zamówienia, (2) ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, również (3) wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego” (wyrok KIO przy UZP z 21.09.2009 r., KIO/UZP 1126/09, LEX nr 522170). W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia. Zakładając jednak, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przed otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej wartości zamówienia, można stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące są w obu zadaniach niższe od wartości szacunkowej zamówienia o odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica między ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi ponad 30 %. Takie rozbieżności powinny przynajmniej spowodować u Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum przystępujące. Z uwagi na brak innych porównywalnych zamówień na usługi utrzymania podobnych pojazdów szynowych, nie można wprost odnieść ceny oferty złożonej przez Konsorcjum do ofert złożonych w innych postępowaniach. Taki stan rzeczy nie uprawnia jednak Zamawiającego do zaniechania badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, skoro nie można w prosty sposób stwierdzić, że cena oferty znacznie odbiega od cen rynkowych. Przeciwnie - powinno to wręcz wzbudzić czujność Zamawiającego i skłonić go do skrupulatnego zbadania ceny oferty z uwzględnieniem innych znanych mu okoliczności. Podstawową z tych okoliczności, fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu (załącznik nr 1 do wzoru umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia). 3. Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego wymaga omówienia, jako że odnosi się do specjalistycznej czynności technicznej. Otóż prawidłowe działanie pojazdów w trakcji wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze sobą bez osobnej obsługi dla każdego z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów informujących o aktualnym stanie obu pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system sterowania pojazdu odpowiedzialny za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie sygnałów pochodzących z różnych części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany został przez producenta pojazdów SA133 i SA136 - PESA. Wyłącznie PESA dysponuje dokumentacją {jest to dokumentacja projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana podmiotom zamawiającym pojazdy, ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego utrzymania pojazdów) pozwalającą na sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez dokumentacji projektowej, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów weryfikacja taka nie będzie możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy nie można mówić o wymaganej przez Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania. 4. Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków Konsorcjum przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot trzeci. W związku z tym Odwołujący ma pewność, że oferta złożona przez Konsorcjum nie uwzględnia tego istotnego elementu kosztotwórczego i co więcej, Konsorcjum nie może zaoferować Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia w podanej cenie. Gdyby bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na wykonanie usługi weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136 albo o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Konsorcjum, cena oferty Konsorcjum musiałaby być znacząco wyższa. 5. Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej cenie Konsorcjum przystępujące nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego znaczący wpływ na cenę. Zamawiający wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136, zgodnie z procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które otrzymał wraz z dostawą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę Konsorcjum, które oferuje wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art. 90 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, z uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na wysokość oferty - jest to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć. 6. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum przystępujące do złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów również na podstawie art. 90 ust. 1, ponieważ przy zachowaniu przez Zamawiającego należytej staranności przy badaniu i wyborze najkorzystniejszej oferty, zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące cena powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zauważyć tu należy, że oferty składane przez jednego z członków Konsorcjum były już odrzucane w wyniku przeprowadzonego przed KIO postępowania odwoławczego, ze względu na to, że oferta zawierała rażąco niską cenę (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 kwietnia 2018 r. Sygn. akt KIO 731/18) 7. Zdaniem Odwołującego postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, tj. ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Według sformułowanej przez doktrynę definicji za "dobre obyczaje" uważa się zachowanie "zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi (...) cechami oferowanych towarów i usług". (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz, C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s. 157). Zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por. m.in. wyrok SN z dnia 2 lutego 2001 r. IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz. 137). W tym kontekście - w ocenie odwołującego - zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ tego rodzaju postępowanie spełnia przesłanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen na rynku albowiem "zachowaniem godzącym w zasady uczciwej konkurencji jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie" (por. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1059/10). 8. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych szczegółowo powyżej, Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Przedmiotowa niezgodność ma charakter istotny, merytoryczny i odnosi się do zakresu oferowanego świadczenia, zatem zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum. Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego i nie poczyniło żadnych starań w celu pozyskania tych zasobów przed złożeniem oferty. 9. W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum przystępujące w zadaniu pierwszym obejmowała wykonanie przedmiotu zamówienia na czterech pojazdach: a)pojazd SA136-013 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, b)pojazd SA136-014 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, c)pojazd SA136-015 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, d)pojazd SA136-016 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN. W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej w zadaniu 1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym samym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty, w której cena łączna zamówienia została podana niezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIW Z - cena brutto oferty nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 10. W Postępowaniu doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została złamana, ponieważ przed wszczęciem Postępowania Zamawiający zlecił jednemu z członków Konsorcjum dokonanie oceny stanu technicznego silników pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz wykonanie naprawy silników w pojazdach SA136-014 i SA136-016, przy czym informacje uzyskane przez tego wykonawcę w toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w dokumentacji Postępowania. W związku z tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum wykonało już prace naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna zespołu napędowego pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na udzielenie dalszych informacji w trybie dostępu do informacji publicznej i pozyskane w ten sposób dowody przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Mając na uwadze powyższe odwołanie uznać należy za uzasadnione, w związku z czym powinno ono zostać uwzględnione. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie W dniu 25 stycznia 2019 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1) oddalenie odwołania złożonego przez Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów, 2) przeprowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na odwołanie, 3) zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami, W uzasadnieniu przedstawił następująca argumentację formalną i prawną. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 13, 014, 015, 016” — zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone odwołanie od czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu zadaniach oferty złożonej przez konsorcjum Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1)oddalenie odwołania złożonego Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów, 2)przeprowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na odwołanie, 3)zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami, Następująco swoje stanowisko uzasadniając. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 13, 014, 015, 016” — zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone odwołanie od czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu zadaniach oferty złożonej przez konsorcjum „Serwis Pojazdów Szynowych sp. z o.o.” sp. komandytowa oraz P. M. Autoryzowana Stacja Obsługi Pojazdów Szynowych (zwani dalej Konsorcjum przystępujące). Odwołujący się wskazał na następujące uchybienia Zamawiającego: 1.naruszenie art. 90 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępującego zawiera rażąco niską cenę, 2.naruszenie art. 89 ust.1pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty, 3.naruszenie art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust.1 i art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące ze względu na to, iż jego oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez zaoferowanie wykonania usługi poniżej kosztów jej realizacji, 4.art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum przystępujące jako niezgodnej z SIW Z w zakresie zaoferowania możliwości wykonania próby sterowania wielokrotnego, których to czynności Konsorcjum przystępujące nie może wykonać z przyczyn technicznie obiektywnych, 5.art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące pomimo iż była ona niezgodna z SIWZ, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny, 6.Art. 87 ust.2 Pzp (zarzut zawarty w pkt 9 uzasadnienia odwołania) poprzez zaniechanie poprawienia w zadaniu omyłki rachunkowej, 7.Art. 7 ust.1 Pzp poprzez stworzenie członkowi Konsorcjum przystępujące korzystniejszych warunków jego wykonania, ponieważ przystępujący ten uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy. powołując się na powyższe zarzuty Odwołujący zażądał dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego się. zamawiający wskazuje, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. l. Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią rażąco niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępujące zawiera rażąco niską cenę a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2 była rażąco niska. Cena zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące: w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.) a w zadaniu nr 2 — 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.) Jak wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2. Nie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z wartością szacowaną przez Zamawiającego. Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje, iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów". Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska. Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum musiałaby być znaczącego wyższa” Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej odpowiedzi na odwołanie) analizować oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż Zamawiający formułując oczekiwanie „co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem zamówienia nie była więc modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów. Pojazdy wydawane do przeglądu P.3.2 wydawane miały być ze sprawnym sterowaniem w trakcji wielokrotnej i Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIW Z „próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu” odnosiła się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie sprawdzony również pod kątem tego, czy nie uległo np. mechanicznemu uszkodzeniu w trakcie przeglądu, działanie tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i nastąpi sprawdzenie techniczne działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i usunięcia ew. problemów w sterowaniu nie jest niezbędny dostęp do oprogramowania. Nie zakładano też występowania błędów w oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a jedynie możliwość wystąpienia np. uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te ew. uszkodzenia miał naprawić Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie). Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w trakcji wielokrotnej i naprawy te dotyczyły przede wszystkim usterek technicznych np. naprawy uszkodzonego wtyku przewodu sterowania, wyczyszczenie gniazd sterowania, poprawy w instalacji elektrycznej itp. Problemy te były rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie systemu, lecz poprzez usuwanie techniczne usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot. trakcji. Załącznik: zestawienie reklamacji I l. Odwołujący się wskazuje także, iż postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.89 ust.1 pkt 2, ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący uzasadnia swój zarzut tym iż „zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ponieważ tego rodzaju postępowanie spełnia przestanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen na rynku.” Czytając uzasadnienie niniejszego odwołania, trudno oprzeć się wrażeniu, że dla Zamawiającego samo składanie ofert na przeglądy wyprodukowanych przez nich pojazdów szynowych (Odwołujący jest bowiem ich producentem) stanowi naruszenie uczciwości kupieckiej. Duża część argumentacji sprowadza się bowiem do tego, iż Odwołujący uważa się za jedyny podmiot mogący sprostać zamówieniu. Odwołujący rzuca bowiem, nie poparte dowodami sformułowania „Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania”, „Konsorcjum przystępujące nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego...” ( ) do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym się nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego zgodnie z procedurami. Jednocześnie dla odwołującego stwierdzenie, że oferta danego wykonawcy zawiera cenę poniżej kosztów jej wytworzenia oznacza jednocześnie, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z czym zgodzić się nie sposób. Przepisy PZP - art. 89 ust. 1 zawierają dwie rozłączne podstawy odrzucenia oferty — gdy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił, zdaniem Zamawiającego przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala uznać, że usługa konsorcjum jest poniżej kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. III Zaprzeczamy, iż konsorcjum nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z obiektywnych przyczyn technicznych. Oczekiwania Zamawiającego co do tej części przedmiotu zamówienia zawarto w pkt. I powyżej. IV Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, Zamawiający zaprzecza temu, iż konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników, której nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu technicznego silników pojazdów SA 136-014, SA 136-015 oraz SA 136-016. Istotnie konsorcjum wykonywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już znaczny okres czasu, pomiędzy tymi pracami duża część silników podlegała naprawom ponad 12 miesięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo niedawno poddawano przeglądowi (9-3 miesięcy temu), gdyż te pojazdy są w ciągłej eksploatacji, a ich przekazanie do naprawy w ramach niniejszego postępowania planowane jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019 r. Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną gwarancją pracę silników, postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający wymaga wymiany kompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic (głowice są najbardziej podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z wykonawców winien był skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika. Wykonanie prac w przeszłości (zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o posiadaniu szczegółowej wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że aktualnego na dzień ich przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości). Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie bardziej szczegółową i co ważne aktualną. Przypominam że to Odwołujący się jest producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada pełny dostęp do interfejsu aplikacji zawierającej pełne (aktualne na każdy dzień i dane historyczne) dane dotyczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego ( w tym dane o pracy silników, przebiegu, obciążeń silnika, dane o pracy układów chłodzenia, klimatyzacji, poziomów olejów i ew. problemów). Program ten umożliwia też podgląd co do aktualnych alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co ważne dane na bieżąco przekazywane przez pojazd. Nie sposób tej wiedzy porównywać z tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów znanych Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu aplikacji. Załącznik: zestawienie parametrów W tym stanie rzeczy zamawiający wnosi jak w petitum odpowiedzi na odwołanie. Pismem z dnia 24 stycznia 2019 przedstawiło stanowisko Konsorcjum przystępującego. Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania Konsorcjum przystępujące wszystkie postawione w odwołaniu zarzuty i żądania uznał za nieuzasadnione. Według Przystępującego przesądzają o tym następujące względy. W pierwszej kolejności Przystępujący odniósł się do wymogu odwołania jakim jest przedstawienie zarzutu i wskazał, że stosownie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2012 r. Sygn. akt KIO 12251/12, Sygn. akt KIO 12291/12 cyt.: „Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie musi wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Formułowanie zarzutów odwołania leży wyłącznie w sferze uprawnień podmiotowych wykonawcy, który sam decyduje jakie czynności lub zaniechania zamawiającego oraz z jakich przyczyn faktycznych i prawnych kwestionuje. Zarzuty odwołania nie mogą być domniemane przez Izbę. Mogą jedynie podlegać ewentualnemu uzupełnieniu na podstawie art. 187 ust. 3 Pzp jedynie w sytuacji, gdy niemożliwe jest nadanie odwołaniu prawidłowego biegu. Zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i prawnych, zatem zaniechanie odwołującego wskazania wszystkich przyczyn odrzucenia oferty jako osnowy faktycznej zarzutu oraz brak odniesienia się w treści odwołania powoduje, iż zarzut wobec nich nie został podniesiony w ogóle i Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp nie może się odnieść do tej podstawy odwołującego z postępowania." Przenosząc twierdzenia zawarte w ww. orzeczeniu na grunt niniejszej sprawy Przystępujący poddał pod wątpliwość okoliczność, czy podniesione w odwołaniu zarzuty spełniają przesłanki konieczne do tego, aby je za takie uznać. Przystępujący zwraca uwagę, że o ile na stronie 2 odwołania wymieniono przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Zamawiającemu Odwołujący, o tyle uzasadnienie tych zarzutów stanowi pomieszanie różnych okoliczności i podstaw prawnych. W szczególności powyższa uwaga Przystępującego odnosi się do pkt 7 uzasadnienia odwołania, gdzie Odwołujący jedynie skonstatował, że postępowanie doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przywołując fragment komentarza do o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz fragmenty dwóch orzeczeń (SO Najwyższego oraz Krajowej Izby Odwoławczej), bez wskazania jakichkolwiek okoliczności faktycznych dowodzących naruszenia przez Zamawiającego ww. artykułu. Następnie, podnoszone w pkt 8 uzasadnienia odwołania twierdzenie o niezgodności oferty z treścią SIWZ odsyła lakonicznie do „przyczyn opisanych szczegółowo powyżej", podczas gdy okoliczności podane powyżej był podnoszone w kontekście zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień niskiej ceny. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że wprowadzane do odwołania odesłania i skróty myślowe Odwołującego mogą wywołać chaos, nie bowiem, które konkretnie okoliczności przypisane są do konkretnego zarzutu odwołania, II. Odnośnie zarzutu naruszenia art 90 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Punktem wyjścia przy rozstrzyganiu niniejszego zarzutu jest początkowe brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wyraźnie wskazano, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów (…) A contrario zatem, jeżeli powyższe podstawowe i zasadnicze przesłanki nie zostaną spełnione, to Zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzić procedury z 90 ust 1 Pzp. Odmienna wykładnia powyższego przepisu prowadziłaby do absurdalnych i niemożliwych do zaakceptowania konsekwencji. W ocenie przystępującego zamawiający zasadnie uznał, że cena oferty za Zadania 1 i 2 nie wydaje się w stosunku do przedmiotu zamówienia i że nie budzi wątpliwości co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z "wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przede wszystkim podkreślić trzeba, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest nieznacznie, tj. o kilkanaście procent niższa od szacunkowej wartości zamówienia jak i od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe powoduje, że miał obowiązku wezwać do wyjaśnień ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie został przekroczony „próg różnicy" wskazany w tym artykule. Co więcej, nieznaczna, kilkunastoprocentowa różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia w żaden sposób nie uzasadnia wezwania do wyjaśnień ceny na podstawie art 90 ust 1 ustawy Pzp. to bowiem słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1929/13: „wartość szacunkowa zamówienia jest pewną projekcją zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny, skoro odnosi ona do nie dających się przewidzieć zachowania wykonawców, działających w ramach rynku konkurencyjnego. Ta konkurencja jest wręcz wkomponowana w postępowanie o zamówienie publiczne, którego istotą przy kryterium stanowiącym cenę, jest - z perspektywy wykonawcy - konkurowanie ceną. Oczywistym jest zatem, że wartość szacunkowa zamówienia zwykle nie znajduje bezpośredniego przełożenia w cenach ofert jakie zostają złożone. Istotne jest czy ceny złożonych w postępowaniu ofert mają charakter realnych, pozwalających za nie wykonać zamówienie. Powyższe powinno odnosić się nie tyle do wartości szacunkowej ale do cen oferowanych na rynku, kosztów i nakładów koniecznych do poniesienia na realizację zamówienia” Trzeba też podkreślić, że w świetle orzecznictwa zarówno Sądów jak i Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy w ogóle mają prawa domagać się od Zamawiającego, aby przeprowadził procedurę przewidzianą w art 90 ust 1 Pzp, jeżeli sam Zamawiający nie powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej mu ceny. Pogłębione rozważania w tym zakresie zawiera wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r. X Ga 652/13. orzekł mianowicie, że: „zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Rację ma skarżący, że z literalnego brzmienia przywołanych przepisów wynika, że zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące złożonej przez niego oferty wyłącznie w przypadku, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, uzasadnione jest podejrzenie, że zaproponowana przez wykonawcę cena jego oferty jest rażąco nieadekwatna do kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Słuszne jest stanowisko skarżącego, że ustalenia zamawiającego mają opierać się na różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących porównania badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT, średnich cen złożonych ofert w danym postępowaniu lub ceny kolejnej, oferty złożonej w postępowaniu. Prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu. który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Brak 'jest 'jakichkolwiek podstaw do uznania że na decyzje zamawiającego w tym zakresie mogą mieć wykonawcy: Uprawnienia wykonawców w tym zakresie nie sposób wywieść również z innych przepisów ustawy Pzp w szczególności w świetle przepisu art. 7 ustawy Pzp wskazującego na wyłączną kompetencję zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji uznanie przez izbę, że dopuszczalne jest wykonanie czynności wyjaśniających w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z inicjatywy wykonawców, uznać należy za nieprawidłowe". Na powyższe orzeczenie powołała się Izba w wyroku z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14, oddalając odwołanie dotyczące m.in. braku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień oferty zawierającą rażąco niską cenę a następnie nieodrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na rażąco niską cenę oferty. Zatem także ze względów przedstawionych powyżej zarzut postawiony przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 2.Dalej wskazać należy, że w ocenie Przystępującego Odwołujący mógł rozmyślnie i celowo złożyć ofertę z zawyżoną ceną, tj. ceną wyższą zarówno od ceny oferty Przystępującego jak i od szacunków samego Zamawiającego, po to aby próbować następnie wymusić na Zamawiającym przeprowadzenie procedury z art 90 ust 1a pkt 1 ustawy Odwołujący liczył zapewne na to, że tańszy wykonawca, wezwany do wyjaśnienia ceny, nie wytłumaczy się wystarczająco z zaoferowanej w ceny, co w rezultacie pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie bądź doprowadzić do postępowania na podstawie art 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Patrząc na podobne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, organizowane w ubiegłych latach, nie sposób dostrzec, że normalna praktyką Odwołującego jest składanie ofert z cena przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego, a następnie próba wymuszenia wyboru oferty Odwołującego albo doprowadzenia do unieważnienia całego postępowania. Jedynie tytułem przykładu wskazujemy na następujące postępowania: Koleje śląskie - przetarg prowadzony pod nazwą usługa przeglądu 3 poziomu utrzymania 3 (słownie: trzech) elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57AKŚ o nr 224, 1533 i 1563, KS/ZP/12/2017 (wykonawca: Zakłady Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" SA) dowód nr 1 Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy - przetarg nieograniczony pn. wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 wraz z pracami dodatkowymi w autobusach szynowych SA134-006, SA134-007, SA135-002 (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.) - dowód nr 2 Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy – przetarg nieograniczony pn. Wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 autobusów szynowych SA134-003, SM 34-004, SM 34-005, SAI 35-003 - (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA) - dowód nr 3 3.Przystępujący pragnie podkreślić, że dysponuje wieloletnim doświadczeniem w zakresie wykonywania obsługi technicznej różnych poziomów utrzymania i wykonał szereg przeglądów na poziomie utrzymania P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych. Tytułem przykładu wskazujemy, że w ostatnich trzech latach Przystępujący zrealizował bądź realizuje następujące przeglądy na poziomie utrzymania P3.2 : Przewozy Regionalne Oddział Podkarpacki w Rzeszowie zamówienie w toku jak i zrealizowane zamówienie w 2019 roku oraz Koleje Dolnośląskie S.A. w Legnicy – trzy zamówienia w latach 2016/2017 wykonane. Wszystkie te przeglądy zostały wykonane, bądź są wykonywane, z należytą starannością i za cenę jednostkową niższą niż zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie doświadczenie, wiedza i umiejętności posiadane przez Przystępującego pozwoliły mu ustalić rzeczywistą, rynkową cenę za usługi stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia. Cena zaoferowana przez jest zwykła ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod, bez wpływu jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności czy warunków. 4.Odnosząc się do twierdzeń w pkt 1-5 uzasadnienia odwołania Odwołujący stanowczo oponuje przeciwko twierdzeniu, jakoby do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA 133 będących w dyspozycji Zamawiającego — usunąć wszelkie problemy w sterowaniu niezbędna była dokumentacja projektowa oraz dostęp do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów. Zawarty w treści SIWZ wymóg usunięcia wszelkich problemów w sterowaniu, mając na uwadze wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów tzw. mechanicznych, które mogą ulec uszkodzeniu podczas przeglądowych wykonywanych na pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja projektowa systemu CPU SIL nie jest niezbędna w procesie wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach SIWZ Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania. Takie próby przeprowadza każdorazowo maszynista podczas przygotowania pojazdów do jazdy wielokrotnej zgodnie z instrukcją i do wykonania tej czynności nie jest mu potrzebna dokumentacja projektowa systemu CPU SIL. Przystępujący wskazuje również, że posiada wykwalifikowanych pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów. 5.Niezależnie od powyższego, przyglądając się działalności prowadzonej przez Odwołującego, w szczególności w odniesieniu do Pojazdów Szynowych PESA Bydgoszcz S.A., zdaniem Przystępującego to właśnie PESA posiada wyższe koszty prowadzenia działalności, a co za tym idzie - nie jest w stanie, bądź nie chce, oferować będących przedmiotem niniejszego zamówienia na poziomie cenowym oferowanym przez Przystępującego. Wskazać należy, że przy wykonaniu przeglądu pojazdu szynowego jest zaangażowanych większość zakładów wchodzących w skład przedsiębiorstwa. W każdym z zakładów nad pracownikiem nadzór sprawuje brygadzista, mistrz, zastępca kierownika ora kierownik. Jak widać struktura ta jest rozbudowana, a koszty każdego z ww. pracowników Odwołujący zobowiązany jest wkalkulować w cenę oferty. Nadto, Odwołujący wiele prac zleca w ramach kooperacji, np. naprawę zespołu napędowego podczas gdy Przystępujący samodzielnie wykonuje naprawy silników, unikając niepotrzebnej marży zewnętrznych podmiotów. Także te okoliczności świadczą o tym, że Odwołujący funkcjonuje na co dzień na zupełnie innym poziomie cenowym niż Przystępujący, a koszty prowadzenia działalności Odwołującego i Przystępującego są nieporównywalne. Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 3) ustawy w z art 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy ZNK 6. Jak już wyżej podnoszono, w pkt 7 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do lakonicznego twierdzenia, że postępowanie Zamawiającego doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, oraz przytoczenia fragmentów komentarza do ustawy o zwalczaniu konkurencji oraz orzeczeń Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej. Takie sfomułowanie zarzutu czyni go wtórnym w stosunku do zarzutu dotyczącego niskiej ceny i powoduje niemożliwość jego samodzielnego rozpoznania w jakimkolwiek innym ujęciu (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 16 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1603/13 oraz wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 2239/13, KIO 2240/13). Innymi słowy: oddalenie zarzutu ceny rażąco niskiej pociąga za sobą oddalenie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powiązał bowiem zarzut czynu nieuczciwej konkurencji z zarzutem rażąco niskiej ceny tak ściśle, jak to tylko możliwe, w rezultacie czego zarzuty te stanowią praktycznie jeden zarzut. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest poniżej kosztów (przedmiotu zamówienia). Ponieważ cena oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską to tym samym jej zaoferowanie nie stanowi i nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga także fakt, że formułowanie zarzutów w zakresie popełnienia przez wykonawcę rywalizującego o zamówienie publiczne czynu stanowiącego nieuczciwą konkurencję, a w szczególności jeżeli budowany jest on w oparciu o klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, powinno być stwierdzone dowodami i nie może opierać się wyłącznie na hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości (m.in. wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2740/12). Odwołujący zaś nie przedstawił dowodów, na podstawie których można byłoby stwierdzić, że działania noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. 7. Przystępujący wskazuje również, że odwołujący zarzucając rzekome popełnienie przez czynu nieuczciwej konkurencji, najwyraźniej chce doprowadzić do sytuacji, w której bez zastosowania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp Izba miałaby rozstrzygać, czy cena oferty Przystępującego jest niska czy nie. Tymczasem taka ocena na obecnym etapie postępowania nie jest po prostu możliwa, zarówno przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jak i przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przystępujący na żadnym etapie postępowania nie składał bowiem wyjaśnień co do tego, w jaki sposób skalkulował swoją cenę, abstrahując od tego, że takie wyjaśnienia są w okolicznościach niniejszej sprawy w ogóle niepotrzebne. Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp 8. Jak już wyżej podnoszono Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do lakonicznego odesłania do „przyczyn opisanych szczegółowo powyżej” i wskazania, że tego świadczenia Konsorcjum nie może "wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie sprecyzował z którym konkretnie punktem SIWZ oferta przystępującego rzekomo pozostaje niezgodna. Zdaniem Przystępującego zarzut ten w istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIWZ, lecz stanowi on hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia. Zarzut ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. 9. Bezsporna pozostaje okoliczność, że w ofercie Przystępującego znajduje się omyłka rachunkowa powstała w wyniku sumowania cen za poszczególne pojazdy. Dalej, Przystępujący zgadza się z twierdzeniem Odwołującego podnoszonym na stronie 7 odwołania, że Zamawiający zaniechał poprawienia omyłki w tym zakresie. Jednak podnieść należy, że przywoływane w petitum odwołania podstawy prawnej z art 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, a co za tym idzie żądania odrzucenia oferty Przystępującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, są całkowicie bezzasadne, nieuprawnione i nie korespondują w jakikolwiek sposób z popełnionym uchybieniem (omyłką rachunkową). W konsekwencji nie można zgodzić się z zarzutem z pkt V petitum odwołania, skoro sam odwołujący w pkt 9 uzasadnienia odwołania kwalifikuje rozbieżność występującą w formularzu oferty Przystępującego jako omyłkę rachunkową podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 ustawy Pzp. 10. Przedmiotowy zarzut należy uznać za niezrozumiały, niezasadny, co więcej nie mający żadnego wpływu na wynik prowadzonego postępowania- Przystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko twierdzeniu Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu silników pojazdów SA136-014, SA136-015, SA136-016. Okoliczność ta została udowodniona, a Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wnioski. Dalej wskazać należy, że jeżeli Odwołujący w treści odwołania odnosi się do zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, to uprzywilejowaną pozycję w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia posiada co najwyżej Odwołujący, a nie Przystępujący. To bowiem członek konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A. jest producentem spalinowych zespołów trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem jako producent przed złożeniem oferty przetargowej dysponował i dysponuje nadal większą ilością informacji o stanie silników poszczególnych SZT. Wreszcie, szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, że za formalnym sformułowaniem zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi żadne konkretne żądanie Odwołującego. Odwołujący nie domaga się we wniesionym odwołaniu odrzucenia oferty bądź wykluczenia Przystępującego z postępowania, jak również nie postawił takiego zarzutu ani nie podał w tym zakresie żadnej podstawy prawnej. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp funkcjonuje w odwołaniu samodzielnie, bez możliwości jego uwzględnienia z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Przystępujący popiera Zmawiającego i wnosi o oddalenie odwołania w całości. Izba zważyła Na podstawie ustaleń dokonanych w wyniku przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z zawnioskowanych dokumentów z uwzględnieniem dowodów przedłożonych w odwołaniu, w odpowiedzi na odwołanie jak i w piśmie przystępującego i zgłoszonych na rozprawie oraz uwzględniając argumentację formalną i prawną stron oraz uczestnika odnoszącą się do podniesionych zarzutów odwołania, Izba zważyła jak poniżej. Odwołujący wniósł odwołanie składając następujące zarzuty co do naruszenia przepisów Pzp w związku z czynnościami jak i zaniechaniami zamawiającego. 1.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Odwołujący uzasadniając zarzut odwołania w zakresie art.90 ust.1 Pzp przywołał okoliczność, iż w postępowaniu zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są objęte zakresem przeglądu spalinowych pojazdów szynowych na poziomie P3.2, będącego przedmiotem zamówienia to jest: a)wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym), b)naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników, c)próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu. Wyżej wymieniony zakres dodatkowych prac w ramach przeglądu na poziomie P3.2. odwołujący wskazuje jako okoliczności zaniżenia ceny przez Konsorcjum przystępujące/ wykonawca wybrany. Odwołujący podnosi, że wykonanie czynności wymienionych zwłaszcza w powyższych punktach a i c nie mieści się w zakresie standardowych czynności utrzymania planowego pojazdów i ma decydujące znaczenie przy zarzucie zaniżenia ceny przez Konsorcjum przystępujące. I tak wykonanie czynności określonej w punkcie c) próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem wymaga dysponowania specjalistycznym oprogramowaniem i dokumentacją projektową o znacznej wartości, którymi dysponują jedynie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA. (dalej: PESA) jako producent przedmiotowych pojazdów. I tak w uzasadnieniu odwołania odwołujący przybliżył zasadę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem: „Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego wymaga omówienia, jako że odnosi się do specjalistycznej czynności technicznej. Otóż prawidłowe działanie pojazdów w trakcji wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze sobą bez osobnej obsługi dla każdego z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów informujących o aktualnym stanie obu pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system sterowania pojazdu odpowiedzialny za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie sygnałów pochodzących z różnych części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany został przez producenta pojazdów SA133 i SA136 - PESA. Wyłącznie PESA dysponuje dokumentacją (jest to dokumentacja projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana podmiotom zamawiającym pojazdy, ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego utrzymania pojazdów) pozwalającą na sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez dokumentacji projektowej, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów weryfikacja taka nie będzie możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy nie można mówić o wymaganej przez Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania”. Jak twierdzi odwołujący i nie zaprzecza temu na rozprawie Konsorcjum przystępujące do tej pory wykonawca wybrany nie zgłosił się do PESA celem nabycia koniecznej dokumentacji projektowej i oprogramowania. Tak więc oczywistym jest, że Konsorcjum przystępujące/wykonawca wybrany nie dysponuje zasobami aby wykonać przegląd w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem. Odwołujący dalej uzasadniając stanowisko zarzutu opartego na art.90 ust.1 Pzp podnosi, że naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5 (powyższy punkt b) również świadczy o zaniżeniu ceny z uwagi na to, że naprawa zespołu napędowego może być wykonywana przez autoryzowane stacje producenta zespołu napędowego a Konsorcjum przystępujący nie posiada jego autoryzacji. Reasumując odwołujący posługując się tymi okolicznościami wywodzi, że wykonawca wybrany nie tylko zaniżył koszty w których nie uwzględnił kosztu nabycia od PESA licencji w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem ale także kosztu nabycia naprawy głównej zespołu napędowego powerpack od podmiotu trzeciego autoryzowanego przez producenta dla etapu konserwacji PI5. Nadmienić w tym miejscu należy, że z powyższych okoliczności, to jest braku licencji na oprogramowanie PESA do systemu sterowania wielokrotnego jak również braku autoryzacji producenta naprawy głównej zespołu napędowego powerpack, odwołujący wywodzi kolejny zarzut. Tym zarzutem jest sprzeczność treści oferty wykonawcy wybranego z treścią SIWZ, czyli zarzut naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 Pzp. w związku z nieodrzuceniem oferty Konsorcjum przystępującego/wykonawcy wybranego. W tym miejscu Izba odnosząc się do tej części zarzutów to jest zarzutów przywołanych przez odwołującego do naruszenia art.90 ust.1 Pzp w związku z zaniżeniem wyceny przeglądu sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem oraz naprawy głównej zespołu napędowego powerpack stwierdza brak udowodnienia podniesionego zarzutu. Bowiem podniesiona w odwołaniu jak i na rozprawie argumentacja nie wystarcza do udowodnienia zaniżenia ceny w taki sposób, że wykonawca nie gwarantuje wykonania zamówienia w ramach zaoferowanej ceny zgodnie ze sztuką w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa a w konsekwencji do zasadności podniesionego żądania wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień. Sam odwołujący w odwołaniu przyznaje: (…) W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia. Zakładając jednak, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przed otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej wartości zamówienia, można stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące są w obu zadaniach niższe od wartości szacunkowej zamówienia o odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica między ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi ponad 30 %. Takie rozbieżności powinny przynajmniej spowodować u Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum przystępujące(…) Podstawową z tych okoliczności, fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu(…). Z kolei zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawiając kwoty wynikające ze złożonych ofert oświadcza: Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią rażąco niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępujące zawiera rażąco niską cenę a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2 była rażąco niska. Cena zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące: w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.) a w zadaniu nr 2 — 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.) Jak wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2. Nie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z wartością szacowaną przez Zamawiającego. Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje, iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów". Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska. W innym miejscu odwołania odwołujący stwierdza: „Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej cenie Konsorcjum przystępujące nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego znaczący wpływ na cenę. Zamawiający wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136, zgodnie z procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które otrzymał wraz z dostawą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę Konsorcjum, które oferuje wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art. 90 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, z uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na wysokość oferty - jest to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć”. Izba podziela pogląd, że są to tylko sugestie o zaniżeniu ceny bez wskazania o jaką kwotę rzeczywistą cena Konsorcjum przystępującego powinna wzrosnąć w związku z brakiem wyceny pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136. Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum musiałaby być znaczącego wyższa”. Reasumując w ocenie Izby stanowisko zamawiającego w tym zakresie jest słuszne. To po stronie odwołującego ciążył obowiązek udowodnienia rażąco niskiej ceny a nie tylko wysuwania w tym kierunku podejrzeń do czego ograniczył się odwołujący zarówno w odwołaniu i w czasie rozprawy. W ocenie Izby trudno nie zgodzić się z argumentacją odwołującego zawartą w odwołaniu: ”Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków Konsorcjum przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot trzeci. W związku z tym Odwołujący ma pewność, że oferta złożona przez Konsorcjum nie uwzględnia tego istotnego elementu kosztotwórczego i co więcej, Konsorcjum nie może zaoferować Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia w podanej cenie. Gdyby bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na wykonanie usługi weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136 albo o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Konsorcjum, cena oferty Konsorcjum musiałaby być znacząco wyższa”. Co do racji tej argumentacji samej w sobie również nie zaprzecza ani zamawiający ani Konsorcjum przystępujące niemniej nie uważają oni, że odwołujący właściwie interpretuje zakres usługi przeglądu przedstawionej przez odwołującego co do zakresu przeglądu w zakresie sterowania wielokrotnego pojazdów. I tak zamawiający wyjaśnia, że zakres wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu nie oznacza powierzenia ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Bowiem przedmiotem zamówienia nie jest modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów a co należy do kompetencji PESA jako producenta pojazdu. Stanowisko w tej kwestii zamawiający przedstawił następująco: „Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej odpowiedzi na odwołanie) analizować oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż Zamawiający formułując oczekiwanie „co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem zamówienia nie była więc modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów. Pojazdy wydawane do przeglądu P.3.2 wydawane miały być ze sprawnym sterowaniem w trakcji wielokrotnej i Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIW Z „próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu” odnosiła się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie sprawdzony również pod kątem tego, czy nie uległo np. mechanicznemu uszkodzeniu w trakcie przeglądu, działanie tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i nastąpi sprawdzenie techniczne działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i usunięcia ew. problemów w sterowaniu nie jest niezbędny dostęp do oprogramowania. Nie zakładano też występowania błędów w oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a jedynie możliwość wystąpienia np. uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te ew. uszkodzenia miał naprawić Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie). Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w trakcji wielokrotnej i naprawy te dotyczyły przede wszystkim usterek technicznych np. naprawy uszkodzonego wtyku przewodu sterowania, wyczyszczenie gniazd sterowania, poprawy w instalacji elektrycznej itp. Problemy te były rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie systemu, lecz poprzez usuwanie techniczne usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot. trakcji. Załącznik: zestawienie reklamacji”. Tak więc w tym miejscu w odpowiedzi na odwołanie zamawiający, w ocenie Izby skutecznie usunął wątpliwości odwołującego, co do zakresu usługi będącej przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie zamawiający potwierdził, że każdy potencjalny wykonawca, aby wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu, nie musi posiadać na ten zakres usługi licencji od PESA. Zbieżne stanowisko co do rozumienia zakresu usługi w zakresie sterowania wielokrotnego, odmiennie rozumianego od odwołującego prezentuje również Konsorcjum przystępujące/wykonawca wybrany, który w piśmie złożonym na rozprawie oświadcza: „Zawarty w treści SIWZ wymóg usunięcia wszelkich problemów w sterowaniu, mając na uwadze wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów tzw. mechanicznych, które mogą ulec uszkodzeniu podczas przeglądowych wykonywanych na pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja projektowa systemu CPU SIL nie jest niezbędna w procesie wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach SIWZ Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania. Takie próby przeprowadza każdorazowo maszynista podczas przygotowania pojazdów do jazdy wielokrotnej zgodnie z instrukcją i do wykonania tej czynności nie jest mu potrzebna dokumentacja projektowa systemu CPU SIL. Przystępujący wskazuje również, że posiada wykwalifikowanych pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów”. W ocenie Izby powyższe skutkuje nie udowodnieniem zarzutu zaniżenia wyceny usługi w zakresie próby sterowania wielokrotnego, do wykonania którego nie jest niezbędne nabycie licencji od PESA na oprogramowanie i dokumentację projektową. Również w ocenie Izby odwołujący nie wykazał zaniżenia ceny w zakresie „naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników”. Bowiem jak oświadczył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zakres naprawy zespołu napędowego obejmuje: „Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną gwarancją pracę silników, postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający wymaga wymiany kompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic (głowice są najbardziej podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z wykonawców winien był skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika. Wykonanie prac w przeszłości (zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o posiadaniu szczegółowej wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że aktualnego na dzień ich przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości). Natomiast na rozprawie odwołujący podniósł nowy zarzut nie ujęty w odwołaniu co do „naprawy głównej zespołu napędowego powerpack przewidzianej dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników” w kontekście podmiotu uprawnionego do wykonania naprawy głównej. W tym celu przedstawił dowody w postaci pisma z dnia 12.11.14 od VOITH dot. ASO Piotr Mieczkowski potwierdzone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika odwołującego w dniu 24.01.2019r. z którego wynika, że ww serwis nie posiadał w 2014 roku autoryzacji. Na rozprawie odwołujący podniósł zagadnienie braku upoważnienia do naprawy głównej, która wymaga autoryzacji producenta zespołu napędowego powerpack, według twierdzenia odwołującego obowiązującego również po upływie terminu okresu gwarancji. W szczególności odwołujący składa na rozprawie następujące oświadczenie:” Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust 1, gdzie na str. 3 odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podważa takie okoliczności iżby miał wezwać, to przede wszystkim z racji różnicy cen wskazuje na taką konieczność, bo porównując cenę Przystępującego z oszacowaniem Zamawiający waha się już na poziomie 17%, a różnica między naszą ofertą a Przystępującego, czyli średnią arytmetyczną przekracza 30%. Natomiast w kontekście RNC zwracam uwagę na str. 68 DSU. W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego uszczegóławia swoje oświadczenia, co do tajności dokumentów, a mianowicie objęty tajemnicą jest: 1. Listy kablowe, 2. Schematy elektryczne, 3. Protokoły testów. Natomiast okazana do wyglądu Izbie DSU (dokumentacja systemu utrzymania), to Zamawiający przede wszystkim nią dysponuje i na jej 70 pozycji, tabeli w poz. 8 przy naprawie głównej wymagania zapis przeprowadza autoryzowany serwis przez producenta pojazdu i w związku z tym tą argumentację podaję na tę okoliczność, że Przystępujący nie jest autoryzowaną stacją obsługi udzieloną przez producenta systemu napędowego, tj. silnika i przekładni, który w naszym pojeździe jest firma VOITH. Ciężar dowodu, że cena nie jest RNC spoczywa na Zamawiającym i Przystępującym, ja natomiast wskazuję, iż koszt zwiększa się o fakt, iż Przystępujący nie jest autoryzowany przez producenta, co powinno zbudzić zainteresowanie Zamawiającego. Reasumując odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie, zauważam, że na stronie 3 pisma Zamawiający dokonuje niejako próby zmiany SIW Z i mówi o tym, że nie chodzi mu o próbę sterowania wielokrotnego tylko o gwarancję, że z przeglądu wrócą pojazdy sprawne”. W ocenie Izby odwołujący dopiero na rozprawie a nie w odwołaniu podnosi zarzut po pierwsze wymogu posiadania autoryzacji producenta co do naprawy głównej zespołu napędowego powerpack, a po drugie zarzut ceny oferty wykonawcy wybranego niższej o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W tym miejscu należy wskazać na stanowisko pełnomocnika zamawiającego, który na rozprawie odpierając zarzuty nie zawarte w odwołaniu odniósł się jednak do nich do protokołu następująco: „na zarzut, iż naprawy główne ma wykonywać autoryzowany przedstawiciel producenta systemu napędu, tj. silnika i przekładni, ponieważ ujęcie w zał. Nr 1 „naprawa główna zespołu napędu powerpack” nie jest naprawą główną w rozumieniu podanym w DSU (Dokumentacja Systemu Utrzymania), może to potwierdzić Odwołujący, że w okresie gwarancji, jak i później, bardzo często były wymieniane głowice we wszystkich silnikach i przewidziana naprawa systemu napędu ma przede wszystkim dotyczyć wymiany głowic wraz z obowiązkiem zwrotu zużytych głowic na dowód kompletnego wykonania przeglądu.(…)Odnosząc się do zarzutu, że cena jest zaniżona z racji, iż naprawę a właściwie wymianę głowic w systemie napędnym w silniku ma wykonać na dzień dzisiejszy Przystępujący. Nie jest zarzutem uprawnionym w związku z kwestią braku autoryzacji dla P. Mieczkowskiego przez producenta systemu napędu VOITH, bowiem jest to przede wszystkim po okresie gwarancyjnym, który zakończył się co do zasady w 2017r. i nie jest to naprawa główna systemu napędowego”. Również trafnie odniósł się pełnomocnik zamawiającego na rozprawie co do obciążenia ciężarem dowodu w zakresie rażąco niskiej: ”Z kolei, co do zarzutu RNC to stwierdzam, że jeżeli chodzi o różnice cenowe między szacunkiem Zamawiającego, a ceną Przystępującego, to waha się na poziomie 17%, jak i podobnie średnia arytmetyczna również na tym poziomie waha się, natomiast różnica miedzy ceną Odwołującego i Przystępującego wynosi 25%. W tym stanie rzeczy przywołuję wyrok KIO 476/17, w którym mówi się, że ciężar dowodu w przypadku różnicy cenowej poniżej 30% nie kształtuje się tak, jak w okolicznościach, gdy różnica wynosi ponad 30% i na te stany prawne dzisiaj pełnomocnik Odwołującego właśnie się powołuje. W związku z tym uważam, że w różnym stopniu ciężar dowodu na RNC obciąża Odwołującego”. Izba również przywołuje stanowisko przystępującego, który odniósł się do ciężaru dowodu jak i potrzeby dostępu do oprogramowania sterowania wielokrotnego:” Tak jak Zamawiający podnoszę, że nie zaistniała RNC tj. o wartości różnicy wyższej niż 30%. Uważam, że stanowisko Odwołującego, co do ciężaru dowodu nie przystaje do stanu faktycznego, a w szczególności, iż na podstawie art. 90 ust 1 nie byliśmy do dnia dzisiejszego wzywani. W przeciwnym dopiero wypadku można byłoby mówić o obowiązku, ciężarze dowodów po naszej stronie, tj. po stronie Zamawiającego i Przystępującego. Dzisiaj są po stronie Odwołującego. Odnosząc się do przeglądów to uważam, że te zakresy mogą być wykonywane nawet bez dokumentacji. Poza tym wykonując przeglądy firma p. M., jeżeli chodzi o dostęp do systemu sterowania wielokrotnego na etapie P 3.1 i P 3.2 nie miała potrzeby zaglądania do tego systemu, poza jakimiś elementami usterek w postaci zużycia wtyczek czy innych tego typu elementów tego systemu, co może sprawdzić nawet maszynista eksploatujący pojazd, tj. sprawdzić sprawność tego systemu. Izba obydwa zarzuty uznaje za spóźnione w stosunku do zarzutów w złożonym odwołaniu, w którym to odwołujący podnosi naruszenie art.90 ust.1Pzp (odwołanie) a nie art.90 ust.1 a pkt 1) Pzp.(co wynika z oświadczeń odwołującego na rozprawie) jak i co do braku autoryzacji firmy VOITH zwłaszcza, że oświadczenie nosi datę z roku 2014r i zarzut braku autoryzacji firmy VOITH nie został podniesiony w odwołaniu. Powyższe okoliczności mają wpływ na zakres rozpoznania zarzutów w myśl art. 192 ust.7 Pzp jak i ciężaru dowodowego, który obciąża wykonawcę albo zamawiającego na okoliczność, „że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. W niniejszej sprawie zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczy twierdzenia, że oferta wykonawcy wybranego zawiera rażąco niską cenę z przywołaniem w odwołaniu art.90 ust.1 Pzp. Dlatego ciężar dowodu opiera się na art.6 k.c. a nie na art.190 ust.1a Pzp. i obciąża osobę, która z faktu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wybranego wywodzi skutki prawne czyli obciąża odwołującego a nie zamawiającego i wykonawcę. Podsumowując w ocenie Izby już sama kwalifikacja zarzutów odwołania przez odwołującego do art.90 ust.1 Pzp a nie do art. 90 ust.1a Pzp decyduje o obowiązku dowodowym, który obciąża w tym przypadku odwołującego w myśl art.6 k.c. w zw. z art.14 ust.1 Pzp, jak zresztą powyżej Izba już określiła swoje stanowisko co do ciężaru dowodu na rażąco niską cenę. Skoro odwołujący uważa, że wykonawca wybrany/Konsorcjum przystępujące nie jest w stanie wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia to powinien to udowodnić. Udowodnić zaniżenie ceny w związku z koniecznością zaangażowania np. podwykonawcy w zakresie naprawy głównej zespołu napędowego power pack czy też konieczności zakupu licencji na dokumentację projektową jak i oprogramowanie w tym kody źródłowe dostępu do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 wraz z usunięciem wszelkich problemów w sterowaniu. Samo podniesienie zarzutu, że oferta Konsorcjum przystępującego nie uwzględnia kosztu naprawy systemu napędu silnika power pack ani systemu sterowania wielokrotnego bez podania kosztów (kwot) jakie wiążą się z przywołanymi przez odwołującego okolicznościami jest niewystarczające do udowodnienia rażąco niskiej ceny. Reasumując zarzut odwołania nie został udowodniony przez wskazanie o jaką kwotę cena wykonawcy wybranego została zaniżona. Odwołanie w tym zakresie nie zawiera żadnych dowodów poza twierdzeniami o rażąco niskiej cenie w ofercie Konsorcjum przystępującego. 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zarzut jest przedwczesny i nieuprawniony, ponieważ wykonawca wybrany nie został wezwany do wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny a takie uprawnienie każdemu wykonawcy przysługuje przed czynnością zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe wynika z treści art.90 ust.3 Pzp zobowiązującego zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli nie udzielono wyjaśnień w związku z zwróceniem się zamawiającego o ich udzielenie w myśl art.90 ust.1 Pzp. Tym samym zarzut nie został udowodniony. 3.art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (Dz.U.2018.419.tj.) zwana dalej „ustawą ZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji. Zarzut jest przedwczesny i nieuprawniony, ponieważ z okoliczności wniesionego odwołania wynika, że został złożony w związku z podniesionym w odwołaniu zarzutem rażąco niskiej ceny i zarzutem nie wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 Pzp. W związku z nie uwzględnieniem zarzutu wniesionego na podstawie art.90 ust.1 Pzp co do nakazania zamawiającemu wezwania Konsorcjum przystępującego do wezwania celem wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny zarzut jest nieuprawniony. Na przedwczesność zarzutu wskazuje również stanowisko zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie:” Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił, zdaniem Zamawiającego przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum. Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala uznać, że usługa konsorcjum jest poniżej kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”. Zarzut nie został udowodniony. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest niezgodna z SIW Z w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych, zarzut ten jest również powiązany z zarzutem opartym o art.90 ust.1 Pzp i odwołujący wywodzi go z twierdzenia, że w związku z zaoferowaną rażąco niską ceną wykonawca wybrany nie wykona przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Świadczy o tym chociażby następujący fragment uzasadnienia zarzutu zamieszczony w odwołaniu: ”W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych szczegółowo powyżej, Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Przedmiotowa niezgodność ma charakter istotny, merytoryczny i odnosi się do zakresu oferowanego świadczenia, zatem zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum. Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego i nie poczyniło żadnych starań w celu pozyskania tych zasobów przed złożeniem oferty”. Zarzut nie został udowodniony w związku przede wszystkim z okolicznością nie udowodnienia konieczności wezwania wykonawcy do wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Jak przystępujący podniósł: ”Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie sprecyzował z którym konkretnie punktem SIW Z oferta przystępującego rzekomo pozostaje niezgodna. Zdaniem Przystępującego zarzut ten w istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIW Z, lecz stanowi on hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia. Zarzut ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej”. Zarzut nie został udowodniony. 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1, Postępowanie w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutu i przyznanie zamawiającego co do konieczności poprawienia omyłki jako omyłki rachunkowej na podstawie art.87 ust.2 pkt 2. Wbrew wskazaniu odwołującego charakter tej omyłki jako błąd w sumowaniu kwot nie podlega kwalifikacji do art.89 ust.1 pkt 6 to jest błędu w obliczaniu ceny. Niemniej na wewnętrznie sprzeczną argumentację w tym zakresie wskazać należy chociażby:” W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum przystępującego w zadaniu pierwszym obejmowała wykonanie przedmiotu zamówienia na czterech pojazdach: a)pojazd SA136-013 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, b)pojazd SA136-014 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, c)pojazd SA136-015 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, d)pojazd SA136-016 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN. W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej w zadaniu 1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym samym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty, w której cena łączna zamówienia została podana niezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIW Z - cena brutto oferty nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”. Z kolei zamawiający na rozprawie oświadczył do protokołu: ”Zamawiający w tym miejscu uwzględnia zarzut nr 3 o naruszenie art. 87 ust 2 Pzp uznając, iż nastąpiła omyłka rachunkowa wskazana w art. 87 ust. 1 pkt 2 omyłka rachunkowa, którą Zamawiający powinien z urzędu poprawić, co Zamawiający przyznaje ale nie przyznaje, iż nastąpiło to w trybie art. 89 ust 1 pkt 2, tym samym zaprzecza zarzutowi naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2. Poprawimy omyłkę rachunkową dotyczącą sumowania kosztów naprawy pojazdów”. Postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z racji uwzględnienia zarzutu co do omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum przystępującego. 5.art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum) korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca ten przed wszczęciem Postępowania dokonywał oceny stanu technicznego silników w pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, Na rozprawie zamawiający przedłożył szereg dowodów wskazujących na okoliczność, że wykonawca wybrany/Konsorcjum przystępujące nie miał uprzywilejowanej pozycji jako rzekomo podmiot, który kwalifikował pojazdy do przeglądu będącego przedmiotem niniejszego sporu. Wykonawca wybrany wykonywał na przestrzeni kilkunastu ostatnich miesięcy usługi w ramach napraw awaryjnych silników zamawianych w trybie zapytania o cenę. Zresztą zapytania o cenę były kierowane także do PESA ale nie było z jej strony składanych ofert tak wyjaśniał zarzut zamawiający. Odnosząc się do postawionego zarzutu odwołania należy przywołać istotny fragment jego uzasadnienia: „W Postępowaniu doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została złamana, ponieważ przed wszczęciem Postępowania Zamawiający zlecił jednemu z członków Konsorcjum dokonanie oceny stanu technicznego silników pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz wykonanie naprawy silników w pojazdach SA136-014 i SA136-016, przy czym informacje uzyskane przez tego wykonawcę w toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w dokumentacji Postępowania. W związku z tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum wykonało już prace naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna zespołu napędowego pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na udzielenie dalszych informacji w trybie dostępu do informacji publicznej i pozyskane w ten sposób dowody przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą”. Odwołujący odpierając zarzut naruszenia art. 7 ust.1 Pzp w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie prezentował następujące stanowisko: ”Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, Zamawiający zaprzecza temu, iż konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników, której nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu technicznego silników pojazdów SA 136-014, SA 136-015 oraz SA 136-016. Istotnie konsorcjum wykonywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już znaczny okres czasu, pomiędzy tymi pracami duża część silników podlegała naprawom ponad 12 miesięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo niedawno poddawano przeglądowi (9-3 miesięcy temu), gdyż te pojazdy są w ciągłej eksploatacji, a ich przekazanie do naprawy w ramach niniejszego postępowania planowane jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019r. Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie bardziej szczegółową i co ważne aktualną. Przypominam że to Odwołujący się jest producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada pełny dostęp do interfejsu aplikacji zawierającej pełne (aktualne na każdy dzień i dane historyczne) dane dotyczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego (w tym dane o pracy silników, przebiegu, obciążeń silnika, dane o pracy układów chłodzenia, klimatyzacji, poziomów olejów i ew. problemów). Program ten umożliwia też podgląd co do aktualnych alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co ważne dane na bieżąco przekazywane przez pojazd. Nie sposób tej wiedzy porównywać z tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów znanych Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu aplikacji”. Również istotne jest w tym zarzucie stanowisko Konsorcjum przystępującego, który oświadczył miedzy innymi:” Przystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko twierdzeniu Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu silników pojazdów SA136-014, SA136-015, SA136-016. Okoliczność ta nie została udowodniona, a Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wnioski. To bowiem członek konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A. jest producentem spalinowych zespołów trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem jako producent przed złożeniem oferty przetargowej dysponował i dysponuje nadal większą ilością informacji o stanie silników poszczególnych SZT”. Również złożona przez zamawiającego w poczet dowodu odpowiedź Urzędu Marszałka Województwa Pomorskiego nie potwierdza, że Konsorcjum przystępujące dokonało przeglądu silników przed ogłoszeniem zamówienia i na jego cele: Pismo PESA 10.01.2014r. l.dz. ZOP/KK/3/1/2019 w ramach dostępu do informacji publicznej do Urzędu Marszałkowskiego województwa pomorskiego oraz udzielona odpowiedź w dn.21.01.2019r. l. dz. DO-ZO. 14.31.3.2019 skierowanej do członka konsorcjum PESA Bydgoszcz S.A., na okoliczność wykazania, że Przystępujący dokonywał w okresie poprzedzającym weryfikację zespołów napędowych pojazdów przedmiotowych to jest skierowanych do przeglądu w niniejszym zamówieniu (mowa jest o okresie ostatnich 6 miesięcy o weryfikacji trzech silników i o naprawie dwóch silników przez Konsorcjum przystępujące). Z kolei zamawiający przedstawił następujące dowody na brak uprzywilejowania Konsorcjum przystępującego: 1.Zestawienie parametrów – na okoliczność dostępności danych, które posiada Odwołujący, jest to zdalny dostęp zachowywania się parametrów wymienionych w tym wykazie, dotyczy to każdego pojazdu, który był dostarczony przez Odwołującego, jak również należy zwrócić uwagę na przykładowy widok sygnałów, tj. błędów pojazdów w ujęciu historycznym jak i ówczesnym. Jest to dowód na twierdzenie przeciwne Odwołującego, że nie miał on dostępu do informacji na okoliczność, w jakim stanie technicznym znajdowały się pojazdy będące przedmiotem tej naprawy, przeglądem P3.2 ad contrario do zarzutu naruszenia art.7Pzp. 2.Spis reklamacji do PESA dot. trakcji wielokrotnej (polega na tym, że pojazdy, które zostaną połączone, maszynista widzi sytuacje zarówno w pojeździe, który on prowadzi, jak i pojazdach połączonych np. czy drzwi są otwarte czy są zamknięte, posiada informację czy klimatyzacja działa, reasumując połączenie pojazdów skutkuje tym jakoby był to 1 pojazd w zakresie informacji n. t. zachowywania się parametrów technicznych w tych połączonych pojazdach), jest to dowód na to, że uszkodzenia, które występowały w pojazdach dostarczonych przez Odwołującego a będących przedmiotem niniejszego postępowania dotyczą raczej uszkodzeń mechanicznych a nie oprogramowania, na powyższe wskazuje rodzaj wymienionych zgłoszeń w 5 kolumnie pod tytu…

…Sygn. aktKIO 2/20 WYROK z dnia 20 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Daniel Konicz Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu, Clar Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Solcom-Bayard sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Mazowiecki Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego – ​ ykonawcy Tettsui Security sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ostrołęce, w orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp i nakazuje Zamawiającemu w części 2 zamówienia: 1.1.Unieważnienie wyboru oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego; 1.2.Ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie Przystępującego po stronie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów osobowych i rzeczowych realizacji zamówienia w postaci świadczenia usług na powierzchniach biurowych. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego w częściach po ½ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 9.300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 3.3.oddala wniosek Przystępującego po stronie Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt KIO 2/20 Uzasadnienie Mazowiecki Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z podziałem na części na wykonanie usług utrzymania porządku i czystości w lokalach oraz na terenach zewnętrznych Mazowieckiego Oddziału Regionalnego i 37 biur powiatowych ARiMR, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 października 2019 r., pod nr 2019/S 204-497144. 23 grudnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze w części 2 zamówienia, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Tettsui Security sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Ostrołęce (​ dalej „Wykonawca T”), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu, Clar Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Solcom-Bayard sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowana uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1010 j.t.), zwanej dalej „Znk”, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T, pomimo że złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T, pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na zastosowaniu niewłaściwej preferencyjnej stawki 8% VAT do części usług objętych przedmiotem zamówienia, dla których właściwa jest podstawowa stawka podatku od towarów i usług; ewentualnie 4.art. 90 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Wykonawcy T do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, pomimo iż zaszły przesłanki do dokonania tej czynności przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności badania i oceny ofert; 2.dokonania ponownego badania i oceny złożonych w Postępowaniu ofert z uwzględnieniem okoliczności, że w stosunku do Wykonawcy T wystąpiła podstawa do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp; ewentualnie, gdyby Izba nie uznała za zasadne zarzutów Odwołującego określonych w pkt 1-3 powyżej. 3.dokonania ponownego badania i oceny złożonych w Postępowaniu ofert z uwzględnieniem okoliczności, że w stosunku do Wykonawcy T Zamawiający winien dokonać wskazanej w odwołaniu, dotąd zaniechanej czynności, tj. przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp; Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w zakresie części 2 zamówienia, ponieważ jego oferta jest drugą ofertą w rankingu najkorzystniejszych ofert. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) zamówienie zostało podzielone na dwie części. Pierwsze zadanie obejmuje usługę utrzymania porządku i czystości w obiektach Mazowieckiego Oddziału Regionalnego ARiMR zlokalizowanych w Warszawie. ​ godnie z opisem przedmiotu zamówienia dotyczącego pierwszego zadania: Z a)łączna powierzchnia w m2 powierzchni, gdzie ma być wykonywana usługa wynosi 4.989 m2; b)łączna powierzchnia gresu w m2 podlegającego usłudze wynosi ok 683 m2; c)łączna powierzchnia wykładziny Tarkett lub Gamrat w m2 podlegających usłudze wynosi ok. 4.306 m2; d)łączna powierzchnia okien (jednostronna) w m2 podlagających usłudze wynosi 710 m2. Część druga zamówienia obejmuje natomiast usługę utrzymania porządku i czystości w obiektach 37 Biur Powiatowych Mazowieckiego Oddziału Regionalnego ARiMR w województwie mazowieckim i wokół 9 z tych obiektów. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dotyczącego drugiego zadania: a)łączna powierzchnia biur w m2, gdzie ma być wykonywana usługa wynosi 21.215 m2; b)łączna powierzchnia gresu w m2 podlegającego usłudze wynosi 12.862 m2; c)łączna powierzchnia wykładziny Tarkett lub Gamrat w m2 podlegających usłudze wynosi 7.278 m2; d)łączna powierzchnia okien (jednostronna) w m2 podlagających usłudze wynosi 3.356 m2. Z wzoru umowy dla zadania drugiego wynika, że łączna powierzchnia na której w ramach tego zadania wykonawca będzie miał obowiązek wykonywać swoje usługi to: a)22.415 m2 powierzchni biurowej (wewnętrznej); b)11.284 m2 powierzchni zewnętrznej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym zadania nr 1 został zawarty w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do wzoru umowy będącej Załącznikiem nr 5.1 do SIW Z, a dla zadania nr 2 – w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do wzoru umowy będącej Załącznikiem nr 5.2 do SIWZ (Rozdział III pkt 7 SIWZ). Wskazany przez Zamawiającego okres realizacji zamówienia wynosi 24 miesiące, nie dłużej jednak aniżeli do wyczerpania maksymalnej kwoty wynagrodzenia określonej w umowie. Z Rozdziału XIII pkt 14 ppkt 2 SIW Z wynika, że kompletna oferta winna zawierać w szczególności formularz cenowy do zadań (części), na które wykonawca składa ofertę, sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do SIWZ. Z przedmiotowego formularza cenowego dotyczącego zadania nr 1 i nr 2 wynika, że: a)stawka VAT w zakresie dotyczącym zadania nr 1 (które to zadanie swoim zakresem obejmuje jedynie świadczenie usług na powierzchniach biurowych) to 23%; b)stawka VAT w zakresie dotyczącym zadania nr 2, w zakresie dotyczącym świadczenia usług na powierzchniach biurowych (wewnętrznych), wynosi 23%, ​ a w zakresie dotyczącym świadczenia usług na powierzchniach zewnętrznych wynosi 8%. W Rozdziale XV SIW Z Zamawiający określił zasady dotyczące opisu sposobu obliczenia ceny ofertowej. Pośród regulacji dotyczących tego zagadnienia zważyć należy, w szczególności, na następujące unormowania: a)wykonawca jest zobowiązany skalkulować wszystkie ceny i wartości zawarte w ofercie, w taki sposób, aby obejmowały wszystkie koszty jakie poniesie przy realizacji zamówienia oraz ewentualne ryzyko wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy (pkt 1); b)cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia należy wyliczyć w formularzu cenowym odpowiednim do zadania, za które Wykonawca składa ofertę. Formularze cenowe do każdego zadania znajdują się w Formularzu ofertowym stanowiącym odpowiednio Załączniki nr 1 do SIWZ (pkt 3); c)Cena oferty musi zawierać wszystkie elementy cenotwórcze wynikające z zakresu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, należy w nią wkalkulować wszystkie czynności opisane w Załączniku nr 2 do wzoru umowy (pkt 6); d)Wykonawca uwzględniając wszystkie wymagania, o których mowa w niniejszej SIW Z (wraz z załącznikami) musi w cenie brutto oferty ująć wszystkie koszty niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia (pkt 8). Jednym z kryteriów oceny ofert (o wadze 60%) jest – zgodnie z rozdziałem XVI pkt 1 SIWZ – cena. Z kolei we wzorze umowy, która zostanie zawarta z wykonawcą, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą Zamawiający wskazał m.in. co następuje: a)§ 6 ust. 1-3: 1.Strony uzgadniają, że wynagrodzenie za wykonanie usługi obejmującej czynności określone w Załączniku nr 2 do umowy w przeliczeniu na 1 m2 powierzchni wynosi miesięcznie, zgodnie z ofertą Wykonawcy: a)za powierzchnie biurowe ………. zł (słownie: ………….) netto plus należny podatek od towarów i usług (VAT); b)za powierzchnie zewnętrzne ………zł (słownie: ………….) netto plus należny podatek od towarów i usług (VAT); 2.Strony uzgadniają, że wynagrodzenie miesięczne za wykonanie usługi zostanie obliczone poprzez pomnożenie stawek za 1 m2, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu przez liczbę metrów kwadratowych powierzchni biurowych i zewnętrznych, które podlegały w danym miesiącu usłudze sprzątania a następnie zsumowaniu ich wartości. W przypadku świadczenia usługi w niepełny miesiąc wartość ta będzie wyliczona proporcjonalnie do liczby dni, w których usługa była świadczona. 3.Łączne wynagrodzenie za wykonanie usługi, w całym okresie trwania umowy wyniesie maksymalnie ...... .zł (słownie: ………….) brutto, w tym VAT. b)§ 1 ust. 5-6: 5.W przypadku zmiany lokalizacji któregoś z Biur Powiatowych w okresie realizacji umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia powierzchni podlegających usłudze, bądź jej zwiększenia, jak również do częściowego przekazywania powierzchni, która ma być objęta usługą. 6.W przypadku zmniejszenia powierzchni, o czym jest mowa w ust. 5 niniejszego paragrafu, Wykonawcy nie przysługuje z tego tytułu żadne roszczenie odszkodowawcze. W odpowiedzi z dnia 13.11.2019 r. na pytanie nr 4 do SIW Z jednego z wykonawców o treści: „Proszę o podanie ilości powierzchni podlegających zmniejszeniu – par. 1 ust. 5 Umowy” Zamawiający wskazał, że: „[…] na dzień upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu nie posiada wiedzy i nie jest w stanie przewidzieć wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ lub mogą spowodować zmniejszenie powierzchni podlegających usłudze. Dlatego też ​ par. 1 ust. 5 Umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmniejszenia powierzchni podlegających usłudze w w trakcie obowiązywania umowy”. Wykonawca T w złożonej ofercie zaoferował wykonanie usług objętych: a)zadaniem nr 1 – za kwotę netto 4,55 zł za 1 m2; b)zadaniem nr 2 – za kwotę netto 2,20 zł za 1 m2 dla powierzchni biurowych oraz za kwotę netto 5,40 zł za 1 m2 w odniesieniu do powierzchni zewnętrznych. Dla porównania Odwołujący, będący wykonawcą aktualnie wykonującym na rzecz Zamawiającego usługi stanowiące przedmiot zamówienia, zaoferował wykonanie usług objętych: a)zadaniem nr 1 – za kwotę netto 4,84 zł za 1 m2 dla powierzchni biurowych; b)zadaniem nr 2 – za kwotę netto 4,10 zł za 1 m2 dla powierzchni biurowych i 1,60 zł za 1 m2 dla powierzchni zewnętrznych. Z powyższego wynika, że – po pierwsze – wysokość kosztów i wynagrodzenia za świadczenie 1 m2 usługi na powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 2 określona w ofercie Wykonawcy T wynosi kwotę netto 2,20 zł, podczas gdy koszty i wynagrodzenie za analogiczne rodzajowo, ale o znacznie mniejszym zakresie usługi w ramach zadania nr 1 wykonawca ten określił na poziomie 4,55 zł netto. Po drugie – wysokość kosztów i wynagrodzenia za 1 m2 usługi na powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 1 określona w ofercie Odwołującego jest podobna (zbliżona) do kwoty zaoferowanej w tym zakresie przez Wykonawcę T. Po trzecie – wysokość kosztów i wynagrodzenia za świadczenie 1 m2 usługi na powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 2 określona w ofercie Wykonawcy T wynosi kwotę netto 2,20 zł, podczas gdy wysokość kosztów i wynagrodzenia za świadczenie 1 m2 usługi na powierzchniach zewnętrznych w ramach zadania nr 2, a więc za wykonywanie prostych czynności psychofizycznych nie wymagających istotnego zaopatrzenia w środki czystości, narzędzia, materiały itp., określona w ofercie Wykonawcy T wynosi kwotę aż 5,40 zł netto. Po czwarte – wysokość kosztów i wynagrodzenia za 1 m2 usługi na powierzchniach zewnętrznych w ramach zadania nr 2 określona w ofercie Odwołującego nie tyle nie jest podobna do kwoty zaoferowanej w tym zakresie przez Wykonawcę T, ale znacząco się od tej kwoty różni. Po piąte – wysokość kosztów i wynagrodzenia za 1 m2 usługi na powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 2 określona w ofercie Odwołującego nie tyle nie jest podobna do kwoty zaoferowanej w tym zakresie przez Wykonawcę T, ale znacząco się od tej kwoty różni. Powyższe uprawnia zatem do wniosku, że oferta Wykonawcy T w zakresie dotyczącym zadania nr 2 nie została skalkulowana zgodnie z wytycznymi określonymi w SIW Z oraz nie odpowiada realiom rynkowym. Stanowi ona przejaw niedozwolonej inżynierii cenowej polegającej na przerzucaniu kosztów świadczenia usług porządkowych w zakresie dotyczącym powierzchni biurowych (wewnętrznych) do kosztów świadczenia usług porządkowych zewnętrznych li tylko z tego powodu, że dla usług porządkowych zewnętrznych właściwa jest niższa stawka VAT. Stosując ten mechanizm Wykonawca T dążył jedynie do uzyskania wyższej oceny punktowej w ramach kryterium oceny ofert cena. Odwołujący stwierdził, że na Zamawiającym ciąży ustawowy obowiązek badania każdej oferty pod kątem zaistnienia wszystkich przesłanek odrzucenia. Uwadze Zamawiającego uszło jednak to, że naruszenie prawa konkurencji w zamówieniach publicznych rozpatrywać należy także przez analizę zachowania wykonawców (w tym również wobec zamawiającego). Przerzucanie kosztów w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowo wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowo niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą dla zamawiającego i pozostałych wykonawców. Mając na uwadze powyższe przypomnieć należy, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z przepisu art. 3 ust. 1 Znk wynika natomiast, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk prawodawca wskazał, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zdaniem Odwołującego, wyżej opisane postępowanie Wykonawcy T jest sprzeczne z dobrymi obyczajami kupieckimi (odwołującymi się do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym) i stanowi przejaw manipulowania cenami przez tego wykonawcę polegającego na celowym przyjmowaniu rażących dysproporcji, w stosunku do faktycznych kosztów świadczonych usług poszczególnego rodzaju. Prowadzenie przez tego wykonawcę inżynierii cenowej ma na celu jedynie zdobycie przewagi punktowej i prowadzi w konsekwencji do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, która jest jednocześnie ofertą niekorzystną dla samego Zamawiającego. Takie działanie zagraża również interesom innych wykonawców, a przede wszystkim Odwołującego, który prawidłowo skalkulował ceny za poszczególne usługi – zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i warunkami rynkowymi i przepisami prawa (w tym prawa podatkowego). Takie działanie Wykonawcy T utrudniłoby jego konkurentowi dostęp do rynku, mimo zaoferowania przez tego konkurenta wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ i przepisami. W ocenie Odwołującego powyżej opisane zachowania Wykonawcy T wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i rodzą konieczność odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 Znk. Co więcej, zachowania tego wykonawcy wyczerpują również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na zastosowanie błędnej stawki VAT oferta Wykonawcy T podlega odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Izba nie uznała za uzasadnione zarzutów sformułowanych przez Odwołującego w pkt 1-3 petitum odwołania, Odwołujący wskazał, co następuje. W okolicznościach sprawy Zamawiający powinien był skorzystać z uprawnienia zastrzeżonego na jej rzecz w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp i wezwać Wykonawcę T do złożenia przedmiotowych wyjaśnień i przedstawienia dowodów. Obiektywnie rzecz oceniając, Zamawiający powinien bowiem powziąć wątpliwości, o których mowa w przywołanym przepisie z tego powodu, że – obiektywnie rzecz oceniając – za kwotę 2.20 zł netto za m2 nie jest możliwym wykonanie w ramach zadania nr 2 usług w zakresie utrzymania czystości na powierzchniach biurowych zgodnie z zakresem wynikającym z załącznika nr 2 do wzoru umowy. Jak bowiem wynika z art. 90 ust. 1 Pzp, w obecnym stanie prawnym o tym, czy cena lub koszt powinny wydać się zamawiającemu rażąco niskie przesądza nie tylko cena łączna, ale i także jedynie ich istotna część składowa. Przez istotne części składowe należy z kolei rozumieć te elementy wyceny, które kształtują łączną cenę za realizację przedmiotu zamówienia, a jednocześnie w istotny sposób wpływają na jej wysokość. Z dokumentacji Postępowania wynika również, że ceny, które wykonawcy mają podać w formularzach cenowych mają samodzielny i autonomiczny charakter. Zamawiający powinien był zatem powziąć wątpliwość w zakresie prawidłowości ceny ofertowej Wykonawcy T w tym zakresie, nie tylko zważając na analizę wysokości kosztów i wynagrodzenia za 1 m2 usługi na powierzchniach biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 2 określoną w ofertach Wykonawcy T i Odwołującego. W tym zakresie istotne jest są również inne okoliczności. Po pierwsze, w ramach usług sprzątania powierzchni biurowych wewnętrznych w ramach zadania nr 2 wymagane jest zatrudnienie przez wykonawcę lub podwykonawcę całego personelu na podstawie umowy o pracę. Mając na uwadze treść SIW Z (opis przedmiotu zamówienia) wysokość minimalnych kosztów osobowych w ujęciu miesięcznym odpowiadających jedynie sumie wysokości wynagrodzeń za pracę w roku 2020 wynieść powinna kwotę nie niższą aniżeli 90,394,03 zł brutto, podczas gdy cena ofertowa brutto zaoferowana przez Wykonawcę T w ujęciu miesięcznym za usługę sprzątania wynosi 60.654,99 zł. Koszty osobowe stanowiące istotny składnik kosztów świadczenia usług porządkowych nie stanowią jednak wszystkich kosztów świadczenia usługi w tym zakresie. Do dodatkowych kosztów należy m.in. zaliczyć następujące koszty: a)profesjonalne maszyny i sprzęt; b)mopy i ścierki; c)ściereczki; d)chemia i dezynfekcja; e)artykuły higieniczne i materiały eksploatacyjne. Po drugie, uwadze nie może ujść okoliczność, że wysokość miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy nie ma ryczałtowego charakteru. Z przepisów § 6 wzoru umowy wynika, że kwota jaką, tytułem wynagrodzenia, otrzyma wykonawca uzależniona będzie od zakresu usług wykonanych w danym okresie rozliczeniowym. Co równie ważne, sam zakres usług objętych opisem przedmiotu zamówienia i wzorem umowy nie ma co do zasady, s​ tałej i pewnej wielkości. Zamawiający zastrzegł bowiem na swoją rzecz uprawnienie do zmniejszania zakresu usług objętych podpisaną z wykonawcą umową. Może to w praktyce prowadzić do oczywistego braku możliwości realizacji usługi utrzymania czystości powierzchni biurowych wewnętrznych (tj. usługi dominującej w opisie przedmiotu zamówienia pod względem rodzajowym i ilościowym) wobec np. ograniczenia albo wręcz wyłączenia z zakresu obowiązków wykonawcy świadczenia usług utrzymania czystości powierzchni zewnętrznych w jednym lub kilku obiektach Zamawiającego. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca T, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy T (dalej również „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W zgłoszonym przystąpieniu Wykonawca T przedstawił następującą argumentację na odparcie zarzutów odwołania. Po stronie Zamawiającego nie zaktualizował się obowiązek wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ żadna ze złożonych ofert nie zawierała ceny rażąco niskiej w rozumieniu Pzp. Sama różnica w wysokości cen ofert nie świadczy jeszcze o rażąco niskiej cenie którejkolwiek z nich. Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp precyzyjnie określa poziom cen ofert oraz odniesienia porównawcze ceny oferty, w których zamawiający musi zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie czy cena zaoferowana w ofercie nie jest rażąco niska. Zgodnie z dyspozycją wskazaną w ww. przepisie nie można uznać ceny zaoferowanej przez Wykonawcę T za rażąco niską ani w stosunku do przedmiotu i wartości zamówienia oszacowanego przez Zamawiającego, ani w stosunku do cen zaoferowanych przez innych wykonawców, ponieważ: a)zgodnie z informacją przekazaną w Informacji z Otwarcia Ofert Zamawiający na realizację przedmiotu zamówienia w ramach zadania 2 zamierza przeznaczyć kwotę 4.201.982,40 zł brutto, a Przystępujący złożył ofertę na 3.035.118,67 zł brutto; różnica wynosi więc 27,77%; b)średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert (brutto) wynosi 3.324.116 zł, natomiast wartość oferty brutto Wykonawcy T jest od niej o 288.997,33 zł niższa, co stanowi 8,69%; c)cena wskazana w ofercie Przystępującego dla zadania 2 nie odbiega znacząco od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców; co więcej, cena ta jest jedynie o 17.092,13 zł niższa od ceny zaproponowanej przez Odwołującego. Za bezzasadny należy uznać również zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T z uwagi na nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku od towarów i usług (VAT). Nie można zgodzić się z zarzutem Odwołującego, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na zastosowaniu niewłaściwej preferencyjnej stawki 8% VAT do części usług objętych przedmiotem zamówienia, dla których – wg. twierdzeń Odwołującego – właściwa jest podstawowa stawka podatku od towarów i usług. Zgodnie z treścią art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1. Stosownie natomiast do przepisu art. 146aa ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Pod pozycją 50 tego załącznika wymieniono usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu (PKWiU 81.29.12.0), zaś pod poz. 52 usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30). Tym samym wykonawca zastosował odpowiednie stawki VAT w złożonej przez siebie ofercie. Nie mniej istotne jest także to, że Odwołujący w swojej ofercie zastosował identyczne jak Wykonawca T stawki VAT. Nie sposób zgodzić się również z zarzutem Odwołującego, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. Zdaniem Odwołującego Przystępujący prowadził „inżynierię cenową” polegającą na przerzuceniu kosztów świadczenia usług porządkowych w zakresie dotyczącym powierzchni biurowych (wewnętrznych) do kosztów świadczenia usług porządkowych zewnętrznych li tylko z tego powodu, że dla usług porządkowych zewnętrznych właściwa jest niższa stawka VAT, co w istocie miało na celu zdobycie przewagi punktowej i doprowadziło do wyboru oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej. Wskazać należy, że zgodnie z art. 3 ust. 1 Znk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Uszczegółowienie tej zasady zawiera art. 15 ust. 1 Znk, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tak więc dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym jest wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, o ile to utrudnienie ma na celu eliminację innych przedsiębiorców. Nie można utożsamiać normalnej konkurencji rynkowej z nieuczciwą konkurencją. Sam fakt istnienia różnic pomiędzy ceną oferty Odwołującego i ceną oferty wybranego wykonawcy w zakresie świadczenia usług porządkowych dotyczących powierzchni biurowych (wewnętrznych), kosztów świadczenia usług porządkowych (zewnętrznych) nie jest wystarczający do uznania, że złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Naturalnym bowiem objawem konkurencji jest składanie przez wykonawców ofert, których ceny i ich składowe różnią się od cen konkurentów nawet w sposób znaczny. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających zaistnienie przesłanek, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. Jego argumentacja ogranicza się do fragmentarycznego przytoczenia istotnych, w jego ocenie, wymogów dotyczących realizacji zamówienia, niemniej jednak nie wskazał w jaki sposób przekładają się one na koszty realizacji zamówienia, a tym bardziej na ograniczenie konkurencji na rynku. Istotne jest to o tyle, że Odwołujący jest dużą spółką zatrudniającą kilka/kilkanaście tysięcy pracowników, w zasadzie monopolistą w wielu rejonach kraju w zakresie usług sprzątania (nota bene świadczącym obecnie usługi także na rzecz Zamawiającego), więc twierdzenia dotyczące zaistnienia nieuczciwej konkurencji w ofercie złożonej przez Przystępującego w zakresie zadania nr 2 są w istocie niczym więcej niż pomówieniami sformułowanymi dla celów utrzymania status quo. O jakim ograniczaniu dostępu do rynku jest mowa w sytuacji, w której Odwołujący jest spółką set razy większą niż Przystępujący i zmonopolizował świadczenie usług przez siebie na poszczególnych obszarach kraju. Nie mniej istotne jest też, że zgodnie z rozdziałem XVI pkt 1 SIW Z kryterium ocen oferty jest cena (60%), przez którą rozumie się cenę brutto całego Zadania nr 2, a nie poszczególne koszty świadczenia usług na powierzchniach biurowych oraz na powierzchniach zewnętrznych. Tym samym, w przedmiotowym zamówieniu, poszczególne elementy formularza cenowego dla Zadania nr 2 nie miały znaczenia w zakresie możliwości uzyskania większej ilości punktów oceny oferty. Przystępujący oświadczył, że jego oferta została skalkulowana prawidłowo i w sposób zapewniający zysk. Podkreślić należy, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia określił warunki realizacji zamówienia, w szczególności wskazał obowiązek zatrudnienia pracowników serwisu sprzątającego na podstawie umowy o prace, wymóg aby wśród osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę zatrudniono co najmniej: dla zadania 1 – dwie osoby niepełnosprawne, dla zadania 2 – co najmniej 8 osób niepełnosprawnych. Zamawiający w załączniku numer 2 do wzoru umowy dla zadania 2 przedstawił zestawienie powierzchni wraz z przyjętą liczbą pracowników w biurach Agencji. Z powyższego załącznika wynika, że Zamawiający wymaga od wykonawcy zatrudnienia 37 pracowników do sprzątania biur w wymiarze czasu pracy 23 etaty. Przystępujący wskazał, że w poprzednim okresie świadczył usługę sprzątania w 17 jednostkach terenowych Zamawiającego, w których zatrudniał zgodnie umową pracowników w wymiarze czasu pracy 11,5 etatu, z czego 7 etatów posiadało grupę inwalidzką w stopniu umiarkowanym specjalnym, 2 w stopniu umiarkowanym, a 2,5 etatu w stopniu lekkim. Dla nowych jednostek terenowych Zamawiającego (innych niż ww. 17 jednostek) objętym przedmiotem zamówienia przed złożeniem oferty przez Przystępującego została przeprowadzona wstępna rekrutacja, która potwierdziła możliwości zatrudniania kolejnych pracowników w łącznym wymiarze czasu pracy 12,5 etatu, z czego 6 posiada grupę inwalidzką w stopniu umiarkowanym specjalnym, 3 w stopniu umiarkowanym, a 3,5 etatu w stopniu lekkim. Powyższe działanie spowodowało, że Wykonawca T wyliczył cenę na podstawie następujących kosztów: -koszty pracy – 23 etaty razy 3.149,90 zł (koszty pracy wraz z kosztami pracodawcy) 72.447,70 zł; -przychody z odpisu na PFRON z tytułu świadczenia usług określonych w zadaniu nr 2: 13 etatów x 1.725,00 zł = 22.425,00 zł, 5 etatów x 1.125,00 zł 5.625,00 zł, 5 etatów x 450,00 zł 2.250,00 zł. Łączny przychód z tytułu odpisu na PEFRON – 30.300,00 zł -koszty inne liczone w kwotach netto z uwagi na odliczenie podatku VAT: środniki czystości – 4.000,00 zł netto, -koszty wyposażenia pracowników 200,00 zł netto razy 37 jednostek terenowych/dzielone na 24 miesiące 308,00 zł netto. Powyższe działanie Wykonawcy T spowodowało, że koszty pracy związane ze sprzątaniem terenów wewnętrznych wynoszą 42.147,70 zł (72.447,70 zł - 30.300,00 zł = 42.147,70 zł). Powiększając tak skalkulowane koszty o koszty środków czystości w wysokości 4.000,00 zł netto oraz koszty wyposażenia pracowników w wysokości 308,00 zł netto miesięcznie otrzymujemy łączną sumę kosztów sprzątania terenów wewnętrznych (po stronie Przystępującego) w wysokości 46.455,70 zł netto. Przystępujący wskazał, że różnica w cenie dla stawki jednostkowej za metr kwadratowy dla zadania 1 i zadania 2 w zakresie sprzątania powierzchni biur (wewnętrznych) wynika przede wszystkim z faktu, że usługi dla zadania 1 mają być świadczone w Warszawie, zaś dla zadania 2 poza Warszawą. Podczas opisywanej wyżej wstępnej rekrutacji nie udało się Wykonawcy T skompletować dla świadczenia usług dla zadania 1 (w Warszawie) wymaganej kadry na tak korzystnych warunkach cenowych i z orzeczeniami o niepełnosprawności co skutkuje/skutkowałoby brakiem odpisu na PFRON. Ponadto Przystępujący nie posiada biura na terenie Warszawy dla świadczenia usług w ramach zadania 1 znacznie utrudniło rekrutację, nadzór nad realizacją zadania i wpłynęło na wysokość kalkulacji ceny. Należy podkreślić, ż​ e w poprzednim okresie Przystępujący świadczył na rzecz Zamawiającego usługę w 17 z 37 jednostek terenowych za cenę 1,22 netto za m2 powierzchni biurowych (wewnętrzach) i wykonywał usługę należycie. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał argumentację przedstawioną w odwołaniu. Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści: 1.załączników nr 1 i 2 do umowy na zadanie nr 2 – dowody O1; 2.zdjęć budynków, w których mieszczą się powiatowe biura Zamawiającego – dowody O2; 3.wydruku z publikacji pn.: Adaptacja do zmian klimatu ze strony internetowej klimada.mos.gov.pl – dowód O3; 4.kalkulacji kosztów osobowych związanych z realizacją zamówienia wyliczonych na podstawie oferty Wykonawcy T – dowód O4. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podkreślając, że nie miał wątpliwości, biorąc pod uwagę dotychczasową współpracę z Przystępującym, że za podaną cenę jest on w stanie należycie zrealizować przedmiot zamówienia. Zaznaczył, że w poprzednim postępowaniu, w wyniku którego Wykonawca T świadczył dla Zamawiającego usługi ​ 16 biurach agencji, robił to za cenę 1,22 za m2, a zatem aktualnie podniósł tę cenę o prawie 100%. w Dodał, że kalkulując wartość zamówienia brał pod uwagę zarówno ceny rynkowe, j​ ak i okoliczność, że zamówienie będzie realizowane przez okres 2 lat oraz, że zamówienie może uzyskać wykonawca, który do tej pory nie świadczył tych usług dla Zamawiającego. W tym kontekście zwrócił uwagę, że w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych do obowiązków wykonawcy należeć będzie systematyczne posypywanie ciągów pieszych mieszanką solno-piaskową w okresie zimowym, odśnieżanie ciągów pieszych, c​ hodników i parkingów, które mają znaczne powierzchnie. Zauważył, że Przystępujący do tej pory świadczył tego typu usługi na terenie dwóch biur agencji, podczas gdy Odwołujący na terenie siedmiu. Oznacza to, że chcąc uzyskać zamówienie Przystępujący musiał w cenie zaoferowanej za świadczenie usług na powierzchniach zewnętrznych skalkulować koszt zakupu sprzętu do świadczenia usług w kolejnych siedmiu lokalizacjach, podczas gdy Odwołujący wyłącznie w dwóch. Podał także, że ceny zaoferowane w Postępowaniu były do siebie zbliżone, kolejna była jednie o ok. 17.000 zł wyższa. Przystępujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1.wydruków ofert na zakup kosiarki spalinowej i odśnieżarki – dowody P1; 2.faktur na zakup środków czystości i zamówienia na sprzęt do sprzątania – dowody P2. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i​ zgłoszonym przystąpieniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, ​zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIW Z, oferty Przystępującego, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z 23 grudnia 2019 r.) oraz z treści dokumentów przedstawionych przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. Na ich podstawie skład orzekający stwierdził, że nie ma potrzeby ponownego przytaczania okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba doszła do przekonania, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie, w zakresie wskazanym poniżej. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T, której złożenie stanowić miało czyny nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. Zdaniem Odwołującego wspomniane czyny polegać miały na manipulowaniu cenami za świadczenie usług na powierzchniach biurowych i powierzchniach zewnętrznych, polegającym na przerzucaniu kosztów świadczenia usług na powierzchniach biurowych (w odniesieniu do których zastosowanie miała podstawowa stawka VAT) do kosztów świadczenia drugiego typu usług, dla których przewidziano stawkę preferencyjną 8% VAT. Dowodem na tę okoliczność miało być porównanie cen wymienionych usług, zaoferowanych w częściach 1 i 2 zamówienia. W przekonaniu składu orzekającego Odwołujący tego zarzutu nie udowodnił, do czego – na podstawie przepisu art. 190 ust. 1 Pzp – był zobligowany. Nie wdając się w analizę przywołanych w odwołaniu przepisów Znk, która w tej sprawie jest – zdaniem Izby – zbędna, podkreślenia wymaga, że punktem wyjścia dla twierdzenia o zastosowaniu przez Wykonawcę T opisanego powyżej mechanizmu, określanego przez Odwołującego mianem „inżynierii cenowej”, powinno być dokonanie przez Odwołującego szczegółowej analizy kalkulacji cenowej oferty Przystępującego. Powinno z niej wynikać jakie koszty i w jakiej wysokości zostały przez Przystępującego przeniesione pomiędzy wyróżnionymi typami usług. Ad casum dowód taki nie został składowi orzekającemu przedstawiony, a cała argumentacja Odwołującego i towarzyszący jej wywód prawny sprowadzały się do porównania zaoferowanych przez Przystępującego cen jednostkowych (bowiem tylko takie dane przedstawione zostały dotąd przez Wykonawcę T w toku Postępowania) i cytowania tez z orzecznictwa KIO. Izba nie kwestionuje przy tym możliwości uznania praktyki manipulowania cenami za naruszającą przepisy Znk, tym niemniej stwierdzenie to musi być oparte na zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, nie zaś na spekulacjach strony, która taki zarzut stawia. Przypomnieć należy, że postępowanie odwoławcze ma co do zasady kontradyktoryjny charakter, wobec czego rolą Izby nie jest poszukiwanie dowodów na uzasadnienie twierdzeń podnoszonych przez jedną ze stron, a jedynie ocena prezentowanego w toku postępowania odwoławczego materiału dowodowego. W szczególności nie potwierdzały zasadności omawianego zarzutu odwołania zdjęcia biur powiatowych Zamawiającego (dowody O2) i twierdzenia o ocieplającym się klimacie poparte dowodem O3, mające uzasadniać tezę o bagatelnym charakterze usług świadczonych na powierzchniach zewnętrznych. Skład orzekający doszedł do przekonania, że argumentacja Odwołującego w tej części sprowadzała się w istocie do twierdzenia, że koszty świadczenia wspomnianych usług nie mogą być tak wysokie, jak przyjęte w ofercie Przystępującego. Nie sposób jednak nie zauważyć, że Odwołujący nie dysponował jakąkolwiek wiedzą na temat założeń kalkulacyjnych towarzyszących określeniu przez Wykonawcę T stawek za te usługi (przykładowo, kwestia konieczności zakupu specjalistycznych urządzeń niezbędnych do ich świadczenia – zob. dowody P1), wobec czego nie odniósł zaoferowanej przez Przystępującego stawki za usługi na powierzchniach zewnętrznych do opisu wymagań Zamawiającego wynikającego z OPZ (dowody O1). Ograniczenie się w tej mierze do porównania zakresu usług na powierzchniach wewnętrznych i zewnętrznych (w tym do wymaganego personelu i sprzętu) nie uzasadnia jeszcze twierdzenia o dopuszczeniu się przez Wykonawcę T zarzucanych mu czynów nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, odnosząc się do czynu stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk trzeba mieć na względzie, że na gruncie zamówień publicznych może on znaleźć potwierdzenie zasadniczo w sytuacjach, w których doszło do stwierdzenia zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przypadek taki nie zachodzi na gruncie przedmiotowej sprawy, w której Izba uznała za zasadne jedynie wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tej kwestii, nie przesądzając o charakterze ceny zaoferowanej przez Wykonawcę T, o czym w dalszej części uzasadnienia. W następstwie oddalenia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie mógł potwierdzić się również zarzut obrazy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jako że był on oparty na tych samych okolicznościach faktycznych, tj. twierdzeniu o stosowaniu przez Przystępującego „inżynierii cenowej” w Postępowaniu. W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku. Za zasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania Wykonawcy T do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w odniesieniu do podanej w ofercie stawki za 1m2 usługi świadczonej na powierzchniach biurowych. Zauważyć należy, że jakkolwiek przywołany przepis adresowany jest do Zamawiającego, a skorzystanie z niego uzależnione jest od wystąpienia po jego stronie wątpliwości, to jednak okoliczności te nie stoją na przeszkodzie stwierdzeniu przez Izbę, ż​ e w rozpoznawanej sprawie wystąpiły przesłanki do jego zastosowania. Przede wszystkim wątpliwości Izby wzbudziły sygnalizowane przez Odwołującego kwestie przewidzenia przez Wykonawcę T odpowiedniej liczby etatów i uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty kosztów zastępstw związanych z urlopem lub chorobą pracownika (zob. dowód O4). W tym zakresie argumentacja Przystępującego sprowadzała się wyłącznie do gołosłownych deklaracji o poprawności kalkulacji ceny oferty i odwoływania się do ujęcia w niej dofinansowania z PFRON z tytułu zatrudniania osób niepełnosprawnych do realizacji zamówienia. Zdaniem Izby w zaoferowanej cenie Wykonawca T powinien był nie tylko uwzględnić wspomniane powyżej kwestie, ale również przewidzieć koszty zatrudnienia związane z dodatkowymi uprawnieniami pracowniczymi osób niepełnosprawnych (zob. przykładowo przepisy art. 15, 17, 19, czy 20 ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, Dz.U. z 2019 r., poz. 1172 j.t. ze zm.). Nie mogły się ostać argumenty przywołane przez Zamawiającego na odparcie tego zarzutu, ponieważ – w braku żądania jakichkolwiek szczegółowych kalkulacji w Postępowaniu – miały one w istocie charakter spekulacji na temat poprawności skalkulowania ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą. Dodatkowo, twierdzenie, jakoby Przystępujący obecnie świadczył na rzecz Zamawiającego tożsame rodzajowo usługi w oparciu o zamówienie udzielone na okres miesiąca nie zostało poparte żadnym dowodem. Niezależnie od powyższego okoliczność ta nie uzasadnia jeszcze przyjęcia, że Wykonawca T będzie w stanie świadczyć przedmiotowe usługi za aktualnie obowiązującą cenę przez okres 24 miesięcy, na który zawarta zostanie umowa. W okresie tym prawdopodobieństwo wystąpienia takich zdarzeń, jak chociażby ograniczenie zakresu świadczonej usługi, do czego Zamawiający jest uprawniony na podstawie § 1 ust. 5 wzoru umowy, bądź wystąpienia ryzyk wynikających z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy, a które wykonawca miał skalkulować w cenie oferty (argument z Rozdziału XV ust. 1 in fine SIWZ) jest znacznie wyższe niż w okresie jednego miesiąca. W ocenie Izby wyjaśnienia wymaga również kwestia wysokości nakładów rzeczowych na realizację usług na powierzchniach biurowych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIW Z (zob. załącznik nr 2 do umowy na zadanie nr 2 stanowiący jeden z dowodów O1). Trzeba mieć bowiem na względzie, że zgodnie z § 1 ust. 4 wzoru umowy wykonawca będzie świadczył usługę przy użyciu własnych środków czystości, narzędzi, urządzeń, a także środków higienicznych wyszczególnionych w załączniku nr 2 do umowy. W powyższym zakresie Przystępujący wprawdzie przedstawił dowody mające potwierdzać realność przyjętych na etapie kalkulowania ceny oferty założeń (vide faktury – dowody P2), niemniej jednak powinny być one przedstawione w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie zaś na etapie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, a to na podstawie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przepisy te wyrażają zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, z której wynika konieczność zbadania przez Izbę stopnia w jakim roszczenia wynikające z odwołania zostały zaspokojone. W tej sprawie rozpoznaniu podlegały dwa zasadnicze zarzuty: (1) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy T z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz (2) zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny Izba uznała za pochodną pierwszego z ww. zarzutów i ostatecznie nie uwzględniła go przy podziale kosztów). Mając na względzie fakt, że odwołanie zostało uwzględnione tylko w zakresie jednego z dwóch wzmiankowanych zarzutów, Izba uznała za zasadne podzielenie kosztów postępowania Odwoławczego wynoszących łącznie 18.600,00 zł po połowie, zatem zasądzeniu od Zamawiającego na rzecz Odwołującego podlegała kwota 9.300,00 zł (7.500,00 zł – połowa wpisu i 1.800,00 zł – połowa kosztów wynagrodzenia pełnomocnika). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt:KIO 1/19 KIO 2/19 WYROK z dnia 17 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2019 r. przez: A.wykonawcę TECHBUD sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole (KIO 01/19), B.wykonawcę A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (KIO 02/19), w postępowaniu prowadzonym przez Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu, Pl. Teatralny 12, 45-056 Opole, przy udziale: A.wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o., ul. Gosławicka 2, 45-446 Opole, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 01/19 i KIO 02/19, B.wykonawcy TECHBUD sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie ​ o sygn. akt: KIO 02/19 orzeka: I.Sygn. akt KIO 1/19: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - TECHBUD sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu, pl. Teatralny 12, 45-056 Opole kwotę 593 zł 17 gr (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt trzy złote siedemnaście groszy) stanowiącą ½ uzasadnionych kosztów strony związanych z dojazdem na rozprawę; II.Sygn. akt KIO 2/19: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu, pl. Teatralny 12, 45-056 Opole kwotę 593 zł 17 gr (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt trzy złote siedemnaście groszy) stanowiącą ½ uzasadnionych kosztów strony związanych z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 1/19 KIO 2/19 Uzasadnie nie Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu (dalej: „Zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm. - dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego: „Nowa jakość Teatru przebudowa i modernizacja Teatru im. Jana Kochanowskiego w Opolu na cele kulturalne i edukacyjne - wykonanie”, znak sprawy SZP-26-1/2018. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 611067-N2018 z dnia 31 sierpnia 2018 r. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 28 grudnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Energopol Trade Opole Sp. z o.o. (dalej również: „Energopol”) oraz o punktacji ofert w poszczególnych kryteriach oceny ofert wraz z uzasadnieniem. W dniu 2 stycznia 2018 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały złożone odwołania wniesione przez wykonawców: TECHBUD sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o. Sygn. akt KIO 1/19 Wykonawca TECHBUD sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący” lub Techbud”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Spółka z o.o., zaniechania przyznania Odwołującemu maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia oraz zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przyznania Odwołującemu maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty Energopol niezgodnie z przepisami ustawy; 2)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie przyznanie Odwołującemu maksymalnej ilości punktów zgodnie z kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika budowy; 3)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Energopol. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie przyznania punktów Odwołującemu w kryterium doświadczenie kierownika budowy, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jaką złożył Odwołujący. a także: 4)o zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie, w przypadku przyznania maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy, Odwołujący mógłby spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący może utracić zatem korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i przyznanej jego ofercie punktacji w kryterium doświadczenie kierownika budowy jako uzasadnienie faktyczne swojej decyzji podał, że: W ofercie 2 doświadczenia kierownika budowy, uznane zostało jedno doświadczenie kierownika budowy i przyznano 2 pkt zgodnie z IDW. Nie przyznano punktów za: Budowa Parku Naukowo- Technologicznego Euro-Centrum Katowice, jako nie spełniającego kryterium: „za realizację wykonanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej na stanowisku Kierownika Robót (przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej, polegającej na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego typu; kina, sale koncertowe, opery, teatry, sale kongresowe, domy kultury i wielozadaniowe sale wykorzystywane do celów rozrywkowych, teatry muzyczne itp., obejmujące prace w specjalności konstrukcyjnobudowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń; wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych. Odwołujący stwierdził, iż z takim działaniem Zamawiającego i jego uzasadnieniem, polegającym na nie uznaniu jednego z doświadczeń kierownika budowy nie może się zgodzić. Zamawiający nie wskazał jednoznacznie powodu dla którego nie zakwalifikował do przyznania punktów doświadczenia kierownika budowy zdobytego na zadaniu Budowa Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice. W związku z tym Odwołującemu trudno się domyślić, którego ze składowych kryterium doświadczenia kierownika nie spełnia wykazane doświadczenie zdobyte na zadaniu Budowa Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice, co powoduje trudność obrony braku uznania jednego z doświadczeń. Niemniej jednak Odwołujący wskazał, że wykazane na tym zadaniu doświadczenie kierownika budowy zostało zdobyte zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej polegającej na rozbudowie obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego, w ramach którego wykonano prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń; wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, co tym samym powoduje, że wskazane doświadczenie zdobyte przez kierownika budowy na tym zadaniu spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający w kryterium Doświadczenie kierownika budowy powinien uznać oba przedstawione doświadczenia i przyznać Odwołującemu maksymalną ilość punktów tj. 5 a nie tylko 2. Przyznanie Odwołującemu w tym kryterium 5 pkt, spowodowałoby zmianę w rankingu punktowym ofert. Odwołujący otrzymałby 96 pkt, a wykonawca Energopol 95,78 pkt, co spowodowałoby zmianę w rankingu ofert. Zamawiający poprzez błędną ocenę wykazanego przez Odwołującego doświadczenia naruszył, zdaniem Odwołującego, zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym doprowadził do wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Poprzez swoje niezgodne z przepisami prawa ustawy zamówień publicznych Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nadmienił, że liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że badanie i ocena ofert może być dokonana przez Zamawiającego jedynie przez pryzmat wymagań jasno określonych w SIW Z. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji tego, że Zamawiający nie sprecyzował dostatecznie jasno i dokładnie w SIW Z swoich żądań, których będzie wymagał na etapie składania ofert, zaś niedoprecyzowanie tego opisu i wymagań z nim związanych nie może na etapie badania i oceny ofert wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców, którzy nie zastosowali się do niezwerbalizowanego oczekiwania Zamawiającego. Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności, co do spełnienia warunków, jakich wymagał będzie Zamawiający w toku postępowania. Zamawiający nie może w sposób rozszerzający interpretować postawionego warunku czy też postawionych kryteriów oceny ofert w SIW Z. Takie zachowanie Zamawiającego prowadzi do dowolności w ocenie złożonych ofert, a w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których przestrzegania Zamawiający jest bezwzględnie zobowiązany w toku postępowania, m.in. na podstawie art. 2 Dyrektywy 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może modyfikować postanowień SIW Z czy to wprost, czy w wyniku sformułowania wezwania do wyjaśnia treści dokumentów lub wezwania do ich uzupełnienia. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej strony określa wymagania, które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość potrzebom Zamawiającego, z drugiej zaś zakreśla granice, w jakich może poruszać się Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając oferty, Zamawiający zobowiązany jest interpretować SIW Z tak, jak wskazuje na to jej brzmienie. Zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom SIW Z inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. Badanie i ocenę ofert powinien Zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIW Z, należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To Zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIW Z były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury. Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać reguł, które sam w SIW Z określił. Zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie dochowując należytej staranności, gwarantując realizację zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Precyzyjne i jasne formułowanie wymagań przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wysuwanie przez Zamawiającego tezy opartej na swoim dowolnym uznaniu, a nie na zapisach SIW Z i przepisach ustawy jest niczym innym jak manipulacją i nadinterpretacją zapisów SIW Z i przepisów prawa przez Zamawiającego mającą na celu pozbawienie Odwołującego uzyskania kontraktu. Pomimo, iż ustawodawca wyposażył Zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nie oznacza, iż Zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może ustanawiać wymagania oraz ocenę ofert w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy, tak jak w ocenie Odwołującego miało miejsce w tym przypadku. Następnie Odwołujący stwierdził, że składając ofertę i dodatkowe dokumenty wraz z wyjaśnieniami w sposób wystarczający udokumentował spełnienie warunku w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co uprawniało Zamawiającego do przyznania maksymalnej ilość punktów tj. 5. Dokonany wybór oferty najkorzystniejszej był zatem zdecydowanie przedwczesny. Zdaniem Odwołującego nie ulega bowiem wątpliwości, iż w sprawie występuje zaniechanie ze strony Zamawiającego, mające wpływ na wykazany powyżej stan faktyczno-prawny. W związku z tym Zamawiający dokonując błędnej oceny posiadanego doświadczenia przez kierownika budowy wskazanego przez Odwołującego naruszył nie tylko art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, ale też dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Energopol, co spowodowało naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 7 stycznia 2019 r. swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Energopol Trade Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu. Pismem z dnia 14 stycznia 2019 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo datowane 11 stycznia 2018 r.), kopię przekazując Odwołującemu i wykonawcy Energopol. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1)SIWZ (w aktach sprawy, załącznik nr 4 do protokołu z postępowania); 2)formularza oferty Odwołującego (w aktach sprawy, załącznik nr 8 do protokołu z postępowania); 3)wezwania do wyjaśnienia treści oferty z dnia 23 października 2018 r. (w aktach sprawy, załącznik nr 16 do protokołu z postępowania); 4)pisma Odwołującego z dnia 29 października 2018 roku (w aktach sprawy, załącznik nr 16 do protokołu z postępowania); 5)pisma Zamawiającego z dnia 9 listopada 2018 roku (w aktach sprawy, załącznik nr 22 do protokołu z postępowania); 6)pisma Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Sp. z o.o. z dnia 14 listopada 2018 roku (w aktach sprawy, załącznik nr 22 do protokołu z postępowania) na okoliczności wskazane w odpowiedzi na odwołanie, a także o zasądzenie od Odwołującego zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał stan faktyczny, w realiach którego zostało wniesione odwołanie oraz podał, że oprócz merytorycznej bezzasadności odwołania, odwołanie winno podlegać zwrotowi przez wzgląd na jego ogólny charakter i nieskonkretyzowane zarzuty. Zamawiający przywołał w wyrok KIO z dnia 3 marca 2017 roku o sygn. akt KIO 179/17 (LEX nr 2241444). Zamawiający zauważył m.in., iż Odwołujący podnosi w odwołaniu dwa zarzuty polegające na naruszeniu tego samego przepisu Pzp (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp), zaś jeden zarzut polegający na naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, bez skonkretyzowania aktu prawnego, którego naruszenie dotyczy. W uzasadnieniu nie odnosi się konkretnie do stawianych zarzutów, a jedynie opisuje ogólnie zaistniały stan faktyczny oraz powołuje się na rzekomą manipulację i nadinterpretację, zapisów SIW Z przez Zamawiającego. Nie sposób zatem jednoznacznie wywieść z przedmiotowego uzasadnienia, która jego część odnosi się do konkretnych zarzutów wskazanych w petitum odwołania; z kolei część wywodów Odwołującego wydaje się w ogóle nie mieć uzasadnienia w stawianych Zamawiającemu zarzutach. Uniemożliwia to Zamawiającemu odniesienie się do konkretnych zarzutów. Brak wskazania podstawy prawnej dla jednego z zarzutów oraz brak uzasadnienia każdego z zarzucanych Zamawiającemu czynów i rzekomych zaniechań, winno, zdaniem Zamawiającego, skutkować oddaleniem odwołania, jako oczywiście bezzasadnego. Izba jest bowiem związana treścią zarzutów postawionych w odwołaniu i nie może interpretować ich rozszerzająco. Zarówno bowiem Zamawiający, jak i Izba nie mogą domyślać się twierdzeń Odwołującego, nie mogą poszukiwać argumentacji lub też wyinterpretowywać jej ze stanowiska Odwołującego prezentowanego po złożeniu odwołania, w tym dopiero w trakcie posiedzenia bądź rozprawy. Ponadto, niewystarczające jest wskazanie w Odwołaniu luźnej myśli, czy też własnych podejrzeń Odwołującego, ale konieczne jest także udowodnienie tych zarzutów. Zamawiający wskazał, że w wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2017 roku, sygn. akt KIO 1048/17, LEX nr 2323686, Izba wskazała, iż„Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zadaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak i doprecyzowanie treści zarzutów odwołania”. Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu, Zamawiający wskazał, iż zarzuty są merytorycznie oczywiście bezzasadne. W opinii Zamawiającego świadczą one bezpośrednio o nie zapoznaniu się przez Odwołującego z​ protokołem z postępowania oraz jego załącznikami, z których wprost wynika uzasadnienie dla nieprzyznania Odwołującemu maksymalnej punktacji (5 pkt) za doświadczenie wskazanego w ofercie Kierownika budowy. Zamawiający zaznaczył, iż jakkolwiek nie zawężał obiektu kultury do określonego kodu PKOB, wskazując jedynie przykładowe wyliczenie obiektów kulturalnych, za które przyznana zostanie punktacja, bowiem ogólnodostępny obiekt kulturalny był przez Zamawiającego rozumiany szerzej niż w PKOB i kluczowe znaczenie miały dla Zamawiającego rzeczywiście pełnione przez ten obiekt funkcje, a nie jego kwalifikacja, to jednak z IDW wprost wynikało, iż obiekt kulturalny musi posiadać status nie tylko obiektu użyteczności publicznej, ale również być obiektem ogólnodostępnym. Mając zaś na uwadze pismo Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice Sp. z o.o. (dalej również: „PNT”), w którym wprost wskazano, iż budynki powstałe w ramach wskazanej przez Odwołującego w formularzu ofertowym inwestycji nie stanowią ogólnodostępnych obiektów kulturalnych, Zamawiający nie mógł, wbrew opinii podmiotu, na rzecz którego roboty te były wykonane, uznać przedmiotowej inwestycji za spełniającą wymagania IDW. Ponadto Zamawiający wskazał, iż nie jest pewny, jaką konkretnie inwestycję wskazał Odwołujący, bowiem zarówno w formularzu oferty, jak i w wyjaśnieniach z dnia 29 października 2018 roku wskazuje on na lata inwestycji od 2015 do 2017 roku. Park Naukowo-Technologiczny Euro-Centrum w Katowicach Sp. z o.o. wprost wskazał, iż „W okresie po 30 września 2015 r. reprezentowana przez nas Spółka nie prowadziła żadnych prac budowlanych w ramach Projektu opisanego w pkt 1)”. Wskazane doświadczenie kierownika budowy, a zatem również mające potwierdzać to doświadczenie roboty budowlane, stanowi jedno z kryteriów oceny oferty Odwołującego, a zatem stanowią ofertę sensu stricte Odwołującego. Tym samym, przyznanie punktów przez Zamawiającego na podstawie ustalonych w IDW kryteriów musi opierać się o informacje pierwotnie zamieszczone w ofercie. Mając zatem na uwadze już samo wskazanie błędnych dat inwestycji oraz niedoprecyzowanie podmiotu, na rzecz którego roboty te były wykonywane, jak również wskazanie przez ten podmiot, że wytworzone w ramach projektu budynki nie stanowią ogólnodostępnych obiektów kulturalnych, obligowało Zamawiającego do nie przyznania punktów za sporne doświadczenie kierownika budowy. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 5 września 2018 roku (sygn. akt KIO 1688/18, LEX nr 2580504), zgodnie z którym „Skoro zamawiający określił, iż doświadczenie osoby stanowi element oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza ofertowego, to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p oraz że nie jest dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust. 3 p.z.p. Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać zmianie w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert.” Sygn. akt KIO 2/19 Wykonawca A. sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący” lub „A.” wniósł odwołanie wobec: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty Energopol Trade Opole Sp. z o.o., 2)nie dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Energopol, 3)nie dokonania odrzucenia oferty Techbud Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. poprzez uznanie, że oferta Energopol Trade Opole Sp. z o.o. podlegała konwalidacji poprzez sprostowanie oczywistych omyłek, a tymczasem „omyłki” te miały miejsce w stanowiących element oferty przedmiarach robót i prowadziły do zmiany ceny, a co za tym idzie - nie było dopuszczalne dokonywanie w nich zmian po terminie otwarcia ofert, oraz 2)uznanie oferty Energopol Trade Opole Sp. z o.o. jako spełniającej wymagania pkt 8.2 SIW Z pomimo tego, że elektroakustyk M. S. nie był zatrudniony na podstawie umowy o pracę ani przez tego oferenta, ani przez powołanego jako podmiot udostępniający zasoby P. W. „Elwolight”, 3)wadliwe dokonanie oceny i przyznanie punktacji Energopol Trade Opole Sp. z o.o. poprzez przyjęcie, że Hala Widowiskowo - Sportowa „OKRĄGLAK” jest ogólnodostępnym obiektem kulturalnym ujętym pod numerem 1261 PKOB, gdy tymczasem jest to obiekt, noszący nazwę „STEGU ARENA” Opole, eksploatowany przez KS „GWARDIA” Opole - tym samym jest to budynek o charakterze przeważająco sportowym, ujętym pod numerem 1265 PKOB, przeznaczonym przede wszystkim do organizacji imprez sportowych, 4)że pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. nie zostało złożone wraz z ofertą, która nie była podpisana zgodnie z zasadami reprezentacji tej Spółki - jest to uchybienie, które powinno skutkować odrzuceniem oferty z uwagi na jej złożenie przez osobę nieuprawnioną, a pismo informujące o wyborze najkorzystniejszej oferty całkowicie pomija tę okoliczność, 5)uznanie, że oferta Techbud Sp. z o.o. spełnia wymagania SIW Z wskazane w pkt 8.2 SIW Z pomimo tego, że elektroakustyk M. S. nie był zatrudniony na podstawie umowy o pracę ani przez tego oferenta, ani przez powołanego jako podmiot udostępniający zasoby P. W. „Elwolight, 6)przyznanie wykonawcy Energopol punktów za doświadczenia kierownika budowy zostało dokonane z naruszeniem SIW Z bowiem zostało uznanie doświadczenie osoby planowanej, uzyskane w roli kierownika budowy, gdy tymczasem doświadczenie miało być uzyskane w toku pełnienia funkcji Kierownika Robót - pojęcia te nie są tożsame a zostały błędnie utożsamione - (pkt 8,2 SIWZ w zw. z pkt 24 .1 SIWZ), 7)analogiczny błąd jak w pkt 6 powyżej został popełniony w przypadku oceny oferty firmy Techbud Sp. z o.o. - również i w tym wypadku uznano jako podstawę do przyznania dodatkowych punktów doświadczenie zdobyte w toku pełnienia funkcji kierownika budowy, gdy tymczasem było wymagane i punktowanie doświadczenie zdobyte w toku pełnienia funkcji kierownika robót, 8)wykonawca Techbud Sp. z o.o. powołał się na realizację Muzeum Śląskiego, podczas gdy nie tylko nie jest to obiekt ujęty w PKOB pod numerem 1261 (tylko 1262), ale też wykonawcą tych robót była firma TAMEX Obiekty Sportowe Sp. z o.o., co oznacza, że doświadczenie Techbud nie zostało wykazane, a co za tym idzie wykonawca ten nie spełniał wymagań SIWZ, 9)wyjaśnienia Techbud Sp. z o.o. co do pełnienia funkcji przez J. H. są ze sobą sprzeczne - tym samym zachodzi wątpliwość, czy wykonawca ten spełniał wymagania SIW Z opisane w ust. 8.2. SIW Z, które to wątpliwości nie zostały należycie wyjaśnione, z pewnością zaś została wadliwie przyznana temu wykonawcy punktacja zgodnie z pkt 24 SIWZ za doświadczenie kierownika budowy, bowiem punktacja ta była przyznawana za pełnienie funkcji kierownika robót, 10)oferta Techbud Sp. z o.o. nie została należycie parafowana - co było wymagane treścią SIW Z, a Zamawiający tej okoliczności należycie nie wyjaśnił w trybie art. 87 Pzp, 11)Techbud Sp. z o.o. nie złożyła wymaganego przez Zamawiającego wadium w oryginale - złożone poręczenie nie zawiera oświadczenia lub potwierdzenia, że poręczyciel zawarł z PARP stosowną umowę, a tym samym błędnie zostało uznane, że oferent ten złożył prawidłowo wadium, 12)pominięcie faktu, że obie oferty zostały złożone z powołaniem na doświadczenie tego samego podwykonawcy, co może sugerować popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w postaci zmowy wykonawczej, a czego Zamawiający nie wyjaśnił. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i w oparciu o art. 192 ust 3 pkt 2 ustawy Pzp nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenie oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp względnie na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp, 3)odrzucenie oferty Techbud Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp względnie na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp, 4)dokonanie ponownej oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem ofert niepodlegających odrzuceniu, 5)nakazanie Zamawiającemu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postępowaniu oraz zwrotu kwoty uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej, Odwołujący podał, że po odrzuceniu ofert pozostałych oferentów przy spełnieniu wszystkich żądań SIW Z w zgodzie z jej treścią, oferta złożona przez A. byłaby ofertą najkorzystniejszą. W wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, dokonałby należycie czynności badania i oceny poszczególnych ofert, na skutek czego nie zaniechałby wykluczenia ofert podlegających odrzuceniu, a w konsekwencji takiego działania oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2013 r. (KIO 237/13, KIO 244/13) "Interes w rozumieniu art. 185 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, należy interpretować szeroko, a w związku z tym z pewnością spełnieniem przesłanki w przystąpieniu jest interes ekonomiczny, handlowy itp. związany z działalnością gospodarczą wykonawcy." W przedmiotowej sprawie Odwołujący, w przypadku zgodnego z prawem odrzucenia ofert pozostałych wykonawców, uzyskałby zamówienie, gdyż złożył ofertę najkorzystniejszą. Niezłożenie odwołania pozbawiałoby zatem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż pismem z dnia 28 grudnia 2018 r., Zamawiający poinformował A., iż w toku postępowania dokonał następujących czynności: 1) wybrał ofertę firmy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. z ceną 23 622 135,87 zł, 2) nie dokonał odrzucenia ofert wykonawców Techbud Sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie dokonał analizy i oceny ofert. Przede wszystkim, według informacji z otwarcia ofert, oferta Energopol Trade Opole Sp. z o.o. opiewała na kwotę 23 621 419,26 zł, zatem nieprawidłowe jest twierdzenie, że oferta tego Wykonawcy podlegała „sprostowaniu” w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem te „oczywiste omyłki” w sposób wyraźny doprowadziły do zmiany ceny ofertowej. Co więcej, zmiany nie tylko dotyczyły działań matematycznych, ale też polegały na zmianach w przedmiarach. Tym samym doszło do merytorycznej zmiany treści oferty, a co za tym idzie, powinna ona zostać odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na jej niezgodność z postanowieniami SIW Z. Zdaniem Odwołującego bowiem, Energopol Trade Opole Sp. z o.o. nie tyle w sposób niezamierzony, czy też w drodze „omyłki” złożył ofertę nie odpowiadającą w swej treści postanowieniom SIW Z, ale dokonał w sposób zamierzony zmian w przedmiarach, po czym po wezwaniu przez Zamawiającego te zmiany naprędce korygował. Tym samym doszło do porównywania przez Zamawiającego ofert ze sobą nieporównywalnych z uwagi na różnice w treści przedmiarów. W przypadku wystąpienia w ofercie innej niż pisarska i rachunkowa omyłki, powodującej niezgodność oferty z SIW Z, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, Zamawiający musi dokonać poprawienia takiej oferty, w przypadku zaś wystąpienia błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający musi odrzucić ofertę, czego nie uczynił. Odwołujący zwrócił uwagę, że zarówno Energopol Trade Opole Sp. z o.o. jak i Techbud Sp. z o.o. w swoich ofertach powołują się na korzystanie z zasobów firmy Elwolight - P. W. w zakresie jak wynika z oświadczenia Podwykonawcy udostępnienia dokonań i personelu w tym specjalisty ds. elektroakustyki. Jak wynika z zapisów SIW Z Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) z pkt 3.2. „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę (odpowiednio dalszego podwykonawcę:,..) na podstawie umowy o pracę (...) osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia (...)„ W katalogu wymienionych czynności w przytoczonym punkcie wymieniono m.in. „roboty związane z wykonaniem systemu elektroakustycznego”. W dalszej części co prawda zastrzeżono, iż wymóg nie dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, ale należy zauważyć, iż specjaliści ds. elektroakustyki nie są objęci wspomnianą ustawą oraz, co istotne, specjalista jest zobligowany do czynnego udziału podczas realizacji, a zatem jest zobowiązany do wykonywania czynności polegających na wykonywaniu pracy w sposób określony w art.22 § 1 k.p. A zatem, ani wykonawcę Energopol ani wykonawca Techbud nie spełniają warunku określonego przez Zamawiającego w SIW Z - IDW w Rozdz. 8 ust. 8.2. pkt 3) ppkt B, tiret c). Potwierdzeniem faktu, iż wskazany w ofertach specjalista ds. elektroakustyki - M. S. nie jest pracownikiem Elwolight są pisma przekazane Zamawiającemu: 1. Pismo Elwolight - P. W. z dnia 21 grudnia 2018 r., adresowane do Energopol Trade Opole Sp. z o.o., 2. Pismo Energopol Trade Opole Sp. z o.o. z dnia 28 grudnia 2018r. L.dz. TK/926/W/2018, przekazane Zamawiającemu w dniu 28.12.2018. o godz. 13.05 i zarejestrowane pod nr L.dz. 2096/2018. 3. Odpowiedź TECHBUD Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z dnia 22.10.2018r. do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi z dnia 29.10.2018 r. TECHBUD Sp. z o.o. bardzo lakonicznie i nieprecyzyjnie informuje o powoływaniu się i złożeniu oświadczeń podwykonawcy. Nadto w ofercie i w dokumentacji przetargowej nie ma deklaracji Pana M. S. o oddaniu swojej osoby do dyspozycji Elwolight. Wykazany specjalista ds. elektroakustyki w istniejącym stanie oferty winien być etatowym pracownikiem Elwolight zatrudnionym na umowę o pracę. W przeciwnym wypadku winien być wykazany jako kolejny podmiot trzeci, na którego zasobach personalnych polegają wykonawcy. Takich dokumentów żaden z oferentów, powołujących się na doświadczenie elektroakustyka nie złożył. Mając powyższe na uwadze, zarówno oferta wybrana jako najkorzystniejsza, jak też oferta Techbud Sp. z o.o. powinny zostać odrzucone na podstawie art, 24 ust. 2 Pzp, gdyż pomimo wezwania przez Zamawiającego, nie potwierdziły te firmy spełnienia wymagań opisanych w SIWZ. Odwołujący wskazał również, że błędnie została przyjęta punktacja za halę „Okrąglak” w Opolu - która jest w sposób oczywisty obiektem sportowym, należącym do Klubu Sportowego „Gwardia” Opole (obecnie - „Stegu Arena”). Nadto Zamawiający nie wyjaśnił należycie wątpliwości w przedmiocie powołanej przez Techbud Sp. z o.o., realizacji Muzeum Śląskiego, oraz w przedmiocie złożonego przez tę firmę wadium, również wyjaśnienia co do doświadczenia J. H. jako kierownika budowy są ze sobą wewnętrznie sprzeczne. Oferta została złożona w niewłaściwej, niezgodnej z SIW Z, formie. Wyjaśnienia tego oferenta nie prowadzą do rozwiania wątpliwości, co do treści oferty, a co za tym idzie, powinien on zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystkie argumenty, w ocenie Odwołującego, zasadne jest nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania oceny wszystkich ofert, a następnie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Energopol Trade Opole Sp. z o.o. oraz Techbud Sp. z o.o. ze względu na fakt, iż w oczywisty sposób nie spełniają i nie mogą spełniać warunków określonych Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Co za tym idzie wybór oferty Energopol Trade Opole Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej jest niedopuszczalny. Jednocześnie z uwagi na treść zarzutów zawartych w części wstępnej odwołania, zasadne jest odrzucenie ofert zarówno tego Wykonawcy, jak i spółki Techbud Sp. z o.o. Pismem z dnia 11 stycznia 2019 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r.) Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, kopię przekazując Odwołującemu i Przystępującemu Energopol i Przystępującemu Techbud. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako oczywiście bezzasadnego oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wyszczególnionych w uzasadnieniu pisma na okoliczności tam wskazane oraz o zasadzenie od Odwołującego zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł oraz kosztów dojazdu według rachunków, które zostaną przedstawione na posiedzeniu lub rozprawie. Zamawiający na wstępie zauważył, iż oprócz merytorycznej bezzasadności odwołania, w zakresie zarzutów od 2 do 12, odwołanie powinno podlegać oddaleniu z uwagi na ogólny ich charakter i brak skonkretyzowania. Odwołujący podnosi 12 zarzutów, z czego tylko jeden zarzut został powiązany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Pozostałe zarzuty zostały wskazane w sposób wyjątkowo ogólnikowy. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący nie odnosi się konkretnie do każdego ze stawianych zarzutów. Nie sposób, zatem jednoznacznie wywieść z uzasadnienia, która jego część odnosi się, do którego konkretnie z zarzutów wskazanych w petitum odwołania. Powyższe, w istocie uniemożliwia Zamawiającemu odniesienie się do konkretnych zarzutów. Izba jest związana treścią zarzutów postawionych przez Odwołującego w odwołaniu i nie może interpretować ich rozszerzająco. Zarówno, bowiem Zamawiający, jak i Izba nie mogą domyślać się twierdzeń Odwołującego, nie mogą poszukiwać argumentacji lub też wyinterpretowywać jej ze stanowiska Odwołującego, prezentowanego po złożeniu Odwołania, w tym dopiero w trakcie posiedzenia bądź rozprawy. Ponadto, niewystarczające jest wskazanie w Odwołaniu luźnej myśli, czy też własnych podejrzeń Odwołującego, ale konieczne jest także udowodnienie tych zarzutów. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2017 roku (sygn. akt KIO 1048/17, LEK nr 2323686). Następnie Zamawiający przedstawił stan faktyczny, w realiach którego Odwołujący sformułował zarzut nr 1 odwołania, podając, m.in., iż Część 111/6 SIW Z stanowiły Przedmiary Robót. Zgodnie z pkt. 26.6 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”), stanowiącej Część I SIW Z, wykonawcy w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu mieli obowiązek dołączyć do oferty stosownie wypełnione Przedmiary Robót, na wzorze stanowiącym Część III/6 SIW Z. Zamawiający wprost wskazał w IDW, że wypełnione Przedmiary Robót będą stanowiły część merytoryczną oferty Wykonawcy i nie będą podlegały wyjaśnieniom, poprawie, uzupełnieniu w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp. Zapis SIW Z jest zgodny, chociażby z poglądem wyrażonym przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 26 listopada 2017 roku, o sygn. akt KIO 2389/17 (LEX nr 2419538). Powyższy zapis SIW Z był przez Wykonawców wyjaśniany na etapie pytań do SIW Z. W przedmiotowej sprawie istotne są przede wszystkim wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w piśmie z dnia 4 października 2018 roku (w aktach sprawy, stanowiące załącznik nr 6 do protokołu z postępowania). Zgodnie z pkt. 23.4 IDW „Cenę oferty należy obliczyć na podstawie Przedmiarów Robót (Część III/6 SIWZ)”. Powyższe nie oznacza jednak, że cena oferty wskazana w Formularzu ofertowym winna być tożsama z ceną wynikającą z Przedmiarów Robót. Zamawiający przypomina, że wynagrodzenie wskazane w ofercie będzie wynagrodzeniem ryczałtowym. Powyższe wynika również z preambuły do Przedmiaru Robót, zgodnie z którą: „Wycena przez Wykonawcę Przedmiaru Robót nie wpływa w żaden sposób na charakter wynagrodzenia, który pozostaje wynagrodzeniem ryczałtowym. Wykonawca składając ofertę i dokonując wyceny Przedmiaru Robót akceptuje powyższy warunek. Przedłożenie Wycenionego Przedmiaru Robót przez Wykonawcę będzie miało wpływ przede wszystkim na niektóre warunki umowy, w tym: wycenę częściową robót, zatwierdzanie podwykonawców, ewentualną wycenę robót zamiennych, jednak z zachowaniem charakteru ryczałtowości określonego przez Wykonawcę w ofercie wynagrodzenia”. Wykonawca wskazuje cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu zamówienia w Formularzu ofertowym (ta cena będzie przez Zamawiającego oceniana w ramach kryteriów oceny ofert). Z kolei ceny jednostkowe wskazane w Przedmiarach Robót będą wiązać Wykonawcę i będą pomocne w trakcie realizacji Kontraktu, np. przy wycenie zakresu robót, który będzie podlegał zamianie, rezygnacji, czy tej wycenie zakresu robót powierzanego Podwykonawcom, zgodnie z par. 4 ust. 3 lit. a) wzoru Umowy (Część III/6 SIWZ), itp. Powyższe wprost wynika z preambuły Przedmiaru Robót (Część III/6 SIWZ). (…)” Wykonawca Energopol Trade Opole Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą wypełnione Przedmiary Robót, jednak w trakcie ich analizy przez Zamawiającego, okazało się, że Wykonawca popełnił błędy we wskazywanych w Przedmiarach Robót ilościach. Niektóre ilości wskazywane w Przedmiarach Robót nie zgadzały się z ilościami widniejącymi w Przedmiarach Robót, stanowiących Część III/6 SIW Z. Co istotne, cena ofertowa wykonawcy Energopol była tożsama z ceną wynikającą z sumowania wszystkich pozycji wypełnionych Przedmiarów Robót, załączonych przez Wykonawcę do oferty. Mając na uwadze wyjaśnienia Zamawiającego oraz popełnione przez Wykonawcę błędy w ilościach przedmiarowych, Zamawiający pismem z dnia 28 listopada 2018 roku wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie popełnionych błędów w Przedmiarach Robót (w aktach sprawy, załącznik nr 26 do protokołu z postępowania). Wykonawca Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w piśmie z dnia 3 grudnia 2018 r. (w aktach sprawy, załącznik nr 26 do protokołu z postępowania), które to pismo stanowiło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wskazał m.in., iż powstałe rozbieżności mają charakter omyłki rachunkowej, nie wpływającej na całkowitą cenę złożonej oferty. Wykonawca ten w załączeniu do przedmiotowego pisma przedłożył poprawione Przedmiary Robót. Zamawiający stwierdził, że co do zasady nie przychylił się do wyjaśnień Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w zakresie, w którym wyjaśnienia te wskazywały, że Przedmiary Robót mają charakter pomocniczy, w zakresie w jakim ewentualna poprawa oferty Wykonawcy nie wpływa na cenę ryczałtową oraz w zakresie przedłożonych, poprawionych Przedmiarów Robót załączonych do wyjaśnień. Niezależnie jednak od powyższego, Zamawiający po analizie stanowisk orzeczniczych KIO w podobnych sprawach oraz po analizie całokształtu stanu faktycznego, uznał, że zachodzą podstawy do poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Konsekwencją dokonania poprawy oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było również dokonanie przez Zamawiającego poprawy oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Szczegółowe uzasadnienie w tym zakresie zostało podane w piśmie Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2018 r., wysłanym w dniu 9 grudnia 2018 r. ( załącznik nr 27 do protokołu postepowania). Zamawiający podał m.in., iż możliwość poprawienia ilości w Przedmiarach Robót, czy też w kosztorysach ofertowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp została potwierdzone w licznym orzecznictwie Krajowej lzby Odwoławczej. Dla przykładu wskazał wyrok KIO z dnia 30 maja 2011 roku (sygn. akt KIO 1066/11), w którym Izba, wskazała, co następuje: „Sama okoliczność, iż zamawiający zabronił zmian w kosztorysach, a wykonawca swoim oświadczeniem ogólnym przyjął warunki uczestnictwa w postępowaniu - ustalone w SIW Z, nie wyłącza obowiązku zamawiającego nałożonego przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprawy popełnionych omyłek w ofercie wykonawcy, w sytuacji gdy tylko taka poprawa jest dopuszczalna i możliwa w myśl art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dopuszczalne jest poprawianie omyłek w kosztorysach ofertowych wykonawców, z zastosowaniem wszystkich możliwych podstaw takich czynności określonych przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. (.. ) Odwołujący pomylił się i podał inna, niż wymagana przedmiarem ilość jednostek miary. (...) Zamieszczone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pojęcie "innej omyłki" nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. Jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcia lub pomylenia określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków prowadzących do niezgodności ofert z SIW Z. (... ) celem nowelizacji było dopuszczenie możliwości poprawy ilości, stawek, miary czy podstaw kalkulacji.” Nieprawdą jest zatem twierdzenie Odwołującego, ze pomimo faktu, że wypełnione Przedmiary Robót stanowiły ofertę sensu strice, niedopuszczalne było dokonywanie w nich zmian po terminie otwarcia ofert, bowiem zmiany te zostały dokonane zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w zakresie zarzutu nr 1 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zatem, Odwołujący twierdzi, że oferta Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. winna podlegać odrzuceniu, bowiem nie odpowiada treści SIW Z. W art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp zostało jednak wprost wskazane, że przepis ten nie znajduje zastosowania w sytuacji dokonania poprawy oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający dokonał poprawy ilości wypełnionych Przedmiarów Robót działał w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie mógł mieć zastosowania w niniejszym postępowaniu. Odwołujący natomiast nie zauważył, że Zamawiający dokonał poprawy oferty Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. dwutorowo. W pierwszej kolejności Zamawiający poprawi! ofertę zgodnie z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. tj. dokonał poprawy ilości w wypełnionych Przedmiarach Robót. Natomiast po dokonanych poprawach ilości oferta Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. zawierała oczywiste omyłki rachunkowe. Poprawy tych omyłek wraz z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych tych omyłek Zamawiający dokonał na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. W związku z błędami w ilościach przedmiarowych Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o., poprawionymi przez Zamawiającego, zaistniała konieczność dokonania poprawy oczywistych błędów rachunkowych w ofercie tego Wykonawcy, szczegółowo wskazanych w zawiadomieniu Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2018 roku. Przedmiotowe błędy należy kwalifikować jako niedokładności widoczne dla każdego, ,,na pierwszy rzut oka”, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy, polegają bowiem na nieprawidłowym wykonaniu działań matematycznych (iloczynu - w zakresie wartości danych pozycji przedmiarowych oraz sumowania w zakresie wartości Przedmiarów Robót - ceny ryczałtowej). Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 marca 2017 roku (sygn. akt KIO 335/17) „Na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p. fakt wpływu na kolejność ofert nie powoduje braku możliwości zastosowania tej procedury. Zastosowaniu tej procedury nie sprzeciwia się także ryczałtowy charakter ceny, który nie zwalnia zamawiającego z obowiązku ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty oraz poprawienia ujawnionej omyłki, o ile istnieją podstawy do skorygowania poprawności ceny oferowanego świadczenia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p.” Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 lipca 2016 roku (sygn. akt KIO 1312/16), Przy „ oczywistej omyłce rachunkowej każdy ze składników winien być określony i wprost wymieniony, a jedynie niewłaściwie przyprowadzane działanie matematyczne prowadzi do błędnego wyniku”. Zamawiający musiał, zatem uwzględnić konsekwencje dokonania poprawek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i dokonać ponownego przeliczenia Przedmiarów Robót przez prawidłowe, poprawione ilości (iloczyn obu liczb). W wyniku powyższego działania suma Przedmiarów Robót wzrosła o 582,61 zł netto. Wykonawca, jako cenę ofertową wskazaną w Formularzu ofertowym podał cenę netto wynikającą z wypełnionych Przedmiarów Robót, załączonych do oferty (sumy poszczególnych branż, etapów), w konsekwencji poprawek dokonanych przez Zamawiającego w Przedmiarach Robót, konieczne było zatem poprawienie również ceny ofertowej netto wskazanej prze Wykonawcę w Formularzu ofertowym, zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do kolejnych zarzutów Zamawiający wskazał brak ich właściwego sprecyzowania, jak również przedstawił argumenty przemawiające jego zdaniem za ich bezzasadnością. Pismami z dnia 7 stycznia 2019 r. swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w sprawach sygn. akt KIO 1/19 i KIO 2/19 oraz Techbud Sp. z o.o. w sprawie sygn. akt KIO 2/19. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący są zainteresowani pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożyli ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, mogliby zatem liczyć na udzielenie zamówienia. Wykonawcy zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w sprawach sygn. akt KIO 1/19 i KIO 2/19 (dalej również: „Przystępujący Energopol”) oraz Techbud Sp. z o.o. w sprawie sygn. akt KIO 2/19 (dalej również: „Przystępujący Techbud”) wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W związku z powyższym ww. wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikami. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania oraz dowody złożone do akt sprawy z kopią dla pozostałych uczestników postępowania. Sygn. akt KIO 1/19 Izba ustaliła: Uzupełniająco do obszernie przedstawionego przez Zamawiającego stanu faktycznego opisanego w przytoczonej powyżej odpowiedzi na odwołanie, wskazania jedynie wymaga: Stosownie do pkt 24 1. D SIW Z Zamawiający w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” będzie przyznawał dodatkowe punkty za realizację przez Kierownika Budowy (wskazanego w Wykazie osób, jako spełniającego warunek udziału w postępowaniu), następującej roboty budowlanej (innej aniżeli wykazana do spełnienia wymaganego warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 8.2).3) B lit. a) IDW): za realizację wykonanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej na stanowisku Kierownika Robót (przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej), polegającej na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego typu: kina, sale koncertowe, opery, teatry, sale kongresowe, domy kultury i wielozadaniowe sale wykorzystywane do celów rozrywkowych, teatry muzyczne itp. obejmującej prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, o wartości robót budowlanych co najmniej: 10 000 000,00 PLN brutto Wykonawca otrzyma 2 pkt; dwie lub więcej realizacji o wartości co najmniej 10 000 000 PLN brutto każda - Wykonawca otrzyma łącznie 5 pkt. Spełnienie wymagań Rozdziału pkt 8.2.3)B lit. a) niniejszej SIW Z- 0 punktów. Maksymalna liczba punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” (DD): 5 pkt. Odwołujący w pkt 17 formularza oferty w poz. 2 tabeli, kolumna 3, jako jedno z dwóch podanych w niej doświadczeń kierownika budowy do oceny oferty wskazał „Budowę Parku Naukowo-Technologicznego Euro Centrum Katowice”, podając, iż: jest to obiekt przeznaczony na ekspozycje czasowe, działalność edukacyjną, wystawienniczą, konferencyjną oraz spotkania kulturalne. W kolumnie 7 w tej pozycji tabeli, jako podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana, Odwołujący wskazał „Euro-Centrum Katowice”, w kolumnie 6- datę wykonania roboty budowlanej określił od 2015 do 2017 roku. Pismem z dnia 22 października 2018 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie m.in. spełniania przez wskazanego kierownika budowy wymogu dotyczącego doświadczenia określonego w IDW, m.in. w zakresie możliwości zakwalifikowania Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice jako ogólnodostępnego obiektu kulturalnego, z uwagi na istniejące w tym zakresie wątpliwości, Zamawiający. Pytanie postawione przez Zamawiającego brzmiało: „Mając na uwadze wymagania Zamawiającego, w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy podczas realizacji inwestycji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego (zob. pkt 24.1 lit. D IDW) Zamawiający powziął wątpliwości czy taki charakter ma podany przez Wykonawcę obiekt, tj. Park Naukowo-Technologiczny Euro-Centrum Katowice. Mając na uwadze powyższe, konieczne jest wyjaśnienie tej kwestii przez Wykonawcę.” Odwołujący w odpowiedzi, pismem z dnia 29 października 2018 roku w pkt ad. 2 lit. e) podał, iż Park NaukowoTechnologiczny Euro-Centrum Katowice jest budynkiem użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego, gdyż „prowadzone są w nim działania wystawiennicze, badawcze, doradcze, szkoleniowe, edukacyjne, kulturalne. Park wypełnia wszystkie znamiona obiektu użyteczności publicznej zgodnie z definicją podaną w SIW Z na str. 11 obiektu użyteczności publicznej zawartej w budynku użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego , nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. W związku z powyższym należy uznać, że przy wszelkich wątpliwościach o zaliczeniu obiektu do kategorii użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego decyduje w pierwszej kolejności zaspokajania zbiorowych i powszechnych, a nie indywidualnych lub grupowych potrzeb społecznych. Tym samym w naszej ocenie Park Naukowo-Technologiczny Euro Centrum Katowice, w którym znajduje się sala wystawowa dotycząca nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł, pomieszczenia wystawiennicze, sale konferencyjne, sale szkoleniowe, pomieszczenia naukowe i biurowe w których odbywają się działania badawcze, doradcze, szkoleniowe, edukacyjne, kulturalne tj. wystawy, wernisaże, spotkania z ludźmi nauki i kultury mieści się w zakresie tego pojęcia.” Zamawiający pismem z dnia 6 listopada 2018 roku wystąpił, w trybie dostępu do informacji publicznej, do Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum S.A. z prośbą o doprecyzowanie - opisanie zakresu prac (robót budowalnych) w ramach przeprowadzanej inwestycji pn.: „Budowa Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice" w latach 2015-2017 (dotyczy etapu realizowanego w tych latach), w której kierownikiem budowy był Pan J. H. i określenie czy prace te były budową, rozbudową, przebudową czy modernizacją lub określenie charakteru tych prac, jak również o potwierdzenie, że ww. w sposób ciągły pełnił funkcję kierownika budowy. W piśmie znalazła się też prośba: „Prosimy o potwierdzenie, że w zakresie powyższego zadania na którym funkcje kierownika budowy pełnił pan J. H. dotyczy rozbudowy obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego.” W odpowiedzi, pismem z dnia 9 listopada 2018 r. Euro-Centrum S.A.z siedzibą w Katowicach podała m.in., iż podmiotem realizującym Projekt pod nazwą „Utworzenie Parku Naukowo Technologicznego Euro-Centrum rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł”; w ramach Osi Priorytetowej 5: Dyfuzja innowacji; Działanie 5.3: Wspieranie Ośrodków Innowacyjności Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka; finansowany ze środków Unii Europejskiej oraz środków budżetu Państwa; w związku z umową o udzielenie wsparcia z dnia 08 października 2010 r. o nr POIG.05.03.00-00-010/10-00; nie było EURO-CENTRUM S.A., ale spółka, której jedynym właścicielem jest EURO-CENTRUM S.A., czyli Park Naukowo-Technologiczny „Euro-Centrum” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 40-568, ul. Ligocka 103, podkreślając, iż miało to miejsce od 08 października 2010 r. do 30 września 2015 r. Następnie, pismem z dnia 9 listopada 2018 r. Zamawiający wystąpił do Parku Naukowo-Technologicznego „EuroCentrum” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z prośbą o udostępnienie informacji w następującym zakresie: 1.Wykonawca, składający ofertę w postępowaniu („Nowa jakość Teatru ...") złożył wyjaśnienia, z których wiadomo, że nazwa całego Państwa projektu to: „Utworzenie Parku Naukowo- Technologicznego EURO-CENTRUM - rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł" oraz że w jednym z etapów trwających od 2015 r do 2017 r. funkcje kierownika pełnił Pan J. H. . Prosimy o potwierdzenie, że w tym czasie Pan J. H. w sposób ciągły pełnił funkcję kierownika budowy? Jeśli nie prosimy o informację czy w latach 2010-2015 i/lub 2015-2017 realizowali Państwo jakąkolwiek robotę budowlaną, w której funkcję kierownika budowy pełnił Pan J. H.? Prosimy o podanie nazw tych robót budowlanych oraz zakres dat. 2.Zwracamy się z prośbą o doprecyzowanie - opisanie zakresu prac (robót budowalnych) w ramach przeprowadzanej przez Państwa inwestycji jak wyżej pn.: „Utworzenie Parku Naukowo-Technologicznego EURO-CENTRUM - rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł", w której kierownikiem budowy był Pan J. H. i określenie czy prace te były budową, rozbudową, przebudową czy modernizacją lub określenie charakteru tych prac? 3.Prosimy o potwierdzenie, że w zakresie powyższego zadania, na którym funkcje kierownika budowy pełnił pan J. H. była rozbudowa obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. 4.Prosimy o określenie czy Państwa obiekty (będące efektem ww. wymienionych inwestycji) spełniają funkcje kulturalne? Jeśli tak to jakiego rodzaju?” W odpowiedzi, pismem z dnia 14 listopada 2018 r., Park Naukowo-Technologiczny Euro-Centrum Sp. z o.o. wskazał, iż: 1. „Projekt pod nazwą „Utworzenie Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum - rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł (...) był realizowany przez PNT w okresie od dnia 08 października 2010 r. do 30 września 2015 r. 2. W okresie po 30 września 2015 r. reprezentowana przez nas Spółka nie prowadziła żadnych prac budowlanych w ramach Projektu opisanego w pkt I). 3. Budynki powstałe w ramach opisanego powyżej Projektu, w tym budynek oznaczony numerem 8 (prace obejmowały m.in. roboty budowlano-wykończeniowe, roboty elewacyjne, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne i fotowoltaiczne, zagospodarowanie terenu w zakresie parkingów, chodników, terenów zielonych), nie mają statusu ogólnodostępnych budynków kulturalnych.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Natomiast zgodnie z ust. 3 tego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący naruszenia tych przepisów przez Zamawiającego upatruje w tym, iż Zamawiający zaniechał przyznania mu maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co spowodowało, jego zdaniem, naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty Energopol niezgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 91 ust. 1 zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Odwołującego naruszenie tego przepisu przez Zamawiającego również polega na tym, że Zamawiający nie przyznał mu maksymalnej ilości punktów zgodnie z kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika budowy, a także na przedwczesnym wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Sp. z o.o. Treść zarzutów odwołania i ich uzasadnienie, niezależnie od sposobu ich postawienia, w szczególności brak wskazania przepisu, który według Odwołującego został naruszony w związku z naruszeniem, w jego ocenie, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz brak podniesienia i wykazania, że np. w analogicznej sytuacji, inny wykonawca został odmiennie potraktowany przez Zamawiającego, wskazuje, że Odwołujący kwestionuje jedynie sposób oceny przez Zamawiającego jego oferty w zakresie doświadczenia kierownika budowy, tj. za wadliwe uznaje nie przyznanie punktów za doświadczenie w zakresie budowy Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice, podanego w tabeli, w pkt 17 oferty Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia (DD) do oceny oferty (w zakresie wskazanym w pkt 24.1. D IDW). Rozstrzygnięcia Izby wymaga zatem, czy Zamawiający przyznając Odwołującemu w kryterium doświadczenie Kierownika budowy 2 a nie 5 pkt, jak oczekuje Odwołujący, naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. W okolicznościach przedmiotowej sprawy w ocenie Izby kluczowe znaczenie ma wyżej przytoczona treść SIW Z w zakresie określenia kryterium oceny ofert w odniesieniu do punktowanego doświadczenia kierownika budowy, a także treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień, jak również treść pism Euro-Centrum Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum sp. z o.o. (PNT). Jak wskazano powyżej, Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jeśli chodzi o punktowane doświadczenie w kryterium kierownika budowy Wykonawca winien wykazać nie tylko doświadczenie kierownika budowy w wykonywaniu określonych robót, ale też to, że dotyczyły one obiektu użyteczności publicznej według szerokiej definicji tego terminu, podanej przez Zamawiającego w pkt 8.2 ppkt 3 SIW Z dotyczącego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, ale przede wszystkim, z uwagi na zawężenie w pkt 24.1 SIW Z, dotyczącym kryteriów oceny ofert, do ogólnodostępnego obiektu kulturalnego wykazać, że wymieniony przez niego w ofercie Park Naukowo-Techniczny Euro-Centrum w Katowicach jest ogólnodostępnym obiektem kulturalnym typu kina, sale koncertowe, opery, teatry, sale kongresowe, domy kultury i wielozadaniowe sale wykorzystywane do celów rozrywkowych, teatry muzyczne itp. Zamawiający oraz wykonawcy są związani treścią SIW Z i na etapie badania i oceny ofert zmiany jej postanowień są niedopuszczalne. W interesie wykonawcy, który chce uzyskać punkty w kryterium oceny ofert, zważywszy na wymaganą od profesjonalisty staranność w działaniu, jest podanie w ofercie informacji niebudzących wątpliwości, które na to pozwolą, gdy natomiast podane informacje wzbudzają wątpliwości Zamawiającego i wystąpi on o ich wyjaśnienie - złożenie wyjaśnień, które pozwolą na rozwianie tych wątpliwości. W okolicznościach analizowanej sprawy to nie nastąpiło. W ocenie Izby, pomimo jasno sformułowanego wystąpienia przez Zamawiającego i podania wątpliwości, z czym wiązała się potrzeba złożenia pełnych i rzetelnych wyjaśnień, przedstawione wyjaśnienia Odwołującego nie spełniają tego wymogu. Pismo zawiera, co do zasady, ocenę własną Wykonawcy oraz powtórzenie nieznacznie rozwiniętych informacji podanych w ofercie, a także przywołanie treści SIW Z w zakresie podanej przez Zamawiającego przy opisie warunków udziału w postępowaniu, definicji obiektu użyteczności publicznej, a więc znanych już Zamawiającemu okoliczności, które jednak wywoływały u niego wątpliwości. Zamawiający uzyskując, na swoje wystąpienie ww. oświadczenie Parku Naukowo-Technicznego Euro-Centrum sp. z o.o., w Katowicach (PNT), w którym znalazło się jednoznaczne stwierdzenie członków zarządu spółki, że budynki powstałe w ramach ww. projektu nie mają statusu ogólnodostępnych budynków kulturalnych, był uprawniony przyjąć takie oświadczenie za miarodajne do oceny w tym kryterium. Tym samym, już z tego powodu Zamawiający mógł uznać, iż ww. obiekt nie spełnia wymogu dla przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia kierownika budowy w realizacji inwestycji polegającej na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. Powyższa ocena znajduje potwierdzenie w złożonym na posiedzeniu oświadczeniu Parku Naukowo-Technicznego Euro-Centrum sp. z o.o., z dnia 4 stycznia 2019 r., podpisanym przez dwóch członków zarządu spółki, w którego treści znalazło się stwierdzenie, że stanowi ono uzupełnienie ww. pisma tej spółki z dnia 14 listopada 2018 r. W piśmie tym nie ma żadnej wzmianki dotyczącej ogólnodostępnego charakteru budynków, lecz znajdują się stwierdzenia: „Imieniem Spółki Park Naukowo - Technologiczny „Euro - Centrum” Sp. z o.o., niniejszym informujemy, iż Pan J. H. pełnił funkcję kierownika budowy na obiekcie: Budynek biurowo - usługowy z pomieszczeniami laboratoryjno wdrożeniowymi położonym na terenie Parku Naukowo-Technologicznego „Euro- Centrum" Sp. z o.o. w Katowicach przy ul. Ligockiej 103. Zakres robót nadzorowanych przez Pana H. obejmował prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń; wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych. W budynku nr 8 znajdują się przede wszystkim powierzchnie biurowe, a nadto stała ekspozycja dotycząca nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł, sale konferencyjne, naukowe (laboratoria), w których odbywają się działania badawcze, doradcze, szkoleniowe, edukacyjne, kulturalne, w tym, spotkania z ludźmi nauki i kultury.” Oznacza to, że PNT utrzymuje swoje stanowisko w zakresie przedstawionym w swoim piśmie z dnia 14 listopada 2018 r., w którym zostało zawarte jednoznaczne stwierdzenie, że wskazany budynek nie ma statusu ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. Zauważenia wymaga, iż przedmiotem wystąpienia o wyjaśnienia w zakresie ww. obiektu były również kwestie związane z identyfikacją inwestycji, m.in. co do daty jej realizacji. W ofercie było podane, że była to budowa w okresie od 2015-2017, podczas gdy m.in. z pisma PNT z dnia 14 listopada 2018 r. wynika, że Projekt był realizowany w okresie od 8 października 2010 r. do 30 września 2015 r., a po tej dacie PNT nie prowadziła żadnych prac budowlanych w ramach ww. Projektu. W swoich wyjaśnieniach Odwołujący podał, iż realizacja projektu o nazwie „Utworzenie Parku NaukowoTechnologicznego Euro–Centrum–rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł” rozpoczęła się w 2010 r., gdyż projekt był realizowany etapowo z przerwami na jego realizację oraz podał, iż na jednym z etapów, którego realizacja trwała od 2015 r. do 2017 r. funkcje kierownika budowy pełniła osoba przez niego wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy. W piśmie tym znalazło się również stwierdzenie, że zakres zadania, na którym funkcje kierownika budowy pełniła wskazana osoba, dotyczył rozbudowy obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. Zatem z wyjaśnień, inaczej niż z oferty wynika, iż doświadczenie kierownika budowy dotyczy rozbudowy, a nie budowy obiektu, a nadto, wobec twierdzeń PNT nadal istnieją wątpliwości co do daty realizacji - tym zakresie wyjaśnienia również nie były poparte dowodami. Oświadczenie PNT z dnia 4 stycznia 2018 r., złożone przez Odwołującego na posiedzeniu, nie zmienia wcześniej złożonego oświadczenia tego podmiotu, co do braku statusu ogólnodostępnych budynków kulturalnych, na którym doświadczenie zdobywał J. H., co oznacza, że PNT podtrzymuje swoje stanowisko w tym zakresie. Nie mienia ono także stanowiska w przedmiocie dat realizacji robót. Potwierdza jedynie, że Pan J. H. pełnił funkcje kierownika budowy na obiekcie: Budynek biurowo-usługowy z pomieszczeniami laboratoryjno-wdrożeniowymi na terenie Parku Naukowo-Technologicznego Euro Centrum Sp. z o.o. W ocenie Izby ocenę dotyczącą charakteru obiektu dokonaną przez podmiot, który realizował inwestycję i powstałe w jej ramach obiekty są przez niego wykorzystywane, należy uznać za wiarygodną. Tym bardziej, że Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych, w tym potwierdzających jego stanowisko zaprezentowane na rozprawie, że pismo zostało napisane z uwzględnieniem klasyfikacji PKOB.Nadto, jak wskazują ww. daty pism, już po otrzymaniu ww. pisma PNT z dnia 4 stycznia 2018 r., a nie, jak twierdził na rozprawie, po otrzymaniu odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2018 r. Odwołujący był w posiadaniu wiedzy o piśmie PNT z dnia 14 listopada 2018 r. Tym samym korzystając z możliwości wglądu do protokołu postępowania mógł zapoznać się z jego treścią, jak również z treścią wystąpienia Zamawiającego i przygotować się odpowiednio do rozprawy, mając na uwadze, iż na nim spoczywał ciężar dowodu (art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp). W ocenie Izby stanowisko Odwołującego zaprezentowane na rozprawie, iż na spełnienie wymogów SIW Z dla przyznania punktów w kryterium oceny ofert, wskazuje, iż przedmiotowy obiekt mieści się w grupie 126 PKOB nie znajduje uzasadnienia w materiale dowodowym oraz przywołanej PKOB.Zgodzić się, bowiem należy z Zamawiającym, że nie zawężał on obiektu kultury do określonego kodu PKOB, wskazując jedynie przykładowe wyliczenie obiektów kulturalnych, za które przyznana zostanie punktacja, to jednak z IDW wynikało, iż musi to być obiekt kulturalny, a także musi on posiadać status nie tylko obiektu użyteczności publicznej, ale również być obiektem ogólnodostępnym. Nadto w grupie 126 PKOB znajdują się wprawdzie ogólnodostępne obiekty kulturalne (klasa 1261), budynki muzeów i bibliotek (klasa 1262), ale też m.in. budynki szpitali i zakładów opieki medycznej (klasa 1264) lub budynki gospodarstw rolnych (klasa 1271), których nie można zaliczyć do obiektów, o których mowa w SIW Z. Zatem również argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie potwierdza stawianych przez niego zarzutów. Z tych względów należy uznać, iż zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Zamawiający nie przyznając punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy za obiekt, co do którego Zamawiający był w posiadaniu wiarygodnej informacji, iż nie odpowiada on wymogom SIWZ dla przyznania punktów w kryterium oceny ofert, nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Zauważenia przy tym wymaga, iż Odwołujący nie podał w odwołaniu przepisu ustawy, w związku z którym nastąpiło, jego zdaniem, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak również nie wykazał np., że w analogicznych okolicznościach Zamawiający inaczej potraktował innego wykonawcę, W ocenie Izby informacja Zamawiającego w zakresie powodów nie przyznania punktów za doświadczenie w odniesieniu do ww. obiektu, powinna wskazywać również, dlaczego punkty nie zostały wykonawcy przyznane. Jednak uchybienie Zamawiającego w tym zakresie z ww. względów pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Nadto Odwołujący wskazał tę okoliczność jedynie w uzasadnieniu odwołania, nie wskazując przepisu ustawy, jaki jego zdaniem został naruszony. Nie jest wiec jasne, czy intencją Odwołującego było postawie nie zarzutu, czy jedynie podanie uzasadnienia dla sposobu zredagowania odwołania. Sygn. akt KIO 2/19 Izba ustaliła: Stosownie do pkt 3.2. SIW Z Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę, odpowiednio dalszego podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia , jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. Zgodnie z pkt 8.2. SIW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 3)W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: A.Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się posiadaniem doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Opis sposobu oceny spełniania tego warunku jest następujący: warunek ten będzie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, co najmniej, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie zrealizował roboty budowlane, o wymaganiach jak poniżej: a)co najmniej jedną wykonaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończoną robotę budowlaną o łącznej wartości robót budowlanych co najmniej 10.000.000,00 PLN brutto (dziesięć milionów złotych brutto), polegającą na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej obejmującą prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych: b)co najmniej jedną wykonaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończoną robotę budowlaną w obiekcie użyteczności publicznej obejmującą w swym zakresie m.in. dostawę, instalację oraz uruchomienie systemu elektroakustycznego o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN brutto (jeden milion złotych brutto); c)co najmniej 1 (jedną) wykonaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończoną robotę budowlaną w obiekcie użyteczności publicznej obejmującą w swym zakresie m.in. dostawę instalację i uruchomienie systemu oświetlenia o wartości nie mniejszej niż 700,000,00 PLN brutto (siedemset tysięcy złotych brutto. Zamawiający dopuszcza spełnienie każdego z warunków określonych powyżej w pkt. 3).A lit. a), b) i c) w ramach jednego, dwóch lub trzech zadań inwestycyjnych. Pod nazwą „budynek użyteczności publicznej'’ należy rozumieć budynek przeznaczony dla administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym drogowym, lotniczym lub wodnym, poczty lub telekomunikacji oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczność publicznej uznaje się także budynek biurowy i socjalny (definicja zgodna z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. Dz. U. z 2015 r., poz. 1422 ze zmianami, w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). Roboty budowlane, o których mowa powyżej, będą uznane za wykonane, jeżeli przed upływem terminu składania ofert przedmiot zamówienia został potwierdzony przez inwestora lub podmiot działający w imieniu inwestora jako należycie wykonany, tj. zostało podpisane świadectwo przejęcia robót, protokół odbioru bądź inny dokument równoważny potwierdzający należyte wykonanie robót oraz potwierdzające, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. B.Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia (osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia), posiadającymi odpowiednie doświadczenie oraz kwalifikacje zawodowe, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Stosownie do pkt 23.3, 23.4 i 23.5 SIW Z cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 23.4 Cenę oferty należy obliczyć na podstawie Przedmiarów Robót (Część IIII/6 SIW Z).W kosztach ogólnych należy ująć dodatkowe koszty, nie ujęte w Przedmiarach Robót, a wynikające z wymagań SIW Z (w szczególności w zakresie wymienionym w Części III SIWZ) Zgodnie z pkt 23.6 SIW Z Przedmiary Robót, stosownie wypełnione przez Wykonawcę, należy dołączyć do oferty na wzorze stanowiącym Część III/6 SIW Z, Wypełnione Przedmiary Robót dołączone do oferty będą stanowiły część merytoryczną oferty Wykonawcy i nie będą podlegały wyjaśnieniom, poprawie, uzupełnieniu w oparciu o art 26 ust. 3 Pzp. Pkt 23.7 SIW Z stanowi, iż wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym - w związku z powyższym cena oferty winna uwzględniać wszystkie ryzyka związane z wykonaniem niniejszego zamówienia. Stosownie do pkt 24.1 SIWZ kryteriami oceny ofert w postępowaniu są m.in.: Cena oferty w PLN (C) z wagą 60%, Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia (DD) z wagą 5%. 5.Kwalifikacje zawodowe specjalisty ds. elektroakustyki wyznaczonego do realizacji zamówienia (DA) z wagą Na rozprawie Odwołujący cofnął zarzuty nr 10,11 i 12. 5% Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Jak powyżej podano, zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki niż oczywiste omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący naruszenia ww. przepisów upatruje w tym, że Zamawiający dokonał poprawy omyłek, które dotyczyły przedmiaru robót i prowadziły do zmiany ceny o0ferty. Nie można zgodzić się z takim stanowiskiem Odwołującego. Poprawa omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przy zastrzeżeniu braku jej istotności, nie tylko może, ale powinna nastąpić w przypadku omyłek dotyczących, tak jak w analizowanej sprawie, ilości w Przedmiarze Robót. Zauważenia przy tym wymaga, iż celem wprowadzenia tego przepisu było przeciwdziałanie odrzucaniu ofert z powodu drobnych pomyłek, w tym w przedmiarach robót. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy występuje sytuacja, o której mowa w tym przepisie. Poprawa przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczyła ilości podanych w Przedmiarach Robót do wypełnienia, które w ofercie zostały podane np. w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku lub poprzez przestawienie cyfr w podanych ilościach, na takie, jakie były określone w SIWZ (Część III/6). Poprawa oferty ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że zamawiający nie może się uchylić od jej wykonania, także wówczas gdy skutkiem dokonanej poprawki miałaby być zmiana ceny oferty, z zastrzeżeniem, że nie może to być zmiana o istotnym charakterze, co jest oceniane z uwzględnieniem ich zakresu w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Dokonując poprawy oferty wykonawcy Energopol, jak to zostało obszernie przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, a wcześniej w zawiadomieniu z dnia 28 grudnia 2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający w pierwszej kolejności, stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprawił ilości w Przedmiarach Robót na takie, jakie były określone w SIW Z (Część III/6). Skutkiem tego oferta tego wykonawcy zawierała oczywiste omyłki rachunkowe, które zostały poprawione przez Zamawiającego z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych tych omyłek, stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Omyłki te dotyczyły wartości danych pozycji przedmiarowych oraz sumowania w zakresie wartości Przedmiaru Robót, przy uwzględnieniu cen jednostkowych podanych w ofercie przez Wykonawcę. W wyniku tych działań suma Przedmiarów Robót oferty wykonawcy Energopol wynosząca 23 621 419,26 zł uległa podwyższeniu o 582, 61 zł netto. Oznacza to, że poprawa oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp skutkowała w efekcie nieistotną zmianą oferty. Poprawa ta była możliwa do dokonania samodzielnie przez Zamawiającego na podstawie postanowień SIWZ i treści oferty tego wykonawcy. Nie potwierdziły się również pozostałe zarzuty odwołania. Jakkolwiek należy przyznać rację Zamawiającemu, iż nie zostały one prawidłowo skonstruowane, to jednak to, iż zostały ujęte w petitum odwołania oraz wskazują okoliczności faktyczne, które w ocenie Odwołującego, zostały niewłaściwie ocenione przez Zamawiającego, pozwala na odniesienie się do nich. Jak wskazuje redakcja zarzutu nr 2 odwołania oraz uzasadnienia, Odwołujący wadliwości postępowania Zamawiającego dopatruje się w tym, iż wskazany specjalista ds. elektroakustyki nie był zatrudniony na podstawie umowy o pracę ani przez wykonawcę Energopol ani przez podmiot trzeci udostepniający mu zasoby, a Zamawiający nie uznał tego za okoliczność negatywnie skutkującą dla tego wykonawcy. W ocenie Odwołującego wykonawca Energopol z uwagi na ww. brak zatrudnienia tego specjalisty na umowę o pracę, o czym mowa w pkt 3.2. IDW, nie spełnia warunku określonego w Rozdz. 8 ust. 8.2. pkt 3 ppkt B tiret c) SIWZ. Tymczasem w pkt 8.2 ppkt 3.B IDW Zamawiający wymaga aby Wykonawca wykazał się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia), posiadającymi odpowiednie doświadczenie oraz kwalifikacje zawodowe, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, zaś wskazany w pkt 3.2 IDW obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy czynności wykonywanych w trakcie realizacji zamówienia, a nie na etapie składania ofert. Zamawiający nie wymagał w SIW Z przedkładania na etapie oceny ofert dowodów potwierdzających zatrudnianie wskazanego w Wykazie osób potencjału osobowego na podstawie umów o pracę uznając, iż na tym etapie postępowania byłoby to wymogiem nadmiernym. Konsekwencje niezatrudniania przez wykonawcę (lub odpowiednio podwykonawcę) osób wskazanych w pkt. 3.2 IDW zostały natomiast przeniesione etap po podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą. Jak stwierdził na rozprawie, podstawa dysponowania akustykiem wiązał się z potrzebą pozyskania wiedzy czy wykonawca w tym zakresie będzie działał sam, czy przy wykorzystaniu potencjału podmiotu trzeciego. Stosownie do oświadczenia wykonawcy dot. zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego wg załącznika nr 7 do IDW, Elwoliht Technologie sceniczne P. W. zobowiązuje się on do udostępnienia zasobów m.in. w zakresie osoby uczestniczącej w wykonaniu zamówienia jako specjalisty ds. elektroakustyki (pkt 1 lit. a). Jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów został wskazany czynny udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Cel stawiany przez Zamawiającego został zatem osiągnięty. Zważywszy na podobieństwo zarzutu nr 5, dotyczącego oferty Techbud, ocena Izby jest analogiczna. Również w odniesieniu do oferty tego Wykonawcy zarzut nie potwierdził się. Podobieństwo wykazują również zarzuty nr 3 i 8 odwołania dotyczące wadliwej punktacji w kryterium oceny ofert dotyczącego ogólnodostępnego obiektu kulturalnego ze wskazaniem przez Odwołującego na kody PKOB pod jakimi ujęte są w tej klasyfikacji obiekty wskazane przez wykonawców Energopol i Techbud. Pierwszy z wykonawców wskazał, bowiem: Halę Widowiskowo-Sportową „Okrąglak” ujętą w klasie 1261 PKOB, podczas gdy jest to obiekt noszący nazwę „STEGU ARENA” ujęty w klasie 1265, eksploatowany przez KS „Gwardia” Opole, a tym samym o przeważającym sportowym charakterze., zaś drugi z wykonawców wskazał realizację Muzeum Śląskiego, który to obiekt również nie jest ujęty w klasie 1261 lecz 1261, a nadto wykonawcą tych robót była firma TAMEX Obiekty Sportowe Sp. z o.o., co oznacza zdaniem Odwołującego, że nie potwierdza on zdobycia doświadczenia przez wykonawcę Techbud. W tym zakresie w pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż jak to zostało wyżej przedstawione w odniesieniu do odwołania w sprawie KIO 1/19, Zamawiający nie odnosił charakteru obiektów do kodów PKOB. Tak więc zarzut wskazujący na ujęcie wymienionego przez wykonawcę na potrzeby oceny w kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia, obiektu, który jest ujęty winnej, klasie niż przewidziana dla obiektów kulturalnych, nie znajduje uzasadnienia. Następnie zauważenia wymaga, iż stosownie do pkt 24 lit D IDW jednym z kryteriów oceny ofert było wykazanie się doświadczeniem kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia, nie zaś doświadczeniem wykonawcy, które jest brane pod uwagę przy badaniu spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Tym samym Odwołujący nie wykazał, aby przyznana przez Zamawiającego punktacja była wadliwa. Zarzut nr 4 dotyczy zdaniem Odwołującego, podpisu oferty wykonawcy Energopol niezgodnie z zasadami reprezentacji, do której nie zostało załączone pełnomocnictwo. Jak wynika z oferty tego wykonawcy została ona złożona w dniu 9 października 2018 r. Podpisał ją Pan K. S., jako Prezes Zarządu Spółki. Z załączonego do akt sprawy odpisu z KRS Spółki wynika, że na dzień składania ofert nie widniał w nim wpis, który wskazywałby na to, iż ww. nie jest uprawniony do jednoosobowego działania w imieniu Spółki. Wpis wskazujący na dwuosobową reprezentację Spółki pojawił się dopiero w dniu 26 listopada 2018 r. Stosownie do art. 26 ust. 3a ustawy Pzp pełnomocnictwo wykonawcy, które nie zostało złożone wraz z ofertą podlega uzupełnieniu. W dniu 28 grudnia 2018 r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2018 r., wykonawca Energopol przedłożył pełnomocnictwo z dnia 3 października 2018 r. dla ww. Pana K. S., podpisane przez niego i przez drugiego członka zarządu, uprawniające do jednoosobowego reprezentowania spółki we wszystkich czynnościach prawnych, w tym również składania oświadczeń materialnoprawnych w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe oznacza, że wykonawca Energopol przy podpisywaniu oferty był należycie reprezentowany. Zarzuty nr 6, 7 i 9 wykazują podobieństwa dotyczące wykazania się przez wykonawców Energopol i Techbud podstawą do przyznania punktów w kryterium oceny ofert w zakresie, w jakim odnosi się do doświadczenia kierownika budowy, a nie kierownika robót, jak zdaniem Odwołującego, powinno być punktowane. Jak wyżej zostało przywoływane w pkt 24. 1 IDW występuje jako kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” (DD)” Jest tak w poz. 4 tabeli, jak też w opisie zasad oceny ofert w tym kryterium ze wskazaniem, że Zamawiający będzie przyznawał w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” dodatkowe punkty za realizację przez Kierownika Budowy (wskazanego w wykazie osób, jako spełniającego warunek udziału w postępowaniu) (...), a następnie przy określeniu maksymalnej liczby punktów w tym kryterium. Jednocześnie w tym punkcie Zamawiający wskazując na robotę, za jaka będą przyznawane punkty podał: „za realizację wykonanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej na stanowisku Kierownika Robót (przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej, polegającej na( …). W pkt 17 oferty, w którym wykonawcy mieli wskazać osoby podlegające punktacji w zakresie kryterium wskazanym w pkt 24.D IDW w tytule wskazane jest:„Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia (DD), zaś w tabeli do wypełnienia w tym punkcie, w kolumnie 2 winno być wpisane: „Imię i nazwisko Kierownika Budowy (tożsame jak w wykazie osób, składanym celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu). W ocenie Izby treść SIW Z wskazuje na to, iż punktacji podlega doświadczenie kierownika budowy.Okoliczność, iż w jednym miejscu został użyty termin Kierownik Robót tej oceny nie zmienia. Wynika to nie tylko z treści SIW Z, którą należy czytać w całości, ale też z treść opisu zasad oceny ofert, która stanowi, że chodzi o doświadczenie „przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej” natomiast nie wskazuje na branżę. Pokazuje to, iż termin Kierownik Robót został użyty w tym miejscu, jako odpowiednik terminu Kierownika Budowy. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp I zba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W analizowanej sprawie nie zostało wykazane, aby doszło do takiego naruszenia przepisów. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 1/19 i KIO 2/19 orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a ) zasądzając od Odwołujących na rzecz Zamawiającego po ½ kosztów związanych z dojazdem na rozprawę zgodnie ze złożonymi rachunkami. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3 600,00 zł z uwagi na brak złożenia rachunku w tym zakresie. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt:KIO 1/20 WYROK z dnia 17 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 17 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 stycznia 2020 r. przez J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J&J J. T.z siedzibą w Chrzanowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Będziński z siedzibą w Będzinie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2unieważnienie czynności odrzucenia z postępowania oferty Odwołującego, 1.3dokonanie ponownej oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 686,88 zł (słownie: siedem tysięcy sześćset osiemdziesiąt sześć złotych 88/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu dojazdu pełnomocników na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni o​ d dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. …………………………..…………… Sygn. akt KIO 1/20 Uzasadnie nie Powiat Będziński z siedzibą w Będzinie (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Utrzymanie czystości w budynkach Starostwa powiatowego w Będzinie przy ul. Jana Sączewskiego 6 i ul. Ignacego Krasickiego 17”, numer: BZP.272.008.2019, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 6 grudnia 2019 r. pod numerem 633410-N-2019. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 1 stycznia 2020 r. J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J&J J. T. z siedzibą w Chrzanowie (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i​ zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego poprzedzone nieuwzględnieniem złożonych wyjaśnień oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty L. J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą LUX-MARK L. J. z siedzibą w Bielsku-Białej, 2.ponownej ocenę ofert, 3.ponownego wybór ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 16 grudnia 2019 roku Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę. Jedynym kryterium oceny ofert była cena. 17 grudnia z​ a pośrednictwem poczty elektronicznej Odwołujący otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w których Zamawiający nie określił szczegółowo, ani nie podał konkretnych kosztów, do których Odwołujący miał się odnieść. Skoro Zamawiający nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekiwał, nie powinien, co do zasady, obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący ze względu na doniosłe skutki jakie wywołać może procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie może domyślać się podstaw skierowanego wezwania. Jego treść powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i ewentualnie dowodów, które łącznie pozwoliły przekonać Zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. 20 grudnia 2019 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia elementów oferty, ​ szczególności koszty pracownicze, koszty ogólne, wartość środków sanitarno-higienicznych i środków czystości oraz w pomoc publiczną (PFRON). Odwołujący świadczy usługę utrzymania czystości w obiektach Zamawiającego od dwóch lat, był więc w stanie precyzyjnie oszacować potrzeby pracownicze (osobowe), ilość niezbędnych środków sanitarnohigienicznych oraz środków czystości niezbędnych do rzetelnego zrealizowania usługi, które to informacje pomogły skalkulować prawidłową cenę. 30 grudnia 2019 roku Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o​ wyborze oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzucił, iż w wyjaśnieniach Odwołujący użył sformułowania „(…) koszty pracownicze przyjęte zostały według stanu prawnego na dzień składania ofert (…)” Zamawiający, powołując się na rozdział XIX pkt 3 SIW Z, wskazał, że: (…) cena oferty musi uwzględniać koszty minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązujące od 01.01.2020 r. (…)” oraz, że „(…) w wyjaśnieniach wykonawca nie wykazał kosztów prowadzenia szkoleń BHP pracowników, kosztów prowadzenia, badań lekarskich pracowników, zapewnienie środków higieny osobistej dla pracowników”. Używając w wyjaśnieniach terminu „(…) koszty pracownicze przyjęte zostały według stanu prawnego na dzień składania ofert (…)”, Odwołujący użył poprawnego stwierdzenia, albowiem zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku ​ sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 roku w opublikowanym w Dzienniku Ustaw 18 września 2019 roku poz. 1778, wejdzie w życie dopiero w styczniu 2020 roku, ale był obowiązującym prawem z​ dniem ogłoszenia w Dzienniku Ustaw. Na podstawie powyższego Rozporządzenia zostały skalkulowane koszty pracownicze w złożonej ofercie przetargowej i uszczegółowione ​ złożonych wyjaśnieniach. w Zamawiający zarzucił brak uwzględnienia w kosztach szkoleń BHP czy badań lekarskich. ​W przedłożonej Zamawiającemu szczegółowej kalkulacji kosztów Odwołujący wyróżnił koszty ogólne, w skład których wchodziły m. in. koszty administracyjno-gospodarcze (szczegółowy podział kosztów ogólnych wynika z ustawy o rachunkowości), do których zalicza się koszty badań lekarskich czy szkoleń BHP. Według ogólnie przyjętej interpretacji zwrotu koszty ogólne oczywistym było, iż zawierały one podstawowe administracyjne koszty obsługi (badania lekarskie, szkolenia BHP czy koszty odzieży ochronnej). W wyjaśnieniach Odwołujący uwzględnił również koszty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, drobne naprawy oraz cząstkowe koszty prowadzenia działalności gospodarczej, ponadto informacje o poniesionych wcześniej kosztach zakupu sprzętu, odzieży ochronnej, szkoleń, badań lekarskich. Odwołujący wykazał zatem czynniki powodujące obniżenie ceny, przy zachowaniu należytych standardów realizacji usługi. 15 stycznia 2020 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wskazując ponadto: Odwołujący złożył wyjaśnienia, z treści których Zamawiający powziął informacje, iż „koszty pracownicze przyjęte zostały przez Wykonawcę według stanu prawnego na dzień składania ofert” oraz że „(...) w przypadku zmian uregulowań prawnych dotyczących stawek podatków od towarów i usług oraz wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę (...) Zamawiający przewidział możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia”. Ponadto, w wyjaśnieniach Odwołujący nie wykazał kosztów prowadzenia szkoleń BHP pracowników, kosztów prowadzenia badań lekarskich pracowników, zapewnienie środków higieny osobistej d​ la pracowników. Nie przedłożył również żadnego dowodu na wykazanie prawidłowości skalkulowanej w ofercie ceny, których wymaga w swej literalnej treści art. 90 ust. 1 Pzp i​ których to Zamawiający żądał od Odwołującego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia Odwołującego nie uchyliły domniemania Zamawiającego, co do rażąco niskiej ceny, co więcej ich treść potwierdziła, że oferta nie spełniła wymogów SIW Z w zakresie przyjętej do kalkulacji ceny stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę. Tym samym istniały przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp, bowiem treść oferty nie odpowiadała treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Dalej: SIWZ). Zamawiający w Rozdz. XIX pkt 3 SIW Z wskazał, że cena oferty musi uwzględniać koszty minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązujące od 1 stycznia 2020 r. Załącznik Nr 3 - Wzór umowy nie przewiduje możliwości zmiany umowy z powodu zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. W ocenie Zamawiającego brak uwzględnienia ​ kalkulacji ceny ofertowej minimalnej stawki wynagrodzenia za pracę w wysokości obowiązującej od 1 stycznia 2020 r. w (tj. 2 600 zł brutto) - jak tego wymagał Zamawiający ​ SIW Z - stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego. Powyższe w oznaczało także, że oferta Odwołującego została niedoszacowana i naruszyła zasady uczciwej konkurencji. Wszystkich pracodawców od 1 stycznia 2020 r. obowiązywać będzie wynagrodzenie minimalne w podwyższonej stawce, a co za tym idzie, wzrośnie nie tylko płaca brutto, a​ le również tzw. „narzuty” pracodawcy na wynagrodzenie pracowników tj. całkowity koszt zatrudnienia pracowników. Jeżeli więc kalkulacja ceny sporządzona przez Odwołującego wskazywała na przyjęcie stawki niższej niż ponoszona w okresie wykonania umowy, t​ o przyjąć należało, że cena oferty miała charakter rażąco niskiej. Zamawiający nie przewidział możliwości waloryzacji wynagrodzenia z powodu zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z tego też względu kalkulacja ceny ofertowej musiała uwzględniać stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę, jaka obowiązywać będzie w całym okresie wykonania zamówienia tj. w roku 2020. Przyjęta przez Odwołującego stawka minimalnego wynagrodzenia przekładała się na inne wskaźniki finansowe istotne do kalkulacji ceny tj. składki z tytułu ubezpieczeń społecznych i​ zdrowotnego, wysokość dofinansowania PFRON, zaliczki na podatek dochodowy pracowników i in. Wraz ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę proporcjonalnie wzrastają koszty zatrudnienia ponoszone przez pracodawcę. Co za tym idzie podwyższenie stawki wynagrodzenia minimalnego w stosunku do stawki przyjętej w ofercie ma wpływ n​ a wysokość prognozowanego zysku z realizacji umowy. Wyjaśnienia zdawkowe, ogólne, natury uniwersalnej były niewystarczające i potwierdzały, ż​ e oferta Odwołującego zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie a​ rt. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z: 1.SIWZ, 2.oferty Odwołującego, 3.wezwania Zamawiającego z 16 grudnia 2019 r., 4.wyjaśnień Odwołującego z 19 grudnia 2019r., 5.zawiadomienia z 27 grudnia 2019 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego, 6.zawiadomienia z 27 grudnia 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ż​ e „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p​ rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe utrzymanie czystości w budynkach Starostwa Powiatowego w Będzinie przy ul. Jana Sączewskiego 6 oraz ul. Ignacego Krasickiego 17. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ: „1. Usługa sprzątania obejmuje codzienne sprzątanie (w dni powszednie, a w razie potrzeby dni wolne od pracy np.: w przypadku targów, spotkań, uroczystości, świąt państwowych, konferencji) obejmujące: a)czyszczenie powierzchni płaskich biurek, szafek, stołów, stolików, których wysokość nie przekracza 1,80m; b)mycie oraz konserwację powierzchni posadzek; c)odkurzanie, a w razie potrzeby pranie wykładzin dywanowych; d)opróżnianie i oczyszczanie koszy na śmieci, wymianę worków na śmieci w koszach oraz w niszczarkach (145szt.); e)mycie drzwi wejściowych, schodów wewnętrznych, balustrad; f)mycie toalet w tym: mycie i dezynfekowanie kompleksów sanitarnych (umywalek, muszli klozetowych, sedesów, pisuarów); utrzymanie w czystości luster, armatury, podajników na papier toaletowy, ręczniki papierowe i mydło w płynie, mycie posadzek, mycie wykafelkowanych oraz malowanych lakierem powierzchni ścian; g)dostawy i uzupełnianie papieru toaletowego, ręczników papierowych, mydła ​ w dozownikach, kostek zapachowo dezynfekujących do W C (kostki zawieszane) obowiązkowo w każdej muszli klozetowej; h)mycie posadzki w windzie, a w razie potrzeby ścian i drzwi windy; i)sprzątanie i mycie schodów wejściowych do budynku przy ul. Jana Sączewskiego 6 oraz sprzątanie i mycie schodów wejściowych i podjazdu dla niepełnosprawnych ​ do budynku przy ul. Ignacego Krasickiego 17; j)czyszczenie parapetów wewnętrznych (...). 2. Usługa sprzątania obejmuje ponadto: a)usuwanie rdzy i kamienia z urządzeń sanitarnych i armatury - 1 raz w miesiącu ​ (do ostatniego dnia miesiąca); b)sprzątanie sal konferencyjnych (3 sale) polegające na: zamiataniu, myciu ​ i konserwacji powierzchni posadzek środkami przeciwpoślizgowymi, odkurzanie wykładziny dywanowej, mycie i wycieranie kurzu z mebli - 2 razy w tygodniu ​ lub częściej w razie potrzeby; c)czyszczenie regałów, szafek, szaf, biurek - 1 raz w miesiącu (do ostatniego dnia miesiąca); d)sprzątanie pomieszczeń archiwów - 1 raz w miesiącu (do ostatniego dnia miesiąca); e)mycie drzwi wewnętrznych wraz z ościeżnicami, klamkami i włącznikami świateł 1 raz w miesiącu (do ostatniego dnia miesiąca); f)t) zamiatanie i mycie posadzek na balkonach - 1 raz w miesiącu (do ostatniego dnia miesiąca) lub częściej w razie potrzeby; g)mycie okien obejmujące obustronne mycie i doczyszczanie powierzchni szklanych wraz z framugami, ościeżnicami, parapetami zewnętrznymi oraz kaloryferami - 3 razy w roku tj. w miesiącu: kwietniu, sierpniu, i grudniu (do ostatniego dnia miesiąca) ​ z zastrzeżeniem postanowień lit. h; h)mycie okien obejmujące obustronne mycie i doczyszczanie powierzchni szklanych wraz z framugami, ościeżnicami, przyległymi parapetami zewnętrznymi oraz kaloryferami w gabinetach Starosty, Wicestarosty, dwóch członków Zarządu, Sekretarza, w dwóch sekretariatach oraz w dwóch salach konferencyjnych w budynku przy ul. Jana Sączewskiego 6 i)6 razy w roku tj. miesiącu: lutym, kwietniu, czerwcu, sierpniu, październiku i grudniu (do ostatniego dnia miesiąca); i) mycie tablic informacyjnych - 3 razy w roku ​ tj. w miesiącu: kwietniu, sierpniu i grudniu (do ostatniego dnia miesiąca); j)mycie malowanych lakierem powierzchni ścian (lamperie) - 2 razy w roku ​ tj. w miesiącu: marcu i wrześniu (do ostatniego dnia miesiąca); k)czyszczenie lamp wiszących i stojących - 2 razy w roku tj. w miesiącu marcu ​ i wrześniu (do ostatniego dnia miesiąca); l)pranie firan - 2 razy w roku tj. w miesiącu: kwietniu i październiku (do ostatniego dnia miesiąca); m)pranie 16 szt. obrusów o wymiarach 160cm x 290cm - 4 razy w roku na żądanie Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że czas na wypranie obrusów to maksymalnie ​ 7 dni roboczych; n)gruntowne czyszczenie posadzek przy użyciu maszyn myjąco - czyszczących oraz nakładanie powłok nabłyszczających - 2 razy w roku tj. w miesiącu: kwietniu ​ i październiku (do ostatniego dnia miesiąca); o)profesjonalne pranie i doczyszczanie dywanowych - 1 raz w roku w miesiącu lipcu ​ (do ostatniego dnia miesiąca); p)profesjonalne pranie i doczyszczanie mebli tapicerowanych - 1 raz w roku w miesiącu lipcu (do ostatniego dnia miesiąca); q)sprzątanie po remontach”. Zamawiający ustalił wartość szacunkową powyższego przedmiotu zamówienia na kwotę 284 552,85 zł. Zamawiający na realizację przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 350 000 zł brutto. W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert z następującymi cenami: 1.Jak-Bud J. B. z siedzibą w Woli Podłężnej - 267 894,00 zł, 2.Firma Usługowa AGA A. K. z siedzibą w Łaziskach Górnych ​ 301 614,83 zł, 3.LUX-MARK L. J. z siedzibą w Bielsku-Białej - 258 600,00 zł, 4.GEMINI GROUP D. Ja. z siedzibą w Będzinie - 332 100,00 zł, 5.AXA SYSTEMS Z. P. z siedzibą w Olkuszu - 298 742,40 zł, 6.Odwołujący - 242 936,28 zł. 16 grudnia 2019 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty wykonawcy: „Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek o​ d towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 l​ ub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Z uwagi na powyższe, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty z​ a wykonanie przedmiotu zamówienia Utrzymanie czystości w budynkach Starostwa Powiatowego w Będzinie przy ul. Jana Sączewskiego 6 i ul. Ignacego Krasickiego 17. Wykonawca winien wykazać jakie elementy mają wpływ na wysokość ceny w szczególności w zakresie 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych ​ dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia ​ 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Złożone wyjaśnienia powinny przedstawiać szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na całkowitą cenę oferty. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. 19 grudnia 2019 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu żądane wyjaśnienia, w których określił miesięczny koszt sprzątania budynków na kwotę 16 459,10 zł netto. Odwołujący wskazał m. in. koszty pracownicze (zaznaczając, że przewidziani do wykonywania usług pracownicy są w większości osobami niepełnosprawnymi, co skutkuje pomocą publiczną otrzymywaną od PFRON), koszty ogólne (w tym koszty urlopów i ewentualnych zasiłków chorobowych), koszt środków sanitarno-higienicznych oraz zysk. Odwołujący wyjaśnił ponadto: „Wykazane powyżej kwoty za środki higieniczne, sanitarne czy czyszczące uwzględniają wysokie rabaty, wypracowane przez ponad dwudziestoletnią współpracę z​ firmami produkującymi i dystrybuującymi środki sanitarne i higieniczne. Wielkość rabatu n​ a wybranych produktach sięga nawet do 30 % ceny katalogowej. Koszty pracownicze przyjęte zostały według stanu prawnego na dzień składania ofert. W kosztach ogólnych uwzględniono cząstkową kwotę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, koszty ewentualnych drobnych napraw oraz cząstkowe koszty działalności firmy. Założone ​ kalkulacji zużycie środków czystości i materiałów higieniczno-sanitarnych przyjęte zostały na podstawie ponad w dwudziestoletniego doświadczenia w świadczeniu usług porządkowych oraz na podstawie dwuletniego świadczenia usługi w obiektach Zamawiającego. Ponadto koszt zakupu sprzętu sprzątającego (wózki, odkurzacze, mopy, itp.) został już poniesiony przed dwoma laty. Sprzęt ten jest dobrej jakości, przewidziany na użytkowanie przez kilka lat”. 27 grudnia 2019 r. Zamawiający na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że zawiera ona rażąco niską cenę. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał m. in.: „W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego t​ j. do dnia 20.12.2019 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia, z treści których Zamawiający powziął informacje, iż „koszty pracownicze przyjęte zostały według stanu prawnego na dzień składania ofert C..)” oraz iż „(...) w przypadku zmian uregulowań prawnych dotyczących stawek podatków od towarów i usług oraz wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę (.. .) Zamawiający przewidział możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia”. Zamawiający w Rozdz. XIX pkt 3 SIW Z wskazał, iż cena oferty musi uwzględniać koszty minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązujące od 01.01.2020 r., zaś załącznik Nr 3 Wzór umowy nie przewiduje zmiany umowy z powodu zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. W związku z powyższym, cena oferty nie zawiera istotnego elementu mającego wpływ na wysokość ceny. W wyjaśnieniach Wykonawca nie wykazał także kosztów prowadzenia szkoleń BHP pracowników, kosztów prowadzenia badań lekarskich pracowników, zapewnienie środków higieny osobistej dla pracowników. Ponadto, Wykonawca nie przedłożył żadnego dowodu na wykazanie prawidłowości skalkulowanej ​ ofercie ceny, których wymaga w swej literalnej treści art. 90 ust. 1 ustawy PZP i których w t​ o Zamawiający żądał od Wykonawcy w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Z uwagi n​ a powyższe, Wykonawca nie wykazał należycie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego była nieprawidłowa. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień (nie tylko dotyczących możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny) jest dołożenie wszelkiej staranności, by wyjaśnienia te zawierały wszystkie informacje, których oczekuje zamawiający. Ponadto, zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższe nie zwalnia jednak Zamawiającego z obowiązku jasnego sformułowania pytań, w treści wezwania d​ o złożenia wyjaśnień, na których odpowiedzi oczekuje. Zamawiający, który skierował ogólnikowe wezwanie nie może oczekiwać od wykonawcy, że ten „domyśli się” dlaczego cena oferty budzi wątpliwości zamawiającego i jakie jej elementy należy wyjaśnić. ​ przedmiotowej sprawie Zamawiający nie zadał konkretnych pytań, a ograniczył W s​ ię jedynie do zawarcia w treści wezwania części dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp. Oczekiwania Zamawiającego, co do zakresu wyjaśnień, zostały doprecyzowane w praktyce dopiero n​ a etapie ich oceny, gdy Zamawiający uznał, że Odwołujący nie odniósł się do wszystkich, niezbędnych aspektów dotyczących ceny oferty. Zamawiający uznał także, że oferta Odwołującego została sporządzona w sposób sprzeczny z SIW Z. Na podstawie zdania: „Koszty pracownicze przyjęte zostały według stanu prawnego na dzień składania ofert” Zamawiający uznał, że stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę zostały skalkulowane przez Odwołującego na poziomie niższym, niż stawki, które miały obowiązywać w 2020 roku. Wniosek taki Zamawiający wysnuł jedynie na podstawie powyższego zdania, odstąpił o​ d samodzielnego ustalenia faktycznej wysokości stawek wynagrodzeń w ofercie Odwołującego. Odrzucając ofertę Odwołującego, Zamawiający powołał się jedynie na art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, nie wskazał natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zatem oferta Odwołującego nie została odrzucona za jej ewentualną niezgodność SIWZ. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia Odwołującego były ogólnikowe, a​ le w pełni korespondowały one z treścią wezwania do wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Tym samym Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Jeżeli wyjaśnienia Odwołującego nie stanowiły źródła wystarczających i​ nformacji to obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie Odwołującego po raz kolejny, z​ uwzględnieniem obowiązku zadania konkretnych pytań. Uznanie przez Zamawiającego, ż​ e zdanie „Koszty pracownicze przyjęte zostały według stanu prawnego na dzień składania ofert” stanowiło potwierdzenie rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego było błędne. Zdanie powyższe jest niejasne i daje wiele możliwości interpretacji. Jego znaczenie powinno być przez Zamawiającego należycie wyjaśnione (szczególnie w obliczu podejrzenia niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ), w żadnym wypadku nie mogło być ono podstawą d​ o jednoznacznego uznania, że oferta Odwołującego została skalkulowana sprzecznie z​ przepisami dotyczącymi poziomu wynagrodzeń w 2020 r. Orzeczenie Izby nie stanowi stwierdzenia, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba uznała jedynie, że czynność Zamawiającego polegająca na ocenie wyjaśnień Odwołującego oraz konsekwencje tej oceny były wadliwe. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). …………………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 295/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Szczecin, pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin przy udziale wykonawcy Ilony Stańczy, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport Ilona Stańczyk, ul. Polesie 17,41-303 Dąbrowa Górnicza, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Szczecin, pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin kwotę 5 955 zł 58 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych i pięćdziesiąt osiem groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika oraz wykonania kserokopii dokumentacji postępowania. ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………………………. ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę kompleksu boisk sportowych z tymczasowym zapleczem kontenerowym i tymczasową halą pneumatyczną wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną na terenie działki nr 10/2 przy ul. Arkońskiej w Szczecinie” przez Gminę Miasta Szczecin – Miejskiego Ośrodka Sportu Rekreacji Rehabilitacji w Szczecinie (dalej „zamawiający”) wykonawca Panorama Obiekty Sportowe Spółka z o.o. w Piasecznie (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] w związku z art. 30 ust. 5 w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez niezasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ilonę Stańczyk, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Greta Sport” Ilona Stańczyk (dalej „przystępujący”) i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z, zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia – trawa tkana na podkładzie PP/PE czyli poliyolefin jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie rodzaju sztucznej trawy i jej podkładu, określonego w SIW Z jako podkład poliuretanowy; nadto zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia nie jest równoważny do określonego w SIW Z – trawa na podkładzie poliuretanowym, która może być wyłącznie trawą tuftowaną, a nie tkaną) i wykonawca nie dochował wymogów dotyczących rozwiązań równoważnych w zakresie udowodnienia równoważności, zaś zamawiający niezasadnie uznał zaoferowany przez tego wykonawcę produkt za równoważny do wymaganego w SIWZ, 2.art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez niezasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie trawy z granulatem gumowym EPDM z recyklingu, 3.art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez niezasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie zgodności oferowanej nawierzchni, 4.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez wybór oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo, że powinna ona ulec odrzuceniu z przyczyn opisanych w pkt 1 3, 5.ewentualnie – w razie uznania, że oferta nie podlega odrzuceniu w świetle zarzutów opisanych wyżej – art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 tej ustawy, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania, pomimo tego, że przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymogów zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, 2.dokonania czynności powtórnego badania i oceny wszystkich ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3.odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, 4.a w razie uznania, że oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że przystępujący zaoferował trawę tkaną, która jest na podkładzie PP/PE (poliyolefin), podczas gdy zamawiający w zmodyfikowanej treści SIW Z zażądał trawy na podkładzie poliuretanowym, zaś trawa tkana co do zasady nie może być na takim podkładzie, a wynika to z istoty produkcji tego rodzaju trawy. Podał, że w pierwotnej wersji SIW Z, w załączniku nr 9 zamawiający wskazał, że: „nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”, ale następnie, w drodze modyfikacji II, skreślił to zdanie i zastąpił je nowym: „Zamawiający dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu”, natomiast w drodze modyfikacji III do SIW Z, uczynił zmianę polegającą na tym, że w Rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) tiret trzeci i tiret czwarty skreślił dotychczasową treść i zastąpił nową w brzmieniu: „ - atest PZH na nawierzchnię sztuczną - trawę z podkładem poliuretanowym dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów zamkniętych” . W ocenie odwołującego z interpretowanych łącznie modyfikacji II i III wynika, że zamawiający wymagał trawy sztucznej na podkładzie wyłącznie poliuretanowym, zwłaszcza, że zamawiający żądał na wykazanie/potwierdzenie rodzaju takiego podkładu wyłącznie atestu PZH na nawierzchnię sztuczna na trawę z podkładem poliuretanowym i nie dopuszczał innych atestów. Stwierdził, że przystępujący nie zaoferował trawy sztucznej z warstwą poliuretanową, gdyż z przedstawionych przez tego wykonawcę dokumentów nie wynika, aby trawa tkana, którą zaoferował posiadała warstwę poliuretanową. Uzupełnił, że taka trawa po prostu nie istnieje na rynku. Zauważył, że przedstawiony przez przystępującego: atest PZH HK/B/0013/01/2017 z 08.03.2017 r. i badanie na zgodność ze standardami FIFA dotyczą trawy na podkładzie PP/PE. Oświadczył, że jedynie trawa tzw. tuftowana może posiadać poliuretanowy podkład i taką trawę przedstawił w swojej ofercie odwołujący. Podsumował, że zaoferowana przez przystępującego trawa nie spełnia wymogów stawianych w zmodyfikowanym SIWZ. Dodatkowo odwołujący ocenił, że przystępujący zdawał sobie sprawę z tego, że zaoferowany przez niego produkt nie był zgodny z SIW Z – zdaniem odwołującego wynika to z pisma przystępującego z 12.01.2021 r., w którym wykonawca ten przedstawił – według odwołującego – tożsame do powyższego rozumienie zapisów SIW Z i ich modyfikacji, wskazując, że w związku z tym, że zamawiający wymaga trawy na podkładzie poliuretanowym, przedstawia dokumenty celem wykazania, iż zaoferowana przez niego trawa tkana z podkładem PP/PE jest produktem równoważnym. Podkreślił, że zaoferowana przez przystępującego trawa tkana na podkładzie PP/PE) nie jest równoważna do określonej w SIWZ trawy na podkładzie poliuretanowym – trawą z takim podkładem może być wyłącznie trawa tuftowana. Powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 27.06.2012 r. sygn. akt KIO 1226/12 i 1235/12), zgodnie z którym: „(...) wykonanie trawy metodą tkaną polega na przeplataniu włókien trawy jednocześnie z tworzeniem podłoża, na krosnach Natomiast trawę tuftowaną (w niektórych spolszczeniach: „taftowaną”) uzyskuje się przez wklejenie pęczków trawy w gotowe podłoże elastyczne. Tym samym są to niewątpliwie dwa inne technologicznie procesy wykonywania sztucznej trawy, różniące się co do zakresu wykonywanych czynności i sposobu ich prowadzenia, stosowanych maszyn, ilości i rodzaju materiałów eksploatacyjnych... etc.. Wobec powyższych, zasadniczych różnic przebiegu procesów technologicznych tkania i tuftowania, trudno uznać, iż są to technologie równoważne, w znaczeniu równoważności sposobu ich stosowania i przebiegu. A jak już wskazywano równoważność technologii może się w tym przypadku odnosić do samej technologii, a nie parametrowej równoważności samych wytworów tych technologii, opisanych w innych miejscach SIW Z. " Podniósł, że przystępujący nie dochował wymogów dotyczących rozwiązań równoważnych w zakresie udowodnienia równoważności, zaś zamawiający niezasadnie, arbitralnie i bez należytej weryfikacji uznał zaoferowany przez tego wykonawcę produkt za równoważny do wymaganego w SIW Z, nie dokonując w tym zakresie dokładnego sprawdzenia kwestii równoważności, zwłaszcza prawidłowej analizy przedłożonych dokumentów – przystępujący nie udowodnił równoważności podkładu PP/PE i PU (poliuretanu). W odniesieniu do złożonych przez przystępującego dokumentów stwierdził, co następuje. 1.Oświadczenie producenta trawy tkanej Act Global (bez daty) wskazuje na pewne parametry i ekologiczność trawy, które nie są przedmiotem postępowania, więc nie mogą być dowodem na równoważność. 2.Raport z badań BZC 2504 /2017 Instytutu Włókiennictwa z 30.11.2017 r. wskazuje jedynie, że trawa tkana podlega 100% recyklingowi co jest nieistotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, a co oznacza, że dokument nie dowodzi równoważności, 3.Oświadczenia/deklaracje Ercat, Labosport i SportsLabs nie potwierdzają równoważności trawy czy podkładów, a wskazują jedynie, że w produkcji trawy sztucznej mogą być stosowane różne podkłady, gdyż wymagania w tym zakresie nie są sprecyzowane w normie EN 15330-1 ani wymaganiach FIFA. Wskazał, że przystępujący, składając ofertę nie wskazał nawet, że oferuje produkt równoważny. Podsumował, że przystępujący nie zaoferował przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami SIW Z, ani równoważnego, ani nie wykazał równoważności, natomiast zamawiający niezasadnie uznał tą ofertę za prawidłową i najbardziej korzystną. Odwołujący stwierdził, że granulat gumowy EPDM dzieli się na: EPDM z produkcji pierwotnej (tzw. virgin) i EPDM z produkcji wtórnej (recykling). Podniósł, że przedstawiony przez tego przystępującego atest higieniczny Państwowego Zakładu Higieny BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. wystawiony został dla „granulatu gumowego EPDM”, czyli dla granulatu gumowego z produkcji pierwotnej „virgin”, a nie – jak wymagał zamawiający w załączniku nr 9 do SIW Z – z produkcji wtórnej, czyliz recyklingu, co oznacza zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z SIWZ. Podniósł dodatkowo, że przedstawiona przez przystępującego Sprawozdanie z badań reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie przeprowadzono na systemie z „granulatem gumowy EPDM trudnopalnym z recyklingu”, co oznacza, że dokumenty te dotyczą dwóch różnych produktów. Stwierdził, że zgodnie z wymogami z załącznika nr 9 do SIW Z, zamawiający wymagał: „wypełnienia piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary z recyklingu”, podczas gdy przystępujący przedstawił produkt oparty o granulat EPDM, ale nie z recyklingu, gdyż nie poświadcza tego wymieniony atest. Podsumował, że przystępujący zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z opisanymi wymogami, przedstawiając na tą okoliczność różne i nie potwierdzające wymagań zamawiającego dokumenty, zaś zamawiający nie wyjaśnił tych rozbieżności i niezasadnie uznał ofertę tego wykonawcy za prawidłową, zgodną z SIWZ. Odwołujący wskazał także, iż w Rozdziale V SIW Z pkt 5 zamawiający wskazał dokumenty, do których złożenia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona – w pkt 3 a) wskazano m.in. dla nawierzchni z trawy sztucznej, takie dokumenty jak: 1.kompletny raport niezależnej jednostki upoważnionej do badań na podstawie akredytacji potwierdzenie uzyskania klasyfikacji ogniowej systemu nawierzchni w zakresie reakcji na ogień Cfl oraz wydzielanie dymu SI, 2.kompletny raport z badań laboratoryjnych nawierzchni potwierdzający skład materiałowy oraz wymagane parametry nawierzchni przez autoryzowane przez FIFA laboratorium, 3.badanie na zgodność z normą EN 15330-1:2013 15330-1:2014 w celu potwierdzenia pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni z trawy sztucznej z zasypem EPDM lub Aprobata lub Rekomendacja Techniczna ITB/ Stanął na stanowisku, że z dokumentów przedstawionych przez przystępującego wynika, że ilość zasypu badanego systemu nawierzchni w badaniu zapalności, tj. Sprawozdaniu badań reakcji na ogień posadzek nr TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. to 20 kg piasku na m 2 i 12 kg gumy EPDM na m2 natomiast w badaniu FIFA, tj. Raporciez testu laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 i EN i Sprawozdaniu laboratoryjnym zgodnie z BS EN 15330-1:2013 nr 18454/7348 to 12 kg piasku na m2 i 20 kg gumy EPDM na m2, co – wedle odwołującego –oznacza, że przystępujący przedstawił zupełnie różne systemy nawierzchni; trawa zasypana wg Sprawozdania badań reakcji na ogień posadzek nr TZ/PN9239/013/2020 nie spełnia norm FIFA i EN, zaś trawa zasypana wg Raportu z testu laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 i Sprawozdania laboratoryjnego zgodnie z BS EN 15330-1:2013 nr 18454/7348 nie spełnia wymagań p-poż. Ocenił, że oznacza to także, że badanie p-poż jest niewiarygodne i nie odpowiada badaniom FIFA i EN, w konsekwencji czego nie można uznać, że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymogami określonymi w SIW Z, zaś zamawiający bezzasadnie uznał ofertę przystępującego za najkorzystniejszą, ponownie nie dokonując wnikliwej analizy dokumentów i nie wyjaśniając istniejących wątpliwości. Odwołujący stanął nadto na stanowisku, że przystępujący zaoferował co najmniej dwa różne produkty, a zamawiający nie wyjaśnił tej kwestii, co odwołujący podniósł w związku z pojawiającymi się w złożonych przez przystępującego dokumentach różnymi nazwami trawy, tj. Xtreme Turf (Sprawozdanie badań reakcji na ogień posadzek nr T57PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r., atest higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017z 08.03.2017 r., raport z badań BZC 2504/2017 z Instytutu Włókiennictwa z 30.11.2017 r.) i Xtreme Turf Premier W X 50 (w próbce, raport z badań FIFA), zaś w karcie technicznej jest oznaczenie: WGrass 50 S. Uzupełnił, że różnice są dostrzegalne także jeśli porówna się przedstawiony przez przystępującego atest higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017 z 08.03.2017 r. wystawiony na trawę firmy DYW ILAN, modele W-GRASS, D-ECO, 4SEED, XTREME TURF z badaniem laboratoryjnym FIFA, badaniem EN oraz kartą techniczną wystawione dla trawy firmy Act Global, model Xtreme Turf Premier WX 50 EPDM (trawa tkana). Zdaniem odwołującego oznacza to, że przystępujący przedstawił różne produkty, złożył dokumenty dotyczące różnych rodzajów trawy, które to dokumenty nie uzupełniają się, a wykluczają, a co świadczy o braku zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z SIW Z, a także o arbitralnym i niezgodnym z przepisami działaniu zamawiającego, który bez należytej weryfikacji uznał za prawidłową ofertę przystępującego. W razie uznania, że oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu odwołujący podniósł, że zamawiający powinien był zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwać przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania – dotyczy to atestu higienicznego Państwowego Zakładu Higieny BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. i Sprawozdania z badań reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie czy atestu PZH dla trawy na podkładzie poliuretanowym, czego zamawiający zaniechał pomimo tego, że przedłożone przez przystępującego dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymogów zamawiającego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej „za zgodność z oryginałem” – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 18 lutego 2021 r., dodatkowego stanowiska pisemnego odwołującego z dnia 23 lutego 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 27 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r. Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty wybranego wykonawcy – przystępującego posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Zarzut niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z, zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia – trawa tkana na podkładzie PP/PE czyli poliyolefin jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie rodzaju sztucznej trawy i jej podkładu, określonego w SIW Z jako podkład poliuretanowy; nadto zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia nie jest równoważny do określonego w SIW Z – trawa na podkładzie poliuretanowym, która może być wyłącznie trawą tuftowaną, a nie tkaną i wykonawca nie dochował wymogów dotyczących rozwiązań równoważnych w zakresie udowodnienia równoważności, zaś zamawiający niezasadnie uznał zaoferowany przez tego wykonawcę produkt za równoważny do wymaganego w SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 30 ust. 5 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W załączniku nr 9 do SIW Z – „W ytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej” zamawiający opisał dwa warianty trawy sztucznej. W obu wariantach zamawiający opisał cechy trawy sztucznej (po 9 pozycji). Pod opisem cech trawy sztucznej w obu wariantach, z zastosowaniem podwójnej wielkości interlinii w stosunku do opisu wariantu I i wariantu II, zamawiający zawarł zdanie: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”. W rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu. Dokumenty.” SIW Z w pkt. 5 ppkt 3 lit. b) SIW Zzamawiający podał, że wezwie wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej do złożenia aktualnych na dzień złożenia: „dla systemu nawierzchni z trawy sztucznej: „-kompletny raport z badań laboratoryjnych nawierzchni potwierdzający skład materiałowy oraz wymagane parametry nawierzchni przez autoryzowane przez FIFA laboratorium”, - badanie na zgodność z normą EN15330-1:2013?PN-EN 15330-1:2014-02 w celu potwierdzenia pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni z trawy sztucznej z zasypem EPDM, lub Aprobata lub Rekomendacja Techniczna ITB, - atest PZH na nawierzchnię sztuczną trawę - atest PZH na wypełnienie – granulat EPDM, - karta techniczna potwierdzona przez producenta, zawierająca szczegółową charakterystykę i parametry techniczne nawierzchni ze sztucznej trawy, - kompletny raport niezależnej jednostki upoważniającej do badań na podstawie akredytacji potwierdzenie uzyskania klasyfikacji ogniowej systemu nawierzchni w zakresie reakcji na ogień Cf1 oraz wydzielanie dymu S1 - autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla Wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na te nawierzchnię, - próbkę oferowanej nawierzchni z metryczką producenta o wymiarach min. 15 x 15 cm z trwale przymocowaną metryką producenta określającą dany typ trawy, - kartę techniczną granulatu wypełnienia z recyklingu”. W toku postępowania o udzielenie zamówienia (przed terminem składania ofert) zamawiający trzykrotnie modyfikował treść SIWZ. Modyfikacja I dotyczyła dodania do załącznika nr 6 do SIWZ 3 dokumentacji projektowych. Modyfikacją II zamawiający dokonał zmiany, polegającej na skreśleniu z załącznika nr 9 do SIW Z zdania Z„ amawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” i zastąpieniu go zdaniem „Zamawiający dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu”. Modyfikacją III zamawiający dokonał zmianyw rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) tiret trzeci i czwarty SIW Z, polegającej na skreśleniu treści: „ - atest PZH na nawierzchnię sztuczną trawę”oraz „- atest PZH na wypełnienie – granulat EPDM”i zastąpieniu jej: „- atest PZH na nawierzchnię sztuczną – trawę z podkładem poliuretanowym dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów zamkniętych” oraz „- atest PZH na wypełnienie – granulat EPDM dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów wewnętrznych”. W toku postępowania o udzielenie zamówienia (przed terminem składania ofert) zamawiający wyjaśniał treść SIW Z – odpowiadał na pytania wykonawców (łącznie 34), z których pytania nr 8, 13, 15 i 27 dotyczyły załącznika nr 9 do SIWZ. Pytania nr 8, 13, 15 i 27 (autorem pytania nr 27 był odwołujący w ramach pisma z dnia 9 listopada 2020 r.) zostały zadane w brzmieniu: 8„Zamawiający w załączniku nr 9 w dokumentacji przetargowej dotyczącym wymagań względem sztucznej trawy nie dopuszcza sztucznych traw z podkładem lateksowym oraz poliuretanowym. W związku z powyższym prosimy o dopuszczenie jednak sztucznych traw również z podkładem poliuretanowym, który jest podkładem nowoczesnym oraz ekologicznym. Podkład poliuretanowy cechuje się: a) dużą elastycznością, b) dużą wytrzymałością zakotwiczenia pęczka trawy co jest bardzo istotną cechą, c) dużą wytrzymałością na zmienne cykle zamrażania i rozmrażania sztucznej trawy (nie pęka, nie kruszy się), d) wykonany jest z użyciem bardziej ekologicznych materiałów. Większość sztucznych traw z grupy „premium” produkowanych przez czołowych światowych producentów wykonanych jest właśnie z użyciem podkładu poliuretanowego. Mając powyższe na uwadze, prosimy o przychylenie się do naszej prośby.”, 13„Zamawiający w załączniku nr 9 Wytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej do SIW Z specyfikuje dwa warianty traw syntetycznych po czym podaje poniżej informacje że Cyt:. „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” Technologia produkcji traw jasno wskazuje na fakt że każda trawa syntetyczna posiada wariantowo warstwę lateksu albo poliuretanu. Jest ona niezbędna w procesie produkcji gdyż pełni funkcję mocującą włókno do podkładu. W związku z powyższym zwracamy się z prośbą o wykreślenie z załącznika nr 9 zapisu Cyt:. „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”. 15„Prosimy o dopuszczenie do przetargu podkładu lateksowego. Rodzaj podkładu nie wpływa na jakość nawierzchni. Podkład ma zadanie zabezpieczyć włókna przed przemieszczaniem się. FIFA nie wskazuje w swoich wymaganiach rodzaju podkładu, ponieważ wszystkie rodzaje podkładów przy właściwym wykonaniu spełniają te same funkcje. Dodatkowo pragniemy zauważyć, że FIFA opracowała jedyny i wiodący podręcznik dla nawierzchni piłkarskich, który określa minimalne wymagania dla nawierzchni ze sztucznej trawy. Najpopularniejszą metodą produkcji sztucznych traw jest trawa tuftowana z podkładem lateksowym. Od wielu lat buduje się boiska pełnowymiarowe z zastosowaniem tej technologii, a wiele z nich było certyfikowane dla poziomu Quality i Quality PRO, co dodatkowo potwierdza jakość tych traw. Trawy takie są wykorzystywane na boiskach pełnowymiarowych intensywnie użytkowanych, które doskonale spełniają swoją funkcję przez wiele lat. W związku z powyższym prosimy o dopuszczenie do przetargu trawy tuftowanej o wskazanych przez Zamawiającego parametrach z podkładem lateksowym.” 27„W załączniku 9 do SIW Z – Wytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej, wskazano aktualne wymagania Zamawiającego w zakresie nawierzchni na boisko piłkarskie. Znajdujący się tam zapis: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” wskazuje na tkanie jako metodę produkcji sztucznej murawy. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby oferowana trawa syntetyczna była wyprodukowana metodą TKANIE, tj.: podkład trawy tkany razem z włóknami runa w tym samym czasie, na tym samym krośnie” Zamawiający każdorazowo odpowiedział: „Zgodnie z modyfikacją”. Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując się na art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do oświadczeń lub dokumentów w tym dokumentów przedmiotowych, o których mowa w rozdziale V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIWZ. Przystępujący złożył m.in.: 1.Raport z testu laboratoryjnego FIFA nr 18454/7347 z 13.11.2017 r. SportsLabs dla produktu o nazwie: Xtreme Turf Premier WX50 EPDM (trawa Tkana), 2.Sprawozdanie Laboratoryjne zgodnie z BS EN 15330-1:2013 (Piłka nożna) SportsLabs dotyczące próbki referencyjnej Xtreme Turf Premier WX 50 EPDM (trawa Tkana) nr 18454/7348 z 23.10.2017 r., 3.Atest Higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017 dla wyrobu Tkana sztuczna trawao nazwach W-Grass, D-Eco, 4 Speed, Xtreme Turf wydany na wniosek Dywilan S.A. z Łodzi, 4.Atest Higieniczny PZH BK/B/0464/01/2019 dla wyrobu Granulat gumowy EPDM, 5.Kartę produktu ActGlobal Sports dla Xtreme Turf Premier WX 50, 6.Sprawozdanie z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020z 27.01.2020 r. dla materiału: Tkana sztuczna trawa o nazwie W-Grass oraz Xtreme Turf, 7.Autoryzację ActGlobal dla przystępującego do sprzedaży i układania nawierzchni sztucznej Xtreme Turf Premier WX50, 8.Kartę techniczną MRT Małgorzata Tutak granulatu gumowego EPDM typ: na bazie kauczuku EPDM z recyklingu. Złożył także pismo z 12.01.2021 r. o treści: „Oświadczamy, że deklarujemy wykonanie nawierzchni ze sztucznej trawy tkanej globalnego producenta ACT Global zgodnie z wymaganym przedmiotem zamówienia opisanym w wariancie I załącznika nr 9 do SIW Z Na potwierdzeniezgodności zaoferowanej nawierzchni z przedmiotem zamówienia załączamy wymagane dokumenty zgodnie z pkt. 7 przedmiotowego wezwania. Biorąc pod uwagę modyfikację nr III w której Zamawiający na skutek wykreślenia w rozdziale V pkt 5 ppkt. 3 lit. b tiret trzeci o treści „atest PZH nanawierzchnię sztuczna trawę" i wprowadzając w to miejsce nowy zapis o treści” - atest PZH na nawierzchnię sztuczną - trawę z podkładem poliuretanowym dla obiektów zewnętrznych oraz hal pneumatycznych lub obiektów zamkniętych" który zawęża żądanie atestu PZH tylko i wyłącznie do przedmiotu zamówienia w zakresie oferowanej trawy z podkładem poliuretanowym wynikającej z wariantu II opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 9 do SIW Z) z ostrożności postępowania składamy dokument atest PZH dla oferowanej nawierzchni sztucznej trawy tkanej producenta ACT Global z podkładem PP/PE i jednocześnie z oświadczamy, że podkład PP/PE oferowanej nawierzchni w kontekście modyfikacji III stanowi o jego równoważności. W celu potwierdzenia przedmiotowego stanowiska przedkładamy opinie laboratoriów akredytowanych przez FIFA.” Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, ofert przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, że swoje oczekiwania co do trawy sztucznej (nawierzchni z trawy sztucznej) zamawiający opisał w załączniku nr 9 do SIW Z wobec czego wyłącznie przez pryzmat opisu zawartego w tym załączniku – wymagań tam zawartych, zamawiającemu wolno było dokonać oceny zgodności treści oferty przystępującego z treścią SIW Z co do zaoferowanej trawy sztucznej na podstawie żądanych na potwierdzenie spełnienia przez oferowaną nawierzchnię dokumentów, tj. na podstawie dokumentów wskazanych w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) SIWZ. Dostrzec należy, że zamawiającemu wolno żądać dokumentów tzw. dokumentów przedmiotowych „jedynie” na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), w żadnym zaś razie zamawiającemu nie wolno, poprzez te dokumenty kreować nowych wymagań co do trawy sztucznej w stosunku do tych, które zostały wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówieniu (tu: w załączniku nr 9 do SIWZ). Konsekwencją tego jest stwierdzenie, że zamawiający nie ustanowił żadnych „pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni” (cytat z tiret 2 rozdziału V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIW Z), wskazanymi w załączniku nr 9 do SIWZ. Podkreślenia wymaga nadto, że wykładnia językowa postanowień SIW Z co do wymagania złożenia przez wykonawców atestu PZH na nawierzchnię sztuczną (po modyfikacji III) nie pozostawia wątpliwości, iż obowiązek złożenia atestów dotyczył wyłącznie nawierzchni sztucznej z konkretnym podkładem, tj. podkładem poliuretanowym. O ile jakikolwiek wykonawca ocenił, że postanowienie to narusza przepisy ustawy Pzp, to winien w przewidzianym ustawowo terminie wnieść odwołanie. Skoro jednak postanowieniu SIW Z zamawiający nadał ww. brzmienie (wskazujące na konkretny podkład) i nie zostało ono skutecznie zakwestionowane w drodze środków ochrony prawnej to tak zamawiający, jak i wykonawcy są nim związani. Odwołujący utrzymywał, że sprzeczność treści oferty przystępującego z treścią SIW Z polega na tym, że przystępujący zaoferował trawę tkaną, która nie może być wykonana na warstwie poliuretanowej, której to żądał zamawiający. Innymi słowy, odwołujący upatrywał sprzeczności treści oferty przystępującego z treścią zdania z załącznika nr 9 do SIW Z: „Zamawiający dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu”. Kluczowym wobec powyższego jest ustalenie, czy zamawiający żądał trawy sztucznej z warstwą poliuretanową, nie dopuszczając żadnej innej trawy. Przechodząc do analizy wymogów co do oczekiwanej przez zamawiającego trawy sztucznej, skład orzekający Izby wskazuje, że podziela stanowisko odwołującego, iż zdanie „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy z poliuretanu” dotyczy obu opisanych w załączniku nr 9 do SIW Z wariantów trawy, uznając za trafną argumentację odwołującego w tym zakresie: „Zamawiający stawiając wymóg co do podkładu posłużył się zupełnie nowym, osobnym zdaniem (rozpoczętym z wielkiej litery), umieszczonym w znacznej odległości od obydwu wariantów, zwłaszcza w znacznej odległości (kilka linijek po) opisie parametrów wariantu II. Oznacza to, że nie można przyporządkować wspomnianego zdania: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” jedynie do wariantu II, gdyż taka interpretacja jest sprzeczna w brzmieniem załącznika nr 9 do SIW Z. (…) Podobnie kolejne zdanie załącznika nr 9: „Dopuszcza się badania z innym rodzajem wypełnienia z zastrzeżeniem, że docelowo nawierzchnia zostanie zasypana piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary z recyklingu” odnosi się zarówno do wariantu I, jak i wariantu II, gdyż zdanie to stanowi uzupełnienie wymienionego w obydwu wariantach (od myślnika) wymogu w postaci „wypełnienia piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary możliwy z recyklingu”. Zdanie to również znajduje sięw osobnej linijce, po przerwie. Nie można przy tym przyjąć, że zdanie to dotyczy jedynie jednego z wariantów, gdyż w obu wariantach przewiduje się piasek kwarcowy i granulat EPDM kolor szary. Zatem układ i logiczna treść załącznika nr 9 wskazuje, że obydwa zdania umieszczone pod opisem wariantów dotyczą obydwu tych wariantów.” Jednocześnie jednak konieczne jest poczynienie uwagi, że formalne przypisanie spornego zdania do obu wariantów nie oznacza, że w warstwie „merytorycznej” możliwe jest odniesienie tego zdania do trawy tkanej. Skoro trawa tkana nie posiada warstwy z poliuretanu to ograniczenie to trawy tej nie dotyczy. Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie oświadczył, przy okazji prezentacji sposobu wykonania trawy sztucznej tuftowanej: „Polega ona na luźnym umieszczeniu pęczków trawy w gotowej tkaninie zasadniczej i podklejeniem wyrobu warstwą lateksu bądź lateksu z butadienem lub poliuretanu pozwalającemu na właściwe zamocowanie runa” (str. 4). Zdanie „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” odnosiło się zatem bezsprzecznie do trawy tuftowanej. Taka też była ocena wykonawców zadających zamawiającemu, przed terminem składania ofert, pytania. Odwołujący nie miał do wskazanego sposobu wykonania trawy tuftowanej zastrzeżeń, kwestionował natomiast to, że zamawiający wariant I dowolnie „przypisał” trawie tkanej, a wariant II – tuftowanej, uznając, że jest to stanowisko przyjęte „jedynie na użytek postępowania odwoławczego” (str. 2 drugi akapit Pisma odwołującego). Skład orzekający Izby przypomina w tym miejscu, że odwołujący w skierowanym do zamawiającego wniosku 2 z dnia 9 listopada 2020 r. dotyczącym załącznika nr 9 do SIW Z (i zdania „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu”), poprzedzającym modyfikację II SIW Z (pytanie nr 27) ocenił, że Z„ najdujący się tam zapis „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy z lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu ” wskazuje na tkanie jako metodę produkcji sztucznej murawy. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga, aby oferowana trawa syntetyczna była wyprodukowana metodą TKANIE, tj. podkład tkany razem z włóknami runa w tym samym czasie, na tym samym krośnie.” – ocena ta dotyczyła zarówno wariantu I, jak i wariantu II. W konsekwencji powyższej oceny uznać należy, że stanowisko odwołującego sprowadza się do tego, że usunięcie zakazu (nie dopuszczenia) „zastosowania warstwy z lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” i wprowadzenie w jego miejsce dopuszczenia zastosowania warstwy z poliuretanu oznacza, że zamawiający zrezygnował z trawy tkanej (którą jako jedyną dopuszczał przed modyfikacją – wedle oceny odwołującego) na rzecz trawy tuftowanej, ponieważ trawa tuftowana, w odróżnieniu od trawy tkanej, ma podkład z poliuretanu. Stanowisko odwołującego jest błędne. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że po modyfikacji II możliwe było zaoferowanie (bez ryzyka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) zarówno trawy sztucznej z zastosowaniem poliuretanu, jak i innej ze wskazanych poniżej względów. Po pierwsze, ze zdania w pierwotnej wersji SIW Z o treści „Z amawiający nie dopuszcza zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu” wprost wynikało, że zamawiający nie dopuszczał warstwy lateksu z użyciem dwóch składników – butadienu i poliuretanu, a tym samym, że zamawiający dopuszczał zastosowanie warstwy lateksu z użyciem innych niż „zakazane” składników. „Zakazany był” tylko lateks z użyciem butadienu i poliuretanu. Ponownie skład orzekający Izby przywołuje stanowisko zamawiającego z Odpowiedzi na odwołanie zaprezentowane przy okazji prezentacji sposobu wykonania trawy sztucznej tuftowanej: „Polega ona na luźnym umieszczeniu pęczków trawy w gotowej tkaninie zasadniczej i podklejeniem wyrobu warstwą lateksu bądź lateksu z butadienem lub poliuretanu” (str. 4), choć zamawiający nie wskazał jakie inne składniki (które nie są zakazane) wchodzą w grę. Po drugie, zaoferowana przez przystępującego trawa sztuczna to tzw. trawa tkana (tak też odwołujący w stanowisku wyrażonym w uzasadnieniu do tego zarzutu „Greta Sport zaoferowała trawę tkaną, która jest na podkładzie PP/PE (poliyolefin)”, w przypadku, której – ze względu na technologię jej wykonania, nie stosuje się warstwy poliuretanowej jako warstwy mocującej włókno do podkładu, a w przypadku której samo włókno to polietylen/polipropylen PP/PE (jak w wariancie I). Po trzecie, w kontekście pierwotnego brzmienia SIW Z, tj. zakazu zastosowania warstwy lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu oraz pytań, będących różnie wyrażanymi wnioskami o dopuszczenie zastosowania warstwy z poliuretanu stwierdzić należy, że tak zamawiający, jaki i zadający pytania wykonawcy rozumieli pierwotną treść SIW Z w ten sposób, iż sztuczna trawa z podkładem poliuretanowym nie była dopuszczona, tj. trawy sztucznej z podkładem poliuretanowym nie można było zaoferować, nie narażając się na odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIW Z co do treści (wykonawcy wprost wyartykułowali to w treści pytań, zamawiający zaś, dokonując zmiany treści SIWZ). Po czwarte, dopuszczenie warstwy poliuretanowej modyfikacją II nie oznacza, że zamawiający zrezygnował z trawy tkanej (czy innej niż z lateksu z użyciem butadienu i poliuretanu); najbardziej zbliżone do wyrazu „dopuszcza” wyrazy „dopuszczalny” oraz „dopuścić” rozumiane są w języku polskim odpowiednio jako „mogący być dozwolonym, dopuszczonym; możliwy” oraz „przystać na coś, nie przeszkadzać czemuś, pozwolić, zezwolić”. W konsekwencji stwierdzić należy, że niezgodnym z rozumieniem wyrazu „dopuszcza” na gruncie języka polskiego jest utożsamienie go z nakazem i twierdzenie, że zamawiający żądał zaoferowanie trawy jedynie z podkładem poliuretanowym, podczas gdy zamawiający przystał, pozwolił na zaoferowanie trawy sztucznej z warstwą z poliuretanu. Po piąte, zamawiający nie wskazał, że dopuszcza „wyłącznie” („tylko”, „jedynie”) zaoferowanie trawy z zastosowaniem warstwy z poliuretanu; w konsekwencji nie można twierdzić, że zamawiający żądał zaoferowanie trawy jedynie z podkładem poliuretanowym – trawa z podkładem z poliuretanu nie jest wyłącznie dozwoloną. Po szóste, kontekst w jakim dokonano modyfikacji (odpowiedź na pytania wykonawców i zawarte tam obawy) wskazuje na to, że zamawiający wyszedł naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, aby dopuścić także trawy sztuczne z podkładem poliuretanowym, pierwotnie zabronionym. Po siódme, jedynym logicznym wnioskiem wskazania jakiego rodzaju warstwy zamawiający nie dopuszczał (mowa o pierwotnej SIW Z) jest wniosek, że istnieje co najmniej jedna warstwa, którą zamawiający „dopuszcza” – której zaoferowanie dopuszcza; w przeciwnym bowiem przypadku należało by dojść do absurdalnego wniosku, że nie było trawy sztucznej, której oczekiwał zamawiający i którą mogli zaoferować wykonawcy. Nic takiego nie wynikało z treści zapytań wykonawców. Podsumowując, zaoferowanie przez przystępującego trawy sztucznej – trawy tkanej, w przypadku, której funkcji mocującej nie pełni warstwa z poliuretanu w sytuacji, gdy postanowienia SIW Z nie narzucały jako jedynej możliwej do zaoferowania trawy sztucznej na takim podkładzie jest zgodne z treścią SIWZ. W konsekwencji nie można twierdzić, że zaoferowanie trawy tkanej wymagało wykazania równoważności tej trawy do trawy tuftowanej z warstwą poliuretanową, ponieważ zaoferowanie trawy tkanej było „równoprawne” do zaoferowania trawy tuftowanej z warstwą poliuretanową (i odwrotnie). Odnosząc się do twierdzenia odwołującego, że „Greta Sport zdawała sobie sprawę z tego, że zaoferowany przez nią produkt nie był zgodny z SIW Z” (…) toteż „przedstawia dokumenty celem wykazania, że zaoferowana (…) trawa tkana z podkładem PP/PE jest produktem równoważnym” (str. 6 drugi akapit odwołania), skład orzekający Izby wskazuje, że stanowiska odwołującego nie podziela. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że „równoważność”, o której mowa w piśmie przystępującego z 12 stycznia 2021 r. dotyczy dokumentu, złożonego przez przystępującego „z ostrożności” w kontekście tego, że modyfikacja III obligowała do złożenia atestu PZH tylko wykonawcę oferującego trawę z podkładem poliuretanowym, co jest oczywiste przy zastosowaniu wykładni literalnej wymogu z modyfikacji III. Obowiązek ten nie dotyczył więc oferującego trawę tkaną (bez warstwy poliuretanu) przystępującego, a ów różny sposób uregulowania obowiązków wykonawców przez zamawiającego w SIW Z (w zależności od tego jaka trawę oferują) przystępujący chciał „zrównoważyć”, składając z własnej inicjatywy atest PZH. Z tego względu trafnie zamawiający wskazywał, że Atest Higieniczny PZH HK/B/0013/01/2017 z dnia 8 marca 2017 r. jest „dokumentem nadmiarowym”, którego przystępujący, oferując trawę tkaną (bez warstwy poliuretanowej) w ogóle nie musiał składać. Złożone przez odwołującego: dwie karty produktów Act Global (Xtreme Turf DXF45 H EPDM RF20 (trawa tuftowana) i Xtreme Turf 32B (trawa tuftowana) oraz Atesty Higieniczne: BK/B/0458/01/2019 i HK/B/0562/01/2017 na potwierdzenie, że możliwym jest uzyskanie i złożenie atestu na trawę Xtreme Turf, której producentem jest Act Global oraz, że jest to trawa na podkładzie lateksowym są nieprzydatne, ponieważ nie jest to trawa, którą zaoferował przystępujący. Biorąc powyższe pod uwagę brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie trawy tkanej bez warstwy z poliuretanu. Zarzut niezasadnego wyboru i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Z i zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIW Z w zakresie trawy z granulatem gumowym EPDM z recyklingu, czym zamawiający naruszył przepis art. 89ust. 1 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W załączniku nr 9 do SIW Z – „W ytyczne dotyczące wymagań nawierzchni z trawy sztucznej” zamawiający opisał dwa warianty trawy sztucznej. W obu wariantach zamawiający opisał cechy trawy sztucznej (po 9 pozycji), w tym „wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary możliwy z recyklingu” (opis taki sam dla obu wariantów). Przystępujący złożył, na wezwanie zamawiającego z dnia 7 stycznia 2021 r. z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, m.in. Atest Higieniczny PZHBK/B/0464/01/2019 z 27 sierpnia 2019 r. dotyczący wyrobu: granulat gumowy EPDM oraz Kartę techniczną MRT Małgorzata Tutak granulatu gumowego EPDM typ: na bazie kauczuku EPDM z recyklingu. Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, ofert przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Tytułem wstępu zaznaczyć należy, że odwołujący przytoczył w odwołaniu (str. 9 szósty akapit) inne brzmienie wymogu niż zamawiający ujął w załączniku nr 9 do SIW Z,tj. zamiast „wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szary możliwy z recyklingu” podał „wypełnienie piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM kolor szaryz recyklingu”, pomijając wyraz „możliwy” Odwołujący utrzymywał, że zamawiający żądał wypełnienia piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM z recyklingu, zaś złożony przez przystępującego Atest Higieniczny PZH BK/B/0464/01/2019 z 27.08.2019 r. został wystawiony dla granulatu z produkcji pierwotnej, ponieważ we wskazanym ateście mowa o „granulacie gumowym EPDM” (nie wskazano, że chodzi o granulat z recyklingu). Innymi słowy, odwołujący upatrywał sprzeczności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ w zakresie granulatu z recyklingu jako granulatu wymaganego w SIWZ. W konsekwencji odwołujący utrzymywał także, że złożone przez przystępującego Sprawozdanie z badań reakcji na ogień TZ/PN9239/013/2020 z 27.01.2020 r. pozostaje z ww. Atestem w sprzeczności (i odwrotnie), ponieważ w Sprawozdaniu mowa o granulacie z recyklingu. W dalszej kolejności odwołujący utrzymywał, że wskazana rozbieżność wymagała wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, czego zamawiający zaniechał. Brzmienie wspólnego dla obu wariantów wymogu w zakresie granulatu EPDM nie pozostawia wątpliwości co do tego, że zamawiający – wbrew twierdzeniu odwołującego – nie narzucił wykonawcom granulatu EPDM z recyklingu, o czym przesądza posłużenie się przez zamawiającego sformułowaniem „możliwy z recyklingu”. Wyraz „możliwy” na gruncie języka polskiego nie jest synonimem wyrazu „konieczny”. Wykonawcy mogli zatem zaoferować zarówno trawę sztuczną z wypełnieniem granulatem EPDM z recyklingu, ale nie wyłącznie takim. Uczestnicy postępowania byli zgodni co do tego, że granulat EPDM to granulatz recyklingu albo z produkcji pierwotnej tzw. „virgin”. W świetle wymogu zamawiającego co do granulatu EPDM z załącznika nr 9 do SIW Z oznacza to, że zamawiający oczekiwał zaoferowania trawy sztucznej z wypełnieniem granulatem EPDM albo z recyklingu, albo „virgin”. Niezależnie zatem od tego, trawę z wypełnieniem jakim granulatem EPDM zaoferował przystępujący oferta przystępującego w tym zakresie nie może pozostawać w sprzeczności z treścią SIW Z, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na rodzaj granulatu. Twierdzenie odwołującego, że wskazanie w Ateście „granulat gumowy EPDM” oznacza, że chodzi o granulat EPDM z produkcji pierwotnej jest jedynie spekulacją odwołującego. Sam odwołujący przyznał na rozprawie, że obowiązujące przepisy nie wymagają wskazywania takiego rozróżnienia, tj. że chodzi o granulat EPDM z recyklingu albo z produkcji pierwotnej („virgin”). Nie powoływał się także na żadne regulacje, które domniemanie, że wskazanie w ateście „granulat gumowy EPDM” oznacza granulat gumowy EPDM „virgin”, wprowadza. Także zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby w treści atestu znalazło się zaznaczenie, że chodzi o granulat „z produkcji pierwotnej” („virgin”) albo „z recyklingu”. Postanowienia takiego odwołujący nie wskazał. Odwołujący powoływał się na złożone przez siebie atesty i karty charakterystyki dotyczące produktów firm: EcoGrandel Sp. z o.o., Gumapol Sp. z o.o. Sp. k., ZPG Stargum oraz Unirubber Sp. z o.o. , w których pojawia się oznaczenie, w odniesieniu do granulatu EPDM – „z recyklingu”, „recykling” albo „virgin”, co miało świadczyć o istniejącej w tym zakresie praktyce – spójności nazwy granulatu w ateście z nazwą granulatu na karcie technicznej/karcie charakterystyki. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że złożone przez odwołującego atesty i karty charakterystyki potwierdzają co najwyżej, że wydawane są atesty z oznaczeniem wyrobów jako „granulat EPDM z recyklingu” albo „granulat EPDM”, co jednak nie przesądza ani o istniejącej w tym zakresie praktyce, ani o tym, że oznaczenie w ateście „granulat EPDM” nie może dotyczyć granulatu, wedle karty technicznej/karty produktu, z recyklingu. Złożone przez odwołującego dokumenty nie pozostają także w sprzeczności ze stanowiskiem przystępującego z rozprawy, że rozróżnienie w atestach ma znaczenie w przypadku producentów, którzy mają w swojej ofercie oba rodzaje granulatu. W przypadku firm: EcoGrandel Sp. z o.o., Gumapol Sp. z o.o. Sp. k. oraz Unirubber Sp. z o.o. odwołujący złożył dokumenty potwierdzające, że firmy te produkują zarówno granulat EPDM „virgin”, jak i z recyklingu. W przypadku zaś ZPG Stargum przedłożenie atestu ze wskazaniem, że granulat EPDM kolorowy zawiera kauczuk EPD z produkcji pierwotnej wraz z kartą techniczną nie przesądza o tym, że tylko taki granulat firma ta produkuje; ze złożonej karty technicznej można zresztą wyczytać tyle tylko, że dotyczy ona granulatu EPDM Infill, co do którego nawet nie wiadomo, czy jest „virgin”, czy „z recyklingu”. Niezależnie od istniejącej w tym zakresie praktyki kluczowym jest to, że ani w opracowanej przez zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego SIW Z, ani w obowiązujących przepisach nie zdeterminowano treści atestu w zakresie oznaczania granulatu. W konsekwencji powyższego należy uznać, że złożony przez przystępującego, kwestionowany przez odwołującego Atest jest prawidłowy i kwestia wypełnienia granulatem nie wymaga wyjaśnień. Odnosząc się do kwestii sprzeczności pomiędzy treścią Sprawozdania z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020 z 27 stycznia 2020 r. (Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie), gdzie podano: „granulat gumowy EPDM trudnopalny z recyklingu firmy MRT” a treścią Atestu Higienicznego PZH BK/B/0464/01/2019 z 27 sierpnia 2019 r., gdzie podano „Granulat gumowy EPDM”, skład orzekający Izby stwierdza, że sprzeczności takiej nie dostrzega – granulat gumowy EPDM (Atest) może oznaczać granulat gumowy EPDM z recyklingu (brak domniemania, o czym powyżej) toteż wniosek odwołującego, że w dokumentach tych mowa jest o różnych produktach jest nieuzasadniony. Złożona przez przystępującego Karta techniczna MRT Małgorzata Tutak Granulatu gumowego EPDM wskazuje typ granulatu – „Granulat gumowy na bazie kauczuku EPDMz recyklingu”, co jest spójne ze Sprawozdaniem tak co do typu granulatu („granulat gumowy EPDM trudnopalny z recyklingu firmy MRT”, jak i producenta granulatu, tj. firmy MRT, a jednocześnie nie pozostaje w sprzeczności z Atestem. Uzupełniająco dostrzec należy, że potwierdzeniem tego, iż Atest dotyczy granulatu EPDM z recyklingu jest złożone przez przystępującego oświadczenie Małgorzaty Tutak, z 5 lutego 2021 r. zgodnie, z którym: „(…) atest PZH BK/B/0464/01/2019, karta techniczna oraz sprawozdanie z badania reakcji na ogień TZ/PN9239/091/2020 dotyczą tego samego produktu, tj. granulatu gumowego EPDM z recyklingu” Skład orzekający Izby wskazuje także, że kierowanie przez zamawiającego do przystępującego wezwania do jakichkolwiek wyjaśnień jest o tyle zbędne, że wyjaśnienia te pochodziłyby przecież od samego przystępującego, a ten złożył już zamawiającemu inne dokumenty, w których mowa o granulacie EPDM z recyklingu (Karta techniczna MRT, Karta produktu ActGlobal). Nadto przystępujący złożył, w ramach Formularza ofertowego w pkt. 1 oraz pisma z 12 stycznia 2021 r. oświadczenie, iż oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, że deklaruje wykonanie nawierzchni zgodnie z wymaganym przedmiotem zamówienia opisanym w wariancie I załącznika nr 9 do SIW Z. Sam zaś zamawiający żadnego innego atestu nie mógłby żądać, ponieważ– z przyczyn wskazanych powyżej – złożony już przez przystępującego atest jest prawidłowy. Biorąc powyższe pod uwagę, brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie przez przystępującego granulatu gumowego EPDM z produkcji pierwotnej skoro wykonawca ten zaoferował możliwy do zaoferowania na równi z granulatem gumowym EPDM z produkcji pierwotnej granulat gumowy EPDM z recyklingu. Zar z ut niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIW Zi zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ w zakresie zgodności oferowanej nawierzchni nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Ustalenia poczynione w odniesieniu do zarzutów wcześniejszych pozostają aktualne. Uzupełniająco skład orzekający Izby ustalił, że w Sprawozdaniu z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020 z 27 stycznia 2020 r. (Zachodniopomorski Uniwersytet Technologiczny w Szczecinie) [dalej „Sprawozdanie”] w pkt. 3.5. dotyczącym opisu badanego wyrobu wskazano odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m2): 12-20 i 20-12, zaś w pkt. 3.6. dotyczącym opisu badanych próbek odpowiednio: 20 i 12. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Jak wskazano uprzednio wymagania co do nawierzchni trawy sztucznej zamawiający opisał w Załączniku nr 9 do SIW Z (po 9 pozycji opisujących każdy z dwóch wariantów trawy). Wśród wymagań ujętych w załączniku nr 9 do SIW Z brak jest wymogu, aby oferowany system nawierzchni był zgodny z jakąkolwiek normą – jakimikolwiek parametrami z normy, brak jest także wymogu dotyczącego „ilości zasypu badanego systemu”. Odwołujący utrzymywał, że inne ilości piasku na m2 i gumy EPDM na m2 wskazane w złożonych przez przystępującego dokumentach świadczą o tym, że przystępujący „przedstawił zupełnie różne systemy nawierzchni” – trawa zasypana wg Sprawozdania badań reakcji na ogień posadzek nr TZ/PN9239/013/2020 nie spełnia normy FIFA i EN, zaś trawa zasypana wg Raportu z testu laboratoryjnego FIFA i Sprawozdania laboratoryjnego zgodnie z BS EN 15330-1:2013 nr 18454/7348 nie spełnia wymagań p-poż. (str. 10 czwarty akapit odwołania). Skład orzekający Izby ponownie wskazuje, że zamawiającemu wolno żądać dokumentów tzw. dokumentów przedmiotowych „jedynie” na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), w żadnym zaś razie zamawiającemu nie wolno, poprzez te dokumenty kreować nowych wymagań co do trawy sztucznej w stosunku do tych, które zostały wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówieniu (tu: załączniku nr 9 do SIWZ). Konsekwencją tego jest stwierdzenie, że zamawiający nie ustanowił żadnych „pozostałych parametrów poza minimalnymi wymaganiami dotyczącymi systemu nawierzchni” (cytat z tiret 2 rozdziału V pkt 5 ppkt 3) lit. b) SIW Z) wskazanymi w załączniku nr 9 do SIWZ. Abstrahując od szczegółowej analizy adekwatności żądanych przez zamawiającego w rozdziale V pkt 5 ppkt 3 lit. b) SIW Z dokumentów do wymagań opisanych w załącznikunr 9 do SIW Z podnieść należy, że odwołujący nie sprecyzował, których wymagań zamawiającego zaoferowany przez przystępującego system nawierzchni nie spełnia – nie wskazał treści SIW Z, z którą oferta przystępującego jest sprzeczna (o czym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), nie sprecyzował jakich żądanych przez zamawiającego parametrów (w zakresie norm FIFA, EN) oferowana przez przystępującego nawierzchnia nie spełnia, co już przesądza o bezpodstawności zarzutu. Odwołujący podał w odwołaniu (str. 10 czwarty akapit), że w przypadku: ·Sprawozdania – ilość zasypu to odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m2): 20 i 12, ·Raport z Testu Laboratoryjnego FIFA 18454/7347 z 13 listopada 2017 r. [dalej „Raport”] – ilość zasypu to odpowiednio dla piasku i gumy (kg na m2): 12 i 20. Zauważyć jednak należy, że w Sprawozdaniu w pkt. 3.5. dotyczącym opisu badanego wyrobu wskazano odpowiednio, inaczej niż wskazał odwołujący: 12-20 i 20-12 (nie 20 i 12), zaś w pkt. 3.6. dotyczącym opisu badanych próbek wskazano odpowiednio, jak wskazał odwołujący: 20 i 12. Tożsame ilości zasypu, tj. odpowiednio 20 i 12 wskazał odwołujący w przypadku Raportu i Sprawozdania Lab. Na podstawie wskazanych przez odwołującego w poszczególnych dokumentach ilości zasypu, skorygowanych w zakresie ilości wskazanych w Sprawozdaniu w pkt. 3.5. stwierdzić należy, że we wszystkich, także w Sprawozdaniu pojawiają się ilości odpowiednio 20 i 12 (jako ilości w ramach podanych przedziałów: 12-20 i 20-12 (pkt 3.5.). Brak zatem dostrzeżonych przez odwołującego rozbieżności, które miały oznaczać różne systemy nawierzchni. Podkreślić przy tym należy, że pkt 3.5. Sprawozdania wskazuje na wyrób (Opis badanego wyrobu), podczas gdy pkt 3.6. na próbkę (Opis badanych próbek). Wskazując dostrzeżone przez siebie różnice „pochodzące” z opisu badanych próbek, odwołujący nie udowodnił jednak, pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu w tym zakresie, że niezależnie od tego, czego badanie nawierzchni sztucznej trawy dotyczy ma ono przebiegać z taką samą ilością zasypu oraz, że inna ilość zasypu w różnych badaniach oznacza automatycznie, że badaniu poddano inne nawierzchnie. Złożone przez odwołującego: Raport z badań na zgodność z normą BS EN 15330-1:2013 oraz Klasyfikacja Laboratorium Sp. J. Laboratorium Badań Palności Materiałów z Polic produktu Ultimate 60X-23 PU EPDM nie zawierają w ogóle wskazania co do ilości zasypu w ramach opisu badanych próbek stąd są, jako nieporównywalne z kwestionowanymi przez odwołującego wartościami wynikającymi z pkt. 3.6. Sprawozdania z badań reakcji na ogień posadzek TZ/PN9239/013/2020, nieprzydatne. Odwołujący utrzymywał również, że różne nazwy trawy (Xtreme Turf, Xtreme Turf Premier W X 50, W Grass 50S, Xtreme Turf Premier W X 50 EPDM) w różnych złożonych przez przystępującego dokumentach świadczą o tym, że przystępujący przedstawił różne produkty, a złożone dokumenty nie uzupełniają się, a wykluczają. Skład orzekający Izby za wiarygodne uznał oświadczenie producenta Act Global, że „dla produktu o nazwie Xtreme Turf Premier W X 50 stosuje się zamiennie nazwę skróconą Xtreme Turf. Jest to ten sam produkt zgodny z kartą techniczną”, który dodatkowo oświadczył, że dokumenty kwestionowane przez odwołującego „opisują ten sam produkt”. Innymi słowy, niezależnie od tego, czy w dokumencie podaje się nazwę trawy „Xtreme Turf Premier W X 50” czy Xtreme Turf” mowa o tym samym produkcie. Uwzględniając powyższe, ilekroć w dokumentach złożonych przez przystępującego podano nazwę Xtreme Turf Premier W X 50 lub Xtreme Turf, to przyjąć należy, niezależnie od pojawienia się innych nazw (odwołujący wskazał dodatkowo: W-Grass 50 S, 4Seed, D-eco, Xtreme Grass), że dokument dotyczy oferowanej przez przystępującego trawy Xtreme Turf Premier WX 50. Podkreślenia także wymaga, że odwołujący nie wskazał żadnego dokumentu, który by podawał wyłącznie inne nazwy niż Xtreme Turf Premier WX 50 czy Xtreme Turf. Odwołujący nie udowodnił przy tym, iż fakt, że producentem trawy Xtreme Turf, wskazanym w Ateście Higienicznym PZH HK/B/0013/01/2017 jest Dywilan S.A. oznacza, iż jest to inna trawa – o innych parametrach niż zaoferowana przez przystępującego trawa Xtreme Turf Premier W X 50, stąd atestu tego do oferowanej przez przystępującego trawy Xtreme Turf Premier WX 50 nie można odnieść. Przeciwnie, to przystępujący złożył Deklarację producenta Dywilan S.A. z dnia 20 czerwca 2017 r. potwierdzającą, że „W kolekcji produktów Xtreme Turf znajduje się produkt Xtreme Turf Premier W X 50 i jest objęty Atestem PZH HK/B/0013/01/2017.” oraz oświadczenie Act Global z 8 lutego 2021 r., że wskazany Atest odnosi się także, do będącego tym samym produktem, Xtreme Turf Premier WX 50. Co więcej, przystępujący złożył oświadczenie Act Global z 10 lutego 2021 r., zgodnie z którym „(…) firma Act Global jako Producent FIFA (tzw. FIFA License) produkuje sztuczną trawę we własnych i kontraktowych fabrykach: Intercarpet BV (Holandia) i Dywilan S.A. (Polska). Firma Dywilan realizuje zlecenia od Act Global na produkcję sztucznej trawyw technologii trawy tkanej w zakładzie produkcyjnym w Łodzi. Produkty oferowane na licencji FIFA są sprzedawane pod nazwą handlową firmy Act Global jako: Xtreme Turf W X, W XF, W XT. Dywila S.A. jako firma niezależna prowadzi również swoją własna politykę handlową i wprowadza na rynek własne produkty pod nazwą handlową W-Grass i D-Eco”. Na podstawie powyższego stwierdzić należy, że wskazana w Ateście PZH HK/B/0013/01/2017nazwa Xtreme Turf dotyczy nazwy handlowej produktu firmy Act Global (zaoferowanego przez przystępującego). Złożony przez przystępującego wydruk ze strony FIFA dotyczy łącznie 194 produktów o nazwie Xtreme, która nie jest tożsama z nazwą Xtreme Turf, co do której tożsamości z Xtreme Turf Premier W X 50 wypowiedział się producent Act Global (z oświadczenia producenta nie wynika, że nazwą skróconą jest Xtreme, ale Xtreme Turf). Z kolei złożony przez odwołującego odpis karty technicznej producenta Polytan potwierdza tyle tylko, że karta dotyczy produktu o nazwie Xtreme Turf RS+260, a nie Xtreme Turf, która jest skrótem (jak w oświadczeniu Act Global) dla nazwy Xtreme Turf Premier WX 50 (a nie Xtreme Turf RS+260), zaś karta techniczna producenta Epufloor Sp. z o.o. potwierdza tyle tylko, że karta dotyczy produktu o nazwie Xtreme Turf Ultimate 60X-23, a nie Xtreme Turf, która jest skrótem (jak w oświadczeniu Act Global) dla nazwy Xtreme Turf Premier WX 50 (a nie Xtreme Turf Ultimate 60X-23). Uwzględniając wskazaną powyżej specyfikę oznaczania produktów, wzywanie przystępującego do składania wyjaśnień co do dokumentów, które są prawidłowe jest zbędne. ​Zarzut wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo, że powinna ulec odrzuceniu z przyczyn opisanych powyżej, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 tej ustawy nie potwierdził się. Zarzut został postawiony w konsekwencji zarzutów poprzednich. Skoro jednak żaden z zarzutów wcześniejszych nie potwierdził się, skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień odnośnie do złożonych dokumentów, o których mowa w uzasadnieniu odwołania, pomimo tego, że przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymogów zamawiającego, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Ustalenia poczynione w odniesieniu do zarzutów wcześniejszych pozostają aktualne. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący nie zaprezentował odrębnej argumentacji w odniesieniu do tego zarzutu, „wplatając” odnośną argumentację w uzasadnienie odnoszące się do wcześniejszych zarzutów. W ten sam sposób odniósł się do tego zarzutu skład orzekający Izby, prezentując stanowisku co do braku podstaw do kierowania przez zamawiającego do przystępującego, z zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w obrębie rozważań składu odnoszących się do wcześniejszych zarzutów. Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy nPzp, a także w oparciu o § 5 pkt 2) lit. b) i d) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 489/20 POSTANOWIENIE z dnia 08 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Izabela Niedziałek Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 08 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 09 marca 2020 roku przez Wykonawcę S&T Poland sp. z o.o. (ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Prokuratura Krajowa (ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa) przy udziale Wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: - Atende S.A. (Plac Konesera 10a, 03-736 Warszawa), - Integrated Solutions sp. z o.o. (ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa), - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Immitis sp. z o.o., Maxto sp. z o.o., Intertrading Systems Technology sp. z o.o. (ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz) postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy S&T Poland sp. z o.o. (ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu, 3. zasądza od Odwołującego S&T Poland sp. z o.o. (ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Prokuratura Krajowa (ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. Sygn. akt: KIO 489/20 Zamawiający Skarb Państwa Prokuratura Krajowa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa i montaż urządzeń sieciowych dla POPD w ramach projektu „Rozwój systemu digitalizacji akt postępowań przygotowawczych w sprawach karnych (iSDA 2.0)”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 listopada 2019 r., pod numerem 2019/S 229-561568. Odwołujący S&T Poland sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Atende S.A., Integrated Solutions sp. z o.o., Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Immitis sp. z o.o., Maxto sp. z o.o., Intertrading Systems Technology sp. z o.o., ze względu na to, że nie spełniają wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert: Wykonawców: Atende S.A., Integrated Solutions sp. z o.o., Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Immitis sp. z o.o., Maxto sp. z o.o., Intertrading Systems Technology sp. z o.o. 08 czerwca 2020 roku Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że cofa odwołanie. Izba działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane w/w odwołaniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.). Przewodniczący: Członkowie: 4 …

…Sygn. akt: KIO 997/19 WYROK z dnia 28 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 12 oraz 24 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność oferty w zakresie wymagania dotyczącego pracy analizatora przez UPS; 2. Umarza postępowanie odwoławcze co do: a) zarzutu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zaoferowanych drukarek do drukowania kodów, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego niniejszego zarzutu oraz 2) zarzutu dotyczącego zaniechania złożenia przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego niniejszego zarzutu; 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w wysokości 25% zaś Odwołującego w wysokości 75% i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.650,00 zł (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 997/19 Uzasadnienie Zamawiający - Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ustawą Pzp"), postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie metodą całkowicie automatyczną materiału genetycznego 3 wirusów: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV w pojedynczych donacjach lub w pulach osocza, dzierżawa automatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym oprzyrządowaniem wraz z podłączeniem tej aparatury dla RCKiK w Gdańsku”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym") w dniu 31 maja 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz czynność odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, odrzucenia oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. (ewentualnie wezwanie do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów), powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu. Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał na następujące okoliczności. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie sprecyzował, z którym punktem opisu przedmiotu zamówienia oferta Odwołującego jest sprzeczna z SIWZ. Wymagania dotyczące urządzeń (i serwisu) znalazły się w punkcie 2 Załącznika nr 2 do SIWZ. W ocenie Odwołującego zaoferował on analizator główny Cobas 6800 i analizator back-up typu Cobas S201. Każdy z nich stanowi niezależną linię pozwalającą wykonywać ww. badania. W ocenie Odwołującego w specyfikacji nie znalazło się wymaganie, aby obydwie linie były identyczne. Co więcej, w odpowiedziach nr 1 i nr 2 z dnia 4 kwietnia 2019 r. Zamawiający odpowiadał na pytania wykonawców. Czy zgodnie z opisie w "Zakres zamówienia podstawowego" w pk. 3.1) SWIZ Zamawiający dopuszcza analizator zapasowy inny niż analizator podstawowy? -i J Odpowiedź Zamawiającego brzmiała: Tak dopuszczamy. Ponadto Czy Zamawiający dopuszcza aby badania wynikające z prawa opcji realizowane były na analizatorze zapasowym, a zabezpieczeniem ciągłości pracy będzie analizator podstawowy? Odpowiedź Zamawiającego brzmiała; Tak dopuszczamy. Ponadto Odwołujący wskazał, że możliwość wykonywania ww. oznaczeń na obydwu aparatach (liniach) jest oczywista i jednoznaczna. Całkowicie inną kwestią pozostaje to, jakich należy używać odczynników do realizacji badań na poszczególnych systemach. Owszem, urządzenia wykorzystują inne testy. Niemniej Zamawiający nie zarzucił Odwołującemu, że jego oferta nie obejmuje odczynników, a jedynie że „system podstawowy” umożliwia przeprowadzenie badań wyłącznie w zakresie HCV, HBV, HIV, a „system zapasowy” badania HAV/B19”. Odwołujący zapewnił w ramach oferty odczynniki i inny konieczny asortyment zarówno dla analizatora podstawowego jak i back-up, zgodnie z odpowiedzią nr 9 z dnia 4 kwietnia 2019 r. W ocenie Odwołującego istotą rozstrzygnięcia nie był brak odczynników, zwłaszcza że w odniesieniu do testów wymagania znajdują się w innej części SIWZ, niż w stosunku do sprzętu, lecz możliwości analizatorów, a te ewidentnie pozwalają wykonywać wszystkie oznaczenia objęte zakresem zamówienia. Jeśli Zamawiający miał co do tego wątpliwości, to powinien - w ocenie Odwołującego - w pierwszej kolejności żądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nie od razu odrzucać ofertę wykonawcy. Zaniechanie tej czynności stanowiło, zdaniem Odwołującego o naruszeniu ww. przepisu oraz art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto w ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie uznał ofertę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszą, gdyż podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ. Jak wskazał Odwołujący zgodnie z pkt 2.3 zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał „Podtrzymania pracy każdego analizatora do 30 min przez UPS (zagwarantowany przez Wykonawcę)". W ofercie ww. wykonawcy, w wykazie niezbędnych urządzeń służących do automatycznych metod biologii molekularnej materiału badanego dla przedmiotowego postępowania, przewidziano UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 min dla wymienionych tam urządzeń (Analizatory Procleix Panther, Procleix Xpress oraz stacje robocze). W związku z powyższym oferta ww. wykonawcy pozostaje - w ocenie Odwołującego - ewidentnie sprzeczna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto zgodnie z pkt 2.1. zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał zapewnienia dwóch niezależnych linii (analizator główny / back up) umożliwiających: 2.1.1 jednoczesne wykrywanie DNA HBV, RNA HCV, RN A HIV i zwolnienie do 400 donacji dziennie przy zatrudnieniu dwóch operatorów w całkowitym czasie pracy nie dłuższym niż jedna zmiana (7 godzin 35 minut); 2.1.2 jednoczesne wykrywanie RNA HAV i DNA B19V i zwolnienie nie mniej niż 2000 donacji w ciągu 12 godzin (w tym etap pulowania). W ocenie Odwołującego Oferta wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie spełnia powyższego wymagania, gdyż wykonawca zaoferował tylko 1 szt. drukarki do drukowania kodów, tj. „Dymo label 450 lub równoważna”, podczas gdy pozostałe drukarki występują podwójnie. Jedna drukarka do kodów powoduje, że w przypadku jej awarii nie będzie możliwe wykonywanie badań. W związku z powyższym nie sposób uznać, że oferta ww. wykonawcy spełnia warunek SIWZ „Zapewnienia dwóch niezależnych linii (analizator główny i back up) umożliwiających ...” (pkt. 2.1 zał. Nr 2 SIWZ), zatem powinna być odrzucona. Ponadto zgodnie z pkt 1.6.2 zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby testy do badań DNA B19V wykrywały wszystkie genotypy Pan/owirusa B19 oraz posiadały kontrolę wewnętrzną. Test Procleix PARVO/HAV Assay zaoferowany przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do wykrywania wirusa HAV i Parvo B19 nie wykrywa genotypu 3B, co powoduje, że oferta ww. wykonawcy nie spełnia ww. wymogu. W tabeli nr 4 na stronie 21 instrukcji wykonania ww. testu znajduje się jednoznaczna informacja, że wykrywa on wyłącznie genotyp 3A. Stanowi to kolejny powód odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Z ostrożności Odwołujący wskazał na zaniechanie złożenia przez Grifols dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego w postaci oświadczenia wraz z dokumentami je potwierdzającymi (wystawionymi przez wytwórcę) o posiadaniu autoryzowanej sprzedaży i dystrybucji na terenie Polski, oferowanego przedmiotu zamówienia (pkt 5, strona 7 SIWZ). Zgodnie z informacjami zawartymi w instrukcji testów Procleix Ultrio jego wytwórcą jest Gen-Probe Incorporated, 10210 Genetic Center Drive, San Diego, CA 92121 USA, który nie wystawił dla Grifols dokumentów potwierdzających autoryzację, a w każdym razie takie oświadczenie nie zostało złożone Zamawiającemu. W sytuacji gdyby oferta wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie została odrzucona, to należy nakazać jej uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o ww. oświadczenie. Ponadto Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. odpowiedział na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ oraz oferty wykonawców: Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jak i Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w terminie przewidzianym w ustawie Pzp zgłosił przystąpienie wykonawca Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Ponadto w dniu 12 czerwca 2019 r. Przystępujący złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po terminie. W ocenie Przystępującego Odwołujący błędnie liczył termin na wniesienie odwołania. W jego ocenie rozpoczęcie biegu terminu na wniesienie odwołania miało miejsce w dniu 15 maja 2019 r., t.j. w dniu w którym Odwołujący zapoznał się z dokumentacją postępowania, w tym w szczególności z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym to Zamawiający na str. 12-13 zamieścił informację o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując podstawę faktyczną i prawną odrzucenia. Zdaniem Przystępującego od dnia 15 maja 2019 r. Odwołujący związany był terminem na wniesienie odwołania zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku Przystępującego. Jego zdaniem bieg terminu na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 21 maja 2019 r., t.j. od dnia przekazania wykonawcy informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, które miało miejsce w dniu 21 maja 2019 r. Odwołujący po otrzymaniu dokumentacji oraz protokołu postępowania zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem czy jego oferta została odrzucona. Na pytanie Odwołującego Zamawiający udzielił odpowiedzi, że jest to wewnętrzna korespondencja i o ewentualnym odrzuceniu zostanie poinformowany odrębnym pismem. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania, uznając że argumentacja Odwołującego jest zasadna. Zgodzić należało się z Odwołującym że w niniejszej sprawie termin na wniesienie odwołania liczy się według reguł określonych przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie zaś art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób] określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równia lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Z przepisu tego wyraźnie wynika, że termin na wniesienie odwołania liczony jest od przesłania informacji o czynności Zamawiającego a zatem skoro do dnia 21 maja 2019 r. informacja o odrzuceniu odwołania nie została przesłana Odwołującemu zatem termin na wniesienie odwołania jeszcze nie biegł. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że przywołana przez Przystępującego uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. akt III CZP 107/12 dotyczy innego stanu faktycznego, zaś w niniejszej sprawie owszem decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego została podjęta przez Zamawiającego przed dniem 21 maja 2019 r. niemniej jednak przekazanie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego rozpoczynającej bieg terminu na wniesienie odwołania - miało miejsce w dniu 21 maja 2019 r. Gdyby przyjąć stanowisko Przystępującego wykonawca każdego dnia zobowiązany byłby do pytania Zamawiającego czy nie podjął jakichkolwiek czynności w postępowaniu. Zauważenia wymaga, że przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy innych niż określone w ust. 1 i 2 czynności, dlatego też nie można uznać, ze termin na wniesienie odwołania rozpoczynałby bieg od powzięcia informacji przez Odwołującego. W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego - w przedstawionym stanie faktycznym - jest niespójna, z jednej strony Zamawiający popierając Przystępującego wskazywał, że termin na wniesienie odwołania rozpoczynał swój bieg od 15 maja 2019 r. (t.j. od powzięcia informacji), z drugiej strony w sytuacji dokonania zmiany decyzji Zamawiający twierdził, że poinformowałby wykonawcę o nowo dokonanych czynnościach. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że przywołane dokumenty potwierdzają, że decyzja Zamawiającego z dnia 10 maja 2019 r. wskazująca na odrzucenie oferty Odwołującego miała wyłącznie charakter wewnętrzny i została zakomunikowana Odwołującemu dopiero w dniu 21 maja 2019 r. W konsekwencji z przepisów ustawy Pzp wynika zatem - co nie może umknąć uwadze Izby że art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy innych czynności niż wymienione w przepisie art. art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dlatego też wniosek Przystępujące nie zasługiwał na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ. Zarzut Odwołującego postawiany Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w świetle przedstawionego materiału dowodowego należało uznać za niezasadny. Zamawiający odrzucając w dniu 21 maja 2019 r. ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, że w ofercie przedstawionej przez Roche Diagnostics Polska „system podstawowy” umożliwia przeprowadzenie badań wyłącznie w zakresie HCV, HBV, HIV, a „system zapasowy” badania HAV/B19. Zgodnie natomiast z opisem przedmiotu zamówienia oba z oferowanych systemów muszą umożliwiać przeprowadzenie wszystkich wskazanych powyżej badań i stanowić dla siebie alternatywę w przypadku niemożliwości korzystania z jednego z systemów. Mając na uwadze powyższe, oferta przedstawiona przez Roche Diagnostics Polska nie spełnia założeń Zamawiającego stojących u podstaw ww. postępowania i jako niezgodna z postanowieniami SIWZ. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w załączniku Nr 2 do SIWZ Specyfikacji Technicznej Parametry Techniczne Wymagane, Zamawiający określił w punkcie 1 wymagania dotyczące testów oraz w punkcie 2 wymagania dotyczące urządzeń i serwisu. Do stwierdzenia, że oferta wykonawcy spełnia wymagania SIWZ muszą być spełnione wymagania dla obu elementów zamówienia wymienione w wyżej wymienionym załączniku. Owszem uzasadnienie odrzucenia oferty, było lakoniczne, jednak jasne i czytelne w swej treści. Jasnym było jakie powody przyświecały decyzji Zamawiającego. W konsekwencji wobec wymagań postawionych przez Zamawiającego brak w ofercie testów/odczynników dla analizatora zapasowego skutkowało niezgodnością oferty Odwołującego z SIWZ. Jak słusznie zauważył Przystępujący zaoferowane przez Odwołującego analizatory nie stanowią niezależnych linii pozwalających wykonywać badania zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wymagał zapewnienia przez wykonawcę dwóch niezależnych linii umożliwiających jednoczesne wykrywanie DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV i zwolnienie do 400 donacji dziennie przy zatrudnieniu dwóch operatorów w całkowitym czasie pracy nie dłuższym niż jedna zmiana i jednoczesne wykrywanie RNA HAV i DNA B19V i zwolnienie nie mniej niż 2000 donacji w ciągu 12 godzin. Odwołujący zaoferował system główny składający się z aparatu o nazwie Cobas 6800 wraz z wyposażeniem oraz system zapasowy, w którego skład wchodzi aparat o nazwie Cobas S201 wraz z wyposażeniem. Wobec postawionych wymagań Odwołujący powinien dostarczyć na aparat Cobas 6800 odczynniki do badania HCV, HBV, HIV: Cobas MPX nr. Ref. 06997708190 lub 06997716190 oraz odczynniki do badania HAV/B19 Cobas DPX nr. Ref. 07001088190, na aparat Cobas S201 odczynniki do badania HCV, HBV, HIV CobasTaą Screen MPX nr. Ref. 05969492190 oraz odczynniki do badania HAV/B19 — Cobas TaąScreen DPX nr. Ref. 5509203190. Natomiast Odwołujący na każdy analizator zaoferował tylko jeden rodzaj odczynników, co spowodowało, że nie mogą one pełnić funkcji back up, a Zamawiający w przypadku awarii nie miałby możliwości zamówienia odczynników które nie zostały ujęte w ofercie przetargowej. W konsekwencji w ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W następnej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, gdyż Przystępujący przewidział UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 minut dla wymienionych tam urządzeń, wbrew wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Izby zarzut ten potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Bezspornym jest, że zgodnie z pkt 2.3 załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał „Podtrzymania pracy każdego analizatora do 30 minut przez UPS (zagwarantowany przez Wykonawcę)". Następnie Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień SIWZ, w ten sposób że dopuścił czas podtrzymania pracy każdego analizatora min. 10 minut. W ofercie Przystępującego, w wykazie niezbędnych urządzeń służących do automatycznych metod biologii molekularnej materiału badanego dla przedmiotowego postępowania, przewidziano UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 min dla wymienionych tam urządzeń, zatem zgodzić należało się z Odwołującym, że oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ i podlegać powinna odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Bez znaczenia pozostaje argumentacja Przystępującego, że zgodnie z danymi dostępnymi na stronie internetowej urządzenia czas podtrzymywania oferowanego analizatora wynosi 38 minut, istotne znaczenie ma to co Przystępujący zaoferował w złożonej ofercie. Nie można również bagatelizować tego wymagania jak czyni to Zamawiający, twierdząc, że „umieszczenie wymogu dotyczącego warunków jakie spełniać ma UPS wynikło z powielenia SIWZ z poprzedniego przetargu dotyczącego takiego samego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnił przy formułowaniu tegoż wymogu faktu zainstalowania u Zamawiającego nowej generacji systemu podtrzymującego napięcie, który bardzo szybko, niemal natychmiastowo reaguje na zanik prądu dostarczanego przez firmę zewnętrzną”. W ocenie Izby niezastosowanie się Zamawiającego - przy badaniu i ocenie ofert - do postawionych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań doprowadziłoby do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji. W ocenie Izby w tym stanie faktycznym nie zaistniały podstawy do poprawienia omyłki, a niedopuszczalnym było zbagatelizowanie - jak twierdził Zamawiający - postanowień SIWZ. Jeśli powyższe postanowienie SIWZ nie było dla Zamawiającego istotne to nie powinno być przedmiotem wymagań i oceny a Zamawiający nie może wobec jasno brzmiących postanowień SIWZ modyfikować je na etapie badania i oceny ofert. W konsekwencji Izba uwzględniła niniejszy zarzut nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, gdyż testy Przystępującego - w opinii Odwołującego - nie wykrywają genotypu 3B. W ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Izba zgodziła się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Przystępującego, że Odwołujący utożsamia pojęcie genotypu i subgenotypu, które w żadnej mierze nie są pojęciami równoznacznymi. Wirus Parvo B19 posiada trzy genotypy o numerach 1, 2 i 3, przy czym genotypy 1 oraz 3 mają też tzw. subgenotypy oznaczane literami A i B. Genotyp 2 tego wirusa nie posiada subgenotypów. Jak słusznie zauważył Przystępujący tabela, do której odnosił się Odwołujący stanowi oznaczenie ilościowe genotypów 1-3 wirusa B19 z Międzynarodowego Panelu Referencyjnego WHO genotypów parwowirusa B19. Zgodnie z opisem badania, Elementy panelu Pierwszego Międzynarodowego Panelu Referencyjnego WHO genotypów parwowirusa B19 dla testów opartych na testach do wykrywania kwasów nukleinowych (Nucleic Acid Test, NAT) (kod NIBSC: 09/110) rozcieńczono za pomocą ludzkiej surowicy pozbawionej lipidów i włóknika, dla której wynik oznaczenia wirusów HIV-1/2, HCV i HBV był ujemny (ujemny NAT i przeciwciała/ antygen), które również poddano wcześniej badaniom przesiewowym za pomocą Procleix Parvo/HAV Assay (NAT ujemny dla Parvo i HAV). Każda próbka genotypu została zbadana w następujących stężeniach: 500, 10 000 i 100 000 j.m./mL za pomocą 2 partii zestawów odczynników na 2 analizatorach Procleix Panther System (Tabela 4). Dla każdego stężenia genotypu w obrębie partii zestawu odczynników zbadano 8—16 replikatów. Różnice oznaczeń ilościowych wszystkich genotypów wirusa B19 były mniejsze lub równe -0,25 log. Ponadto oznaczenie „gwiazdką” genotypu wirusa B19 (09/110), wyjaśnione jako „Genotyp 3 to subgenotyp 3a” nie oznacza, iż test zaoferowany przez Przystępującego wykrywa wyłącznie subgenotyp 3,4, ale to że to właśnie taki wirus został użyty w badaniu na potrzeby panelu referencyjnego. W konsekwencji w ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się, zatem nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na wskazanej przez Odwołującego podstawie faktycznej. Odnosząc się jeszcze do kwestii umorzenia postępowania odwoławczego w sentencji wydanego w tej sprawie wyroku - wobec wycofania dwóch zarzutów przez Odwołującego - w niniejszej sprawie Odwołujący w złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniu postawił pięć zarzutów. Dwa zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, w tym jeden już po otwarciu przez Izbę rozprawy (zarzut dotyczący zaniechania złożenia przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego). Do merytorycznego rozpoznania na rozprawę skierowano trzy zarzuty, z których Krajowa Izba Odwoławcza jeden zarzut uwzględniła, dwa zaś oddaliła, uwzględniając również do podziału kosztów jeden z zarzutów wycofanych przez Odwołującego z uwagi na treść art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp. Wątpliwości jakie mogły pojawić się - wobec częściowego wycofania zarzutów przez Odwołującego oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę, sprowadzają się do pytania, czy Krajowa Izba Odwoławcza wobec tak zaistniałego stanu rzeczy zobowiązana była w sentencji wydanego wyroku do umorzenia postępowania odwoławczego - w zakresie zarzutów wycofanych, w tym również wycofanych na rozprawie - czy też powinna oddalić odwołanie w tej części. W konsekwencji powstaje pytanie jak powinna brzmieć sentencja wyroku i czy powinna być ona wyczerpująca w swej treści - co do zarzutów wycofanych przed i po otwarciu rozprawy? Czy Krajowa Izba Odwoławcza w tym zakresie zobowiązana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w części, czy też sentencja w tym zakresie powinna brzmieć „oddala odwołanie" - w zakresie zarzutów przez Zamawiającego wycofanych? Izba w całej rozciągłości przyjęła argumentację przedstawioną w wyroku z dnia 24 września 2018 r., sygn. akt KIO 1817/18. Istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia ma w tym przypadku treść art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W ocenie Izby skoro wykonawca może cofnąć wniesione odwołanie, to tym bardziej uprawniony jest do wycofania części zarzutów. Zatem Ustawodawca zobowiązuje Izbę, w przypadku wycofania zarzutów - zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie - do umorzenia postępowania odwoławczego. Logicznym jest, że zobowiązuje Izbę również do umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku wycofania części zarzutów wniesionego odwołania. Zatem powyższe potwierdza, że Ustawodawca dopuszcza sytuacje w których może dojść do wydania postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze w części zarzutów wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania (zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie). Ustawodawca różnicuje jedynie przypadek wycofania odwołania (bądź wycofania części wniesionych zarzutów) przed otwarciem rozprawy z przypadkiem takiego wycofania po jej otwarciu. W tej ostatniej opisywanej sytuacji wykonawca w całości ponosi koszty związane z uiszczonym wpisem w przeciwieństwie do wycofania zarzutów na posiedzeniu, gdzie Odwołującemu zwraca się 90% uiszczonego wpisu. Drugą niezmiernie istotną kwestią dla rozstrzygnięcia - jak ma brzmieć sentencja wydanego wyroku - w przypadku częściowego wycofania oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę - jest udzielenie odpowiedzi, czy możliwym jest zawarcie w wydanym wyroku (rozstrzygnięciu merytorycznym) postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w części. W ocenie Izby wydane orzeczenie w części może przybrać charakter merytoryczny, w części zaś formalny poprzez umorzenie postępowania odwoławczego - jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Orzeczenie o charakterze formalnym w tym przypadku będzie postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce w przypadku umorzenia postępowania w treści wyroku. Rozstrzygniecie co zarzutów wycofanych będzie rozstrzygnięciem formalnym - postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym - co ma miejsce w przypadku postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego - całe orzeczenie musi zatem przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra - Błaszczykowska, Postanowienia..., 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego..., t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Wobec powyższego, w związku z faktem, że w części Odwołujący wycofał zarzuty odwołania - postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy Pzp należało umorzyć. Ponadto rozstrzyganie odwołania w części, której nie ma już sporu pomiędzy stronami jest bezcelowe. Dlatego też Ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp instytucję umorzenia postępowania odwoławczego. Izba nie może zatem wydać w tej części rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym. Ponadto w ocenie Izby informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, co analogicznie potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione m. in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17. Odnosząc się do zasądzonych przez Izbę kosztów postępowania odwoławczego Izba rozpoznając niniejsze odwołanie w części (1/3) uwzględniła zarzuty Odwołującego, w pozostałej części (2/3) Izba oddaliła zarzuty odwołania. Niemniej jednak - wobec wycofania jednego z zarzutów po otwarciu rozprawy - Izba uwzględniła niniejszy zarzut do wyliczenia kosztów postępowania odwoławczego, obciążając kosztami Odwołującego w wysokości 75% (3/4) zaś Zamawiającego w wysokości 25% (1/4). W konsekwencji Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku - częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia odwołania (z uwzględnieniem zarzutu wycofanego na rozprawie) obciążając kosztami w 75% wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz w wysokości 25% Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Gdańsku z uwagi na uwzględnienie jednego z zarzutów - co wynika z sentencji niniejszego orzeczenia (Pkt 4). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego, w wysokości 75% (3/4) oraz 25% (1/4) odpowiednio każdego z nich. Ponieważ na koszty każdego postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 18.600 zł) Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.650,00 zł, tytułem zwrotu poniesionych kosztów uiszczonego wpisu oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania (uwzględnienia oraz jego oddalenia) - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 z późn. zm.). Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 2 sentencji umorzyła postępowanie odwoławcze, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego dwóch zarzutów. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: 15 …

…sygn. akt: KIO 964/19 WYROK z dnia 10 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2019 r. przez wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49; 43-190 Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Katowickie Centrum Onkologii, ul. Raciborska 26; 40-074 Katowice, przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9; 02-583 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Althea Polska Sp. z o.o. oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez Althea Polska Sp. z o.o. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. na rzecz wykonawcy Althea Polska Sp. z o.o., kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 964/19 Uzasadnienie Zamawiający - Katowickie Centrum Onkologii, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Serwis pogwarancyjny rezonansu magnetycznego GE SIGNA HDx 1,5T”. Dnia 20 maja 2019 roku, zamawiający poinformował wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o. o odrzuceniu jego oferty z postępowania. Dnia 27 maja 2019 roku wykonawca Althea Polska Sp. z o.o. (dalej „Odwołując^") wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że kwestia (nie)wykazania możliwości zapewnienia aktualizacji systemu rezonansu magnetycznego GE Signa HDx 1,5T, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień może stanowić o (nie)zgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z. obowiązującą, w postępowaniu, podczas gdy treść oferty odwołującego w tym zakresie od początku nie budzi wątpliwości, bowiem odwołujący kilkukrotnie w toku postępowania oświadczał jednoznacznie, że jest w pełni zdolny wykonać zamówienie w tym zakresie, co oznacza, że wezwanie do wyjaśnień nie miało na celu usunięcia wątpliwości zaistniałych w treści oferty odwołującego co do zakresu jego zobowiązania, a zmierzało wyłącznie do weryfikacji (niemającej podstaw w s.i.w.z.) uprawnień odwołującego do realizacji zamówienia, 2. art. 25 ust. 1 i 2 w zw. z art. 38 ust. 4 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 ust, 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez nieuzasadnione żądanie wyłącznie od odwołującego przedłożenia w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień dowodów potwierdzających uprawnienia do zapewnienia aktualizacji systemu rezonansu magnetycznego GE Signa HDx 1,5T, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z. obowiązującej w postępowaniu, podczas gdy zamawiający nie był uprawniony do żądania wskazanych dokumentów w świetle rozporządzenia o dokumentach, bowiem obowiązek ich posiadania nie wynika z odrębnych przepisów, a ponadto żądanie ich przedłożenia dopiero na etapie wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty, a nie w treści s.i.w.z. (gdzie zamawiający nie sformułował żadnego warunku udziału w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej), stanowi nieuprawnioną zmianę s.i.w.z. dokonaną po upływie terminu składania ofert, 3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie potwierdzają, że jest on uprawniony zapewnić aktualizacje systemu rezonansu magnetycznego GE Signa HDx 1,5T, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z. obowiązującej w postępowaniu, podczas gdy wyjaśnienia odwołującego złożone już w ofercie jednoznacznie potwierdzają, że jest on w stanie zapewnić aktualizacje systemu rezonansu magnetycznego GE Signa HDx 1,5T, zaś przyjęcie odmiennego wniosku wiąże się ze stwierdzeniem, że zamawiający wymagał prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej przez odwołującego oferty. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez KIO odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z dnia 20 maja 2019 roku, 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że zamawiający przyjął tezę o rzekomej niezgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z. wbrew (i) postanowieniom s.i.w.z. (w brzmieniu ustalonym w wyniku odpowiedzi na pytanie), (ii) deklaracjom złożonym w ofercie odwołującego oraz (iii) wyjaśnieniom udzielonym przez odwołującego (zarówno złożonym w toku badania rażąco niskiej ceny, jak i w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Skoro zaś odwołujący w toku postępowania wielokrotnie deklarował wprost swoją zdolność w zakresie dokonania aktualizacji systemu rezonansu, to logicznym jest, że treść jego oferty nie mogła budzić wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem odwołującego, zamawiający w istocie nie miał zresztą wątpliwości dotyczących treści złożonej przez odwołującego oferty, a jedynie chciał dowiedzieć się czy odwołujący posiada uprawnienia niezbędne do wykonania zamówienia w zakresie dokonywania aktualizacji systemu rezonansu. Innymi słowy, zamawiający nie powziął wątpliwości jak interpretować składane przez odwołującego w toku postępowania deklaracje (co uzasadniałoby zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), a jedynie nie był pewny czy odwołujący jest w stanie je spełnić (tj. czy rzeczywiście posiada uprawnienia do realizacji przedmiotu zamówienia). Powyższe, w ocenie odwołującego, potwierdza poniekąd sama decyzja zamawiającego z 20 maja 2019 r. o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w której zamawiający nie jest nawet w stanie zidentyfikować postanowienia/zapisu oferty odwołującego, który byłby niezgodny z danym, konkretnym wymogiem s.i.w.z. Brak takiego podwójnego skonkretyzowania (tj. wskazania z jednej strony konkretnego punktu z treści oferty odwołującego, a z drugiej - konkretnego postanowienia s.i.w.z.) już na samym wstępie czyni zresztą wątpliwym skorzystanie przez zamawiającego z jednej z najbardziej dotkliwych sankcji dla wykonawcy tj. odrzucenia jego oferty. Powyższe bowiem (niezależnie od wadliwości merytorycznej podjętej decyzji) potwierdza także wadliwość formalną, ponieważ decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego, praktycznie rzecz biorąc, nie zawiera uzasadnienia (naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Za takie nie może być uznane w szczególności lakoniczne stwierdzenie o tym, że odwołujący nie wykazał możliwości zapewnienia dokonania aktualizacji systemu rezonansu. W tym sensie, nie budzi przecież żadnych wątpliwości, że treść oferty odwołującego pozostaje w pełni zgodna z wszelkimi wymaganiami zamawiającego zawartymi w s.i.w.z., a już na pewno okoliczność przeciwna nie została przez zamawiającego w żadnym stopniu wykazana. Co przy tym symptomatyczne, ani z treści wezwania do wyjaśnień, ani z decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, nie wynika w ogóle jakie uprawnienia w ocenie zamawiającego winien posiadać odwołujący, aby móc dokonywać aktualizacji systemu rezonansu. W tym kontekście, odwołujący wskazał, że aktualizacje systemu można co do zasady podzielić na dwie grupy: (i) aktualizacje służące prawidłowemu funkcjonowaniu sprzętu oraz (ii) aktualizacje służące rozwojowi sprzętu (dodanie nowych funkcji, itp). Zważywszy na odpowiedź zamawiającego, zgodnie z którą konieczne będzie wykonywanie wyłącznie aktualizacji gwarantujących prawidłową pracę rezonansu (a nie jego rozwój), odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 75 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych , to wytwórca (a nie serwisant) jest obowiązany zapewnić, że autoryzowany przedstawiciel oraz każdy inny podmiot upoważniony przez wytwórcę do działania w jego imieniu w sprawach incydentów medycznych i w sprawach dotyczących bezpieczeństwa wyrobu będą realizowali zewnętrzne działania korygujące dotyczące bezpieczeństwa - Field Safety Corrective Action. Odwołujący podniósł, że przedmiotowy rezonans od 2016 roku aż do chwili obecnej jest serwisowany przez GE. Tymczasem, na stronie internetowej Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w dniu 21 czerwca 2018 roku zostało opublikowane „Pilne zawiadomienie dotyczące bezpieczeństwa”, w którym producent sprzętu wskazał, że dokona przeglądu wszystkich systemów, których dotyczy problem z oprogramowaniem i sprawdzi, czy zainstalowana jest jego prawidłowa wersja. Czynności te miały przy tym zostać wykonane bezpłatnie. Odwołujący wskazał również, iż z decyzji zamawiającego można by bowiem wnioskować (niezależnie od braku zasadności wykazania okoliczności niezbędnych dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), że zamawiający oczekiwał od odwołującego przedłożenia bliżej niesprecyzowanych dokumentów mających potwierdzić uprawnienia do zapewnienia aktualizacji systemu rezonansu. Tymczasem s.i.w.z. nie wymagała, na potwierdzenie powyższego, przedłożenia jakichkolwiek dodatkowych środków dowodowych (dokumentów). Wystarczające w tym zakresie było oświadczenie wykonawców zawarte w treści formularza ofertowego dotyczące uwzględnienia wykonania tego zakresu zamówienia w cenie ofertowej. Zamawiający nie wymagał też wprost w treści wezwania przedstawienia jakichkolwiek dodatkowych dokumentów a jedynie wzywał do przedstawienia wyjaśnień w opisanym zakresie. Jeżeli zatem zamawiający stawiał odwołującemu zarzut niewykazania możliwości zapewnienia dokonania aktualizacji, to powyższe oznacza, że oczekiwał on czegoś więcej od odwołującego niż tylko potwierdzenia żądanych okoliczności (co miało miejsce kilkukrotnie w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym). Z uwagi jednak na brak wskazania takiego wymogu zarówno w treści s.i.w.z., jak i w treści późniejszego wezwania, decyzja zamawiającego jest wadliwa. Odwołujący wskazał, że w istocie zamawiający postawił niejako wobec odwołującego dodatkowy warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do dokonywania aktualizacji systemu rezonansu, wymagając na potwierdzenie jego spełnienia przedstawienia bliżej nieokreślonych dokumentów. Tymczasem odwołujący nie może ponosić konsekwencji działań zamawiającego, które nie zostały opisane w sposób precyzyjny. Powyższe stanowiłoby (niezależnie od innych przepisów prawa przywołanych w petitum odwołania) wręcz „książkowe” naruszenie zasady przejrzystości postępowania (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Ponadto odwołujący podniósł, że zamawiający zdecydował się na wystosowanie wezwania (sformułowanie dodatkowego warunku udziału) w powyższym zakresie, nie w stosunku do wszystkich wykonawców (tak musiałby uczynić gdyby stosowna podstawa dla powyższego znalazła się w s.i.w.z.), a tylko i wyłącznie do odwołującego. Powyższe w zasadzie jednoznacznie potwierdza wadliwość działania zamawiającego także z perspektywy zasady równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego, nawet przyjmując (z czym odwołujący oczywiście się nie zgadza), że zamawiający wcale nie jest zobowiązany do wykazywania w sposób konkretny postanowienia oferty wykonawcy oraz odpowiadającego mu wymogu s.i.w.z. dla skorzystania z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a brak wyartykułowania obowiązku przedłożenia dodatkowych dokumentów nie stanowi przeszkody dla przyjęcia stanowiska o niezgodności treści oferty z s.i.w.z., to i tak ostatecznie uwzględnienie stanowiska zamawiającego musiałoby się wiązać z zaakceptowaniem kolejnej wady prawnej dokonanej oceny oferty odwołującego. W takim bowiem przypadku, zamawiający musiałby przyjąć, że oferta odwołującego wskutek udzielonych wyjaśnień dopiero „nabrała” przymiotu niezgodności z wymaganiami s.i.w.z. Skoro zaś pierwotna jej treść nie dawała jeszcze podstawy do przyjęcia tezy o niezgodności jej treści z wymaganiami s.i.w.z. (o czym świadczy brak jej odrzucenia przez zamawiającego niezwłocznie po jej złożeniu), to uzyskanie takiej podstawy dopiero w procesie wyjaśniania treści oferty stanowić musiałoby niedozwolone negocjacje prowadzone pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których wprost zakazuje przecież art 87 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle powyższego, zdaniem odwołującego, nawet w takim przypadku decyzja zamawiającego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp i jako taka powinna zostać unieważniona. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a także że odwołujący może ponieść szkodę w wyniku wskazanych naruszeń. Poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, odwołujący niewątpliwie poniesie wymierną szkodą majątkową; ponieważ utracił on na dzień wniesienia odwołania możliwość ubiegania się o zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie. Bezpośrednim następstwem wskazanych w petitum odwołania przepisów ustawy Pzp, jest szkoda w majątku odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, do którego wykonania odwołujący jest w pełni zdolny i deklaruje taką gotowość. W przypadku uznania przez Izbę zasadności odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący będzie mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie (jego oferta zgodnie z przyjętymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert powinna zostać uznana za najkorzystniejszą), co niewątpliwie jest zgodne z jego interesem. Zamawiający w dniu 7 czerwca 2019 roku, złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., który na posiedzeniu, przed otwarciem rozprawy, złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treścią s.i.w.z., obowiązującej w postępowaniu serwis pogwarancyjny rezonansu magnetycznego GE SIGNA HDx 1,5T („rezonans”) obejmuje między innymi, dokonanie aktualizacji systemu rezonansu, których koszt wykonawcy byli zobowiązani uwzględnić w ofertach. W świetle odpowiedzi zamawiającego na wniosek o wyjaśnienie treści s.i.w.z., przez aktualizacje systemu zamawiający rozumie zapewnienie pełnej funkcjonalności systemu gwarantującej prawidłową jego pracę. Aktualizacje systemu będą uzgadniane z zamawiającym. Przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: oferta odwołującego (cena ofertowa: 442.800,00 PLN brutto), oferta GE Medical Systems Polska sp. z o.o. („GE”) (cena ofertowa: 808.858,00 PLN brutto). W dniu 25 marca 2019 roku, zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia przez niego ceny ofertowej. W dniu 1 kwietnia 2019 roku, odwołujący przedłożył stosowne wyjaśnienia. Następnie w dniu 8 maja 2019 roku, zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie dostępności dla odwołującego specjalistycznego oprogramowania oraz sposobu aktualizacji systemu będącego przedmiotem zamówienia. W szczególności, zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie w oparciu o jakie uprawnienia i zasób odwołujący ma prawo do dokonywania aktualizacji systemu rezonansu. W dniu 13 maja 2019 roku, odwołujący potwierdził, że może wykonać aktualizacje systemu rezonansu w oparciu o oprogramowanie zainstalowane na nim oraz wiedzę i doświadczenie jego pracowników. Odwołujący wskazał, że zatrudnieni przez niego inżynierowie serwisu posiadają stosowne certyfikaty uprawniające do świadczenia usług serwisowych, w tym w szczególności do aktualizacji systemu rezonansu. W dniu 20 maja 2019 roku, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stwierdzając, że odwołujący nie wykazał możliwości zapewnienia dokonania aktualizacji systemu rezonansu, tym samym oferta odwołującego nie spełniła wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Rozstrzygając przedmiotowe odwołanie, Izba z urzędu wzięła pod uwagę treść obowiązujących w tym postępowaniu, dokumentów opracowanych przez zamawiającego, tj. treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami do niej, w szczególności załączniki nr 2 i 5 oraz treść wyjaśnień, jakich udzielił zamawiający wykonawcom w ramach pytań do s.i.w.z. W ocenie Izby trzeba jednoznacznie wskazać, że treść oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu musi w sposób bezwzględny odpowiadać treści powyższych dokumentów, a zdaniem Izby treść oferty odwołującego zgodna jest z treścią s.i.w.z. Podnieść bowiem należy, iż zamawiający w s.i.w.z. podał, co następuje: - Serwis pogwarancyjny obejmuje (s.i.w.z. str. 2 - lit. f) - aktualizacje systemu, - zał. nr 2 Oferta Cenowa - koszty wszystkich napraw, przeglądów i konserwacji, wraz z częściami zamiennymi, uzupełnianie, wymiana materiałów zużywalnych /w tym helu/ w zakresie niezbędnym do prawidłowej eksploatacji urządzenia, opieka aplikacyjna, aktualizacje systemu zawarte są w cenie, - zał. nr 5 Istotne Postanowienia Umowy (§2 ust. 1 lit. f) - Cena brutto za 36 miesięcy pełnego serwisu obejmującego aktualizacje systemu. Odwołujący - potwierdzając powyższe okoliczności w treści złożonej przez siebie oferty oraz w odpowiedziach z dnia 1 kwietnia i 13 maja 2019 roku, złożonych na wezwanie zamawiającego, bezsprzecznie wykazał, iż jego oferta zgodna jest z treścią s.i.w.z. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała za niedopuszczalne działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty wykonawcy z przyczyn i podstaw niewynikających bezpośrednio z wymagań opisanych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednolite w tym względzie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych jasno wskazuje, iż wszelkiego rodzaju nieścisłości, niedoskonałości, czy też wewnętrznie sprzeczne postanowienia dokumentacji przetargowej, nie mogą następczo negatywnie wpływać na ocenę oferty wykonawcy, a ocena zarówno ta podmiotowa, jak i przedmiotowa może odbywać się tylko i wyłącznie na podstawie obowiązującej w postępowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dla przykładu warto w tym miejscu powołać wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy z dnia 12 listopada 2014 roku, sygn. akt VIII Ga 327/14, w którym Sąd stwierdził - „Podkreślić należy, że SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne - z jednej strony wyznacza wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać oferta, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, w szczególności opisuje przedmiot zamówienia oraz sposób dokonania oceny spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, z drugiej zaś - granice, w jakich może poruszać się Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert według precyzyjnie określonych kryteriów oraz weryfikując, czy wykonawcy wykazali spełnianie warunków podmiotowych opisanych przez zamawiającego. Zatem dokument ten powinien być przygotowany przez zamawiającego z najwyższą starannością, bowiem w fazie oceny ofert - analizy spełniania warunków udziału w postępowaniu to ten dokument (i spójne z nią ogłoszenie) jest głównym punktem odniesienia dokonania oceny ofert i ich zgodności z wymogami Zamawiającego. Zgodzić się należy w pełni ze stanowiskiem KIO, iż tak ukształtowanymi postanowieniami SIWZ są związani wykonawcy, którzy uczestniczyli w postępowaniu, jak i Zamawiający, który dokonał oceny ofert. Treść tych postanowień SIWZ stanowi także - jak wskazano - podstawę do oceny czynności Zamawiającego w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej. Przyjęcie stanowiska skarżącego prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. W oparciu o wskazane w treści SIWZ m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz zawarty w nich opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków wykonawcy podejmują bowiem decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu. Dlatego za niedopuszczalne uznać należy po dokonaniu przez Zamawiającego oceny ofert, przeprowadzonej w oparciu o podane w ogłoszeniu o zamówieniu warunki i opis sposobu dokonywania oceny - dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o inne kryteria.”. Zdaniem Izby okoliczności, które w swojej argumentacji próbuje podnosić przystępujący de facto odnoszą się do treści s.i.w.z., która w swoim brzmieniu jest jednolita i oczywista. Przypisywanie na tym etapie postępowania ewentualnych błędów w jej opracowaniu, nie może obecnie deprecjonować prawdziwości oświadczeń składanych przez odwołującego, który działając przecież w dobrej wierze i w zgodzie z wymaganiami zamawiającego złożył oświadczenia zgodne ze stanem prawnym i faktycznym obowiązującym w tym postępowaniu. Skoro bowiem w postępowaniu, zamawiający wymagał jedynie złożenia oświadczenia o możliwości aktualizacji systemu - to oświadczenie w tym względzie złożone przez odwołującego o przyjęciu tego rodzaju czynności do wykonania w ramach realizowanej umowy jest prawdziwe. Izba za niedopuszczalne uznała rozszerzanie argumentacji przez przystępującego dotyczących podstaw odrzucenia oferty odwołującego o rzekome składanie nieprawdziwych informacji, czy też podawanie różnych poziomów i możliwości aktualizacji systemu. Zdaniem Izby, jak to już zostało wcześniej wywiedzione, treść s.i.w.z. nie przewidywała obowiązku doprecyzowywania rodzaju aktualizacji systemu, wobec czego odwołujący mógł przyjąć wygodny dla siebie poziom, bez uszczerbku dla zgodności treści oferty z s.i.w.z. Nadto, co zresztą potwierdził przystępujący na rozprawie aktualizacje pilne - dotyczące bezpieczeństwa, wykonywane są bezpośrednio przez producenta sprzętu, dlatego też odwołujący miał prawo do nie uwzględnienia tego rodzaju czynności w swojej ofercie, skoro z mocy prawa te czynności spoczywają na producencie sprzętu. Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych przez przystępującego na rozprawie z uwagi na okoliczność, iż złożone zostały one w kopii (przystępujący oświadczył, że są to wydruki ze strony internetowej) niepotwierdzonej „za zgodność z oryginałem”. Ponadto „Pilne zawiadomienie dotyczące bezpieczeństwa” z dnia 11 stycznia 2019 roku, dotyczy innego urządzenia, a nie rezonansu magnetycznego. Ponadto, w ocenie Izby, z dowodu przedłożonego przez odwołującego, tj. „Pilne zawiadomienie dotyczące bezpieczeństwa” z dnia 21 czerwca 2018 roku (zał. do odwołania), wynika, że w przypadkach tego rodzaju zawiadomień, producent informuje użytkowników (również przez stronę internetową Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych) o mogących występować błędach w aplikacji systemu oraz podaje procedurę wykonywania poszczególnych czynności w celu sprawdzenia wersji oprogramowania, a w przypadku stwierdzenia błędu/błędów o konieczności skontaktowania się z producentem (przedstawicielem serwisu firmy GE). Tym samym to producent odpowiada za błędy systemu i to na nim spoczywa obowiązek doprowadzenia wersji sytemu do prawidłowej, co z kolei oznacza, że odwołujący z takich obowiązków jest zwolniony. W ocenie Izby, za zasadny uznać należało również zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (pkt 3.6 odwołania). Jak słusznie bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy, w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 2248/11 „Istota rozstrzygnięcia skargi sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia oferty (...) S.A. i odrzucenia oferty (...) S.A. spełniało wymogi określone w art. 92 ust. 1 ustawy. Tak w wypadku odrzucenia oferty, jak i w wypadku wykluczenia wykonawcy, zamawiający obowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne swej decyzji. Jeśli odrzucenie oferty wynika z niezgodności oferty z treścią SIWZ, może dojść do konfliktu pomiędzy obowiązkiem podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, a zachowaniem tajemnicy przedsiębiorstwa, do której zamawiający jest zobowiązany. Niemniej jednak zakres uzasadnienia faktycznego musi być wskazany na tyle zrozumiale, aby wykonawca mógł przedstawić kontrargumenty w stosunku do decyzji zamawiającego i skorzystać z środków ochrony prawnej. Sposób rozwiązania powyższego konfliktu leży zatem w zręcznym sformułowaniu uzasadnienia faktycznego decyzji, a nie w pobieżnym jego podaniu. Akceptacja uzasadnienia faktycznego decyzji zamawiającego, które jest na tyle pobieżne, że z jego lektury nie można wywnioskować, w czym zamawiający upatruje niezgodności oferty z treścią SIWZ, prowadziłaby do uznania dyskrecjonalnych kompetencji zamawiającego przy wyborze oferty, czemu wszakże ustawodawca chciał się przeciwstawić, wprowadzając regulacje ustawową zamówień publicznych. Trafnie Krajowa Izba Odwoławcza oceniła uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego o wykluczeniu z postępowania (...) S.A. i odrzuceniu oferty (...) S.A. Uzasadnienie to jest na tyle nieprecyzyjne, że nie sposób z jego treści wywnioskować, z którymi konkretnie wymogami stawianymi w SIWZ oferowane przez te spółki produkty są niezgodne.”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz zgodnie z §5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: .............................. 12 …

…Sygn. akt: KIO 825/19 WYROK z dnia 23 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2019 r. odwołania wniesionego w dniu 06 maja 2019 r. przez wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. (ul. Ordona 2A, 01-237 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji (ul. Jana Kochanowskiego 2A, 60-844 Poznań) przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowo Produkcyjne W.Z (ul. Zdunowska 201, 63-700 Krotoszyn) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazuje powtórne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty Odwołującego 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji (ul. Jana Kochanowskiego 2A, 60-844 Poznań) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Tronus Polska Sp. z o.o. (ul. Ordona 2A, 01-237 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji (ul. Jana Kochanowskiego 2A, 60-844 Poznań) na rzecz Odwołującego Tronus Polska Sp. z o.o. (ul. Ordona 2A, 01-237 Warszawa) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 825/19 UZASADNIENIE Zamawiający Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Dostawa mebli biurowych z podziałem na 2 części", Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.03.2019 r„ numer ogłoszenia 2019/S 044-099898. Odwołujący Tronus Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie części nr 1 i 2 ze względu na rzekomą niezgodność treści oferty z SIWZ; art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp - poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 i 2 z pominięciem oferty Odwołującego, która została odrzucona z naruszeniem przepisów prawa, a w konsekwencji dokonanie wyboru z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów i uznania przez Izbę, że złożone przez Odwołującego karty katalogowe nie potwierdzają zgodności towarów ujętych w ofercie Odwołującego z SIWZ, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie: art. 26 ust. 3 ustawy pzp - poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia ewentualnie brakujących, błędnych lub niejasnych kart katalogowych, pomimo iż jako dokumenty określone w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp powinny one podlegać uzupełnieniu; art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp - poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 i 2 z pominięciem oferty Odwołującego, która została odrzucona z naruszeniem przepisów prawa, a w konsekwencji dokonanie wyboru z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ostatecznie, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów nr 1-4, z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie części nr 1 - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Unikat sp. j. P. K., K. M., pomimo iż jest ona niezgodna z SIWZ w zakresie pozycji nr 1 oferty (biurko B1); art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Unikat w zakresie części nr 1, pomimo iż podlegała ona odrzuceniu; art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp - poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w zakresie części nr 1, pomimo iż wszystkie oferty złożone w postępowaniu -> podlegały odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 i 2, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części nr 1 i 2, dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, ewentualnie, z ostrożności procesowej, wezwania Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp niekompletnych lub zawierających błędy kart katalogowych; dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 i 2; w razie uznania przez Izbę braku zasadności zarzutów nr 1-4, przy uznaniu zasadności zarzutów nr 5-7 - o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy Unikat sp. j. P. K., K. M., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, jako niezgodnej z treścią SIWZ; unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp. Przedmiotem zamówienia jest dostawa mebli biurowych dla Zamawiającego i podległych mu jednostek organizacyjnych. Zamówienie jest podzielone na dwie części: 1) część nr 1 - dostawa mebli biurowych dla Komendy Miejskiej Policji w Kaliszu, 2) część nr 2 - dostawa krzeseł. Odwołujący złożył ofertę na obie te części. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej dla obu tych części przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę Unikat. Zamawiający przedstawił ogólny zarzut dotyczący tego, że karty katalogowe złożone przez odwołującego dla pozycji: w zakresie części nr 1: 1(B1), 7(B7), 15(B14), 19(F1), 20(F2), 21(F3), 22(F4), 23(F5), 24(F11), 25(F12), 26(K2), 29(K4), 30(K5), 33(K8), 49(SZM4), 53(SZM7), 69(SZM1a), 70(SZM2), 71(SZM2b); w zakresie części nr 2:1, 2, 3, 4, 5 i 6 nie precyzują parametrów technicznych oferowanych w tym zakresie mebli. Treści kart zawierały ogólne sformułowania, takie jak „wymiar ten może ulec zmianie, ale będzie on zgodny z SIWZ" czy użytego w stopce kart katalogowych sformułowania „przedstawione ujęcie przedmiotów stanowi jedynie szkic poglądowy i stanowi jego ilustrację, a nie egzemplifikację. Rzeczywisty wygląd przedmiotów może różnić się od tego, przedstawionego na rysunku m.in. w zakresie proporcji, kształtu, koloru oraz innych szczegółów technicznych". Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający pominął brzmienie ostatniego zdania: „W przypadku rozbieżności pomiędzy opisem zawartym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - pierwszeństwo przysługuje opisowi zawartemu w SIWZ". Odwołujący podkreślił, że powyższe sformułowania nie świadczą w żadnym stopniu o niezgodności oferowanych przez Odwołującego towarów z SIWZ. Nie zawierają żadnego odstępstwa od wymagań wobec mebli ujętych w SIWZ (tym w załącznikach nr 1.1 i 1.2 stanowiących szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia). Są dodatkowymi zapewnieniami tego, że w razie uzyskania zamówienia wszystkie dostarczone przez Odwołującego towary będą zgodne z SIWZ. Zdaniem Odwołującego, sformułowania te należy rozumieć i traktować jako ogólne oświadczenia Wykonawcy potwierdzające zgodność oferty z wymaganiami Zamawiającego ujętymi w SIWZ, podobnie jak oświadczenia ujęte w formularzu oferty, którego wzór ukształtował sam Zamawiający w załączniku nr 2.1 do SIWZ, a zgodnie z którym Wykonawcy mieli złożyć w ofercie oświadczenie o następującej treści: „Ponadto oświadczam, że ww. wartości obejmuję wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia wymagane i opisane przez Zamawiającego w SIWZ oraz zaoferowane meble spełniają wymagania Zamawiającego, o których mowa w Opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dokonał wybiórczej analizy treści kart katalogowych Zamawiający pominął fakt, że karta katalogowa dla każdej z pozycji asortymentowych zawiera także kompletny i szczegółowy opis techniczny, ze wskazaniem na cechy fizyczne, wymiary, rodzaj materiałów, sposób wykończenia i inne. Odwołujący podkreślił, że każdą z kart katalogowych trzeba czytać jako całość i jako całość poddawać ją analizie, a nie skupiać się na wyciągniętych z kontekstu ogólnych sformułowaniach. Nadto Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu (dla obu części) nie zostały sformułowane przez Zamawiającego żadne zarzuty dotyczące niezgodności z SIWZ opisu któregokolwiek z mebla. Powyższe świadczy o tym, że opisy te są kompletne co do zakresu wymaganych informacji, a podane w nich dane są w pełni zgodne z wymaganiami SIWZ. Dla każdego z produktów, dla których były wymagane karty katalogowe, Odwołujący przedstawił w nich pełne zestawienie cech fizycznych, parametrów technicznych itp. oferowanego mebla. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający pominął fakt, że w ramach opisu przedmiotu zamówienia dla części 1 i 2 dopuścił w załącznikach nr 1.1 i 1.2 do SIWZ zapisy o tolerancji wymiarów oferowanych towarów. To powoduje, że dla zachowania zgodności z SIWZ, ocenianej zarówno na etapie postępowania, jak i na etapie realizacji zamówienia, wykonawcy mogą proponować dostawę mebli, gdzie każdy z wymiarów może różnić się od wartości podanej w SIWZ o określoną wartość (mieszczącą się w procentowej tolerancji przewidzianej w SIWZ). Dopiero ewentualne wykroczenie poza dopuszczone w SIWZ zakresy mogłoby powodować niezgodność z SIWZ, jako dokumentem określającym wszystkie istotne cechy przyszłego świadczenia. W takim kontekście należy uznać, że oferta Odwołującego co do każdego z mebli, dla których wymagane było złożenie kart katalogowych, jest ofertą zgodną z SIWZ, a treść kart katalogowych jest tego potwierdzeniem. Zamawiający przedstawił w uzasadnieniu obu decyzji szczegółowe zastrzeżenia dotyczące poszczególnych pozycji asortymentowych. Część nr 1 - pozycja 1 (biurko B1), pozycja 7 (B7), pozycja 14 (B14) Zamawiający na podstawie rysunku zawartego w kartach katalogowych dla tych produktów stwierdził, że oferowane meble mają nogi kwadratowe (lub prostokątne), a nie okrągłe. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie przedstawił szerszego uzasadnienia swojego twierdzenia, ani tego, jak doszedł do takiego wniosku. Dalej wskazał, że zgodnie z załącznikiem nr 1.1 (Opis Przedmiotu Zamówienia) podstawy tych mebli miały być oparte na 4 nogach metalowych, okrągłych, malowanych proszkowo. Zamawiający pominął w ogóle zaprezentowany w treści tych kart opis oferowanego mebla. Zgodnie z treścią kart katalogowych dla tych trzech mebli w sposób jednoznaczny i bezsporny wynika, że meble te będą mieć podstawy wykonane w sposób zgodny z SIWZ, tj. „podstawa: 4 nogi metalowe, okrągłe o przekroju fi 50mm, malowane proszkowo. Zapis ten potwierdza zgodność oferty Odwołującego z wymaganiami SIWZ dla tych pozycji. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający pominął fakt, że karty katalogowe zawierały wyjaśnienie, zgodnie z którym: „przedstawione ujęcie przedmiotów stanowi jedynie szkic poglądowy i stanowi jego ilustrację, a nie egzemplifikację. Rzeczywisty wygląd przedmiotów może różnić się od tego, przedstawionego na rysunku m.in. w zakresie proporcji, kształtu, koloru oraz innych szczegółów technicznych. W przypadku rozbieżności pomiędzy opisem zawartym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - pierwszeństwo przysługuje opisowi zawartemu w SIWZ”, co wskazuje na to, że karta potwierdzała jednoznacznie fakt, iż Odwołujący zapewnia w tym zakresie dostawę mebli będących w pełni zgodnymi z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ. Z ostrożności procesowej Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zapisem pkt IV.2.1 SIWZ rysunki zawarte w kartach mogły nie zawierać wymiarów czy szczegółów. Zamawiający dopuścił, aby podane były one w treści karty katalogowej, czyli w opisie, a nie na zdjęciu lub rysunku. Przez wprowadzenie tego zapisu Zamawiający wprowadził priorytetowy charakter opisu mebla zwartego w karcie katalogowej. W tym przypadku powoduje to konieczność uznania nadrzędnego znaczenia opisu zawartego w kartach katalogowych, co dodatkowo świadczy o zgodności oferowanych mebli z SIWZ. Odwołujący wyjaśnił także, że jest jednocześnie producentem mebli, wobec czego ma możliwość wykonania mebli według specyfikacji i oczekiwań danego klienta, nie wyłączając Zamawiającego. To pozwala Odwołującemu zaoferowanie Zamawiającemu mebla, który nie tylko w zakresie wymaganych cech technicznych (wymiary, materiały, wytrzymałość itp.), ale także w zakresie estetycznym będzie stanowił odwzorowanie oczekiwań Zamawiającego przedstawionych w SIWZ. W takich okolicznościach nie można jednak w żaden sposób mówić o niezgodności oferty z treścią SIWZ w zakresie tych trzech pozycji. Część nr 1 - pozycja 22 (F4) Odwołujący wskazał, że Zamawiający jedynie na podstawie rysunku zawartego w karcie katalogowej dla tego produktu stwierdził, że oferowany mebel ma szkic niezgodny z opisem, poprzez brak płozy. Zgodnie z załącznikiem nr 1.1 (Opis Przedmiotu Zamówienia) fotel miał być wsparty na metalowej płozie biegnącej wzdłuż bocznej krawędzi fotela, o wymiarach i wykończeniu zgodnym z tym dokumentem. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający pominął zaprezentowany w treści tej karty opis oferowanego mebla. Z treści karty katalogowej dla tej pozycji w sposób jednoznaczny i bezsporny wynika, że meble te będą mieć podstawy wykonane w sposób zgodny z SIWZ, tj. „Wsparty na metalowej płozie o wymiarach 130x60mm biegnącej wzdłuż bocznej krawędzi fotela, malowanej proszkowo na kolor RAL 7005”. Z ostrożności procesowej Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zapisem pkt IV.2.1 SIWZ rysunki zawarte w kartach mogły nie zawierać wymiarów czy szczegółów. Zamawiający dopuścił, aby podane były one w treści karty katalogowej, czyli w opisie, a nie na zdjęciu lub rysunku. Przez wprowadzenie tego zapisu Zamawiający wprowadził priorytetowy charakter opisu mebla zwartego w karcie katalogowej. W tym przypadku powoduje to konieczność uznania nadrzędnego znaczenia opisu zawartego w kartach katalogowych, co dodatkowo świadczy o zgodności oferowanych mebli z SIWZ. Część nr 1 - pozycja 69 (SZM1a) i 70 (SZM2), Część nr 2 - pozycja 1 i 2 Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że jego oferta w zakresie ww. pozycji tj.: 1) Dla części nr 1: pozycji 69 (SZM1a) i 70 (SZM2); 2) Dla części nr 2: pozycji 1 i 2; obejmuje towary oznaczone takim samym numerem katalogowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści SIWZ nie został w tym zakresie postawiony żaden szczególny wymóg. Taki wymóg nie wynika także z żadnego przepisu prawa. Ewentualne odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp może jednak nastąpić wyłącznie w razie naruszenia wyraźnych i jednoznacznych, a także zgodnych z prawem wymagań SIWZ. W tym przypadku jednak z SIWZ nie wynikała żadna norma, którą Odwołujący miałby naruszyć składając ofertę czy karty katalogowe. Odwołujący wyjaśnił, że w ww. pozycjach pogrupowane były produkty o podobnej charakterystyce-w cz. 1 szafy do przechowywania dokumentów, w cz. 2 fotele biurowe na kółkach. Wielu producentów stosuje jednolite oznaczenia katalogowe dla wszystkich produktów z danej grupy, w ramach której występują produkty jednej linii, ale np. o różnych wymiarach czy o różnym wykończeniu. Odwołujący jako producent tych mebli tym bardziej był więc uprawniony do zastosowania tego samego oznaczenia katalogowego dla ww. par towarów i zagadnienie to samo w sobie nie powinno mieć znaczenia dla oceny zgodności oferty Odwołującego z SIWZ w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający nie przedstawił żadnego zarzutu dotyczącego niezgodności tych towarów z SIWZ w zakresie wymagań technicznych, materiałowych, funkcjonalności, wymiarów, kolorystyki i żadnych innych istotnych cech oferowanych towarów. Karty katalogowe złożone dla wszystkich tych produktów potwierdzają jednoznacznie i bez żadnych wątpliwości zgodność oferowanych towarów z SIWZ. Za absurdalne uznał Odwołujący użyte sformułowanie Zamawiającego o rzekomej konieczności uznania, że wobec oznaczenia tych towarów (odpowiednio poz. 69 i 70 z części 1 oraz poz. 1 i 2 z części 2) świadczy o zaoferowaniu przez Odwołującego tylko jednego z dwóch wymaganych rodzajów mebli. Świadczą o tym nie tylko zupełnie jednoznaczne zapisy zawarte w kartach katalogowych, ale także zapisy samej oferty, w tym kalkulacji cenowej, gdzie wyraźnie rozdzielone są poz. 69 i 70 (w części 1) oraz 1 i 2 (w części 2). Te pozycje oferty różnią się zarówno opisem pozycji, ilością, a także ceną. Dot. zarzutów 3-4 Zgodnie z zapisami SIWZ karty katalogowe miały być składane w celu potwierdzenia zgodności oferowanych mebli z SIWZ. Zamawiający w wyjaśnieniu pod punktami IV.2.1 i IV.2.2 wskazał, że karty katalogowe dla poszczególnych mebli są żądane: „w celu weryfikacji ich zgodności z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia". Dokonując językowej wykładni pkt IV.2.1 i IV.2.2 SIWZ należy stwierdzić, że Zamawiający żądał złożenia kart katalogowych zawierających co najmniej: nazwę mebla (dla cz. 1) lub nazwę krzesła/fotela (dla cz. 2); nazwę producenta oraz model i typ; zdjęcia lub rysunki oferowanych krzeseł w rozmiarze pozwalającym dostrzec szczegóły (zalecany format A5), w zakresie takim, w jakim pozwalałoby to zweryfikować czy proponowany mebel spełnia wymagania Zamawiającego ujęte w SIWZ. Zdaniem Odwołującego, świadczy to o tym, że jedynym celem złożenia tych dokumentów było potwierdzenie tego, czy proponowany mebel spełnia wymagania SIWZ. Karty katalogowe nie miały podlegać żadnej ocenie w zakresie kryteriów oceny ofert ustalonych w rozdziale XIV SIWZ. Poza pełnieniem roli dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, nie miały one przypisanej przez Zamawiającego jakiejkolwiek innej roli. Karty katalogowe miały w zasadzie wyłącznie odzwierciedlić wymagania ustalone dla poszczególnych pozycji asortymentowych w SIWZ, mogły stanowić lustrzane odbicie wymagań SIWZ. Wszelkie informacje przedmiotowo istotne, w tym takie dotyczące nazwy producenta, nazwy handlowej wyrobu miały być zawarte w kalkulacji cenowej, sporządzanej zgodnie z wzorem określonym w SIWZ. Zamawiający w pkt IV.2.1 SIWZ (dla części nr 1) oraz IV.2.2. SIWZ (dla części nr 2) i wyjaśnieniu pod tymi punktami użył stwierdzenia, że dokumenty te stanowią treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu. Zdaniem Odwołującego, w tym zakresie zapisy SIWZ stanowią rażące naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 2f, które pozwalają w toku postępowania żądać jedynie dokumentów niezbędnych dla jego przeprowadzenia, a w zakresie dokumentów przedmiotowych, składanych na potwierdzenie zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego, nie dają podstawy do żądania złożenia tych dokumentów na zasadach innych, niż określone w art. 26 ust. 1 pzp. Postanowienia art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 1, 2f i 3 ustawy pzp stanowią przepisy prawa o charakterze bezwzględnie obowiązującym, co powoduje, że nie mogą być one zmieniane oświadczeniem woli Zamawiającego, jakim jest SIWZ. W ocenie Odwołującego, postanowienia SIWZ (w tym pkt IV.2.1 i IV.2.2. i zawartego pod nimi wyjaśnienia) w zakresie, w jakim traktują one karty katalogowe jako część oferty, nie podlegającą tym samym procedurze określonej w art. 26 ust. 3 pzp, należy uznać za sprzeczne z przepisami art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 1, 2f i 3 ustawy pzp. W konsekwencji są nieważne na podstawie art. 58 § 1 i 3 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 pzp. Nie wywołują one więc skutków prawnych i nie mogą stanowić podstawy prawnej czynności podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania. Żądanie złożenia kart katalogowych przez wszystkich wykonawców i dodatkowo w terminie składania ofert, stanowiło zastosowanie rozwiązania dotkliwego dla wykonawców, które jednocześnie nie zapewniało osiągnięcia przez Zamawiającego żadnego prawnie usprawiedliwionego celu. Odwołujący podniósł, że jeżeli nawet potwierdziłby się któryś z zarzutów Zamawiającego sformułowanych w decyzjach z dnia 26.04.2019 r. w stosunku do treści kart katalogowych złożonych przez Odwołującego - czemu Odwołujący jednak konsekwentnie przeczy - to Zamawiający nie był uprawniony do pominięcia w tym zakresie procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Zamawiający bezprawnie zaniechał więc wezwania Odwołującego do uzupełnienia kart katalogowych w zakresie, w jakim ewentualnie byłyby one dotknięte wadami wskazanymi w decyzjach z dnia 26.04.2019 r. Dot. zarzutów nr 5-7 Odwołujący zwrócił uwagę na niekonsekwencję Zamawiającego. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty firmy Unikat złożonej w zakresie części nr 1, pomimo jej niezgodności z SIWZ w zakresie pozycji 1 - biurko B1. Zamawiający wymagał w SIWZ (załącznik 1.1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia dla części nr 1), aby w tej pozycji został zaoferowany stół posiadający podstawę o następującej charakterystyce: „4 nogi metalowe, okrągłe o przekroju fi 50 mm". Cecha ta powinna być także potwierdzona w karcie katalogowej dla tego produktu. W zakresie tej pozycji Wykonawca Unikat zaoferował produkt firmy Nowy Styl z serii Easy Space. Jednak rysunek produktu zamieszczony w karcie katalogowej złożonej dla tego produktu przez Wykonawcę Unikat wskazuje na zaoferowanie przez tego Wykonawcę stołu posiadającego podstawę z nogami o przekroju kwadratu. Potwierdza to porównanie rysunku zamieszczonego w karcie katalogowej dla tej pozycji z oferty firmy Unikat z rysunkami produktów pochodzącymi od producenta zaoferowanego stołu. W przypadku produktu z nogami okrągłymi ich średnica jest taka sama, jak średnica stopek (czarny plastik). W zakresie części nr 1 z identycznych przyczyn (niezgodność rysunku na karcie katalogowej z wymaganiami SIWZ m.in. w kwestii zaoferowania stołu o nogach kwadratowych, a nie okrągłych) została w przedmiotowym postępowaniu odrzucona oferta Odwołującego. Zamawiający zaniechał jednak odrzucenia oferty Wykonawcy Unikat, pomimo tożsamego stanu faktycznego. Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Naruszenie to ma charakter szczególnie istotne znaczenie, gdyż świadczy także o naruszeniu wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady równego traktowania wykonawców - odrzucając dwie z ofert, a zaniechując odrzucenia oferty Unikat, pomimo że w jej przypadku występują okoliczności identyczne z tymi, które dla oferty Odwołującego dla Zamawiającego stanowiły podstawę do ich odrzucenia jako niezgodnych z SIWZ. Powyższe powodowałoby konieczność odrzucenia oferty Unikat, jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie części nr 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, a w konsekwencji unieważnienie postępowania w tym zakresie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp ze względu na brak w postępowaniu ofert nie podlegających odrzuceniu. Izba ustaliła, że: Zamawiający, w pkt. IV.2.1 SIWZ - dot. części nr 1 — pozycja nr: I(BI), 7(B7), 15(B14), 19(F1), 20(F2), 21(F3), 22(F4), 23(F5), 24(F11), 25(F12), 26(K2), 30(K5), 33(K8), 49(SZM4), 53(SZM7), 69(SZM1a), 70(SZM2), 71(SZM2b) zobowiązał Wykonawców do złożenia osobnych kart katalogowych lub innych dokumentów sporządzonych i opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym wyłącznie przez producenta lub elektronicznej kopij (elektroniczna kopia tj. kopia dokumentu wystawionego przez producenta) opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym Wykonawcy, stanowiącą załącznik do oferty, która/ który musi zawierać co najmniej: a) nazwę krzesła/fotela; b) nazwę producenta oraz model i typ; c) zdjęcia lub rysunki oferowanych krzeseł w rozmiarze pozwalającym dostrzec szczegóły (zalecany format A5) tj. wszystkie wymiary oraz opis szczegółów technicznych pozwalający zweryfikować wymagania Zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający dopuszcza możliwość podania wymiarów i opisu szczegółów w treści karty katalogowej (nie na zdjęciu lub rysunku). Nadto Zamawiający poinformował Wykonawców, iż: „Formularz ofertowy oraz każdy z ww. załączników do formularza ofertowego nie podlega procedurze uzupełnienia i z tego względu niezłożenie któregokolwiek z nich spowoduje odrzucenie oferty. Nadto, wszystkie pozycje formularza ofertowego oraz kalkulacji cenowej muszą być wypełnione pod rygorem odrzuceniem oferty. Formularz ofertowy, kalkulacja cenowa oraz karty katalogowe lub inne dokumenty muszą zawierać istotne elementy będące przedmiotem przyszłej umowy tj. ceny oraz nazwy bądź inne wyczerpujące dane techniczne wymagane i wskazane przez Zamawiającego w odpowiednich miejscach formularza ofertowego, kalkulacji cenowej - umożliwiające Zamawiającemu Identyfikację konkretnego oferowanego przedmiotu, w celu weryfikacji ich zgodności z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia. Karty katalogowe lub inne dokumenty, o których mowa w pkt. IV,2.1 stanowią treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu. W przypadku nie załączenia ich do oferty lub gdy załączone dokumenty nie będą potwierdzać, że oferowane przez wykonawcę meble posiadają parametry użytkowe inne parametry niż opisane w załączniku nr 1.1 do SIWZ Zamawiający odrzuci ofertę danego Wykonawcy. Zaleca się, aby Wykonawca na karcie katalogowej umieścił nr pozycji, o których mowa w pkt. IV.2.1, której karta katalogowa dotyczy”. Zamawiający w pkt, IV. 1.2 SIWZ - dot. części nr 2 - pozycja nr: 1, 2, 3, 4, 5 i 6 zobowiązał Wykonawców do złożenia osobnych kart katalogowych lub innych dokumentów sporządzonych i opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym wyłącznie przez producenta lub elektronicznej kopii (elektroniczna kopia tj. kopia dokumentu wystawionego przez producenta) opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym Wykonawcy, stanowiącą załącznik do oferty, która/który musi zawierać co najmniej: a) nazwę krzesła/fotela; b) nazwę producenta oraz model i typ; c) zdjęcia lub rysunki oferowanych krzeseł w rozmiarze pozwalającym dostrzec szczegóły (zalecany format A5) tj. wszystkie wymiary oraz opis szczegółów technicznych pozwalający zweryfikować wymagania Zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający dopuszcza możliwość podania wymiarów i opisu szczegółów w treści karty katalogowej (nie na zdjęciu lub rysunku). Nadto Zamawiający poinformował Wykonawców, iż: „Formularz ofertowy oraz każdy z ww. załączników do formularza ofertowego nie podlega procedurze uzupełnienia i z tego względu niezłożenie któregokolwiek z nich spowoduje odrzucenie oferty. Nadto, wszystkie pozycje formularza ofertowego oraz kalkulacji cenowej muszą być wypełnione pod rygorem odrzuceniem oferty. Formularz ofertowy, kalkulacja cenowa oraz karty katalogowe lub inne dokumenty muszą zawierać istotne elementy będące przedmiotem przyszłej umowy tj. ceny oraz nazwy bądź inne wyczerpujące dane techniczne wymagane i wskazane przez Zamawiającego w odpowiednich miejscach formularza ofertowego, kalkulacji cenowej - umożliwiające Zamawiającemu identyfikację konkretnego oferowanego przedmiotu, w celu weryfikacji ich zgodności z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia. Karty katalogowe lub inne dokumenty, o których mowa w pkt, IV42.2 stanowią treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu. W przypadku nie załączenia ich do oferty lub gdy załączone dokumenty nie będą potwierdzać, że oferowane przez wykonawcę meble posiadają parametry użytkowe inne parametry niż opisane w załączniku nr 1.2 do SIWZ Zamawiający odrzuci ofertę danego Wykonawcy. Zaleca się, aby Wykonawca na karcie katalogowej umieścił nr pozycji, o których mowa w pkt. IV.2.2, której karta katalogowa dotyczy”. Odwołujący złożył ofertę na część I i II. W każdej z ofert przedstawił karty katalogowe oferowanych produktów. Karty katalogowe zawierały rysunek - szkic poglądowy wraz z opisem oferowanego produktu, a także, u dołu karty, zawierały sformułowanie: „Przedstawione ujęcie przedmiotów stanowi jedynie szkic poglądowy i stanowi jego ilustrację a nie egzemplifikację. Rzeczywisty wygląd przedmiotów może różnić się od tego, przedstawionego na rysunku m.in. w zakresie proporcji, kształtu, koloru oraz innych szczegółów technicznych. W przypadku rozbieżności pomiędzy opisem zawartym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia a szkicem poglądowym - pierwszeństwo przysługuje opisowi zawartemu w SIWZ. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. W treści uzasadnienia swojej decyzji wskazał: Dla części I Zamawiający w każdej pozycji wskazanej powyżej wymagał zaoferowania przez Wykonawcę produktu, który będzie odpowiadał wymaganiom zawartym w opisie przedmiotu zamówienia dla części nr 1 oraz jednoznacznie wskazał co karta katalogowa powinna zawierać. Nadto, karta katalogowa winna odzwierciedlać konkretny produkt jaki zaoferował Wykonawca w swojej ofercie. Z uwagi na to, iż Wykonawca w załączonych do oferty kartach katalogowych zastrzegł, że „wymiar ten może ulec zmianie ale będzie zgodny z SIWZ” oraz „przedstawione ujęcie przedmiotów stanowi jedynie szkic poglądowy ...Rzeczywisty wygląd przedmiotów może różnić się od tego, przedstawionego na rysunku m.in. w zakresie proporcji, kształtu, koloru oraz Innych szczegółów technicznych" jednoznacznie wskazuje, iż Wykonawca w swojej ofercie nie skonkretyzował przedmiotu jaki oferuje Zamawiającemu. Zatem, parametry jakich wymagał Zamawiający, nie mogą być przez Wykonawcę zmienione w ofercie a jednocześnie być zgodne z wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia dla części nr 1. Zaoferowanie przez Wykonawcę przedmiotu świadczenia o innych parametrach będzie stanowiło o niezgodności oferty z treścią SIWZ, a zawarte w kartach katalogowych przytoczone powyżej zapisy wprost na to wskazują. Oferta Wykonawcy, w ocenie Zamawiającego, ma jedynie charakter poglądowy, a z jej treści nie wynika jakie produkty Wykonawca oferuje oraz jakimi cechami będą się one charakteryzowały. Nadto, w niżej wymienionych pozycjach, Wykonawca przedstawiając szkic poglądowy zaoferował przedmiot świadczenia, który nie odpowiada wymaganiom zawartym w opisie przedmiotu zamówienia, co jednoznacznie przesądza o zmianie parametrów przez Wykonawcę oraz wskazuje na rozbieżności pomiędzy opisem zawartym w kartach katalogowych, a szkicami poglądowymi zawartymi również w kartach katalogowych: 1. pozycja nr: 1 (B1), 7 (B7), 15 (B14) — wymagania Zamawiającego — nogi metalowe, okrągłe; szkic Wykonawcy nogi kwadratowe (prostokątne); pozycja nr 22 (F4) Zamawiający, w opisie przedmiotu zamówienia, wskazał, iż „klasyczny fotel wypoczynkowy winien być wsparty na metalowej płozie", natomiast Wykonawca w swojej ofercie zawarł szkic poglądowy, który nie odpowiada opisowi - brak płóz (szkic taki sam jak w poz. 21 (F3); 2. 3. pozycja nr 70 (SZM2) - symbol, model jest taki sam jak w poz. nr 69 (SZM1a). Nadanie dwóm różnym produktom, o różnych cechach technicznych i wymiarach tego samego symbolu katalogowego świadczy o niejednoznacznej ofercie w zakresie doboru szaf w poz. nr 69 i 70. W ocenie Zamawiającego taka sytuacja prowadzi do wniosku, że mimo opisu zawartego w karcie katalogowej Wykonawca oferuje szafy jednego typu. Jest niewiarygodne, z punktu widzenia rynkowego, aby różne produkty miały ten sam symbol. Reasumując powyższe, wynika, iż w/w Wykonawca nie załączył do oferty wymaganych kart katalogowych, z których jednoznacznie wynikałoby jakie produkty oferuje, w każdej wymaganej przez Zamawiającego pozycji, a uzupełniać ich w świetle zapisów SIWZ nie można, ponieważ stanowią treść oferty.” Dla części II: „Zamawiający w każdym rodzaju krzeseł wymagał zaoferowania przez Wykonawcę konkretnego produktu, który będzie odpowiadał wymaganiom zawartym w opisie przedmiotu zamówienia dla części nr 2 oraz jednoznacznie wskazał co karta katalogowa powinna zawierać. Nadto, karta katalogowa winna odzwierciedlać konkretny produkt jaki zaoferował Wykonawca w swojej ofercie. Z uwagi na to, iż Wykonawca w załączonych do oferty kartach katalogowych zastrzegł, że „wymiar ten może ulec zmianie ale będzie zgodny z SIWZ" oraz przedstawione ujęcie przedmiotów stanowi jedynie szkic poglądowy. Rzeczywisty wygląd przedmiotów może różnić się od tego, przedstawionego na rysunku m.in. w zakresie proporcji, kształtu, koloru oraz innych szczegółów technicznych” jednoznacznie wskazuje, iż Wykonawca w swojej ofercie nie skonkretyzował przedmiotu jaki oferuje Zamawiającemu. Zatem, parametry jakich wymagał Zamawiający, nie mogą być przez Wykonawcę zmienione w ofercie a jednocześnie być zgodne z wymaganiami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia dla części nr 2. Zaoferowanie przez Wykonawcę krzeseł o innych parametrach będzie stanowiło o niezgodności oferty z treścią SIWZ, a zawarte w kartach katalogowych, przytoczone powyżej zapisy wprost na to wskazują, Oferta Wykonawcy, w ocenie Zamawiającego, ma jedynie charakter poglądowy, a z jej treści nie wynika jakie produkty Wykonawca oferuje oraz jakimi cechami będą się one charakteryzowały. Reasumując powyższe, wynika, iż w/w Wykonawca nie załączył do oferty wymaganych kart katalogowych, z których jednoznacznie wynikałoby jaki produkt oferuje, w każdej pozycji kalkulacji cenowej, a uzupełniać ich w świetle zapisów SIWZ nie można, ponieważ stanowią treść oferty. W pozycji nr 1 i 2 w/w Wykonawca nadał dwóm różnym produktom taki sam symbol krzeseł mimo, że są to produkty o różnych cechach technicznych (krzesło z poz. 1 jest krzesłem w całości tapicerowanym, natomiast krzesło w poz. nr 2 jest krzesłem wykonanym ze skóry). Nadanie tego samego symbolu katalogowego świadczy o niejednoznacznej ofercie w zakresie doboru krzeseł w poz. nr 1 i 2. W ocenie Zamawiającego taka sytuacja prowadzi do wniosku, że mimo opisu zawartego w karcie katalogowej Wykonawca oferuje krzesła jednego typu. Jest niewiarygodne, z punktu widzenia rynkowego, aby różne produkty miały ten sam symbol”. Izba zważyła co następuje: Zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ jest zasadny. Brak jest podstaw do stwierdzenia, aby oferowane przez Odwołującego meble były niezgodne z wymaganiami SIWZ. Treść SIWZ określała wymagania Zamawiającego w zakresie parametrów oczekiwanych. Odwołujący w każdej z kart przedstawił opis oferowanego produktu. Zamawiający nie wykazał w treści informacji o wyniku postępowania bezpośredniej niezgodności oferowanych mebli z treścią SIWZ. Przytoczone przez Zamawiającego sformułowanie zawarte w kartach katalogowych Odwołującego: „Przedstawione ujęcie przedmiotów stanowi jedynie szkic poglądowy i stanowi jego ilustrację a nie egzemplifikację. Rzeczywisty wygląd przedmiotów może różnić się od tego, przedstawionego na rysunku m.in. w zakresie proporcji, kształtu, koloru oraz innych szczegółów technicznych. W przypadku rozbieżności pomiędzy opisem zawartym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia a szkicem poglądowym - pierwszeństwo przysługuje opisowi zawartemu w SIWZ” nie świadczy zdaniem Izby o niezgodności oferowanych przez Odwołującego produktów z SIWZ. Dopiero ewentualne wykroczenie poza zakres dopuszczony w SIWZ zakresy mogłoby powodować niezgodność z SIWZ, a na takie wykroczenie nie wskazał Zamawiający. Sformułowania zawarte w treści kart katalogowych w ofercie Odwołującego, takie jak „wymiar ten może ulec zmianie, ale będzie on zgodny z SIWZ”, czy: „W przypadku rozbieżności pomiędzy opisem zawartym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pierwszeństwo przysługuje opisowi zawartemu w SIWZ" stanowią jednoznacznie o zaoferowaniu przez Odwołującego mebli zgodnie z wymaganiami SIWZ. Izba podziela stanowisko, że ww. zdania nie powinny być tłumaczone inaczej, niż oświadczenia Wykonawcy potwierdzające gotowość dostarczenia mebli zgodnie z wymaganiami SIWZ. Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazywał na brak możliwości identyfikacji produktu na etapie badania i oceny ofert. Jednakże Odwołujący przedstawił opis oferowanych produktów, w opisie tym zapewniając Zamawiającego, że produkty zostaną dostarczone z wymaganiami SIWZ. Nadto każda z kart katalogowych zawiera opis produktu wraz z podaniem ich wymiarów. W zakresie tych wymiarów nie wykazano niezgodności z treścią SIWZ. Zamawiający w treści SIWZ dopuścił możliwość przedstawienia opisu oferowanego produktu w karcie katalogowej. Zamawiający wskazał w pkt IV.2.1 i IV.2.2 SIWZ na alternatywną możliwość przedstawienia tych informacji: „Zamawiający dopuszcza możliwość podania wymiarów i opisu szczegółów w treści karty katalogowej (nie na zdjęciu lub rysunku).”Takie stwierdzenie Zamawiającego jednoznacznie zezwala wykonawcy na opisanie produktów i z takiej możliwości skorzystał Odwołujący. Tym samym nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji takiego przedstawienia produktu w ofercie. Ponadto, Zamawiający nie przedstawił wymagania, aby produkt był identyfikowalny z produktami np. już istniejącymi na rynku. W odniesieniu do poszczególnych pozycji oferty Odwołującego należy stwierdzić co następuje: Część nr 1 - pozycja 1 (biurko B1), pozycja 7 (B7), pozycja 14 (B14) Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający na podstawie rysunku zawartego w kartach katalogowych dla tych produktów stwierdził, że oferowane meble mają nogi kwadratowe (lub prostokątne), a nie okrągłe. Zgodnie z załącznikiem nr 1.1 (Opis Przedmiotu Zamówienia) podstawy tych mebli miały być oparte na 4 nogach metalowych, okrągłych, malowanych proszkowo. Zgodnie z treścią kart katalogowych załączonych do oferty Odwołującego, dla tych trzech mebli - meble te będą miały podstawy wykonane w sposób zgodny z opisem zawartym w SIWZ, tj. „podstawa: 4 nogi metalowe, okrągłe o przekroju fi 50mm, malowane proszkowo. Zapis ten potwierdza zgodność oferty Odwołującego z wymaganiami SIWZ dla tych pozycji. Powyższe oznacza, że nie zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ. Skoro bowiem z treści opisu wynikało, że Odwołujący zaoferuje przedmiot zgodnie z wymaganiami SIWZ, to nie było podstawy do odrzucenia jego oferty. Tym bardziej, że w treści oferty Odwołującego zawarte zostało oświadczenie producenta (w tym przypadku Odwołującego), zgodnie z którym, „przedstawione ujęcie przedmiotów stanowi jedynie szkic poglądowy”, a ponadto „W przypadku rozbieżności pomiędzy opisem zawartym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pierwszeństwo przysługuje opisowi zawartemu w SIWZ”. Powyższe sformułowania zawarte w karcie jednoznacznie potwierdzają, że Odwołujący zapewnia w tym zakresie dostawę mebli, które będą zgodne z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ. Podkreślić należy, że aby stwierdzić niezgodność oferty z treścią SIWZ, niezgodność ta musi być jednoznaczna. Tymczasem opis wskazywał na zaoferowanie przez Odwołującego mebli zgodnie z wymaganiami SIWZ. Zatem nie było podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Należy też mieć na uwadze fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość, aby to opis w karcie katalogowej potwierdzał wymagania Zamawiającego, zatem skoro Odwołujący z takiej możliwości skorzystał, to nie można uznać, aby jego oferta nie odpowiadała wymaganiom SIWZ. Część nr 1 - pozycja 22 (F4) Zgodnie z załącznikiem nr 1.1 (Opis Przedmiotu Zamówienia) oferowany fotel miał być wsparty na metalowej płozie biegnącej wzdłuż bocznej krawędzi fotela, o wymiarach i wykończeniu zgodnym z tym dokumentem. Z treści karty katalogowej załączonej do oferty Odwołującego wynika, że meble te będą mieć podstawy wykonane w sposób zgodny z SIWZ, tj. „Wsparty na metalowej płozie o wymiarach 130x60mm biegnącej wzdłuż bocznej krawędzi fotela, malowanej proszkowo na kolor RAL 7005”. Zapis ten potwierdza zgodność oferty Odwołującego z wymaganiami SIWZ dla tej pozycji. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający jedynie na podstawie rysunku zawartego w karcie katalogowej dla tego produktu stwierdził, że oferowany mebel ma szkic niezgodny z opisem, poprzez brak płozy. Podobnie jak wcześniej, należy wskazać, że powyższe oznacza, że nie zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ. Skoro bowiem z treści opisu wynikało, że Odwołujący zaoferuje przedmiot zgodnie z wymaganiami SIWZ, to nie było podstawy do odrzucenia jego oferty. Tym bardziej, że w treści oferty Odwołującego zawarte zostało oświadczenie producenta (w tym przypadku Odwołującego), zgodnie z którym, „przedstawione ujęcie przedmiotów stanowi jedynie szkic poglądowy”, a ponadto „W przypadku rozbieżności pomiędzy opisem zawartym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - pierwszeństwo przysługuje opisowi zawartemu w SIWZ”. Powyższe sformułowania zawarte w karcie potwierdzają, że Odwołujący zapewni dostawę mebli zgodnych z wymaganiami zawartymi w SIWZ. Podkreślić należy, że aby stwierdzić niezgodność oferty z treścią SIWZ, niezgodność ta musi być jednoznaczna. Tymczasem opis wskazywał na zaoferowanie przez Odwołującego mebli zgodnie z wymaganiami SIWZ. Zatem nie było podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Należy też mieć na uwadze fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość, aby to opis w karcie katalogowej potwierdzał wymagania Zamawiającego, zatem skoro Odwołujący z takiej możliwości skorzystał, to nie można uznać, aby jego oferta nie odpowiadała wymaganiom SIWZ. Część nr 1 - pozycja 69 (SZM1a) i 70 (SZM2), Część nr 2 - pozycja 1 i 2 Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że jego oferta w zakresie ww. pozycji tj.: Dla części nr 1: pozycji 69 (SZM1a) i 70 (SZM2); Dla części nr 2: pozycji 1 i 2; obejmuje towary oznaczone takim samym numerem katalogowym. Wskazać należy, że w treści SIWZ nie został postawiony żaden wymóg w zakresie numerów katalogowych. Jak trafnie wskazał Odwołujący, wymóg co do różności numerów katalogowych nie wynika z żadnego unormowania prawnego. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp może nastąpić wyłącznie w razie braku zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Skoro brak było wymagań w SIWZ co do numerów katalogowych, to nie można uznać, aby oferta była niezgodna z treścią SIWZ. Wobec powyższego, w ocenie Izby, kwestia numeru katalogowego nie powinna mieć znaczenia dla oceny zgodności oferty Odwołującego z SIWZ w niniejszym postępowaniu. Należy także podkreślić, że Zamawiający nie przedstawił żadnego konkretnego zarzutu dotyczącego niezgodności powyższych produktów z wymaganiami SIWZ w zakresie technicznym, materiałowym, funkcjonalności, wymiarów, kolorystyki czy innych istotnych cech oferowanych towarów. Skoro zatem nie istnieją niezgodności oferowanych produktów z treścią SIWZ, to Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego wyrażonej w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którą „załączone przez Odwołującego karty katalogowe nie spełniają ww. wymogów - nie przedstawiają bowiem konkretnych produktów, które składają się na ofertę Odwołującego, a jedynie przykładowe, poglądowe przedmioty (...)” należy wskazać, że karty katalogowe zawierały konkretny opis. Na podstawie tego opisu Zamawiający ma możliwość oceny oferty. Ponadto, w sytuacji, gdy istniały konkretne niezgodności z treścią SIWZ, czy niejednoznaczności, których nie dało się wyjaśnić, Zamawiający winien wykazać je w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Ponadto, odnosząc się do argumentu Zamawiającego wyrażonego w treści odpowiedzi na odwołanie, że: „Niedopuszczalna jest sytuacja wyposażenia pomieszczeń dyżurnych lub miejsca dla interesantów w różnokolorowe krzesła, o innej wysokości lub wyglądzie” należy wskazać, że Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, ze pewne elementy, jak chociażby kolorystyka, zostaną ustalone na etapie realizacji zamówienia. Tym samym również na etapie realizacji Zamawiający winien określić z wykonawcą kolorystykę, także w przypadku ewentualnych reklamacji. Odwołujący zwrócił uwagę na niekonsekwencję Zamawiającego. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty firmy Unikat złożonej w zakresie części nr 1, pomimo jej niezgodności z SIWZ w zakresie pozycji 1 - biurko B1. W zakresie powyższego należy wskazać, że Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty tego Wykonawcy, pomimo, iż z rysunku nie wynikało jednoznacznie, czy odpowiada on wymaganiom postawionym w SIWZ. Taki sam rysunek zamieścił w swojej ofercie Odwołujący (wg. oświadczeń stron postępowania). Tymczasem Zamawiający wyłącznie ofertę Odwołującego uznał za niezgodną z treścią SIWZ. Należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, że oferta Wykonawcy Unikat odpowiada wymaganiom SIWZ, nawet w sytuacji zamieszczenia rysunku, który nie wskazywał jednoznacznie o spełnieniu wymagań SIWZ, to w taki sam sposób winien ocenić ofertę Odwołującego. Niezależnie od powyższego, należy stwierdzić, że Zamawiający w tych samych okolicznościach potraktował dwóch wykonawców w różny sposób. Powyższe oznacza naruszenie przez Zamawiającego zasady równego traktowania Wykonawców wyrażonej w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie dowody w postaci informacji o wyniku postępowania przetargowego z dnia 22 listopada 2017 r. oraz zawiadomienie o wszczęciu postępowania przez Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu nie mogły stanowić podstawy rozstrzygania przez Izbę, Zamawiający nie przedstawił kopii tych dokumentów Odwołującemu. Dodatkowo jedynie należy zauważyć, że pozostają one bez znaczenia w niniejszej sprawie. Pierwszy z tych dowodów dotyczy innego postępowania, nie jest znany stan faktyczny sprawy. Drugi ze wskazanych dowodów w ogóle nie dotyczy niniejszego postępowania. Dowody te nie odnoszą się w żaden sposób do stanu faktycznego w niniejszej sprawie, a dotyczą postępowania prowadzonego w innym zakresie podmiotowo - przedmiotowym. Zarzut dotyczący kart katalogowych został podniesiony przez Odwołującego z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Tym samym zarzut ten, w sytuacji uwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu, nie ma dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy znaczenia. Na marginesie zatem Izba wskazuje, że w niniejszym postępowaniu, nawet gdyby uznać, że karty katalogowe stanowią treść oferty i przedstawiają opisany produkt jako ofertę, to nie było żadnych przeciwwskazań do tego, aby ewentualne rozbieżności wyjaśnić, czy zadać dodatkowe pytanie w przypadku, gdy istniały jakiekolwiek wątpliwości. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, że Zamawiający określił dokładnie w treści SIWZ cechy charakterystyczne i techniczne mebli, zatem karty katalogowe mogły potwierdzać, czy zaoferowany produkt odpowiadał wymaganiom określonym w SIWZ. Izba orzekając bierze pod uwagę stan sprawy z chwili zamknięcia rozprawy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokonał czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 1. Powodem unieważnienia był błąd Zamawiającego wynikający z opisu przedmiotu zamówienia w zakresie poz. 53, który uniemożliwiał Zamawiającemu zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że bez znaczenia dla niniejszego postępowania pozostaje okoliczność unieważnienia postępowania, gdyż przedmiotem zarzutów w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie jest czynność Zamawiającego dotycząca tej okoliczności (unieważnienia postępowania). Ponadto należy wskazać, że decyzję unieważnienia postępowania Zamawiający podjął w dniu 14 maja 2019 roku, zatem na chwilę zamknięcia rozprawy jak i na dzień wydania wyroku, czynność Zamawiającego nie była prawomocna i mogła podlegać ewentualnemu zaskarżeniu. Tym samym Izba orzekała wyłącznie w zakresie zarzutów podniesionych w treści odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). Przewodniczący: 20 …

…Sygn. akt: KIO 522/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, przy udziale: (i) wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; oraz (ii) wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśniezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu oraz wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opoluna rzecz wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:………………….……. Sygn. akt: KIO 522/19 UZASADNIENIE W dniu 25 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Berger Bau Polska sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509” przepisów ustawy Pzp polegających na: ·wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: LARIX sp. z o.o., ul. Klonowa 11, 42-700 Lubliniec (dalej jako: „LARIX”) i zaniechaniu odrzucenia oferty LARIX jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ; ·zaniechaniu odrzucenia oferty REMOST Z. M., H. M., K. M. spółka jawna, ul. Wielkie Przedmieście 26, 46-300 Olesno (dalej jako: „REMOST”) jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ i sklasyfikowanie jej na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej; ·zaniechaniu wyboru jako oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: (i)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ; (ii)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty LARIX i oferty REMOST mimo, że wykonawcy ci jedynie w sposób formalny dopełnili procedury wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że ceny ich ofert są rażąco niskie, a szczegółowa analiza przedstawionych przez nich wyjaśnień i dowodów potwierdza, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iii)art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez LARIX i REMOST w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iv)art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawców: LARIX i REMOST, a w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia, jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W Postępowaniu zostało złożonych osiem ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że dysproporcja pomiędzy ceną LARIX i ceną REMOST, a cenami złożonymi przez pozostałych sześciu wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienia jest istotna. Tak istotnych dysproporcji pomiędzy pozostałymi cenami już nie ma. Pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIW Z (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Odwołujący wskazał, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że dnia 8 lutego 2019 r. (rano) Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp), a więc Zamawiający po niespełna dwóch dniach roboczych zakończył procedurę badania złożonych przez wykonawców wyjaśnień i podjął decyzję co do tego, czyja oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał tytułem wstępu, że o zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili wtedy, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak: wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 995/18). W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją. W ocenie Odwołującego, wykonawcy LARIX i REMOST nie są w stanie, zwłaszcza w świetle złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIW Z, bez straty. Co przy tym istotne, złożone przez nich wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują na poprawność sporządzonej przez nich kalkulacji ceny - wyjaśnienia, choć zawierają żądane przez Zamawiającego informacje co do ilości nakładów potrzebnych na realizację danego zakresu robót i stawki jednostkowe, to w rzeczywistości są niewiarygodne i bardzo ogólne. Poza kilkoma cenami jednostkowymi materiałów wynikającymi z okazanych przez wykonawców ofert, wszystkie pozostałe wartości podane w kalkulacji szczegółowej to „dane własne wykonawcy”, „kalkulacja własna przedsiębiorstwa”, przy czym mimo, iż dane te istotnie odbiegają od wartości rynkowych, wykonawcy nie dają żadnego uzasadnienia i dowodu dla prawidłowości przyjętych przez nich wartości. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że wartości przyjęte do sporządzenia kalkulacji nie są wartościami rzeczywistymi i zostały przyjęte na określonym poziomie tylko w celu „wyjaśnienia” cen jednostkowych kwestionowanych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że orzeczenia KIO z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14. Odwołujący podkreślił, że „złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: 2031/14). Wyjaśnienia powinny być jednoznaczne, spójne i szczegółowe, tak aby nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że cena oferty skalkulowana jest w sposób rzetelny i obejmuje wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Z wyjaśnień powinno nadto wynikać w sposób jednoznaczny, że obejmują one wszystkie koszty, jakie należało zgodnie z SIW Z ująć w cenie oferty. (wyrok KIO z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1825/18). W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawców w niniejszej sprawie wymogów tych nie spełniają, zaś rodzaj popełnionych w nich przez wykonawców błędów, stwierdzonych w nich sprzeczności i uproszczeń wskazują, że „ocena” tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego miała charakter jedynie formalny (sprowadziła się do sprawdzenia, czy wyjaśnienia j zawierające żądane elementy wpłynęły do Zamawiającego w wyznaczonym terminie) i Zamawiający nie weryfikował ich od strony merytorycznej, względnie weryfikacja ta była jedynie pobieżna. W ocenie Odwołującego taka postawa Zamawiającego dziwi tym bardziej, że powszechnie wiadome jest, iż ceny na rynku robót budowlanych rosną i to skokowo, w szczególności rosną zaś koszty materiałów budowlanych i pracy, a z uwagi na dużą liczbę realizowanych zamówień dodatkowo spada ich dostępność. Powszechnie mówi się więc o kryzysie na rynku budowlanym i niedoszacowaniu przez zamawiających wartości zamówień, jeśli przy szacowaniu wartości zamówienia zamawiający bazują na danych sprzed kilku miesięcy. W takiej sytuacji, dysproporcja występująca pomiędzy cenami LARIX i REMOST a cenami pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu tym bardziej powinna dziwić i jako taka wymagała bardzo szczegółowego wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień złożonych przez LARIX i REMOST prowadzi do wniosku, że wykonawcy ci zaoferowali rażąco niską cenę. Zarzuty wspólne względem obu ofert. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli koszty pracy. Wykonawca LARIX w wyjaśnieniach wskazał, że wysoka wydajność jego pracowników wynika z „odpowiedniego systemu motywacyjnego”, przy czym głównym czynnikiem jest tu (cyt.) „system wynagrodzeń, który szacuje się średnio około 3 500 zł na osobę za miesiąc (ze względu na ochronę danych osobowych i wynagrodzeń nie możemy udostępnić listy płac i umów i naszych pracowników), a więc nie niższy niż minimalne wynagrodzenie za pracę”. Jednocześnie LARIX w kalkulacji szczegółowej zastosował stawkę za 1 roboczogodzinę 11 zł netto, co przy uwzględnieniu narzutów (str. 1 kalkulacji) daje stawkę jednostkową za roboczogodzinę na poziomie 15,59 zł (bez VAT). Stawka 15,59 zł/h przy uwzględnieniu średniej miesięcznej ilości godzin do przepracowania (168) daje wynagrodzenie na poziomie 2.619,12 miesięcznie. Wynagrodzenie minimalne w 2019 r. wynosi 2250 zł, ale przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy (część składek ZUS, FP i inne opłacanych przez pracodawcę) wynagrodzenie to wynosi 2 710,81 zł. Minimalna stawka godzinowa (dla przypomnienia dla umowy zlecenia wskazana przez ustawodawcę jako 14,7 zł) winna więc zostać powiększona co najmniej o ok. 20% kosztów stanowiących narzuty pracodawcy, co i tak nie uwzględnia kosztów związanych z urlopami pracowniczymi, chorobowego, posiłków regeneracyjnych, zabezpieczeń bhp, szkoleń i kursów, o których wykonawca pisze w swoich wyjaśnieniach. Stawka godzinowa zastosowania przez LARIX jest więc de facto mniejsza niż najniższa stawka/wynagrodzenie minimalne określone przepisami prawa. Warto przy tym zaznaczyć, że skoro średnie wynagrodzenie w firmie LARIX wynosi 3500 zł na osobę na miesiąc (nie wiadomo przy tym, czy wykonawca pisze w wyjaśnieniach o wynagrodzeniu „na rękę” dla pracownika, czy wynagrodzeniu brutto pracownika, czy własnym koszcie, choć to ostatnie nie wydaje się być i prawdopodobne), stawka 11 zł podana w kalkulacji, nawet po powiększeniu o narzuty, pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień przy takim „średnim” wynagrodzeniu dla pracownika stawka godzinowa przyjęta do wyjaśnień winna być wyższa niż najniższe wynagrodzenie minimalne, a nie tylko z nim równa (a w zasadzie niższa). Wykonawca REMOST zastosował natomiast do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu. Stawki te, ze względów wskazanych poniżej, są mniejsze niż stawki wynikające z przepisów dotyczących wynagrodzenia minimalnego, względnie nie uwzględniają kosztów pracodawcy, co świadczy o ich niedoszacowaniu. Z treści wyjaśnień wynika przy tym, że takie same stawki roboczogodziny wykonawcy zastosowali do wyliczenia całej ceny ofertowej, co potwierdza, że całe koszty pracy ujęte w obu ofertach są niedoszacowane. Odwołujący zaznaczył, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Odwołujący wskazał, że w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia (tak: wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1563/18). W niniejszej sprawie żaden z wykonawców składających wyjaśnienia ceny nie wykazał, że jest w stanie zapewnić sobie w całym okresie realizacji zamówienia pracowników za najniższe wynagrodzeniem minimalne wynikające z obowiązujących przepisów prawa (nawet przy przyjęciu, że cena ofertowa będzie wystarczająca na pokrycie kosztów pracy w takiej wysokości). Odwołujący zaznaczył, że wymogi związane z ochroną danych osobowych nie są przeszkodą do wypełnienia ciężarów dowodowych wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Znamienne przy tym pozostaje, że przy bardzo niskich kosztach pracy obaj wykonawcy założyli bardzo wysokie wydajności pracy - wydajności, jakie zostały przyjęte przez wykonawców są znacznie wyższe niż wynikające przykładowo z katalogów nakładów, czy doświadczeń własnych Odwołującego. Po drugie, w ocenie Odwołującego obaj wykonawcy istotnie zaniżyli koszty pracy sprzętu, przy czym zaniżenie to jest szczególnie widoczne (drastyczne) w ofercie LARIX. Zaznaczyć należy, że nawet w sytuacji, gdy dany wykonawca dysponuje własnym sprzętem - co przy takim zakresie robót i przy braku szczególnych wymagań sprzętowych jest raczej regułą niż wyjątkiem wyróżniającym wykonawców składających wyjaśnienia - to korzystanie z tego sprzętu rodzi koszty. Koszty te są wprawdzie mniejsze niż w przypadku konieczności najmu sprzętu cudzego, jednak występują i przy zastosowanych przez wykonawców metodach kalkulacji obejmują co najmniej: koszt paliwa, amortyzację, koszt bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń i podatków lokalnych (przy pojazdach poruszających się po drogach publicznych). W przypadku kalkulacji LARIX, która przygotowana jest w oparciu o założenia programu do kalkulacji NORMA, jedna motogodzina pracy sprzętu obejmuje również pracę operatora (jeżeli miałoby być inaczej, koszty robocizny podane w kalkulacji LARX są istotnie zaniżone także i z tego względu, że nie obejmują całkowitych nakładów na robociznę - zaniżają potrzebny czas pracy poprzez nieuwzględnienie/niedostateczne uwzględnienie czasu pracy operatorów). Poniższa tabela stanowi zestawienie kosztów pracy sprzętu z kalkulacji LARIX (koszt 1 motogodziny) i najniższej oraz średniej stawki za 1 motogodzinę pracy/najmu danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Larix Stawka Sekocenbud Stawka Sekocenbud Średnia pracy Minimalna cena najmu cena 1 2 Samochód Samowyładowczy I0-15t 12,79 92,71 77,00 Frezarka do nawierzchni drogowych z podajnikiem 2,0 m 41,00 273,63 232,00 '3 Spycharka gąsienicowa 74 kW (100 KM) 25,00 101,19 80,00 4 Sprężarka powietrza spalinowa 4-5 m3/min 15;85 50,39 36,00: 5 Samochód z HDS-em 27,03 112,97 84,40 6 7 Samochód samowyładowczy do 5 t. 15,95 91,71 67,00 Koparka 0,25 m3 13.00 93,56 75,00 8 9 Spycharka gąsienicowa 55 kW (75 KM) 25,00 86,57 67,00 Samochód samowyładowczy 10,00' 91,71 - do 5 t 67,00 10 Równiarka samojezdna 88 kW (120KM) 35,00 102,08 85,00 11 12 Skrapiarka samojezdna 10,00 20,00 83,05 72,00 Walec stalowy wibracyjny samojezdny 64,41 (2,5 t) 71,69 50.0(2,5 t) (7,5t) 87,46 (9t) 60.0(7,5t) 60.0(9 t) 13 Zestaw do stabilizacji gruntu 43,00 14 Beczkowóz ciągniony 4000 dm3. 3,00 106,62 8,69 15 Ciągnik kołowy 55^63 kW (75-85 KM) 5,00 56,56 8,00 45,00 17 Zestaw ciągnik z dłużycą 15,00 98,62 84,00 19 , Żuraw samojezdny kołowy 7-101 83,72 (do 5t) 10 Samochód skrzyniowy 10,00 13,00 66,00 52,00 11 Żuraw samochodowy 10,00 68*80 (do 5t) 83,34 (do 4t) 90,00 60,00 Odwołujący wskazał, że cena najmu podawana w Sekocenbud obejmuje: (i) koszty amortyzacji; (ii) koszty napraw i obsług technicznych; (iii) koszty obsługi etatowej (czyli robocizna podana w kwocie 11,00 zł); (iv) koszty paliw, smarów i olejów; (v) koszty ogólne i (vi) zysk bazy sprzętowej. Cena najmu odpowiada więc kosztom, jakie ponosi się w związku z pracą sprzętu powiększonym o narzut w postaci zysku wynajmującego. Biorąc pod uwagę, że zyski wynajmujących są zazwyczaj kilkuprocentowe, różnica do stawki podanej przez wykonawcę i tak pozostaje istotna. Z kolei cena pracy obejmuje dodatkowo uśrednione koszty jednorazowe (czyli m.in. dowóz, dojazd, załadunek/wyładunek), odniesione do jednej maszynogodziny. Są to koszty, które wykonawca również musi ponieść nawet jeśli posiada własny sprzęt. W ocenie Odwołującego, jak wynika z tego zestawienia, stawki przyjęte przez LARIX są istotnie (w niektórych przypadkach kilkukrotnie) niższe niż najniższe stawki wg Sekocenbud. Co przy tym istotne, jeżeli od stawek podanych w kalkulacji LARIX odejmiemy stawkę godzinową operatora sprzętu, wartość jaka pozostaje nie pozwala nawet na pokrycie kosztów paliwa do urządzenia. Przykładowo dla koparki kołowej praca sprzętu wynosi wg LARIX 13,00 zł/m-g, odliczając od tego koszty operatora: 11,00 zł/r-g pozostaje 2,00/m-g na pokrycie m. in. kosztów paliwa. Koparka tego typu zużywa średnio 10,0 litrów ON/h, a więc sam koszt zapewnienia dla niej paliwa ok 40,00 zł/h, Warto przy tym zaznaczyć, że nawet w sytuacji, gdy przyjmiemy, że podane stawki nie obejmują stawki pracy operatora, to i tak ich wysokość nie pozwala na pokrycie kosztów paliwa. Poniższa tabela, na analogicznych zasadach, jak w przypadku LARIX obrazuje zestawienie stawek pracy sprzętu z kalkulacji REMOST (koszt 1 motogodziny) i najniższej stawki za 1 motogodzinę pracy danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Remost Stawka Sekocenbud Średnia Cena pracy Stawka Sekocenbud Minimalna cena najmu 1 3 Samochód z HDS-em 50+15=65 112,97 84,40 Samochód wywrotka 15+50=65 91,71 (5t) 67,00 4: Koparka 50+15=65 93,56 75,00 5 Walec wibracyjny 50+15=65 64,41 (2,5 t) 50,00 (2,5 t) 71,69 (7,5t) 87,46 (91) 60.0(7,51) 60.0(91) 6, Skrapiarka 40+15=55 83,05 72,000 1 Równiarka 40+15=55 93,32 9 Samochód wywrotka 40+15=55 91,71 (5t) 82,00 67,00 Odwołujący wskazał, że REMOST w swojej kalkulacji wydzielił do osobnej pozycji pracę operatora sprzętu, stąd dla zachowania zgodności w przyjętej przez wykonawcę metodologii i zapewnienia pełnej porównywalności podawanych wartości do stawki pracy sprzętu dodano stawkę pracy operatora. Mimo to koszty zapewnienia maszyn i urządzeń przyjęte przez REMOST są niższe, niż najniższe wynikające z Sekocenbud i w wyjaśnieniach wykonawcy brak w tym zakresie przekonywujących wyjaśnień i dowodów. Jak wskazano powyżej, takim przekonywującym argumentem nie może być bowiem wyłącznie stwierdzenie, że wykonawca dysponuje własnym sprzętem. Po trzecie, Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli/pominęli koszt transportu materiałów na budowę. Zaznaczyć należy, że znaczna część ofert na zakup materiałów, przedstawionych przez wykonawców do wyjaśnień, to oferty nie obejmujące kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. Odwołujący zaznaczył przy tym, że argumentacja REMOST o tym, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań) jest niewiarygodna. Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie zawsze możliwe jest takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby, która stwierdziła, że twierdzenia wykonawcy, że posiada zapasy magazynowe, które zwalniają go od zakupu materiałów czy sprzętu, czy też środków, a w konsekwencji do nie ponoszenia kosztów świadczą o nieprawidłowej kalkulacji. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Natomiast jest również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca materiały te kupił poniósł pewne koszty i ich nie sprzedał więc kalkulując cenę dla zamawiającego powinien uwzględnić koszt tych materiałów skoro zamierza je wykorzystać przy wykonaniu zamówienia. Nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia, że kupił je wcześniej na inne zadanie czy w ogóle bez potrzeby konkretnego wykorzystania. W każdym przypadku stan magazynowy to jest koszt nie tylko zakupu, ale jeszcze transportu, magazynowania itd. Pozostaje także kwestia rachunkowości wykonawcy, który skoro nie sprzedał zakupionego towaru w usłudze to nadal stanowi jego koszt, który powinien uwzględnić przy kalkulacji kosztów usługi (tak: KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 51/16). Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1601/15 - zdaniem Izby posiadane zapasy magazynowe nie uprawniały wykonawcy do ich pominięcia w kalkulacji. W treści tych wyjaśnień wykonawca oświadczył również, że do wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i urządzeń, co także nie mogło skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu. Izba mając powyższe na uwadze, podzieliła stanowisko Zamawiającego, że przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja cenowa nie może być uznana za wyraz konkretnych indywidualnych możliwości wykonawcy, ani też stosowną reakcją na bieżącą sytuację na rynku zamówień w sektorze publicznym i prywatnym. W ocenie Odwołującego uwagi poczynione przez Izbę w powołanych wyrokach zachowują pełną aktualność w niniejszej sprawie. REMOST, na co wprost wskazał w swoich wyjaśnieniach, nie ujął w cenie ofertowej kosztu transportu materiałów zakładając, że koszt ten pokryje z innych zadań, jak również nie ujął w cenie ofertowej kosztów zapewnienia niektórych materiałów powołując się na swoje stany magazynowe (ścianki szczelne, grodzice), co w świetle powyższych uwag nie jest dopuszczalne. Obaj zaś wykonawcy, zakładając, że posiadają własny sprzęt, ujęli w cenach ofertowych bardzo niskie, wręcz nierealne koszty zapewnienia urządzeń i maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia. Wracając jeszcze do kwestii transportu, niezależnie od powyższego, należy wskazać, że nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawcy zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Po czwarte, w ocenie Odwołującego, duże wątpliwości nasuwa również analiza ofert złożonych przez obu wykonawców na potwierdzenie poprawności danych przyjętych przez nich do wyliczeń cen ofertowych - ofert podwykonawców, ofert dostawców materiałów. Ofert podwykonawców jest w obu wyjaśnieniach relatywnie mało, jednak tam gdzie się pojawiają, podwykonawcy deklarują wykonanie określonego zakresu robót za podaną przez siebie cenę ryczałtową (oferta sprowadza się często do jednego zdania). Trudno na podstawie tak ogólnej oferty ocenić, czy podwykonawca za wskazana przez siebie cenę jest w stanie wykonać przedmiot zleconych mu robót należycie. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy cena podwykonawcy nie ma charakteru rynkowego, tak samo oceniać należy cenę wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał, że większość przedstawionych przez wykonawcę ofert nie zawiera gwarancji stałości oferowanych cen na cały okres realizacji zamówienia, a z niektórych wprost wynika, że zaoferowana cena jest zależna od cen innych dostawców i może ulec zmianie lub była ceną „obowiązującą” do końca 2018 r. Biorąc pod uwagę czas realizacji zamówienia oraz sytuację, jaka ma miejsce na rynku (duże zapotrzebowanie na materiały budowlane, stały, skokowy wzrost ich cen, wahania cen w skali roku - sezonowe wzrosty cen w okresie wiosenno - letnim), za mało wiarygodne, w ocenie Odwołującego, należy uznać wyjaśnienia wykonawców oparte na cenach materiałów z 2018 r. lub końcówki tego roku i nieobejmujące ryzyka wzrostu tych cen w okresie realizacji zamówienia. Zarzuty odnoszące się do oferty LARIX - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego LARIX, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis materiału Poz. Kosztorysu Ofertowego Stawka LARIX Komentarz 1 Kruszywo EPO 66 15,49 zł/m3 Błędnie przyjęta ilość materiału do wykonania nasypu ~ do wykonania 1 m3 nasypu przyjęto 0,4 m3/m3 materiału. Żwir do nawierzchni drogowych 71 15,00 zł/m3 Zaniżona cena materiału wynikająca ż przedstawionej oferty (cena zdecydowanie niższa niż cena rynkowa, tego typu 2 materiałów), Oferta firmy EKOL zawiera cenę 8,00 zł/t, co przy uwzględnieniu gęstością wagi materiału i przy przeliczeniu na m3 nie pozwala na pokrycie kosztów transportu oferta jest loco Kopalnią Zdziechowice ok 100 km od budowy 3 Cement CEM Ii BV 32,5 R 67 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia; transportu - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę 4 Emulsja asfaltowa 109 1.185 zł./t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec- cena LARIX nie uwzględnia kosztów transport na budowę, Materiał niezgodny z SST D-04.10.01 5 Cement CEM II BV 32,5 R 109 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę. Materiał nie jest zgodny z SST D-04.10.01 6 Krawężnik kamienny 20x25 93 40,74 zł/m Pomimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena zakupu materiału nierealna- nie możliwa do uzyskania na rynku. Oferta nie zawiera specyfikacji zamawianego materiału, ani żadnych warunków dostawy, co czyni ofertę niewiarygodną. 7 Mieszanka betonowa (C16/20); 93: 160,02 zł./m3 Brak kosztów transportu materiału na budowę. Zarzuty odnoszące się do oferty REMOST - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego REMOST, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis Poz. KO Sławka REMOST Komentarz 1 Żwir 71 65 zł/m3 Ofertą przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 65 zł, ale za 1t. Przy uwzględnieniu ciężaru żwiru stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawionej oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 2 Piasek zgodny z 73,138 SST 8,00/m3 Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 8 zł ale za l t; Przy uwzględnieniu ciężaru pisaku stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawione] oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia. Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 3 Emulsja 76 950 zł/t Cena w ofercie przedstawionej przez wykonawcę jest loco Olesno, ok 78 km od budowy, Brak kosztu transportu emulsji na budowę, brak jakichkolwiek wyjaśnień. 4 Podsypka cementowopiaskowa 86 35 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealna, niemożliwa do uzyskania na rynku. Przedstawiona oferta obejmuje cenę transportu na budowę, przy czym cena za całość jest niższa lub zbliżona do kosztu samego transportu 5 Beton C 30/37 108 147,50 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealną, niemożliwa do uzyskania na rynku (niewiarygodna). 6 146 Kształtki trójniki PP X- Stream o śr. 500/200 mm 60 zł/szt Cena nierealna mimo oferty - oferta (mail z dnia 27 listopada 2018r.) nie odnosi się do ilości materiału koniecznego do wykonania tej pozycji, nie zawiera gwarancji ceny na okres realizacji zamówienia. Wykonawca Larix za ten sam materiał ma cenę 320 zł/szt., co jest ceną rynkową. 7 Studnie 147, 148, 149,150 Nierealne ceny mimo oferty - oferta na właz pochodzi z maja ubiegłego roku i dotyczy jednorazowej dostawy w czerwcu 2018 r. Oferta na studnie -jednostronicowy wydruk z nazwiskiem Małgorzata Bartosiak - brak wskazania, jąka firma ma być dostawcą i jakiego producenta towar ma być dostarczany, brak możliwości oceny, czy specyfikacja techniczna dostarczona przez wykonawcę dotyczy zamawianych studni. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że REMOST kalkulując następujące pozycje Kosztorysu ofertowego nie uwzględnił związanych z nimi kosztów: Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 2Gcm; Poz. 109 D04.10.0.1 Wykopy z załadunkiem Poz. 126 Dręcznym i transportem na 02.01.01 składowisko Wykonawcy z kosztami składowania - - brak jednego operatora w kalkulacji szczegółowej (2, sprzęty, 1 operator) - brak w kalkulacji szczegółowej robotnika do prac ręcznych zgodnie z opisem pozycji wykop ręczny 20% z odwozem Obsypka warstwą grub.30 cm ponad wierzch rury z kruszyw naturalnych dowiezionych /piasek/ Poz. 135 D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Wypełnienie przekopów piaskiem stabilizowanym cementem z mechanicznym przygotowaniem mieszanki (50 kg cementu na 1 m3 mieszanki) Poz. 138, D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Kosztów pracy operatora maszyny brakuje również w poz. 73 - Mechaniczne zagęszczenie warstwy- odsączającej w korycie lub na całej szerokości drogi - grubość warstwy po zag. 15 cm - piasek. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień przedstawionych przez obu wykonawców prowadzi do wniosku, że zaoferowane przez nich ceny mają charakter rażąco niskich. Poziom niedoszacowania przeanalizowanych cen jednostkowych jest przy tym tak istotny, że prowadzi do niedoszacowania ceny oferty jako takiej. Brakujących kosztów wykonawcy nie mogą przy tym pokryć z założonego zysku, bo ten jest zbyt niski względem ujawnionego poziomu niedoszacowania. Obaj wykonawcy nie udźwignęli przy tym ciążącego na nich na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężaru dowodu. W tym miejscu przypomnieć należy wyrok KIO z dnia 17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15): „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. (...). W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup”. W podobnym duchu wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt KIO 371/16, w wyroku KIO z 27 maja 2015 r. KIO 992/15. Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej wskazał przy tym na dwie kwestie: Po pierwsze, z uwagi na wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp rozkład ciężaru dowodowego i wynikający z niego rozkład ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust.1a ustawy Pzp), to wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień ceny winni wykazać, że ich cena ma charakter rynkowy. Analizy przestawione w niniejszym odwołaniu oraz dowody, które zostaną przedstawione na ich poparcie w toku postępowania odwoławczego co najmniej uprawdopodabniają, że wykonawcy nie uwzględnili na etapie kalkulowania ceny ofertowej wszystkich kosztów wykonania zamówienia na poziomie rynkowym. Tym samym Odwołujący prawidłowo zrealizował ciążące na nim ciężary dowodowe. Po drugie, rodzaj ujawnionych błędów w wyjaśnieniach obu wykonawców jest taki, że w niniejszej sprawie nie zachodzą podstawy do kolejnego, uzupełniającego wezwania ich do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Takie dodatkowe wyjaśnienia musiałby w istocie stanowić zaprzeczenie lub zmianę poprzednio złożonych wyjaśnień i to w takim stopniu, że mielibyśmy do czynienia de facto z nowymi wyjaśnieniami. Taka sytuacja nie jest dopuszczalna w świetle obowiązujących przepisów prawa. W zakresie niezgodność treści oferty z treścią SIW Z (i równocześnie dowód na zaniżenie cen jednostkowych), Odwołujący wskazał, że w świetle złożonych przez obu wykonawców wyjaśnień, ich oferty pozostają także niezgodne z wymaganiami SIWZ. Oferta LARIX Odwołujący wskazał, że LARIX wyjaśniając pozycję 66 Kosztorysu ofertowego - Formowanie i zagęszczanie nasypów piaszczystych o wys. do 3,0 m - GRUNT Z DOW OZU nie założył konieczności korzystania ze sprzętu do zagęszczania gruntu. Tymczasem, zgodnie z wymogami SIW Z - 02.03.01 SST pkt 3 obowiązkiem wykonawcy jest zagęszczenie gruntu. Ten zakres prac stanowi podstawę do rozliczenia. Dodatkowo, z załączonej do wyjaśnień Aprobaty Technicznej nr AT/2010-03-1820/2 nie wynika wprost, że materiał spełnia wygórowane wymagania SST. Z kolei odnośnie pozycji 109 z Kosztorysu ofertowego - Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 20cm wskazać należy, że LARIX założył: ·ilość emulsji asfaltowej niezgodną z pkt 5.3 SST (minimalna ilość przy 3% to 0,006 t/m2); ·ilość cementu niezgodną z pkt. 5.3 SST (maksymalna ilość cementu to 0,016 t/m2); ·cement z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodny z zapisami SST pkt 2; ·emulsja z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodna z zapisami SST pkt 2 Wskazane pkt SST pochodzą ze Specyfikacji Technicznej D-04.10.01. Oferta REMOST W zakresie wyjaśnień REMOST, Odwołujący wskazał na następujące niezgodności z wymaganiami SIW Z, które jednocześnie skutkują zaniżeniem kosztów wykonania robót budowlanych, do których odnoszą się poniższe pozycje: Lp Opis I Mechaniczne zagęszczenie Poz. 73 D-04.02.01 - użyty sprzęt do wykonania warstwy niezgodny z pkt warstwy odsączającej w 3.2 SST (walec wibracyjny zamiast walca samojezdnego, korycie lub na całej szerokości koparka zamiast równiarki) drogi - grubość Poz. Kosztorysu ofertowego oraz numer właściwej SST Komentarz warstwy po zag. 15 cm — piasek 2 Skropienie nawierzchni Poz. 76 Ddrogowej asfaltem 04.03.01 -ilość emulsji do skropienia niezgodna z tablicą 5 pkt 5.7.2.1 SST (wg. oferty Remost ok. 0,8km/m2) -materia! niezgodny z SST 3 Podsypka cementowo- Poz. 86 Dpiaskowa z zagęszczeniem 06.01.03 ręcznym - 10 cm grubość warstwy po zagęszczeniu - brak sprzętu do zagęszczenia podsypki (lekkie- walce lub zagęszczarka wibracyjna) zgodnie z pkt. 5 A2 SST 4 Podbudowa Betonowa C Poz. 108 D30/37 na warstwie 04.06.01b geowłókniny - grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm -brak geowłókniny pkt 5.4.5 SST -brak sprzętu do zagęszczenia (urządzenia wibracyjne) pkt 5.4.6 SST -brak sprzętu do wykonania szczelin dylatacyjnych (5.4.7) -brak pielęgnacji betonu (5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (2.2.8) W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawcę użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy (wskazane w tym punkcie zarzutu ocenić należy także jako zarzuty odnoszące się do rażąco niskiej ceny wykonawców i naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp), ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. Z uwagi na powyższe, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIW Z wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego, wykonawcy LARIX oraz REMOST na okoliczność ustalenie ich treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2019 r. do wykonawcy LARIX oraz REMOST oraz odpowiedzi wykonawców z dnia 5 lutego 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v) Cennik dla Profesjonalistów – SEKOCENBUD 2019, wyliczenia kosztów robocizny dla oferty wykonawcy REMOST oraz LARIX, kosztów pracy maszyn dla obu wykonawców, kopię umów o pracę z Odwołującym, wydruki raportów maszyn ciężkich, faktury za wynajem sprzętu do robót budowlanych – dokumenty złożone przez Odwołującego na okoliczność wykazania, iż wykonawcy REMOST oraz LARIX zaoferowali rażąco niskie ceny za realizacje zamówienia; (vi) zestawienie kosztów realizacji zamówienia przez poszczególnych oferentów przygotowane przez Zamawiającego na okoliczność wykazania zawyżania cen przez Odwołującego; (vii) karty realizacji dostaw, faktury na wykonanie usług transportu – złożone przez wykonawcę Larix na okoliczność wykazania realności przyjętej wyceny kosztów realizacji zamówienia. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509”. Zamawiający w Rozdziale 8 – „Przedmiot zamówienia” – wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowalnych zgodnie z postanowieniami specyfikacji, zaś szczegółowy zakres robót jest podany w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarze robót. Wykonawca winien dokonać wyceny wszystkich robót w oparciu o pozycje kosztorysowe podane w przedmiarach robót. Dokumenty te stanowią załącznik do SIWZ. Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę brutto 6.430.297,94. W postępowaniu złożone 8 ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIWZ (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Izba ustaliła, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp). Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert przystępujących LARIX oraz Remost, które zostały sklasyfikowane na miejscach pierwszym i drugim. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia ofert złożonych przez ww. wykonawców skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pierwsze z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem zarówno wykonawca LARIX jak i wykonawca REMOST złożyli stosowane wyjaśnienia. Rozstrzygnięcia więc wymagało czy złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dowody były wystarczające do uznania, że oferty tych wykonawców nie zawierają cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby obaj wykonawcy nie wykazali powyższych okoliczności. Innymi słowy nie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny są cenami realnymi, rynkowymi i że nie można im przypisać charakteru rażąco niskiego. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIW Z i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem, że. rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIW Z. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego tak istotne, w ocenie Izby jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy przyjętych przez wykonawcę założeń finansowych związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zamawiającemu, że w realiach konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze indywidualne uwarunkowania wykonawcy, które muszą zostać wykazane, możliwe jest obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90 ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp. Zaznaczyć jednocześnie należy, iż przedmiot zamówienia z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie obejmuje rozbudowę drogi wojewódzkiej. Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia zarówno z kosztami pracy osób realizujących roboty budowlane jak i z kosztami związanymi z zakupem określonych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, jak również kosztami związanymi z użyciem maszyn koniecznych wykonania robót. Co do kosztów pracy, to wskazać należy, że kosztów tych nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przy kosztach osobowych praca jest warta tyle na ile wycenia ja osoba ją świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć. Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów. Oczywistym jest jednak, że wykonawca, który powołuje się na szczególne uwarunkowania dotyczące wynagrodzenia pracowników z pomocą których zamierza realizować zamówienie zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że warunkowania te rzeczywiście są mu dostępne. Za błędną w tym kontekście uznać argumentację wykonawcy LARIX oraz REMOST, że skoro wycena kosztu r/h nie jest niższa niż minimalna stawka godzinowa za pracę, to problem rażąco niskiej ceny nie dotyczy ich ofert. Badanie bowiem cen oferowanych przez wykonawców za realizację danego zamówienie w kontekście rażąco niskiej ceny nie sprowadza się wyłącznie do analizy czy wycena kosztów pracy nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. oraz z 2018 r. ). Nie sposób wywieść z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak chcieliby przystępujący wykonawcy, że w sytuacji, gdy wykonawca przyjął koszty robocizny na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę, to niejako zwalnia go to z obowiązku wykazania realności przyjętych założeń kosztorysowych. Wykonawca powinien wykazać, że przyjęty przez niego koszt roboczogodziny jest możliwe do osiągnięcia na danym rynku, że faktycznie będzie mógł zatrudnić pracowników na podstawie umowy o pracę za stawki wskazane w ofercie. Takimi dowodami mogą być obowiązujące umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi u wykonawcy, którzy pobierają wynagrodzenie zbliżone do tego na które powołują się wykonawcy w treści złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby nie jest wystarczające w kontekście rażąco niskiej ceny wykazanie wyłącznie, iż wycena roboczogodziny jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca ma obowiązek wykazać, że przyjmując danę stawkę wynagrodzenia za godzinę pracy rzeczywiście będzie miał możliwość zatrudnienia pracowników na takich warunkach. W analizowanej sprawie zarówno wykonawca LARIX jak i Remost nie wykazali w treści złożonych wyjaśnień, że przyjęte przez nich założenia co do kosztów wynagrodzenia pracowników z pomocą których będą realizować zamówienia są realne i dostępne. Tym samym nie wykazali, że koszty te nie zostały rażąco zaniżone. Co do wykonawcy LARIX, to Izba wskazuje po pierwsze, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał on, iż duży wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ma struktura zatrudnienia oraz odpowiedni system motywacji pracowników, który zapewnia wysoką efektywność pracy, a tym samym pozwala stosować do kalkulacji ceny koszty związane z robocizną w wysokości nie niższej niż 11 zł netto, przy czym wykonawca ten wskazał również, iż do głównych czynników wpływających na cenę należy system wynagrodzeń, który szacuje się średnio na około 3,500 zł miesięcznie. W ocenie Izby analiza wyjaśnień wykonawcy Larix w zakresie kosztów robocizny nie pozwala na przyjęcia, iż są one wyczerpujące i na tyle szczegółowe, aby uznać, iż nie doszło do rażącego zaniżenia kosztów robocizny. Wyjaśnienia te są niespójne, ogólnikowe, zaś na ich podstawie nie sposób stwierdzić, że wykonawca ma możliwość realnego zatrudnienia wymaganych pracowników na umowę o pracę do realizacji zamówienia za stawkę godzinową 11 zł netto. Po pierwsze wskazać należy, że przyjęta przez wykonawcę stawka 11 zł netto za godzinę pracy nie odzwierciedla w pełni kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, w tym kosztów związanych z ubezpieczeniem społecznym, rentowym czy emerytalnym, kosztów wynagrodzenia chorobowego, urlopów, szkoleń, badań lekarskich. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wyjaśnił, gdzie te koszty zostały uwzględnione. Za oczywiste uznać należy, że koszty te będą ponoszone przez pracodawcę i muszę znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacjach wykonawców. Stanowiąc one część kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in. do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Przyjęcie stawki netto na poziomie 11 zł za r/h co prawda spełnia wymóg minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracy, ale nie zwalnia wykonawcy od uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca Larix w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż przyjętym systemie wynagrodzeń średnie wynagrodzenie wynosi około 3,500 zł miesięcznie, przy czym wykonawca nie wyjaśnił czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto. Stwierdzenie to trudno powiązać w logiczną całość z wcześniejszym oświadczeniem wykonawcy co do stawki roboczogodziny na poziomie 11 zł. netto. Nawet bowiem, gdyby tą stawkę powiększyć o obowiązkowe narzuty, to nadal pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny dotyczą konkretnego postępowania i konkretnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca Larix odnosi się w treści wyjaśnień do bliżej niesprecyzowanego systemu wynagrodzeń, systemu motywacji pracowników, kosztów r/h nie niższej niż stawka 11 zł. netto, bez odniesienia do przedmiotowego postępowania. Nie wiadomo zatem czy pracownicy realizujący zamówienie otrzymają 3,500 zł netto?/brutto? wynagrodzenia miesięcznego czy 11 zł netto za godzinę pracy. Nie wiadomo również w jaki sposób wykonawca Larix pokryje koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Nie wiadomo również czy w ogóle wykonawca Larix ma możliwość zatrudnienia pracowników za stawkę godzinową 11 zł netto, bo nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie takiej okoliczności. Wykonawca zakłada bardzo wysoką efektywność pracy, wykonywanie przez pracownika wielu czynności na budowie, posługiwania się wieloma maszynami, przy czym oferuje stawkę wynagrodzenia za pracę na dość minimalnym poziomie. Wykonawca Larix nie przedłożył żadnych umów o pracę z dotychczasowymi pracownikami, które potwierdzałby jego założenia, zasłaniając się ochroną danych osobowych. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy, gdyż wystarczało usunąć dane osobowe w umowach i w taki sposób przedłożyć je Zamawiającemu. W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy Larix co do kosztów robocizny są niespójne, nie odnoszą się do konkretnego postępowania przetargowego, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę, przy czym wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie, iż rzeczywiście realnie będzie możliwe zatrudnienia kogokolwiek za stawkę 11 zł netto za godzinę pracy. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST, to również, w ocenie Izby, złożone przez niego wyjaśnienia mają charakter ogólny i nie zawierają wystarczających informacji pozwalających na uznanie, iż przyjęta koszty robocizny związane z realizacją zamówienia mają charakter rynkowy, realny i nie zostały rażąco zaniżone. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oraz przedłożonej kalkulacji zastosował do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu, przy czym nie jest jasne czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto, bowiem w treści wyjaśnień nie zostało to doprecyzowane. Przyjąć więc należy, iż chodzi o stawkę brutto. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż stawka roboczogodziny przyjęta dla pracownika fizycznego jest niższa od minimalnej stawki na rok 2019 r., zaś stawka operatora minimalnie przekracza minimalną krajową. Podobnie jak wykonawca Larix, wykonawca REMOST nie wyjaśnił, gdzie zostały uwzględnione koszty zatrudnienia pracowników na umowę o pracę podnoszone przez pracodawcę. Gdyby uwzględnić je we wskazanych przez wykonawcę stawkach za R/h, to robotnicy dostawaliby na rękę poniżej 6 zł, co nie może być dopuszczalne w świetle obowiązujących regulacji prawnych. Wskazać również należy, że wykonawca REMOST w żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że ma możliwość zatrudnienia pracowników po stawkach wskazanych w wyjaśnieniach. Nie przedłożył żadnych kopii umów z dotychczasowymi pracownikami, które mogłaby potwierdzać taką możliwość. Zaznaczyć przy tym należy, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Jak wskazał Odwołujący stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Ani wykonawca Larix czy ani wykonawca REMOST nie przedstawili Izbie żadnych dowodów przeciwnych. Samo zanegowanie stawek godzinowych wg. Sekocenbud nie jest dowodem w sprawie. Oczywiście stawki wg. Sekocenbud nie stanowią powszechnie obowiązującej regulacji, stanowią jednakże pewną wytyczną dla rynku. Możliwość zaoferowania wynagrodzenie znacznie poniżej stawek wg. Sekocenbud powinna być przez wykonawców wyjaśniona i wykazana, czego obaj wykonawcy nie uczynili. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wyjaśnienia wykonawcy Larix jak również wyjaśnienia wykonawcy REMOST w zakresie kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia nie potwierdziły, iż przyjęte założenia cenowe mają charakter realny, rynkowy i nie są rażąco zaniżone. W ocenie Izby wyjaśnienia są ogólne, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy, jakie będzie musiał ponieść wykonawca realizujący zamówienie z pomocą pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zarówno wykonawca Larix jaki i REMOST nie podjęli żadnej inicjatywy dowodowej w celu wykazania, iż w czasie realizacji zamówienia rzeczywiście będą mieli możliwość zatrudnienia pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę, lub za wynagrodzenie niewiele przekraczające takie minimalne wynagrodzenie, przy założeniu dużej wydajności pracy pracowników. Tym samym, już w oparciu o wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy, Zamawiający winien odrzucić oferty wykonawcy Larix oraz REMOST na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej wskazać należy, że zarówno wykonawca Larix jak i REMOST zaniżyli lub pominęli koszty transportu materiałów na budowę. Nie ulega wątpliwości, iż w ramach realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał dostarczyć materiały na teren budowy i ponieść z tego tytułu określone koszty. Analiza ofert złożonych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami wskazuje, że znaczna część tych ofert nie obejmuje kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym, jak wskazał Odwołujący, dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż wykonawca LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. Wyjaśnienia zaś zawarte w piśmie procesowym złożonym podczas rozprawy uznać należy za spóźnione. Twierdzenia tam zawarte nie znajdują się w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 5 lutego 2019 r. złożonych Zamawiającemu. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. W ocenie Izby nie można zgodzić się z wykonawcą REMOST, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań). Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Ponadto, wykonawca REMOST w żaden sposób nie wyjaśnił czy uprawdopodobnił, że jest w ogóle możliwe takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Słusznie wskazał Odwołujący, że optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Jest to również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca musi zakupić paliwo, zapłacić pracownikowi za pracę. Koszty te będą ponoszone i muszą być rozliczne przez wykonawcę. Jeśli wykonuje on jednocześnie dwa zamówienia, to być może zasadne jest podział tych kosztów pomiędzy dwoma zadaniami, o ile sam wykonawca uprawdopodobni, że takie jednoczesne wykonywanie zadań będzie w ogóle możliwe do realizacji. Przerzucenie zaś tych kosztów, jak wskazał wykonawca podczas rozprawy, to kosztów ogólnego zarządu przedsiębiorstwa, bez przypisania ich do konkretnego zadania, jest w ocenie Izby nieuprawnione i stanowi niedozwolone przesuwanie kosztów realizacji zamówienia. Podkreślić również należy za Odwołującym, ze nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawca zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Tym samym Izba uznała, że złożone przez wykonawców wyjaśnienia w sposób niewystarczający odnosiły się do kosztów transportu materiałów na budowę. Wykonawca Larix w treści wyjaśnień nie odniósł się do ww. kwestii, zaś wykonawca REMOST wyłącznie w zakresie transportu kruszywa wskazał na tzw. „transport łączony” przy czym jak Izba wskazał powyżej, założenia przyjęte przez wykonawcą uznać należy za nieprawidłowe. W pozostałych przypadkach, wykonawca zaś nie odniósł się w treści wyjaśnień do kosztów transportu. Tym samym nie sposób uznać, iż wykonawca REMOST i LARIX w sposób prawidłowy dokonali kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Nieuwzględnienie czy też niedoszacowanie kosztów transportu ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i powoduje, iż nie można uznać, że ma ona charakter rynkowy skoro nie odzwierciedla zasadniczych kosztów realizacji zamówienia. W zakresie zaś kosztów związanych z sprzętem koniecznym do realizacji zamówienia, to Izba podziela stanowiska Odwołującego, iż wykonawca Larix nie wyjaśnił i nie uzasadnił szczególnych uwarunkowań jakie wpłynęły na niskie koszty użycia sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał wyłącznie, iż dysponuje nowoczesnymi urządzeniami i sprzętem, zaś niektóre maszyny zostały zakupione w ramach pomocy publicznej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007 – 2013. Wykonawca wskazał również, że posiada niezbędne zaplecze do wykonania oznakowania pionowego. Wykonawca nie przedłożył żadnych umów na zakup sprzętu z uwagi, jak stwierdził, na ich obszerność. W ocenie Izby zakres informacji przekazanych Zamawiającemu co do kosztów związanych z użyciem sprzętu podczas realizacji zamówienia nie pozwalał na przyjęcie, iż wykonawca ten posiada szczególne uwarunkowania umożliwiające mu drastyczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia ww. zakresie. Po pierwsze, brak jest jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż wykonawca dysponuje – tj. jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia i nie będzie ponosił kosztów najmu takiego sprzętu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Larix jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, to nadal wykonawca będzie ponosił koszty związane z użyciem niezbędnego sprzętu do realizacji zamówienia, w tym koszty paliwa, amortyzację, koszty bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń. Podkreślić przy tym należy, że wykonawca Larix nie wyjaśnił w żaden sposób czy przyjęte przez niego stawki uwzględniają koszty roboczo – godziny czy nie. Zamawiający nie miał więc wiedzy w jaki sposób należy interpretować złożone wyliczenia. Niezależenie jednak od powyższego, przyjęta przez wykonawcę Larix wycena motogodziny pracy poszczególnych urządzeń rażąco odbiega od minimalnych stawek Sekocenbud. Oczywiście stawki Sekocenbud nie są stawkami powszechnie obowiązującemi, ale stanowią pewną wytyczną do dalszej analizy sytuacji danego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie takiej analizy nie można nawet przeprowadzić bowiem w treści wyjaśnień nie zostały zawarte odpowiednie wyliczenia i informacji umożliwiające jej przeprowadzenie. Wykonawca Larix nie wyjaśnił jakie przyjął koszty paliw, koszty ubezpieczeń czy napraw czy w ogóle uwzględnij jej w wycenie realizacji zamówienia, a jeśli nie to dlaczego. Twierdzenia składane podczas rozprawy, że cały sprzęt jest już zamortyzowany nie znalazły się w treści wyjaśnień i uznać należy je za spóźnione. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST to również, w ocenie Izby, brak jest w treści złożonych wyjaśnień informacji na podstawie, których Zamawiający miałby możliwość weryfikacji wyceny realności przyjętej stawki motogodziny pracy urządzeń, nie powołała się na żadne szczególne uwarunkowania, które umożliwiają mu obniżenie kosztów pracy sprzętu od średniej stawki Sekocenbud. Co więcej nie wyjaśnił w żaden sposób na jakiej podstawie dokonał wyceny poszczególnych stawek wskazanych w złożonej kalkulacji. Tym samym nie wiadomo co składa się na koszt pracy sprzętu i na jakiej podstawie zostały one wycenione. Wykonawca nie wykazał, że jest właścicielem sprzętu, że nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych z najmem. W ocenie Izby lakoniczność złożonych wyjaśnień nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca REMOST wykazał realność zaproponowanych stawek za pracę sprzętu. Wskazać również należy, że stwierdzenie wykonawców REMOST jak i Larix, jak również Zamawiającego, że wszelkie koszty niewyszczególnione w kalkulacji są zwarte w kosztach pośrednich nie może być uznane za wystarczające wyjaśnienie realności zaproponowanych cen. Jeśli ww. koszty (tj. robocizny, transportu, maszyn) zostały rzeczywiście uwzględnione w kosztach pośrednich, to okoliczność ta winna być wskazana w treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Sama zaś kwota kosztów pośrednich winna być rozbita na poszczególne koszty w niej zawarte, tak aby można było zweryfikować wysokość poszczególnych elementów kosztotwórczych. Tego zaś wykonawcy nie uczynili. Izba natomiast nie podziela poglądu Odwołującego, że złożone przez wykonawców Larix oraz REMOST oferty handlowe od dostawców materiałów są niewiarygodne i nie mogą służyć jako źródło informacji o cenach produktów. W ocenie Izby na etapie wyceny przedmiotu zamówienia nie można wymagać od wykonawców przedkładania pełnych ofert handlowych, gwarantujących stabilność cen. Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że obaj wykonawcy są profesjonalnymi podmiotami realizującymi roboty budowalne. Za racjonalne uznać należy, że posiadają sprawdzone źródła dostaw i stale współpracują z dostawcami materiałów budowlanych. Z tego względu nawet e-mailowe potwierdzenie wyceny danego materiału, o ile odpowiada on wymaganiom SIW Z, przez dostawcę jest, w ocenie Izby, wystarczające na etapie przygotowywania oferty. Oczywiście ceny mogą ulec zmianie, jak w każdej dziedzinie życia. Profesjonalny wykonawca musi ryzyko to wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Odwołujący podważył wiele ofert dostawców przedłożonych przez wykonawcę LARIX i REMOST wskazując, że zaproponowane ceny za materiały są nierealne. Nie przedłożył jednakże, w ocenie Izby, wiarygodnych dowodów na potwierdzenie takiej okoliczności. Uznanie zasadności zarzut wyłącznie na podstawie zanegowania realności cen wskazanych w ofertach dostawców byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje po pierwsze, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że informacje uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze SIW Z. Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIW Z powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIW Z, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W omawianym stanie faktycznym obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawiając szczegółową kalkulację materiałów jakich będą używać do realizacji zamówienia i które stanowiły podstawę do wyceny kosztów realizacji zamówienia. W przypadku wykonawcy Larix, Odwołujący wskazał na szereg niezgodności materiałów z wymaganiami SIW Z. Izba uznała zarzuty za zasadne. Zgodzić się należy z wykonawcą Larix, że w pkt 5.3 SST mowa jest o orientacyjnej zawartości emulsji asfaltowej w mieszance oraz orientacyjnej zawartości cementu w mieszance, jednakże nie sposób zgodzić się, że w ramach wyceny przedmiotu zamówienia wykonawca mógł przyjąć odmienny przedział zawartości emulsji czy cementu w mieszankach niż ten wynikający z pkt 5.3 SST. Przywołany dokument wskazuje konkretny przedział zawartości, który powinien być dochowany przez wykonawcę przy doborze materiałów na realizację zamówienia będących podstawą kalkulacji kosztów. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem wykonawcy Larix, że przedłożone aprobaty techniczne potwierdzają zaoferowanie produktu równoważnego do produktu wymaganego przez Zamawiającego. Takiej okoliczności wykonawca nie wskazał w żadnym miejscu w złożonej ofercie czy wyjaśnieniach co rażąco niskiej ceny. Co więcej nie wyjaśnił również w żaden sposób jakie parametry są równoważne do parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wykazał, że cement i emulsja wskazana w kosztorysie ofertowym jest zgodna z zapisami SST pkt 2. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Larix, iż drobna różnica w nazewnictwie emulsji asfaltowej czy cementu w ofercie dostawcy nie może wpływać na zgodność oferty z SIW Z, przy czym wykonawca zaoferował emulsję o parametrach lepszych i droższą. Po pierwsze, z treści wyjaśnień wynika, że przedmiotem wyceny wykonawcy był konkretny produkt, na dowód czego wykonawca złożył ofertę dostawy EUROVIA Polska (emulsja) oraz PGE Ekoserwis (cement). Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż wymagane przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIW Z. Wykonawca Larix nie wykazał, wbrew swoim twierdzeniom, iż zaoferowane przez niego materiały są lepsze, a co więcej, że możliwe jest ich zastosowania przy realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego. Próba usprawiedliwienia niezgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego poprzez gołosłowne wskazywanie, iż produkt jest lepszy, droższy, posiada odmienne nazewnictwo jest, w ocenie Izby, niedopuszczalna i stanowi próbę dopasowania oferty do wymagań zawartych SIW Z. Zaznaczyć przy tym należy, że Zamawiający nie wskazał w SIW Z, iż wykonawcy mają możliwość użycia materiałów o parametrach lepszy niż wymagane. Tym samym Izba uznała, że oferta wykonawcy Larix podlega również odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co do niezgodności oferty wykonawcy REMOST z wymaganiami zawartymi w SIW Z, to również, w ocenie Izby, zasadne jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca REMOST nie zawarł w kosztach realizacji zamówienia kosztów geowłókniny (pkt 5.4.5 SST) jak również brak pielęgnacji betonu (pkt 5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (pkt 2.2.8). Okoliczność tą potwierdził sam Zamawiający podczas rozprawy, wskazując, iż elementy te mają nieistotne znaczenie dla realizacji zamówienia. Podkreślić jednakże należy, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego elementy te nie są istotne w procesie realizacji zamówienia, jakie mają znaczenie dla realizacji zamówienia i jaki jest ich udział w kosztach realizacji zamówienia. Nie wyjaśnił tego sam wykonawca REMOST, co powoduje, że brak jest przekonywującej argumentacji i dowodów na przyjęcia stanowiska Zamawiającego za zasadne. Również w zakresie ilości emulsji do skropienia (poz. 76 kosztorysu) wykonawca nie wykazał, aby materiały, jakie wycenił w ramach kosztów realizacji zamówienia były zgodnie z Tablica 5 pkt 5.7.2.1 SST oraz wymaganiami zawartymi w SST. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy REMOST na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawców Larix oraz REMOST użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. W zakresie zarzutu dotyczącego braku odpowiedniego sprzętu do wykonania określonych zadań składających się na zamówienia, to również w tym zakresie brak jest stosowanych wyjaśnień wykonawcy REMOST oraz Larix. W ocenie Izby nie można jednakże w tym zakresie mówić o niezgodności oferty ze SIW Z, ale o ewentualnym braku oszacowania kosztów użycia tych urządzeń w ramach realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 972 z zm.). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 523/21 WYROK z dnia 18 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie z udziałem stron w dniu 16 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego2021 r. przez odwołującego: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu (ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie:Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice), przy udziale: A. wykonawcy: Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku(ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu(ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. . ………………..………………….. ………………..………………….. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 523/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 16 lutego 2021 r. przez wykonawcę: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Roboty w zakresie napraw i utrzymania obiektów inżynierskich na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zawierciu. Numer referencyjny: O.KA.D- 3.2412.39.2020.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 24 czerwca 2020 r. Nr 553029N-2020. Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy podjętych w postępowaniu: 1.czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez SAFEROAD GRAW IL sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku ( „SAFEROAD” lub „Wykonawca”), 2.zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez SAFEROAD - z naruszeniem: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności uwzględniając pozycje kosztorysowe opisane szczegółowo poniżej w uzasadnieniu, a stanowiące istotną część składową ceny w ofercie SAFEROAD, 2)art. 90 ust. 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie potwierdziły realności zaoferowanej ceny, a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 PZP 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „ustawa ZNKU") przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 PZP przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4)art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty SAFEROAD oraz zasady legalizmu prowadzonego Postępowania przez wybór oferty SAFEROAD. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, c) odrzucenia oferty złożonej przez SAFEROAD. Odwołujący podał, że (…) jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 505 ust. 1 nowego PZP jako jeden z wykonawców biorących udział w Postępowaniu o udzielenie zamówienia i zainteresowany jego uzyskaniem, W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP interes Odwołującego doznał uszczerbku, w związku z czym Odwołujący może ponieść szkodę. Na skutek niezgodnego z prawem zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez SAFEORAD i dokonania jej wyboru Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w petitum odwołania i wynikających z jego uzasadnienia, Odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku. Powyższe dowodzi posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 nowego PZP do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na okoliczności, którego jego zdaniem uzasadniają odrzucenie oferty wykonawcy SAFEROAD: A. Rażąco niska cena Przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonywanie robót i usług w zakresie napraw i bieżącego utrzymania drogowych obiektów inżynierskich na terenie administrowanym przez Rejon w Zawierciu w ramach zleceń utrzymaniowych oraz wykonywanie robót i usług z zakresu napraw i bieżącego utrzymania nowo przyjętych obiektów inżynierskich administrowanych przez Rejon w Zawierciu w ramach zleceń prac utrzymaniowych, Przedmiot umowy będzie wykonywany w trybie „podstawowym” i „awaryjnym” w formie zleceń prac utrzymaniowych. Wynagrodzenie ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego. Wynagrodzenie wykonawcy wyliczane będzie na podstawie wystawionych faktur VAT, a podstawę wystawienia faktury stanowić będzie zatwierdzone przez Przedstawiciela Zamawiającego zestawienie wartości i ilości wykonanych Robót sporządzone przez wykonawcę oraz bezusterkowy protokół odbioru robót podpisany przez Przedstawicieli stron (§ 5 ust. 1 umowy). Wynagrodzenie wykonawcy stanowić będzie wynik iloczynu ilości faktycznie wykonanych robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym wykonawcy lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z § 7 umowy (§ 5 ust. 5 umowy). 2. Wykonawcy zobowiązani byli obliczyć cenę na podstawie dokumentów zamieszczonych w SIW Z Tom II — V. Zgodnie z pkt 15.4 SIW Z:„Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-V niniejszej SIWZ"3. Analizując poszczególne ceny jednostkowe przedstawione w ofercie SAFEROAD stwierdzić należy, że istotne części składowe ceny zawarte w kosztorysach ofertowych SAFEORAD, opisane poniżej, są rażąco niskie, będąc cenami nierynkowymi, nieprzystającymi do realnych kosztów jakie należało przyjąć wyceniając roboty zgodnie z dokumentacją przetargową, jak i przepisami PZP, co powoduje rażące zaniżenie pozycji kosztorysowych. Tym bardziej prawidłowe, realne i zgodne z rzeczywistością ustalenie cen jednostkowych przez wykonawców ma istotne znaczenie z punktu widzenia przyjętego na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia sposobu wypłaty wynagrodzenia (wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy) ustalanego w oparciu o wynik iloczynu ilości faktycznie wykonanych robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym. 4.Wartość opisanych szczegółowo poniżej pozycji kosztorysu ofertowego, a także odnoszące się do owych pozycji: a) średnie arytmetyczne wszystkich złożonych ofert oraz b) ceny rynkowe poszczególnych zakresów robót należy wskazać, że zaoferowane przez SAFEROAD pozycje kosztorysowe, które stanowią istotne części składowe ceny są rażąco niskie w rozumieniu art. 90 ust. 1 PZP, czego konsekwencją — po dokonaniu prawidłową weryfikacji złożonych na dwukrotne wezwanie Zamawiającego wyjaśnień winno być odrzucenie oferty SAFEROAD na mocy art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 PZP. 5.Wobec rażąco zaniżonych w stosunku do ofert pozostałych wykonawców cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych w ofercie SAFEROAD, weryfikacji wymaga, czy w istocie ceny zaproponowane przez Wykonawcę obejmują wszelkie niezbędne koszty do wykonania przedmiotowych zakresów Zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. (1) Utrzymanie czystości - grupa robót 1 6.Zamawiający w przedmiarze robót w ramach grupy robót 1 (Utrzymanie czystości) przewidział roboty polegające na: (i) Czyszczenie, mycie elementów konstrukcji oraz wyposażenia obiektu inżynierskiego; (ii) Utrzymanie drożności elementów odwodnienia obiektu inżynierskiego; (iii) Utrzymanie przestrzeni podmostowej, koszenie i usuwanie traw oraz (iv) Utrzymanie drożności przepustów. Wykonawca SOFEROAD na rażąco niskim poziomie wycenił m.in. poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1,13, 1.14, 1.15. Porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu przykładowo dla poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 i 1.14 przedstawia poniższa tabela. I tak w poz. 1.1 cena jednostkowa zaoferowana przez SAFEROAD jest 0 64 % niższa od średniej ceny w zaoferowanej w Postępowaniu; a dla poz. 1.3 o ponad 50 %. Z wyjaśnień SAFEROAD (złożonych pismem z dnia 4.09.2020 r. na wezwanie Zamawiającego skierowane na podstawie art. 90 ust. 1a i 87 ust. 1 PZP) wynika: w poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14, 1.15, że wykonawca założył dojazd i powrót brygady roboczej w ciągu jednego dnia pracy w wymiarze tylko 50 minut, co jest sprzeczne z charakterem prac utrzymaniowych na obiektach mostowych zlokalizowanych w ciągach różnych dróg krajowych, oddalonych od siebie od kilku do czasami nawet kilkunastu kilometrów. Wyjaśnił, że prace polegające na utrzymaniu czystości obiektów mają charakter robót postępujących (od obiektu do obiektu), a zatem trzeba uwzględnić znacznie większy czas dojazdu i przejazdów niż zrobił to SAFEROAD na poziomie 10,5% czasu pracy ekipy. Wykonawca ten również bardzo optymistycznie podszedł do założenia robocizny (wydajności brygady) dla ww. pozycji kosztorysowych. W szczegółowej kalkulacji kosztów stanowiącej załącznik do wyjaśnień SAFEROAD uwzględnił tylko i wyłącznie brygadę dwuosobową i założył jej wydajność tak jakby jechała w jedno miejsce, na 1 obiekt mostowy i tam pracowała przez dniówkę roboczą. Co oczywiście przy założonym przez Zamawiającego charakterze prac nie jest wykonalne. Dalej Odwołującywskazuje, że SAFEROAD dla pozycji nr 1.1 przyjął założenie 1200m2/dzień dla dojazdu wynoszącego tylko 10,5% czasu pracy ekipy (bez uwzględnienia przejazdów pomiędzy obiektami). Jak wynika natomiast z zestawień robót wykonywanych przez Odwołującego w ramach realizacji obecną umowy, na podstawie której realizowany był ten sam zakres prac, nie ma takich obiektów, których powierzchnia do czyszczenia dla jednego wynosiła 1200m2. Także, jego zdaniem „Szczególnego spojrzenia wymaga kalkulacja przyjęta przez SAFEROAD na potrzeby wykazania realności ceny w poz. 1.13 związanej ze sprzątaniem śmieci oraz wszelkich zanieczyszczeń w obrębie obiektu mostowego. Cena jednostkowa netto za tę pozycję została skalkulowana przez SAFEROAD na poziomie 0,24 zł, gdzie w ofercie Odwołującego poz. ta została wyceniona na poziomie 1,00 zł, w ofercie PRIMOST 0/50 złu a w ofercie UTDM J. Opiłek 1,50 zł. W szczegółowej kalkulacji SAFEROAD założył, że dwóch pracowników w ciągu 8 godzin pracy dotrze samochodem na 1 obiekt mostowy pokonując z bazy sprzętowej dystans 25km, następnie posprząta 2400m2 śmieci i wróci do bazy kolejne 25 kilometrów. Tymczasem jak spojrzymy na załączoną tabelkę (zestawienie robót) z powierzchniami objętymi sprzątaniem obiektów, żeby wykonać przyjęte przez SAFEROAD założenie kosztorysowe sprzątania na poziome 2400m2 dziennie przez 2 pracowników, musieliby oni posprzątać wszystkie obiekty na drodze nr DKI, DK46 i DK78, łącznie 26 obiektów mostowych. W każdym przypadku należy dojechać do kolejnego mostu i przed rozpoczęciem prac oznakować roboty zgodnie ze schematem tymczasowej organizacji ruchu. Robiąc proste założenie, że posprzątanie 1 obiektu wraz z dojazdem do niego i oznakowaniem robót zajmie tylko 0,6 godziny (bardzo optymistyczne założenie przy brygadzie 2 osobowej) to czas potrzebny na posprzątanie 26 obiektów wyniesie 15,6 godziny. Co jest oczywiście niemożliwe do wykonania. Ilość śmieci założona przez SAFEROAD do wywiezienia (lm3/ha) również została przyjęta wyłącznie na potrzeby obrony realności zaoferowanej w tej pozycji ceny jednostkowej. W związku z tym, że obecnie Odwołujący wykonuje przedmiotowe zamówienie na podstawie umowy oraz biorąc pod uwagę posiadane doświadczenie, należy uznać, że przyjęta do kalkulacji ilość śmieci została przez SAFORAD znacznie zaniżona. Zatem również w tym zakresie kalkulacja winna wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości w zakresie prawidłowości oszacowania przez SAFEROAD ceny.” W podsumowaniu wskazał, że roboty obejmujące utrzymanie czystości (grupa robót 1) zostały przez SAFEROAD wycenione na łączną kwotę 879 273,86 zł brutto. Z kolei PRIMOST za wykonanie tych samych prac zaproponował kwotę 3 437 075,10 zł brutto, a Odwołujący 1 795 098,90 zł brutto. Zatem nawet zsumowanie wszystkich pozycji z grupy robót 1 świadczy o rażącym zaniżeniu przez SAFEROAD tej grupy prac obejmujących utrzymanie czystości. (2) Montaż ocynkowanych balustrady 7. W ramach poz. 2.125 przedmiaru Zamawiający wymagał dokonania wyceny montażu balustrady ocynkowanej z płaskowników. Jak wynika z oferty SAFEROAD pozycja ta została wyceniona na kwotę jednostkową 250,06 zł netto. Zdaniem Odwołującego, po dokonaniu rozeznania rynku nie można w tej cenie (250,06zł/m) wykonać, dostarczyć i zabudować balustrad zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartych w STWiORB M. 19.01.04A. Odwołujący przedłożył (jak zaznaczył) szczegółową kalkulację kosztorysową produkcji, ocynkowania i montażu balustrad mostowych z płaskowników, sporządzoną na podstawie Katalogu Nakładów Rzeczowych i średnich cen za 3 kwartał 2020 r. publikowanych w wydawnictwie Sekocenbud. Firma SAFEROAD składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny nie wykazała w jego ogólnej kalkulacji poprawności wyceny a Zamawiający nie wystąpił o dodatkową kalkulację szczegółową kosztów produkcji, zakupu stali i ocynkowania ogniowego balustrady. Zwrócił również uwagę na różnicę w nakładzie pracy przy montażu balustrady pomiędzy wyceną opartą o KNR tj. 3,317 r-g/m a kalkulacją firmy SAFEROAD tj. 0,4 r-g/m. Różnica jest 8-krotna. Dodatkowo załączył wyciąg z STWiORB dotyczący podstawy płatności dla tej pozycji i zakresu prac jaki należy przy nią wykonać. SAFEROAD zakłada do montażu 40m balustrady i wykonania pozostałych czynności tylko 2 osobową brygadę. Wskazał ponadto, że waga 1 elementu balustrady o długości 2 metrów wynosi ok 100 kg. Dalej wskazał, że wykonawca ten wycenił w tej samej cenie 250,06 zł/m wykonanie, transport i montaż ocynkowanej poręczy z dwoma lub więcej przeciągami (pozycja nr 2.128), gdzie przy wykonaniu tej części prac trzeba użyć nieporównywalnie mniej materiału do ich produkcji, niż przy realizacji pozycji 2.125. Na marginesie wskazać należy, że całkowicie niezrozumiała jest wycena przez SAFEROAD pozycji nr 2.132, gdzie wykonanie i montaż poręczy bez przeciągów (281,31zł/m) jest droższe od wykonania i montażu poręczy z dwoma lub więcej przeciągami (pozycja nr 2.128, cena jedn. przy tych samych wymaganiach Zamawiającego dotyczących użytych materiałów opisanych w STWiORB M. 19.01.04B). Podkreślił, że z dokonanej przez SAFEROAD kalkulacji wynika, że wyprodukowanie poręczy z wykorzystaniem mniejszej ilości materiałów jest droższe niż wyprodukowanie poręczy z wykorzystaniem większej ilości materiału. W podsumowaniu dla porównania podał, że poz. 2.125 została wyceniona przez PRIMOST na kwotę 500 zł/m, natomiast w ofercie Odwołującego na kwotę 600 zł/m. Zatem cena SAFEROAD jest o ponad 50% niższa. Zdaniem Odwołującego wskazane pozycje kosztorysowe zostały skalkulowane przez SAFEROAD na rażąco niskim poziomie, co spowodowało również że cena ofertowa również jest rażąco niska. Przypomniał, że w dniu 27.08.2020 r. i następnie 29.10.2020 r. Zamawiający wezwał SAFEORAD do udzielenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. Podstawę wezwania stanowił art. 90 ust. 1a i art. 87 ust. 1 PZP. W wezwaniu Zamawiający podał, że cena oferty wykonawcy SAFEROAD jest o 49,83% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz średnią arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert 0 30,85%. Wykonawca ten zaoferował cenę 2 549 61057 zł brutto, a wartość przedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę 5 081 999,47 zł brutto. Dodatkowo Zamawiający wskazał pozycje kosztorysu ofertowego, którego ceny jednostkowe budziły jego szczególne wątpliwości. Zamawiający wezwał do złożenia nie tylko wyjaśnień, ale i przedłożenia dowodów, podkreślając, że to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że proponowana cena nie jest rażąco niska. SAFEROAD złożyłwyjaśnienia pismem z dnia 4.09.2020 r i 5.11.2020 r. Zamawiający uznał wyjaśnienia SAFEROAD w zakresie zaoferowanej ceny jako wystarczające, czego efektem było wybranie oferty tego wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia. 8. Zgodnie z art. 90 ust. 3 PZP oferta podlega odrzuceniu, w przypadku, gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty lub gdy ocena złożonych wraz z dowodami wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. „Ceną rażąco niską, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do Jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży .d/a okres/onego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia d/a ceny rażąco niskie/. Rażąco niską ceną jest cena oderwana od realiów rynkowych, która nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia, a zatem nie pozwala wykonawcy na jego należyte wykonanie bez poniesienia straty. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna d/a wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych”. 9. W odniesieniu do przedmiotu zamówienia wskazać należy, że wycena takiego zamówienia musi obejmować wszystkie jego elementy i powinna odpowiadać rynkowej wartości zamówienia. Zaistnienie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP, tj. w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 32 ust. 1 PZP, lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, prowadzi do ustanowienia domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Jak wskazała KIO, wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśnień (wezwanie) powoduje, że od tego momentu ciężar wykazania, że cena oferty wezwanego wykonawcy nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). 10. W przedmiotowym stanie faktycznym takie domniemanie zaistniało, bowiem cena brutto oferty wykonawcy SAFEROAD jest niższa o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, a także Zamawiający wezwał SAFEROAD do złożenia wyjaśnień. W takiej sytuacji jedynie złożenie wyjaśnień obalających domniemanie zaoferowania przedmiotu zamówienia po cenie rażąco niskiej mogło uchronić tego wykonawcę przed odrzuceniem oferty. Wykonawca, wezwany do wyjaśnień zaoferowanej 11. W odniesieniu do oceny wyjaśnień dotyczących domniemania rażąco niskiej ceny należy zauważyć, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny leży po stronie wykonawcy na mocy art. 90 ust. 2 PZP. Jak wskazuje utrwalone orzecznictwo KIO, Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty łub kosztu, łub ich istotnych części składowych, powinny w związku z tym zostać rzetelnie opracowane, powinny być konkretne i wyczerpujące Stanowią one bowiem podstawę oceny w zakresie prawidłowości ceny oferty a zatem powinny rozwiewać wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym bardziej, że oferta podlega odrzuceniu zarówno wówczas gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie złożył wyjaśnień, jak też wówczas gdy wykonawca wprawdzie złożył wyjaśnienia, ale są one niepełne, nierzetelne, nie odpowiadają żądaniu zamawiającego i nie wykazują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Zgodnie bowiem z art, 90 ust. 3 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 12. Wyjaśnienia nie mogą mieć zatem charakteru ogólnego, lakonicznego. Muszą faktycznie prowadzić do udowodnienia, że za zaoferowaną cenę wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie nie ponosząc straty. Warto wskazać za kolejnym wyrokiem KIO, że: „Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny być konkretne i wyczerpujące. Oznacza tą że wyjaśnienia powinny odnosić się do konkretnych wartości ekonomicznych Ogólne twierdzenia dotyczące np. posiadanego doświadczenia lub zasobów personalnych, bliskości wytwórni mas bitumicznych, bazy sprzętowej, posiadanie wiedzy i zdolności organizacyjnych itd. nie mogą zostać uznane za spełniające wymóg konkretności. Wyjaśnienia powinny również być kompletne, a zatem na ich podstawie zamawiający powinien moc ocenić czy wykonawca uwzględnił w cenie oferty wszystkie istotne pozycje kosztowe. Wyjaśnienia składane przez specjalizujący się w danej branży podmiot nie mogą bomem opierać się na ogólnych deklaracjach i zapewnieniach wykonawcy mających na ce/u wywrzeć na zamawiającym wrażenie, jakoby cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i prawidłowy. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust. 2 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności ceny winno bezwzględnie skutkować odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 pz.p”. 13. W przedmiotowym stanie faktycznym wskazanych wyżej wymogów nie spełniają wyjaśnienia złożone przez wykonawcę SAFEROAD. W przypadku tego wykonawcy nie zachodzą żadne szczególne okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy, które pozwalają wycenić przedmiot zamówienia na aż tak niskim poziomie. Wieloletnie doświadczenie, dysponowanie odpowiednią ilością sprzętu i osób czy przeprowadzenie rozeznania lokalnego rynku, na które powoływał się SAFEROAD (wyjaśnienia z dnia 4.09.2020 r.), stanowią czynniki które można przypisać każdemu z wykonawców biorącym udział w Postępowaniu. Nie są to zatem okoliczności właściwe tylko dla SAFEROAD, a zatem nie mogą świadczyć o możliwości tak rażącego obniżenia cen. Odwołujący podnosi ponadto, że wykonawca SAFEROAD nie przedstawił wystarczających dowodów, na podstawie których można stwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną realną, również w zakresie pozycji, które budziły wątpliwości Zamawiającego. Żaden z tych dokumentów nie ma w zasadzie wpływu na cenę oferty tego wykonawcy, bo nawet szczegółowa kalkulacja stanowi jedynie wyliczenia wykonawcy niepoparte żadnymi dowodami. Za pomocą przedstawionych dowodów wykonawca SAFEROAD nie mógł wykazać, że cena oferty oraz poszczególnych pozycji rzeczywiście mogła przyjąć taką wartość zgodnie z realiami rynkowymi. 14. W związku z tym, że cena zaproponowana przez SAFEROAD w sposób znaczący odbiega od cen z innych ofert -1 Zamawiający winien powziąć poważne wątpliwości w zakresie ustalenia ją zgodnie z regułami rynkowymi, a biorąc pod uwagę złożone wyjaśnienia, nie miał podstaw do uznania realności zaoferowanej ceny, w szczególności biorąc pod uwagę pozycje zakwestionowane przez Odwołującego. Oferta SAFEROAD zawierająca rażąco niską cenę jest zarówno nierealna, jak i uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia oraz godzi w podstawowe zasady uczciwej konkurencji. Stąd też oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP. B. Czyn nieuczciwej konkurencji 15.W odniesieniu do oferty SAFEROAD Odwołujący zwrócił uwagę na niepożądane, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi dobrymi obyczajami kupieckimi, a co istotne mogące spowodować realną szkodę po stronie Zamawiającego (podobnie jak i po stronie wykonawców) zjawisko „przeszacowania jednych a niedoszacowania" innych pozycji kosztorysu ofertowego, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkową, przy czym w istocie służące jedynie wykorzystaniu przewagi rynkowej, o czym będzie mowa poniżej. Stąd też zasadne wydaje się dokonanie oceny czynów SAFEROAD w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 ZNKU, czego następstwem winno być odrzucenie oferty SAFEROAD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. 16. Odwołujący wskazał, że niektóre pozycje dotyczące tej samej roboty, różniące się tylko pochodzeniem użytego materiału do ją wykonania tj. z materiału zakupionego przez Wykonawcę lub pochodzącego z rozbiórki (materiał Zamawiającego), mają w ofercie SAFEROAD wyższą cenę jednostkową dla robót z wykorzystaniem materiału Zamawiającego (z rozbiórki) co jest oczywiście niemożliwe. Nie można bowiem oferować wykonania roboty z materiału powierzonego przez Zamawiającego w cenie wyższej niż cena w której trzeba dodatkowo skalkulować koszt zakupu materiału przez Wykonawcę robót. Przykładem są m.in. pozycje 2.18 i 2.19. W pozycji 2.18 Wykonawca musi zakupić ścieki prefabrykowane betonowe korytkowe cena 117,68zł/m. W pozycji 2.19 Wykonawca nie musi kupować ścieków, korzysta z materiałów Zamawiającego (z rozbiórki) cena 169,83zł/m. Nie trzeba ich kupować ani transportować na budowę a cena jest wyższa 0 52,15zł/m. Takie same działania dotyczą również pozycji nr 2.4 i 2.5, 213 i 2.141 2.16 i 2.17. 17. Kolejny przykład nieuczciwych praktyk dotyczy poz. 2,40 i 2.41. Różnica między tymi pozycjami wynosi 4,94zł/m. Wynika z tego, że firma SAFEROAD zamierza zabudować obrzeża chodnikowe pochodzące od Zamawiającego w cenie 165,62zł/m (poz.2.40). W przypadku kiedy będzie musiała zakupić nowe obrzeża, zamierza to zrobić za cenę 494zł/m, ponieważ cena jednostkowa dla pozycji (241) jest wyceniona na 170,56zł/m Podobnie jest w pozycjach nr 2.6 i 2.7, 2.10 i 2.11. Na podstawie analizy pozycji nr 2.6 i 2.7 można wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę płyty betonowe w cenie 4,14zł/m2 (nie ma na rynku takich cen). Na podstawie analizy pozycji nr 2.10 i 2.11 można wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę kostkę betonową w cenie 1,06zł/m2 (nie ma na rynku takich cen). Na podstawie analizy pozycji nr 2.40 i 2.41 można wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę betonowe obrzeże chodnikowe w cenie 4,94zł/m (nie ma na rynku takich cen).W załączeniu przedkładamy ofertę handlową materiałów wykorzystywanych przy realizacji robót uwzględnionych w tych pozycjach. 18. Zauważył również, że rażące zaniżenie cen przez SAFEROAD dot. pozycji których jest duża ilość. Kalkulacja wykonywana była według zasady: mała ilość robót - bardzo wysoka cena jednostkowa, duża ilość robót rażąco niska cena jednostkowa. Przykłady takiego postępowania pokazują pozycje nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14. 1.15 - rażąco niska cena jednostkowa i duża ilość szacunkowa robót, co w zasadzie przesądza o wartości końcowej całej oferty; z kolei dla poz. nr 220, 2.21, 236, 2,37, 238, 2.39/ 2,40, 2.41 przyjęto zasadę bardzo wysoka cena jednostkowa i mała ilość szacunkowa robót. 19.W świetle orzecznictwa KIO zjawisko zawyżania cen do wartości nierynkowych traktowane jest jako nieuprawniona manipulacja ceną. Zgodnie z uzasadnieniem wyroku KIO: manipulowane ceną polega na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi Celem takiej „optymalizacji" jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wskazał, że jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorcom. 20. Również zauważył, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. 21.Działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą). 22. Czynem nieuczciwej konkurencji jest również utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku (art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU). Zgodnie z orzecznictwem „nieuczciwe utrudnianie dostępu do rynku może polegać, w szczególności na (…) użyciu typowych środków walki konkurencyjnej takich jak zaniżanie cen, które, co do zasady są dozwolone, natomiast przy spełnieniu szczególnych przesłanek nieuczciwości mogą stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (wyr. z 11.05.2009 r., KIO/UZP 532/09). Jak wskazała KIO ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do rynku, nie określa o jaki dokładnie rynek chodzi Rynkiem może być zarówno rynek globalny jak i lokalny. Wobec tak szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie, popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia, na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców. 23. Tego typu zachowanie, czyli przeszacowania jednych a niedoszacowania innych pozycji kosztorysu ofertowego, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej oraz rażące zniżanie cen wypełnia definicję czynu nieuczciwej konkurencji, określoną w art. 3 ust. 1 ZNKU i jako takie skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. 23. Odwołujący wskazał, że dla wykazania zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, albowiem jego pozyskanie przeważnie jest niemożliwe. W tym przypadku obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie czynu nieuczciwej konkurencji może opierać się (i przeważnie się opiera) na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU (tak też KIO w wyr. z dnia 30.09.2020 r., KIO 1865/20; w wyr. z dnia 13.07.2018 r., KIO 1279/18). C. Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 24. Całokształt wskazanych wyżej w uzasadnieniu okoliczności wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający naruszył reguły równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W stosunku do wykonawcy SAFEROAD Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, uznając że wykonawca ten obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Pominięcie przez Zamawiającego tych istotnych okoliczności, na które wskazuje w odwołaniu Odwołujący, prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej w Postępowaniu, zamówienie bowiem otrzymuje wykonawca, który nie sprostał dyspozycji art. 90 ust. 2 PZP, a zatem jego oferta powinna zostać odrzucona. Takie działanie wprost narusza również dyspozycję art. 7 ust. 3 PZP zgodnie z którą zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 15 marca 2021 r.) wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując na następujące okoliczności:. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy PZP w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający dokonał analizy ofert złożonych przez wykonawców w celu ustalenia czy zachodzą podstawy do zastosowania procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp. Dokonując analizy wszystkich cen ofertowych brał także pod uwagę takie kryteria jak: a)kryterium arytmetyczne, gdzie punktem odniesienia jest ustalona przez Zamawiającego z należytą starannością szacunkowa wartość zamówienia, powiększona o podatek od towarów i usług. Szacunkowa wartość zamówienia podstawowego netto plus podatek VAT to kwota: 5.081.999,47 zł. b)kryterium cen ofert, w którym punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert w odniesieniu do ceny danej oferty. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi: 3.687.293,62 zł. Na podstawie przeprowadzonej analizy ustalono, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp zachodziła konieczność uruchomienia procedury wyjaśniającej w odniesieniu do ofert złożonych przez wykonawców: 1) J. O., 2) Saferoad Grawil sp. z o. o. i 3) Odwołujący - Gramar sp. z o. o. Zaznaczył, że cena oferty Saferoad w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert wynoszącej 3.687.293,62 zł jest niższa wyłącznie 0 30,85 %. Tabela uwzględniająca wartości wszystkich złożonych w postępowaniu ofert przedstawia się następująco: Stosunek do Zaoferowana Stosunek do kwoty Miejsce Wykonawca średniej cena brutto Zamawiającego rankingu ceny Różnica Różnica 46,99% UTDM 2 387 971,20 zł 64,760/0 1 J. O. SAFEROAD 50,17% GRAWIL Sp. z 2 549 610,57 zł 69,15% 2 o. o. GRAMAR 3 528 621,54 zł 69,43% 4,300/0 3 Sp. z o. o. Konsorcjum: 114,78% PRIMOST POŁUDNIE sp. 5 832 971,19 zł 158,19% -58,19% 4 z o. o., ZBD sp. z o. o. Sp. K. Zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2020 r. zwrócił się do wykonawcy Saferoad o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. ‘Wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody przy piśmie z dnia 4 września 2020 r. Następnie pismem z dnia 29 października 2020 r. Zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o doprecyzowanie wyjaśnień z dnia 4 września 2020 r. w odniesieniu do czterech pozycji kosztorysowych (wyłącznie w zakresie określonym w piśmie Zamawiającego). Wykonawca odpowiedział pismem z dnia 5 listopada 2020 r. Zamawiający, na podstawie analizy wyjaśnień i przedstawionych przez wykonawcę Saferoad dowodów przyjął, że cena oferty tego wykonawcy nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Wykonawca złożył wyjaśnienia, które w sposób wystarczający uzasadniają to, że oferta została skalkulowana racjonalnie i prawidłowo, a cena oferty nie jest rażąco niska (jest realna). Z analiz cen wynika, że - wyłączając ofertę najdroższą - mieszczą się one w granicach cen normalnie spotykanych na rynku konkurencji. Fakt, iż ceny wykonawców różnią się od siebie jest normalną sytuacją występującą na rynku. Potwierdza to powszechnie przyjęta linia orzecznicza KIO, zgodnie z którą wskazuje się, że: „Istotą zamówienia publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia" (wyrok z 12.03.2012 r., KIO 406/12). Wykonawca Saferoad przedstawił wraz z wyjaśnieniami szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę (w tym m.in. materiały, robociznę, transport czy zysk). Z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wynika, że przy kalkulacji ceny brano pod uwagę specyfikę realizacji usług przedmiotowego rodzaju i przeprowadzono rozpoznanie cenowe lokalnego rynku, co przy wieloletnim doświadczeniu i dysponowaniu odpowiednimi zasobami pozwoliło na przyjęcie realnych stawek i odpowiedniego wynagrodzenia czynności wykonywanych przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. Wykonawca ten wskazał, że oferowana cena została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a czynnikami mającymi wpływ na wysokość oferowanej ceny są: 1) wieloletnie doświadczenie w realizacji kontraktów związanych z bieżącym utrzymaniem obiektów inżynierskich stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia publicznego; 2) dysponowanie odpowiednią ilością sprzętu i osób niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, co w znacznym stopniu wpływa na obniżenie kosztów; 3) rozpoznanie cenowe lokalnego rynku przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca także wyjaśnił, że przygotowując ofertę cenową bazował na wszystkich dostępnych źródłach informacji na temat przedmiotowego zakresu prac, w szczególności wykorzystując: dokumentację przetargową, odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego, zakres gwarancji udzielonych przez Wykonawców poszczególnych odcinków dróg, wizję w terenie, własne doświadczenie zdobyte przy realizacji kontraktów utrzymaniowych w zakresie obiektów inżynierskich. Dodatkowo wykonawca wyjaśnił, że przy sporządzaniu kalkulacji szczegółowych przyjmował następujące założenia: wykorzystywany przez wykonawcę sprzęt oraz narzędzia typu szalunki, pomosty, rusztowania, konstrukcje zabezpieczające są zamortyzowane. marża zawiera koszty pośrednie przedsiębiorstwa, koszty ogólne kontraktu oraz zysk wykonawcy. Zysk kalkulacyjny EBITDA całego projektu, po uwzględnieniu alokowanych kosztów ogólnozakładowych wynosi 8,6%.koszty roboczogodziny wynosi 19,00 zł/r-g. roboczogodzina jest jednostką zawierającą koszty brutto pracownika oraz koszty pracodawcy. Jest to pełna godzina zegarowa (60 minut) ilości nakładów roboczogodziny obejmują między innymi roboty towarzyszące przy realizacji danej pozycji kosztorysowej, jeśli występują np. wykonanie, utrzymanie i demontaż niezbędnych rusztowań, pomostów roboczych oraz konstrukcji zabezpieczających i ich przestawianie i/lub wynajęcie samochodu z wysuwanym pomostem lub koszem (jeżeli niezbędne), wykonanie prac zabezpieczających. wykonawca posiada pojazdy do zabezpieczania miejsc prowadzenia robót oraz niezbędne oznakowanie podstawowe. maszynogodzina jest jednostką zawierającą koszty pracy sprzętu wraz z kosztami obsługi operatora (koszty brutto pracodawcy). Jedna jednostka maszynogodziny równa jest jednej godzinie zegarowej (60 minut). koszty sprzętu zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu ORGBUD za 2 kwartał 2020 r. z wyłączeniem: myjka ciśnieniowa elektryczna - sprzęt własny zamortyzowany, kosiarka spalinowa sprzęt własny zamortyzowany samochód dostawczy (sprzęt własny) użyto ceny minimalnej serwisu ORGBUD-45,OO zł/m-g koszty materiałów zostały ustalone na podstawie cen rynkowych. Przyjęte w kalkulacji materiały: -Bariera ochronna mostowa HIW2A -131,90 zł/mb -piasek kwarcowy suszony frakcji 0.5-2.0 - 0,17 zł/kg -śmieci - utylizacja - 160,77 zł/m3 -Detergent Dolphin Super Oil Cleaner - 8,39zł/dm3 -STOSEAL r-355 - 25,50 zł/O,6dm3 -STOPOX TER Multitop - 20,98 zł/kg -STO GH530 16,00 zł/kg -ABF Wkładka neoprenowa do dylatacji modułowych - 100zł/mb -Balustrada mostowa - 200zł/mb koszty materiałów które zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu Orgbud, Przyjęte w kalkulacji materiały: woda - 4,00 zł/m3. roboty towarzyszące czynności dodatkowe, niezbędne do wykonania prac objętych daną pozycją kosztorysową, niewyszczególnione w kosztach bezpośrednich oraz koszty zakupu materiałów, zabezpieczenia robót i utylizacji odpadów. Wykonawca Safroad wyjaśnił również, że nie można uznać, że zaoferowana przez niego cena „generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży", ponieważ cena oferty w wysokości 2.549.610,57 zł brutto, stanowi 71,32% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, przy czym wykonawca za ceny rynkowe uznał wyłącznie oferty swoją, J. O. (2.387.971,20 zł brutto) oraz Gramar Sp. z o.o. (3.528.621,54 zł brutto). Wykonawca w zakresie rozumienia pojęcia ceny rażąco niskiej odwołał się do stanowiska w wyroku KIO 2291/13) i wyroku KIO 560/12). Zamawiający stwierdził, że przedstawione przez wykonawcę Saferoad wyjaśnienia i dowody (w tym szczegółowe kalkulacje ceny) zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniach i nie budziły wątpliwości, co do możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób należyty, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w SIW Z. W świetle złożonych przez wykonawcę Saferoad wyjaśnień i dowodów należało przyjąć, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową, a w cenie tej uwzględniono wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz koszty związane z realizacją przedmiotu Zamówienia, w tym w szczególności zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający przyjmuje, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających itp. Taki sposób definiowania rażąco niskiej ceny jest powszechnie przyjmowany w orzecznictwie zarówno KIO jak i sądów powszechnych. Podniósł, że w odwołaniu zakwestionowano nie tyle łączną cenę oferty wykonawcy Saferoad, co przyjęte przez tego wykonawcę ceny jednostkowe kilku pozycji kosztorysowych. Co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty, a nie tylko zaoferowane ceny jednostkowe. Natomiast, ceny składowe i ceny jednostkowe są badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. Przesłanka rażąco niskiej ceny także w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego powinna zostać wypełniona w stosunku do całościowej ceny oferty. Zatem nawet jeśli niektóre oferowane przez wykonawców ceny jednostkowe odbiegają od przyjętych w obrocie, to nie można niejako automatycznie przyjmować, że mają one wpływ na ocenę łącznej ceny ofertowej jako realnej. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje kosztorysu obejmują istotne części przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również jaki jest wpływ kwestionowanych przez niego pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia. Zwrócił uwagę, że kwestionowane w odwołaniu pozycje jednostkowe dotyczące elementów betonowych i kamiennych (poz.: 2,4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.10, 2.11, 2.13, 2.14, 2.16, 2.17, 2,18, 2,19, 2,20, 2.21, 2,36, 2,37, 2,38, 2,39, 2,40, 2,41 kosztorysu ofertowego) stanowią około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. W odniesieniu do pozycji jednostkowych dotyczących montażu ocynkowanych balustrad podał, że wykonawca Saferoad wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 września 2020 r. przedstawił ofertę, która uzasadniała zdaniem Zamawiającego przyjęcie pozycji jednostkowych o wartościach wskazanych w ofercie wykonawcy Saferoad. Jak poinformowano pismem Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2020 r. oferta ta została uznana za skutecznie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorcy wykonawcy. Z kolei kwestionowana w odwołaniu pozycja 2.125 stanowi około 0,65 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Również w odniesieniu do pozycji jednostkowych wchodzących w skład grupy robót pn. „utrzymanie czystości” Zamawiający uznał wyjaśnienia wykonawcy Saferoad za wystarczające do przyjęcia, że cena ofertowa została rzetelnie skalkulowana, a umowa zostanie należycie zrealizowana przez tego wykonawcę. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę Saferoad na wezwanie Zamawiającego nie były wystarczające do przyjęcia, że cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska. Jak opisano powyżej wykonawca Saferoad przedstawił wraz z wyjaśnieniami szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę. Ze złożonych przez wykonawcę Saferoad wyjaśnień i dowodów wynika, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową (ceną realną), a w cenie tej uwzględniono wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Zauważył, że wezwanie z dnia 29 października 2020 r. skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy Saferoad o doprecyzowanie wcześniejszych wyjaśnień dotyczyło w zasadzie kwestii uwzględnienia pracy własnego sprzętu wykonawcy i planowanego rodzaju detergentu. Możliwość wezwania wykonawcy o doprecyzowanie wcześniejszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów. Podkreślił, że przepis art. 90 ust. 3 ustawy PZP zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty tylko wtedy gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wraz ze złożonymi wyjaśnieniami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie miała miejsca. Informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy Saferoad są w ocenie Zamawiającego wiarygodne i wskazują na realną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą i wymogami zawartymi w SIW Z. Dlatego też brak jest podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i tym samym uznania ceny oferty złożonej przez wykonawcę Saferoad jako rażąco niskiej. Biorąc pod uwagę zawarte w odwołaniu uzasadnienie konieczności odrzucenia oferty wykonawcy Saferoad na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jego zdaniem, Odwołujący nie wykazał zasadności wykluczenia wykonawcy Saferoad z postępowania w oparciu o wskazywaną przez Odwołującego podstawę prawną. Zamawiający wskazał, że kwestionowane w odwołaniu pozycje jednostkowe dotyczące elementów betonowych i kamiennych stanowią około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał zaistnienia wszystkich przesłanek uzasadniających możliwość przyjęcia, że wykonawca Saferoad dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że także za nieuzasadniony w realiach niniejszego postępowania należy – zdaniem Zamawiającego - uznać także zarzut rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a mianowicie naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Najkorzystniejsza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wybór najkorzystniejszej oferty odbył się zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz zapisami SIWZ. Do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 19 lutego 2021 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca: Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku wnosząc oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 16 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Odwołujący podnosząc w odwołaniu zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku (dalej: wykonawca Saferoad) oparty na argumentacji związanej z rażąco niską ceną wskazał na naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 tej ustawy Pzp, stwierdził, że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz, że wyjaśnienia Saferoad w zakresie rażąco niskiej ceny - nie potwierdziły realności zaoferowanej ceny oraz nie obaliły – tak jak wymaga przepis art. 90 ust.2 Pzp - domniemania rażąco niskiej ceny. Wskazał na pozycje kosztorysowe dotyczące grupy robót 1 (Utrzymanie czystości: poz.1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1,13, 1.14, 1.15.) oraz montażu ocynkowanych balustrad (poz. 2125). Wskazane zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca Saferoad w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp (pismo z dnia 27 sierpnia 2020 r.) przedstawił wyjaśnienia w zakresie wymaganym wezwaniem oraz dowody dla potwierdzenia przyjęcia pozycji jednostkowych o wartościach wskazanych w ofercie wykonawcy, a kwestionowanych w odwołaniu (pismo z dnia 4 września 2020 r.). Także dodatkowo (wezwanie z dnia 29 października 2020 r.) doprecyzował te wyjaśnienia w odniesieniu do czterech pozycji kosztorysowych w zakresie żądanym (pismo z dnia 5 listopada 2020 r.). Wraz z wyjaśnieniami – jak wskazywał Zamawiający - przedstawił szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę (w tym m.in. materiały, robociznę, transport czy zysk). Z wyjaśnień tych wynika, że kalkulację poprzedziło rozpoznanie cenowe lokalnego rynku i przy kalkulacji ceny uwzględniano m.in. specyfikę realizacji usług przedmiotowego rodzaju oraz dysponowanie odpowiednimi zasobami, które pozwoliły na przyjęcie realnych stawek i odpowiedniego wynagrodzenia czynności wykonywanych przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. W tych wyjaśnieniach wykonawca Saferoad podał, że sporządzając kalkulacje szczegółowe przyjął m.in. następujące założenia: -wykorzystywany przez wykonawcę sprzęt oraz narzędzia typu szalunki, pomosty, rusztowania, konstrukcje zabezpieczające są zamortyzowane. -zysk kalkulacyjny EBITDA całego projektu, po uwzględnieniu alokowanych kosztów ogólnozakładowych - 8,6%, zaznaczając, że marża zawiera koszty pośrednie przedsiębiorstwa, koszty ogólne kontraktu oraz zysk wykonawcy. -koszty roboczogodziny - 19,00 zł/r-g, wskazując, że roboczogodzina jest jednostką zawierającą koszty brutto pracownika oraz koszty pracodawcy. Jest to pełna godzina zegarowa (60 minut), a ilości nakładów roboczogodziny obejmują między innymi roboty towarzyszące przy realizacji danej pozycji kosztorysowej, jeśli występują np. wykonanie, utrzymanie i demontaż niezbędnych rusztowań, pomostów roboczych oraz konstrukcji zabezpieczających i ich przestawianie i/lub wynajęcie samochodu z wysuwanym pomostem lub koszem (jeżeli niezbędne), wykonanie prac zabezpieczających; -posiadane pojazdy do zabezpieczania miejsc prowadzenia robót oraz niezbędne oznakowanie podstawowe. -koszty pracy sprzętu (maszynogodzina) wraz z kosztami obsługi operatora (koszty brutto pracodawcy). Jedna jednostka maszynogodziny równa jest jednej godzinie zegarowej (60 minut). Koszty sprzętu zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu ORGBUD za 2 kwartał 2020 r. z wyłączeniem: myjka ciśnieniowa elektryczna sprzęt własny zamortyzowany, kosiarka spalinowa sprzęt własny zamortyzowany samochód dostawczy (sprzęt własny) użyto ceny minimalnej serwisu ORGBUD-45,OO zł/m-g -koszty materiałów ustalone na podstawie cen rynkowych. Przyjęte w kalkulacji materiały: bariera ochronna mostowa HIW2A -131,90 zł/mb ; piasek kwarcowy suszony frakcji 0.5-2.0 - 0,17 zł/kg; śmieci - utylizacja - 160,77 zł/m3; detergent Dolphin Super Oil Cleaner - 8,39zł/dm3; STOSEAL r-355 - 25,50 zł/O,6dm3; STOPOX TER Multitop - 20,98 zł/kg; STO GH530 16,00 zł/kg; ABF Wkładka neoprenowa do dylatacji modułowych - 100zł/mb; balustrada mostowa 200zł/mb -koszty materiałów ustalone na podstawie średniej ceny serwisu Orgbud, Przyjęte w kalkulacji materiały: woda - 4,00 zł/m3. -roboty towarzyszące czynności dodatkowe, niezbędne do wykonania prac objętych daną pozycją kosztorysową, niewyszczególnione w kosztach bezpośrednich oraz koszty zakupu materiałów, zabezpieczenia robót i utylizacji odpadów. W odniesieniu do pozycji jednostkowych dotyczących montażu ocynkowanych balustrad wykonawca Saferoad wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 września 2020 r. przedstawił ofertę dostawcy, która to oferta została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorcy wykonawcy. Izba zgodziła się, że te wyjaśnienia i dowody (w tym szczegółowe kalkulacje ceny) zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniach i nie budzą wątpliwości, co do możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób należyty, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w SIW Z. W świetle tych wyjaśnień i dowodów brak jest podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową, uwzględniającą wymagania określone w SIW Z oraz koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, także co do odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie można zatem zgodzić się, że cena wykonawcy Saferoad jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Izba także zwraca uwagę, że w odwołaniu zarzuty skierowane są do kilku (wskazanych powyżej) pozycji cen jednostkowych, nie do łącznej ceny oferty wykonawcy Saferoad. Co do zasady ustalenia, co do rażąco niskiej ceny można odnosić także do oferowanych cen jednostkowych, jednakże dotyczy to sytuacji (na co zwracał uwagę Zamawiający), gdy mogą one zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Izba zwraca uwagę, że łączna cena oferty Saferoad to kwota 2.549.610,57 zł brutto, stanowiąca 71,32% średniej arytmetycznej cen trzech ofert, wskazywanych przez Zamawiającego jako ceny rynkowe. Z kolei pierwsza kwestionowanych grup robót (Utrzymanie czystości) stanowi tylko około 0, 5 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego, a druga z kwestionowanych cen co do balustrad ocynkowanych (pozycja 2.125) stanowi tylko około 0,65 % tej ogólnej wartości. Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje kosztorysu obejmują istotne części przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również jaki jest wpływ kwestionowanych przez niego pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia, zważywszy, że Odwołujący w cenach podobnych dla tych pozycji realizował zamówienia w ramach kontraktu w latach 2017 - 2020. Nie wykazał w tym przypadku, że ogólna sytuacja gospodarcza w tej branży i jej otoczeniu biznesowym, a także postęp technologiczno-organizacyjny oraz konkurencja podmiotów racjonalnie na nim działających nie pozwala na wykonanie tych prac za taką cenę w roku 2021. Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającegoart.89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w okolicznościach przez niego wskazanych złożenie oferty przez wykonawcę Safteroad stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy ZNK. Kwestionowane w odwołaniu ceny jednostkowe dotyczą: (1) pozycji nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14, 1.15 – dla których przyjęto według Odwołującego rażąco niską cenę jednostkową i których duża ilość szacunkowa robót w zasadzie przesądza o wartości końcowej całej oferty; oraz m.in. (2) poz. nr 2.20, 2.21, 236, 2,37, 238, 2.39, 2,40, 2.41 – dla których przyjęto zasadę bardzo wysokiej ceny jednostkowej i których dotyczy mała ilość szacunkowa robót. Izba wskazuje, że te pozycje z pkt 1 i pkt 2 (jak podnosił Zamawiający) stanowią odpowiednio około 0,5 % i około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący nie wykazał przesłanek wymaganych wskazanym art. 3 ust.1 ustawy znk, uzasadniających przyjęcie, że wykonawca Saferoad dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że niektóre wskazywane przez wykonawcę pozycje kosztorysu ofertowego, w jego przekonaniu mając na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej wykonawca Saferoad niedoszacowywał, albo przeszacowywał. Odwołujący nie wykazał jednocześnie, aby takie sprzeczne z dobrymi obyczajami działanie miało kluczowy wpływ na cenę tej oferty i powodowało eliminację wykonawców, w tym Odwołującego, z rynku. Tym samym wobec powyższych ustaleń podlega oddaleniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a mianowicie naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według ustaleń Izby najkorzystniejsza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wybór najkorzystniejszej oferty dokonany został zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SIWZ. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 363/21 WYROK z dnia 11 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z siedzibą lidera w Kostrzynie nad Odrą w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Przedszkoli w Mierzynie przy udziale wykonawcy J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą JAK-BUD J. B.w Koninie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z siedzibą lidera w Kostrzynie nad Odrą, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalnaz siedzibą lidera w Kostrzynie nad Odrą na rzecz Zespół Przedszkoli w Mierzynie kwotę 1 415 zł 60 gr (słownie: tysiąc czterysta piętnaście złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem uzasadnionych kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 363/21 Uzasadnie nie Zespół Przedszkoli w Mierzynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawa Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: pn. “Kompleksowe świadczenie usług utrzymania czystości w budynku Przedszkola Publicznego nr 1 w Zespole Przedszkoli w Mierzynle”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 4 grudnia 2020 roku numer 762271-N-2020. W dniu 28 stycznia 2021 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. W terminie ustawowym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: a)JAK-BUD J. B. (dalej: JAK-BUD), b)Tomex Usługi Porządkowe M. R. (dalej: Tomex), mimo, że zawierały rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2)art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: a)JAK-BUD J. B. (dalej: JAK-BUD), b)Tomex Usługi Porządkowe M. R. (dalej: Tomex), mimo, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu wykonania usługi poniżej faktycznych kosztów świadczenia. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia ofert Wykonawców JAK-BUD oraz Tomex, 4)zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że w postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, zawierających ceny w przedziale od 9.900 zł do 27.183 zł w odniesieniu do miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy JAK-BUD za cenę miesięcznego ryczałtu w wysokości 16.549,65 zł. Oferta Odwołującego zajęła trzecie miejsce, spośród ofert podlegających ocenie, przedstawiając wysokość miesięcznego ryczałtu na poziomie 22.480,00 zł. Zdaniem Odwołującego zaoferowanie świadczenia usługi objętej postępowaniem za cenę miesięcznego ryczałtu wynoszącego: w przypadku oferty JAK-BUD - 16.549,65 zł, a w przypadku oferty Tomex 16.736,00 zł, stanowi zaoferowanie świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji tj. oferty zawierały rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe Odwołujący wywodzi z analizy załącznika nr 6 do SIW Z “Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” oraz sporządzonej rzetelnie kalkulacji elementów kosztotwórczych usługi, w oparciu o dane rzeczywiste, wynikające z realizowanej dotychczas tożsamej usługi na rzecz tego Zamawiającego, w odniesieniu do stawek rynkowych tych elementów i przy uwzględnieniu przepisów prawa. W związku z powyższym zaoferowanie usługi na poziomie znacznie niższym niż złożona przez niego oferta, powoduje niemożliwość jej rzetelnego wykonania. Do kalkulacji oferty przyjął m.in, że: a)obiekt, którego dotyczy przedmiotowe zamówienie posiada powierzchnię przekraczającą 2.000 m2, a liczba jego bieżących użytkowników jest bliska 300 osób, b)termin wykonania zamówienia określono na rok 2021, co nie stanowi jednak dla potrzeb rozliczeń z Zamawiającym możliwości uzyskania 12 wynagrodzeń ryczałtowych przedstawionych w ofercie, przy jednoczesnym ponoszeniu kosztów osobowych przez Wykonawcę za okres 12 miesięcy (ryczałt będzie przychodem przez okres 11 miesięcy, a koszty będą ponoszone przez 12 miesięcy ze względu na przerwę wakacyjną wynoszącą jeden miesiąc, z przeznaczeniem na urlopy pracownicze podczas przerwy w działalności Zamawiającego), c)Zamawiający wymagał, aby pracownicy Wykonawcy mieli nawiązany z nim stosunek pracy w rozumieniu kodeksu pracy, d)płaca minimalna na rok 2021 została ustalona na kwotę 2.800 złotych brutto co daje kwotę łącznego kosztu zatrudnienia minimum 3.373,44 zł ponoszonego przez pracodawcę, w tym: kwota brutto (po stronie pracownika) 2 800,00 zł, ubezpieczenie emerytalne 273,28 zł, ubezpieczenie rentowe 182,00 zł, ubezpieczenie wypadkowe 46,76 zł, Fundusz Pracy 68,60 zł, FGŚP 2,80 zł, e)Zamawiający określił w OPZ dzienną liczbę godzin świadczenia usługi na poziomie 31, co dla 233 dni faktycznie roboczych w roku daje 7223 godziny czyli 3,90 etatu kosztowego, przy czym dla zachowania ciągłości usługi podczas urlopów i zwolnień lekarskich konieczne jest poniesienie dodatkowego kosztu jak dla co najmniej 0,2 etatu. Łącznie etaty kosztowe należy kalkulować na poziomie minimum 4,1, f)w okresie niepłatnego przez Zamawiającego miesiąca lipca istnieje możliwość udzielenia pracownikom należnego na tamten moment urlopu w odniesieniu do połowy okresu zatrudnienia (6 miesięcy), g)Wykonawca poniesie po rocznym zatrudnieniu pracowników dla przeliczeniowego 4,1 etatu koszty urlopów udzielonych w naturze (np. lipiec i inne wybrane dni roku) oraz za pozostały okres poniesie koszt ekwiwalentów jak za wynagrodzenie urlopowe przy czym dla potrzeb ustalenia tego wynagrodzenia przyjęto zawężająco, iż roczny koszt urlopu dla jednego etatu to koszt jednego pełnego wynagrodzenia, h)Wykonawcy, których oferty są przedmiotem odwołania realizują inne zamówienia publiczne w zakresie utrzymania czystości, a zadania związane z ciągłością funkcjonowania ich przedsiębiorstw wykonują centralnie, bez fizycznego udziału przy czynnościach utrzymania czystości w zgodzie z nałożonym obowiązkiem nawiązania stosunku pracy z osobami skierowanymi do wykonania usługi, i)współczynnik zwiększający koszty płacy, wynikający z wynagrodzeń chorobowych na poziomie 4% (podczas trwania zwolnienia lekarskiego pracownika istnieje konieczność pokrycia zarówno wynagrodzenia chorobowego za okres 33 pierwszych dni przy jednoczesnym obowiązku zapewnienia zastępstwa tj. podwójny koszt), Zgodnie z załącznikem nr 6 do SIW Z “Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia", głównymi elementami kosztotwórczymi, składającymi się na cenę wykonania usługi są następujące pozycje o wartościach nie mniejszych niż: a)wynagrodzenia za 4,1 etatu x 12 miesięcy x 3.373,44 zł = 165.973,25 zł, b)współczynnik zwiększający 4% [zgodnie z punktem i)] = 6.638,93 zł, c)wynagrodzenia urlopowe za pozostały niewykorzystany urlop, należne po zakończeniu realizacji usługi (wykorzystanie ok. 83% urlopów np. w lipcu) tj. ekwiwalent obliczony szacunkowo 3.373,44 zł x 17% x 4,1 etatu = 2.351,29 zł, d)zakup materiałów papierowych (ręczniki specjalistyczne z tuleją plastikową, papier toaletowy specjalistyczny listkowy) na poziomie 750,00 zł netto średniomiesięcznie x 11 miesięcy = 8.250,00 zł, e)zakup środka chemicznego do polimerowania i nabłyszczania, zgodnie z punktem I.3 oraz ll.2.a) OPZ oraz przedstawioną instrukcją dla wybranego typu podłogi i ilości powierzchni na poziomie ceny rynkowej 199 zł netto za 10 litrów x 12 opakowań = 2.388 zł łącznie, f)zakup środków czystości (chemia gospodarcza, materiały zużywalne, worki na odpady, mydło do podajników, środki dezynfekcyjne) na poziomie 1.080,00 zł netto średniomiesięcznie x 11 miesięcy = 11.880,00 zł, g)zakup usługi lub poniesienie kosztu dodatkowych roboczogodzin związanych z pracami alpinistycznymi na poziomie minimum 1.200 zł w skali całego okresu usługi, h)inne drobne koszty na poziomie nie mniejszym niż 100 zł miesięcznie x 11 miesięcy = 1.100 zł. Biorąc pod uwagę powyższe nie wliczając marży Wykonawcy, kosztów dojazdów, innych kosztów, dla których powinna zostać przewidziana rezerwa itp, koszt wykonania usługi będzie rocznie nie mniejszy niż 199.781,47 zł. W związku z tym, miesięczny koszt oferowanego ryczałtu nie może być mniejszy niż 18.161,95 zł netto czyli 22.339,20 zł brutto. Ceny ofert Wykonawców JAK-BUD i Tomex znacząco odbiegają od rzetelnej kalkulacji wykonania usługi objętej postępowaniem. Odwołujący wskazał, że przy powyższej kalkulacji nie brano zawężająco pod uwagę urządzeń do sprzątania wymaganych przez Zamawiającego (profesjonalna maszyna do czyszczenia podłóg, odkurzacze, w tym piorący). Nie brano również pod uwagę wymaganych prac na terenie zewnętrznym. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami do treści SIW Z ilości i rodzaj materiałów (jedynie niektórych wymienionych z nazwy) podanych w OPZ są szacunkowe. Zamawiający zastrzegł, że ilości te mogą być inne, a także rodzaj materiałów mających być zapewnionymi przez Wykonawcę mogą być inne. Biorąc pod uwagę rzeczywiste zużycie materiałów, które było przewidywalne przy podanej ilości użytkowników obiektu, jego metrażu i obszernego zakresu prac, racjonalnie postępujący Wykonawca powinien przewidzieć koszty miesięcznych wydatków na poziomie nie niższym niż wskazany. Dane te odzwierciedlają faktury zakupu, a koszty te jest w stanie przewidzieć każdy profesjonalny podmiot działający na rynku usług, których dotyczy przedmiotowe zamówienie. Zaoferowanie ceny na poziomie oferty Odwołującego było możliwe ze względu na to, iż nie jest on przedsiębiorstwem komercyjnym. Należy do sektora ekonomii społecznej i nie działa dla osiągnięcia zysku. Ceny wskazane w ofertach Wykonawców JAK-BUD i Tomex z pewnością nie uwzględniały kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników w rozumieniu przepisów kodeksu pracy, co miało wpływ na zupełnie inny poziom cenowy ich kalkulacji i przełożyło się na hierarchię ofert. Wskazać należy, że przyjęta przez Zamawiającego sankcja w postaci kary umownej za naruszenie wymogu w zakresie odpowiedniego zatrudnienia, wręcz zachęca do nieuczciwej praktyki i zachęca do braku wkalkulowania odpowiednich kosztów osobowych w cenę oferty. Korzysta na tym również sam Zamawiający, co doprowadza do kuriozalnej sytuacji w postaci istotnych różnic w cenach ofert. Zamawiającemu nie zależy więc na dogłębnym wyjaśnieniu cen ofert i zgodnie z otrzymaną od niego informacją pisemną, odstąpił od procedury wyjaśnienia cen ofert wskazanych Wykonawców, do której był uprawniony uznaniowo. Pomimo posiadania świadomości, że w cenę przedmiotowej usługi wlicza się głównie koszt zatrudnienia osób skierowanych do wykonania usługi, pominął tę kwestię milczeniem. Zdaniem Odwołującego nie można także pominąć, iż wykonawca JAK-BUD nie posiada według wiedzy Odwołującego kadry osobowej, którą mógłby skierować do wykonania usługi. Od dnia 1 lutego br. (półtora miesiąca po złożeniu oferty) próbuje bowiem usilnie kontaktować się z pracownikami Odwołującego, wykonującego usługi utrzymania czystości w sąsiadującej z Zamawiającym Szkole Podstawowej. Podczas tych kontaktów (osobistych i telefonicznych) powołuje się na fakt, iż Kierownik Zamawiającego (Dyrektor Przedszkola) w sytuacji braku posiadania własnych zasobów zasugerowała i poleciła konkretnie wskazane osoby z zasobów Odwołującego, które mogłyby realizować usługi w siedzibie Zamawiającego. Kierownik Zamawiającego oraz przedstawiciel wybranego Wykonawcy mają pełną świadomość, że pracownicy Odwołującego świadczą pracę na jego rzecz w budynku sąsiadującej Szkoły, ale z racji ich doświadczenia w realizacji usług u Zamawiającego są preferowani do wykonywania czynności w jego budynku, na rzecz Wykonawcy, którego oferta została wybrana. Odwołujący prowadzi postępowanie wyjaśniające w tym zakresie, które na obecnym etapie i w świetle ujawnionych okoliczności zostanie przekazane do zewnętrznej oceny organów ochrony prawnej. Odwołujący wniósł o przyjęcie i przeprowadzenie dowodu z: SIW Z, wzoru umowy, OPZ, zestawienia ofert, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. 18 lutego 2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że nie podziela argumentacji przedstawionej przez Odwołującego i uznaje zarzuty za bezpodstawne. W uzasadnieniu swojego stanowiska, odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców JAKBUD oraz Tomex wskazał m.in., że ww. wykonawcy nie byli wzywani do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co wyłącza możliwość odrzucenia przez Zamawiającego tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro zatem Zamawiający nie wzywał ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy, to stawianie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ww. ofert jako zawierających rażąco niskie ceny jest przedwczesne i niemające żadnego umocowania w przepisach. Nie można bowiem odrzucić oferty z powodu rażąco niskiej ceny bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego tj. wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta faktycznie zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Sprzeczne z przepisami ustawy byłoby uznanie ad hoc określonej ceny zawartej w ofercie za rażąco niską i odrzucenie jej bez zastosowania procedury jej badania. Wykonawca zawsze musi mieć możliwość wykazania, że zaoferowana przez niego cena jest rzetelna. Następnie Zamawiający stwierdził, że nie było podstaw do odrzucenia ofert złożonych przez JAK-BUD oraz Tomex, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty JAK-BUD J. B. jako najkorzystniejszej, ich odrzucenie byłoby działaniem nieuprawnionym oraz stałoby w sprzeczności z celem postępowania i interesem Zamawiającego, którym jest wyłonienie wykonawcy, który zaoferuje najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, którymi są: cena o wadze 60% oraz termin płatności o wadze 40%. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosiła 18 451,24 zł brutto/miesiąc, natomiast Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 19 115,16 zł brutto/miesiąc, zatem szacunek dokonany przez Zamawiającego odpowiadał średniej arytmetycznej cenie złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Zamawiający jest zobowiązany zwrócić się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W przedmiotowej sprawie obowiązek ten aktualizował się w przypadku, gdy cena którejkolwiek oferty była niższa niż: 12 915,86 zł brutto/miesiąc biorąc pod uwagę średnią arytmetyczną cen ofert lub 13 380,61 zł brutto/miesiąc biorąc pod uwagę szacunkową wartość zamówienia powiększoną o należny podatek VAT. Mając powyższe na uwadze Zamawiający, na gruncie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy był zobowiązany do ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę tylko w stosunku do oferty złożonej przez Centrum Usług Wspólnych Sp.k., której cena za jeden miesiąc realizacji usługi wynosiła 9 900,00 zł brutto. Zamawiający uczynił zadość temu obowiązkowi i zwrócił się do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Dodatkowo, korzystając z uprawnienia przewidzianego w art. 90 ust. 1 ustawy zwrócił się o wyjaśnienia ceny także do wykonawcy P. M., który zaoferował drugą w kolejności cenę tj. 15 400,00 zł brutto. Obaj wykonawcy odpowiedzieli na wezwanie i wykazali, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska. Na poparcie rzetelności i prawidłowości dokonanej wyceny przedstawili szczegółowe kalkulacje potwierdzające, że w ramach zaoferowanej ceny są w stanie zrealizować przedmiot zamówienia. Zamawiający pozytywnie ocenił wyjaśnienia i uznał, że oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny. Skoro zatem wykonawcy, którzy złożyli oferty z niższymi cenami skutecznie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny nie stanowiły przeszkody dla rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia, tym bardziej pozostałe złożone w postępowaniu oferty z wyższymi cenami nie mogły budzić (i nie budziły) w tym zakresie wątpliwości Zamawiającego. Nawet Odwołujący, który miał wgląd do wyjaśnień obu wykonawców, nie zakwestionował faktu, iż Zamawiający uwzględnił złożone wyjaśnienia i nie odrzucił tych ofert z powodu wystąpienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący, pomimo, że był do tego uprawniony, nie wniósł odwołania na zaniechanie odrzucenia tych ofert z uwagi na rażąco niską cenę, co tym samym potwierdza, że przyznał, że jest możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę znacznie niższą niż cena, którą sam zaoferował. Dla powyższego stwierdzenia nie powinien mieć znaczenia fakt, iż oferty te ostatecznie zostały przez Zamawiającego odrzucone z innego powodu. Oferty, których odrzucenia domaga się Odwołujący, odpowiadały średnim cenom ofert w postępowaniu oraz szacunkom Zamawiającego, dlatego twierdzenia Odwołującego zarzucające Zamawiającemu, że nie odrzucił tych ofert, tylko z tego powodu, że były one niższe niż oferta Odwołującego są bezpodstawne, a wręcz nieracjonalne. Zdaniem Zamawiającego trudno jest polemizować z subiektywnym przeświadczeniem Odwołującego, który swoje twierdzenia opiera tylko i wyłącznie na podstawie porównania tych cen do dokonanej przez siebie, jednostronnej i indywidualnej wyceny, nie przedstawiając żadnych dowodów na poparcie swojej tezy. Niemniej jednak, aby pokazać, iż kalkulacja ceny Odwołującego przedstawiona w odwołaniu może być zawyżona i nieproporcjonalna w stosunku do rzeczywistych kosztów i obowiązków nałożonych przez Zamawiającego wystarczy przeanalizować kilka elementów tej wyceny. Po pierwsze, Odwołujący przyjął, iż Zamawiający wymaga, aby dzienna liczba godzin świadczenia usługi na podstawie stosunku pracy wynosiła 31 godzin. Założenie to nie odpowiada faktycznym wymaganiom, które postawił Zamawiający. W pkt III ppkt 26 Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego dalej „OPZ” Zamawiający wskazał katalog czynności, których wykonywanie wiąże się z obowiązkiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. W pkt III ppkt 7a) OPZ Zamawiający określił natomiast wymaganą liczbę osób, potrzebnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia (których obowiązki pokrywały się z katalogiem czynności określonym w pkt III ppkt 26 OPZ). Zamawiający narzucił określony system pracy tych osób, który kształtował się następująco: 7:00 - 12:00 - minimum 1 osoba (tj. 1 osoba x 5h); 12:00 - 15:00 - minimum 2 osoby (tj. 2 osoby x 3h = 6h); 15:00 - 20:00 - minimum 3 osoby (tj. 3 osoby x 5h = 15h). Dzienna wymagana przez Zamawiającego liczba godzin świadczenia usługi na podstawie stosunku pracy wynosi zatem 26 godzin, a nie jak założył Odwołujący - 31 godzin. Każdy wykonawca mógł przyjąć, iż będzie realizował przedmiot zamówienia większą ilością osób, ale podjęcie takiej decyzji leżało w gestii każdego wykonawcy i tym samym decyzja ta nie mogła być powodem zarzucania nieprawidłowego skalkulowania ceny w konkurencyjnych ofertach. Poza wskazanym wyżej obowiązkiem w ramach realizacji umowy, Zamawiający, w dni pracy przedszkola, wymagał obecności Koordynatora co najmniej w godz. 15.00-20:00 (5h). Obowiązki sprawowane przez koordynatora nie mieściły się jednak w katalogu czynności określonych w pkt III ppkt 26 OPZ, ponieważ wykonywanie tych czynności nie polega, na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. W związku z powyższym Zamawiający nie wymagał zatrudnienia Koordynatora na podstawie umowy o pracę. Koszt koordynatora, jak i innych wydatków, które uwzględnił Odwołujący w swojej wycenie był zatem również bardzo indywidualną kwestią, co zresztą pokazały wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę P. M., który wskazał, że: „Wykonawca nie będzie ponosił kosztów koordynatora i zwiększonych kosztów w czasie zwolnień lekarskich oraz urlopów ze względu na samodzielne wykonywanie obowiązków w tym zakresie”. Odwołujący nie zakwestionował tych wyjaśnień, co tylko utwierdza w prawidłowości i dopuszczalności takiej koncepcji oraz dokonanej przez Pana P. M. dużo niższej wyceny. Odwołujący tym samym wykazuje się brakiem konsekwencji i spójności w swoich założeniach. Nadto Odwołujący dokonał błędnego domniemania, zgodnie z którym wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie tylko za 11 miesięcy, przy założeniu ponoszenia kosztów za 12 miesięcy, ze względu na przerwę wakacyjną wynoszącą jeden miesiąc. Rzeczywiście, Zamawiający przewidywał, że w czasie trwania umowy będzie miała miejsce przerwa wakacyjna trwająca 4 tygodnie, jednak określił, które ze standardowych czynności będą zawieszone w czasie trwania tej przerwy, przy jednoczesnym wskazaniu w pkt II ppkt 2 OPZ zakresu usług realizowanego raz w trakcie trwania umowy tj. właśnie w okresie trwania przerwy wakacyjnej. Za ten zakres usług wykonawcy także będzie przysługiwało wynagrodzenie na zasadach określonych w § 9 ust. 13 wzoru umowy. W ocenie Zamawiającego nie można domniemywać, że wykonawcy nierzetelnie skalkulowali, czy też popełnili błędy poprzez zaniżenie cen w swoich ofertach również z innego powodu. Na brak pomyłki w obliczeniu ceny przez JAKBUD oraz Tomex wskazuje również fakt, iż zaoferowali oni ceny bardzo do siebie zbliżone (różnica w ich cenach wynosiła zaledwie 186,35 zł brutto). Ceny tych ofert były skalkulowane na tym samym poziomie, co dodatkowo przemawia za tym, że dwóch wykonawców, którzy są profesjonalnymi podmiotami prężnie działającymi na rynku usług utrzymania czystości, świadomie i prawidłowo wycenili swoje oferty. Odnosząc się do drugiego zarzutu, Zamawiający stwierdził, że brak jest podstaw do przyjęcia, że cena kwestionowanych w odwołaniu ofert wskazuje na naruszenie zasady konkurencji na rynku tylko dlatego, że jest niższa od innych ofert. Zaoferowanie przez któregoś z wykonawców niższej ceny nie jest bowiem jednoznaczne z zaoferowaniem ceny poniżej kosztów wytworzenia. To nie ceny ofert konkurencyjnych dla oferty Odwołującego były zaniżone, lecz cena oferty Odwołującego została skalkulowana na poziomie wyższym niż oczekiwania Zamawiającego. Ponadto Odwołujący w treści swojego odwołania pominął pełne brzmienie pojęcia „czynu nieuczciwej konkurencji” cytując z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko wygodny dla niego fragment, a mianowicie zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert JAKBUD oraz Tomex, mimo, że ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu wykonania usługi poniżej faktycznych kosztów świadczenia. Pełne brzmienie pojęcia, na które powołuje się Odwołujący tj. czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to „sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. Odwołujący, po pierwsze, nie odniósł się w odwołaniu do pełnego brzmienia czynu nieuczciwej konkurencji (co może wskazywać, że sam uważa, że nie doszło w tym przypadku do eliminacji innych przedsiębiorców), a po drugie nie wykazał, w jaki sposób wykonawcy JAK-BUD oraz Tomex mieliby eliminować z rynku innych przedsiębiorców. Konkurowanie na rynku ceną w żaden sposób nie może być postrzegane jako czyn nieuczciwej konkurencji oraz nie prowadzi do nieuczciwej eliminacji innych przedsiębiorców z rynku. Brak jest również uzasadnionych podstaw do przypisywania wykonawcom JAK-BUD oraz Tomex pozycji dominującej i wykorzystywanie tej pozycji u Zamawiającego w celu dyktowania warunków w postępowaniach o zamówienia publiczne. Do pisma Zamawiający załączył: wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Centrum Usług Wspólnych Sp.k. z siedzibą w Warszawie oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez P. M. z siedzibą w Osieku nad Notecią. Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody załączone do złożonych pism, a także złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci wydruku z Internetu dotyczącego wysokości dofinansowania z tytułu zatrudnienia osoby niepełnosprawnej, faktur zakupu, umowy zawartej pomiędzy Gminą Dobra a Odwołującym z dnia 4 września 2020 r., zdjęć budynku Przedszkola i jego otoczenia, notatki służbowej z dnia 2 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast do postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że znajduje się na trzeciej pozycji w rankingu punktacji przyznanej ofertom i posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Wskutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, Zamawiający nie odrzucając ofert złożonych przez wykonawców JAK - BUD i Tomex z uwagi na zaoferowanie przez nich rażąco niskiej ceny za usługę będącą przedmiotem zamówienia i wybór oferty JAK - BUD jako najkorzystniejszej, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Powoduje to, iż Odwołujący utracił możliwość zawarcia umowy i realizacji zamówienia, co wprost wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp. Prawidłowe badanie i ocena ofert powinna była doprowadzić do uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Z uwagi na wypełnienie wymogów ustawowych zgłoszenia Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą JAK-BUD J. B. w Konnie(w treści również: „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: W postępowaniu oferty złożyło siedmiu wykonawców z następującymi ryczałtowymi stawkami miesięcznymi za 1 miesiąc realizacji usługi: Centrum Usług Wspólnych Sp.k. z siedzibą w Warszawie (oferta nr 5) z ceną 9 900,00 zł brutto, P. M. z siedzibą w Osieku nad Notecią (oferta nr 6) z ceną 15 400,00 zł brutto, JAK-BUD J. B. z siedzibą w Koninie (oferta nr 1) z ceną 16 549,65 zł brutto, Tomex Usługi Porządkowe M. R. z siedzibą w Szczecinie (oferta nr 3) z ceną 16 736,00 zł brutto, Konsorcjum w składzie Grupa Salus Agencja Ochrony Osób i Mienia Sp. z o.o. Sp. k. oraz Grupa Salus Agencja Ochrony Osób i Mienia Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (oferta nr 2) z ceną 20 910,00 zł brutto, Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego SPN.S oraz Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe SPN.S z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą (oferta nr 7 - Odwołujący) z ceną 22 480,00 zł brutto, Polskie Stowarzyszenie na Rzecz Osób z Niepełnosprawnością Intelektualną Koło w Szczecinie Międzygminny Zakład Aktywności Zawodowej z siedzibą w Dobrej (oferta nr 4) z ceną 27 183,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosiła 18 451,24 zł brutto/miesiąc, natomiast wartość zamówienia została określona przez Zamawiającego na kwotę 19 115,16 zł brutto/miesiąc, co oznacza, że cena ofert kwestionowanych przez Odwołującego nie jest niższa o co najmniej 30 % od ww. kwot i Zamawiający nie wzywał wykonawców do wyjaśnień ceny tych ofert. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty postawione w odwołaniu, w granicach których Izba orzeka. Izba nie dopatrzyła się zarzucanych w odwołaniu Zamawiającemu naruszeń przepisów ustawy. Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż w przypadku uznania, iż cena oferty jest w ocenie zamawiającego rażąco niska lub powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w tym zakresie, każdorazowo przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest on zobowiązany do skierowania do wykonawcy, który ją złożył, wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp musi być bowiem poprzedzone takim wystąpieniem o wyjaśnienia i analizą otrzymanych wyjaśnień, w wyniku której zamawiający stwierdzi, że potwierdzają one domniemanie istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Cena rażąco niska to w szczególności taka, która jest nierealistyczna i nie pozwala na należyte wykonanie za nią przedmiotu zamówienia, została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia robót, dostaw czy usług. Nie jest sporne, że w analizowanej sprawie, Zamawiający nie był zobligowany do wystąpienia o wyjaśnienia do Przystępującego, z uwagi na brak zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, który stanowi: Zamawiający jest zobowiązany zwrócić się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W odwołaniu nie zostało podniesione i wykazane przez Odwołującego, aby Zamawiający w okolicznościach analizowanej sprawy powinien wystąpić w wykonawców o wyjaśnienia. Zostało natomiast wykazane, że Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego oraz wykonawcy Tomex, uznając, iż należycie dokonał określenia wartości szacunkowej zamówienia, a ceny ofert tych wykonawców, które są bardzo zbliżone, w niewielkim stopniu są niższe, od kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. W związku z tym nie miał podstaw do wystąpienia do wykonawców JAK-BUD i Tomex o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,zgodnie z którym zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…). W konsekwencji nie powstał stan domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie tych wykonawców, a w konsekwencji ciężar dowodu, że ich oferta zawiera rażąco niską cenę spoczywał na Odwołującym, a nie na Zamawiającym, czy tych ww. wykonawcach, jak twierdzi Odwołujący. W ocenie Izby Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu. Odwołujący swoje stwierdzenie, iż oferta Przystępującego oraz oferta wykonawcy Tomex zawierają rażąco niską cenę, opiera na wyliczeniach, jakie dokonał sporządzając własną ofertę, które, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego i treści SIW Z, zawierają zawyżoną liczbę roboczogodzin, a jest to w okolicznościach tego zamówienia istotny składnik kosztotwórczy. Zamawiający nie żądał w ofercie podania ceny roboczogodziny, wymagał zatrudnienia na umowę o pracę pracowników, w wymiarze odpowiednim dla wskazanej liczby godzin tj. 26 rbh, podczas gdy Odwołujący swoje wyliczenia opiera na przyjętej przez siebie liczbie 31 rbh, bowiem również prace koordynatora przewidział do wykonania w ramach stosunku pracy, chociaż Zamawiający tego nie wymagał. W związku z tym przyjęcie przez Odwołującego do kalkulacji zawyżonej, w stosunku do wymaganej w SIW Z liczby zatrudnionych na umowę o pracę, oznacza, iż jego twierdzenie w odwołaniu, iż nie jest możliwe rzetelne wykonanie zamówienia za cenę niższą, niż w ofercie Odwołującego, nie może być uznane za wiarygodne. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego dotyczącego środków czystości, jakie mają być zastosowane przy realizacji zamówienia, wymaga zauważenia, że stwierdzenie na rozprawie, iż złożony przez niego plik faktur stanowi dowód kosztów związanych z realizacją usług dla Zamawiającego, które wykonywał od września do grudnia 2020, nie znajduje potwierdzenia. Pierwsza ze złożonych faktur zawiera bowiem informację, że dotyczy obiektu Publicznej Szkoły Podstawowej w Mierzynie, a nie obiektu objętego przedmiotem umowy tj. Przedszkola. Nawet jeśli przyjąć, że pozostałe faktury, gdzie nie ma wskazania obiektu, dotyczą usług dla Przedszkola, to Odwołujący nie wykazał, że zastosowane przez niego ceny nie mogą być niższe, np. z uwagi na korzystanie przez wykonawcę z rabatów z uwagi na efekt skali. Złożone na rozprawie faktury na zakup przez niego np. odświeżaczy, czy papieru nie zawierają informacji o udzielonych rabatach. Tymczasem inni wykonawcy mogą z nich korzystać, co przekłada się na niższe koszty realizacji zamówienia. Nadto kalkulacja ceny oferty jest zależna także od organizacji, efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności wykonawcy. W sytuacji zatem, gdy cena ofert ww. wykonawców w niewielkim stopniu jest niższa od określonej przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT, a cena oferty Odwołującego przewyższa kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, nadto cena tej oferty wskazuje na uwzględnienie w niej kosztów zatrudnienia na umowę o pracę większej, niż wymagana w SIW Z, liczby osób, nie może być ona uznana, za punkt odniesienia do oceny w zakresie istnienia w innych ofertach rażąco niskiej ceny, Zauważenia przy tym wymaga, że podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny rażąco niskiej, a nie ceny niskiej w relacji do ceny oferty innego wykonawcy, zwłaszcza, gdy cena ta jest jedną z najwyższych w postępowaniu. W ocenie Izby nie można również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, z którego wynika, że czynnikiem wpływającym na ocenę rażąco niskiej ceny ofert tych wykonawców jest to, iż w realizacji zamówienia została przewidziana miesięczna przerwa. Jak bowiem wynika z rozdziału II pkt 2 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącego załącznik nr 6 do SIW Z na ten czas jest przewidziany do wykonania określony w nim zakres prac, a stosownie do § 9 ust. 13 wzoru umowy w przypadku, gdy okres świadczenia usług stanowiących przedmiot umowy nie obejmuje pełnego miesiąca kalendarzowego, zryczałtowane wynagrodzenie wykonawcy za dni świadczenia usług w danym miesiącu ustala się w wysokości proporcjonalnej, przyjmując, że wynagrodzenie za 1 dzień stanowi 1/30 wynagrodzenia miesięcznego. Są to okoliczności znane wykonawcom i były możliwe do uwzględnienia w kalkulacji ceny ofert przez każdego z nich. Pozostałe dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie również nie są przydatne dla rozpatrzenia sprawy. Nie potwierdzają one istnienia w ofercie Przystępującego oraz wykonawcy Tomex rażąco niskiej ceny. Wysokość dofinansowana z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych, w sytuacji, gdy sam Odwołujący wskazuje, że Przystępujący jest zainteresowany zatrudnieniem osób dotychczas zatrudnionych przez Odwołującego, a które są pełnosprawne, co ma potwierdzać notatka służbowa z dnia 2 lutego 2021 r., a także złożona umowa w ramach której Odwołujący dotychczas świadczył usługi oraz zdjęcia budynku i jego otoczenia, nic nie wnoszą do sprawy. To, że cena ofert jest niższa od ceny, za jaką Odwołujący wykonywał usługi, nawet jeśli obecnie ich zakres został rozszerzany, bez znajomości jej szczegółowej kalkulacji w poprzednim postępowaniu przez Odwołującego, w tym przyjętego poziomu zysku, nie stanowi dowodu na to, że ceny zaoferowane w analizowanym postępowaniu przez wykonawców JAK-BUD i Tomex są rażąco niskie. Jak zostało powyżej przedstawione, z zestawienia złożonych w postępowaniu ofert wynika, że rozpiętość cen ofert jest bardzo duża. Każdy wykonawca szacuje cenę oferty według swoich zasad. Przystępujący w piśmie z dnia 5 marca 2021 r. stwierdził, że jego oferta została złożona na podstawie racjonalnych przesłanek zakładających rozmiar pracy oraz realne możliwości jego firmy w wykonaniu tego typu kontraktu i nie jest to cena zaniżona czy nierealna. Odwołujący nie wykazał, że twierdzenia te nie są wiarygodne. Z powyższych względów nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla skuteczności tego zarzutu wszystkie przesłanki określone w tym przepisie wymagają wykazania. Odwołujący powinien zatem wykazać zarówno fakt, że oferowane ceny są skalkulowane poniżej rzeczywistych kosztów wykonania usługi, jak też zamiar działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie wykazał żadnej z tych przesłanek. Zarzut dotyczący sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia przez wykonawców JAK-BUD i Tomex nie znalazł potwierdzenia, natomiast pozostałe przesłanki wymienione w tym przepisie nie zostały nawet wskazane w odwołaniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy NPzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz ​ oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia w 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 521/20 KIO 522/20 POSTANOWIENIE z dnia 17 kwietnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 17 kwietnia 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i) w dniu 12 marca 2020 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt: KIO 521/20), ii) w dniu 12 marca 2020 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt: KIO 522/20), w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko - Pomorskie, przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Transpol Lider sp. z o.o. sp.k, z siedzibą w Łojewie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 521/20 oraz KIO 522/20 po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć oba postępowania odwoławcze. 2. nakazać w sprawie o sygn. akt: KIO 521/20 Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag sp. z o.o., siedzibą w Pruszkowie kwoty 18 000,00 złotych (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 3. nakazać w sprawie o sygn. akt: KIO 522/20 Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie kwoty 18 000,00 złotych (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 521/20 KIO 522/20 Uz as adnienie Województwo Kujawsko - Pomorskie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 559 na odcinku Lipno - Kamień Koto wy - granica województwa” część I Etap I od km 1+500 do km 12+500” (dalej: „Postępowanie I”) oraz pn. „Przebudowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 559 na odcinku Lipno - Kamień Kotowy - granica województwa” część II - Etap II od km 12+500 do km 18+740 (skrzyżowanie w m. Jasień) (dalej: „Postepowanie II”) W dniu 12 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie („Odwołujący I”, sprawa o sygn. akt: KIO 521/20) zarzucając Zamawiającemu w Postepowaniu I naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. (dalej „Transpol”), pomimo, że jej treść jest niezgodna z SIWZ; 2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transpol pomimo, że cena oferty Transpol jest rażąco niska; 3) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień Transpol dot. rażąco niskiej ceny i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy; 4) art. 89 ust. pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transpol, pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 5) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący I wniósł o: (i) nieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Transpol, jako najkorzystniejszej; (ii) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; (iii) odrzucenia oferty Transpol na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ; (iv) odrzucenie oferty Transpol na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż oferta ta zawiera rażąco niską cenę; (v) odrzucenia oferty Transpol na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; (vi) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego I jako oferty najkorzystniejszej, W dniu 12 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej „Odwołujący II”, sprawa o sygn. akt: KIO 522/20) zarzucając Zamawiającemu naruszenie w Postepowaniu II: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transpol, pomimo, że jej treść jest niezgodna z SIWZ; 2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transpol pomimo, że cena oferty Transpol jest rażąco niska; 3) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień Transpol dot. rażąco niskiej ceny i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy; 4) art. 89 ust. pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transpol, pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 5) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący II wniósł o: (i) unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Transpol, jako najkorzystniejszej; (ii) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; (iii) odrzucenia oferty Transpol na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z SIWZ; (iv) odrzucenie oferty Transpol na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż oferta ta zawiera rażąco niską cenę; (v) odrzucenia oferty Transpol na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; (vi) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego II jako oferty najkorzystniejszej, W dniu 16 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo prawidłowo umocowanego pełnomocnika Odwołującego I oraz Odwołującego II, w którym oświadczył, że cofa oba odwołania. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba - zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego I oraz Odwołującego II 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 18 000,00 zł. Przewodniczący: ................................ 5 …

…Sygn. akt: KIO 116/20 WYROK z dnia 4 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez wykonawcę Anmed Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 32, 48-130 Dzierżysław postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Miejska Chojnice, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Eko Invest Sp. z o.o., ul. Angowicka 52A, 89-600 Chojnice, Termowent J. G., ul. Zakładowa 8a, 89-600 Chojnice, Marbruk Sp. z o.o. Sp. k., ul. Długa 1, 89-606, zgłaszających przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania ofert, w tym poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki w formularzu ofertowym poprzez wskazanie prawidłowej wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny ofertowej brutto w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gmina Miejska Chojnice, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 13 739 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) od Zamawiającego - Gmina Miejska Chojnice, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice, na rzecz Odwołującego - Anmed Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 32, 48-130 Dzierżysław, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i jego dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 116/20 Zamawiający - Gmina Miejska Chojnice, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja stadionu miejskiego przy ul. Mickiewicza - podgrzewana murawa. Wartość postępowania nie przenosi kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3.12.2019 r. pod numerem 631512-N-2019. Zamawiający w dniu 15.01.2020 r. przekazał Anmed Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 32, 48130 Dzierżysław (dalej również jako Odwołujący) informację o odrzuceniu jego oferty. Od tej czynności w dniu 20.01.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, tj. bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego złożonej w przedmiotowym postępowaniu i zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności złożonej przez Odwołującego oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Eko Invest Sp. z o.o., ul. Angowicka 52A, 89-600 Chojnice, TERMOWENT J. G., ul. Zakładowa 8A, 89-600 Chojnice, MARBRUK Sp. z o.o., Sp.K, ul. Długa 1, 89-608 Charzykowy, 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny oferty Odwołującego oraz poprawę innej omyłki polegającej na niezgodności oferty złożonej przez Odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz wykonanie innych czynności zgodnie z ustawą, w tym wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wykazanie braku podstaw do wykluczenia. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący informuje, że Zamawiający pismem z dnia 15.01.2020 r. poinformował go odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując: „Treść złożonych ofert (uzasadnienie dotyczy odrzucenia oferty dwóch wykonawców - przypis Odwołującego) nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Formularze ofert złożone przez przedmiotowych Wykonawców są niezgodnie z wymaganiami zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do niniejszego przetargu. Zamawiający dnia 11.12.2019 r. wprowadził zmiany w SIWZ oraz w Formularzu oferty stanowiącym załącznik Nr 1 do SIWZ. Zmiany dotyczyły wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający zmienił wysokość zabezpieczenia z 5% na 2%. Informacja o zmianie została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego oraz przekazana ujawnionym wykonawcom dnia 11.12.2019 r. Dlatego też wykonawcy zobowiązani byli na formularzu oferty wpisać 2% i dokonać właściwego wyliczenia wysokości zabezpieczeń. Wykonawcy Anmed Sp. z o.o. oraz TAMEX Obiekty Sportowe SA złożyły oferty niezgodne z treścią SIWZ podając niewłaściwe wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Złożone przez wykonawców oferty są oświadczeniem woli i muszą być zgodne z wymogami Zamawiającego. Ingerencja w przedmiotowym zakresie byłaby ingerencją w oświadczenie woli i prowadziłaby do istotnej zmiany treści złożonej oferty. ” Odwołujący podnosi, że nie może zgodzić się z powyższym uzasadnieniem odrzucenia jego oferty. Wskazuje, że Zamawiający odrzucił jego ofertę powołując się na treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie kwestionuje, że w dniu 11.12.2019 r. na stronie internetowej Zamawiającego opublikowana została informacja o zmianie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), będącej wynikiem odpowiedzi na zasadne pytanie do treści SIWZ, na podstawie, której w sposób następujący zmieniono jej postanowienia: „Str. Nr 21 - Rozdział 19 pkt 2 - Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy Jest: 2. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana będzie musiał wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie. Powinno być: 2. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana będzie musiał wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny całkowitej podanej w ofercie. Załącznik nr 1 Formularz oferty - pkt 4 Jest: W przypadku udzielenia nam zamówienia zobowiązujemy się do: zawarcia umowy w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego oraz do wniesienia tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy równowartość kwoty w wysokości 5% ceny ofertowej brutto, czyli..... zł (słownie ) nie później niż w dacie zawarcia umowy. Powinno być: W przypadku udzielenia nam zamówienia zobowiązujemy się do zawarcia umowy w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego oraz do wniesienia tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy równowartość kwoty w wysokości 2% ceny ofertowej brutto, czyli.... zł (słownie ) nie później niż w dacie zawarcia umowy.” Odwołujący wskazuje, że składając ofertę zastosował pierwotną treść Załącznika nr 1 Formularz oferty i w pkt 4 wskazał, że: „W przypadku udzielenia nam zamówienia zobowiązujemy się do zawarcia urnowy w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego oraz do wniesienia tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy równowartość kwoty w wysokości 5% ceny ofertowej brutto, czyli 287.442,14 zł. (słownie: dwieście osiemdziesiąt siedem tysięcy czterysta czterdzieści dwa złote 14/100) nie później niż w dacie zawarcia umowy." Odwołujący wywodzi, że powyższe oświadczenie jest niezgodne z wymogiem określonym w zmienionej treści SIWZ. Zamiast 2% Odwołujący podał wartość zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5%. Odwołujący jednak nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, iż taki stan faktyczny nie wypełnia przesłanki poprawy innej omyłki, określonej w art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a sama poprawa jest niedopuszczalna, gdyż, Jak wskazał Zamawiający: „Złożone przez wykonawców oferty są oświadczeniem woli i muszą być zgodne z wymogami Zamawiającego. Ingerencja w przedmiotowym zakresie byłaby ingerencją w oświadczenie woli i prowadziłaby do istotnej zmiany treści złożonej oferty". Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający przed odrzuceniem oferty zobligowany jest przeanalizować, czy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie stanowi omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 roku (sygn. akt: XII GA 429/09), instytucja przewidziana w art. 87 ust 2 ustawy Pzp służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których, z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SIWZ”. Odwołujący wywodzi, że cechą charakterystyczną poprawy omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp jest ingerencja w treść złożonego oświadczenia woli wykonawcy. Ustawodawca wskazał jednak, w jakich okolicznościach Zamawiający musi zastosować przedmiotową regulację. Obowiązek poprawy treści złożonego oświadczenia woli wykonawcy dotyczy sytuacji, w której doszło do. omyłki przy składaniu oferty. Odwołujący powołuje opinię Urzędu Zamówień Publicznych: „Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek: - po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp". - po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty”. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 1950/19. Odnosząc się do powyższego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych i przywołanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej oraz podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego stwierdza on, że zauważona niezgodność ma charakter omyłki i nie jest celowym działaniem Odwołującego. Omyłkowe wpisanie w treści pierwotnej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy (5%) zamiast zmienionej (2%) wynika z czynności Zamawiającego, tj. modyfikacji treści SIWZ. Zauważyć należy, że Zamawiający nie wprowadził nowej treści do SIWZ w postaci zmodyfikowanego Załącznika nr 1 Formularz oferty. W konsekwencji tego, Odwołujący omyłkowo złożył ofertę na formularzu zamieszczonym na stronie internetowej Zamawiającego o brzmieniu wskazującym na 5% zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Zdaniem Odwołującego taki stan faktyczny wprost wpisuje się w pojęcie omyłki, rozumianej jako działanie niecelowe, wywołane zmianą treści SIWZ, a nie chęcią złożenia oświadczenia woli niezgodnego z treścią SIWZ. Teza ta jest tym bardziej zasadna, gdyż celowe zaniechanie obniżenia wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy z 5% do 2%, patrząc od strony wykonawcy byłoby zupełnie nieracjonalnym działaniem. Zdaniem Odwołującego o możliwości popełnienia opisanej omyłki świadczy fakt, iż dwóch z trzech wykonawców składających ofertę, w taki sam sposób złożyło omyłkowo pierwotną treść formularza oferty. Dalej wywodzi, że poprawa wskazanej przez Zamawiającego omyłki nie może być interpretowana jako istotna zmiana treści złożonej oferty. Jak wskazano w przywołanej powyżej opinii Urzędu Zamówień Publicznych: „Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu, treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach". Odwołujący podnosi, że poprawa treści formularza oferty w zakresie zmiany wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy z 5% na 2% w sposób istotny nie zmienia treści złożonej oferty, gdyż jak wskazano powyżej zmniejsza wysokość zabezpieczenia żądanego od wykonawców, a co za tym idzie sam sposób realizacji przedmiotu umowy w sensie jej elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego w zakresie realizacyjnym nie ulega zmianie. Powołuje się na orzecznictwo KIO, zgodnie z którym niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, co w przedmiotowym stanie faktycznym nie miało miejsca - wyrok KIO 1929/19. Odwołujący podnosi, że zaistniała w ofercie omyłka nie ma charakteru zasadniczego dla realizacji przedmiotu umowy i w sposób niebudzący wątpliwości może zostać usunięta (poprawiona) przez Zamawiającego. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający przedmiotową omyłkę może poprawić samodzielnie bez wyjaśniania treści złożonej oferty z udziałem Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż posiada treść SIWZ (wysokość żądanego zabezpieczenia należytego wykonania umowy) oraz treść formularza oferty Odwołującego. Poprawa sprowadza się do zmiany wartości 5% na 2% oraz zmiany kwoty 287.442,14 zł (słownie: dwieście osiemdziesiąt siedem tysięcy czterysta czterdzieści dwa złote 14/100) na kwotę 114.976,86 zł (słownie: sto czternaście tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt sześć złotych (86/100). Powołuje się na wyrok KIO 2021/19. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Eko Invest Sp. z o.o., ul. Angowicka 52A, 89-600 Chojnice, Termowent J. G., ul. Zakładowa 8a, 89-600 Chojnice, Marbruk Sp. z o.o. Sp. k., ul. Długa 1, 89-606, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, o następuje. Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania, był bezsporny, podobnie jak postanowienia SIWZ, wobec czego nie będzie powtarzany. Izba zważyła, co następuje. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uznając, że oferta była niezgodna z SIWZ, albowiem przewidywała zabezpieczenie należytego wykonania umowy na poziomie 5% ceny oferty, zamiast 2% ceny oferty. W ocenie Izby działanie Zamawiającego było nieprawidłowe, mając na uwadze względy wskazane poniżej. Zgodnie z art. 147 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawcy należytego wykonania umowy. Art. 147 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Art. 150 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku do procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. Art. 150 ust. 2 - zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Ponadto art. 36 ust. 1 pkt 15 stanowi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie zaś z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W ocenie Izby subsumcja powołanych przepisów do stanu faktycznego sprawy nakazuje uznanie, że nie doszło do niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, która skutkować powinna odrzuceniem tej oferty. Jak wynika z art. 147 ust. 2 ustawy Pzp, zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. A zatem celem zabezpieczenia jest ochrona interesów Zamawiającego. W sytuacji jak w niniejszej sprawie, gdzie Odwołujący w treści oferty wpisał 5% wartości oferty jako zabezpieczenie, zamiast 2% nie sposób uznać, że ochrona interesu doznała uszczerbku. Jeżeli bowiem Odwołujący, zgodnie z oświadczeniem z formularza ofertowego, gotów był wnieść zabezpieczenie w wysokości 5% to niewątpliwie również wniesienie zabezpieczenia w wysokości 2% było zgodne z wolą wykonawcy, jako bardziej dla niego korzystne. Jak stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zatem w niniejszej sprawie Zamawiający nie musiał przyjmować oferty w postaci, która pozostawała niezgodna ze specyfikacją, mógł bowiem dokonać poprawienia rzeczonej omyłki. Nie zachodziło tu ryzyko wskazywane przez Zamawiającego na rozprawie, że Odwołujący na podstawie niezgodności oferty z SIWZ odmówiłby wniesienia zabezpieczenia, a następnie kwestionowałby utratę wadium. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawcę o poprawieniu jego oferty, zaś art. 89 ust. 1 pkt 7 stanowi, że odrzuca się ofertę wykonawcy, który w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Co za tym idzie, przy prawidłowym zastosowaniu procedury z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający dysponowałby narzędziem (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) pozwalającym na zapewnienie pełnej i nieprzerwanej ochrony swych interesów. Dalej, bezzasadne jest również podnoszone w toku rozprawy twierdzenie Zamawiającego, że gdyby nie zauważyłby rzeczonej niezgodności, to wówczas mogłoby dojść do ww. opisanej sytuacji z problemami w przedmiocie utraty wadium - dywagacje te mają charakter czysto teoretyczny, zaś rozstrzygany jest konkretny przypadek niniejszej sprawy, w którym Zamawiający niezgodność tę wykrył. Nie można również zgodzić się z wywodem Zamawiającego, iż do omyłki może dojść w przypadku, gdy podjęte zostało działanie, którego omyłka jest rezultatem, natomiast Odwołujący zaniechał zmiany formularza oferty zgodnie z powstałymi zmianami SIWZ. Nie budzi wątpliwości, że omyłka może być wynikiem zaniechania, przeoczenia - jak np. w dyskutowanym na rozprawie przypadku niewypełnienia wszystkich pozycji kosztorysu. Argument Zamawiającego, iż również taki brak jest wynikiem działania, gdyż najpierw kosztorysy należy stworzyć, można odnieść do realiów niniejszej sprawy - gdyż Odwołujący wypełnił formularz ofertowy, zatem też podjął działanie. Należy zwrócić uwagę, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie zawęża katalogu omyłek podlegających poprawieniu do np. powstałych na skutek działania wykonawcy. Ustawodawca w żaden sposób określał przyczyny powstania omyłki, jak uczynił to np. w przypadku podania informacji wprowadzających w błąd - art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp - „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa” i w art. 24 ust. 1 pkt 17 - „w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa”. Nadto uwzględniając cel wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jakim było uniknięcie konieczności odrzucania ofert obciążonych błędami nie mającymi wpływu na gwarancję realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ, błędnym byłoby wprowadzanie dodatkowych, niewyrażonych wprost obostrzeń dla zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (por. np. wyrok KIO 2459/18). Dalej, nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, iż omyłka nie podlega poprawieniu, gdyż Odwołujący dopuścił się niedbalstwa, niechlujstwa, mającego polegać na złożeniu oferty bez uwzględnienia wprowadzonych w SIWZ zmian, pomimo zamieszczenia informacji w tym przedmiocie na stronie Zamawiającego oraz przesłaniu ich wiadomością email, której odbiór Odwołujący potwierdził. W sprawie bezspornym było, iż Odwołujący złożył ofertę na formularzu udostępnionym na stronie Zamawiającego, który to formularz nie został, po zmianie SIWZ, skorygowany. Taki sam błąd popełnił również inny wykonawca. Co za tym idzie, obarczanie winą za zaistniałą omyłkę jedynie Odwołującego, stanowi nadużycie albowiem to po stronie Zamawiającego leży obowiązek dbania o zgodność udostępnianych dokumentów i formularzy z SIWZ. Ponadto, ustawa Pzp nie warunkuje możliwości poprawienia omyłki brakiem „winy” po stronie sporządzającego ofertę. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający zobligowany był do dokonania poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego poprzez wskazanie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania oferty na poziomie 2% i obliczenie jego wartości w stosunku do zaoferowanej ceny. Zamawiający posiadał wszelkie niezbędne informacje do wprowadzenia omyłki, nie zachodziła konieczność uzupełnienia oferty o informacje nie znajdujące się w jej treści (por. np. wyrok KIO 2015/18), zaś rzeczona omyłka nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. Odrzucenie oferty Odwołującego stanowiło w niniejszej sprawie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: .............................. 11 …

…Sygn. akt: KIO 805/19 WYROK z dnia 17 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Bartosz Stankiewicz Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie przy ul. Przemysłowej 7A (64-130 Rydzyna) w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 24 kwietnia 2019 r tj. odrzucenia oferty wykonawcy POMPAX Sp. z o.o. dla części VI i IX zamówienia i unieważnienia postępowania dla części VI i IX zamówienia oraz nakazuję dalsze badanie i ocenę oferty ww. wykonawcy w ramach części VI i IX zamówienia; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie tytułem wpisu od odwołania; zasądza od zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. na rzecz odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z 3.2. siedzibą w Kłodzie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 805/19 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. -1. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Serwisowanie oraz remont pomp i mieszadeł firmy KSB (nr postępowania 02317/WS/PW/PZP-DRZ-WRS/U/2018), zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielona na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 247-571398. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie zwany dalej: „odwołującym” w dniu 6 maja 2019 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od następujących czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu dla części VI i IX, polegających na: 1) niezastosowaniu się do rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano i wyborze oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej dla części VI i IX; 2) odrzuceniu w dniu 24 kwietnia 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp; 3) unieważnieniu postępowania w dniu 24 kwietnia 2019 r. dla części VI i IX na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez niezastosowanie się do rozstrzygnięcia postępowania dla części VI i IX postępowania z dnia 25 marca 2019 r.; 2) art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp, poprzez odrzucenie w dniu 24 kwietnia 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX postępowania; 3) art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w dniu 24 kwietnia 2019 r. dla części VI i IX postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności zamawiającego z 24 kwietnia 2019 r. (odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania dla części VI i IX) i zobowiązanie zamawiającego do wykonania postanowień z Informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX z dnia 25 marca 2019r. Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż działanie zamawiającego narusza jego interes i działa na jego szkodę, gdyż w wyniku zaskarżonych czynności zamawiający nie udzielił zamówienia dla części VI i IX zamówienia odwołującemu. Tym samym, gdyby zamawiający wskazane wyżej czynności dokonał prawidłowo, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienia, a więc oczywiste jest, iż zaskarżone czynności zamawiającego narażają odwołującego na poniesione szkody w postaci kosztów sporządzenia oferty oraz w postaci utraconego zysk wskutek nie udzielenia zamówienia. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej odwołujący wyjaśnił, iż w przedmiotowym postępowaniu na rozstrzygniecie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r. ws. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX odwołanie wniósł wykonawca - KSB Polska Sp. z o.o. Postępowanie odwoławcze prowadzone było pod sygnaturą akt KIO 602/19. W dniu 17 kwietnia 2019 r. postępowanie odwoławcze zostało umorzone z uwagi na wycofanie zarzutów przez odwołującego. W ocenie odwołującego zgodnie z obowiązującymi przepisami w przypadku, gdy w postępowaniu wniesione zostało odwołanie na czynność zamawiającego wyboru oferty w odniesieniu do jednej z części zamówienia, zamawiający nie może podpisać umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą wybranym dla tej części. W związku z tym w przypadku, gdy wniesione zostało odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający winien wstrzymać się z unieważnieniem czynności zaskarżonej i dokonaniem powtórzonej czynności do czasu wydania orzeczenia przez Krajowa Izbę Odwoławcza (art. 183 ust. 1 Pzp). Orzeczenie to może przybrać postać wyroku — gdy przeprowadzona zostanie rozprawa i Izba uwzględni lub oddali odwołanie (art. 192 ust. 1 Pzp), bądź postanowienia - gdy Izba odrzuci odwołanie bądź umorzy postępowanie wskutek cofnięcia odwołania przez wykonawcę (art. 187 ust. 8 Pzp) lub uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 i 3 Pzp). Dopiero w sytuacji, gdy zamawiający uwzględni w całości zarzuty u odniesione w odwołaniu, po zakończeniu postępowania odwoławczego zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu zgodnie z zadaniem zawartym w odwołaniu. Nadto, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym odwołujący skonstatował, że skoro odwołanie - KSB Polska Sp. z o.o. zostało przez samego odwołującego skutecznie cofnięte, zamawiający nie dokonuje ponownie czynności wyboru oferty, gdyż wybór dokonany w dniu 25 marca 2019 r. jest wiążący dla wszystkich stron postępowania. Z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 25 marca 2019 r. postępowanie na etapie badania i oceny ofert uległo zakończeniu, w związku z tym ponowna ocena oferty odwołującego dokonana po tej dacie była niedopuszczalna. Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, a cofniecie odwołania nie powoduje żadnych skutków prawnych, jakie są związane z jego wniesieniem. W związku z powyższym zamawiający był związany jedynie dyspozycją z art. 183 ust. 1 Pzp, która wskazuje, że w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zasady związane z procedurą odwoławczą wskazują, że otrzymanie przez zamawiającego postanowienia o umorzeniu postępowania wydanego przez KIO pozwala uznać, że zakończyło się postępowanie odwoławcze. Zakończenie postępowania daje natomiast możliwość zawarcia umowy bez ryzyka, że naruszony został art. 183 ust. 1 Pzp. Co istotne, jak wskazał powyżej odwołujący cofnięcie odwołania nie powoduje żadnych skutków prawnych jakie są związane z jego wniesieniem. Co do zarzutu podniesionego w pkt 2 odwołujący wyjaśnił, iż w informacji o odrzuceniu oferty dla części VI i IX z 24 kwietnia 2019 r. zamawiający w uzasadnieniu faktycznym poinformował odwołującego, iż oferta odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, gdyż zamawiający jest obowiązany odrzucić ofertę jeżeli wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Według zamawiającego wystarczającą podstawą dla powyższej czynności jest brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożone oferty mają konkretną ważność. Termin ważności ofert określa każdorazowo zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 85 ust. 1 Pzp w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp termin związania ofertą nie może być ustalony na okres dłuższy niż 60 dni. Jeśli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ustanawia wadium, musi zostać ono wniesione do upływu terminu składania ofert i obejmować cały okres od terminu składania ofert do upływu terminu związania ofertą. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie ma obowiązku wzywać wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą. Wskazuje na to dyspozycja art. 85 ust. 2 Pzp. Jeśli zamawiający chce skorzystać z przysługującego mu uprawnienia, może tylko raz w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą. Następnie odwołujący wyjaśnił, że w sytuacji, gdy zamawiający zwróci się do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą a wykonawca nie wyrazi na to zgody, oferta 5 wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Jednak nie ma podstaw do odrzucenia oferty na podstawie wspomnianej przesłanki, w przypadku braku samodzielnego przedłużenia związania ofertą (w sytuacji gdy zamawiający nie zwrócił się do wykonawcy o takie przedłużenie). W ocenie odwołującego wykładnia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7a oraz art. 85 ust. 2 Pzp w zakresie ich obopólnej relacji prowadzi do wniosku, iż odrzucenie oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W świetle powyższego, kiedy zamawiający nie wzywał wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą, a wykonawcy upłynął termin związania ofertą, brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp., gdyż w tej sytuacji nie można twierdzić, iż wykonawca nie wyraził zgody. Brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp wskazuje, że odrzuca się ofertę, gdy nie jest wyrażona zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą. Aby wyrazić zgodę na przedłużenie oferty, to trzeba otrzymać w tym zakresie wniosek od zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Takie niezmienne stanowisko ugruntowane jest w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych od lat. Odwołujący w dalszej kolejności wskazał, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania oferta nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu. W świetle przepisów Pzp brak jest jakiegokolwiek przepisu, zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą powodowałby nieważność oferty. Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 3) odwołujący podniósł, że mając na uwadze powyższe uzasadnienie w przedmiotowym postępowaniu złożono co najmniej jedną ofertę (tj. odwołującego), która nie podlegała odrzuceniu, a tym samym unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest niezasadne. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego za zasługujący na uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego unieważnienia postępowania. W ocenie odwołującego zamawiający przedwcześnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp nie mając pewności, że czy w postępowaniu nie ma ofert 6 nie podlegających odrzuceniu. Art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jako przepis nakazujący zakończyć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy o zamówienie publiczne, musi być wykładany ściśle. Oznacza to, że nie może być żadnych wątpliwości, co do tego czy przesłanka unieważnienia zaistniała. W okolicznościach przedmiotowej sprawy takie wątpliwości są, zatem bez ich usunięcia niedopuszczalne jest zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, co oznacza, że zamawiający swoim działaniem naruszył treść tego przepisu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca - KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 16 maja 2019 r., zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o: - odrzucenie odwołania w związku z tym, iż zarzut nr 1) jest z oczywistych względów spóźniony natomiast w odniesieniu do zarzutów nr 2) i 3) odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, tj. z uwagi na zaistnienie przesłanek określonych przepisami art. 189 ust. 2 pkt 3) oraz pkt 2) w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp; - oddalenie odwołania w związku bezzasadnością podniesionej argumentacji. Mając na uwadze okoliczności zaistniałe w sprawie należy uznać, iż podniesione zarzuty nie mają wpływu na wynik postępowania, co stanowi przesłankę do oddalenia odwołania; - zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z obowiązującymi przepisami i przedłożoną na rozprawie fakturą VAT. W związku z wnioskiem o odrzucenie odwołania w odniesieniu do zarzutu w pkt 1) zamawiający podniósł, iż z oczywistych względów zarzut ten należy uznać za spóźniony. Odwołujący wskazuje, iż podstawą zarzutu jest niezastosowanie się przez zamawiającego do rozstrzygnięcia z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX, przy czym faktyczną ewentualną podstawą odwoławczą w tym zakresie winna być czynność Zamawiającego dokonana pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. w sprawie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania, albowiem zamawiający w wyniku tej czynności unieważnił rozstrzygnięcie z dnia 25 marca 2019 r. i przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. Skoro odwołujący podniósł zarzut niezastosowania się przez zamawiającego do rozstrzygnięcia z dnia 25 marca 2019 r., to tym samym już w dniu 9 kwietnia 2019 r. powziął wiadomość o okolicznościach faktycznych, które mogłyby taki zarzut uzasadniać. Na obecnym etapie, w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu należy uznać, że zachodzi przekroczenie terminu do jego podniesienia. W odniesieniu do zarzutu w pkt 2) i 3) zamawiający podniósł, iż odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, albowiem na skutek przerwania biegu związania ofertą niemożliwe jest zawarcie umowy z odwołującym. Powyższe zagadnienie potwierdzają poglądy wyrażane w orzecznictwie oraz piśmiennictwie. Dla przykładu w Informatorze UZP nr 3 z 2017 r. wskazano jak poniżej: „W myśl art 66 § 2 Kodeksu cywilnego, jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie, zaś oferta złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Z przytoczonych przepisów wynika, że Kodeks cywilny przewiduje związanie oferenta treścią złożonej oferty. Związanie jest zatem koniecznym elementem konstrukcyjnym oferty jako instytucji prawa cywilnego. Stanowi to jeden z najważniejszych skutków prawnych oferty i oznacza obowiązek pozostawania w gotowości do zawarcia zaproponowanej umowy. Po złożeniu oferty decyzja ojej przyjęciu i zawarciu umowy należy wyłącznie do drugiej strony (oblata). Właśnie ze względu na stan związania, w razie przyjęcia oferty oblat będzie mógł domagać się od oferenta wykonania zawartej umowy. Natomiast bezskuteczny upływ terminu związania ofertą przed jej przyjęciem jest równoznaczny z końcem bytu oferty jako takiej. Przenosząc powyższe na grunt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą oznacza obowiązek pozostawania w gotowości do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji do zawarcia proponowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po złożeniu oferty decyzja o jej przyjęciu i zawarciu umowy należy do zamawiającego. Właśnie ze względu na stan związania, w razie przyjęcia oferty, zamawiający będzie mógł domagać się od wykonawcy zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W piśmiennictwie wskazuje się, że oferta prawidłowo wybrana od razu przekształca się w swoistą umowę przedwstępną, zobowiązującą do zawarcia przyrzeczonej umowy w sprawie zamówienia publicznego Natomiast upływ terminu związania ofertą sprawia, że nie można już mówić o istnieniu tej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji zamawiający uznał, iż upływ terminu związania ofertą sprawia, że nie można mówić już o istnieniu oferty odwołującego w postępowaniu, a tym samym o jego interesie we wniesieniu przedmiotowego odwołania. Odnośnie wniosku zamawiającego o oddalenie odwołania zamawiający w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1) wyjaśnił, że W przedmiotowym postępowaniu na rozstrzygnięcie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX odwołanie wniósł wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. W związku z treścią wniesionego przez KSB Polska Sp. z o.o. odwołania z dnia 1 kwietnia 2019 r., zamawiający dokonał pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. Przedmiotowa informacja w dniu 9 kwietnia 2019 r. została przekazana wszystkim uczestnikom postępowania, w tym również ówczesnemu odwołującemu spółce KSB Polska Sp. z o.o. oraz obecnemu odwołującemu spółce POMPAX Sp. z o.o. Następnie w dniu 17 kwietnia 2019 r. postępowanie odwoławcze zostało umorzone z uwagi na wycofanie zarzutów przez KSB Polska Sp. z o.o. W świetle powyższego zamawiający uznał, że na obecnym etapie postępowania podniesione przez odwołującego zarzuty wobec naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp w związku z rzekomym niezastosowaniem się do rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX, co w ocenie odwołującego stanowiło naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, są w ocenie zamawiającego zupełnie bezpodstawne i bezprzedmiotowe w stosunku do okoliczności faktycznych zaistniałych w postępowaniu. Z nieznanych zamawiającemu powodów odwołujący pomija w opisie stanu faktycznego sprawy istotnej czynności dokonanej przed umorzeniem ówczesnego postępowania odwoławczego — mianowicie pomija fakt, że zamawiający pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. W świetle powyższego podnoszony zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp i rzekome niedostosowanie się do rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX, z oczywistych względów nie zasługuje na uznanie, bowiem w dniu umorzenia postępowania odwoławczego, zamawiający prowadził ponowną ocenę i badanie ofert. Na marginesie Zamawiający zwrócił uwagę, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, nawet gdyby przed umorzeniem postępowania odwoławczego nie dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i nie przystąpiłby do ponownej oceny i badania ofert, to mógłby w każdym czasie do dnia zakończenia postępowania takiej czynności dokonać samodzielnie i zweryfikować poprawność podjętych rozstrzygnięć, w tym ponowić czynność oceny ofert. Należy wręcz uznać, że mechanizm kontrolowania procedury przez zamawiającego i w konsekwencji naprawianie popełnionych błędów należy rozpatrywać w kategoriach obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Zamawiający bezsprzecznie może więc unieważnić dokonaną ocenę ofert i powtórzyć badanie, a następnie dokonany wybór. Jedynym ograniczeniem dla ponownej oceny ofert jest fakt podpisania umowy w sprawie zamówienia. W tym stanie rzeczy argumentacja odwołującego zmierzająca do wskazania konieczności wstrzymania się zamawiającego w zakresie unieważnienia czynności zaskarżonej i wstrzymania dokonania powtórnej czynności oceny ofert do czasu wydania 9 orzeczenia przez KIO w ocenie zamawiającego nie znajduje podstaw zarówno w przepisach Pzp jak i orzecznictwa. Jako wystarczające w tym względzie należałoby już nawet uznać literalne odczytanie brzmienia art. 183 ust. 1 Pzp, z którego odwołujący wywodzi swoje twierdzenia o konieczności wstrzymania czynności przez zamawiającego. Tym niemniej ww. przepis stanowi jedynie, iż: „W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”. Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 2) zamawiający wyjaśnił, że W świetle stanu faktycznego sprawy należy podnieść, iż zgodnie z uzasadnieniem faktycznym i prawnym, czynność zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2019 r. polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego została oparta o dwie przesłanki — art. 87 ust. 1 pkt 7a) Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Tym niemniej odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie, kwestionuje jedynie jedną z tych podstaw prawnych i faktycznych. W konsekwencji podstawa odrzucenia oferty oparta o przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp stała się prawomocna, albowiem nie została zakwestionowana przez odwołującego. Powyższe okoliczności faktyczne determinują konieczność uwzględnienia przepisu art. 192 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia W obecnej sytuacji faktycznej i prawnej na skutek braku zakwestionowania przez odwołującego drugiej z podstaw odrzucenia, ewentualne rozstrzyganie zasadności czy braku zasadności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7a) Pzp nie ma i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, albowiem na skutek uprawomocnienia się drugiej z podstaw odrzucenie oferty odwołującego, nawet ewentualne uwzględnienie przez Izbę zasadności argumentacji odwołującego nie będzie miało wpływu na ukształtowany już skutecznie wynik postępowania oparty o odrzucenie oferty odwołującego, którego podstawą był art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 1 Kodeks cywilny. Co do zarzutu dotyczącego zarzutu podniesionego w pkt 3) zamawiający wyjaśnił, iż w świetle stanu faktycznego sprawy oraz argumentacji i wywodów przedstawionych w zakresie zarzutów opisanym w pkt 1) i 2), niewątpliwie zaistniała okoliczność stanowiącą podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania w związku z tym, iż zarzut nr 1) jest z oczywistych względów spóźniony natomiast w odniesieniu do zarzutów nr 2) i 3) odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, tj. z uwagi na zaistnienie przesłanek określonych przepisami art. 189 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp. Jeśli chodzi o wniosek dotyczący zarzutu wskazanego w pkt 1) należy wskazać, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jak ustaliła Izba zamawiający w dniu 25 marca 2019 r. dla części VI i IX zamówienia dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Natomiast w dniu 9 kwietnia 2019 r. zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania, tym samym w wyniku tej czynności unieważnił rozstrzygnięcie z dnia 25 marca 2019 r. i przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. W informacji z dnia 9 kwietnia 2019 r. zamawiający podał krótką, jednozdaniową informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX bez wskazania jakichkolwiek okoliczności faktycznych jaki i prawnych tej czynności. W ocenie Izby czynność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX jakkolwiek pogarszała pozycję odwołującego ponieważ jego oferta nie miała już statusu wybranej najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, jednak z powodu lakoniczności ww. informacji odwołujący mógł pozostawać w niepewności co do okoliczności faktycznych unieważnienia wyboru jego oferty w zakresie części VI i IX postępowania i spodziewać się kolejnych czynności zamawiającego, które dawałyby mu skonkretyzowaną podstawę do podejmowania lub nie dalszych kroków prawnych np. wezwania do wyjaśnień treści oferty lub uzupełnienia dokumentów, ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, wykluczenia go z postępowania, odrzucenia jego oferty lub unieważnienia postępowania w ramach przedmiotowych części. Dodatkowo składając odwołanie od czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania w tym stanie sprawy odwołujący mógłby się narazić na oddalenie jego odwołania w związku z jego przedwczesnym wniesieniem. W związku z tym w ocenie Izby odwołujący w okolicznościach przedmiotowej sprawy mógł pozostawić bez reakcji czynność zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2019 r. i podjąć kroki prawne w postaci wniesienia odwołania po dokonaniu przez zamawiającego dalszych czynności dotyczących odwołującego i takie czynności w ocenie Izby nastąpiły w dniu 24 kwietnia 2019 r. kiedy to zamawiający odrzucił ofertę odwołującego i unieważnił postępowanie w ramach części VI i IX. Tym samym Izba uznała, że wniosek zamawiającego zmierzający do uznania zarzutu wskazanego w pkt 1) jako spóźnionego należy oddalić. Odnośnie wniosku zamawiającego w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) należy wskazać, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Natomiast art. 179 ust. 1 Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby zamawiający przy przedmiotowym wniosku w sposób nieuprawniony utożsamił kwestię braku interesu w uzyskaniu danego zamówienia z przesłanką odrzucenia odwołania wskazaną w art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. Już w samej treści wniosku zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) w związku z tym, że odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania. Natomiast z ugruntowanego i jednolitego orzecznictwa Izby wynika, że brak interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej stanowi przesłankę oddalenia odwołania bez jego merytorycznego rozpoznawania, a nie odrzucenia odwołania. Przykładowo można wskazać orzeczenie Izby z 11 stycznia 2017 r. o sygn. akt KIO 2431/16; KIO 2436/16 zgodnie z którym przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy p.z.p. Są to przesłanki materialno-prawne, co oznacza, iż odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów oraz orzeczenie z 28 stycznia 2015 r. o sygn. akt KIO 104/15, zgodnie z którym w ocenie KIO brak możliwości wykazania się przez odwołującego interesem w uzyskaniu danego zamówienia uniemożliwia merytoryczne rozpoznanie odwołania, gdyż ocena istnienia interesu wykonawcy, w rozumieniu przepisu 179 ust. 1 p.z.p., jako przesłanka materialno-prawna ulokowana została przez ustawodawcę pomiędzy oceną formalną wniesionego odwołania (art. 189 ust. 2 p.z.p.), a możliwością materialnego uwzględnienia/oddalenia odwołania (art. 192 p.z.p.). W związku z tym Izba stwierdziła, że wniosek zamawiającego zmierzający do uznania zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) jako podlegających odrzuceniu z uwagi na brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania należy oddalić. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, który zgłosił swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przywołana regulacja zawiera niezbędne przesłanki przystąpienia, z których na pierwszy plan wysuwa się interes wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Potwierdza to art. 185 ust. 3 Pzp stanowiąc, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Orzecznictwo przyjmuje, że pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jednak nie jest ono nieograniczone. Jak ustaliła Izba okolicznością bezsporną było, iż oferta wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim została „ostatecznie” odrzucona tj. zamawiający w dniu 5 lutego 2019 r. odrzucił ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp i wykonawca ten od tej czynności się nie wniósł odwołania. Zgodnie z art. 2a ust. 2 zd. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, zwanej „dyrektywą odwoławczą” Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. Ponadto zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische Gebaudebetreuung i Caverion Osterreich Trybunał orzekł, że Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, ze nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postepowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona. Izba wzięła pod uwagę powyżej cytowane przepisy i stanowiska oraz nie dopatrzyła się żadnej korzyści, jaką wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim miałby odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia w postępowaniu na korzyść zamawiającego, w sytuacji, gdy sam nie jest już wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji zebranej w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 602/19 w tym w szczególności z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) oraz złożonych na rozprawie pism potwierdzonych przez pełnomocnika zamawiającego za zgodność z oryginałem tj.: - wydruku pisma z dnia 9 kwietnia 2019 r. stanowiącego informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX postępowania wraz z dowodem przesłania ww. pisma; - pisma z dnia 24 kwietnia 2019 r. stanowiącego informację o odrzuceniu oferty odwołującego dla części VI i IX postępowania wraz z dowodem przesłania ww. pisma; - pisma z dnia 24 kwietnia 2019 r. stanowiącego informację o unieważnieniu postępowania w części VI i IX wraz z dowodem przesłania ww. pisma. Izba ustaliła co następuje. Postanowienia dotyczące terminu związania ofertą zostały przez zamawiającego podane w pkt 9 SIWZ. Wskazywały one, iż: 9.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert . 9.2. Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni 9.3. Jeżeli Zamawiający wymagał wadium to przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania oferta dokonane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W pkt 8.1. SIWZ zamawiający zawarł informację dotyczące wniesienia wadium i dla części VI i IX postępowania ustalił kwotę wadium w wysokości odpowiednio 10.000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) i 7.000 zł (słownie: siedem tysięcy złotych). Odwołujący wniósł wadium w formie pieniężnej. W dniu 25 mara 2019 r. zamawiający w ramach części VI i IX zamówienia wybrał jako najkorzystniejszą ofertę odwołującego. Następnie w dniu 3 kwietnia wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 602/19 żądając m. in. unieważnienia ww. czynności oraz wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty. Zamawiający nie czekając na orzeczenie Izby w dniu 9 kwietnia 2019 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX zamówienia. W związku z tym wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. cofnął odwołanie, a Izba umorzyła je postanowieniem z dnia 17 kwietnia 2019 r. W dalszej kolejności zamawiający w dniu 24 kwietnia 2019 r.: - odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.), zwanej dalej: „kc”. Niemniej obie podstawy odrzucenia oferty odwołującego były związane z upływem terminu związania ofertą. Jak wskazał zamawiający w uzasadnieniu faktycznym pisma o odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu otwarcie ofert odbyło się w dniu 4 lutego 2019 r. Natomiast zamawiający wyjaśnił, że bieg terminu związania ofertą rozpoczął się wraz z upływem terminu składania ofert tj. dnia 4 lutego 2019 r., a związku wniesieniem odwołania od dnia 3 kwietnia 2019 r. do dnia 17 kwietnia 2019 r. uległ zawieszeniu. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający ustalił, ze termin związania ofertą odwołującego upłynął w dniu 19 kwietnia 2019 r; - unieważnił postępowania w ramach części VI i IX na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp wskazując w uzasadnieniu faktycznym, że ramach ww. części oferty złożyli KSB Polska Sp. z o.o. oraz odwołujący, przy czym oferta KSB Polska Sp. z o.o. została odrzucona w dniu 5 lutego 2019 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp a oferta odwołującego w dniu 24 kwietnia 2019 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Treść przepisów: - art. 91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia' - art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą' - art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) odwołania. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 1) odwołania dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez niezastosowanie się do rozstrzygnięcia postępowania dla części VI i IX postępowania z dnia 25 marca 2019 r., Izba w przyjęła argumentacje zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie w części dotyczącej wskazania uzasadnienia oddalenia tego zarzutu i mając na uwadze ugruntowane orzecznictwo w tym zakresie uznała, że nawet gdyby zamawiający przed umorzeniem postępowania odwoławczego nie dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i nie przystąpiłby do ponownej oceny i badania ofert, to mógłby w każdym czasie do dnia zakończenia postępowania takiej czynności dokonać samodzielnie i zweryfikować poprawność podjętych rozstrzygnięć, w tym ponowić czynność oceny ofert. Należy uznać, że mechanizm kontrolowania procedury przez zamawiającego i w konsekwencji naprawianie popełnionych błędów należy rozpatrywać w kategoriach obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Zamawiający bezsprzecznie może więc unieważnić dokonaną ocenę ofert i powtórzyć badanie, a następnie dokonany wybór. Jedynym ograniczeniem dla ponownej oceny ofert jest fakt podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy argumentacja odwołującego zmierzająca do wskazania konieczności wstrzymania się zamawiającego w zakresie unieważnienia czynności zaskarżonej i wstrzymania dokonania powtórnej czynności oceny ofert do czasu wydania orzeczenia w ocenie Izby nie znalazła podstaw zarówno w przepisach Pzp jak i w orzecznictwie. Jako wystarczające w tym względzie należałoby już uznać literalne brzmienie art. 183 ust. 1 Pzp, z którego odwołujący wywodzi swoje twierdzenia o konieczności wstrzymania czynności przez zamawiającego. Tym niemniej ww. przepis stanowi jedynie, iż: „W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”. W związku z powyższym Izba uznała, że postawiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp należy oddalić. Przechodząc do uzasadnienia rozstrzygnięcia w zakresie zarzutu podanego w pkt 2) odwołania Izba w pierwszej kolejności uznała za stosowne wskazać okoliczności związane interesem odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, który był kwestionowany przez zamawiającego. W pierwszej kolejności Izba uznała, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego, przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. W nawiązaniu do powyższego warto podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, sąd w swoich orzeczeniach nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie, sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13 lipca 2005 r. sygn. akt I CK 132/05, z 2 grudnia 2005 r. sygn. akt II CK 277/05, z 29 października 2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08, z 27 marca 2008 r. sygn. akt II CSK 524/07, z 12 grudnia 2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 19 marca 2012 r. sygn. akt II PK 175/11, z 28 marca 2014 r. sygn. akt III CSK 156/13). Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy. Zatem Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest upoważniona do oceny odwołania w aspekcie przepisów prawnych, które powinny być zastosowane, jako mające oparcie w ustalonych faktach, bowiem Izba nie jest związana podstawą prawną, wskazaną przed odwołującego. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej. Jak trafnie podnosi się w orzecznictwie sądów powszechnych zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 czerwca 2018 r., sygn. akt XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09). Argumentacja ta znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, gdzie zaznacza się, iż „za zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów” (zob. wyrok Izby z 30 maja 2017 r. sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby z 2 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1488/17, z 10 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1075/18, z 27 marca 2019 r. sygn. akt KIO 420/19). Skład orzekający powyższe poglądy podzielił i przyjął za własne. Krajowa Izba Odwoławcza zatem związana jest zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 192 ust. 7 Pzp), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w zarzucie. Warto tu zauważyć, że art. 180 ust. 3 Pzp wymaga wskazania czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, która doprowadziła do naruszania ustawy oraz zwięzłego przedstawienie zarzutów. W odwołaniu należy też określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne i prawne, uzasadniające wniesienie odwołania. Okoliczności faktycznych i prawnych nie można jednak utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa - art. 192 ust. 2 Pzp stanowi bowiem, iż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia - niezależnie od tego, jak to naruszenie w oparciu o przedstawione zarzuty zostanie zakwalifikowane (zob. wyrok Izby z 27 marca 2019 r. sygn. akt KIO 420/19). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę sporu zakreślonego przez zakres zarzutów rozpoznawanego odwołania Izba stwierdziła, że co prawda w treści zarzutu jak i całego odwołania, odwołujący nie wskazał naruszenia treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 kc, który był jedną z podstaw odrzucenia jego oferty niemniej następujące okoliczności w ocenie Izby spowodowały konieczność merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu. Po pierwsze jak wynika z treści informacji z dnia 24 kwietnia 2019 r. o odrzuceniu oferty odwołującego w ramach części VI i IX zamówienia obie podstawy odrzucenia oferty odwołującego odnosiły się do upływu terminu związania ofertą odwołującego, co wynika z ustaleń faktycznych podanych przez zamawiającego w tej informacji. Do tej okoliczności tj. upływu terminu związania jego ofertą odnosił się odwołujący w swoim odwołaniu. Po drugie w odwołujący (str. 6 akapit 2 odwołania) wskazał, że: Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania oferta nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie Wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną (pogrubienie własne Izby) lub podlegającą odrzuceniu oraz W świetle przepisów Ustawy Pzp brak jest jakiegokolwiek przepisu, zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą powodowałby nieważność oferty (pogrubienie własne Izby). Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Mając na uwadze powyżej wskazane fragmenty odwołania Izba uznała, że w swojej argumentacji odwołujący odnosił się także do niemożności uznania oferty za nieważną w związku z upływem terminu związania ofertą a do tego odnosi się treść art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Po trzecie w żądaniach stawianych w odwołaniu, odwołujący domagał się unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty bez wskazania na konkretną podstawę prawną. Reasumując w ocenie Izby brak wskazania w odwołaniu wszystkich przepisów stanowiących podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego nie stanowi przeszkody do merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu, gdyż Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy opis czynności lub zaniechania zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów Pzp i nie budzą one żadnych wątpliwości. Przechodząc już do merytorycznego rozpatrzenia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2) Izba nie podzieliła podnoszonej przez zamawiającego argumentacji, że brak przedłużenia terminu związania ofertą powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 kc. W ocenie Izby na gruncie Pzp fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem zamawiający nie ma możliwości odrzucenia takiej oferty, ponieważ przepisy Pzp - stanowiące Zex specialis w stosunku do przepisów kc - nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z właściwego wykonania swoich ustawowych obowiązków. Wyjątkiem jest art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. art. 85 ust. 2 Pzp, kiedy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy - jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody - co w ustalonym przez Izbę stanie rzeczy nie miało miejsca. W świetle przepisów Pzp brak jest jakiegokolwiek przepisu, który upływ terminu związania ofertą wiązałby z jej wygaśnięciem czy nieważnością. Wskazywany przez zamawiającego art. 66 § 2 kc, który mógłby mieć zastosowanie w oparciu o art. 14 Pzp., dotyczy cywil i stycznego związania ofertą, które na gruncie Pzp jest ukształtowane w sposób odmienny, zatem w ocenie składu orzekającego zamawiający winien dokonać oceny i badania oferty odwołującego, bowiem nic nie stoi na przeszkodzie, aby została ona wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art. 66 § 1 kc oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, zaś na podstawie 66 § 2 kc jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Zatem oferta, o której mowa w art. 66 kc, powoduje taki stan związania złożonym oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi do zawarcia umowy, a okres związania ofertą wyznacza de facto okres ważności oferty. Jednakże, na gruncie Pzp, norma rekonstruowana w zakresie związania ofertą nie uwzględnia treści art. 66 § 2 kc, gdyż przepis ten jest zastępowany przez przepisy szczególne zarówno co do materialnoprawnej struktury zobowiązania jakie ze sobą niesie, terminu związania jak i jego skutków (/ex specialis derogat legi generali). Na gruncie Pzp to nie wykonawca składający ofertę określa 19 termin związania ofertą, ale zamawiający, zgodnie z art. 85 ust. 1 Pzp, który stanowi, że wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w SIWZ - to nie wykonawca formułuje treść zobowiązań wynikających z przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona wyznaczona postanowieniami dokumentacji postępowania. Oferta, o której mowa w art. 66 kc, jest oświadczeniem wyrażającym stanowczą decyzję oferenta co do zawarcia umowy, przy czym sens tej stanowczości polega na tym, że zbędne są po stronie oferenta dalsze oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta stanowczość powoduje, że stan związania ofertą polega na tym, że oblat może przez samo przyjęcie oferty doprowadzić do zawarcia umowy, o treści określonej w ofercie. Zaś z uwagi na znaczną uciążliwość stan ten został ograniczony terminem - po upływie którego związanie ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie terminu określonego w ofercie, w oparciu o 66 § 2 kc, oferta złożona na gruncie kc traci swoją podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli zawarcia umowy (która skutkuje automatycznym zawarciem umowy, w przypadku przyjęcia oferty przez oblata). Innymi słowy, oferta po upływie terminu nie może być uznana za ofertę skuteczną. Na gruncie Pzp skutek ten nie występuje - dopiero wybór oferty jako najkorzystniejszej prowadzi do możliwości zawarcia umowy, a jej zawarcie jest zabezpieczone przez szereg instrumentów oraz roszczeń przysługujących zarówno zamawiającemu jak i wykonawcy. Na gruncie cywilnym tymczasem przyjęcie oferty jest już wykreowaniem zobowiązania, a ewentualne roszczenia przysługujące stronom (już zawartej) umowy mają charakter odszkodowawczy - z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania. Oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie posiada zatem waloru stanowczości, o którym mowa w kc. Dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje powstania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, stosunku umownego (w postaci automatycznego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego). Wybór oferty wykonawcy jedynie uprawnia zamawiającego do żądania od wykonawcy złożenia kolejnego oświadczenia woli, w przedmiocie zawarcia umowy. Zatem związanie ofertą na gruncie Pzp oznacza jedynie powstanie po stronie wykonawcy obowiązku złożenia - w przypadku wyboru jego oferty - oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku gdy wykonawca obowiązku tego nie dopełni, umowa nie zostanie zawarta (zob. wyrok Izby z 11 lutego 2019 r. sygn. akt KIO 105/19). Jak trafnie wskazał Sądu Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14 Z uwagi na tak istotne różnice w zakresie doniosłości skutków przyjęcia oferty na gruncie przepisów(samoistne, automatyczne zawarcie umowy) i wyboru oferty najkorzystniejszej na gruncie przepisów (wstępny etap poprzedzający zawarcie umowy) nie można w prosty mechaniczny sposób przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia oferty z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy) upływ terminu związania ofertą powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Jej przyjęcie po upływie terminu związania nie rodzi skutku w postaci zawarcia umowy, może być jedynie rozważane jako nowa oferta zamawiającego. Skutek wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, tj. nie powoduje automatycznego zawarcia umowy, brak jest zatem podstaw aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na automatycznym, bezpowrotnym jej upadku. MM konsekwencji powyższego na gruncie Pzp upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, czyli jej wygaśnięcia. Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy, który nie może być już po terminie związania do zawarcia umowy skutecznie przymuszony. Tym samym nie ma przeszkód do dokonania wyboru takiej oferty, a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 21 września 2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2014 r. sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 czerwca 2015 r., sygn. akt sygn. XXIII Ga 729/15, postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 24 lutego 2010 r. sygn. akt SK 22/08). Zatem nie ma żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą zamawiający mógł odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej, zaś zamawiający nie wskazał, ani nie wykazał okoliczności przeciwnej. Ponadto z treści postanowienia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 lipca 2017 r. w sprawie Saferoad Grawil et Saferod Kabex, o sygn. akt C-35/17, Izba wyciągnęła zupełnie odmienne wnioski niż zamawiający. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie części VI i IX cytował fragmenty ww. postanowienia jako okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego zarówno na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp jak i art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Izby Trybunał w przedmiotowym orzeczeniu dostrzegł, że wskutek występujących od wielu lat sporów dotyczących upływu terminu związania ofertą, polskie orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie, co spowodowało brak pewności prawnej zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających. W tej sytuacji TSUE kategorycznie stwierdził, że jeżeli wykluczenie wykonawcy z postępowania ze względu na upływ terminu związania ofertą nie było wyraźnie przewidziane w ustawie ani w 21 ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, to zasady równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej. Warto dodać, że zamawiający w SIWZ nie przewidział wyraźnie w treści SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu sankcji odrzucenia ofert wykonawcy, co do której upłynął termin jej związania. Warto zaznaczyć, że do upływu terminu związania ofertą termin ten chroni zamawiającego i przyznaje mu prawo przyjęcia oferty oraz żądania zawarcia umowy. Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami. Po upływie terminu związania ofertą instytucja ta chroni wykonawcę, dając mu prawo do uchylenia się od zawarcia umowy. Nie oznacza to jednak, że po upływie terminu związania ofertą nie może dojść do zawarcia umowy, gdyż w takim przypadku brak jest jedynie po stronie wykonawcy takiego obowiązku. Jeżeli po upływie terminu związania ofertą istnieje zgodna wola stron zawarcia umowy, umowa może zostać podpisana. W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający w sposób niezgodny z przepisami odrzucił ofertę odwołującego naruszając tym samym treść art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 3) Izba stwierdziła, że mając na uwadze powyższe stanowisko należy uznać, że w postępowaniu złożono co najmniej jedną ofertę, która na ten moment nie podlegała odrzuceniu, a tym samym unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp było niezasadne. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego za zasługujący na uwzględnienie Izba uznała także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczący niezasadnego unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX zamówienia. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp., ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz §5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT, w kwocie wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Ponadto mimo tego, iż jeden z zarzutów postawionych w odwołaniu został oddalony, Izba nie znalazła uzasadnienia dla częściowego rozdzielenia kosztów pomiędzy strony, gdyż w ocenie Izby odwołanie w istotnym i kluczowym dla odwołującego zakresie dotyczącym odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX zostało uwzględnione i tym samym ma on szanse na to, iż jego oferta zostanie w tych częściach uznana za najkorzystniejszą. Przewodniczący: 23 .................................. …

…Sygn. akt: KIO 709/19 WYROK z dnia 30 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego - Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 709/19 Uz as adnienie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług autobusowej komunikacji zastępczej w ramach lokalnego transportu zbiorowego w Łodzi (nr ref. WZ-091-93/18). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 043-099284. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 16 kwietnia 2019 r. wykonawca P.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z tytułu nieprawidłowej formy wadium, mimo, że złożone w postępowaniu wadium w pełni zabezpiecza ofertę Odwołującego, a tym samym zabezpiecza interes Zamawiającego i spełnia wymagania określone przepisami ustawy Pzp, 2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mimo, że w okolicznościach postępowania złożono co najmniej jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 11 kwietnia 2019 r.; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i uznanie jej za ważną w złożonym postępowaniu; 3. przeprowadzenie czynności badania i oceny oferty, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, iż posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż jego interes został przez Zamawiającego naruszony w przedmiotowym postępowaniu. Złożona przez Odwołującego oferta, która jest prawidłowo zabezpieczona wadium, winna zostać uznana za najkorzystniejszą, czego Zamawiający zaniechał. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, o których mowa w odwołaniu, Odwołujący nie może uzyskać zamówienia, gdyż jego oferta została odrzucona. Szkoda, którą poniesie Odwołujący polega na utracie korzyści, jakie mógłby osiągnąć z realizacji zamówienia. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż dnia 11 kwietnia 2019 r. otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o wyniku postępowania, w którym Zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę Odwołującego z dwóch zasadniczych powodów. Po pierwsze, z powodu nie zawarcia w dokumencie wadialnym - gwarancji ubezpieczeniowej - wszystkich elementów wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) i po drugie, z powodu niewłaściwej, zdaniem Zamawiającego, formy dokumentu wadium. Odwołujący nie zgodził się z żadnym z argumentów przedstawionych przez Zamawiającego, gdyż nie znajdują one podstaw w obowiązujących przepisach prawa. Jeśli chodzi o pierwszy z powodów odmowy uznania przez Zamawiającego złożonego dokumentu wadium Odwołujący wskazał, że dołączył do oferty gwarancję wadialną, która zawiera wszystkie elementy umożliwiające zaspokojenie roszczeń Zamawiającego w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. To, że w przedmiotowym dokumencie nie zostały odwzorowane przesłanki zatrzymania wadium z powodu wystąpienia sytuacji określonych w przepisach ustawy Pzp, nie oznacza, że w jakikolwiek sposób ubezpieczyciel wyłącza swoje zobowiązanie do zapłaty wadium z tytułu wystąpienia którejkolwiek okoliczności wskazanej w przepisach ustawy Pzp. Wręcz przeciwnie, dokument wadium został wystawiony już w dniu 8 marca 2019 r., czyli blisko miesiąc przed upływem terminu na składanie ofert, gdzie UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. nie zawarło żadnych zastrzeżeń, warunków, wyłączeń czy ograniczeń co do sposobu zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w przypadku ich wystąpienia, w tym też w szczególności nie zawarła informacji, że nie dokona wypłaty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp. Nie jest dla Odwołującego zrozumiałym, co stanowiło dla Zamawiającego podstawę do wprost przeciwnego przyjęcia, tj., że skoro dokument wadialny wskazanych w ustawie Pzp informacji nie powiela oznacza to, że Zamawiający nie będzie w stanie się zaspokoić z wadium w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w ustawie Pzp. W celu potwierdzenia, że dołączony do oferty dokument wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej stanowi prawidłowe zabezpieczenie oferty, a tym samym umożliwia bezwarunkowe i nieodwołalne oraz płatne na pierwsze pisemne wezwanie zapłatę i zaspokojenie roszczeń Zamawiającego w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w przepisach art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, Odwołujący załączył oświadczenie wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z dnia 15 kwietnia 2019 r. (załącznik nr 1 do odwołania). Uzupełniająco Odwołujący podniósł, że okoliczność polegająca na tym, że dołączony do oferty dokument nie zawiera wskazanych w rozdziale VIII ust. 7 SIWZ informacji nie może w żaden sposób przesądzać o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W tym zakresie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 28/10), w którym Izba stwierdziła, że „(...) Zamawiający tworząc specyfikację istotnych warunków zamówienia, w celu umożliwienia skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określenia jego wysokości oraz podania numeru rachunku bankowego, na który wykonawcy będą mogli wnosić wadium w formie pieniężnej. Zamawiający nie musi powielać i powtarzać zapisów ustawy dotyczących form wnoszonego wadium czy okoliczności jego zwrotu i przepadku. Tym bardziej zamawiający w SIWZ nie może tworzyć własnych regulacji i stawiać wymagań niezgodnych z postanowieniami ustawy w tym zakresie. (...) Ustawa prawo zamówień publicznych nie określa, jak powinna brzmieć treść gwarancji wadialnej składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy przyznać rację Odwołującemu, że dokument gwarancji nie musi zawierać dosłownego odwzorowania zapisów ustawy.(...)”. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, brak jest w obowiązujących przepisach ustawy Pzp podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż złożona przez niego oferta została prawidłowo zabezpieczona wadium i nie ma żadnych przeszkód formalnoprawnych do zaspokojenia z dołączonego do oferty dokumentu wadialnego ewentualnych roszczeń przez Zamawiającego wynikających z przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do zakwestionowanej przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wyniku postępowania formy dokumentu wadialnego, Odwołujący podkreślił, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 915/08), „(...) skład orzekający Izby rozpoznając sprawę przychylił się do stanowiska Odwołującego w zakresie znaczenia używanego w ustawie Pzp pojęcia "wniesienia wadium" jako instytucji prawa materialnego, a nie instytucji proceduralnej - to jest w przedmiotowej sprawie - sprowadzającej się do doręczenia Zamawiającemu oryginalnego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Definicja wadium znajduje się w art. 704 §1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp zgodnie z którym "W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium)". Przedmiotowa definicja wskazująca na „ustanowienie wadium" świadczy o jej charakterze materialnoprawnym. Stąd użyte w ustawie Pzp pojęcie "wniesienie wadium'oznacza w ocenie Izby nie doręczenie dokumentu wadialnego, ale zabezpieczenie oferty w formach przewidzianych w ustawie Pzp między innymi poprzez gwarancję ubezpieczeniową. (...) W związku z powyższym Izba w przedmiotowej sprawie uznała, że przed upływem terminu składania ofert wadium zostało wniesione, ponieważ po pierwsze gwarancja została wystawiona w dniu 30.06.2008 r. to jest przed upływem terminu składania ofert, który upływał w dniu 04.07.2008 r. ze skutkiem jej obowiązywania od dnia 04.07.2008 r., czyli od dnia rozpoczęcia biegu terminu związania ofertą, a po drugie do oferty została załączona kserokopia dokumentu wadium potwierdzona za zgodność z oryginałem przez Odwołującego, która to została złożona przed upływem terminu składania ofert. Bowiem istotą zabezpieczenia wadialnego jest jego istnienie na dzień składania ofert czy to w postaci pieniężnej, przekazanej na konto Zamawiającego czy to w postaci gwarancji lub poręczenia wystawionego na rzecz Zamawiającego. Sprawą drugorzędną w przedmiotowej sprawie jest doręczenie oryginału dokumentu wadialnego przed upływem terminu składania ofert wobec wystawienia gwarancji przed upływem terminu składania ofert i załączeniem potwierdzonej kserokopii dokumentu przez Odwołującego do oferty złożonej również przed upływem terminu składania ofert. (...). Zresztą z treści przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, że tylko i wyłącznie w przypadku dysponowania oryginałem dokumentu gwarancyjnego można żądać zaspokojenia należności wadialnej w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. (...)". Z powyższego orzeczenia, zdaniem Odwołującego, wynika jednoznacznie, że wykonawca może ponosić negatywne skutki przedłożenia wadium w formie innej niż oczekiwał zamawiający tylko i wyłącznie w przypadku, gdy z przedłożonego dokumentu zamawiający nie może zaspokoić swoich roszczeń. Tożsame stanowisko zajęła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 2394/18). Skoro zatem w okolicznościach sprawy Zamawiający nie ma podstaw do wskazanego twierdzenia, w szczególności, że przedłożony przez Odwołującego dokument uniemożliwia mu skuteczne dochodzenia roszczeń od ubezpieczyciela, co potwierdza także dołączone do treści odwołania oświadczenie ubezpieczyciela, brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. W nawiązaniu z kolei do podniesionej przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania argumentacji wynikającej z opinii UZP, że wadium musi zostać wniesione w oryginale opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę, podkreślenia wymaga, że opinia ta nie uwzględnia stanu faktycznego dotyczącego funkcjonowania w obrocie prawnym niezliczonej liczy oryginałów oraz standardowych zapisów dokumentów wadialnych odnoszących się do zabezpieczenia oferty wadium do czasu zwrotu oryginału. Powyższe wynika z tego, że tym samym oryginałem, którym dysponuje zamawiający wraz ze złożona ofertą, dysponuje także wykonawca (choćby w skrzynce mailowej lub programie pocztowym w folderze wiadomościach wysłanych, odebranych, itd.), który może w każdej chwili bez wiedzy zamawiającego zwrócić oryginał do wystawcy dokumentu wadialnego. Tym samym o ważności wadium nie może przesądzać w żaden sposób jego forma, a wyłącznie treść. Skoro zatem w okolicznościach niniejszej sprawy z przedłożonej wraz z ofertą gwarancji wadialnej nie wynika żaden warunek dotyczący dysponowania oryginałem przez Zamawiającego w celu zaspokojenia swoich roszczeń, brak jest podstaw do odmowy uznania jej za w pełni zabezpieczającą interesy Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania, Zamawiający dokonał oceny oferty, w tym złożonego dokumentu wadialnego przez pryzmat stereotypowych poglądów i opinii z zakresu elektronizacji zamówień publicznych, bez analizy treści złożonej przez Odwołującego oferty wraz z załącznikami. Tymczasem gwarancja ubezpieczeniowa, jaka została złożona tytułem zabezpieczenia oferty złożonej w postępowaniu spełnia wszystkie wymagania, jakie wynikają dla tego rodzaju dokumentu z przepisów ustawy Pzp i w pełni zabezpiecza interes zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, a zatem brak jest podstaw do uznania, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, iż jego oferta jest jedyną złożoną w przedmiotowym postępowaniu. Wobec tego, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego, brak jest podstaw formalnoprawnych do unieważnienia prowadzonego postępowania. Tym samym, Zamawiający winien w okolicznościach niniejszej sprawy unieważnić czynność unieważnienia postępowania i przystąpić do czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Tylko bowiem podjęcie działań wskazanych powyżej przez Odwołującego umożliwi Zamawiającemu powrót do postępowania prowadzonego w sposób w pełni odpowiadający wymaganiom zawartym w przepisach ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione w treści uzasadnienia odwołania, Odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 30 kwietnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Wskazał, iż odrzucił ofertę Odwołującego na odstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż Odwołujący przedłożył nieprawidłowe wadium. Nieprawidłowość tego wadium objawiała się w trzech zakresach: 1) nieprawidłowa forma - tj. Odwołujący przedłożył kopię, a nie oryginał gwarancji wadialnej; 2) nieprawidłowa treść gwarancji wadialnej - tj. nie zawiera ona zapisów wymaganych w rozdziale VIII ust. 7pkt 6 SIWZ, zgodnych z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp; 3) gwarancja podpisana przez nieupoważnioną osobę do działania w imieniu UNIQA S.A. oraz brak pełnomocnictwa dla osoby wskazanej w gwarancji jako działającej w imieniu UNIQA S.A. Odnosząc się do kwestii formy wadium, Zamawiający podniósł, iż Odwołujący do oferty złożył gwarancję wadialną poprzez wczytanie do platformy EPZ skanu dokumentu wystawionego przez UNIQA S.A. i podpisał go sam podpisem kwalifikowanym, a zatem złożył kopię dokumentu gwarancji wadialnej podpisaną przez siebie samego. Zamawiający podkreślił, iż gwarancja ubezpieczeniowa nie jest dokumentem wystawianym przez Odwołującego, a zatem podpis kwalifikowany Odwołującego to nie oryginał dokumentu. Ponadto podniósł, iż z załączonej kopii wynika jednoznaczne, że ktoś inny się pod nią podpisał, tj. przedstawiciel towarzystwa ubezpieczeniowego (podpis ten nie jest podpisem kwalifikowanym, lecz to skan dokumentu papierowego, na którym podpisała się ta osoba). Zamawiający przywołał brzmienie pkt VIII ust. 6 SIWZ, które dotyczy m.in. gwarancji ubezpieczeniowych, a w treści którego wskazano na konieczność złożenia dokumentu w oryginale w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ. Zamawiający powołał się także na opinię Urzędu Zamówień Publicznych „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.” gdzie wskazano: 1. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. 2. Wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej. 3. Zamawiający, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ma obowiązek sprecyzować wymagania dotyczące sposobu wniesienia wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający podniósł, iż w postępowaniach wszczętych od dnia 18 października 2018 r. o wartości równej lub przekraczającej progi unijne komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postepowania o udzielenie zamówienia, również dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Katalog ewentualnych wyjątków od stosowania zasady elektronicznej komunikacji zawartych w art. 10c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp potwierdza, iż intencją ustawodawcy było objęcie rygorem elektronicznej komunikacji wszelkiej dokumentacji związanej ze składaniem ofert lub wniosków. W związku z powyższym dokument wniesienia wadium, tj. gwarancja ubezpieczeniowa, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinien być wniesiony w postaci elektronicznej. Zatem wystawca gwarancji ubezpieczeniowej winien podpisać się pod nią podpisem kwalifikowanym. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie spełnił wymogów SIWZ i przepisów ustawy co do formy złożonej gwarancji. Zamawiający (zgodnie z opinią UZP) sprecyzował w treści SIWZ w jaki sposób ma być złożony oryginał dokumentu w zakresie gwarancji wadialnej - gwarancja ubezpieczeniowa miała być złożona w formie oryginału (oryginałem jest dokument wystawiony przez wystawcę gwarancji), a taki oryginał winien być wczytany do platformy EPZ wraz z ofertą. Skoro dokument miał być wczytany w oryginale do platformy, to winien zostać podpisany podpisem kwalifikowanym przez wystawcę dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. W ocenie Zamawiającego nie można zatem mówić o spełnieniu wymogu zachowania formy co do oryginały dokumentu - gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący nie uzyskał od gwaranta odpowiedniej formy dokumentu do złożenia w postępowaniu przetargowym, w którym występuje pełna elektronizacja. Gwarant winien od razu wystawić dokument w postaci oryginału z podpisem kwalifikowanym, a nie w postaci oryginału w wersji papierowej. Odwołujący po zapoznaniu się z treścią SIWZ winien wymagać od gwaranta dokumentu zgodnego z pkt VIII ust. 6 SIWZ. Okoliczność, iż taka opcja jest możliwa potwierdził Odwołujący składając do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela, które zostało załączone w oryginale z podpisem kwalifikowanym. Zdaniem Zamawiającego, skoro aktualnie ubezpieczyciel mógł takie oświadczenie złożyć - to tym bardziej mógł wystawić gwarancję ubezpieczeniową w formie z podpisem kwalifikowanym - byłby to dokument, który mógłby być wczytany jako oryginał do platformy EPZ. Brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej w ocenie Zamawiającego jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Niezłożenie oryginału gwarancji wadialnej przed upływem terminu składania ofert oznacza niewniesienie wadium oraz stanowi podstawę odrzucenia oferty. Następnie Zamawiający wskazał, iż z kopii gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, iż stanowi ona zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji w sytuacji, gdy Zamawiający wskaże jedną z sytuacji opisanych w pkt VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ. Podkreślił, iż w treści gwarancji muszą znaleźć się informacje o beneficjencie gwarancji, przedmiocie umowy, wysokości wadium, okresie obowiązywania, informacje o podmiocie składającym ofertę oraz o przypadkach, w których gwarancja jest realizowana czyli kiedy wadium zostaje zatrzymane. W omawianej gwarancji brak tych ostatnich informacji. Zamawiający wskazał, iż z treści gwarancji złożonej przez Odwołującego wynika, iż integralną częścią polisy jest gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium. Ponadto na dole polisy wskazano, iż gwarancję wystawiono w oparciu o wniosek Odwołującego oraz na podstawie umowy generalnej o gwarancje ubezpieczeniowe nr UG/FGK/92/2018/0101 z dnia 16 października 2018 r., lecz umowa ta nie została załączona do oferty. Zamawiający podniósł także, że oświadczenie UNIQA załączone do odwołania nie może być uznane za wiążące, bowiem zostały złożone po terminie składania ofert i w dacie otwarcia ofert, jak i podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie były mu znane. W sytuacji gdy Zamawiający nie dysponuje ważnym i oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do zapłaty wadium wykonanie uprawnień Zamawiającego - jako beneficjenta gwarancji - mogłoby okazać się niemożliwe, niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. Ponadto z treści kopii tego dokumentu Zamawiający nie był w stanie stwierdzić czy obejmuje on zobowiązanie gwaranta do zapłaty wadium w sytuacjach opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż musi mieć pewność, że w całym okresie związania ofertą, który rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, oferta jest zabezpieczona wadium. Złożenie aktualnie do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela nie spełnia tego wymogu. Zamawiający powołał się także na wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 150/12, w którym podkreślono, iż fakt wniesienia wadium powinien wynikać wprost ze złożonych dokumentów i musi być niewątpliwy. Odnosząc się do kwestii podpisania gwarancji ubezpieczeniowej przez nieumocowaną osobę, Zamawiający wskazał, iż kopia gwarancji została podpisana przez osobę, która nie widnieje jako upoważniona do działania w imieniu UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A. w KRS. Podniósł także, że do kopii gwarancji nie zostało załączone pełnomocnictwo dla tej osoby. Tę samą uwagę Zamawiający podniósł w odniesieniu do oświadczenia UNIQA załączonego do odwołania, ponieważ jest podpisane przez tę samą osobę. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji czynność unieważnienia postępowania. Przeprowadzenie badania i ocena ofert przez Zamawiającego mogłoby prowadzić do wyboru oferty Odwołującego, która była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, a to oznacza, że Odwołujący miałby realne szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący niewątpliwie może także ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia w przypadku niesłusznego odrzucenia jego oferty. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, a także stanowiska Stron postępowania przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 30 kwietnia 2019 roku, jak również załączone do pism Stron dowody. Izba ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ w postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywała się za pośrednictwem kanału elektronicznej komunikacji platformy EPZ pod adresem (ust. 2). Za pomocą tego kanału komunikacji elektronicznej wykonawcy składać mieli m.in. ofertę wraz z pełnomocnictwami oraz wszelkie inne dokumenty i oświadczenia w postaci elektronicznej wymagane w SIWZ i na wezwanie Zamawiającego (ust. 3). W Rozdziale VIII SIWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z ust. 1 oferta musiała być zabezpieczona wadium w wysokości stanowiącej równowartość 200 000,00 PLN. W ust. 3 Zamawiający dopuścił wniesienie wadium m.in. w formie gwarancji ubezpieczeniowej (pkt 4). W ust. 6 wskazano, iż Zamawiający uzna wymóg wniesienia wadium w formach innych niż pieniężna za spełniony, gdy wadium w formie określonej w ust. 3 pkt 2) - 5) niniejszego rozdziału zostanie złożone w oryginale, nie później jednak niż w terminie składania (najpóźniej wraz z ofertą) w formie elektronicznej. W przypadku wniesienia wadium w formach innych niż pieniężne, wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ podobnie jak innych dokumentów. Zgodnie z ust. 7 w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego oraz musi zawierać w szczególności: 1) nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib, 2) w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - nazwy wszystkich członków podmiotu wspólnego z zaznaczeniem, że działają oni jako podmiot wspólny, 3) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją, 4) kwotę gwarancji, 5) termin ważności gwarancji, 6) zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż: a) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp., z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp., co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej lub b) wykonawca, którego ofertę wybrano, odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub c) Wykonawca, którego ofertę wybrano, nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub d) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego ofertę wybrano. W postępowaniu wpłynęła jedna oferta - oferta Odwołującego. Do oferty, w postaci pliku w formacie pdf, załączona została polisa uniwersalna nr 998-A 782005 wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W treści polisy przedmiot gwarancji określono następująco: „zapłata wadium dot. „Świadczenie usług autobusowej komunikacji zastępczej w ramach lokalnego transportu zbiorowego w Łodzi” - znak sprawy WZ-091-93/18.” Wskazano także, iż integralną część polisy stanowi GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA zapłaty wadium numer 998-A782005 oraz, że gwarancję wystawiono w oparciu o wniosek Zobowiązanego i na podstawie Umowy generalnej o gwarancje ubezpieczeniowe nr UG/FGK/92/2018/0101 z dnia 16 października 2018 r. Polisa opatrzona została firmową pieczęcią oraz pieczęcią i podpisem (własnoręcznym) przedstawiciela UNIQA TU S.A. Ponadto została opatrzona pieczęcią i podpisem (własnoręcznym) Odwołującego oraz elektronicznym podpisem kwalifikowanym pełnomocnika Odwołującego. W dniu 11 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium, która nie zawiera w swojej treści zapisów wymaganych w rozdziale VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ, zgodnych z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał treść Rozdziału VIII ust. 7 SIWZ wskazując, iż otrzymana od Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nie zawiera w swojej treści obowiązkowych zapisów wskazanych w pkt 6). Ponadto Zamawiający podniósł, iż gwarancja ubezpieczeniowa została złożona w formie elektronicznego dokumentu, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z ustawy Pzp, jednakże dokument ten został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Odwołującego, a nie przez osobę umocowaną do tej czynności z ramienia instytucji wystawiającej gwarancję ubezpieczeniową. Zamawiający powołał się na opinię wydaną przez Urząd Zamówień Publicznych „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”, zgodnie z którą wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Tym samym wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej, a zatem dokument winien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez umocowanego przedstawiciela instytucji wystawiającej. Z uwagi na fakt, iż gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Odwołującego, dokument ten nie jest oryginałem, a jedynie kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem, a więc nie została zachowana forma dokumentu wskazana w rozdziale VII ust. 6 SIWZ, gdzie Zamawiający określił, iż uzna wymóg wniesienia wadium w formach innych niż pieniężna za spełniony, gdy wadium zostanie złożone w oryginale, nie później jednak niż w terminie składania ofert (najpóźniej wraz z ofertą) w formie elektronicznej. Zamawiający poinformował także Odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, a informację w tym zakresie opublikował w dniu 11 kwietnia 2019 r. na stronie internetowej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności Zamawiającego dokonanych dnia 11 kwietnia 2019 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Prawidłowość ww. czynności podlegała badaniu przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 r., jako że ocenie Izby podlegać mogą tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. W konsekwencji nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie sprawy nowe okoliczności podnoszone przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym, które wykraczają poza podstawy faktyczne wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z tego względu Izba orzekając pominęła argumentację Zamawiającego w zakresie dotyczącym kwestionowania umocowania osoby, która złożyła podpis na polisie do działania w imieniu ubezpieczyciela oraz przedstawiony w tym zakresie dowód w postaci wydruku KRS ubezpieczyciela. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Izba uznała za bezzasadny. Zgodnie z treścią tego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Zamawiający, na podstawie art. 45 ust. 1 ustawy Pzp, ma obowiązek żądać od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z ust. 6 tego przepisu wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669). W art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp przewidziano sytuacje, w których Zamawiający zatrzymuje wadium. Zgodnie z ust. 4a zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei zgodnie z ust. 5 Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W orzecznictwie Izby jednolicie i konsekwentnie podkreśla się, że dokument gwarancyjny powinien być sformułowany w sposób jasny, nie budzący wątpliwości interpretacyjnych (por. m.in. wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2394/18, przywołanym przez Odwołującego w treści odwołania, minimalnymi wymaganiami jakie musi spełniać dokument gwarancji wadialnej jest określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta, a także sposób zgłoszenia żądania. Wszystkich tych elementów wymagał Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, co wynika jednoznacznie z Rozdziału VIII ust. 7 SIWZ, gdzie określono minimalne wymagania odnoszące się do treści dokumentu gwarancyjnego. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że dokument złożony przez Odwołującego wraz z ofertą - polisa uniwersalna wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., nie spełnia wymagań wynikających z Rozdziału VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ dotyczących warunków zapłaty. W ww. postanowieniu SIWZ Zamawiający wskazał na konieczność uwzględnienia w treści gwarancji zobowiązania gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie zawierające oświadczenie o zaistnieniu którejkolwiek z przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp (Zamawiający przedstawił w SIWZ konkretny opis przypadków zatrzymania wadium, przytaczając treść ww. przepisów ustawy Pzp). W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisu ustawy Pzp, wystarczające jest opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów ustawy Pzp (por. m.in. wyrok z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1332/18, wyrok z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18, wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). W konsekwencji co do zasady w treści dokumentu gwarancji nie muszą być wymienione wprost wszystkie przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, pod warunkiem, że z treści dokumentu gwarancji (np. poprzez bezpośrednie odwołanie się do ww. przepisów), da się wywieść, że obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż złożona przez Odwołującego polisa uniwersalna nie zawierała w swojej treści ani informacji co do sposobu zgłoszenia żądania (Zamawiający wymagał, aby była to gwarancja bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze pisemne żądanie), ani nie określała okoliczności, których zaistnienie będzie uprawniało Zamawiającego do żądania zapłaty określonej sumy pieniężnej (zakresu zobowiązania gwaranta). Pomimo, iż w ocenie Izby dla skuteczności gwarancji wadialnej zobowiązanie gwaranta mogło zostać określone w sposób odmienny niż wskazał to Zamawiający w SIWZ (np. poprzez proste odesłanie do art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp a nie odwzorowanie treści SIWZ), to podkreślić należy, że niezależnie od formy (sposobu) określenia zobowiązania gwaranta, tożsamy musi być zakres tego zobowiązania, który obejmować ma wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji (czy to bankowej, czy ubezpieczeniowej) konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej (por. wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2179/16, w którym podkreślono, iż gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, aby polisa uniwersalna złożona przez Odwołującego, gdzie nie sprecyzowano zakresu zobowiązania, poprzestając na sformułowaniu „zapłata wadium,” czyniła zadość wymaganiom ustawowym i w konsekwencji wymaganiom Zamawiającego wynikającym z SIWZ. Argumentacja Odwołującego, iż brak odesłania w treści gwarancji do przepisów ustawy Pzp nie oznacza, że ubezpieczyciel wyłącza swoje zobowiązanie do zapłaty wadium z tytułu wystąpienia którejkolwiek okoliczności wskazanej w ustawie Pzp i złożone przez niego w tym zakresie jako dowód w postępowaniu odwoławczym oświadczenie UNIQA, nie wpływają na ocenę, iż treść polisy uniwersalnej załączonej przez Odwołującego do oferty nie dawała Zamawiającemu pewności co do skuteczności zabezpieczenia się na jego podstawie w przypadkach określonych w ustawie Pzp. Dokument ten nie określał ani sposobu uruchomienia przez Zamawiającego gwarancji, ani sytuacji, w których Zamawiający będzie mógł skutecznie żądać zapłaty sumy gwarancyjnej, a w swej treści odsyłał do innych dokumentów stanowiących integralną część polisy, których treść nie jest Zamawiającemu (ani Izbie) znana. Co do zasady skuteczność wniesienia wadium powinna być oceniana na podstawie treści gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą, ponieważ to treść tego dokumentu jest podstawą ewentualnego późniejszego ubiegania się przez Zamawiającego o wypłatę gwarantowanej kwoty. Natomiast w ocenie Izby, jeżeli z samej treści gwarancji nie wynikały okoliczności niezbędne do ustalenia przez Zamawiającego skuteczności wniesionego wadium, to Odwołujący, jako profesjonalista zobowiązany do działania z należytą starannością, winien był złożyć wraz z polisą uniwersalną również dokumenty stanowiące jej integralną część, do których odwołano się w jej treści, jeśli to w nich sprecyzowano zakres zobowiązania gwaranta czy sposób dochodzenia zapłaty. W przeciwnym razie brak jest możliwości ustalenia przez Zamawiającego jaka jest rzeczywista treść zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej, w tym (co najważniejsze) zakresu odpowiedzialności gwaranta, a to powoduje, że wadium zostało nieprawidłowo wniesione. Dokumenty wadialne muszą dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Izba stoi na stanowisku, iż treść zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej, w szczególności zakres odpowiedzialności gwaranta, już z uwagi chociażby na specyfikę tego zobowiązania, musi być interpretowana w sposób ścisły - chodzi tu przecież o zagwarantowanie Zamawiającemu pewności co do zapłaty wadium w określonych prawem przypadkach. Istotne jest zatem, aby treść dokumentu wadialnego (w sytuacji, gdy wadium jest wnoszone w formie gwarancji) uwzględniała wymagania wynikające z ustawy Pzp oraz wymagania Zamawiającego, które zostały określone w SIWZ, tylko w takim wypadku można bowiem uznać, że daje ona Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Nie można się więc zgodzić z Odwołującym, że brak jest przeszkód formalnoprawnych do zaspokojenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego wynikających z ustawy Pzp na podstawie załączonego do oferty dokumentu, ponieważ bazując na jego treści nie ma możliwości określenia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości zakresu odpowiedzialności gwaranta, nie jest także możliwe ustalenie sposobu zgłoszenia żądania. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego przedstawianej na rozprawie, odnoszącej się do konieczności interpretowania pojęcia „wniesienia wadium” jako jego ustanowienia przez ubezpieczyciela. W ocenie Izby należy odróżnić ustanowienie wadium w formie gwarancji rozumiane jako zawarcie stosownej umowy przez wykonawcę z instytucją (bankiem, zakładem ubezpieczeń) od wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia, która to czynność swym zakresem obejmować musi złożenie dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium w formie gwarancji (por. m.in. wyrok z dnia 30 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 388/16, wyrok z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 23/16). W przeciwnym wypadku Zamawiający nie miałby możliwości ustalenia ani czy wadium zostało wniesione, ani czy zostało wniesione w sposób prawidłowy, a w konsekwencji czy został zrealizowany cel wadium, tj. czy zabezpiecza ono interesy Zamawiającego i czy Zamawiający będzie mógł zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Powyższe należy odnieść także do twierdzeń Odwołującego dotyczących kwestii formy dokumentu gwarancji bankowej. Odwołujący, powołując się na okoliczność, iż decydujące znaczenie dla oceny prawidłowości wniesienia wadium ma fakt ustanowienia wadium, a nie forma dokumentu przekazanego Zamawiającemu, pomija kwestię najistotniejszą - że Zamawiający musi mieć pewność, iż zabezpieczenie zostało faktycznie ustanowione, a dla jego skuteczności wystarczające jest dysponowanie przez niego dokumentem w takiej formie i o takiej treści, jaka została mu przekazana przez Odwołującego. Odwołujący złożył wraz z ofertą polisę uniwersalną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika Odwołującego, a nie wystawcy dokumentu, którym jest UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W ocenie Izby okoliczności sprawy wskazują, że złożona przez Odwołującego polisa uniwersalna mogła zostać sporządzona w formie pisemnej, określonej w art. 78 § 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 za zm.), a nie w formie elektronicznej. O powyższym świadczy opatrzenie jej pieczęcią zakładu ubezpieczeń i własnoręcznym podpisem przedstawiciela, a nie kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jak tego wymaga art. 781 § 1 k.c. Aby złożona polisa uniwersalna mogła zostać uznana za oryginał dokumentu gwarancyjnego wniesiony w formie elektronicznej, powinna być opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez jej wystawcę (umocowanego przedstawiciela wystawcy), a nie przez pełnomocnika Odwołującego. Odwołujący zdaje się pomijać i dewaluować treść postanowień Rozdziału VIII ust. 6 SIWZ, zgodnie z którymi Zamawiający wymagał wniesienia wadium (w odniesieniu do form innych niż pieniężna) w oryginale, w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ podobnie jak innych dokumentów. Odwołujący nie uzyskał od gwaranta odpowiedniej formy dokumentu do złożenia w postępowaniu przetargowym, w którym występuje pełna elektronizacja. Odwołujący nie wykazał również, że nie było możliwe uzyskanie od ubezpieczyciela dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, wręcz przeciwnie, załączone przez niego do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym tej samej osoby, która złożyła podpis na polisie, wskazuje, że uzyskanie od ubezpieczyciela dokumentu w takiej właśnie formie było możliwe. Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że przekazał Zamawiającemu polisę właśnie w takiej formie, w jakiej została ona wystawiona, gwarantującej skuteczną realizację roszczeń. Na podstawie samej treści polisy złożonej wraz z ofertą nie sposób przesądzić czy Zamawiający dysponując dokumentem w takiej właśnie formie mógłby skutecznie dochodzić zapłaty wadium od ubezpieczyciela. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż skoro w treści gwarancji nie wskazano warunków dotyczących dysponowania jej oryginałem, to jest to równoznaczne z uznaniem, że wymogu takiego nie ma. Załączona do oferty polisa nie zawierała jakichkolwiek informacji o sposobie, w jaki Zamawiający ma wystąpić z ewentualnym roszczeniem o zapłatę wadium, zawierała jedynie odesłanie (w niesprecyzowanym zakresie) do innych dokumentów, których treść - jak wskazano już powyżej - nie była Zamawiającemu znana. W związku z tym nie sposób rozstrzygnąć czy dla skuteczności zabezpieczenia się przez Zamawiającego z przedmiotowej polisy konieczne jest dysponowanie przez Zamawiającego jej oryginałem czy nie, co powoduje, że Zamawiający nie mógł mieć pewności czy wadium zostało prawidłowo wniesione. Bez znaczenia dla powyżej oceny pozostaje złożony przez Odwołującego wraz z odwołaniem dowód w postaci oświadczenia wystawcy polisy, w którym potwierdzono, iż dokument dołączony do oferty stanowi wystarczającą podstawę do uzyskania przez Zamawiającego zapłaty z gwarancji na jego pierwsze żądanie, ponieważ skuteczność wniesienia wadium podlega ocenie przez Zamawiającego na podstawie dokumentów złożonych do upływu terminu składania ofert. W świetle powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie potwierdził się. W konsekwencji Izba stwierdziła również bezzasadność zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, biorąc bowiem pod uwagę, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, która była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, to ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w ww. przepisie, tj. przesłanka niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: 20 …

…sygn. akt: KIO 858/20 WYROK z dnia 24 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Unii Lubelskiej 1; 71-252 Szczecin, przy udziale wykonawcy A. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AMED Biuro Techniczno-Handlowe A. A., ul. Umińskiego 3/8, 03-984 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Informer Med sp. z o.o., ul. Winogrady 118; 61-626 Poznań na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Unii Lubelskiej 1; 71-252 Szczecin kwotę 4 479 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące czterysta siedemdziesiąt dziewięć złotych, dziewięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 598,98 zł) oraz dojazdu na rozprawę (880,93 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 858/20 Uzasadnienie Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Centralnej Sterylizatorni SPSK 1 PUM w Szczecinie przy ul. Unii Lubelskiej nr 1, w formule „Zaprojektuj, wybuduj, wyposaż”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 9 marca 2020 r., pod nr 521188-N-2020. Dnia 16 kwietnia 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 21 kwietnia 2020 roku wykonawca Informer Med sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1) wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę AMED BIURO TECHNICZNO - HANDLOWE A. A. (dalej „AMED”) pomimo, że oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią s.i.w.z., a także wykonawca ten podlega wykluczeniu w związku z brakiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, 2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy AMED niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty AMED, bowiem jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., zawiera błędy w obliczeniu ceny, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 4) dokonaniu poprawienia treści oferty AMED pomimo braku istnienia przesłanek do dokonania takiej czynności, 5) zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AMED, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z., tj.: poprzez przedstawienie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł, 2. art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez dwukrotne zastosowanie przedmiotowego przepisu i umożliwienie wykonawcy AMED ponowne przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.3 ppkt 3 lit. a i b s.i.w.z., a tym samym poprzez zaniechanie dokonania wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu w sytuacji braku spełniania przez niego ww. warunku, 3. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie poprawienia w ofercie wykonawcy AMED oczywistej omyłki rachunkowej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek do zastosowania przedmiotowej instytucji, co doprowadziło do bezprawnej zmiany treści złożonej przez tego wykonawcę oferty, 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED z uwagi na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie określenia wartości za poszczególne Etapy realizacji zamówienia zgodnie z podziałem zawartym w pkt 8 Rozdziału II s.i.w.z., 5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 6. art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego pomimo, że jako jedyna spełnia warunki udziału w postępowaniu, jej treść w pełni odpowiada wymaganiom zamawiającego zawartym w s.i.w.z., 7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania, 2) unieważnienie czynności dokonania wyboru oferty wykonawcy AMED, 3) nakazanie zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia oferty AMED na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a także z uwzględnieniem wykluczenia wykonawcy AMED, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, 4) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania stosownie do wymagań wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp, zatem posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, którego oferta nie została wybrana, pomimo że jest ofertą najkorzystniejszą. Naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza potwierdzi postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - winno być uwzględnione. Tym samym odwołujący poniesie szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z zamówieniem. Odwołujący wskazał, iż zamawiający dla przedmiotowego postępowania określił m.in., warunek udziału w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej poprzez „przedstawienie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł” - vide pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z. Wykonawca AMED na wezwanie zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, przedłożył dokument w postaci Wnioskopolisa Inter Partner wraz z aneksem. Zgodnie z treścią ww. polisy ochroną ubezpieczeniową objęto następujące rodzaje działalności wykonywane przez wykonawcę AMED, tj.: 1. 33.12 Naprawa i konserwacja maszyn, 2. 33.14 Naprawa i konserwacja urządzeń elektrycznych, 3. 33.20 Instalowanie maszyn przemysłowych, sprzętu i wyposażenia, 4. 46.46 Sprzedaż hurtowa wyr. Farmaceutycznych i medycznych, 5. 46.69 Sprzedaż hurtowa pozostałych maszyn i urządzeń. W powyższym wykazie brak jest wykonywania działalności gospodarczej w zakresie jakichkolwiek robót budowlanych. Oznacza to, że wykonawca ten nie posiada na dzień składania ofert dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż: 3 500 000,00 zł. Zdaniem odwołującego, nie ulega wątpliwości, że przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty budowlane. Przede wszystkim zamawiający prowadząc niniejsze postępowanie zadecydował, że będzie ono realizowane na podstawie przepisów właściwych dla jednego z trzech rodzajów zamówień, tj.: robót budowlanych. W związku z powyższym, wykonawcy w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia zobowiązani byli do wykazania posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia , który stanowi wykonanie wyżej przedstawionych robót budowlanych. Tym samym ubezpieczenie OC powinno odnosić się do realizacji przez wykonawcę robót budowlanych jako wykonywanego rodzaju działalności gospodarczej. Oznacza to, że posiadanie ubezpieczenia w zakresie prowadzonej sprzedaży maszyn lub świadczenia usług ich naprawy nie może spełniać wymagań postawionych przez zamawiającego dla niniejszego postępowania. Celem przedłożenia polisy jest sprawdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2012 r.); a także zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia (ubezpieczyciel weryfikuje w takich sytuacjach dany podmiot zamierzający zawrzeć umowę ubezpieczenia pod względem jego wiarygodności, uczciwości gospodarczej oraz możliwości zapłaty składek (tak: wyrok SO we Wrocławiu z dnia 14 lipca 2011 r., X Ga 213/11). Brak objęciem ubezpieczenia działalności polegającej na wykonywaniu robót budowlanych ma swoje konsekwencje w wysokości składki. Odwołujący wystąpił do jednego z ubezpieczycieli działających na rynku o przygotowanie symulacji kształtowania się składki OC za polisę obejmującą wymienione przez AMED rodzaje działalności wraz z prowadzeniem działalności w zakresie realizacji robót budowlanych oraz bez takiej działalności dla sumy ubezpieczenia 2 mln zł. W pierwszym wariancie wysokość składki wynosi 12 404,46 zł, w drugim wynosi 4 785,82 zł. Powyższe, obrazuje znaczną różnicę (prawie trzykrotną) w koszcie zawarcia umowy ubezpieczenia uwzględniającej działalność w zakresie robót budowlanych. Odwołujący podniósł, iż w wyniku wezwania do przedłożenia - w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp - aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca AMED przedłożył wykaz osób (według wzoru zamawiającego nr 6). Wymienione przez tego wykonawcę wszystkie osoby w przedłożonych wykazach stanowiły potencjał podmiotu trzeciego. Pomimo, że wykonawca AMED jednoznacznie wskazał, że w całości ten warunek spełnia za pomocą potencjału podmiotu trzeciego to nie załączył jakichkolwiek dokumentów potwierdzających te okoliczności (w szczególności brak zobowiązania podmiotu trzeciego). Zamawiający pismem z dnia 30 marca 2020 r. stosując art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów poprzez przedłożenie zobowiązania podmiotu: Architekt Studio - lIp Business Consulting B. K. oraz Zakład Techniczno - Budowlany M.J. B. sp.j. Wykonawca złożył wymagane dokumenty, tzn. zobowiązania powyżej wymienionych podmiotów. Oba zobowiązania są identyczne w swej treści, za wyjątkiem oczywiście nazw podmiotów udostępniających potencjał. Jednocześnie, z treści tych dokumentów nie sposób wywieść, że udostępniony potencjał dotyczy osób jakimi będzie dysponuje wykonawca, o których mowa w wykazie osób. Przeciwnie, w pkt 2 obu zobowiązań wskazano: „sposób wykorzystania moich zasobów poprzez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: Podwykonawstwo”. W ocenie odwołującego, analiza treści obu zobowiązań prowadzi do jednoznacznego i bezsprzecznego wniosku, a mianowicie wykonawca nie wykazał, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Podmioty na zdolności, których powołuje się wykonawca oświadczyli bowiem, że będą uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawcy. Natomiast, warunek udziału dotyczy posiadania odpowiedniego potencjału kadrowego w postaci osób posiadających stosowne uprawnienia oraz zdolnych do realizacji zamówienia. W tym zakresie, przedstawione zobowiązania nie obejmują w ogóle udostępnienia osób, a w szczególności tych konkretnych wskazanych w wykazie osób przez wykonawcę. Błąd wykonawcy jest zarówno dla odwołującego, jak i zamawiającego oczywisty i bezsprzeczny. Zamawiający bowiem pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. ponownie wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów stosując ponownie instytucję zawartą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W piśmie zamawiający wprost wskazuje, że: - „w oparciu o art. 26 ust. 3 (...) wzywa do przedłożenia dokumentów wykazujących dysponowanie przez wykonawcę osobami przewidzianymi do realizacji zamówienia innymi niż Pani mgr inż. B. K. i Pan mgr inż. M. B., tj. dysponowania pozostałymi osobami z załącznika nr 6”, - „z dotychczas przedłożonych dokumentów (zobowiązania podmiotu trzeciego z dnia 23.03.2020 r.) przez Panią B. K. - lIp Business Consulting i Pana M. B. Zakład Techniczno Budowlany M.J. B. sp. j. nie wynika aby w dyspozycji tych podmiotów były ww. osoby”. Wykonawca w odpowiedzi przedłożył „oświadczenia” podmiotów trzecich. Przedstawione dokumenty jednak nie mogły zostać ocenione przez zamawiającego, z uwagi na powyższe naruszenie art. 26 ust. 3 w zakresie ponownego (dwukrotnego) wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu. Jednocześnie, nawet gdyby uznać, że zostały one złożone w sposób prawidłowy to i tak nie spełniałyby warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Natomiast, oświadczenia te nie wskazują na jakiekolwiek „oddanie” swoich zasobów wykonawcy AMED, przeciwnie podmiot je składający oświadczył jedynie, że zatrudnia wskazane osoby na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej. Wobec powyższego, odwołujący wskazał, że spór jaki został podniesiony poprzez niniejsze odwołanie nie dotyczy w istocie oceny złożonego przez wykonawcę AMED zobowiązania dwóch podmiotów, bowiem zarówno odwołujący, jak i zamawiający oceniają treść tych dokumentów jednoznacznie - dokumenty te nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. Natomiast, przedmiotem zarzutu jest czynność zamawiającego, który zastosował instytucję uzupełnienia dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dwukrotnie w zakresie tego samego dokumentu i błędu. Pierwszy raz zamawiający wezwał wykonawcę AMED do złożenia ww. dokumentu w sytuacji, w ogóle jego braku w złożonych dokumentach oraz ponownie w sytuacji, stwierdzenia przez zamawiającego o wadliwości tego dokumentu i braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, zamawiający pomijając jakiekolwiek wytyczne wynikające z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywał wykonawcę „aż do skutku”. Zachowanie takie naruszenia jednocześnie fundamentalne zasady, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy podmiotami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł, iż zamawiający pismem z dnia 27 marca 2020 r. poinformował wykonawcę AMED, że dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z tym, zamawiający zmienił w całości treść oferty odnoszącą się do wartości (cen) za wykonanie wszystkich Etapów określonych w Rozdziale II OPZ pkt 8 s.i.w.z. oraz treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. (Rozdział III) oraz projekcie umowy. Czynność ta jest oczywiście wadliwa i w sposób rażący naruszenia przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i inne, a co za tym idzie niedopuszczalna. Wykonawca AMED złożył ofertę, która nie uwzględniała ww. podziałów zamawiającego. Wykonawca ten bowiem skalkulował ceny za poszczególne Etapy z przekroczeniem maksymalnych limitów dla Etapu I i Etapu II. Z niewiadomych przyczyn, zamawiający uznał, że wykonawca ten popełnił błąd rachunkowy, i to oczywisty. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Odwołujący wskazuje, że w tym przypadku nie występuje jakikolwiek błąd rachunkowy, a więc błąd matematyczny polegający na pomyłce w wyniku działania arytmetycznego. Wskazane w PFU zakresy prac, robót, dostaw, usług itp. stanowiły dane wyjściowe do oszacowania kosztów, a w konsekwencji ustalenia ceny za ich wykonanie. Następnie suma cen za poszczególne Etapy stanowiła łączną wartość oferty. W związku z tym, zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian przyjmując za wyjściową cenę łączną oferty i na tej podstawie „dopasować” ceny poszczególnych etapów. Działanie takie jest niedopuszczalne, bowiem zamawiający zmienił w całości ofertę wykonawcy, nie mając nawet jakiejkolwiek wiedzy w jaki sposób została ona skalkulowana. Nadto, działanie zamawiającego, jakkolwiek pozbawione podstaw prawnych, należy uznać również za nielogiczne i pozbawione sensu, bowiem żaden wykonawca nie rozpoczyna kalkulacji ceny jakiejkolwiek inwestycji, zadania itp. od łącznej ceny. Przeciwnie wycenie podlegają konkretne elementy prac, koszty robocizny, koszty materiałów, koszty usług dodatkowych, ubezpieczenie, koszty obsługi prawnej i wiele innych czynników, która następnie składają się na cenę łączną oferty. Wobec powyższego, nie może w żaden sposób uznać, w którym momencie i na jakim etapie doszło do omyłki rachunkowej w ofercie AMED. Z prostego powodu, bowiem jakiejkolwiek omyłki w działaniach arytmetycznych w tej ofercie nie ma. W ocenie odwołującego, wielowariantowość możliwości poprawienia domniemanej oczywistej omyłki rachunkowej powoduje, iż zamawiający nie miał możliwości samodzielnego ustalenia sposobu poprawienia błędów w ofercie wykonawcy i doprowadzenia jej do zgodności z wymaganiami s.i.w.z. Z kolei, jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie udzielane przez wykonawcę, oznaczałyby prowadzenie niedopuszczalnych w świetle art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści złożonej oferty w zakresie istotnego jej elementu, jakim jest cena oferty wykonawcy. Powyższe, jednoznacznie potwierdza zatem brak możliwości poprawienia niezgodności z s.i.w.z. oferty AMED, a tym samym - przesądza o konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, treść oferty wykonawcy AMED jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w zakresie obowiązku dokonania wyceny oferty według wymagań zamawiającego zawartych w Rozdziale II OPZ pkt 8 s.i.w.z. oraz treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. (Rozdział III) oraz w umowie, załącznik nr 8 § 4 ust. 9 i 10. Oferta wykonawcy AMED nie uwzględnia ww. wytycznych w zakresie wyceny: Etapu I i Etapu II. Cena wykonawcy AMED dla Etapu I stanowi 2,284% wartości całej inwestycji, dla Etapu II stanowi 49,927% wartości całej inwestycji. W związku z tym, bezsprzecznie treść oferty wykonawcy AMED nie odpowiada treści s.i.w.z. Zarówno cena Etapu I, jak i cena Etapu II przekraczają przyjęte przez zamawiającego wartości. Tym samym zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż naruszenie ww. zasad kalkulacji oferty przez wykonawcę AMED powoduje, że złożone oferty z zawyżoną ceną za pierwsze dwa Etapu robót, tj. z ceną wynagrodzenia wyższą za niektóre pozycje i odpowiednio niższą - za pozostałe, niż podane przez zamawiającego maksymalne wartości, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz skutkuje zaniechaniem wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie zasad badania i oceny ofert przewidzianych w s.i.w.z., tj. zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Gdyby zamawiający ww. limitów wynagrodzenia nie wprowadzał, to wykonawcy nie byliby ww. zasadami ograniczeni (związani) co do zasad kalkulowania wartości ofert. W efekcie wysokość kwotowa dla poszczególnych Etapów złożonych ofert byłaby z całą pewnością inna. A przy tym inna (niższa) byłaby łączna wartość oferty złożonej przez odwołującego. Wynika to z bardzo prostego powodu, wykonawca, który otrzyma większą część wynagrodzenia wcześniej niż wynika to z przyjętych ram przez zamawiającego nie musi ponosić szeregu różnych kosztów w celu zagwarantowania finansowania całej inwestycji. Wykonawca przy tak złożonej inwestycji i rozciągniętej w czasie musi, bowiem wliczyć wartość kosztów związanych z zarządzaniem przepływami finansowymi, kosztów zakupu materiałów, kosztów zapłaty wynagrodzeń podwykonawców i ich dostawców, jak również kosztów obsługi finansowej przez np. banki itp. Okoliczności te, wydaje się nie wymagają większego dowodzenia, bowiem każda osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie życiowe posiada wiedzę o tego typu mechanizmach związanych z realizowaniem tego typu inwestycji. Mając zatem na uwadze powyższe, różnica pomiędzy ofertami, która wynosi 3,55% nabiera stosownego znaczenia. Odwołujący, gdyby nie zastosował się do zaleceń zamawiającego i skalkulowałby ofertę według własnych wytycznych, mógłby obniżyć łączną wartość oferty o więcej niż ww. różnica. Wówczas jego oferta byłaby korzystniejsza. Działanie wykonawcy, można zatem określić jako pewnego rodzaju niedozwolona inżynieria finansowa, nie ulega bowiem wątpliwości, że zgodnie z s.i.w.z., poszczególne etapy robót następują w relacji pomiędzy sobą, która wynika z technologii wykonywania robót, wchodzących w przedmiot zamówienia. Zatem nieprzestrzeganie zastrzeżenia zamawiającego co do wartości wynagrodzenia za poszczególne Etapy (zakresy prac) prowadzi do możliwości zawyżenia wartości wynagrodzenia za ww. prace w celu uzyskania środków na finansowanie dalszych robót budowlanych (prefinansowania). Dowolne ustalanie wartości wynagrodzenia za określone, wcześniej wykonywane roboty prowadzić więc może do sytuacji, w której zamawiający spełniałby świadczenie pieniężne (finansowe), którego ekwiwalentem nie byłoby odpowiadające mu świadczenie niepieniężne (rzeczowe) w postaci uzyskanego w zamian za wynagrodzenie zakresu i przedmiotu wykonanych robót. Zamawiający przyjął i narzucił wykonawcom określone ramy wartościowe wynagrodzenia za poszczególne roboty, a zatem sam pozostaje także ww. zastrzeżeniem związany w toku badania i oceny ofert. Odstąpienie od tych zasad świadczy o braku równego podejścia do wykonawców i preferuje jednych wykonawców nad innymi, w sposób wpływający na konkurencyjność ofert. Takie postępowanie w sposób oczywisty, daje konkurentowi możliwość uzyskania przewagi konkurencyjnej, a zatem prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wbrew bowiem zastrzeżeniu zawartemu w s.i.w.z., zamawiający zapłaci za poszczególne roboty, więcej niż wskazano w przyjętych w s.i.w.z. zastrzeżeniach. W efekcie powyższego czynu nieuczciwej konkurencji konkurencyjny wykonawca uzyskał przewagę, bowiem dalsze jego świadczenia umowne zostaną prefinansowane przez zamawiającego poprzez nadpłacenie za ww. roboty kwoty wyższej od zastrzeżonej w s.i.w.z., jako maksymalnej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca AMED, który złożył pismo procesowe, wnioskując o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego przedstawione w pismach procesowych oraz ustnie na rozprawie. Odnosząc się zaś szczegółowo w zakresie zarzutów podnoszonych przez odwołującego, Izba stwierdziła, co następuje. 1. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AMED, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w pkt 12.2 ppkt 1 s.i.w.z. (polisa OC), Izba uznała za bezzasadny. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący błędnie wywodzi, że zakres ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej winien być de facto tożsamy z przedmiotem zamówienia, a przynajmniej zgodny z zakresem zamówienia obejmującym roboty budowlane. Powyższe założenie jest błędne, ponieważ taka interpretacja nie wynika z treści s.i.w.z. i nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Należy podkreślić, że §2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), stanowi podstawę sformułowanego przez zamawiającego żądania w s.i.w.z. w tym przedmiocie, które odnosi się do działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem przedstawianym w doktrynie i orzecznictwie, zakres ubezpieczenia winien być związany z przedmiotem zamówienia, a nie tożsamy (identyczny, niczym się nie różniący, taki sam) z przedmiotem zamówienia. Należy również zwrócić uwagę na istotny aspekt związany z tą kwestią, a mianowicie fakt, iż przystępujący jest wykonawcą, który efekt gospodarczy osiąga przez sprzedaż maszyn i urządzeń medycznych. Trudno zatem wymagać, aby zakres polisy ubezpieczeniowej obejmował również te roboty, które de facto przez tego wykonawcę nie są świadczone (w tym postępowaniu roboty budowlane zostały przewidziane przez przystępującego w ramach podwykonawstwa przez podmiot użyczający swoje zasoby przystępującemu). Skoro zatem zamawiający, w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie postawił szczegółowych wymagań odnośnie podwykonawców, to nie można następnie konsekwencjami obciążać wykonawcy. Istotnym również, z punktu widzenia oceny złożonej polisy jest okoliczność, iż ponad 50% (dokładnie 51%) wartości ceny ofertowej to dostawa, montaż wyposażenia technologicznego, rozruch i szkolenia, czyli przedmiotu zgodnego z zakresem prowadzonej przez przystępującego działalności gospodarczej. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby nie zachodziła przesłanka do wykluczenia przystępującego z przedmiotowego postępowania. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że odwołujący postawił zarzut najdalej idący w swoich konsekwencjach dla wykonawcy, pomijając, iż w tym zakresie, w sytuacji wystąpienia wątpliwości po stronie zamawiającego, zobowiązany byłby on, w pierwszej kolejności, do zastosowania trybu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a dopiero negatywna ocena złożonych dokumentów mogłaby prowadzić do czynności wykluczenia przystępującego z postępowania. 2. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez dwukrotne zastosowanie przedmiotowego przepisu i umożliwienie wykonawcy AMED ponowne przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 12.3 ppkt 3 lit. a i b s.i.w.z., a tym samym poprzez zaniechanie dokonania wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu w sytuacji braku spełniania przez niego ww. warunku, Izba uznała za bezzasadny. Izba wskazuje, że zamawiający nie określił w s.i.w.z., że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wykonawca powinien złożyć wraz z ofertą (pkt 6.2. oraz pkt 12.5.). Zgodnie z pkt 6.1.3. „Zamawiający żąda od wykonawcy zamieszczenia informacji o podwykonawcach w oświadczeniu - załącznik nr 3 do s.i.w.z., któremu zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy”. Przystępujący sporządził ofertę zgodnie z wymaganiami zamawiającego i z uwagi na to, iż z żadnego miejsca s.i.w.z. nie wynikało, że zobowiązanie podmiotu trzeciego ma być złożone przez wykonawcę wraz z ofertą, przystępujący nie złożył go wraz z ofertą. W pkt 12.2 ppkt 3 zamawiający określił, że „Celem wstępnego potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ". Z kolei zgodnie z pkt 12.3 ppkt 4 „4. Celem wstępnego potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ". Natomiast w pkt 12.5 „Ponadto Zamawiający żąda od Wykonawców przedłożenia wraz z ofertą: 1) Przedstawienia oświadczenia o udziale lub braku udziału podwykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia, o którym mowa w Załączniku nr 1 do SIWZ". Takiego zastrzeżenia lub wymagania nie poczyniono w odniesieniu do zobowiązania podmiotu trzeciego. Z uwagi na to, że zamawiający nie określił w s.i.w.z., że zobowiązanie podmiotu trzeciego ma być złożone wraz z ofertą, przystępujący nie był zobowiązany do złożenia go w tym czasie. Zgodnie z s.i.w.z., przystępujący wraz z ofertą złożył stosowne dokumenty potwierdzające udział podwykonawców przy realizacji przedmiotowego zamówienia - załącznik nr 2 i 3 do s.i.w.z. oraz zgodnie z załącznikiem nr 7 podał jakie części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom. Zdaniem Izby, zamawiający nie naruszył przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie jednokrotności wezwania do uzupełnienia, ponieważ oba wezwania zamawiającego (z dnia 30 marca 2020 r. i z dnia 10 kwietnia 2020 r.) dotyczyły innych dokumentów, co wynika wprost z treści wezwań. W wezwaniu z dnia 30 marca 2020 r. zamawiający wskazał, że: „W oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego (podwykonawców wskazanych w oświadczeniu wykonawcy dotyczącym spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. Pani (...) oraz Pana (...) albo innego dokumentu, służące wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, w celu dokonania wstępnej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Z kolei w wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2020 r. zamawiający wskazał, że: „W oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa do przedłożenia dokumentów wykazujących dysponowanie przez Wykonawcę osobami przewidzianymi do realizacji zamówienia innymi niż Pani (...) i Pan (...) tj. dysponowania pozostałymi osobami z załącznika nr 6 do SIWZ - wykaz osób uczestniczących w realizacji zamówienia (złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (.).”. Zdaniem Izby, jak wynika z powyższego, w pierwszym wezwaniu zamawiający wezwał do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego Pani (...) oraz Pana (...). Z uwagi na to, że zamawiający zinterpretował treść zobowiązań podmiotów trzecich z dnia 23.03.2020 r. w sposób, który pozostawiał dalsze wątpliwości, uznając że z zobowiązań nie wynika, żeby do dyspozycji wykonawcy zostały oddane inne osoby niż Pani (...) i Pan (...), skierował do przystępującego wezwanie z dnia 10 kwietnia 2020 r. Biorąc pod uwagę całokształt dokumentacji zgromadzonej w sprawie, Izba stwierdziła, że po pierwsze zakres wezwań zamawiającego był różny, odnosił się do innych okoliczności, a po drugie odczytując łącznie zobowiązania z wykazem osób i wskazanym tam sposobem udostępnienia zasobów, jasno wynikało, że podmiot udostępni zasoby m.in. w postaci kadry, czyli osób niezbędnych do realizacji tego zamówienia, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, sformułowanie zobowiązania w taki sposób świadczy o tym, że wykonawcy zostaną udostępnione wszystkie osoby wymienione w wykazie osób, którymi dysponuje podmiot trzeci. Podmiot ten będzie podwykonawcą, a osoby wskazane w załączniku nr 6 będą z ramienia tych podmiotów brały udział w realizacji zamówienia. 3. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie poprawienia w ofercie wykonawcy AMED oczywistej omyłki rachunkowej, w sytuacji, gdy brak było przesłanek do zastosowania przedmiotowej instytucji, co doprowadziło do bezprawnej zmiany treści złożonej przez tego wykonawcę oferty, Izba uznała za bezzasadny. Zgodnie z pkt 8 OPZ s.i.w.z. zamawiający wskazał, że: „8. Rozliczenie robót. Planuje się realizację następujących etapów w ramach budowy Centralnej Sterylizatorni wraz z podziałem finansowania na podstawie harmonogramu rzeczowo-finansowego: 1. Etap-I - zadanie dotyczące opracowania dokumentacji projektowych wraz z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę, płatne na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 2% wartości całej inwestycji. 2. Etap-ll -wykonanie całości prac budowlano-instalacyjnych wraz z niezbędnymi urządzeniami do wymaganych instalacji, na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 42% wartości całei inwestycji. 3. Etap-lll - dostawa, montaż, rozruch wyposażenia technologicznego oraz przeprowadzenie szkoleń, na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 51% wartości całej inwestycji. 4. Etap-IV -przekazanie obiektu Zamawiającemu w użytkowanie, na warunkach określonych w projekcie umowy (zał. do SIWZ). Płatność za realizację niniejszego etapu zadania nie może przekraczać 5% wartości całej inwestycji.”. Jednocześnie zamawiający w treści formularza oferty żądał podania przez wykonawców ceny ryczałtowej za wykonanie całego zamówienia oraz ceny za poszczególne etapy realizacji prac. Natomiast w punkcie 18 ust. 4 s.i.w.z. zamawiający podał, że „Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć zamawiającemu w ciągu 10 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (HRF) W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający w żadnym innym postanowieniu dokumentacji postępowania nie sprecyzował, że wartości cenowe za poszczególne etapy realizacji zamówienia, przedstawione w ofercie muszą odpowiadać limitom procentowym, które zdaniem Izby dotyczą tylko i wyłącznie etapu realizacji zamówienia i są powiązane z HRF. Dodatkowo podnieść należy, że jak to słusznie wywodzili zamawiający 1 przystępujący, cena ryczałtowa określona przez wykonawców dotyczyła ceny całkowitej. Powyższe oznacza, że decydującym w przedmiotowym postępowaniu, było przyjęcie ostatecznej ceny ofertowej, a elementy wyceny za poszczególne etapy miały charakter jedynie poglądowy, albowiem nie wpływały merytorycznie na treść oferty. Teza taka wynika z faktu, iż limity procentowe za poszczególne etapy dotyczyły stricte etapu rozliczenia inwestycji w ramach określonego przez wykonawcę HRF. Zgodnie z postanowieniem pkt 18 ust. 4 s.i.w.z. zamawiający ma prawo wnieść uwagi do sporządzonego przez wykonawcę HRF, a wykonawca ma obowiązek, takie uwagi zaakceptować pod rygorem potraktowania takiej odmowy, jako uchylenie się od podpisania umowy. Tym samym, zdaniem Izby, nawet jeżeli zamawiający nie dokonałby czynności, które dokonał na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, to i tak brak byłoby podstaw do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oceniając jednakże czynność zamawiającego, która jest kwestionowana zarzutami odwołania, Izba stwierdziła, że zamawiający miał prawo do dokonania poprawienia oferty przystępującego w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przyporządkowując ceny za poszczególne etapy do limitów procentowych, które i tak dotyczyły etapu realizacji zamówienia. Czynność zamawiającego de facto była czynnością porządkową, która doprowadziła do właściwego przyporządkowania wartości cenowych za poszczególne etapy do limitów dotyczących rozliczenia kontraktu. Jednocześnie Izba podkreśla, że z postanowień s.i.w.z. nie wynikał taki obowiązek wprost, jedynie pośrednio można było wywieść takie zalecenie z pkt 8 OPZ dotyczącego rozliczenia robót. 4. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED z uwagi na okoliczność, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie określenia wartości za poszczególne Etapy realizacji zamówienia zgodnie z podziałem zawartym w pkt 8 rozdziału II s.i.w.z., Izba uznała za bezzasadny. Zdaniem Izby, jak to już zostało wywiedzione powyżej, treść oferty przystępującego nie zawierała treści sprzecznych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierała jedynie pewnego rodzaju niedoskonałości, jednakże dotyczyły one elementów, które dotyczyły późniejszego etapu postępowania, tj. etapu realizacji zamówienia i sporządzania HRF. Dlatego brak jest podstaw do uznania, że oferta przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, omyłkę, którą popełnił w swojej ofercie przystępujący można by ewentualnie zakwalifikować, jako inną omyłkę, dającą się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże niepowodującą istotnych zmian w treści oferty (87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), dotyczącą bowiem etapu rozliczania robót i sporządzania HRF. 5. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AMED, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała za bezzasadny. Izba nie stwierdziła, aby oferta złożona przez przystępującego, stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. Izba w całości nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że nieprawidłowe skalkulowanie ceny za poszczególne etapy realizacji zamówienia stanowiło tzw. niedozwoloną inżynierię finansową. Wskazać bowiem należy, przyjmując limity procentowe zamawiającego za obowiązkowe na etapie składania oferty (z czym Izba się nie zgadza), to każdy z wykonawców, mieszcząc się w tych limitach na równi konkurował w uzyskaniu zamówienia. Z inżynierią cenową możemy mieć do czynienia w sytuacji, gdyby limity te stanowiły element oceny, tj. byłyby jednym z kryteriów oceny ofert. Dopiero w tym przypadku, wykonawcy kalkulując swoje oferty i związane z tym ryzyka, mogliby w sposób niedozwolony próbować tak przyporządkować wartości cenowe za etapy, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów w danym kryterium oceny ofert. Jednakże w tym postępowaniu zamawiający nie objął cen za poszczególne etapy do osobnej oceny w kryterium oceny ofert. W konsekwencji powyższego, Izba za niezasadne uznała pozostałe zarzuty odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego związane z dojazdem na rozprawę oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: .............................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 801/25 WYROK Warszawa, dnia 10 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2025 r. przez wykonawcę Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Placówek Kształcenia Zawodowego we Wrocławiu; przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 801/25 wykonawcy Alduo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Centrum Placówek Kształcenia Zawodowego we Wrocławiu: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Alduo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w zadaniu nr 2, - unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zadaniu nr 2, - dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert w zadaniu nr 2, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centrum Placówek Kształcenia Zawodowego we Wrocławiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: -kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, -kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego Centrum Placówek Kształcenia Zawodowego we Wrocławiu na rzecz wykonawcy Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 801/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Centrum Placówek Kształcenia Zawodowego we Wrocławiu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Dostawa wraz z montażem fabrycznie nowych mebli warsztatowych i dodatkowych elementów do Centrum Placówek Kształcenia Zawodowego we Wrocławiu – w podziale na 2 zadania”, znak postępowania 2/TP/CPKZ/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 stycznia 2025 r. pod numerem ogłoszenia: 2025/BZP 00011527. W dniu 28 lutego 2025 r. Odwołujący: Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty i o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Alduo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 5 marca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zadaniu 2, pomimo iż nie jest ona niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, 2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie zadania 2 oferty wykonawcy Alduo sp. z o.o., ul. Zygmunta Miłkowskiego 3 lokal 301, 30-349 Kraków, zwanego dalej: Przystępującego lub Alduo, pomimo naruszenia opisanego w zarzucie 1, a przez to zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego. Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu 2, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu 2, 3) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert w zadaniu 2, 4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w zadaniu 2. W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił następującą motywację: „1) Zarzut nr 1 a) W dniu 28.02.2025 r. oferta Odwołującego została odrzucona w zadaniu 2 ze względu na rzekomy brak skonkretyzowania przedmiotu zamówienia, co ma Zamawiającemu uniemożliwiać „weryfikację konkretnego produktu”. Odwołujący w merytorycznej części oferty – Arkuszu Kalkulacyjnym (sporządzonym zgodnie z załącznikiem nr 2 do SW Z – Arkusz kalkulacyjny wraz z opisem przedmiotu zamówienia) wpisał dla każdej pozycji w kolumnie szóstej1 oznaczenie producenta (Tronus) oraz modelu, poprzez oznaczenie numeru katalogowego. Wg uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego podanie takich danych nie zapewniało Zamawiającemu możliwości weryfikacji oferowanych towarów, z czego Zamawiający wyprowadził domniemanie tego, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ. 1 Kolumna pn. „Producent i model oferowanego asortymentu” Zamawiający nie sprecyzował żadnych towarów, czy parametrów poszczególnych towarów, w których stwierdziłby wystąpienie niezgodności z SW Z (np. wymiary wykraczające poza zakres wymagany w SW Z, niewystarczająca nośność półek, brak wystarczającej liczby szuflad czy brak jakiegokolwiek wymaganego elementu). W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał także, że jego wątpliwości wykonały z tego, że „(…) produktów takich (oznaczonych przez Wykonawcę w sposób opisany powyżej), nie można było odnaleźć ani na stronie internetowej Wykonawcy (na której jednocześnie Wykonawca informuje, że jest producentem mebli biurowych – a przedmiot niniejszego postępowania obejmuje meble warsztatowe), ani na żadnej innej stronie dostępnej w internecie”. Zamawiający za przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego podał także rzekomy brak określenia parametrów konkretnych towarów, co miało wynikać z ujęcia w ofercie Odwołującego (Arkusz kalkulacyjny) wyłącznie informacji odpowiadających treści opisu przedmiotu zamówienia ujętego w SW Z. To miało uniemożliwić Zamawiającemu ustalenie, czy towary z oferty Odwołującego będą spełniać wymagania SWZ, czy nie. Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie jest niezwykle ogólne i nie wskazuje konkretnych, materialnych naruszeń, które mogłyby powodować to, że w razie wyboru oferty Odwołującego Zamawiający ryzykowałby otrzymaniem dostaw, które nie odpowiadają wymaganiom SW Z. Dlatego czynność Zamawiającego narusza art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Przede wszystkim SW Z, w tym wzór Arkusza Kalkulacyjnego (załącznik 2 do SW Z), nie zawierałażadnego wymogu sprecyzowania w tym dokumencie parametrów konkretnych mebli – przeciwnie Zamawiający sam ustalił, że załącznik nr 2 ma pełnić dwie funkcje: - opisu przedmiotu zamówienia dla zadania 2 (wskazuje na to nawet nazwa załącznika) – ten opis jest dokonany w szczególności w kolumnie 4 pn. Opis przedmiotu zamówienia; - miejsca na podanie przez wykonawców oznaczenia produktu (producenta, modelu) – ten miał być dokonany w pozostawionej do wypełnienia kolumnie 6 pn. Producent i model oferowanego asortymentu, W wymaganiach dotyczących sposobu sporządzenia oferty (pkt XIV.6 SW Z, str. 13) Zamawiający tak przedstawił wymagania co do wypełnienia Arkusza Kalkulacyjnego: „Wykonawca zobowiązany jest podać w Arkuszu, o którym mowa powyżej, wymagane dane oferowanego przedmiotu zamówienia – w kolumnie do tego przeznaczonej (brak podania tych danych skutkować będzie odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia – Zamawiający nie będzie bowiem w stanie zweryfikować zgodności przedmiotu zamówienia z postawionymi w postępowaniu wymogami)” Wynika z tego obowiązek podania w określonej kolumnie (szóstej) danych tam wymienionych. Zgodnie z wzorem Arkusza (załącznik nr 2 do SW Z) były to dane producenta i modelu. Określona w pkt XIV.6 SW Z sankcja odrzucenia oferty została przypisana do sytuacji braku podania tych danych, czyli braku podania w Arkuszu oznaczenia producenta i modelu w przeznaczonej do tego kolumnie. Treść pkt XIV.6 SW Z nie wiązał negatywnych skutków z żadnymi innymi zagadnieniami, niż podanie lub nie podanie w tej kolumnie Arkusza producenta i modelu towarów. Z powyższego wynika, że sam Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia Arkusza Kalkulacyjnego zawierającego: - przepisanie nazw, wymagań technicznych i funkcjonalnych zawartych we wzorze Arkusza, - wskazanie nazwy producenta i modelu. Odwołujący sformułował swoją ofertę dokładnie w taki sposób. Rozpatrując treść SW Z jako całość, zwłaszcza w kontekście pkt XIV.6 SWZ regulującego sposób wypełnienia i złożenia Arkusza Kalkulacyjnego, jako merytorycznej części oferty, nie było ukształtowanego w sposób jasny i precyzyjny wymogu wskazania jakichkolwiek innych danych na temat oferowanych produktów, niż podania producenta i modelu. SW Z nie zawierała wymogu, aby oznaczenie towaru (producenta, modelu) pozwalało na znalezienie informacji nt. tego towaru np. w internecie, e-sklepach, katalogach dostępnych w sieci www czy w innych publicznie dostępnych zbiorach informacji. Nie było wymogu, aby towary pochodziły z produkcji seryjnej czy były stale dostępne w otwartej sprzedaży. Skoro tak, to także nie można Odwołującemu czynić zarzutu rzekomego niesprecyzowania czy nieweryfikowalności oferowanych towarów, skoro Odwołujący oznaczył wszystkie towary wskazując – zgodnie z treścią załącznika 2 do SWZ – producenta i model dla każdego towaru, czyniąc to tak samo, jak uczynili pozostali wykonawcy. Nie można także nie zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia z ofertą Arkusza Kalkulacyjnego wg Załącznika nr 2 do SW Z, ale nie wymagał składania przedmiotowych środków dowodowych (pkt VIII.II.1 SW Z). Sam Zamawiający zrezygnował więc z żądania od wykonawców dodatkowych dokumentów, które potwierdzałyby zgodność z SWZ towarów, co do wszystkich lub wybranych wymagań technicznych czy funkcjonalnych. W takiej sytuacji, przy takich postanowieniach SW Z Zamawiający nie może czynić wykonawcy zarzutu z tego, że ten dostosował się do wymagań SW Z i złożył z ofertą Arkusz Kalkulacyjny sporządzony w sposób identyczny z wzorem ujętym w SW Z, oznaczając swój towar dodatkowo przez wskazanie oznaczenia producenta i modelu – tak jak wymagał tego opis stosownej kolumny we wzorze tego Arkusza. Nie są zasadne także zarzuty Zamawiającego odnoszące się do sposobu podania parametrów oferowanych towarów. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu nie wskazał ani jednego parametru, w którym oferowane towary odbiegałyby od jego wymagań lub choćby byłoby uzasadnione podejrzenie tego, że taka niezgodność występuje. Oferowany przedmiot świadczenia odpowiada wymaganiom materialnym SW Z. Postanowienia SW Z wymagały tego, aby w oparciu o podane parametry Zamawiający mógł zweryfikować, czy oferowane towary spełniają minimalne wymagania dla zamawianego asortymentu. Zamawiający nie wskazał choćby jednego towaru, jednego parametru, w którym oferta Odwołującego nie spełniałaby tych minimalnych wymagań. Wszelkie rozważania Zamawiającego podane w uzasadnieniu tej decyzji sprowadza się wyłącznie do pytań, bez stwierdzenia jakiejkolwiek niezgodności treści oferty czy udzielonych wyjaśnień z SW Z. Pytania te ujęte w uzasadnieniu decyzji z 28.02.2025 r. dotyczą pozycji 2, 3, 4, 6 i 7 (str. 23). Nie wskazują one na żadną stwierdzoną przez Zamawiającego niezgodność tych towarów z wymaganiami. Np. pytanie dot. pozycji 3 (stół warsztatowy) „jaka ostatecznie będzie nośność półki?”. Jest ono przytoczone przez Zamawiającego, jako przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego i to w sytuacji, gdy zarówno z treści oferty Odwołującego (Załącznik – Arkusz kalkulacyjny2 – którego treść sformułował i narzucił Zamawiający), jak i udzielonych potem wyjaśnień wynika, że nośność ta będzie zapewniona na poziomie minimum 20 kg, co jest wartością zgodną z SW Z. To samo dotyczy wszystkich pozostałych pytań – mają one charakter pewnych hipotez, z których Zamawiający usiłuje wyprowadzić domniemanie niezgodności oferty Odwołującego z SW Z. Jest to jednak zupełnie nieuzasadnione – nie można niezgodności SW Z dopatrywać się w przedstawieniu w ofercie parametru, który wprost odpowiada treści ustalonego w SWZ wymogu. Innych funkcji temu Arkuszowi Kalkulacyjnemu Zamawiający w SW Z nie przypisał. Nie może więc w chwili obecnej oceniać oferty pod kątem wymagań, jakie nie zostały wyrażone w SW Z. Nie może to stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Podobnie nieuzasadnione jest odwołanie się do udzielonych w trakcie postępowania wyjaśnień treści oferty. Zamawiający usiłuje przedstawić za przyczynę odrzucenia oferty w odniesieniu do tych wyjaśnień. Np. zarzucając że: „(…) w dalszym ciągu nie konkretyzując tego, co oferuje. Przygotowane opisy wskazują na to, że zostały one przygotowane na potrzebę chwili – świadczyć może o tym brak choćby rysunków poglądowych (przygotowane - ale puste miejsca)”. Dziwi to w sytuacji, gdy zgodnie z SW Z (pkt XIV.6 SW Z) sprecyzowanie miało nastąpić poprzez wypełnienie w Arkuszu Kalkulacyjnym oznaczeń producenta i modelu, a ponadto Zamawiający w SW Z nie wymagał od wykonawców podawania konkretnych parametrów towarów, a jedynie powielenia OPZ zgodnie z kolumną czwartą załącznika 2 do SW Z. Tak samo Zamawiający nie wymagał przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych, czy rysunków poglądowych. 2 Którego treść sformułował i narzucił Zamawiający – stanowił on załącznik nr 2 do SWZ Brak ich przedstawienia czy to w ofercie, czy to w wyjaśnieniach, nie może stanowić więc podstawy odrzucenia oferty – nie ma tu niezgodności z jakimkolwiek postanowieniem SWZ. Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może narzucać dodatkowych wymagań, nie przewidzianych w SWZ, ani tym bardziej usiłować wyciągać z nich negatywnych skutków wobec wykonawców. Tak samo Zamawiający formułuje zarzut, że Odwołujący jako producent był rzekomo zobligowany do wskazania innych oznaczeń towarów w Arkuszu Kalkulacyjnym, niż wymagane zgodnie z pkt XIV.6 SW Z:„(…) zgodnie z treścią oferty i treścią złożonych wyjaśnień, Wykonawca jest producentem zaoferowanych produktów – na co może wskazanych podane w ofercie nazwy „TRONUS-....”. W przypadku produktów wykonywanych na zamówienie i produkowanych przez Wykonawcę ich opis może być zgodny z opisem zastosowanym przez Zamawiającego – jednak powinien on konkretyzować produkt i wskazywać, że zostanie on wykonany na zamówienie i zgodnie z wymogami Zamawiającego.” (decyzja z 28.02.2025 r., str. 4). Tyle, że ani z treści SW Z (w tym pkt XIV.6 SW Z) czy Załącznika nr 2 do SW Z – wzór Arkusza – nie wynikał taki wymóg oznaczenia towarów produkowanych przez wykonawcę, będącego ich producentem. Sankcja odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp (podobnie jak wcześniej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z 2004 r.) może być stosowana wyłącznie w razie naruszenia przez wykonawcę jednoznacznego i konkretnego postanowienia SW Z (por. np. wyrok KIO z dnia 25.01.2021 r., KIO 3426/20, z dnia 14.01.2021 r., KIO 3303/20). W niniejszym przypadku nie było takiego precyzyjnego i jednoznacznego postanowienia SW Z, które wykluczałoby możliwość sformułowania przez Odwołującego oferty w powyżej opisany sposób. W konsekwencji nie sposób uznać, że Zamawiający był uprawniony do zastosowania wobec Odwołującego sankcji odrzucenia oferty. Przeciwnie, w takiej sytuacji wszelkie wątpliwości powinny być tłumaczone na korzyść odwołującego (por. np. wyroki Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18.03.2015 r., III Ca 70/15, Sądu Okręgowego w Szczecinie: z dnia 28.02.2018 r., VIII Ga 554/17 czy z dnia 07.03.2018 r., VIII Ga 102/18, z dnia 23 listopada 2020 r., wyroki KIO z dnia 23.11.2020 r., KIO 2810/20, z dnia 04.11.2020 r., KIO 2600/20). b) Stanowisko Zamawiającego wyrażone w decyzji z dnia 28.02.2025 r. stanowi naruszenie nie tylko normy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, ale także naruszenie wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy pzp zasady równego traktowania wykonawców. Powyższe wynika z tego, że Zamawiający w zupełnie odmienny sposób dokonał oceny oferty Odwołującego, w porównaniu z tym, jak ocenił pozostałe oferty, w szczególności ofertę wybraną wykonawcy Alduo. W zakresie określenia oferowanego w zadaniu 2 przedmiotu oferta Alduo jest sformułowana w sposób identyczny, jak oferta Odwołującego. Widać to w szczególności w Arkuszu kalkulacyjnym dla zadania 2 (załącznik 2) Wszystkie elementy, co do opisu poszczególnych pozycji są w nim sformułowane identycznie, jak w ofercie Odwołującego. Wszystko to, co w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zostało przedstawione jako powód odrzucenia (opisane powyżej pytania dot. pozycji 2, 3, 4, 6 i 7 na str. 2-3 decyzji z dnia 28.02.2025 r.), mogło i powinno być zarzucone także ofercie Alduo. Dane poszczególnych mebli – z których przedstawieniem wiąże się odrzucenie oferty Odwołującego – zostały przedstawione przez Alduo w identyczny sposób, poprzez oznaczenie nazwy producenta oraz oznaczeń katalogowych. Przykładowo dla poz. 1 jest to oznaczenie: - producenta: A.B. - modelu: AL.PMAG.001 To oznaczenie nie daje Zamawiającemu żadnej innej informacji, niż użyte dla tej samej pozycji w ofercie Odwołującego oznaczenie producenta (Tronus) i modelu TR-27482. Produkty firmy ALNAG nie są oferowane w sprzedaży ogólnej, firma ta nie publikuje żadnych katalogów czy innych informacji handlowych, które pozwalałyby na zweryfikowanie tego, co dokładnie kryje się za towarem oznaczonym jako AL.PMAG.001. To samo dotyczy każdego z produktów z pozycji 2, 3, 4, 6 i 7 oferty Alduo. Na temat oferowanych przez Alduo towarów Zamawiający dysponował więc identycznym zestawem informacji, jak na temat towarów ujętych w ofercie Odwołującego. Mimo to Zamawiający w sposób zgoła odmienny ocenił ofertę Odwołującego, niejako domniemując jej niezgodności z SW Z ze względu na rzekomy brak możliwości weryfikacji konkretnego produktu, w sytuacji, gdy ofertę Alduo uznał za zgodną z SW Z, pomimo iż treść merytorycznych części oferty Odwołującego i Alduo w zadaniu 2 (Arkusze Kalkulacyjne) są identyczne i zawierają zestaw analogicznych informacji. W uzasadnieniu decyzji z dnia 28.02.2025 r. brak jest jakiegokolwiek wyjaśnienia takiego działania Zamawiającego. Wg Odwołującego pokazuje to, że decyzja ta zapadła nie tylko z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, ale także w warunkach naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, które miało istotny wpływ na wynik postępowania w zadaniu 2. W ocenie Odwołującego przyczyną takiego stanu nie może być na pewno pozorna różnica, polegająca na tym, że Odwołujący przedstawił w swojej ofercie produkty własne, a firma Alduo produkty firmy Alnag B.W.. Różnica ta bowiem jest w zasadzie pozorna. Osobista działalność p. Barbary Wróbel stanowi zasadniczo jeden organizm gospodarczy ze spółką Alduo. Wg odpisu z KRS złożonego w postępowaniu p. B.W. jest jedynym wspólnikiem i jedynym członkiem zarządu Alduo. Jest więc osobą zarządzającą spółką Alduo (art. 4 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) i podmiotem sprawującym kontrolę nad tą Alduo (art. 4 pkt 4 ustawy o o.k.i.k.). Tworzy ona ze spółką Alduo jedną grupę kapitałową (art. 4 pkt 14 ustawy o o.k.i.k.). Jest ona także bezpośrednio zaangażowana w złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Jest m.in. wskazana w formularzu oferty jako osoba do kontaktu. W takiej sytuacji nie można mówić o tym, że sytuacja oferty Alduo różni się w stosunku do sytuacji Odwołującego ze względu na ujęcie w ofercie towarów produkowanych przez inny podmiot, w sytuacji gdy jest to podmiot tak ściśle powiązany z wykonawcą, stanowiący emanację aktywności gospodarczej tej samej osoby. 2) Zarzut nr 2 Konsekwencją naruszeń ustawy opisanych w pkt 1 powyżej jest także to, że dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp. Wynikało to z pominięcia przy wyborze oferty Odwołującego, która w dniu 28.02.2025 r. została bezpodstawnie odrzucona, a która powinna uzyskać najwyższą ocenę według przyjętych w SWZ kryteriów oceny.”. Pismem z dnia 20 marca 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, a także treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Odwołującego, zawiadomień o odrzuceniu oferty Odwołującego i o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28 lutego 2025 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 20 marca 2025 r., pisma Odwołującego z dnia 24 marca 2025 r., jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16 pkt.1, art.226 ust.1 pkt 5, artr.239 ust.1 ustawy Pzp. Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że zasadniczym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności jej treści z warunkami zamówienia. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 28 lutego 2025 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. „jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne. „(…)Zamawiający informuje, iż zgodnie z rozdz. XIV ust. 6 specyfikacji warunków zamówienia z dnia 07.01.2025r., wymagał złożenia wraz z ofertą Arkusza kalkulacyjnego dla Zadania, dla którego składana była oferta. Jednocześnie Zamawiający jednoznacznie wskazał, że w Arkuszu tym Wykonawca zobowiązany jest podać wymagane dane oferowanego sprzętu – w kolumnie do tego przeznaczonej, a brak podania tych danych skutkować będzie odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający zastrzegł jednocześnie, że Wykonawca zobligowany jest podać dane oferowanego produktu w takiej formie, by umożliwić zamawiającemu weryfikację oferowanego asortymentu. W złożonym przez Wykonawcę arkuszu wskazano wymagane dane poprzez podanie dla każdej pozycji nazwy: „TRONUS TR-…” i wskazaniem określonego numeru. Zamawiający nie był stanie dokonać weryfikacji parametrów zaoferowanego przez Wykonawcę produktu dla Zadania 2, bowiem produktów takich (oznaczonych przez Wykonawcę w sposób opisany powyżej), nie można było odnaleźć ani na stronie internetowej Wykonawcy (na której jednocześnie Wykonawca informuje, że jest producentem mebli biurowych – a przedmiot niniejszego postępowania obejmuje meble warsztatowe), ani na żadnej innej stronie dostępnej w internecie. Tym samym Zamawiający nie był w stanie stwierdzić czy zaoferowany przez Wykonawcę TRONUS Polska Sp. z o.o. asortyment spełnia wskazane w Arkuszu parametry i powziął poważne wątpliwości co do jego zgodności z warunkami zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenie wyjaśnień w tym zakresie, celem umożliwienia weryfikacji zgodności ofertowanych produktów z wymogami swz (np. poprzez podanie linku do strony producenta prowadzącego bezpośrednio do zaoferowanego i oznaczonego przez Państwa produktu lub zdjęcia z katalogu dla oferowanego produktu z opisem jemu dedykowanym, którym potwierdzałby zgodność z OPZ lub innego rodzaju dokumentu, który umożliwi weryfikację produktu). Wykonawca, w wyznaczonym terminie, złożył wyjaśnienia podając w nich linki do oferowanego asortymentu prowadzące do własnej strony internetowej Wykonawcy (jako producenta). Pod wskazanymi linkami Wykonawca zamieścił dedykowane przedmiotowemu zamówieniu opisy dla każdej pozycji Arkusza dla Zad. 2 – bez zamieszczenia zdjęć czy rysunków poglądowych (nie było to jednak wymagane). Zamawiający (w związku z uwagami jakie zostały wniesione do oferty Wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. przez konkurencję), informuje, że po dokonaniu ponownej analizy oferty złożonej przez Wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o., uzupełnionej następnie o wskazane powyżej wyjaśnienia stwierdził, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu. Zamawiający, po ponownej, szczegółowej analizie, informuje, że wskazane przez Wykonawcę opisy dla produktów przedstawionych na własnej stronie internetowej, nie konkretyzują w sposób jednoznaczny i precyzyjny oferowanego przez Wykonawcę asortymentu. Zamawiający w dalszym ciągu (pomimo złożonych wyjaśnień), nie wie jaki asortyment ostatecznie zostanie mu dostarczony, bowiem Wykonawca w opisach zamieszczonych na swojej stronie internetowej nie dokonał tej konkretyzacji. Wykonawca, przygotowując - na potrzebę złożonych wyjaśnień - opisy produktów dedykowanych dla przedmiotowego zamówienia, przepisał (dokonując jedynie nieznacznych zmian) opisy przygotowane przez Zamawiającego, stosując sformułowania, które zastosował w swoich opisach Zamawiający pozostawiając wykonawcom swobodę w decyzji o ostatecznym wyborze parametrów danego produktu. Zamawiający, zgodnie z wymogiem ustawy Pzp, przygotowując opis przedmiotu zamówienia zastosował sformułowania (jak „minimum”, „co najmniej” „lub” itp.), które nie wskazywały na konkretny, dostępny na rynku, model danego produktu, a opisywały minimalne wymagania jakie ma wobec tego produktu Zamawiający (tzw. widełki, wachlarz), w ramach których to Wykonawca powinien wskazać konkretny produkt o konkretnych parametrach. Zamawiający informuje, że podanie przez Wykonawcę w ofercie nazw dla każdej pozycji („TRONUS-…”), a następnie odesłanie do swojej strony internetowej, nie może zostać odczytane jako spełnienie obowiązku skonkretyzowania oferowanego produktu, a tym samym spełnienie wymogu określonego w swz (którego niedopełnienie objęte jest sankcją odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia). Zamawiający informuje, że jest to działania iluzoryczne, bowiem wskazane linki nie odsyłają do konkretnych produktów jakie Wykonawca oferuje Zamawiającemu – znajdują się tam przepisane (z niewielkimi redakcyjnymi zmianami w ich treści) z Arkusza opisy produktów wraz ze sformułowaniami pozostawiającymi w dalszym ciągu pole do interpretacji i nie konkretyzującymi tego, co jest przez Wykonawcę oferowane, tj.: 1) poz. 2 („Tablica narzędziowa z pojemnikami”) – ile ostatecznie będzie pojemników i kuwet? (…) 2) poz. 3 („Stół warsztatowy”) – ile ostatecznie będzie szafek, jaka ostatecznie będzie nośność półki? (…) 3) poz. 4 („Stół warsztatowy wraz z nadbudową”) – jakie będą ostatecznie wymiary kształtowników, ile będzie ostatecznie szuflad, jaki będzie kolor frontów? (…) 4) poz. 6 („Stół elektrotechniczny”) – jaka będzie ostatecznie wysokość stołu? (…) 5) poz. 7 („Stół warsztatowy z imadłem i szafką zamykaną, blat, imadło ślusarskie”) – z czego ostatecznie zostanie wykonany stół (czy będzie stalowy czy drewniany?) (…) Zamawiający informuje, że wymóg skonkretyzowania przez Wykonawców produktów w ofercie nie miał polegać na przepisaniu przez Wykonawców opisów zastosowanych przez Zamawiającego (nawet jeśli zostały one w określonym stopniu nieco zmodyfikowane przez Wykonawcę). Wykonawca miał obowiązek wskazać konkretny produkt i to w taki sposób, by Zamawiający mógł dokonać jego weryfikacji – tj. weryfikacji konkretnego produktu, a nie tego czy jego opis został odpowiednio przepisany z Arkusza przygotowanego przez Zamawiającego. Wykonawca natomiast przepisał opisy Zamawiającego, w dalszym ciągu nie konkretyzując tego, co oferuje. Przygotowane opisy wskazują na to, że zostały one przygotowane na potrzebę chwili – świadczyć może o tym brak choćby rysunków poglądowych (przygotowane - ale puste miejsca). Zamawiający pragnie równie dodać, że strona internetowa Wykonawcy nie stanowi dla Zamawiającego wiarygodnego źródła wiedzy, bowiem na tejże stronie nie są zamieszczone żadne merytoryczne informacje, które mogłyby uwiarygodnić rzetelność i chęć profesjonalnej oraz należytej realizacji tego typu zamówienia. Koniecznym jest również pokreślić, że zgodnie z treścią oferty i treścią złożonych wyjaśnień, Wykonawca jest producentem zaoferowanych produktów – na co może wskazanych podane w ofercie nazwy „TRONUS-....”. W przypadku produktów wykonywanych na zamówienie i produkowanych przez Wykonawcę ich opis może być zgodny z opisem zastosowanym przez Zamawiającego – jednak powinien on konkretyzować produkt i wskazywać, że zostanie on wykonany na zamówienie i zgodnie z wymogami Zamawiającego. Wykonawca, w żadnym ze złożonych dokumentów nie wskazał jednak, że wskazane przez niego w Arkuszu produkty wykonane będą na zamówienie i zostaną wykonane zgodnie z wymogami Zamawiającego (pozostawiając tym samym Zamawiającego w sytuacji kiedy pozostaje mu tyko się tego domyślać). Zamawiający informuje, że w sytuacji kiedy Wykonawca nie wskazał jednoznacznie, że wszystkie produkty objęte Zadaniem 2, wyprodukuje samodzielnie i są to produkty robione na zamówienie, pod wymogi Zamawiającego – nie ma on s podstawy do uznania że oferta jest zgodna z wymogami swz. W uznaniu Zamawiającego oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest oferta, w jej merytorycznych aspektach (tj. w zakresie dot. przedstawienia asortymentu jaki został zaoferowany), pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia (tj. z wymogiem, by w Arkuszu kalkulacyjnym wskazać w sposób jednoznaczny i konkretny dane oferowanego produktu).”. Następnie Izba stwierdziła, że pkt 6 rozdziału XIV SW Z, który stanowił podstawę do stwierdzenia niezgodności treści oferty z warunkiem zamówienia miał następujące brzmienie: „Wraz z Formularzem ofertowym Wykonawca zobligowany jest złożyć: 1) „Arkusz kalkulacyjny” dla Zadania, dla którego składana jest oferta (Zamawiający zastrzega, że Arkusz kalkulacyjny stanowi część oferty i jako taki również musi zostać złożony w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym 2) oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, o którym mowa w rozdz. VIII ust. I pkt 1 i 2 swz - wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 3 do swz 3) oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w rozdz. XII ust. 6 swz - wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 4 do swz (jeżeli dotyczy); 4) pełnomocnictwo* upoważniające do złożenia oferty - o ile ofertę składa pełnomocnik; 5 ) pełnomocnictwo* dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; UWAGA: Wykonawca zobowiązany jest podać w Arkuszu, o którym mowa powyżej, wymagane dane oferowanego przedmiotu zamówienia – w kolumnie do tego przeznaczonej (brak podania tych danych skutkować będzie odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia – Zamawiający nie będzie bowiem w stanie zweryfikować zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z postawionymi w postępowaniu wymogami) UWAGA: w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, oświadczenie o niepoleganiu wykluczeniu składa każdy z Wykonawców; *UWAGA: Pełnomocnictwo do złożenia oferty i pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi być złożone w oryginale w takiej samej formie, jak składana oferta (t.j. w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym). Dopuszcza się także złożenie elektronicznej kopii (skanu) pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w formie pisemnej, w formie elektronicznego poświadczenia sporządzonego stosownie do art. 97 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym, bądź też poprzez opatrzenie skanu pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w formie pisemnej kwalifikowanym podpisem, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym mocodawcy. Elektroniczna kopia pełnomocnictwa nie może być uwierzytelniona przez upełnomocnionego.”. Ustalono również, że Odwołujący wymagany arkusz kalkulacyjny złożył w ramach oferty wskazując producenta i model oferowanego asortymentu. Izba stwierdziła również, że Zamawiający nie wymagał składania przez wykonawców przedmiotowych środków dowodowych. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania przedmiotowej sprawy wymaga wskazania, że oś sporu dotyczy kwestii czy Odwołujący wypełnił warunek obligujący Wykonawcę do podania danych oferowanego produktu w takiej formie, by umożliwić zamawiającemu weryfikację oferowanego asortymentu. Zgodnie z art.99 ust.1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Izby – Zamawiający decydując się na powyższy opis spornego warunku, bez żądania od wykonawców przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych powinien liczyć się z tym, że oferty mogą również składać wykonawcy będący jednocześnie producentami mebli, którzy oferują produkty pod konkretne zamówienia i którzy nie mają opracowanych kart katalogowych danego modelu, dostępnych na stronie internetowej producenta, bowiem wyprodukowany asortyment może stanowić jednorazową dostawę i nie będzie w przyszłości dedykowany do nieograniczonego kręgu odbiorców. Poza tym, należy podkreślić, że Zamawiający nie postawił warunku dostępności karty katalogowej modelu mebla na stronie internetowej producenta. W przekonaniu Izby – jeżeli Zamawiający opisał przedmiotowy warunek w sposób dosyć ogólny i dodatkowo nie przewidział przedmiotowych środków dowodowych dedykowanych do weryfikacji asortymentu meblowego, to nie oznacza, że nie miał on prawnej możliwości skorzystania z przepisu art.223 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, który stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Z takiej możliwości wezwania na zasadzie art.223 ust.1 ustawy Pzp Zamawiający skorzystał w piśmie z dnia 21 stycznia 2025 r. prosząc „(…) o złożenie wyjaśnień w związku ze wskazanymi powyżej wątpliwościami Zamawiającego (np. poprzez podanie linku do strony producenta prowadzącego bezpośrednio do zaoferowanego i oznaczonego przez Państwa produktu lub zdjęcia z katalogu dla oferowanego produktu z opisem jemu dedykowanym którym potwierdzałby zgodność z OPZ lub innego rodzaju dokumentu który umożliwi weryfikację produktu)(…)”. Według zapatrywania Izby – żądanie Zamawiającego w stosunku do Przystępującego podania linku lub zdjęć z kart katalogowych nie stanowiło żądania wyjaśnień dopuszczalnych w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp, lecz było zmianą treści SWZ i próbą wprowadzenia nowego warunku będącego przedmiotowym środkiem dowodowym nie przewidzianym wcześniej w SWZ. Na uwagę zasługuje również okoliczność, że Zamawiający w ogóle nie pytał szczegółowo wykonawcy w wezwaniu o pozycję 2, 3, 4, 6, 7, a pomimo tego uznał, że meble nie odpowiadają wymaganiom SWZ. Ponadto, istotne jest również, że Zamawiający ustanowił sankcję odrzucenia oferty wykonawcy jedynie w przypadku braku podania w Arkuszu kalkulacyjnym producenta i modelu, co nie nastąpiło, bowiem Odwołujący w swojej ofercie wymagane elementy przedmiotowo istotne podał. Reasumując, z powyższych względów – zdaniem Izby – Zamawiający nie miał uprawnienia do zastosowania przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Konsekwencją przyjęcia przez Izbę umotywowanego wyżej stanowiska jest uznanie, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, bowiem wskutek naruszenia przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty przy ewentualnym uwzględnieniu oferty Odwołującego. Ostatecznie, Izba uznała, że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego naruszało przepis art.16 pkt.1 ustawy Pzp z powodu zastosowania przez niego rygorystycznego rozumienia treści warunków SW Z, pomimo braku sformułowania ich w sposób wskazywany przez Zamawiającego i przez to faworyzującego wykonawcę konkurencyjnego w okolicznościach podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 404/21 WYROK z dnia 2 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez INSTYTUT MATKI I DZIECKA w imieniu którego postępowanie prowadzi ZAKŁAD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH PRZY MINISTRZE ZDROWIA, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa przy udziale wykonawcy TK Biotech Sp. z o.o. sp. k., ul. Królewicza Jakuba 40A, 02-956 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa na rzecz INSTYTUTU MATKI I DZIECKA w imieniu którego postępowanie prowadzi ZAKŁAD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH PRZY MINISTRZE ZDROWIA, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 404/21 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego: „Dostawę zestawów do badań przesiewowych noworodków, części 1-5”. Oznaczenie sprawy: ZZP-210/20; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.12.2020 r. pod nr 2020/S 237-582994 przez: INSTYTUT MATKI I DZIECKA w imieniu którego postępowanie prowadzi ZAKŁAD ZAMÓW IEŃ PUBLICZNYCH PRZY MINISTRZE ZDROWIA, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 29.01.2021 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oferty HVD HOLDING AG Sp. z o.o., ul. Piechoty Łanowej 9A, 02-951 Warszawa zwanej dalej: „HVD HOLDING AG Sp. z o.o.”albo „Odwołującym” na części 3,4,5. W odniesieniu do wszystkich części zamówienia Zamawiający zgodnie z zapisami rozdz. VII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIW Z), wskazał wśród parametrów granicznych oferowanych testów m.in. poniższy wymóg: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.” Celem potwierdzenia spełnienia powyższego wymagania, Zamawiający żądał załączenia do oferty pełnej instrukcji do oferowanego testu, zawierającej wszystkie informacje określone w rodz. VII pkt 9 SIW Z oraz skan wzoru oferowanych bibuł ze standardami i kontrolami. Wykonawca HVD Holding AG Sp. z o.o. do instrukcji oferowanych testów załączył wzór bibuły niespełniający wymagań Zamawiającego w zakresie powyższego zapisu SIW Z. Standardy wskazane przez Wykonawcę są oferowane w układzie sześć standardów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego kompletu. Wykonawca w wyjaśnieniach – wskazał, że standardy i kontrole są na osobnych bibułach, ale nie wskazał, że każdy standard i kontrola – są na osobnych bibułach. A wymaganiem było, aby KAŻDY standard i kontrola – były na osobnych bibułach. Układ zaoferowany przez Wykonawcę - nie spełnia warunku, wskazującego, że każdy standard lub kontrola – powinny być na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom standardu i kontroli. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, że oferuje rozwiązanie inne, niż opisał Zamawiający: Fragment wyjaśnień: „Zamawiający opisuje, że każdy standard lub poziom kontroli powinien znajdować się na osobnej bibule filtracyjnej z odrębnym kodem kreskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek tj. poziom i termin ważności, które jednoznacznie identyfikują standard. Nawiązując do przetargu wykonawca dołączył do złożonej oferty wzór bibuły filtracyjnej, gdzie standardy oferowane są w układzie sześciu poziomów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego zestawu.”. Łączne naniesienie 6 standardów (a, b, c, d, e, f) na jednej bibule przy zastosowaniu posiadanego przez Zamawiającego systemu i oprogramowania do badań przesiewowych noworodków uniemożliwia prawidłową ich identyfikację (poziom i data ważności) poprzez odczyt kodu i może prowadzić do błędów przy wycinaniu do płytek, co jest sprzeczne z zasadami GLP. Oferowane testy wymagają od Zamawiającego ręcznego przetwarzania i wprowadzania wartości standardów i kontroli i wizualnej kontroli przy każdym wycięciu, co stwarza znaczne ryzyko błędu przy przeprowadzaniu badań przesiewowych noworodków. Firma P. E., będąca producentem zaoferowanych testów zaleca używanie całego, własnego systemu („oprzyrządowanie - począwszy od wycinania próbek a kończąc na wykonaniu testu oraz oprogramowanie, to kompletne i zintegrowane rozwiązania”, „w celu zminimalizowania liczby błędów użytkownika”). Zamawiający nie posiada systemu P. E., dysponuje natomiast własnym systemem i autorskim oprogramowaniem do badań przesiewowych, które wykorzystuje od ponad 20 lat, zapewniając pełną kontrolę i dokumentację badań przesiewowych. System ten dla zapewnienia bezpieczeństwa i uniknięcia błędów ludzkich wymaga stosowania: każdego stężenia standardu/kontroli na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym poziom i datę ważności, które jednoznacznie identyfikują te wzorce. Oprogramowanie Workstation firmy P. E., które automatyzuje proces wprowadzania danych jest dedykowane do aparatury tej firmy i nie jest możliwe do wykorzystania przez Zamawiającego bez konieczności zakupu całego oprzyrządowania firmy P. E. do wykonania badań przesiewowych. Zamawiający opisując wymagania odnośnie oferowanych testów, dostosował je do aktualnie posiadanego systemu i oprogramowania do przeprowadzania badań. W wyniku rozstrzygniętego postępowania w 2018 roku na zakup testów, Zamawiający stosował bibuły o parametrach tożsamych z zaoferowanymi w niniejszym postępowaniu, jednak używanie standardów i kontroli bez separacji i kodów jest bardzo czasochłonne, wymaga dużej uwagi personelu i powoduje błędy. Celem zapewnienia pełnej kontroli badań, wykluczenia błędów wykonawczych, a także skrócenia czasu wykonania badania Zamawiający wymagał aby każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację - zgodnie z zapisami SIW Z.W związku z niespełnieniem przez oferenta HVD Holding AG Sp. z o.o. wyżej wskazanego warunku granicznego, Zamawiający odrzuca ofertę złożoną na części 3,4,5 postępowania z uwagi na niezgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ. W dniu 08.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)HVD HOLDING AG Sp. z o.o.wniosła odwołanie na czynności z 29.01.2021 r. na części 3,4,5. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). 1) Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIW Z w sytuacji, w której takie działanie nie ma uzasadnienia w zapisach SIW Z oraz jest przedwczesne, gdyż Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia próbek (wzorów bibuł) 2) oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego odwołania. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o uwzględnienie odwołania orazonakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2. przeprowadzenia badania i oceny ofert przy uwzględnieniu oferty Odwołującego 3. Jeżeli do dnia rozpoznania niniejszego Odwołania zostanie dokonany wybór oferty najkorzystniejszej to wnoszę także o nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej Dani 18.01.2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w odniesieniu do wzorów oferowanych bibuł. Zamawiający pytał, czy dołączone do oferty próbki spełniają wymaganie graniczne rozdziału VII “Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wskazał, iż “przedmiot oferty Odwołującej spełnia wymaganie SIW Z o treści <> - w szczególności kontrole i standardy są na osobnych bibułach, do każdej przypisano kod kreskowy i datę ważności oraz numerację dla każdego stężenia standardu/kontroli.” Dnia 29.01.2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującą o odrzuceniu jej oferty w postępowaniu na części 3,4,5 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia: “W odniesieniu do wszystkich części zamówienia Zamawiający zgodnie z zapisami rozdz. VII Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIW Z), wskazał wśród parametrów granicznych oferowanych testów m.in. poniższy wymóg: <>” Ww. zapis znajduje się w szczególności w Rozdz. VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIW Z. Zamawiający w żadnym miejscu nie wskazał, iż niezgodność z SIW Z dotyczy tych jednostek redakcyjnych, nie przywołał ani ich numerów, ani tym bardziej nie napisał, iż oferta Odwołującego jest z nimi niezgodna. Dalej Zamawiający wskazał: “Wykonawca w wyjaśnieniach – wskazał, że standardy i kontrole są na osobnych bibułach, ale nie wskazał, że każdy standard i kontrola – są na osobnych bibułach. A wymaganiem było, aby KAŻDY standard i kontrola – były na osobnych bibułach. Układ zaoferowany przez Wykonawcę - nie spełnia warunku, wskazującego, że każdy standard lub kontrola – powinny być na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom standardu i kontroli.” Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Odwołujący podkreślił, iż Standardy lub Kontrole są na osobnych bibułach. “Łączne naniesienie 6 standardów (a,b,c,d,e,f) na jednej bibule przy zastosowaniu posiadanego przez Zamawiającego systemu i oprogramowania do badań przesiewowych noworodków uniemożliwia prawidłową ich identyfikację (poziom i data ważności) poprzez odczyt kodu i może prowadzić do błędów przy wycinaniu do płytek, co jest sprzeczne z zasadami GLP. “ Zamawiający pracował na zestawach dostarczanych przez Odwołującą przynajmniej od 2016 r. Odwołująca przez cały ten okres nie miała żadnych zgłoszeń w tym zakresie o jakichkolwiek nieprawidłowościach lub braku kompatybilności. Zestawami dostarczanymi przez Odwołującą badany był prawie każdy noworodek urodzony w Polsce (prawie 400.000 osób) oraz na terenie UE (5.000.000 osób rocznie). W ocenie Odwołującego potwierdza to przydatność oferowanego przedmiotu dla Zamawiającego oraz jego zgodność z GLP (dobrymi praktykami laboratoryjnymi). “Zamawiający nie posiada systemu P. E., dysponuje natomiast własnym systemem i autorskim oprogramowaniem do badań przesiewowych, które wykorzystuje od ponad 20 lat, zapewniając pełną kontrolę i dokumentację badań przesiewowych. System ten dla zapewnienia bezpieczeństwa i uniknięcia błędów ludzkich wymaga stosowania: każdego stężenia standardu/kontroli na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym poziom i datę ważności, które jednoznacznie identyfikują te wzorce.” Zamawiający dysponuje 6 aparatami firmy P. E., czyli producenta zestawów oferowanych przez Odwołującą w postępowaniu. Aparaty zostały kupione w postępowaniu A/ZP/SZP.251-25/16. Ponadto Oprogramowanie WORKSTATION: 1. Stanowi element zestawu i jest dostępne dla Zamawiającego w cenie testów (także instalacja); 2. Jest możliwe do zainstalowania na komputerze klasy PC; 3. Jest możliwe stworzenie odpowiedniego sterownika integrującego Workstation z oprogramowaniem Zamawiającego. Fakt, iż Zamawiający odmawia używania W ORKSTATION to wyłącznie decyzja Zamawiającego i mimo, że Zamawiający nie wymagał, aby przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu był zgodny z autorskim systemem Zamawiającego to taka zgodność występuje. “W wyniku rozstrzygniętego postępowania w 2018 roku na zakup testów, Zamawiający stosował bibuły o parametrach tożsamych z zaoferowanymi w niniejszym postępowaniu, jednak używanie standardów i kontroli bez separacji i kodów jest bardzo czasochłonne, wymaga dużej uwagi personelu i powoduje błędy.” Zamawiający używał zestawów firmy P. E. przynajmniej od 2016 i wybrał ofertę Odwołującego w postępowaniu w 2018 r. Jak już wskazano, Zamawiający nie zgłaszał żadnych uwag na etapie współpracy z Odwołującą. “Celem zapewnienia pełnej kontroli badań, wykluczenia błędów wykonawczych, a także skrócenia czasu wykonania badania Zamawiający wymagał aby każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację - zgodnie z zapisami SIWZ.” Taki zapis nie znalazł się w dokumentacji zamówienia. Należy wskazał, iż Spółka TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. w ogóle nie złożyła wzorów bibuł i wobec tego Zamawiający skierował do tej Spółki TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. wezwanie do uzupełnienia próbek z art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp zostało skierowane 04.01.2021 r. również do Odwołującego ale tego samego dnia Zamawiający uznał to wezwanie za “niezasadne”. W celu odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIW Z Zamawiający zobowiązany jest wskazać merytoryczną treść oferty, do której nie przystaje treść oferty Odwołującego. Innymi słowy na Zamawiającym ciąży „wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ” (tak: KIO w wyroku z dnia 8.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1736/14). Zamawiający do dnia złożenia niniejszego Odwołania nie przekazał Odwołującemu, z którym zapisem SIW Z i jaka treść oferty jest niezgodna. Wymagania, aby “każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację” nie uwzględniono w SIW Z, a z zapisami umieszczonymi w Rozdziale VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIW Z oferta Odwołującego jest zgodna i Zamawiający w żadnym momencie nie twierdził, że jest inaczej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A contrario nie jest możliwe odrzucenie oferty, gdy odpowiada ona wymaganiom Zamawiającego wyrażonym w SIW Z. Zamawiający Rozdziale VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIW Z wskazał <> Standardy zaoferowane przez Odwołującą są na osobnych bibułach, posiadają odpowiednią bazę i bibułę z kodem paskowym z numeracją dla każdego stężenia standardu w formie A, B, C, D, E, F na bibule oraz w formie C1, C2, C3, C4, C5, C6 (skrót od: Calibrator 1, Calibrator 2, etc. …) w oprogramowaniu Workstation, oraz datę ważności. Podkreślił, iż wymaganie “Zamawiający wymagał aby każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację” nie znalazło się w SIW Z, a pojawiło się dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego i jest wprost sprzeczne z zapisami SIW Z. Skoro Zamawiający dopuścił numerację “( np.: A lub B lub C …)” to należy wysnuć wniosek, iż na jednej bibule: 1. Mogło się znaleźć wiele próbek kalibrujących lub kontrolnych; 2. Standardy mogły obejmować stężenia kalibrujące (standardowe) zarówno o jednym stężeniu (numeracja A albo B albo C …), jak i o różnych stężeniach (A i B i C). Oba Standardy spełniałyby wymagania Zamawiającego. Powyższe uwagi dotyczą również kontroli odpowiednio, z tą różnicą, iż numeracja na bibułach kontrolnych to C1, C2, C3. Zamawiający nie wymagał w SIW Z również aby standardy lub kontrole wykonano w sposób dostosowany do autorskich rozwiązań Zamawiającego. Zamawiający nie udostępnił posiadanego przez siebie oprogramowania ani jego dokumentacji technicznej w ramach dokumentacji zamówienia. Natomiast z uwagi na wieloletnią współpracę Odwołującego z Zamawiającym, Odwołująca ma przekonanie, iż proponowane przez nią rozwiązania pozwalają na pełną integrację z oprogramowaniem Zamawiającego. W postępowaniu doszło do sytuacji, w której Zamawiający zmienił swoje wymagania dotyczące tego, co ma się znaleźć na bibułach w taki sposób, iż nie pasują one do oferty Odwołującego. Tymczasem, Zamawiający nie wymagał, aby “każde stężenie standardu/kontroli było na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym ich identyfikację”. Jeżeli słowo “każdy” w zapisach << Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.>> odnosiłoby się do każdej pojedynczej próbki krwi to również oferta Wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. powinna podlegać odrzuceniu, gdyż Spółka ta również pokazała próbki zawierające 6 stężeń poziomu standardów na jednej bibule. Tymczasem, zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego oferta Wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. nie została odrzucona. Należy podkreślić, iż nie tylko Odwołująca ale również Zamawiający jest związany treścią udostępnionej dokumentacji przetargowej. To na jej podstawie dokonywane są badanie i ocena ofert i Zamawiający nie może przedstawiać dodatkowych wymagań już po otwarciu ofert, co zaszło w postępowaniu. Zamawiający nie dał szansy uzupełnienia próbki Odwołującego, która została wezwana wyłącznie do wyjaśnień z art. 26 ust. 4 Pzp, natomiast takie działania podjął względem oferty Spółki TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k., którą to Spółkę wezwał również do uzupełnienia próbek z art. 26 ust. 3 Pzp. Z ostrożności wskazał, iż nawet jeżeli możliwe są dwie interpretacje zapisów umieszczonych w Rozdziale VII pkt 3.3.5, 4.3.5, 5.3.5 SIW Z to należy przyjąć interpretację na korzyść Odwołującego i nie odrzucać jej oferty. W orzecznictwie KIO wskazuje się na obowiązek interpretowania wszelkich nieścisłości na korzyść wykonawców, bowiem to Zamawiający, jako gospodarz postępowania, zobowiązany jest do należytego opracowania dokumentacji przetargowej, której brzmienie powinno być jasne, m.in. w wyroku z dnia 21.11.2017 r. o sygn. akt KIO 2336/17, w którym Izba orzekła: „Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie niejasności, nieścisłości treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy”, w wyroku z dnia 16.04.2015 r. o sygn. akt KIO 660/15: „obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców.”, w wyroku z 07.10.2013 r. o sygn. akt: KIO 2260/13: „wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu.”. Analogiczne stanowisko zajmują sądy powszechne. Przykładowo, SO w Nowym Sączuw wyroku z 18.03.2015 r. o sygn. akt: III Ca 70/15 uznał, iż: „Zapisy w SIW Z (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...).”. Zamawiający w dniu 08/09.02.2021 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 10.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TK Biotech Sp. z o.o. sp. k., ul. Królewicza Jakuba 40A, 02956 Warszawa zwane dalej: „TK Biotech Sp. z o.o. sp. k.”albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 26.02.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp,odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na wstępie przedstawił zestawy do badań, które zaoferował Odwołujący i wskazać, dlaczego nie spełniają wymagań SIWZ: Wymaganie: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/ kontroli numeracja (np.: A lub B lub C ...) oraz datę ważności.”. Oznacza to: każdy standard na osobnej bibule, - z kodem kreskowym, zawierającym dla każdego stężenia standardu numerację, oraz datę ważności. Tymczasem - Bibuła Odwołującego do badania standardów: /W tym miejscu przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./ Litery A, B, C, D, E, F - to oznaczenia standardów/stężeń (każda litera do inny standard / stężenie) - wszystkie standardy są na jednej bibule. Jest to jednoznacznie sprzeczne z wymaganiem, aby każdy standard był na osobnej bibule. Ponadto - żaden ze standardów (stężeń) - nie ma własnego kodu kreskowego. Tymczasem wymaganie było takie, aby dla każdego stężenia standardu był kod kreskowy identyfikujący poziom i datę ważności. Wszystkie standardy Odwołującego są na jednej bibule i przyporządkowane są do jednego kodu kreskowego (który odczytać może wyłącznie wycinarka E. P., której Zamawiający nie posiada i której zakup (i całego systemu E. P.) usiłuje spowodować odwołujący). Przykład bibuły prawidłowej, zgodnej z wymaganiem, dot. standardu D: /W tym miejscu przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./ Każda kropla dot. jednego standardu - D - o stężeniu 115 ng/mL. Drugi przykład bibuły prawidłowej, dot. standardu C o stężeniu 59 ng/mL: /W tym miejscu przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./ Podobnie jest w przypadku kontroli: Bibuła odwołującego - zawiera trzy kontrole (Cl, C2, C3) - a powinna zawierać jedną. /W tym miejscu przedstawił w odpowiedzi jej wygląd i układ./ Do wszystkich kontroli łącznie jest jeden kod kreskowy, a powinien być przyporządkowany do każdej. Tak jak w przypadku standardów - odczytać ten kod kreskowy może wyłącznie system E. P., natomiast w przypadku systemu Zamawiającego - kod kreskowy jest całkowicie nieprzydatny. Co istotne - na etapie badania i oceny ofert Odwołujący zdawał sobie sprawę z tego, że zaproponował system niezgodny z wymaganiami Zamawiającego - dowód - wyjaśnienia Odwołującego : „19th of Jan 2021 —Turku, Finland Do wszystkich których to dotyczy Odpowiedź na pismo dotyczące kalibratorów i materiałów do kontroli jakości w zestawach P. E. w przetargu nieograniczonym, sygn. Nr: ZZP-210/20 Zamawiający opisuje, że każdy standard lub poziom kontroli powinien znajdować się na osobnej bibule filtracyjnej z odrębnym kodem kreskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek tj. poziom i termin ważności, które jednoznacznie identyfikują standard. Nawiązując do przetargu wykonawca dołączył do złożonej oferty wzór bibuły filtracyjnej, gdzie standardy oferowane są w układzie sześciu poziomów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego zestawu. Podejście firmy P. E. polegające na dostarczaniu standardów i kontroli na różnych poziomach na tej samej bibule filtracyjnej jest szeroko akceptowane w dziedzinie neonatologii i stosowane w programach badań przesiewowych w ponad 70 krajach, w których testuje się 30 milionów dzieci rocznie. Podejście to zostało wybrane ze względu na mniejszy negatywny wpływ środowiskowy kaiibratorów i próbek kontrolnych i pozwala na ograniczenie czasu przetwarzania każdej bibuły filtracyjnej, jeżeli tytko jedna próbka dla każdego poziomu znajduje się na tej samej karcie. Odczynniki do badań przesiewowych noworodków firmy P. E., oprzyrządowanie - począwszy od wycinania próbek a kończąc na wykonaniu testu oraz oprogramowanie, to kompletne i zintegrowane rozwiązania dające możliwość śledzenia całego procesu przetwarzania próbki. (…)" Jest to pismo, w którym Odwołujący - na etapie badania ofert wskazał wręcz wprost - prawidłowe rozumienie - tj., że każdy standard powinien znajdować się na OSOBNEJ BIBULE. A potem wskazał, że u niego - jest inaczej - bo 6 standardów - znajduje się na jednej bibule. Następnie - opisywał, że to rozwiązanie jest w jego ocenie lepsze, szeroko przyjęte na świecie. W treści odwołania - Odwołujący zmienił jednak narrację - buduje swoją argumentację i opiera odwołanie na autorskiej interpretacji postanowień pkt 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIW Z, przy czym - trudno zrozumieć, czy odwołujący twierdzi jednak, że każdy standard jest na osobnej bibule, czy też - twierdzi, że nie było takiego wymagania, aby każdy standard był na osobnej bibule. Odwołujący skupia się na tworzeniu „gry słów" i szukaniu różnic w sformułowaniach zawartych w odrzuceniu oferty z treścią SIW Z. Odwołujący dopiero obecnie - manewruje pojęciem „standardu" i twierdzi - całkowicie sprzecznie z własnymi wyjaśnieniami: „Standardy zaoferowane przez Odwołującą są na osobnych bibułach, posiadają odpowiednią bazę i bibułę z kodem paskowym z numeracją dla każdego stężenia standardu w formie A, B, C, D, E, F na bibule oraz w formie C1, C2, C3, C4, C5, C6 (skrót od: Calibrator 1, Calibrator 2, etc. ...) w oprogramowaniu Workstation, oraz datę ważności. ” (twierdzenie z odwołania - sprzeczne ze stanem faktycznym, który polega na tym, że na jednej bibule - zawartych jest wiele standardów). Co istotne - jest to całkowicie sprzeczne z twierdzeniem w wyjaśnieniach składanych na etapie badania i oceny ofert: „Podejście firmy P. E. polegające na dostarczaniu standardów i kontroli na różnych poziomach na tej samej bibule filtracyjnej jest szeroko akceptowane w dziedzinie neonatologii (…)” (twierdzenie z wyjaśnień - zgodne ze stanem faktycznym). Ponadto - Odwołujący całkowicie pomija w swojej argumentacji, że z przedmiotowych postanowień wynika również wymóg, aby każdy standard - miał kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia standardu - numerację oraz datę ważności oraz aby każda kontrola - znajdująca się na osobnej bibule - miała kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia kontroli - numerację oraz datę ważności. Opierając się na takiej interpretacji postanowień SIW Z Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał w istocie zmiany postanowień treści SIW Z na etapie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Niemniej twierdzenie takie nie odpowiada okolicznościom faktycznym w niniejszym postępowaniu, a w szczególności abstrahuje od faktycznej, pierwotnej treści postanowień SIW Z. Zwrócił uwagę, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisu ustawy (np. art. 38 ust. 4 Pzp) poprzez zmianę treści SIW Z po terminie składnia ofert w postępowaniu. Wskazał, że Zamawiający zmienił postanowienia SIW Z w porównaniuz postępowaniem prowadzonym w 2018r., w którym wybrano ofertę Odwołującego: Postanowienia SIWZ w 2018r. : „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55na bibule standard 903, z kodem paskowym zawierającym kod stężenia oraz datę ważności”. Obecnie - wymagania SIW Z były inne - Zamawiający dokładnie dookreślił wymogi, mając wiedzę, jakie problemy wynikają z korzystania z zestawów niedostosowanych do jego systemu: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli odrębną numerację (np.: A lub B lub C...) oraz datę ważności”. Wprowadzono więc nowy wymóg w stosunku do poprzednich postanowień : - każdy standard i kontrola na osobnej bibule, - z kodem paskowym, zawierającym dla każdego stężenia standardu / kontroli odrębną numerację oraz datę ważności. Z tymi właśnie wymogami zestawy Odwołującego są sprzeczne. Podkreślił, że Odwołujący manipuluje pojęciami zawartymi w SIW Z w taki sposób, aby nie doszło do należytego ustalenia stanu faktycznego. Próbuje żonglować pojęciami „standardu" i „stężenia" i umyślnie wprowadza chaos terminologiczny - sprzecznie z tym, co sam oświadczył w wyjaśnieniach w trakcie badania i oceny ofert. Wprowadza również informacje obiektywnie nieprawdziwe - dwie z nich należy wymienić i podkreślić, aby ukazać całą istotę działania Odwołującego na etapie odwoławczym : - twierdzenie Odwołującego : „Zamawiający dysponuje 6 aparatami firmy P. E., czyli producenta zestawów oferowanych przez Odwołującą w Postępowaniu. Aparaty zostały kupione w Postępowaniu A/ZP/SZP.251-25/16.” - jest nieprawdziwe w kontekście przedmiotowego odwołania, gdyż te aparaty E. P. (które Zamawiający posiada) nie służą do wycinania próbek krwi z zestawów i ich posiadanie nic Zamawiającemu nie daje Twierdzenie to zawarte w odwołaniu - może wprowadzać Izbę w błąd jakoby Zamawiający miał możliwość rejestrowania i wycinania zestawów na tych aparatach - tymczasem - TO JEST NIEPRAW DA. To są urządzenia do zupełnie innej czynności na dalszym etapie badania przesiewowego. Posiadanie tych urządzeń przez Zamawiającego - nic mu nie daje. Użycie tego twierdzenia w odwołaniu - obnaża prawdziwy cel odwołującego, którym jest SPOW ODOWANIE ABY ZAMAWIAJĄCY KUPIŁ JEGO CAŁY SYSTEM i uzależnił się wyłącznie od producenta P. E. - twierdzenie: „Ponadto Oprogramowanie WORKSTATION: 1. Stanowi element zestawu i jest dostępne dla Zamawiającego w cenie testów (także instalacja); 2. jest możliwe do zainstalowania na komputerze klasy PC; 3. Jest możliwe stworzenie odpowiedniego sterownika integrującego Workstation z oprogramowaniem Zamawiającego. Fakt, iż Zamawiający odmawia używania W ORKSTATION to wyłącznie decyzja Zamawiającego i mimo, że Zamawiający nie wymagał, aby przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu był zgodny z autorskim systemem Zamawiającego to taka zgodność występuje." Również może wprowadzać Izbę w błąd. Ma ono „przekonywać" jakoby Zamawiający świadomie odmawiał zastosowania oprogramowania, które Zamawiający „otrzymuje" od Odwołującego w ramach ceny zestawów. Tymczasem - posiadanie samego oprogramowania Worstation - nic nie daje Zamawiającemu. Oprogramowanie Workstation - może działać wyłącznie z posiadaniem kompletnego systemu firmy E. P., składającego się z szeregu urządzeń, których Zamawiający NIE POSIADA. Co istotne - Odwołujący na etapie badania i oceny ofert NIE KRYŁ SIĘ W OGÓLE Z PRAW DZIW Ą INTENCJĄ, KTÓRA POLEGA NA SPOW ODOWANIU KONIECZNOŚCI ZAKUPU - CAŁEGO SYSTEMU E. P.: Dowód - wyjaśnienia Odwołującego - Załącznik nr 1 do niniejszego pisma, str. 5 (ostatnia - tłumaczenie pisma producenta). „Firma P. E. zaleca używanie całego systemu w celu zminimalizowania liczby błędów użytkownika. Kiedy nowa seria zestawu P. E. Neonatal jest używana z platformą VICTOR2 D, wszystkie specyficzne dla danej serii informacje, w tym przypisane wartości kalibratorów i kontroli oraz daty ważności, zostaną wprowadzone z certyfikatu QC do oprogramowania Workstation. Po tym etapie nie jest już wymagane żadne ręczne przetwarzanie ani wprowadzanie wartości standardów i kontroli. W trakcie wycinania próbek do przeprowadzenia testu, oprogramowanie automatycznie łączy wartości z próbkami, minimalizując w ten sposób ryzyko ręcznego błędu ze strony użytkownika podczas wykonywania testu. Różne poziomy kalibratorów i kontroli są wyraźnie zaznaczone na bibule filtracyjnej, poprawnie prowadząc użytkownika (kierując użytkownika) począwszy od właściwego miejsca próbki. Oprogramowanie wycinarki kontroluje, czy do testu wycinane są prawidłowe serie i poziomy kalibratorów i kontroli, skanując kody kreskowe wydrukowane na kartach kalibratorów i kontroli. Ponieważ oprogramowanie pozwala na pełną kontrolę przypisywania wartości i kontrolę terminów ważności, dlatego podczas wycinania nie są potrzebne oddzielne kody kreskowe dla kalibratorów lub kontroli." Jest to oświadczenie producenta załączone do wyjaśnień złożonych w postępowaniu. Wynika z niego jednoznacznie, że rekomenduje on zastosowanie innego rozwiązania niż wymagane w SIW Z (o czym bardziej szczegółowo będzie poniżej), które w sytuacji, gdyby Zamawiający był w posiadaniu całego systemu (a w praktyce 7 systemów ponieważ Zamawiający prowadzi badania w 7 ośrodkach w Polsce) - to miałoby w jego ocenie lepsze działanie niż systemy obecnie posiadane przez Zamawiającego. Dopiero na etapie odwołania - pełnomocnik Odwołującego usiłuje „zmieniać" stanowisko swojego klienta, zawarte w wyjaśnieniach i „tłumaczyć" jakoby jednak rozwiązanie zaproponowane było „zgodne z wymaganiami SIWZ" i że Zamawiający „ma wszystko" aby poprawnie użytkować zestawy Odwołującego. Obecne twierdzenia zawarte w odwołaniu są sprzeczne w wyjaśnieniami składanymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wprowadzają w błąd - tworzą chaos terminologiczny. W istocie - podstawowym celem odwołującego jest spowodowanie, aby Zamawiający zakupił wycinarkę i inne urządzenia (za dodatkową odpłatnością) i stworzył system oparty wyłącznie o urządzenia E. P. i poza zapłatą dodatkowej ceny - tym samym „uzależnił" się wyłącznie od jednego producenta - zarówno w badaniach jak i w zamówieniach zestawów do badań. Tymczasem obecnie użytkowany, autorski system Zamawiającego - daje możliwość składania ofert wielu wykonawcom na zestawy do badań przesiewowych. Wskazał na dokument ogólnodostępny, obowiązujący w dziedzinie badań przesiewowych - PROGRAM BADAŃ PRZESIEW OW YCH NA LATA 2019-2022 - Oficjalny dokument Ministra Zdrowia obowiązujący w zakresie badań przesiewowych : -dostosowany jest do systemu niezależnego, autorskiego posiadanego przez Zamawiającego „...4.1.Etapy programu polityki zdrowotnej i działania podejmowane w ramach etapów W Rzeczpospolitej Polskiej badania przesiewowe są oparte na systemie opracowanym w IMID. Bazuje on na pełnej komputerowej kontroli wszystkich etapów przesiewu (dedykowane oprogramowanie), począwszy od pobierania próbek krwi na bibułę aż do finalnej diagnozy lekarza prowadzącego diagnostykę potwierdzającą, a w następnym etapie badania kontrolne i monitorowanie leczenia. Podstawą bezpieczeństwa systemu jest wprowadzenie dzielonych etykiet z kodem paskowym oraz program polityki zdrowotnej Ministra Zdrowia Program badań przesiewowych noworodkóww Polsce na tata 20192022Strona 50 zll9 standardowych bibuł do pobrań, które są dostarczane przez producentów zestawów diagnostycznych" - próba zakupu i wdrożenia systemu E. P. byłaby sprzeczna z tym programem, wymagałaby zmiany całego systemu i opisu programu. Wdrożenie systemów E. P. we wszystkich lokalizacjach właściwych do badań przesiewowych wymagałoby całkowitej zmiany programu lekowego. W toku postępowania Odwołujący ani pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu także do innych części postępowania (TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. oraz DIASORIN POLAND Sp. z o.o.) - nie wnosili o wyjaśnienie przez Zamawiającego treści postanowień pkt 1.3.5, 2.3.5, 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIW Z, które były tożsame we wszystkich częściach postępowania. Pozostali wykonawcy (TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. oraz DIASORIN POLAND Sp. z o.o.) - złożyli oferty, w których zaoferowali zestawy zgodne z postanowieniami pkt 1.3.5, 2.3.5, 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIWZ. Wynika z tego, że przedmiotowe postanowienia były jasne, zostały odczytane przez większość wykonawców zgodnie z intencją Zamawiającego. Odnośnie postanowień pkt 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIW Z, w których Zamawiający sformułował minimalne wymogi dotyczące zestawów do badań będących przedmiotem zamówienia. Wyżej wymienione postanowienia mają analogiczną treść, a ich umieszczenie w kilku odrębnych jednostkach redakcyjnych związane jest z faktem, że odnoszą się one do przedmiotu zamówienia w częściach nr 3-5 zamówienia. Przedmiotowe postanowienia mają następującą treść: Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C...) oraz datę ważności. Z przedmiotowego wymogu wynika, że: — w ramach zestawu każdy standard i kontrola muszą być na osobnych bibułach; — każdy standard - znajdujący się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia standardu - numerację oraz datę ważności; — każda kontrola - znajdująca się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia kontroli - numerację oraz datę ważności; Zamawiający - w celu oceny zgodności oferty Odwołującego z wymogami pkt 3.3.5., 4.3.5. oraz 5.3.5. SIW Z zasięgnął opinii biegłego. Biegły dokonując oceny zgodności oparł się na dokumentach przekazanych przez Odwołującego w toku postępowania zawierających schemat oferowanych bibuł. Z opinii tej wynika, że Odwołujący zaoferował zestawy, gdzie na jednej bibule standardy są w układzie sześciu stężeń (a, b, c, d, e, f) z jednym kodem paskowym dla wszystkich stężeń.-, co uniemożliwia odczyt informacji o każdym poziomie (A, B, C..) i ich rozróżnienie przez system komputerowy. Tymczasem Zamawiający wymagał, aby każdy standard - znajdujący się na osobnej bibule - miał kod paskowy, ale dla każdego stężenia standardu, a nie jeden dla wszystkich stężeń standardu łącznie. Podnieść należy, że łączne naniesienie 6 stężeń standardu (a, b, c, d, e, f) na jednej bibule z jednym kodem paskowym uniemożliwia prawidłową identyfikację każdego ze standardów poprzez odczyt kodu paskowego i analogicznie pojedynczych kontroli. W konsekwencji zaoferowane przez Odwołującego zestawy: - Nie odpowiadają wymogom SIWZ co do tego, że każdy standard ma się znajdować na osobnej bibule, - nie odpowiadają wymogom SIW Z co do tego, że każdy standard - znajdujący się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia standardu - numerację oraz datę ważności; - nie odpowiadają wymogom SIW Z co do tego, że każda kontrola - znajdująca się na osobnej bibule - musi mieć kod paskowy zawierający - dla każdego stężenia kontroli - numerację oraz datę ważności. Nie zasługują również na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego o tym, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu, z którymi postanowieniami SIW Z oraz jaka treść oferty Odwołującego jest niezgodna z SIW Z. Podniósł, że Zamawiający w ramach uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty Odwołującego przytoczył postanowienie SIW Z w zakresie którego upatruje niezgodności oferty Odwołującego z treści SIW Z. Zamawiający przytoczył postanowienie SIW Z:„Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50- 55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C ...) oraz datę ważności". Ponadto Zamawiający w ramach uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty wskazał w jakim zakresie treść oferty Odwołującego jest niezgodna z wyżej przytoczonym postanowieniem SIW Z. Zamawiający wskazał, że„Układ zaoferowany przez Wykonawcę - nie spełnia warunku, wskazującego, że każdy standard lub kontrola - powinny być na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom standardu i kontroli". Zatem twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający nie przekazał mu, z którymi postanowieniami SIW Z oraz jaka treść oferty jest niezgodna z SIWZ - nie odpowiadają okolicznościom faktycznym niniejszego postępowaniu. Zwrócić jednocześnie uwagę należy, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisu ustawy (np. art. 92 ust. 1 Pzp) poprzez niedostateczne uzasadnienie czynności odrzucenia oferty. W zakresie naruszenia art. 26 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Co do zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia wzorów bibuł w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wskazać należy, że Zamawiający: - po analizie dokumentów przedmiotowych złożonych przez Odwołującego w zakresie zaoferowanych zestawów oraz - wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień dokumentów podmiotowych w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie zgodności zaoferowanych zestawów z wymogami SIW Z uzyskał jednoznaczne potwierdzenie, że oferta Odwołującego pozostaje niezgodna z SIW Zw zakresie, w jakim wymagano, aby każdy standard lub kontrola - były na odrębnej bibule z odrębnym kodem paskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek, tj. poziom oraz datę ważności, które jednoznacznie identyfikują każdy poziom standardu i kontroli. W konsekwencji Zamawiający nie miał obowiązku wezwania Odwołującego do uzupełnienia wzorów bibuł, jako że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp obowiązek wezwania odpada, jeśli z okoliczności postępowania wynika, że mimo uzupełnienia dokumentu oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Jednocześnie całkowicie bezzasadne jest powołanie się przez Odwołującego - w celu uzasadnienia naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp - na fakt wezwania przez Zamawiającego wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Podniósł, że sytuacja wykonawcy TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. oraz Odwołującegow niniejszym postępowaniu jest odmienna. Zamawiający wezwał wykonawcę TK BIOTECH Sp. z o.o. sp. k. do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, bowiem nie złożył on ich wcześniej w toku postępowania. Tymczasem Odwołujący - dokumenty przedmiotowe w toku postępowania złożył. W zakresie twierdzeń Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp należy również mieć na uwadze, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu żądań skorelowanych z tym naruszeniem. Odwołujący nie zażądał nakazania Zamawiającemu przez Izbę wezwania Odwołującego do uzupełnienia wzoru bibuł. Mając na uwadze powyższe bezzasadne pozostają twierdzenia Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W okolicznościach postępowania nie zachodziły przesłanki uzasadniające wezwanie Odwołującego do uzupełnienia wzorów bibuł. W zakresie pozostałych twierdzeń Odwołującego. Odnośnie twierdzenia, że Zamawiający w przeszłości korzystał z zestawów oferowanych obecnie przez Odwołującego: Oferta została złożone przy postanowieniach SIW Z w 2018r., które były różne od obecnych: Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55na bibule standard 903, z kodem paskowym zawierającym kod stężenia oraz datę ważności. Obecnie - wymagania SIW Z były inne - Zamawiający dokładnie dookreślił wymogi, mając wiedzę, jakie problemy wynikają z korzystania z zestawów niedostosowanych do jego systemu: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 5055na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli odrębną numerację (np.: A lub B lub C...) oraz datę ważności”. Odwołujący wskazał, że w przeszłości Zamawiający nie zgłaszał uwag co do jakości zestawów i wywodzi z tego, że zestawy te także w niniejszym przypadku muszą odpowiadać wymogom określonym przez Zamawiającego. W tym zakresie podniósł, że Zamawiający nie zgłaszał Odwołującemu w przeszłości uwag, bowiem nie miał zastrzeżeń co do sposobu realizacji dostaw przez Odwołującego oraz dlatego, że dostarczane zestawy odpowiadały minimalnym warunkom w postępowaniu, w którym w przeszłości dokonano ich zakupu. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający nie miał trudności z korzystaniem z zestawów. Z praktyki Zamawiającego wynika, że używanie zestawów ze standardami i kontrolami bez separacji i kodów (tj. zestawami jakimi oferuje obecnie Odwołujący) jest bardzo czasochłonne, wymaga dużej uwagi personelu i powoduje błędy. Zaoferowane przez Odwołującego zestawy wymagają od Zamawiającego ręcznego przetwarzania i wprowadzania wartości standardów i kontroli i wizualnej kontroli przy każdym wycięciu, co stwarza znaczne ryzyko błędu przy przeprowadzaniu badań przesiewowych noworodków. Z kolei w odniesieniu do twierdzeń Odwołującego co do tego, że Zamawiający posiada urządzenia P. E., bowiem zakupił je w przeszłości - poza wskazaniami, że w istocie - twierdzenia te mogą wprowadzać w błąd - wskazać należy, że ta okoliczność również nie ma znaczenia w niniejszej sprawie ponieważ są to uniwersalne czytniki fluorymetryczne do odczytywania płytek (testów w płytkach). W pierwszym rzędzie podniósł, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wskazał w jakim systemie będzie wykorzystywał zakupione zestawy. Dalej wskazał, że z faktu, że Zamawiający dysponuje jakimiś urządzeniami - nie można wywodzić, że Zamawiający dokonuje zakupu zestawów na potrzeby ich wykorzystania właśnie w tych urządzeniach. Zamawiający z tytułu posiadania jakichś urządzeń nie jest zobowiązany do zamawiania wyłącznie zestawów kompatybilnych z tymi urządzeniami. Jednak co najistotniejsze w niniejszej sprawie - w rzeczywistości Zamawiający nie posiada systemu P. E. - z wycinarką i systemem umożliwiającym odczyt kodów kreskowych. Wspomniana przez Odwołującego „Workstation nie jest programem komputerowym, który można połączyć z systemem Zamawiającego co sugeruje Odwołujący w swoim odwołaniu. „Workstation" odnosi się natomiast do stacji roboczej, która automatyzuje procesy w tym wycinanie prób krwi z bibuły do testu, a następnie wykonanie testu. Taka aparatura wymagałaby zakupu przez Zamawiającego i zmianę posiadanego systemu stosowanego dla wszystkich badań przesiewowych w Polsce. W tej sprawie - istotne jest, że Zamawiający dysponuje własnym systemem oraz autorskim oprogramowaniem do badań przesiewowych, które wykorzystuje od ponad 20 lat, a w niniejszym postępowaniu Zamawiający sformułował wymogi w stosunku do oferowanych zestawów w taki sposób, aby istniała możliwość ich wykorzystania w właśnie w tym systemie. System ten dla zapewnienia bezpieczeństwa i uniknięcia błędów ludzkich wymaga stosowania: każdego stężenia standardu/kontroli na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym poziom i datę ważności, które jednoznacznie identyfikują te wzorce. Odwołujący ma i miał pełną wiedzę na ten temat, co ujawnił składając wyjaśnienia w trakcie badania i oceny ofert. Dopiero teraz - pełnomocnik Odwołującego usiłuje zamieszać całą sytuację i wprowadzić chaos terminologiczny. Odwołanie jest całkowicie bezzasadne, jest próbą zmiany stanowiska Odwołującego, które było jasne i czytelne w trakcie badania i oceny ofert. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 04.12. 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana dalej: „Pzp”) Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”) Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawiedowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym szczególności postanowień SIW Z, formularza ofertowego, kopii oferty Przystępującego oraz Odwołującego, pełnej instrukcji oferowanego testu wraz ze skanem wzoru bibuły Odwołującego, wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp z 18.01.2021 r., wyjaśnieniami Odwołującego z 20.01.2021 r. wraz z pismem producenta z 19.01.2021 r. P. E. z tłumaczeniem oraz załączonymi skanami wzoru bibuły, informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego z 29.01.2021 r., anulowanego wezwania z 04.01.2021 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do Odwołującego, wezwania z 07.01.2021 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do Przystępującego do cz. 2 -5 oraz uzupełnionych w dniu 08.01.2021 r. przez Przystępujących wzorów bibuł do każdej części Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego na rozprawie: 1) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.07.2016, z którego wynika, iż Zamawiający nabył 6 systemów P. E. na okoliczność tego rodzaju, iż zaoferowane standardy i kontrole nadają się do wykorzystania przez Zamawiającego, jak również na okoliczność tego rodzaju, iż Zamawiający korzysta z systemów Odwołującego w swojej bieżącej pracy; 2) pismo producenta z firmy P. E. wraz z tłumaczeniem na okoliczność tego rodzaju, że standardy i kontrole Odwołującego nadają się do badań przesiewowych noworodków. Podczas rozprawy Odwołujący złożył dodatkowo wezwanie z 07.01.2021 skierowane do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 i uzyskane zdjęcia wzorów bibuł ze standardami i kontrolami zaoferowane przez Przystępującego. Nadto, przedkłada próbki standardów i kontroli Odwołującego, które są oferowane w tym postępowaniu. Powyższe uczynił celem lepszego zobrazowania przedmiotu sporu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odpowiedzi na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIW Z w sytuacji, w której takie działanie nie ma uzasadnienia w zapisach SIW Z oraz jest przedwczesne, gdyż Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia próbek (wzorów bibuł) 2) oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści niniejszego odwołania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście takich a nie innych postanowień SIW Z oraz takich a nie innych wzorów bibuł, czyli zaoferowanych testów przez Odwołującego. Jednocześnie wymaga podkreślania, że zarzuty nie dotyczyły oferty Przystępującego, a argumentacja związana z tym wykonawca miała charakter porównawczy tylko i wyłącznie względem oferty Odwołującego. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów odniesie się do nich łącznie, uznając, ze podlegają one oddaleniu. Przedmiotem sporu jest czy oferta Odwołującego, którą materializuje próbka, tzn. wzór bibuły (czyli zaoferowanych testów) odpowiada postanowieniom SIWZ. W tym zakresie konieczna jest wykładnia postanowień SIWZ. VII. USZCZEGÓŁOWIENIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA I OBOWIĄZKÓW WYKONAWCY CZĘŚĆ 3 ZESTAWY DO BADAŃ PRZESIEWOWYCH NOWORODKÓW W KIERUNKU MUKOWISCYDOZY 3.3.5.Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli odrębną numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności; CZĘŚĆ 4 ZESTAWY DO BADAŃ PRZESIEWOWYCH NOWORODKÓW W KIERUNKU WRODZONEGO PRZEROSTU NADNERCZY 4.3.5.Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności. CZĘŚĆ 5 ZESTAWY DO BADAŃ PRZESIEWOWYCH NOWORODKÓW W KIERUNKU DEFICYTU BIOTYNIDAZY 5.3.5.Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności. Należy uznać, że każdy standard (l. poj.) oraz każda kontrola (l. poj.) winna być na osobnej bibule z kodem paskowym. Dodatkowo, co istotne dla każdego stężenia standardu, które winno być na osobnej bibule. Jednocześnie, Izba nie uznaje stanowiska Odwołującego, że zawartość (w dalszej części tego zdania) A lub B lub C oznacza, że możliwe było na jednej bibule zamieszczenie zarówno jednego stężenia standardu lub kontroli, jak i wielu stężeń standardu lub kontroli. Całokształt okoliczności przeczy możliwości przyjęcia takiej interpretacji, a zwłaszcza stanowisko producenta przytoczone poniżej. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę kontekst całościowy całego zdania. Nadto, słowo dla „każdego” stężenia standardu/kontroli powoduje, że każde stężenie A, B, C, D musi być na osobnej bibule z osobnym kodem paskowym. Odwołujący wbrew tezom z odwołania i rozprawy doskonale zrozumiał przesłanie Zamawiającego, gdyż na wezwanie do wyjaśnień z 18.01.2021 r. przedstawił wyjaśnienia z 20.01.2021 r. wraz z pismem producenta P. E. z 19.01.2021 r. z tłumaczeniem, gdzie wskazał, że: „Zamawiający opisuje, że każdy standard lub poziom kontroli powinien znajdować się na osobnej bibule filtracyjnej z odrębnym kodem kreskowym zawierającym istotne dane odczytywane przy wycinaniu próbek tj. poziom i termin ważności, które jednoznacznie identyfikują standard.”. Następnie zaś przyznaje (okoliczność w ocenie Izby przyznana), że w jego ofercie: „Nawiązując do przetargu wykonawca dołączył do złożonej oferty” jest inaczej „wzór bibuły filtracyjnej, gdzie standardy oferowane są w układzie sześciu poziomów (stężeń) na jednej bibule z jednym kodem dla całego zestawu. Podejście firmy P. E. polegające na dostarczaniu standardów i kontroli na różnych poziomach na tej samej bibule filtracyjnej (…)”. Inaczej mówiąc u Odwołującego kod paskowy jest dla wszystkich standardów (A,B,C, D). Kod ten nie identyfikuje standardu, który jest wycinany, tylko komplety (A,B,C,D). Jest to komplet standardów firmy P. E.. Jeden kod paskowy odnosi się do 6 standardów, a miało być tak, żeby 1 kod paskowy odnosił się do jednego stężenia na osobnej bibule z kodem paskowym dla każdego stężenia standardu. Izba dodatkowo podkreśla, że Odwołujący w odwołaniu powoływał się na dotychczasowa praktykę i współprace z Zamawiającym, ale w ogóle nie dostrzegł zmian postanowień SIW Z względem tych które obowiązywały w 2018 r., tzn. w 2018 r. „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, z kodem paskowym zawierającym kod stężenia oraz datę ważności.”. Obecnie: „Standardy i kontrole na bazie krwi o hematokrycie 50-55 na bibule standard 903, każdy na osobnej bibule z kodem paskowym zawierającym dla każdego stężenia standardu/kontroli numerację (np.: A lub B lub C …) oraz datę ważności.” Wprowadzono więc w stosunku do poprzedniego: - każdy standard i kontrola na osobnej bibule, - z kodem paskowym, zawierającym dla każdego stężenia standardu / kontroli odrębną numerację oraz datę ważności. Należy podkreślić, że zaistniała sytuacja jest wynikiem zaniedbań nie ze strony Zamawiającego, ale tego, że Odwołujący nie dostrzegł zmian postanowień SIW Zw względem tych które obowiązywały w 2018 r. Izba przypomina stanowisko wyrażone w orzecznictwie SN o konieczności zadawania pytań, jak i profesjonalnym charakterze uczestników postępowania o udzielnie zamówienie publicznego. Izba podnosi powyższe, za wyrokiem SN z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/2013 - gdzie SN wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w kontekście przepisów Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań. Zgodnie z omawianym wyrokiem Sądu Najwyższego art. 38 Pzp w związku z art. 354 § 2 k.c. w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego daje nie tylko wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIW Z. Sąd wskazał także, że od profesjonalisty w danej dziedzinie, uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji postanowień SIWZ, celem właściwego przygotowania oferty. Okoliczności dodatkowe podnoszone przez Odwołującego oraz producenta P. E. nie mają znaczenia dla przedmiotu sporu, gdyż Odwołujący w dalszej części pisma producenta P. E. próbuje przekonać Zamawiającego do zalet swojego produktu. Izba wskazuje, że Odwołujący tego rodzaju argumenty winien podnosić na wcześniejszym etapie postępowania przed terminem składnia ofert celem skłonienia Zamawiającego do zmiany niekorzystnych dla siebie postanowień SIW Z. Obecnie jest to działanie spóźnione. Izba, jak i Zamawiający nie neguje dokonań producenta P. E. i jego asortymentu, ale Izba musi ocenić czynności Zamawiającego w kontekście przytoczonych powyżej postanowień SIW Z oraz takiej a nie innej treści oferty Odwołującego, której emanacją były próbki, tzn. wzory bibuł Odwołującego. Kwestia tego rodzaju czy Zamawiający ma sprzęty firmy P. E. nie była sporna, ale niewątpliwie także z pisma producenta wynikało, że problem tkwi nie posiadania lub nie takiego czy też nie sprzętu firmy P. E. ale tego, że konieczne byłoby daleko idące działania dostosowawcze u Zamawiającego i de facto uzależnienie od tej firmy. Deklaracje o możliwości działań dostosowawczych na koszt producenta Izba uznaje za mało wiarygodne i jako element strategii procesowej Odwołującego. Względem zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W pierwszej kolejności należy zgodzić się, że w ofercie wraz z instrukcją takie wzory bibuł zostały dołączone. W odróżnieniu do oferty Przystępującego (stąd wezwanie w tym trybie do Przystępującego nie zostało anulowane). Po drugie, na wezwanie do wyjaśnień z 18.01.2021 r. przedstawił wyjaśnienia z 20.01.2021 r. wraz z pismem producenta P. E. z 19.01.2021 r. z tłumaczeniem, gdzie po raz drugi pojawiły się także takie same wzory bibuł Odwołującego. W ocenie Izby kontekst tych bibuł z pisma producenta jednoznacznie referuje do złożonej oferty. Można więc uznać, że Odwołujący dokonał na własne ryzyko samouzupełnienia przy okazji wyjaśnień. Podczas rozprawy takie same wzory bibuł zostały przedstawione po raz trzeci. W ocenie Izby w konsekwencji brak jest podstaw do nakazywania do wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wobec tak jednoznacznego stanowiska producenta, który oferuje określone wzory bibuł przedstawiane de facto trzykrotnie (licząc także rozprawę) pomijając preferencje Zamawiającego wynikające z SIW Z. Inaczej mówiąc oferuje próbki, tzn. wzory bibuł zupełnie nie odpowiadające postanowieniom SIW Z. Ewentualne przedstawienie zupełnie nowych dostosowanych do potrzeb Zamawiającego próbek byłoby równoznaczne ze zmianą treści oferty wobec tak jednoznacznego dotychczasowego stanowiska Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Izba uznała wniosek Zamawiającego w sprawie o zasądzenie kwoty 3.600,00 zł, tj. kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3204/20 WYROK z dnia 29 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 4 grudnia 2020 r. przez wykonawcę S&A Service Sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum EPA Green Sp. z o.o., ul. A. Ostrowskiego 7, 520238 Wrocław, Impel Facility Services Sp. z​ o.o., ul. Ślężna 118, 53-11 Wrocław, Impel System Sp. z o.o. , ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław. orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę S&A Service Sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Odwołującego – wykonawcy S&A Service Sp. z o.o., ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocławna rzecz Zamawiającego - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:..………………………. Sygn. akt KIO 3204/20 Uzasadnie nie Zamawiający - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków ​ jednostkach, instytucjach i. obiektach wojskowych na terenie kompleksów wojskowych administrowanych przez 2 w W OG we Wrocławiu - ZADANIE NR 2 ". Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 180-434840. Zamawiający w dniu 24.11.2020 r. przekazał Odwołującemu informację ​o unieważnieniu postępowania. Od tej czynności w dniu 4.12.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w z. z art. 131l ust. 4 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania, w zakresie zadania nr 2, na podstawie błędnego uzasadnienia faktycznego, w którym nie wskazano w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący okoliczności poświadczających faktu, iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma wpływ na złożone poprawnie przez wykonawców oferty w niniejszym zadaniu, a w rezultacie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej do realizacji zadania nr 2, mimo że obowiązany był dokonać oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, zgodnie z kryteriami oceny; 3. art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu; 4. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio ​z uzasadnienia. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. cofnięcia unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2; 2. wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. zasądzeniu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego tj. kosztów złożenia odwołania, kosztów transportu i ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z właściwymi przepisami. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący wskazuje, że bezspornym jest fakt, iż w siedzibie Zamawiającego dnia 13.11.2020 r. o godzinie 10.30, odbyło się otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dopełnił wymogi art. 86 ust. 2 ustawy Pzp, a więc otwarcie było jawne i nastąpiło w dniu składania ofert. Oferty składane były za pośrednictwem Platformy Przetargowej https://platformazakupowa.pl/pn/2wog w postaci elektronicznej. W trakcie czynności publicznego i jawnego otwarcia ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy złożyli w terminie 16 ofert. Wszystkie oferty zostały poprawnie odszyfrowane, otworzone, a Zamawiający dopełnił wymogi art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. W przypadku jednej z ofert złożonej przez konsorcjum firm: Epa Green Sp. z o.o. ul. Ostrowskiego 7,53- 238 Wrocław (Lider); Impel System Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (Partner); Impel Facility Services Sp. z o.o. ul. Ślężna 118,53-111 Wrocław (Partner) w otwartej ofercie znajdowały się 3 szt. JEDZ dla każdego z konsorcjantów, pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum, gwarancja ubezpieczeniowa wadium i KRS lidera konsorcjum. Zgodnie z wymaganymi przez Zamawiającego, w rozdziale XI SIW Z, dokumentami składającymi się na ofertę, brakowało formularza ofertowego, co zamawiający stwierdził podczas sesji otwarcia. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 10b ustawy Pzp zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne: • były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi ​ powszechnym użyciu oraz w • nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast w art. 10g ustawy Pzp stoi, że Prezes Rady Ministrów określa, w drodze rozporządzenia: 1)wymagania techniczne i organizacyjne użycia środków komunikacji elektronicznej ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 2) sposób sporządzania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz sposób ​i tryb ich przekazywania, udostępniania i usuwania - mając na względzie konieczność zapewnienia konkurencji oraz potrzebę zapewnienia sprawności postępowania o udzielenie zamówienia, otwartego dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia oraz bezpieczeństwa przetwarzanych danych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wywiązał się z obowiązków opisanych powyżej - zapewnił stosowne narzędzia do komunikacji elektronicznej oraz opisał sposób korzystania ​ z nich podczas składania ofert - należy zatem uznać, że dopełnił wymogi art. 86 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że wykonawca konsorcjum Impel wniósł ofertę zawierającą błędny plik (który był niewidoczny dla systemu i którego nie można było otworzyć bez ingerencji informatycznej w zmianę nazwy pliku). Fakt niezapoznania się z formularzem ofertowym na sesji otwarcia ma, zdaniem Odwołującego, drugorzędne znaczenie - jeżeli Zamawiający spełnił wszelkie wymogi w zakresie narzędzi do komunikacji elektronicznej zgodnie z​ wymogami ustawy Pzp i Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych i​ otworzył wszystkie 16 ofert, nie można upatrywać wady postępowania w przypadku złożenia pliku zawierającego błędy przez samego wykonawcę, w wyniku czego plik był niewidoczny. Odwołujący wskazuje, że działania wykonawców przekładają się jedynie na los ich ofert, a nie całego postępowania. Odwołujący wywodzi, że meritum sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający był winien błędnemu nazewnictwu pliku, w którym znajdowały się znaki specjalne, a który to błąd uniemożliwiał załadowanie go (systemy komputerowe nie przetwarzają takiego pliku właściwie). W konsekwencji powyższego, czy Zamawiający sprostał wymogowi art. 97 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp uzasadniając wadę postępowania niemożliwą do usunięcia i uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący podnosi, że przesłanką, jaką należy brać pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, przy czym Zamawiający nie posiada swobody uznania w zakresie unieważnienia postępowania. Odwołujący podnosi, że w przypadku, gdy podczas sesji otwarcia ofert wśród dokumentów przesłanych przez Wykonawcę, jeden z plików (nieczytelny dla systemu komputerowego jako dokument pdf, z uwagi na błędy w jego nazewnictwie z winy Wykonawcy) nie był widoczny ​ ogóle, a pozostałe tak, Zmawiający nie ponosi winy za nieodczytanie informacji dotyczących ceny oferty i innych w elementów wymienionych w art. 86 ust. 4 Pzp. Bez znaczenia jest też przywołany w uzasadnieniu fakt, iż z raportu wykonawcy wynikało, że plik z formularzem ofertowym został przesłany razem z resztą dokumentów. Raport potwierdza przesłanie plików, nie potwierdza ich poprawności. Na raporcie tym widać, że plik nosi niedozwoloną nazwę zawierającą znak specjalny. Ponadto Centrum Wsparcia Klienta, w korespondencji z liderem konsorcjum, potwierdziło błąd w nazwie pliku. W trakcie wyjaśniania niniejszej sprawy informatycy platformy zakupowej zmienili nazwę pliku na właściwą dla systemów komputerowych, w wyniku czego formularz ofertowy stał się automatycznie widoczny, co potwierdziło tylko błąd po stronie wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, przesłanie niewłaściwie sporządzonego przez Wykonawcę pliku należy potraktować tak, jakby nie został w ogóle złożony. Ponadto podnosi, że ingerencję działu IT platformy zakupowej, mimo że po terminie otwarcia ofert, należy uznać za nieuprawnioną. Modyfikacja w formę przekazanego pliku jest ingerencją w treść złożonej oferty, tym bardziej iż plik w przypadku braku modyfikacji, nadal byłby niewidoczny dla Zamawiającego. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że po stronie Zamawiającego nie wystąpiły problemy techniczne. Zamawiający nie miał problemów z odczytaniem właściwych plików w 16 ofertach przesłanych w odpowiedzi na niniejsze postępowanie w trakcie sesji otwarcia. Zdaniem Odwołującego uznanie za wadę postępowania brak możliwości otwarcia wadliwego pliku załączonego przez Wykonawcę, gdzie błąd nastąpił na poziomie komputera Wykonawcy, na etapie przed załadowaniem do platformy zakupowej udostępnionej przez Zamawiającego, byłoby dalekim nadużyciem. Podnosi, że niedopuszczalnym jest obarczanie brakiem możliwości otwarcia takiego pliku, który nota bene w ogóle nie był widoczny w złożonej ofercie, błędem Zamawiającego. Odmienny pogląd mógłby prowadzić do sytuacji sabotowania zamówień przez Wykonawców, którzy dążyli by do ich unieważniania we własnym interesie, poprzez składanie wadliwych plików w swoich ofertach. Odwołujący wskazuje, że unieważnienie postępowania jest czynnością niweczącą całość postępowania, powodującą, że cel prowadzenia postępowania, tj. udzielenie zamówienia publicznego, nie zostaje osiągnięty. Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący wywodzi, że do złożenia innej osobie oświadczenia woli w postaci elektronicznej dochodzi dopiero wtedy, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią, zgodnie z art.. 61 § 2 k.c., a braku możliwości zapoznania się z formularzem ofertowym przez Zamawiającego, o którym mowa ​ uzasadnieniu faktycznym zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, z dnia 24 listopada 2020 r., wynika z winy w wykonawcy i jest równoznaczny z brakiem wady postępowania na podstawie której doszło do unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w związku z​ powyższym unieważnienie w zakresie zadania nr 2 winno być nieskuteczne. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegając się o udzielenie zamówienia konsorcjum EPA Green Sp. z o.o., ul. A. Ostrowskiego 7, 520238 Wrocław, Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-11 Wrocław, Impel System Sp. z o.o. , ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z platformą zakupową, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i repliką Odwołującego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również dołączonymi do odwołania i złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, o następuje. Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania, był bezsporny, podobnie jak postanowienia SIW Z, wobec czego nie będzie powtarzany. Wskazać należy na treść korespondencji z platformą zakupową obsługującą Zamawiającego. Dnia 3 grudnia 2020 r. Zamawiający otrzymał z ww. platformy następującą informację dotyczącą oferty konsorcjum Epa Green: „Wykonawca załączył do oferty 7 plików. Jeden z nich nazywał się: „Za?. nr 1.2” do SIW Z - formularz ofertowy zad. 2 - po modyfikacji-sig. Wszystkie pliki dołączone przez Wykonawcę do oferty są kompresowane przez platformę do jednej paczki (zip) co umożliwia ściągnięcie wszystkich dołączonych plików przez Wykonawcę za pomocą jednego kliknięcia. Przeprowadziliśmy testy które wykazały, że na komputerze, który miał zainstalowany dedykowany program do zarządzania plikami skompresowanymi np. Winrar po pobraniu paczki z plikami system pokazywał 7 plików. Po pobraniu paczki dokumentów na komputer, gdzie nie było zainstalowanego dedykowanego oprogramowania, plik o wskazanej wyżej nazwie nie pokazywał się na liście plików w paczce zip. Dział IT podejrzewał, że w nazwie pliku zamiast znaku zapytania (?) powinna być litera i​ w niektórych przypadkach (np. przez system Windows) mogła być ona traktowana jako funkcja. Stąd Zamawiającemu nie pokazywał się ten plik na sesji otwarcia. Przez platformę zostało to poprawnie przekazane w niezmienionej formie, problem pojawił się w przy otwieraniu paczki z​ plikami na komputerze. Pracownik działu IT obsługujący zgłoszenie w celach testowych, aby sprawdzić swoją teorię zastąpił znak w nazwie pliku. Nie oznacza to, że nastąpiła ingerencja w treść danych zawartych w pliku, Dział IT porównał sumy kontrolne plików z zaszyfrowanej oferty oraz z pliku na platformie. Suma kontrolna tego pliku to: 3d732c37d25d808f004d3f30d1e15ccf4ba7ab7d563acf2b06da59fcf5f27156 Podsumowując, wykonawca nazywając plik dodał znak, który mógł powodować brak możliwości otwarcia. Nasz pracownik w celach testowych zaktualizował nazwę pliku, co było niezgodne z naszymi standardami obsługi”. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało oddaleniu. Pierwszy zarzut odwołania – tj. naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 131l ust. 4 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp złożony był w zasadzie z dwóch zarzutów – niezasadnego unieważnienia postępowania oraz niewystarczającego uzasadnienia tej czynności przekazanej wykonawcom. W zakresie obu tych okoliczności zarzut należało uznać za niezasadny. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający może unieważnić postępowanie, jeżeli jest ono obarczone niedającą się usunąć wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Katalog przesłanek unieważnienia umowy zawarty jest w art. 146 ustawy Pzp, który w ustępie 1 określa, że umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert ​w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. Ponadto art. 146 ust. 6 stanowi, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z przytoczonych przepisów, zamawiający uprawniony jest do unieważnienia postępowania m.in. w sytuacji, gdy dokonał czynności lub zaniechania z niedającym się usunąć naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postepowania (art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp). W tak ukształtowanym stanie prawnym, dla oceny rozpoznawanego zarzutu należy zbadać, czy postępowanie było obarczone niedającą się usunąć wadą mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania, za którą odpowiedzialność ponosił Zamawiający. W przedmiotowej sprawie okolicznością bezsporną było, że Zamawiający w trakcie otwarcia ofert nie otworzył formularza ofertowego na zadanie 2 złożonego przez konsorcjum EPA Green Sp. z o.o., ul. A. Ostrowskiego 7, 520238 Wrocław, Impel Facility Services Sp. z​ o.o., ul. Ślężna 118, 53-11 Wrocław, Impel System Sp. z o.o. , ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (dalej jako Przystępujący). Odwołujący wywodził, że odpowiedzialność za to ponosił Przystępujący, gdyż plik z owym formularzem zawierał „niedozwolony” znak w postaci znaku zapytania zamiast litery „ł”, wobec czego plik nie został prawidłowo przekazany i należy uznać, że oferta go nie zawierała. Na podstawie tej argumentacji Odwołujący podnosił, że Zamawiający przeprowadził otwarcie ofert w sposób prawidłowy i brak jest podstaw dla unieważnienia postępowania. W ocenie Izby taka argumentacja jest bezpodstawna. Jak sam podnosił Odwołujący, Przystępujący po przekazaniu plików z ofertą na platformę zakupową Zamawiającego otrzymał raport z listą przekazanych plików. Na liście tej widniał również plik „Za? 1.2 do SIW Z […].pdf”, zawierający rzeczony formularz ofertowy. Wobec tego należy uznać, że Przystępujący zasadnie stwierdził, że nastąpiło prawidłowe przekazanie wskazanego pliku. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że z ww. raportu Przystępujący powinien był powziąć wiedzę o przekazaniu pliku z „niedozwolonym” znakiem. Należy zaznaczyć, że platforma zakupowa zamawiającego nie oznaczała tego pliku jako nieprawidłowego i umożliwiła jego przekazanie. Również SIW Z nie zawierał żadnego ograniczenia stosowania znaku zapytania w nazwie plików, Odwołujący nie wykazał również, by regulamin platformy zakupowej wprowadzał takie ograniczenia. Przedstawione przez Odwołującego dowody mające wykazać, że system Windows traktuje znak zapytania jako znak niedopuszczalny w nazwie pliku, pozwalają jedynie na stwierdzenie takiej właśnie, dotyczącej systemu Windows, okoliczności – nie ulega jednak wątpliwości, że Przystępującemu udało się zapisać plik ze znakiem zapytania w nazwie i że przekazał go Zamawiającemu. Istotnym jest też, że Zamawiający w trakcie otwarcia ofert nie stwierdził, że pliku tego nie da się otworzyć bądź jest nieprawidłowy – Zamawiający pliku tego po prostu nie widział, nie wyświetlał się on na liście plików z oferty Przystępującego. Odwołujący również nie wykazał, by otwarcie tego przekazanego Zamawiającemu pliku było niemożliwe. Jak wynika z korespondencji prowadzonej pomiędzy obsługą platformy a Zamawiającym, plik z formularzem ofertowym został prawidłowo umieszczony na platformie, jednak z powodu braku dedykowanego oprogramowania lub znaku zapytania w nazwie pliku, Zamawiający pliku tego nie widział. Przytoczone powyżej okoliczności pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że podczas otwarcia ofert Zamawiający nie otworzył formularza ofertowego Przystępującego, gdyż go nie widział. Jednocześnie, jak wynika ze stanu faktycznego, należy uznać, że Przystępujący ​ sposób prawidłowy i zgodny z SIW Z przekazał ofertę z formularzem ofertowym. To po stronie Zamawiającego leżała w przyczyna, dla której nie widział on rzeczonego pliku – niezależnie czy wynikało to z braku odpowiedniego oprogramowania, czy nazwy pliku – gdyż Zamawiający nie zastrzegł, jakie nazwy plików są niedozwolone. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie można uznać, że Przystępujący nie dochował należytej staranności – załączył on wszystkie pliki składające się na ofertę, co znalazło odzwierciedlenie w raporcie wygenerowanym przez platformę. Platforma dopuściła załączenie i przekazanie pliku ze znakiem zapytania w nazwie, nie wyświetlając żadnych komunikatów i ostrzeżeń, Przystępujący nie miał więc podstaw dla powzięcia wątpliwości co do prawidłowości złożenia oferty. W toku postępowania Odwoławczego strony zgodnie podkreślały, że otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednorazową i niepowtarzalną. Co za tym idzie, brak otwarcia jednej z​ ofert nie może być naprawiony poprzez ponowne przeprowadzenie procedury otwarcia ofert. W toku otwarcia ofert Zamawiający błędnie stwierdził, że oferta Przystępującego nie zawiera formularza ofertowego. Porównać można to do sytuacji, gdy w tradycyjnym, „papierowym” otwarciu ofert formularz ofertowy np. utknąłby w kopercie lub podpiąłby się pod inne dokumenty i zostałby niezauważony. Prawidłowość złożenia oferty w takiej sytuacji nie budzi wątpliwości, a brak jej skutecznego otwarcia stanowiłoby daleko idące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. W badanym postępowaniu nie doszło do prawidłowego, zgodnego z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp otwarcia skutecznie i w terminie złożonej oferty Przystępującego, co stanowi naruszenie przepisów ustawy - art. 7 ust. 1 – zasada równego traktowania wykonawców, art. 86 ust. 4 – otwarcie wszystkich ofert i art. 10b – stosowanie narzędzi elektronicznych zapewniających równy i nieutrudniony dostęp do zamówień. Naruszenia te miały ewidentny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uznanie, że oferta nie zawiera formularza ofertowego, skutkować bowiem musi jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – nie jest to brak oferty podlegający uzupełnieniu czy wyjaśnieniom. Należy przy tym zaznaczyć, że wykonawca Przystępujący dołożył należytej staranności przy przygotowaniu i złożeniu oferty, wobec czego nie może ponosić konsekwencji wadliwości procedury otwarcia ofert. Nie jest przekonującym argument Odwołującego, że wykonawcy mogą wykorzystywać możliwość załączania „nieprawidłowych” plików dla wydłużania i​ unieważniania postępowań. To po stronie zamawiających leży obowiązek takiego skonstruowania SIW Z oraz wyboru narzędzi elektronicznych, które w możliwie najszerszym stopniu zabezpieczą postępowanie przed takimi praktykami. O ile oczywiście nie jest możliwe przewidzenie wszystkich przejawów nieuczciwości wykonawców, o tyle stworzenie zasad nazywania i zapisywania plików – co byłoby wystarczającym w niniejszej sprawie – z​ pewnością jest osiągalne. Wobec uznania, że przyczyny braku otwarcia formularz ofertowego Przystępującego leżały po stronie Zamawiającego, należy stwierdzić, że był on zobowiązany do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Błąd przy otwarciu ofert jest bowiem nieusuwalny, gdyż jest to czynność która ma charakter niepowtarzalny i nie podlega poprawie czy uzupełnieniu (por. KIO 503/19). W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na wynik postępowania i zasadnie dokonał unieważnienia postępowania na zadanie nr 2. Omawiany zarzut w części dotyczącej nieprawidłowego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania również okazał się niezasadny. W piśmie z dnia 24.11.2020 r. informującym wykonawców o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 2 Zamawiający na samym wstępie poinformował, że podstawą prawną tej czynności jest art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. czynności poinformował o okolicznościach dotyczących otwarcia ofert - o tym, że plik z formularzem ofertowym został przesłany, ale wobec niemożności zapoznania się z nim wystąpiła nieusuwalna wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający zaznaczył też, że czynność otwarcia ofert nie może być powtórzona, wobec czego ww. wada nie może być usunięta. W ocenie Izby informacja o unieważnieniu postepowania przekazana wykonawcom była pełna, wyczerpująca i zawierała konieczne elementy – uzasadnienie prawne i faktyczne. ​O kompletności ww. informacji świadczy też prawidłowo skonstruowany zarzut odwołania dotyczący niezasadności unieważnienia postępowania. Odwołujący nie miał problemów ze zidentyfikowaniem przyczyn unieważnienia postępowania, a jedynie podważał jego zasadność. Mając powyższe na uwadze Izba uznała zarzut nr 1 odwołania – naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 131l ust. 4 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za bezpodstawny i podlegający oddaleniu. Pozostałe zarzuty odwołania – naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niedochowanie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, miały charakter posiłkowy w stosunku do zarzutu nr 1 – zależały od uznania go za zasadny i jako takie, wobec oddalenia tego zarzutu, również podlegały oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:..………………………. …

…Sygn. akt KIO 3398/20 WYROK z dnia 26 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Zaawansowanych Materiałów i Technologii CEZAMAT z siedzibą w Warszawie; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i ceny ofert w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i poprawienia innej omyłki ​w jego ofercie dokonanej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 080 zł 32 gr (słownie: osiem tysięcy osiemdziesiąt złotych trzydzieści dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -​ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r., poz. 2020) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………..…… Sygn. akt KIO 3398/20 UZASADNIENIE Centrum Zaawansowanych Materiałów i Technologii CEZAMAT z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę sieci komputerowej LAN oraz dostawę aktywnych urządzeń sieciowych dla Centrum Zaawanasowanych Materiałów i Technologii CEZAMAT”; oznaczenie postępowania: CEZAMAT/ZPI 7/2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 listopada 2020 r. pod numerem 610238-N2020. W dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na odrzuceniu oferty odwołującego w związku z brakiem wyrażenia przez niego zgody na poprawienie omyłki pisarskiej, którą t​ o czynność zamawiający dokonał z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i w wyniku czego dokonał czynności unieważnienia oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie poprawy omyłki, mimo braku podstaw do dokonania tej czynności; 2.art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”); 3.art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione unieważnienie przedmiotowego postępowania. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności poprawy omyłki pisarskiej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, a także nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący kwestionował czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, która to czynność została dokonana ​ wyniku braku zgody odwołującego na poprawienie omyłki pisarskiej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. w Zamawiający poinformował odwołującego o dokonaniu czynności odrzucenia jego oferty, jednocześnie unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do powodu odrzucenia oferty odwołujący wskazał na poniższe fakty. Zamawiający prowadzi postępowanie przetargowe na rozbudowę sieci komputerowej. W skład przedmiotu zamówienia wchodzi wybudowanie sieci okablowania strukturalnego, dostawa i​ konfiguracja urządzeń, sporządzenie dokumentacji oraz instruktaż administratorów. Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty zostały opisane w punkcie 21 SIW Z i były to cena oraz termin wykonania. Sposób punktowania w kryterium terminu wykonania został opisany w punkcie 21.2 SIW Z i nie zawiera on żadnych informacji nt. ewentualnych części składowych, a tym bardziej informacji o jakichkolwiek działania matematycznych, które miałyby być wykonywane na terminach częściowych. W tym samym punkcie zawarto wymóg, iż informację o​ oferowanym terminie wykonania wykonawca zobowiązany jest umieścić w Załączniku nr 1 do SIW Z - formularzu oferty. Wzór formularza oferty w zakresie terminu wykonania zamawiający przygotował w następujący sposób: „6. Oświadczam/ my*, że termin wykonania przedmiotu zamówienia wyniesie …. dni od dnia zawarcia Umowy, w tym: (a) sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci - zrealizowane zostanie w terminie do …. dni od dnia zawarcia Umowy, (b) realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych urządzeń sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenie i​ konfiguracja całości rozwiązania; sporządzenie dokumentacji powykonawczej - zrealizowane zostanie w terminie do dni od dnia zawarcia Umowy, (c) instruktaż dla administratorów -​ zrealizowany zostanie w terminie do dni od dnia zakończenia realizacji zakresu określonego w ppkt b)”. Odwołujący w ofercie zadeklarował w punkcie 6 termin wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 25 dni i jednocześnie wykonanie: części a w terminie do 7 dni od dnia podpisania umowy, części b w terminie do 25 od dnia podpisania umowy, części c w terminie do 7 dni od zakończenia zakresu w części b. Odwołujący wskazał, iż terminy w formularzu oferty w pkt 6, zostały wpisane zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do SIW Z. Podane terminy cząstkowe zawierają określenie „do", które oznacza, iż „Projekt Rozbudowy Sieci” może zostać wykonany ​ terminie od 1 do 7 dni (pkt a). Z kolei realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych urządzeń w sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall; dostawy licencji, wdrożenie i konfiguracja całości rozwiązania; sporządzenie dokumentacji powykonawczej od 1 do 25 dni (pkt b), a następnie instruktaż dla Administratorów (pkt c) ​ terminie od 0 (tego samego dnia) do 7 dni. Odwołujący wskazał jednocześnie, iż wymagana długość instruktażu w wynosi min. 8 godzin (zgodnie z ustępem 7 pkt 1 ppkt b, części „Serwisy i​ licencje” OPZ stanowiącego Załącznik nr 2 do SIW Z), a zatem możliwe jest ukończenie realizacji zamówienia zgodnie z podpunktem b i realizacja instruktażu w tym samym dniu. Ponadto zamawiający w żadnym miejscu w SIW Z nie wskazał, iż terminem wykonania całości przedmiotu zamówienia będzie suma maksymalnych terminów wykonania poszczególnych części, a konstrukcja formularza ofertowego wskazuje wprost, iż takie sumowanie jest nielogiczne. Formularz wprost wskazuje, iż zakres a i b mogą być wykonywane w tym samym czasie, a jedynie zakres c ma następować po wykonaniu zakresu b. W żadnym miejscu w SIW Z nie wskazano jednak, iż terminy wskazane w formularzu ofertowym będą podlegały sumowaniu. Jednoznaczne jest przy tym znaczenie słowa „do", które zgodnie ze słownikiem języka polskiego oznacza: „przyimek wyznaczający górną lub dolną granicę czegoś, np. Inflacja spadła do dziesięciu procent” (źródło: ). W związku z tym terminy zawarte dla poszczególnych zakresów są terminami granicznymi, a to z kolei oznacza, iż termin wykonania całości przedmiotu zamówienia będzie wynosił 25 dni, czyli np. 25 dni dla zakresu b i w tym samym dniu zostanie zrealizowany zakres c, ale także 24 dni zakres b i następnego dnia zakres c. Dopuszczalne są także wszelkie inne warianty np. 16 dni zakres b i 2 dni zakres c. W związku z powyższym zamawiający nie miał podstaw do dokonywania czynności poprawy omyłki pisarskiej, gdyż jako terminy graniczne nie mogą one podlegać sumowaniu. W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę powyższe, działanie zamawiającego stanowiło ingerencję w treść oferty odwołującego, co spowodować musiało jego sprzeciw. ​W wyniku tego zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę odwołującego i wobec braku innych ważnych ofert unieważnić postępowanie. Zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego w dniu otwarcia ofert zamierzał on przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 394.797,60 zł. brutto, a oferta odwołującego opiewała na kwotę 317.046,03 zł. brutto. Oznacza to, iż w przypadku uznania odwołania ​ punkcie pierwszym i zaniechaniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający nie miał podstaw do w unieważnienia postępowania z powodu braku wystarczających środków. Zamawiający, w dniu 22 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania d​ o złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, z​ łożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez odwołującego, korespondencją prowadzoną pomiędzy odwołującym a zamawiającym w przedmiocie dotyczącym poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, po zapoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w złożonym piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ubiega się o przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazywanych przepisów ustawy Pzp oferta odwołującego została odrzucona, a w konsekwencji postępowanie zostało unieważnione. Poprzez dokonanie tej czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Części II Przedmiot zamówienia i termin jego realizacji, pkt 6 SIW Z jest „Rozbudowa sieci komputerowej LAN oraz dostawa aktywnych urządzeń sieciowych dla Centrum Zaawansowanych Materiałów i Technologii CEZAMAT, na warunkach określonych ​ Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (SOPZ), stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z oraz wzorze umowy, w stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ”. Dalej Izba ustaliła, że zgodnie z projektem umowy, stanowiącym załącznik nr 7 d​ o SIWZ zamawiający w §3 ust. 2 określił terminy realizacji zadania w następujący sposób: 2​ . W okresie realizacji umowy, o którym mowa w ust. 1, poszczególne zadania realizowane będą w terminach: (1) Sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci zrealizowane zostanie ​ terminie do ….. od dnia zawarcia Umowy, (2) Realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych w urządzeń sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenie i konfiguracja całości rozwiązania; sporządzenie dokumentacji powykonawczej zrealizowane zostanie w terminie do ….. od dnia zawarcia Umowy, (3) Instruktaż dla administratorów - zrealizowany zostanie w terminie do ….. od dnia zakończenia realizacji zakresu określonego w pkt 2). Ponadto, zgodnie z opisem znajdującym się w Części V - Tryb i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty, pkt 21 SIWZ kryteriami wyboru najkorzystniejszej oferty były cena -​ 60 pkt oraz termin wykonania - 40 pkt. Sposób punktowania w kryterium terminu wykonania został opisany w punkcie 21.2 SIWZ w następujący sposób: Wykonawca otrzyma punkty ​ ramach kryterium „Termin wykonania przedmiotu zamówienia” (T) adekwatnie w d​ o zaoferowanego terminu wykonania przedmiotu zamówienia, liczonego od dnia podpisania umowy: do 25 dni - 40 pkt; od 26 do 30 dni - 30 pkt; od 31 do 35 dni - 20 pkt; od 36 do 39 dni - 10 pkt. Dalej zamawiający poinformował, że informacje nt. terminu wykonania zamówienia wykonawca wskazuje w formularzu oferty (załącznik nr 1 do SIWZ). Z kolei wzór formularza oferty zamawiający przygotował w następujący sposób: ,​ 6. Oświadczam/my*, że termin wykonania przedmiotu zamówienia wyniesie …. dni od dnia zawarcia Umowy, w tym: (a) sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci - zrealizowane zostanie w terminie do …. dni od dnia zawarcia Umowy; (b) realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych urządzeń sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenie i konfiguracja całości rozwiązania; sporządzenie dokumentacji powykonawczej - zrealizowane zostanie w terminie do …. dni od dnia zawarcia Umowy; (c) instruktaż dla administratorów - zrealizowany zostanie w terminie do …. dni od dnia zakończenia realizacji zakresu określonego w ppkt b)”. Wypełniając przedmiotowy formularz odwołujący zadeklarował w punkcie 6 termin wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 25 dni i jednocześnie wykonanie: części a​ w terminie do 7 dni od dnia podpisania umowy; części b w terminie do 25 od dnia podpisania umowy; części c w terminie do 7 dni od zakończenia zakresu w części b. Zamawiający w dniu 2 grudnia 2020 r. pismem nr CEZ-578/20 dokonał czynności poprawienia omyłki pisarskiej wskazując, iż dokonuje poprawienia omyłki w terminie wykonania całości zamówienia poprzez zsumowanie terminów w części a-c tj. 7+25+7 dni, c​ o skutkowało przyjęciem terminu wykonania zamówienia 39 dni. Z taką interpretacją zamawiającego nie zgodził się odwołujący i pismem z 2 grudnia 2020 r. potwierdził, iż termin wykonania całego zamówienia to 25 dni, a działania zamawiającego są bezpodstawne. Pomimo wyraźnej deklaracji, że intencją wykonawcy było zaoferowanie terminu realizacji zgodnie z pkt 6 tj. 25 dni zamawiający, pismem z 9 grudnia 2020 r. o nr CEZ-599/20 unieważnił czynność poprawienia omyłki i dokonał czynności ponownej poprawy omyłki pisarskiej w taki sposób, iż zsumował termin części b i c, co łącznie oznaczało przyjęcie 32 dniowego terminu wykonania przedmiotu umowy. Ze stanowiskiem tym odwołujący nie zgodził się wskazując ​ piśmie z 11 grudnia 2020 r., iż działania zamawiającego nie wynikają z treści SIW Z przekazanej wykonawcom w w postępowaniu. W związku z tym, że odwołujący nie wyraził zgody na poprawienie przedmiotowej omyłki, zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była czynność zamawiającego, polegająca na poprawieniu omyłki w treści oferty odwołującego, dokonana na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie tyle bowiem kwestionował fakt odrzucenia jego oferty, gdyż to było konsekwencją braku wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, ale samą czynność, której dokonał zamawiający. Jak bowiem zauważył w treści formularza oferty, w pkt 6 zadeklarował, że zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie 25 dni i ten termin jest wiążący, jako termin wyznaczony na realizację przedmiotu zamówienia. Pozostałe terminy, określające poszczególne elementy, składające się na to zamówienie: sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci; realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych urządzeń sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenie i​ konfiguracja całości rozwiązania, sporządzenie dokumentacji powykonawczej oraz instruktaż dla administratorów zostały określone w ten sposób, że odwołujący zadeklarował ich realizację w terminie „do”, co oznacza, że poszczególne etapy będzie wykonywał nie dłużej niż d​ o określonego dnia. Przy czym, jak podkreślał, wykona zamówienie w taki sposób, ż​ e maksymalne, wskazane terminy cząstkowe nie będą miały wpływu na przesunięcie ostatecznego terminu zakończenia umowy. Z kolei zamawiający twierdził, że takie stanowisko jest nieuprawnione. Dokonując badania oferty odwołującego stwierdził, że ten w nieprawidłowy sposób policzył terminy wykonania poszczególnych elementów zamówienia, gdyż jako początek biegu wszystkich terminów przyjął datę podpisania umowy. Tymczasem termin wykonania instruktażu dla administratorów, zgodnie z treścią formularza oferty oraz wzoru umowy, winien być liczony od zakończenia realizacji rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawy aktywnych urządzeń sieciowych; dostawy urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenia i​ konfiguracji całości rozwiązania; sporządzenia dokumentacji powykonawczej. Biorąc pod uwagę sposób sformułowania treści pkt 6 formularza ofertowego i oświadczeń złożonych ​ ppkt a) i b) zmawiający uznał, że wykonawcy mogli przyjąć założenie, że terminy wykonania czynności tam w wymienionych tj. sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci oraz realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawy aktywnych urządzeń sieciowych; dostawy urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenia i konfiguracji całości rozwiązania; sporządzenia dokumentacji powykonawczej - będą liczone od dnia zawarcia umowy i mogą biec równolegle. Jednakże nie ulega już wątpliwości, że termin zrealizowania instruktażu dla administratorów, zgodnie z zapisem zawartym w pkt 6 ppkt c) formularza ofertowego, jest liczony od dnia zakończenia realizacji zakresu określonego w ppkt b), co jest równoznaczne z zakończeniem realizacji również zakresu określonego w ppkt a). Z tego też powodu zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki. Odnosząc się do przedstawionego powyżej stanu sprawy w pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na treść przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie, sygn. akt: XII GA 429/09), po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Należy zauważyć, że intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu aktualnie obowiązującego brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Pzp było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych tak, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian ​ treści oferty. Wynika to z wprost uzasadnienia do ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień w publicznych: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2 ustawy Pzp). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z​ e specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się d​ o usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe ​ obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, a​ by zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. Tym samym przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp został wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z omyłką nie mamy jednak do czynienia w przypadku, gdy wykonawca celowo składa w swojej ofercie oświadczenie o​ określonej treści. I tak w niniejszym postępowaniu nie sposób wywieść, jak twierdzi zamawiający, i​ ż mamy do czynienia z omyłką, o której stanowi przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Oświadczenie złożone przez wykonawcę w formularzu oferty, dotyczące terminu w którym zamierza zrealizować zamówienie było w swojej treści jednoznaczne. Zadeklarował on bowiem, że zrealizuje zamówienie w terminie 25 dni. Wprawdzie wykonawca wskazał również terminy cząstkowe, na wykonanie poszczególnych zakresów, ale nie sposób przyjąć, że to ich sumowanie określało maksymalny termin realizacji zamówienia, a nie odwrotnie tj. że termin na realizację zadania określony w ofercie był jednoznaczny i intencją wykonawcy było dostosować terminy cząstkowe w taki sposób, aby w rezultacie wykonać całe zadanie ​ terminie maksymalnym. Świadczy o tym oświadczenie złożone w treści oferty. Odwołujący deklarując bowiem terminy w wykonania poszczególnych elementów składających się na to zadanie oświadczył, że wykona je w termie „do”. Tym samym jak słusznie zauważył odwołujący jego intencją było, aby poszczególne etapy zostały zrealizowane w terminie „nie dłuższym niż” a cały zakres w terminie 25 dni. Izba podziela zatem stanowisko odwołującego, że możliwe są różne warianty terminów realizacji poszczególnych etapów, niezmienny jednak pozostanie termin określony w formularzu oferty na wykonanie całości zamówienia. Nie mamy zatem do czynienia z omyłką, w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a tym samym zamawiający nie był uprawniony do dokonywania zmian w treści złożonej oferty. Ponadto, należy również wskazać, że aby móc zastosować cytowany przepis niezgodności, z którymi mamy do czynienia, nie mogą powodować istotnych zmian ​ treści oferty. Podkreśla się, że okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy w (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający więc poprawia omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę. Niedopuszczalne jest jednak dokonywanie takich zmian, które powodowałyby ingerencję w treść oferty i kreowały nową jej treść. Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w tym przypadku. Ingerencja zamawiającego doprowadziła w istocie do wytworzenia nowego oświadczenia w przedmiocie terminu wykonania zamówienia. Pomimo bowiem jasnej i precyzyjnej deklaracji w zakresie terminu realizacji - 25 dni, zamawiający dokonał zmiany treści oferty zakładając, że terminy cząstkowe, które wskazał odwołujący w formularzu jako „do dnia” są terminami określonymi jednoznacznie. Jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie dokonując poprawy w ofercie przyjął założenie, że zawsze musi przyjmować terminy maksymalne, z czym nie sposób się zgodzić, mając na uwadze treść oświadczenia złożonego w formularzu oferty. Z powyższych powodów należy uznać, że nie było podstaw do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie, w ocenie Izby, termin określony przez odwołującego w formularzu cenowym był wskazany w sposób jednoznaczny i precyzyjny i​ wynosił 25 dni. Poszczególne terminy cząstkowe, opisane jako terminy maksymalne, nie dłuższe niż, nie pozostają w sprzeczności z oświadczeniem w zakresie terminu wykonania zamówienia. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), ​ tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1. w Przewodniczący:………………………..…… …

…Sygn. akt: KIO 832/20 WYROK z dnia 26 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) przy udziale wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Podkarpackiej 59A (35-082 Rzeszów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych: w pkt I.2 poz. 1 uzasadnienia odwołania tj. części zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) dotyczącego jednej z usług wskazanych w ramach kryterium oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia Projektanta automatyka - Eksperta nr 6 oraz w pkt II uzasadnienia odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ww. ustawy w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) z uwagi na ich cofnięcie przez odwołującego; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 832/20 Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Zadanie II. 2 Modernizacja oczyszczalni ścieków Południe w zakresie gospodarki ściekowej i osadowej (numer referencyjny: 01746/WS/PW/JRP-DNP/B/2019), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 listopada 2020 r., pod numerem 2019/S 213-524160. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 17 kwietnia 2020 r. wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (zwanego dalej: „Inżynierią”); - zaniechaniu wykluczenia Inżynierii z postępowania wobec przedstawienia zamawiającemu informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, odnoszących się do personelu wykonawcy - osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) w celu przyznania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW - kryterium nr 3 i 4, a to: Pana W.P. (Eksperta nr 3) oraz Pana M.P. (Eksperta nr 6); - zaniechaniu wykluczenia Inżynierii z postępowania wobec przedstawienia zamawiającemu informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, odnoszących się do gwarantowanego przez wykonawcę parametru ocenianego w ramach kryterium nr 5 podkryterium 3; ewentualnie, - przyznaniu Inżynierii 10 pkt w ramach kryteriów oceny ofert nr 3 i 4 - Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3 oraz Doświadczenie Projektanta automatyka Eksperta nr 6, choć osoby wyznaczone do realizacji zamówienia nie posiadają deklarowanego przez Inżynierię punktowanego doświadczenia dodatkowego; - zaniechaniu odrzucenia oferty Inżynierii jako niezgodnej z SIWZ, w sytuacji gdy parametr wskazany przez tego wykonawcę w ofercie w ramach kryterium oceny ofert nr 5 podkryterium 3 nie jest rozwiązaniem sprawdzonym w warunkach przemysłowych i posiadającym referencje; - przyznaniu Inżynierii 5 pkt w ramach kryterium oceny ofert nr 5 podkryterium 3, mimo że parametr wskazany przez tego wykonawcę w ofercie nie jest możliwy do osiągnięcia przy uwzględnieniu wymagań SIWZ co do doboru rozwiązań sprawdzonych w warunkach przemysłowych i posiadających referencje, względnie; - zaniechaniu wezwania Inżynierii do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów złożonych przez tego wykonawcę w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonanych usług - dowodów określających, że usługa została wykonana należycie; - zaniechaniu wezwania Inżynierii do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie parametru gwarantowanego przez tego wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert nr 5 podkryterium 3, o czym odwołujący dowiedział się dnia 7 kwietnia 2020 r. z Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: - art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Inżynierii wobec przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, poprzez przedstawienie w ofercie - Zał. Nr 3 (Zał.: Nr 4 do IDW) „Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, składanym przez Inżynierię w celu przyznania dodatkowych punktów zgodnie z kryterium oceny ofert z pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW, informacji dotyczących punktowanego doświadczenia dodatkowego: Eksperta nr 3 - Projektant technolog (Pan W.P.) oraz Eksperta nr 6 - Projektant automatyk (Pan M.P.) w zakresie opisanym w odwołaniu; - art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Inżynierii wobec przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, poprzez zagwarantowanie w ofercie w ramach kryterium nr 5 parametru technicznego Instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych na poziomie <20 gP/kg s.m., co jednocześnie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - zaniechanie wykluczenia Inżynierii i odrzucenia jego oferty oznacza także, że doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp; ewentualnie, - art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny ofert na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 13.1 IDW, tj. przyznanie Inżynierii 10 pkt w ramach kryteriów oceny ofert nr 3 i nr 4: Doświadczenie Projektanta technologa Eksperta nr 3 oraz Doświadczenie Projektanta automatyką - Eksperta nr 6, w sytuacji gdy osoby wyznaczone do realizacji zamówienia zgodnie z Zał. Nr 3 do oferty (Zał. Nr 4 do IDW) nie posiadają deklarowanego przez Inżynierię punktowanego doświadczenia dodatkowego, a także przyznanie Inżynierii 5 pkt w ramach kryterium nr 5 podkryterium nr 3, w sytuacji gdy niemożliwe jest osiągnięcie ilości fosforu ogólnego w osadzie po procesie odwadniania na poziomie <20 g P/kg s.m. i tym samym jest to rozwiązanie niesprawdzone w warunkach przemysłowych, nieposiadające referencji; - art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Inżynierii do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi przez CDM Smith Sp. z o.o., tj. podmiot, na którego zasoby Inżynieria powołała się w celu wykazania spełniania warunku określonego w pkt 5.1.1.2 lit. a) IDW, pod rygorem skutków prawnych z art. 22a ust. 6 Pzp. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia Inżynierii z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy; ewentualnie, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy; ewentualnie, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz przeliczenia punktów przyznanych Inżynierii w kryterium nr 3 i 4 przez punktowanie doświadczenia dodatkowego z pominięciem doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia niespełniającego wymagania z pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW; oraz w kryterium nr 5 przez przyznanie 0 pkt w ramach podkryterium nr 3; - wezwania Inżynierii do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi przez CDM pod rygorem skierowania do Inżynierii żądania w trybie art. 22a ust. 6 Pzp; - wezwania Inżynierii do wyjaśnienia treści oferty w zakresie parametrów gwarantowanych w ramach kryterium nr 5 podkryterium nr 3. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. list rankingowej wykonawców, za ofertą Inżynierii. W przypadku wykluczenia Inżynierii z postępowania, odrzucenia oferty Inżynierii czy zmiany punktacji w ramach oceny oferty Inżynierii w zakresie wskazanym w odwołaniu, to oferta odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a odwołujący mógłby wykonać zamówienie, czerpiąc z tego korzyści (w szczególności w postaci założonego zysku). W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności zamawiającego był pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdy wobec konieczności odrzucenia oferty Inżynierii, to oferta odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta odwołującego odpowiada wymogom SIWZ i zawiera cenę rynkową, a co za tym idzie jest ofertą najkorzystniejszą dla zamawiającego w rozumieniu SIWZ i przepisów prawa. Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd co do punktowanego doświadczenia dodatkowego - Kryterium nr 3 i Kryterium nr 4 wskazał, że zgodnie z pkt 13.1 IDW przy ocenie ofert zamawiający oceniał 5 kryteriów: 1) Cena oferty; 2) Okres gwarancji i rękojmi; 3) Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3 (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia); 4) Doświadczenie Projektanta .automatyka - Eksperta nr 6 (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia); 5) Parametry techniczne. W pkt 10.19 IDW zamawiający podkreślił: Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany jest (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) wyłącznie w celu przyznania ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2, 13.1.3 IDW. W celu uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3, 13.1.4, IDW Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia powinien zawierać wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 c), 5.1.1.3 f) IDW oraz punktowane doświadczenie dodatkowe. Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW, nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jak zauważył odwołujący, Inżynieria złożyła wraz z ofertą Zał. Nr 3 (Zał. Nr 4 do IDW) Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, wskazując jako Eksperta nr 3 - pana W.P., jako Eksperta nr 6 - pana M.P. Jeśli chodzi o zarzuty dotyczące Kryterium nr 3, tj. doświadczenia pana W.P., Eksperta nr 3 - Projektanta technologa, odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 13.1.3 IDW: W kryterium przyznane zostaną punkty za większe niż wymagane minimalne doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Projektanta technologa, określone w pkt 5.1.1.3 c) IDW tj.: Wykonawca otrzyma: 5 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 3 pkt. - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 2 (dwie) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 0 pkt - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w IDW minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.5 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów, wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane w warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe tzn. przykładowo dla uzyskania 3 pkt. Projektant technolog powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 c) IDW oraz dodatkowo przy wykonaniu co najmniej jednej opisanej dokumentacji projektowej tj. łączne doświadczenie przy wykonaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych. W ocenie odwołującego wykładnia pkt 13.1.3, jak i pkt 5.1.1.3 c) IDW określającego minimalne doświadczenia tego Eksperta, nie pozostawia wątpliwości, że zamawiający wymagał, aby doświadczenie Eksperta polegało na „wykonaniu” dokumentacji projektowej. Mając na względzie dyrektywy wykładni językowych oświadczeń woli (a takim oświadczeniem jest SIWZ), opisane w art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, w przypadku braku zdefiniowania pojęcia w danym dokumencie, należy odnieść się do definicji słownikowej. Zgodnie z Wielkim Słownikiem Języka Polskiego () „wykonać” oznacza „zrobić”, a to pojęcie wyjaśniane jest jako „spowodować powstanie czegoś, wykonując określone czynności i wykorzystując określone materiały lub narzędzia”. W tym kontekście należy rozróżnić dwa pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę: „projektanta”, który wykonuje dokumentację, oraz „sprawdzającego”, który wydaje opinię co do wykonanej przez projektanta dokumentacji. Ustawodawca w art: 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r: Prawo budowlane (dalej: P. Bud.): wprowadził dwa niezależne od siebie etapy, za które odpowiedzialne są dwie różne osoby: - wykonanie dokumentacji przez projektanta (zespól projektowy), - sprawdzenie dokumentacji po jej wykonaniu przez innego projektanta, posiadającego odpowiednie uprawnienia (sprawdzającego). Odwołujący zaznaczył, że osoba sprawdzająca nie może jednocześnie, pełnić funkcji projektanta. W art. 20 ust. 1 P. Bud. wskazano podstawowe obowiązki projektanta, m.in.: - opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; - zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem, specyfiki, projektowanego obiektu budowlanego; - sporządzenie informacji dotyczącej" bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na specyfikę projektowanego obiektu budowlanego,' uwzględnianej w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; - uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów; - wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań; - sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej; - sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Natomiast wąskie obowiązki sprawdzającego określono w art. 20 ust. 2 i 4 P. Bud.: 2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Z powyższego w opinii odwołującego wynika, że obowiązki projektanta związane z wykonaniem dokumentacji są znacznie szersze niż obowiązki sprawdzającego. Jako zewnętrzny podmiot, sprawdzający dokonuje formalnej weryfikacji gotowego projektu z przepisami prawa. Osoba, która tylko sprawdziła gotowa dokumentację, nie posiada więc doświadczenia w „wykonaniu” dokumentacji. Odwołujący przywołał także treść wyroku Izby z 23 października 2014 r. sygn. akt KIO 2080/14 i wskazał, że Izba w przywołanym wyroku oddaliła odwołanie i potwierdziła prezentowaną tu argumentację. Co prawda, warunek w przywoływanym wyroku brzmiał nieco inaczej niż w niniejszym postępowaniu i wprost odwołał się do pełnienia funkcji architekta, jednak odnosi się do tej samej analizowanej kwestii - potwierdza, że doświadczenie przy sprawdzeniu dokumentacji nie spełnia warunku obejmującego, jej wykonanie. Reasumując, w ocenie odwołującego nie może budzić wątpliwości, że zamawiający wyraźnie wskazał na wymóg nabywania doświadczenia przy wykonaniu dokumentacji (tj. projektowaniu), od którego należy odróżnić jej sprawdzenie. Jak wyjaśnił odwołujący Inżynieria w załączniku nr 3 do oferty pn. „Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” (wg Załącznika nr 4 do IDW) oświadczyła, że do realizacji przedmiotowego zamówienia skieruje pana W.P. jako Eksperta nr 3 (Projektant technolog), który „posiada uprawnienia określone w pkt 5.1.1.3 c) IDW” oraz doświadczenie: - Opracowanie dokumentacji na modernizację ciągu przeróbki osadów ściekowych oczyszczalni ścieków "Dębogórze"; zlecający: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gdyni, ul. Witomińska 29, 81-311 Gdynia; Funkcja: Członek zespołu projektowego (...); - Prace projektowe dla robót budowlanych i inżynieryjnych dla Kontraktu „Modernizacja oczyszczalni ścieków” - kontrakt nr VII, w ramach Projektu „Modernizacja i Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Piotrkowie Trybunalskim zlecający: Miasto Piotrków Trybunalski, JRP, ul. Szkolna 26; 97-300 Piotrków Trybunalski; Funkcja: Członek zespołu projektowego (■■■); - Budowa trzeciego reaktora biologicznego wraz z modernizacją dwóch reaktorów istniejących - Ostrowiec Świętokrzyski; zlecający: Miko-Tech Sp. z o.o, ul. Świerczewskiego 11B, 43-170 Łaziska Górne; Funkcja: Członek zespołu projektowego (...). W ten sposób Inżynieria przedstawiła informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, ponieważ wbrew oświadczeniom tego wykonawcy, pan W.P. nie wykonał dokumentacji projektowych w ramach dwóch pierwszych projektów. Jeśli chodzi o inwestycję „Dębogórze” - Gdynia odwołujący stwierdził, że w ślad za pkt 5.1.1.3 c) i 13.1.3 IDW Inżyniera oświadczyła, że pan W.P. był „Członkiem zespołu projektowego” przy opracowaniu przywołanej wyżej, dokumentacji oczyszczalni ścieków „Dębogórze”, gdy tymczasem pełnił on w ramach tego projektu funkcję „Sprawdzającego”. Pan W.P., zatem ani nie wykonał dokumentacji samodzielnie ani jako członek zespołu projektowego. Pan W.P. został wymieniony w treści projektu wprost jako Sprawdzający. Powyższa informacja wynika z tzw. metryki Projektu budowalnego - Załącznika nr 4/7 do decyzji nr AB/MJ-6740/15/17/K z dnia 2 lutego 2017 r. Z dokumentacji wynika, że członkami zespołu projektowego byli: mgr inż. J.S., mgr inż. A.M., mgr inż. P.K., mgr inż. P.P. wszyscy oni pełnili funkcję projektantów. W przywołanej przez Inżynierię dokumentacji znajduje się także Oświadczenie Projektanta i Sprawdzającego, w którym pan W.P. podpisał się jako „sprawdzający”. Odwołujący wskazał, że pan W.P. nie był „członkiem zespołu projektowego”. Pojęcia tego nie zdefiniowano w aktach prawnych, ale jest to określenie branżowe odnoszące się do faktycznej pracy przy projektowaniu, podlegające wykładni w trybie art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Pzp. Powyższy zakres obowiązków pana W.P. jako „sprawdzającego” w rozumieniu art 20 ust. 2 P. Bud. nie odpowiada wymogowi zamawiającego z pkt 13.1.3 IDW, w którym zgłaszana osoba „wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego (...) dokumentację projektową (...). Było zatem dla odwołującego oczywiste, że pan W.P. nie wykonał dokumentacji projektowej, nie wykonywał bowiem żadnych czynności przy jej powstawaniu. Jego udział w procesie budowlanym polegał wyłącznie na wydaniu opinii po sprawdzeniu gotowej, przygotowanej przez kogoś innego, dokumentacji. Pan W.P. nie został przy tym wymieniony w treści projektu jako osoba wykonująca dokumentację (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego). Pan W.P. widnieje w treści projektu jako sprawdzający, obok członków zespołu projektowego. Takie doświadczenie nie spełnia wymogu zamawiającego z pkt 13.1.3 ID W. co oznacza, że Inżynieria wprowadziła zamawiającego w błąd co do doświadczenia Eksperta nr 3 wykazanego w celu przyznania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 IDW. Co do inwestycji w Piotrkowie Trybunalskim odwołujący wskazał, że Inżyniera oświadczyła, że pan W.P. był „Członkiem zespołu projektowego” przy opracowaniu przywołanej wyżej dokumentacji oczyszczalni ścieków w Piotrkowie Trybunalskim, gdy tymczasem analogicznie jak w powyższym punkcie, pełnił on funkcję „Sprawdzającego”, a zatem ani nie wykonał dokumentacji samodzielnie ani jako członek zespołu projektowego. Powyższa informacja wynika z tzw. metryki Projektu budowalnego z sierpnia 2011 r. - pan W.P. był „sprawdzającym” wskazanym w jednym z tomów projektu branży technologicznej. Z dokumentacji wynika, że członkami zespołu projektowego byli: mgr inż. E.K., mgr inż. J.S. Tym samym wbrew oczekiwaniom zamawiającego, pan W.P. nie został wymieniony w treści projektu jako osoba wykonująca dokumentację projektową. Zastosowanie znajduje tu w pełni argumentacja przedstawiona powyżej. W zakresie zarzutów dotyczących Kryterium nr 4, tj. doświadczenia pana M.P., Eksperta nr 6 - Projektanta automatyka, odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 13.1.4 IDW: Doświadczenie Projektanta automatyka - Eksperta nr 6: W kryterium przyznane zostaną punkty za większe niż wymagane minimalne doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Projektanta automatyka, określone w pkt 5.1.1.3 f) IDW tj.: Wykonawca otrzyma: 5pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 3 (trzy) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 3 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 2 (dwie) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m. in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 0 pkt - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w ID W minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.5 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe tzn. przykładowo dla uzyskania 3 pkt. (Projektant automatyk powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 j) IDW oraz dodatkowo, przy wykonaniu co najmniej jednej opisanej dokumentacji projektowej tj. łączne poświadczenie przy wykonaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych. Odwołujący wskazał, że Inżynieria w załączniku nr 3 do oferty pn. „Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” (wg Załącznika nr 4 do IDW) .oświadczyła, że do realizacji przedmiotowego zamówienia skieruje pana M.P. jako Eksperta nr 6 (Projektant automatyk), który posiada następujące doświadczenie: Poz. 3: Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV; zlecający: Otwockie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Karczewska 48, 05-400 Otwock; Funkcja: Członek zespołu projektowego. W ocenie odwołującego wbrew oświadczeniu Inżynierii, pan M.P. w ogóle nie został wymieniony w treści projektu, z czego wynika, że w ogóle nie brał udziału w wykonaniu dokumentacji. Inżynieria zatem wprowadziła zamawiającego w błąd oświadczeniem dotyczącym dodatkowo punktowanego doświadczenia. Znajdowała tu zastosowanie argumentacja dotycząca zarzutów w zakresie doświadczenia pana W.P., tyle, że w sytuacji pana M.P. sytuacja była oczywista już na pierwszy rzut oka: wbrew wyraźnej treści IDW, o panu M.P. nie ma jakiejkolwiek wzmianki w treści projektu, czego wymagał zamawiający w pkt 13.1.4 IDW, co potwierdza, że pan M.P. nie wykonał dokumentacji, którą wskazała Inżynieria w Zał. Nr 3 do oferty (Zał. Nr 4 do IDW) pod poz. nr 3. Odwołujący postawił powyższe zarzuty w oparciu o metryki ww. projektu, gdzie w żadnym miejscu nie był wskazany pan M.P. Co przy tym istotne i co wymaga dodatkowego podkreślenia w odniesieniu do wszystkich omawianych pozycji wykazu doświadczenia obu Ekspertów, punktowane może być doświadczenie dodatkowe Eksperta w wykonywaniu dokumentacji projektowej, tylko gdy Ekspert został wymieniony w treści projektu. Na gruncie art. 65 k.c. w zw. z art. 14 Pzp nie może budzić wątpliwości, iż nie chodzi o jakąkolwiek wzmiankę w treści dokumentacji projektowej. Celem, spełnienia wymagań SIWZ z treści dokumentacji musi wynikać, że dany Ekspert wykonał konkretny, wymagany w pkt 13.1 IDW zakres dokumentacji jako projektant lub członek zespołu projektowego, przykładowo Ekspert nr 6 dokumentację w branży automatyki obejmującą zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych. W braku takich informacji w treści projektu, brak podstaw do przyznania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert nr 3 i 4. W podsumowaniu do tego zarzutu odwołujący wskazał, że na podstawie nieprawdziwych informacji zamawiający przyznał Inżynierii maksymalną liczbę punktów w ramach Kryterium nr 3 i 4, a w konsekwencji ocenił ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Z takim stanem rzeczy nie sposób się zgodzić. Przywołane wyżej oświadczenia Inżynierii, w świetle przedstawionych faktów, są oczywiście nieprawdziwe, wprowadzające w błąd zamawiającego co do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Inżynierii można zarzucić co najmniej działanie lub zaniechanie nieumyślne, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jako że wykonawca ten nie dochował należytej staranności. Zgodnie z definicją zawartą w art. 355 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: k.c.) należyta staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju. Oznacza to, że dłużnik ma obowiązek zachowywać stosowną pilność, uwagę, ostrożność, zdrowy rozsądek oraz troskę o zrealizowanie swojego zamiaru. Staranność ta wyznacza zatem sposób, w jaki dłużnik powinien wykonać zobowiązanie. Ponadto odwołujący stwierdził, że nawet gdyby Izba uznała, iż nie ma podstaw do wykluczenia Inżynierii na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, to odwołujący wniósł o nakazanie przeprowadzenia zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert oraz przyznania Inżynierii liczby punktów za dodatkowe doświadczenie Ekspertów spełniających wymagania z pkt 13.1.3 i 13.1.4 IDW: Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3 oraz Doświadczenie Projektanta automatyka - Eksperta nr 6. Ze względu na powyższe zarzuty brak podstaw do przyznania Inżynierii w ramach Kryterium nr 3 i Kryterium nr 4 łącznie 10 punktów. Odwołujący wskazał, że zamawiający przyznał ofercie Inżynierii 100 pkt, a odwołującemu 97,58 pkt, co oznacza, że każdy ze wskazanych wyżej punktów ma istotny wpływ na wynik postępowania. Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę powyższe, Inżynieria powinna ewentualnie uzyskać w Kryterium nr 3 - 0 pkt, zaś w Kryterium nr 4 - 3 pkt, .co prowadzi do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Przy takiej bowiem ocenie ofert ranking ofert (łączna przyznana punktacja zgodnie z pkt 13 IDW) przedstawia się następująco: Odwołujący - 97,58 pkt; Inżynieria - 90 pkt; WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o. - 95,87 pkt. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Od zamawiającego wymaga się zatem rzetelnej oceny okoliczności faktycznych, na podstawie których przyznawane są punkty, zwłaszcza po przedstawieniu tak dalece idących wątpliwości. W zakresie zarzutów odnoszących się do Kryterium nr 5 odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 13.1 IDW jednym z kryteriów oceny ofert (oznaczonym nr 5) były Parametry techniczne. W pkt 13.5 1DW zamawiający opisał trzy parametry techniczne, przy czym zarzut odwołania dotyczy jedynie parametru oznaczonego l.p. 3 (zwanym dalej „podkryterium nr 3”): instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych. Zamawiający określił w pkt 13.5 w tabeli swoje wymagania i zasady oceny, jak następuje: Wymagana wartość usuwania fosforu z odcieków oraz odzysku fosforu w postaci struwitu (struwit jest formą fosforu, będącą produktem, nawozem mineralnym - przyp. odwołującego) powinna zapewnić ograniczenie ilości fosforu w osadzie po II° odwadniania w zakresie: Maksymalna ilość fosforu ogólnego w osadzie: 36 gP/kg s.m. Zasady oceny: Jeśli Wykonawca zaoferuje instalację do usuwania fosforu ogólnego z odcieków oraz do odzysku fosforu w postaci struwitu pozwalającą na ograniczenie zawartości fosforu w osadach po 11° odwadniania, Wykonawca otrzyma: • <20 gP/kg s.m. - 5p. >20 <24 gP/kg s.m. - 4 p. >24 <28 gP/kg s.m. - 3 p. >28 <32 gP/kg s.m. - 2 p. >32 <36 gP/kg s.m. - 1 p. • =36 gP/kg s.m. - 0p. Zamawiający przyzna w kryterium Instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych maksymalnie 5 pkt. Zamawiający podkreślił nadto w pkt 13.5 ID W, że Przez parametry techniczne należy rozumieć wartości poniższych parametrów gwarantowanych, zaoferowanych przez Wykonawcę spełniających wymagania określone w SIWZ lub lepsze w stosunku do tych wymagań. Jak wyjaśnił odwołujący w zakresie przedmiotowego parametru zamawiający, tak w treści Programu Funkcjonalno-Użytkowego (vide Cz. III PFU Część opisowa Tom II pkt 3.2.3 w zw. z Cz. III PFU Część opisowa Tom 1 pkt 2.4.), jak i w treści wyjaśnień do treści SIWZ (vide np. odpowiedź na pytanie nr 101 z dnia 19 grudnia 2019 r., nr 157 i 158 z dnia 10 stycznia 2020 r.), podkreślał jego istotność i bezpośrednie przełożenie na etap realizacji, wskazując, że proponowane instalacje technologiczne (w tym również instalacja do odzysku fosforu) winny posiadać co najmniej 2 referencje, potwierdzające możliwość ich pracy w praktyce. Zamawiający bowiem wyraźnie wskazał w pkt 2.4-Cz. III PFU części opisowej Tom I, że: Wykonawca ma swobodę w doborze rozwiązań podanych w PFU w granicach oraz pod warunkiem, że wybrane rozwiązania będą dobrze znane Zamawiającemu, będą sprawdzone, w warunkach przemysłowych i będą posiadały referencie dla obiektów o podobnej przepustowości. Zamawiający co prawda w przywołanych odpowiedziach na pytania stwierdził, że będzie wymagał przedstawienia referencji na etapie składania ofert, ale wyraźnie należy odróżnić składanie przez wykonawcę referencji od spełnienia opisanego wyżej warunku, aby zaoferowane parametry spełniały wymagania SIWZ, tj. by były sprawdzone w warunkach przemysłowych, w obiektach o podobnej przepustowości. Odnosząc przytoczone wymaganie SIWZ do niniejszego zarzutu, nie może budzić wątpliwości, że zamawiający wymagał, aby gwarantowany przez wykonawców parametr ilości fosforu ogólnego w osadzie po procesie odwadniania był osiągany w warunkach przemysłowych, w instalacjach o podobnej przepustowości. Inżynieria w pkt III oferty zagwarantowała osiągnięcie przedmiotowego parametru na poziomie <20 gP/kg s.m. Co istotne, wartość ta znacznie odbiega od parametrów zagwarantowanych przez pozostałych wykonawców: WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o. - 27,99 g P/kg s.m., odwołujący - 27 g P/kg s.m. Te rozbieżności jednak nie wzbudziły u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości, chociaż powinny, w szczególności wobec pisma, jakie wystosował odwołujący do zamawiającego w dniu 16 marca 2020 r. Tymczasem parametr , zagwarantowany przez wykonawcę na poziomie <20 gP/kg s.m. jest niemożliwy do osiągnięcia, w szczególności, biorąc pod uwagę opisane wyżej wymagania SIWZ. Złożenie oświadczenia tej treści jak w pkt III oferty wykonawcy w zakresie parametru instalacji do usuwania fosforu stanowić, będzie także niezgodność z SIWZ - PFU cz. /II część opisowa Tom I rozdz. 2.4., jak wyżej cytowany. Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący wskazał, że zadeklarowany przez Inżynierię stopień odzysku fosforu jest niemożliwy do osiągnięcia w warunkach normalnej eksploatacji instalacji. Dostępne na rynku rozwiązania technologiczne nie gwarantują tak wysokiego stopnia odzysku fosforu, szczególnie gdy osad przed fermentacją został poddany procesowi hydrolizy termicznej. Z informacji rynkowych wynika także, że tego typu instalacje, z uwagi na swój nowatorski charakter, nie mają możliwości legitymowania się co najmniej dwoma referencjami potwierdzającymi prawidłowość ich działania. Na rynku jest bowiem wiele metod odzysku fosforu z fazy płynnej, jednak odzysk fosforu w postaci struwitu (czego wymaga zamawiający w pkt 13.5 IDW), zapewniający ograniczenie ilości fosforu w osadzie po odwadnianiu do poziomu mniejszego niż 20 g P/kg s.m., nie jest sprawdzony w warunkach przemysłowych, a tego zamawiający wymagał także w SIWZ. W kontekście omawianego parametru, podkreślenia przy tym wymaga, że zamawiający wyraźnie wskazał na konieczność zagwarantowania odpowiedniego stopnia odzysku fosforu (w postaci produktu, struwitu), a nie redukcji fosforu, co oznacza, że strącanie chemiczne fosforanów w odcieku będzie skutkować wiązaniem fosforu w komórkach, obniżając jednocześnie stopień odzysku fosforu. Innymi słowy, w ramach Kryterium nr 5 podkryterium nr 3 wymagania zamawiającego dotyczą wartości usuwania fosforu z odcieków oraz odzysku fosforu w postaci struwitu. Tym samym należy wyraźnie odróżnić parametr maksymalnej ilości fosforu w osadzie w związku z usuwaniem fosforu od tego parametru w związku z odzyskiem fosforu w postaci struwitu (parametr na poziomie <20 g P/kg s.m. w ofercie Inżynierii, niemożliwy obecnie do osiągnięcia w warunkach przemysłowych, w podobnych instalacjach). Ten wniosek wyraźnie odzwierciedlają oferty pozostałych wykonawców, konkurencyjnych do Inżynierii, posiadających bogate doświadczenie w analogicznych realizacjach do będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Zadeklarowali oni poziom odzysku fosforu na analogicznym poziomie, oscylującym w granicach 27 gP/ kg s.m. Taka zbieżność parametru gwarantowanego przez obu wykonawców konkurencyjnych do Inżynierii nie jest przypadkiem, a odpowiedzią na rynkowe możliwości techniczne, w szczególności wobec wymagania zamawiającego z SIWZ, aby rozwiązania były sprawdzone w warunkach przemysłowych. W konsekwencji, deklaracja Inżynierii o możliwości osiągnięcia stopnia odzysku osadu fosforu po procesie odwadniania na poziomie mniejszym niż 20 gP/kg s.m. stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd co do możliwości uzyskania takiego parametru przy dostępnych na rynku rozwiązaniach (wg PFU - sprawdzonych w warunkach przemysłowych, w obiektach o podobnej przepustowości), będąc tym samym działaniem sankcjonowanym wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 2 Pzp. Zaoferowanie przez Inżynierię parametru w Kryterium 5 podkryterium 3 na poziomie niemożliwym do osiągnięcia w świetle wymagań SIWZ prowadzi do sztucznego zawyżania punktacji przyznanej ofercie tego wykonawcy, w konsekwencji do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Różnica pomiędzy ofertami jest niewielka w ujęciu przyznanych punktów (100 pkt Inżyniera, odwołujący - 97,58 pkt, WTE Wassertechnik (Polska), Sp. z o.o. - 95,87 pkt), zaś w ramach przedmiotowego podkryterium wykonawca i otrzymał maks. 5 punktów. Tym samym zaoferowanie parametru niemożliwego do wykonania wpłynęło na ranking ofert i na decyzje zamawiającego. Spełnione więc zostały wszystkie przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, opisane szerzej powyżej i mające odniesienie także do tego zarzutu. Jednocześnie złożenie oferty z parametrem gwarantowanym niemożliwym od osiągnięcia, w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów za ten parametr, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie zachowanie wykonawcy narusza bowiem dobre obyczaje, o czym stanowi art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, i jednocześnie wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 15 ust. 2 pkt 1 tej ustawy. Zdaniem odwołującego co przy tym istotne, a na co zwróciła uwagę Izba w przytoczonym wyroku, zgodnie z Częścią II SIWZ „Projekt umowy” - II.3 Warunki Szczególne Kontraktu, zamawiający nie przewidział kar umownych za niedotrzymanie parametrów gwarantowanych przez wykonawcę. Zamawiający zastrzegł sobie jedynie prawo odstąpienia od umowy w przypadku nieosiągnięcia deklarowanych przez wykonawcę w ofercie parametrów instalacji ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert, jednak doświadczenie życiowe pokazuje, że po wybudowaniu instalacji (a dopiero wówczas będzie możliwa weryfikacja przedmiotowego parametru) zamawiający z prawa tego praktycznie nie korzystają. Tym samym Inżynierii „opłacało się” zaoferować parametr, którego żaden inny, rzetelny wykonawca nie zaoferuje, i uzyskać tym samym dodatkowe punkty, gwarantujące wybór oferty Inżynierii jako najkorzystniejszej. Ponadto w ocenie odwołującego zaniechanie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty oznacza także, że doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie niemożliwość świadczenia dotyczy jedynie oferowanego parametru technicznego instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych, co oznacza, że nie można mówić o nieważności całej oferty złożonej przez wykonawcę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jeżeli tylko część świadczenia o charakterze złożonym jest niemożliwa do spełnienia, należy zastosować przepis art. 58 § 3 k.c. (jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy, co do pozostałych części). To jednak oznacza, że w razie stwierdzenia braku podstawko wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 lub odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 albo ust. 2 Pzp, Wykonawca co najmniej nie powinien uzyskać punktów w ramach tego podkryterium. W przeciwnym bowiem razie dochodzi do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Przy taki ej. o cenie ofert ranking ofert (łączna przyznana punktacja zgodnie z pkt 13 IDW, niezależnie od zarzutów dot. kryterium nr 3 i 4) przedstawia się następująco: odwołujący - 97,58 pkt, Inżynieria - 95 pkt, WTE Wassertechnik (Polska) Sp. z o.o. - 95,87 pkt. Zamawiający, mimo tak wielu wątpliwości jak opisane w odwołaniu, w szczególności pojawiających się na tle porównania ofert wykonawców w, zakresie oferowanych parametrów, zaniechał wszczęcia postępowania wyjaśniającego dotyczącego oferty Inżynierii, czym co najmniej naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający jest uprawniony do zawarcia umowy jedynie z wykonawcą wybranym zgodnie z Pzp, tym samym za niezgodne z przepisami Pzp uznać należy zaniechanie zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty Inżynierii. Nie chodzi bowiem o wybór oferty jako takiej, ale o wybór oferty wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, w szczególności wykonawcy, który dotrzyma osiągnięcie parametrów gwarantowanych w ofercie i ocenianych przez zamawiającego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jako ostanie odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nierzetelne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, w wyniku którego dokonano wyboru oferty Inżynierii jako najkorzystniejszej, stanowi jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie. Zgłaszający przystąpienie w dniu 19 czerwca 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej przesłał pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Do pisma procesowego załączył dowody na potwierdzenie twierdzeń w nim zawartych. Odwołujący w dniu 23 czerwca 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej złożył pismo procesowe stanowiące de facto spis dowodów. Do pisma zostały dołączone wnioskowane przez niego dowody. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt I.2 poz. 1 (dotyczącego Kryterium nr 4 i usługi świadczonej w ramach projektu oczyszczalni ścieków Czajka) oraz w pkt II uzasadnienia odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów przez odwołującego i przystępującego oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika wykonawcę - Inżynieria Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Inżynierią”). Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do akt sprawy w dniu 6 maja 2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty złożonej przez przystępującego wraz z załącznikami; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 kwietnia 2020 r.; 2) złożonych przez odwołującego: - metryki Projektu budowlanego - Załącznika nr 4/7 do decyzji nr AB/MJ-6740/15/17/K z dnia 2 lutego 2017 r.; - metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Projekt budowlany modernizacji i rozbudowy Oczyszczalni Ścieków w Piotrkowie Trybunalskim”; - stanowiska Zachodniopomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa znak OKK025/0017(2)/20 z dnia 17 kwietnia 2020 r.; - pytania skierowanego do Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w dniu 7 kwietnia 2020 r.; - stanowiska Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa znak MAZ/175/06/22 z dnia 17 kwietnia 2020 r.; - artykułu pt.: Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych, A. Krupa, opubl. Inżynier Budownictwa, nr 10/2007; - metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - ZADANIE II”; - metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - ZADANIE III”; - metryki Projektu budowlanego - nazwa opracowania: „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - ZADANIE IV - Remont przepompowni ścieków „Ługi””; - opinii dr M. Smol dotyczącej możliwego poziomu odzysku surowców fosforowych; - życiorysu zawodowego dr. M. S.; - zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w którym znajdują się informację dotyczące pana J.K.; 3) złożonych przez przystępującego: - referencji wydanych przez EKOLOG Sp. z o.o. dla Przedsiębiorstwa Ochrony Środowiska EKOCOMP Sp. z o.o. dotyczących zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV”; - schematu „Połączenie systemu NSS na reaktorze biologicznym” OŚ w Otwocku; - Instrukcji Bezpiecznej Eksploatacji oczyszczalni ścieków w Otwocku, system RTC (NSS) (strony 1 i 6); - referencji z dnia 20 kwietnia 2020 r. wydane przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gdyni dla CDM Smith Sp. z o.o.; - opinii z dnia 23 czerwca 2020 r. sporządzonej przez mgr inż. R. Z. dotyczącej parametru wskazanego przez przystępującego w zakresie Kryterium nr 5; - wyciągu z dokumentacji wykonawczej i powykonawczej sporządzonej w ramach inwestycji dotyczącej Oczyszczalni Czajka, w której sporządzeniu uczestniczył pan M.P. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego złożonych przez przystępującego dokumentów dotyczących osoby pana J.K., na które przystępujący powołał się w swoim piśmie procesowym oraz załączył do tego pisma z uwagi na wycofanie tych wniosków dowodowych na rozprawie przez przystępującego. Ponadto Izba odmówiła zaliczenia na poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 25 czerwca 2020 r. przez odwołującego wraz z wnioskiem o otwarcie rozprawy. Były to: - korespondencja e-mail między panią T.K. a panem C.S. z dni 24-25 czerwca 2020 r.; - tłumaczenie na język polski korespondencji e-mail panią T.K. a panem C.S. z dni 24-25 czerwca 2020 r. Dokumenty ten odnosiły się do dowodu złożonego przez przystępującego w postaci opinii z dnia 23 czerwca 2020 r. sporządzonej przez mgr inż. R. Z., dotyczącej parametru wskazanego przez przystępującego w zakresie Kryterium nr 5. Odwołujący złożył te dokumenty po zamknięciu rozprawy. Na podstawie art. 190 ust. 1 zd. 2 Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do końca rozprawy. W związku z tym, że przedmiotowe dokumenty zostały złożone po zamknięciu rozprawy, Izba uznała jak na wstępie przedmiotowego akapitu. Jak zasygnalizowano powyżej odwołujący w dniu 25 czerwca 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej, złożył wniosek o otwarcie rozprawy. Izba nie uwzględniła przedmiotowego wniosku, podtrzymując wcześniejsze ustalenie, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwoli jej na merytoryczne rozpoznanie odwołania. Szczegółowa argumentacja związana z powyższym wnioskiem zostanie przedstawiona w dalszej części uzasadnienia, przy omówieniu dowodu, do którego odnosił się ten wniosek. W związku z cofnięciem odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt I.2 poz. 1 (dotyczącego Kryterium nr 4 i usługi świadczonej w ramach projektu oczyszczalni ścieków Czajka) oraz w pkt II uzasadnienia odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie jednej z usług wskazanych w ramach kryterium oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia Projektanta automatyka - Eksperta nr 6 oraz zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z pkt 13.1 IDW przy ocenie ofert zamawiający oceniał 5 kryteriów: 1) Cena oferty - waga 60%; 2) Okres gwarancji i rękojmi - 10%; 3) Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3 (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia) - waga 5%; 4) Doświadczenie Projektanta .automatyka - Eksperta nr 6 (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia) - waga 5%; 5) Parametry techniczne - waga 20%. W pkt 10.19 IDW zamawiający podkreślił: Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany jest (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) wyłącznie w celu przyznania ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2, 13.1.3 IDW. W celu uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3, 13.1.4, IDW Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia powinien zawierać wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 c), 5.1.1.3 f) IDW oraz punktowane doświadczenie dodatkowe. Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW, nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 13.1.3 IDW: Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3: W kryterium przyznane zostaną punkty za większe niż wymagane minimalne doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Projektanta technologa, określone w pkt 5.1.1.3 c) IDW tj.: Wykonawca otrzyma: 5 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 3 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 2 (dwie) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 0 pkt - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w IDW minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.5 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów, wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane w warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe tzn. przykładowo dla uzyskania 3 pkt. Projektant technolog powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 c) IDW oraz dodatkowo przy wykonaniu co najmniej jednej opisanej dokumentacji projektowej tj. łączne doświadczenie przy wykonaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych. Zgodnie z pkt 13.1.4 IDW: Doświadczenie Projektanta automatyka - Eksperta nr 6: W kryterium przyznane zostaną punkty za większe niż wymagane minimalne doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - Projektanta automatyka, określone w pkt 5.1.1.3 f) IDW tj.: Wykonawca otrzyma: 5 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 3 (trzy) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 3 pkt - jeśli wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 2 (dwie) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m. in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. 0 pkt - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w ID W minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.5 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe tzn. przykładowo dla uzyskania 3 pkt. Projektant automatyk powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 f) IDW oraz dodatkowo, przy wykonaniu co najmniej jednej opisanej dokumentacji projektowej tj. łączne poświadczenie przy wykonaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych. Zgodnie z pkt 13.1.5 ppkt 3 IDW zamawiający w ramach Kryterium nr 5 - Parametry techniczne zastosował podkryterium Instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych. Wymagania zamawiającego w ramach tego kryterium kształtowały się następująco: Wymagana wartość usuwania fosforu z odcieków oraz odzysku fosforu w postaci struwitu powinna zapewnić ograniczenie ilości fosforu w osadzie po II° odwadniania w zakresie: • Minimalna ilość fosforu ogólnego osadzie: 20 gP/kg s.m. • Maksymalna ilość fosforu ogólnego osadzie: 36 gP/kg s.m. Zasady oceny tego podkryterium: Jeśli Wykonawca zaoferuje instalację do usuwania fosforu ogólnego z odcieków oraz do odzysku fosforu w postaci struwitu pozwalającą na ograniczenie zawartości fosforu w osadach po 11° odwadniania, Wykonawca otrzyma: • <20 gP/kg s.m. - 5p. • >20 <24 gP/kg s.m. - 4 p. • >24 <28 gP/kg s.m. - 3 p. • >28 <32 gP/kg s.m. - 2 p. • >32 <36 gP/kg s.m. - 1 p. • =36 gP/kg s.m. - 0p. Zamawiający przyzna w kryterium Instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych maksymalnie 5 pkt. Treść pytań i odpowiedzi do treści SIWZ nr 83, 101, 140, 157, 158 i 172 z dnia 9 grudnia, 19 grudnia 2019 r. i 10 stycznia 2020 r.: Pytanie nr 83 W związku z podanymi w SIWZ (pkt. 13) kryteriami wyboru i oceny ofert prosimy o podanie aktualnych wyników badań zawartości fosforu w osadzie po II° odwadniania. Odpowiedź: Zamawiający w załączeniu udostępnia badania jakości osadów. Pytanie nr 101 W PFU część III część opisowa Tom I w rozdziale 2.4. „Wymagania dotyczące procesów technologicznych” Zamawiający napisał „Wykonawca ma swobodę w doborze rozwiązań podanych w PFU w granicach oraz pod warunkiem, że wybrane rozwiązania będą dobrze znane Zamawiającemu, będą sprawdzone w warunkach przemysłowych i będą posiadały referencje, dla obiektów o podobnej przepustowości (min. 100 000 RLM), eksploatowanych w podobnych warunkach klimatycznych”. Jak Zamawiający zamierza zweryfikować na etapie składania ofert, że zaproponowane rozwiązania mają referencję i są sprawdzone w warunkach przemysłowych? Proponujemy, aby w celu weryfikacji tego warunku Wykonawca dołączył do oferty listę, na której umieści nazwę proponowanych głównych rozwiązań (ocenianych w kryteriach oceny ofert tzn. hydroliza osadów ściekowych, instalacja do usuwania azotu oraz odzysku fosforu z odcieków, nadrzędny system sterowania) wraz z podaniem przynajmniej jednej komunalnej oczyszczalni ścieków gdzie rozwiązanie zgodne z SIWZ jest zastosowane w danym układzie technologicznym. Odpowiedź: Zmawiający wymaga zainstalowania w nowo budowanym (projektowanym)układzie hydrolizy osadu kompletnego systemu opomiarowania, w tym urządzeń, które w jednoznaczny sposób pozwolą na weryfikację opisanych w PFU warunków eksploatacji. Pytanie nr 140 W PFU Tom II Rozdział 14.3.11 str. 134 Zamawiający wymaga zagwarantowania redukcji związków fosforu ogólnego w odciekach z odwadniania i suszenia osadów na poziomie min. 80%. Doświadczenia poparte literaturą pokazują, że uzyskanie redukcji na takim poziomie możliwe jest jedynie dla fosforu w postaci ortofosforanowej, co wynika wprost z kinetyki procesu wytrącania struwitu. Uzyskanie 80% redukcji fosforu ogólnego byłoby możliwe tylko w sytuacji, gdy fosfor ogólny w odciekach równy jest fosforowi ortofosforanowemu, natomiast doświadczenie pokazuje, że taka sytuacja w praktyce nie zachodzi. Sugerujemy zmianę sformułowania "fosfor ogólny" na "fosfor ortofosforanowy" w treści rozdziału. Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy podane w PFU. Wymagania określone przez Zamawiającego zostały potwierdzone w ofertach przekazanych przez Uczestników (w tym Pytającego) w ramach Dialogu technicznego pt.: „Urządzenia i rozwiązania technologiczne możliwe do zastosowania podczas przebudowy i rozbudowy oczyszczalni ścieków „Południe” (ZPD) w zakresie gospodarki ściekowej i osadowej w ramach Fazy VI.” przeprowadzanego na przełomie września i października 2017 r. Zamawiający zwraca ponadto uwagę na fakt, iż zgodnie z wymaganymi określnymi w Tomie II PFU punkt 14.3.10 redukcja fosforu w instalacji do wytrącania struwitu będzie oceniona (w przesączu uzyskanym z osadu przefermentowanego przed odwadnianiem lub odcieków z odwadniania i suszenia osadu przefermentowanego). Pytanie nr 157 W związku z ograniczeniem wymogów referencyjnych dla kluczowych, z punktu widzenia realizacji projektu, rozwiązań technologicznych w zakresie procesu deamonifikacji, tj. bez podobnego wymogu dla procesu hydrolizy termicznej oraz odzysku fosforu, prosimy o informację, czy w celu wyeliminowania zastosowania rozwiązań niesprawdzonych i awaryjnych (szczególnie biorąc pod uwagę doświadczenia MPWiK z dotychczasowych realizacji zawansowanych technologii przetwarzania osadów), Zamawiający będzie wymagać udokumentowania, na etapie opracowywania dokumentacji projektowej i jej zatwierdzania, że proponowane instalacje technologiczne stanowią rozwiązania sprawdzone, np. w oparciu o wskazanie 3-echprzykładów działających już instalacji z proponowanego typoszeregu dla wydajności odpowiadającej wielkości projektowanej dla oczyszczalni Warszawa Południe? Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że będzie wymagał udokumentowania, na etapie opracowywania dokumentacji projektowej i jej zatwierdzania, że proponowane instalacje technologiczne posiadają co najmniej 2 referencje. Pytanie nr 158 W związku z planem wdrożenia nowatorskiego na rynku polskim procesu odzysku fosforu, i wobec braku doświadczeń z realizacji podobnych realizacji, zwracamy się z pytaniem, czy Zamawiający będzie wymagać na etapie opracowywania dokumentacji projektowej przeprowadzenia badań pilotowych i przedstawienia wyników badań pilotowych, dokumentujących poprawność założeń projektowych, w oparciu o dobraną technologię? W związku z wykonywaniem już podobnych badań na terenie oczyszczalni przez jednego z dostawców technologii odzysku fosforu, wskazanym byłoby wprowadzenie takiego wymogu także dla innych potencjalnych dostawców technologii, w celu wyrównania zasad konkurencji z jednej strony, oraz potwierdzenia założeń projektowych z drugiej, co stanowić będzie oczywistą korzyść dla realizacji Projektu, i w połączeniu z wymogiem przestawienia działających instalacji referencyjnych, ograniczy ryzyko zastosowania rozwiązań niesprawdzonych i niepowodzenie projektu. Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że w ramach przedmiotowego zamówienia nie wymaga przeprowadzenia badań pilotowych. Jednocześnie Zamawiający będzie wymagał udokumentowania, na etapie opracowywania dokumentacji projektowej i jej zatwierdzania, że proponowane instalacje technologiczne posiadają co najmniej 2 referencje. Pytanie nr 172 W odniesieniu do wymagań Zamawiającego w zakresie ograniczenia ilości fosforu w osadzie po II° odwadniania, określonych w IDW Rozdział 13.1, wnioskujemy do Zamawiającego o wprowadzenie, w miejsce aktualnie występujących przedziałów o charakterze skokowym, progresywnej metody punktacji, pozwalającej na przyznawanie punktów w zakresie od 5 do 0, proporcjonalnie do gwarantowanej zawartości fosforu w osadach, odpowiednio w zakresie od 20 do 36 g P/kg s.m. Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza zmiany SIWZ we wnioskowanym zakresie. Przystępujący złożył wraz z ofertą Załącznik Nr 3 (Załącznik Nr 4 do IDW) Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, wskazując jako Eksperta nr 3 - pana W.P., a jako Eksperta nr 6 - pana M.P. Przystępujący wskazując doświadczenie osoby w ramach Kryterium nr 3 - Projektant technolog wskazał m.in.: - Opracowanie dokumentacji na modernizację ciągu przeróbki osadów ściekowych oczyszczalni ścieków "Dębogórze"; zlecający: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gdyni, ul. Witomińska 29, 81-311 Gdynia; Funkcja: Członek zespołu projektowego (...); - Prace projektowe dla robót budowlanych i inżynieryjnych dla Kontraktu „Modernizacja oczyszczalni ścieków” - kontrakt nr VII, w ramach Projektu „Modernizacja i Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Piotrkowie Trybunalskim zlecający: Miasto Piotrków Trybunalski, JRP, ul. Szkolna 26; 97-300 Piotrków Trybunalski; Funkcja: Członek zespołu projektowego (■■■). Natomiast jeśli chodzi o doświadczenie osoby w ramach Kryterium nr 6 - Projektant automatyk przystępujący podał m.in.: - Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV; zlecający: Otwockie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Karczewska 48, 05-400 Otwock; Funkcja: Członek zespołu projektowego Przystępujący w pkt III oferty wskazał w ramach podkryterium Instalacja do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych osiągnięcie parametru na poziomie <20 gP/kg s.m. Wraz z ofertą przystępujący złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, sporządzone przez EKOCOMP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który oddał Inżynierii do dyspozycji zasoby co do osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tym m. in. pana M.P. W zobowiązaniu pan M.P. został wskazany jako Ekspert nr 6 - Projektant automatyk. Wśród kwalifikacji pana M.P. w zobowiązaniu podano: Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV Inwestor: Otwockie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Karczewska 48, 05-400 Otwock *wykonanie jako członek zespołu projektowego dokumentacji projektowej w branży automatyki obejmującą m in nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości 139 500 RLM *termin wykonania: 09.2016 r - 02.2017 r W dniu 7 kwietnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego. Ranking ofert prezentował się następująco: - przestępujący - 100 pkt; - odwołujący - 97,58 pkt, - WTE Wassertechnik (Polska), Sp. z o.o. - 95,87 pkt. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 24 ust. 1 pkt 17 - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 7 ust. 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutów dotyczących Kryterium nr 3, tj. doświadczenia pana W.P., Eksperta nr 3 - Projektanta technologa, w pierwszej kolejności należy wskazać, że nie było sporu pomiędzy stronami, odnośnie okoliczności wykonywania funkcji sprawdzającego przez pana W.P. na dwóch kwestionowanych w odwołaniu inwestycjach, podanych na okoliczność spełnienia wymogów opisanych w kryterium. Spór dotyczył możliwości wykazania się takim doświadczeniem w ramach Kryterium nr 3. Izba doszła do przekonania, że z treści ww. kryterium wynika, iż zamawiający nie dokonywał różnicowania funkcji w zespole projektowym. Wystarczającym było, aby wskazana osoba w tym zespole się znajdowała i wykonywała w ten sposób dokumentację projektową. Zgodnie z art. 20 ust. 2 i 4 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 782): 2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Z przywołanych powyżej przepisów wynika, że zarówno projektant jak i sprawdzający, który określany jest niekiedy jako projektant sprawdzający, załączają oświadczenie do projektu budowlanego o sporządzeniu projektu budowlanego. W związku z tym sprawdzający (projektant sprawdzający) uczestniczy w sporządzeniu projektu budowlanego. To natomiast oznacza, że nie ma podstaw do niezaliczania sprawdzającego (projektanta sprawdzającego) jako członka zespołu projektowego szczególnie, że zarówno w przepisach ww. ustawy jak i w treści SIWZ próżno szukać definicji pojęcia „zespół projektowy”. W tym kontekście stanowisko przystępującego wskazujące, że za zespół projektowy można uznać zespół osób posiadających komplementarne umiejętności i kompetencje projektowe, zaangażowanych w realizację celów cząstkowych, jakimi jest sporządzenie dokumentacji projektowej w poszczególnych branżach, jej sprawdzenie i uzgodnienie oraz realizację wspólnego celu ogólnego, jakim jest sporządzenie kompletnego projektu budowlanego, wymaganego dla uzyskania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę, a także opracowanie projektów wykonawczych, na potrzeby przedmiotowego postępowania było adekwatne i odzwierciedlało treść wymogów postawionych w ramach przedmiotowego kryterium. W kontekście przedmiotowej sprawy warto zwrócić uwagę na wyrok Izby z 25 sierpnia 2017 sygn. akt KIO 1657/17, który odnosił się do powyżej wskazanej kwestii. W przedmiotowym orzeczeniu Izba stwierdziła m. in., że Odwołujący wywodził, iż osoba (...) pełniła jedynie funkcję projektanta sprawdzającego. W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIWZ Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako projektant samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji, czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie w pracach zespołu projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego obciążał ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. (.) Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Podobne stanowisko zostało zawarte także w wyrokach z 1 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2427/17 oraz z 22 października 2019 r. sygn. akt KIO 1988/19. Z treści dokumentacji przedmiotowego postępowania wynika, iż zamawiający nie wykluczył możliwości wykazania się doświadczeniem w ramach Kryterium nr 3 w związku z pełnieniem funkcji sprawdzającego, a sam zarzut odnośnie pana W.P. ograniczał się wyłącznie do wskazania, że co prawda figuruje on w treści projektu, jednak jako „Sprawdzający”, przy czym odwołujący nie podważył samego uczestnictwa w procesie projektowania, istnienia w treści projektów zapisów wskazujących na udział pana W.P., ani zakresu merytorycznego wskazanych projektów. Tym samym Izba uznała, że dokonana przez odwołującego zawężająca wykładnia wymagań Kryterium nr 3, „Doświadczenie Projektanta technologa - Eksperta nr 3” (osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia) nie stanowiła podstawy dla uznania niezgodności przedstawionych przez przystępującego informacji z wymaganiami zamawiającego. Taka wykładnia prowadzić mogła co najwyżej do wniosku, że postanowienia SIWZ w zakresie objętym zarzutem były na tyle niejednoznaczne, iż na obecnym etapie można formułować rozbieżne wnioski co ich treści ze skutkiem dla wyniku postępowania i oceny działania wykonawców w postępowaniu. Zgodnie z jednolitym orzecznictwem Izby i sądów powszechnych ewentualne wątpliwości interpretacyjne powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Skoro zatem w treści SIWZ zamawiający uznał za wystarczające uczestnictwo w wykonywaniu dokumentacji projektowej przez stwierdzenie „osoba wymieniona w treści projektu”, prowadzenie przez odwołującego argumentacji zawężającej na niekorzyść przystępującego, było bezskuteczne w odniesieniu do stawianych zarzutów. Izba pominęła dowody złożone przez odwołującego w zakresie tego zarzutu. Metryki projektów budowlanych dotyczących inwestycji „Dębogórze”-Gdynia oraz w Piotrkowie Trybunalskim odnosiły się de facto do okoliczności bezspornej tj. wykonywania przez pana W.P. funkcji sprawdzającego na tych inwestycjach. Kolejne dwa dowody tj. stanowiska Mazowieckiej i Zachodniopomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w przedmiotowym postepowaniu miały charakter opinii prywatnych, będących odpowiedziami udzielonymi za zapytania odwołującego. Odwołujący nie wykazał, że podmioty udzielające odpowiedzi są uprawnione do dokonywania wiążącej interpretacji przepisów w zakresie objętym tymi odpowiedziami. W nawiązaniu do tego w cytowanym powyżej wyroku o sygn. akt KIO 1657/20 znajduje się fragment o treści Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Konfrontując powyżej zacytowaną argumentacje z obiema złożonymi opiniami można wysnuć wniosek, że przedstawiciele Okręgowych Izb Inżynierów Budownictwa rożnie interpretują zagadnienie związane z zarzutem, co oznacza, że nawet na polu branżowych specjalistów z tej dziedziny pojawiają się rozbieżne stanowiska, co nie mogło potwierdzić przydatności złożonych przez odwołującego dowodów. W przedmiotową argumentację wpisuje się także dowód w postaci artykułu pt.: Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych, który Izba potraktowała jako prezentację poglądów i stanowiska autora na opisywane zagadnienie, natomiast w sprawie był on nieprzydatny. Izba nie wzięła pod uwagę także dokumentu złożonego na posiedzeniu przez odwołującego, gdyż odnosił się on do dokumentów złożonych przez przystępującego, które następnie zostały przez przystępujacego wycofane. W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp jak i zarzutów ewentualnych w zakresie opisania przez przystępującego Kryterium nr 3, tj. doświadczenia pana W.P., Eksperta nr 3 Projektanta technologa. Nie potwierdziły się także zarzuty odnoszące się do Kryterium nr 4, tj. doświadczenia pana M.P., Eksperta nr 6 - Projektanta automatyka. Na wstępie należy wskazać, że okoliczności związane z przedmiotowym zarzutem są inne niż te dotyczące Kryterium nr 3. W ramach tego zarzutu odwołujący wskazał, że pan M.P. w ogóle nie został wymieniony w treści projektu, z czego wynika, że w ogóle nie brał udziału w wykonaniu dokumentacji, zatem przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd oświadczeniem dotyczącym dodatkowo punktowanego doświadczenia. Podkreślenia wymaga także pewna różnica w treści obu kryteriów. Otóż, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów (5 pkt) w Kryterium nr 3 podana osoba miała wykonać (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży technologia, dotyczące budowy lub rozbudowy lub przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. Natomiast dla uzyskania maksymalnej liczby punktów (5 pkt) w Kryterium nr 4 podana osoba miała wykonać (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) co najmniej 3 (trzy) dokumentacje w branży automatyki obejmujące zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM. Jak wynika z porównania obu kryteriów w Kryterium nr 3 osoba wskazana miała wykonać co najmniej trzy dokumentacje projektowe w określonym zakresie, natomiast w Kryterium nr 4 wskazana osoba miała wykonać co najmniej trzy dokumentacje we wskazanym zakresie. Ta różnica miała znaczenie ponieważ dla Kryterium nr 4 wystarczało legitymowanie się doświadczeniem w wykonaniu trzech dokumentacji, które nie musiały mieć charakteru dokumentacji projektowej. Łącząc to, ze stwierdzonym w ramach zarzutów dla Kryterium nr 3 brakiem określenia przez zamawiającego pojęcia „zespół projektowy”, musiało skutkować rozszerzeniem zakresu wymogu w ramach tego kryterium w stosunku do Kryterium nr 3 na dokumentacje, które nie miały charakteru projektowego. W związku z tym jako członka zespołu projektowego (osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w rozumieniu Kryterium nr 4 można było uznać także osobę będącą członkiem zespołu przygotowującą dokumentację w branży automatyki obejmujące zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 100 000 RLM (osoba wymieniona co najmniej w treści dokumentu). W tym kontekście Izba przyjęła za wiarygodne twierdzenia przystępującego, że generalnym wykonawcą w zadaniu inwestycyjnym pn.: „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku - zadanie II, III i IV” była firma EKOLOG Sp. z o.o. W toku realizacji robót wystąpiła między innymi konieczność wykonania dokumentacji zamiennej oraz powykonawczej. Prace te zostały wykonane przez Przedsiębiorstwo Ochrony Środowiska EKOCOMP Sp. z o.o. (zwane dalej: „EKOCOMP”), co potwierdzają, niepodważone lub zakwestionowane przez odwołującego referencje załączone do pisma procesowego. Z referencji tych wynika, że zadanie EKOCOMP obejmowało wykonanie prac branży elektroenergetycznej i AKPiA z systemem sterowania oraz udziałem w rozruchu technologicznym w tym Dokumentacje Wykonawcze i powykonawcze: - dokumentacja zamienna branży AKPiA; - kompleksowe wykonanie dokumentacji systemu NSS. Z dalszej części referencji wynika, że EKOCOMP wdrożyła wspólnie z firmą Hach system NSS firmy Hach (moduł kontroli i optymalizacji procesu technologicznego). Z kolejnych dowodów złożonego przez przystępującego tj.: - schematu „Połączenie systemu NSS na reaktorze biologicznym” OŚ w Otwocku; - Instrukcji Bezpiecznej Eksploatacji oczyszczalni ścieków w Otwocku, system RTC (NSS) (strony 1 i 6); wynikało, że pan M.P. brał udział w wykonaniu Instrukcji Bezpiecznej Eksploatacji oczyszczalni ścieków w Otwocku, system RTC (NSS), stanowiącej część dokumentacji powykonawczej. Warto przypomnieć, że pan M.P. został podany w załączonym do oferty przystępującego zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, udzielonym przez EKOCOMP, jako oddana do dyspozycji osoba zdolna do wykonania zamówienia. W związku z powyższym Izba uznała, że usługa dotycząca inwestycji w Otwocku, wskazana wobec pana M.P. wypełniała wymogi zawarte w treści Kryterium nr 4, a odwołujący nie poważył tej okoliczności. Nie miały wobec tego znaczenia dowody złożone przez odwołującego w zakresie tego zarzutu tj. metryki Projektu budowlanego dla zadania II, III i IV odnośnie inwestycji w Otwocku, ponieważ dotyczyły tylko projektu budowlanego. Jak ustaliła Izba powyżej, dopuszczalne było wskazanie w ramach Kryterium nr 4 doświadczenia podanej osoby w wykonaniu innej dokumentacji niż projekt budowlany. Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp jak i zarzuty ewentualne w zakresie określenia przez przystępującego Kryterium nr 4, tj. doświadczenia pana M.P., Eksperta nr 6 - Projektanta automatyka. Kolejny zarzut dotyczył wprowadzenia zamawiającego w błąd co do możliwości zagwarantowania zamawiającemu w ramach Kryterium nr 5 parametru technicznego Instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych na poziomie <20 gP/kg s.m., przez co złożenie oferty przez przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w pkt 13.1.5 ppkt 3 IDW określił granice możliwych wartości parametru technicznego Instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych: od <20 gP/kg s.m. (najlepszy dopuszczony) do = 36 gP/kg s.m. (najgorszy dopuszczony). Odwołujący przez ten zarzut de facto kwestionował treść ww. kryterium. W odwołaniu wyraźnie wskazano (.) parametr zagwarantowany przez Wykonawcę na poziomie <20 gP/kg s.m. jest niemożliwy do osiągnięcia, w szczególności biorąc pod uwagę (.) wymagania SIWZ. Przystępujący składając ofertę w tym podając informację w ramach przedmiotowego kryterium nie dokonał zawężenia parametrów w jego ramach, ani nie zadeklarował osiągnięcia parametru, który nie wynikał z konstrukcji samego kryterium. Wprost przeciwnie, przystępujący podał jedną z określonych przez zamawiającego możliwości realizacji tego kryterium, która była wyraźnie wskazana w cytowanym powyżej pkt 13.1.5 ppkt 3 IDW. Stawianie zarzutu w konstrukcji przyjętej przez odwołującego na obecnym etapie tj. po wyborze najkorzystniejszej oferty, wobec wartości parametru, który został przyjęty i utrzymany w treści SIWZ przez zamawiającego, Izba uznała za niedające podstaw do uwzględnienia. Tytułem wyjaśnienia należy wskazać, że w związku z przedmiotowym kryterium czy też wskazanymi w nim parametrami wykonawcy zadawali pytania do treści SIWZ. Treści tych pytań oraz udzielone na nie odpowiedzi zostały zaprezentowane powyżej i były to m. in. pytania nr 83, 101, 140, 157, 158 i 172. Z treści przedmiotowych pytań wynika, że wykonawcy zgłaszali postulaty i propozycje w ramach wymaganych parametrów i sposobu ich weryfikacji w ramach kwestionowanego kryterium. W treści pytania nr 158 jeden z wykonawców zwracał uwagę na nowatorski na rynku polskim plan wdrożenia procesu odzysku fosforu oraz brak doświadczeń z realizacji podobnych realizacji. Zamawiający jednak dokonał mniej lub bardziej dokładnych odpowiedzi na zadane pytania, które w ocenie Izby rozwiewały wątpliwości wykonawców lub przynajmniej w stopniu wystarczającym ich satysfakcjonowały. Stwierdzenie to wynika z faktu, że żaden z wykonawców nie zdecydował się na wniesienie odwołania w związku z ustalonymi w tym zakresie przez zamawiającego postanowieniami SIWZ. W związku z tym kwestionowanie zasadności tych postanowień w tym także możliwości ich realnego spełnienia na ten moment Izba uznała za spóźnione, a całą argumentację w tej materii potraktowała jako przygotowaną na potrzeby popierania odwołania. W tym zakresie warto podkreślić konstatację zawartą w wyroku z 22 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1238/19, w którym wskazano, że Mając ponadto na uwadze możliwość wniesienia środków ochrony prawnej, w odniesieniu do regulacji SIWZ, Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie od dalszych czynności zamawiającego wszelkie zarzuty kierowane do treści SIWZ uznaje za spóźnione - nie jest bowiem możliwe obejście terminu na wniesienie odwołania, poprzez formułowanie zarzutów co do brzmienia SIWZ na etapie, na którym wykonawca uzna, że zarzuty, które mógł zgłosić wcześniej (i na których zgłoszenie we właściwym trybie termin upłynął) stały się w jego ocenie istotne. Ponadto skład orzekający wskazuje, że odwołujący nie postawił zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, dotyczącego konieczności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy ewentualnie w kontekście tego przepisu skład orzekający mógł rozważyć zasadność twierdzeń odwołującego w zakresie niemożliwości spełnienia kryterium ustalonego przez zamawiającego. Izba pominęła dowody przedłożone zarówno przez odwołującego jak i przystępującego na poparcie swoich argumentacji w ramach przedmiotowego zarzutu. Dowody te zarówno w przypadku odwołującego (opinia dotycząca możliwego poziomu odzysku surowców fosforowych) jak i przystępującego (opinia z dnia 23 czerwca 2020 r. dotycząca parametru wskazanego przez przystępującego w zakresie Kryterium nr 5), miały charakter dokumentów prywatnych sporządzonych na wniosek i w interesie obu podmiotów. Ponadto wnioski z tych opinii były rozbieżne i pokrywały się ze stanowiskami podmiotów, które je przedłożyły, a skład orzekający nie miał potrzeby oceny warstwy merytorycznej zawartej w tych dowodach, gdyż zebrany w sprawie materiał dowodowy był i tak wystarczający do rozpoznania sprawy. Dodatkowo w związku z pominięciem powyżej wskazanego dowodu złożonego przez przystępujacego Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego z dnia 25 czerwca 2020 r. o otwarcie rozprawy. Wniosek ten był związany z nowym dowodem uzyskanym przez odwołującego, który miał stanowić dowód przeciwny wobec dokumentu złożonego przez przystępującego. Pominięcie tego dokumentu przez skład orzekający czyniło dowód złożony przez odwołującego po zamknięciu rozprawy bezprzedmiotowym, stąd Izba nie znalazła podstaw do ponownego otwarcia rozprawy. Reasumując Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz wszelkie zarzuty ewentualne w tym zakresie uznając, że przystępujący nie przedstawił informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przez zagwarantowanie w ofercie w ramach kryterium nr 5 parametru technicznego Instalacji do usuwania fosforu z odcieków po odwadnianiu i suszeniu osadów przefermentowanych na poziomie <20 gP/kg s.m., a złożenie przez przystępującego oferty nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów nie mógł znaleźć potwierdzenia zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz 7 ust.1 Pzp, gdyż w ocenie Izby zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, a przy tym nie zostały naruszone zasady systemu zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę oddalone. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .................................. 36 …

…Sygn. akt: KIO 2994/21 WYROK z dnia 15 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2021 roku przez wykonawcę PreZero Service Wschód Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Jedlnia-Letnisko z siedzibą w Jedlni-Letnisko przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: (1) Interbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Lider), (2) Ekola Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu oraz (3) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EKO - ESTETYKA” M. Spółka Jawna z siedzibą w Radomiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Interbud, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści warunkom zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Jedlnia-Letnisko z siedzibą w Jedlni-Letnisko i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - PreZero Service Wschód Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego - Gminę Jedlnia-Letnisko z siedzibą w JedlniLetnisko na rzecz wykonawcy PreZero Service Wschód Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego pod postacią wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2994/21 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Jedlnia-Letnisko z siedzibą w Jedlni-Letnisko, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej progi unijne na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach zamieszkałych na terenie Gminy Jedlnia-Letnisko oraz PSZOK od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2023 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 sierpnia 2021 r. pod nr 2021/S 148-394239, a także w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 sierpnia 2021 r. pod nr 2021/BZP 00135616/01. Dnia 10 października 2021 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą Pzp” odwołanie w prowadzonym postępowaniu złożył Wykonawca - PreZero Service Wschód Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: I. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Interbud Sp. z o.o., Radom (Lider), Ekola Sp. z o.o., Radom oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EKO - ESTETYKA” M. Spółka Jawna, Radom (dalej jako Konsorcjum lub Konsorcjum Interbud) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, II. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Interbud. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane (względnie zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Interbud ze względu na to, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z powodu tego, iż w swojej ofercie Konsorcjum Interbud nie wskazało instalacji komunalnych, do których będzie przekazywało odpady komunalne, pomimo istnienia takiego wymogu w treści SWZ, 2) art. 126 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i wezwanie Konsorcjum Interbud do uzupełnienia oświadczenia o instalacjach komunalnych, do których Konsorcjum będzie przewoziło odpady komunalne, podczas gdy takie oświadczenie nie jest podmiotowym środkiem dowodowym, o którym mowa w dyspozycji przedmiotowego przepisu, w wyniku czego przepis ten nie mógł mieć zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy, 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Interbud, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Powyższe uchybienia zdaniem Odwołującego doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: I. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Interbud jako najkorzystniejszej w postępowaniu, II. dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Interbud, III. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu. Zawiadomienie o wynikach postępowania zostało przekazane Odwołującemu w dniu 29 września 2021 r., toteż termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach zamieszkałych na terenie Gminy Jedlnia-Letnisko oraz PSZOK od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2023 r. W postępowaniu złożono dwie oferty. W dniu 29 września 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Interbud. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Zgodnie z treścią SWZ, w rozdziale 3.1.3.8. OPZ Zamawiający żądał od Wykonawcy „wskazania w ofercie instalacji, w tym instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne”. Powyższy wymóg ma swoje odzwierciedlenie w treści art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888, dalej również jako u.c.p.g.), zgodnie z którym wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych określa w nich instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. W związku z faktem, iż postępowanie dotyczy kompleksowej usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w świetle treści art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Zamawiający był zobligowany do zobowiązania wykonawców do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których będą przekazywane odpady komunalne. Obowiązek ten bez wątpienia wybrzmiewa z treści SWZ. Konsorcjum Interbud zaniechało zadeklarowania w swojej ofercie jakichkolwiek instalacji komunalnych, do których będą przekazywane odpady komunalne. W związku z tym „brakiem”, Zamawiający w dniu 15 września 2021 r. wezwał Konsorcjum na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp do „złożenia aktualnego na dzień złożenia oświadczenia, o którym mowa w 3.1.3.8. SWZ - wskazania instalacji, w tym instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne.” Dopiero na wezwanie, Konsorcjum Interbud w oświadczeniu z dnia 17 września 2021 r., poinformowało Zamawiającego, że posiada podpisane umowy z: 1. Przedsiębiorstwem Produkcyjno Usługowo Handlowym „RADKOM” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Radom, 2. Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o. ul. Dęblińska 2, 24-100 Puławy, i do tych punktów zamierza przekazywać odpady. W ocenie Odwołującego takie wezwanie było niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów prawa. Na gruncie SWZ nie może w ocenie Odwołującego budzić wątpliwości, że to w ofercie wykonawcy mieli obowiązek zadeklarować instalacje komunalne, do których będą przekazywane odpady w ramach kontraktu. Jest to oświadczenie, które stanowi treść oferty sensu stricto, co potwierdza dotychczasowy dorobek orzeczniczy Krajowej Izby Odwoławczej. Między innymi w wyroku z dnia 22 maja 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 809/19, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „Biorąc pod uwagę powyższe, nie można zgodzić się z odwołującym, że zawarty przez niego w ofercie wykaz instalacji, do których będzie przekazywał odpady, powinien być traktowany jako wyłącznie informacyjny, czy deklaratoryjny. Po pierwsze, jak już wyżej wskazano, podmiot składający ofertę składa oświadczenie woli, które nie może być dowolnie zmieniane i które ma charakter wiążący, zatem nie można traktować oferty jako wyłącznie „pisma informacyjnego”. Po drugie, należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu treść nad tabelą, do której należało wpisać instalacje, była precyzyjna: „Wykaz instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości”. Tekst: „do których przekazywane będą” jasno wskazuje, że do tabeli należało wpisać wyłącznie te instalacje, do których wykonawca po zawarciu umowy z zamawiającym faktycznie będzie przekazywał odpady, a nie wszystkie instalacje, które są znane odwołującemu i co do których dopiero po zawarciu umowy podejmie on decyzję, do której wozić odpady, a do której nie. Innymi słowy: decydując się na wpisanie określonych instalacji do oferty, odwołujący zobowiązał się, że właśnie do tych instalacji będzie rzeczywiście przekazywał odpady. Taki jest bowiem charakter oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia i taki był cel zamieszczenia przez zamawiającego ww. tabeli w formularzu ofertowym. Odwołujący wpisał do tabeli w ofercie 39 instalacji, z których część nie jest uprawniona do odbioru odpadów, gdyż: są instalacjami spoza regionu, do którego można te odpady przekazywać zgodnie z zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla województwa śląskiego albo nie mogą odbierać odpadów o określonych kodach, które odwołujący wpisał do tabeli albo nie odbierają w ogóle odpadów od podmiotów zewnętrznych. (..) Z powyższego wynika, że wskazanie w ofercie instalacji, którym odwołujący nie będzie mógł przekazywać odpadów, oznacza złożenie oferty niezgodnej z siwz, a zatem oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.” Z treści uzasadnienia orzeczenia wynika, że informacja o instalacjach komunalnych stanowi oświadczenie woli, które ma charakter wiążący, a zatem stanowi treść oferty. Krajowa Izba Odwoławcza w przytoczonej sprawie zajmowała się niejako „mniejszej wagi” uchybieniem, w porównaniu z niezgodnością oferty Konsorcjum Interbud. W przywołanym stanie faktycznym ówczesny odwołujący wprawdzie wymienił w ofercie instalacje komunalne, lecz po ich weryfikacji przez zamawiającego okazało się, że nie mogą przyjąć odpadów od wykonawcy. Izba uznała taką ofertę za niezgodną z treścią SIWZ. W przypadku, który jest udziałem Konsorcjum Interbud doszło do całkowitego zaniechania wskazania w ofercie jakichkolwiek instalacji komunalnych. Tego uchybienia nie tłumaczy brak w formularzu specjalnie wydzielonego miejsca na wpisanie instalacji komunalnych. Instrukcje zawarte w SWZ były jasne i klarowne. W ich świetle (punkt 3.1.3.8) oferta wykonawcy musiała zawierać oświadczenie o instalacjach komunalnych, a Zamawiający jedynie pozostawił dowolność co do formy w jakiej zostaną zaprezentowane (osobne oświadczenie, rozbudowa formularza itd.). Bezsprzecznie treść oferty Konsorcjum Interbud nie obejmowała w sobie tego istotnego elementu. Także w wyroku z dnia 9 października 2020 r. o sygn. KIO 2348/20 Izba zakwalifikowała oświadczenie o instalacjach komunalnych jako treść oferty: „Izba stanęła na stanowisku, że nie można lekceważyć wymogu zawartego w treści art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Po pierwsze jest to obowiązek wynikający z ustawy i jeśli ustawodawca uznał informację dotyczącą podania w ofercie instalacji w przypadku zamówień na odbiór i zagospodarowanie odpadów na tyle istotną, że zobowiązał zamawiającego do wskazania w SIWZ, aby wykonawcy ją podawali, to nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania czy pominięcia tego wymogu. Po drugie treść tego przepisu jest jasna, jednoznaczna i nie może budzić żadnych wątpliwości. Po trzecie przepis ten należy potraktować jako lex specialis względem przepisów Pzp i w związku z tym jest to kolejny obowiązek jaki ustawodawca nakłada na zamawiającego. (...) W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie można było dostrzec związek przyczynowo - skutkowy, pozwalający uznać za potencjalny wpływ na wynik postępowania, wady powstałej w wyniku zaniechania wykonania przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić jego oferty. Ponadto w przedmiotowej sprawie znaczenie miała jeszcze jedna okoliczność polegająca na tym, że odwołujący w swojej ofercie nie wskazał instalacji do odbioru odpadów, natomiast inny wykonawca, który także złożył ofertę w postępowaniu co prawda jako podwykonawcę, ale jednak - wskazał w formularzu ofertowym oraz JEDZ podmiot, który prowadzi taką instalację. Przez co istnieje duże prawdopodobieństwo, że w wyniku tej okoliczności, powstałej przez zaniechanie zamawiającego, a niezależnej od wykonawców, obaj wykonawcy zostaną inaczej potraktowani, co tym bardziej potwierdza możliwość wpływu powstałej wady na wynik postępowania. Tym bardziej, że zamawiający wobec oferty odwołującego nie będzie mógł zastosować art. 87 ust. 1 Pzp, dla wyjaśnienia tej kwestii, ponieważ stanowiłoby to uzupełnienie treści oferty, co zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby jest niedopuszczalne”. Krajowa Izba Odwoławcza badała wówczas legalność czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie ówczesnego art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzedniej ustawy Pzp, ze względu na brak żądania od wykonawców wskazania w ofercie instalacji komunalnych zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Niemniej wnioski wypływające z uzasadnienia wyroku można przełożyć na stan faktyczny niniejszej sprawy, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie stwierdziła, iż oświadczenie w przedmiocie instalacji komunalnych ma istotne znaczenie z punktu badania i oceny ofert, w celu oceny sposobu realizacji zamówienia. Izba skonkludowała także, iż nie jest możliwe w takim przypadku zastosowanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty, ponieważ stanowiłoby to niedozwolone uzupełnienie treści oferty po upływie terminu składania ofert. Cytowane judykaty Odwołujący podziela. Gdyby bowiem wykaz instalacji, który wykonawca ma obowiązek zawrzeć w ofercie, miał charakter tylko poglądowo-informacyjny (nie istotny z punktu widzenia treści oferty), to jego walor na etapie postępowania przetargowego byłby żaden. Obecnie trudno uznać, aby wiedza o podmiotach potencjalnie mogących realizować usługi zagospodarowania odpadów była limitowana. Tego rodzaju informacje można posiąść z powszechnie dostępnych źródeł, a gminy nie potrzebują dodatkowej edukacji w tym zakresie (a w zasadzie to byłby jedyny walor obligatoryjnego wykazu instalacji, gdyby nie przyznać mu konstytutywnego charakteru). Istota regulacji wynikającej z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. ma celu minimalizowanie ryzyka nienależytego wykonania zamówienia na odbieranie i zagospodarowywanie odpadów poprzez określenie już w ofercie instalacji, do których będą przekazywane. Brak zatem w ofercie Konsorcjum Interbud oświadczenia o instalacjach komunalnych prowadzi do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia i powoduje konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum Interbud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał uczynić. Niedopuszczalna również była próba konwalidowania przez Zamawiającego oferty Konsorcjum poprzez wystosowanie wezwania w trybie art. 126 ust. 2 ustawy do złożenia „aktualnego oświadczenia do wskazania instalacji komunalnych”, gdyż po pierwsze zmierzało to do niedopuszczalnego uzupełnienia treści oferty po upływie terminu składania ofert, po drugie takie oświadczenie nie stanowi podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w przepisie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie może określać zakresu podmiotowych środków dowodowych dopiero w momencie wystosowania wezwania do ich złożenia. Takie stanowisko potwierdza doktryna w komentarzu do art. 126 ustawy: „Nie jest dopuszczalne, aby wykonawcy zostali poinformowani o zakresie wymaganych od nich podmiotowych środków dowodowych dopiero w momencie wezwania na podstawie komentowanego przepisu. Powoływanie się przez zamawiającego na ten przepis w sytuacjach innych, niż jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, celem pozyskania środków dowodowych od wszystkich wykonawców, należałoby uznać za działanie niezgodne z komentowanym przepisem.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 126.) W treści SWZ na próżno poszukiwać w katalogu podmiotowych środków dowodowych oświadczenia o instalacji komunalnej, do której będą przekazywane odpady komunalne. Wręcz przeciwnie, z punktu 3.1.3.8. SWZ wyraźnie wynika, że oświadczenie o instalacjach komunalnych należało zawrzeć w ofercie. Zamawiający sam zatem zakwalifikował przedmiotowy element jako treść oferty. Wymienionego oświadczenia nie można także umiejscowić w katalogu podmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 7 pkt 15 Pzp. Zgodnie z definicją legalną zawartą w tym przepisie, przez podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Oświadczenie o instalacjach komunalnych nie służy do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, gdyż nie można go powiązać z żadną z okoliczności wynikających zarówno z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, jak i art. 109 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie postawił również w tym przedmiocie żadnego warunku udziału w postępowaniu. Dlatego też nie można przydać takiemu oświadczeniu waloru podmiotowego środka dowodowego. Zatem Zamawiający nie był uprawniony do wystosowania wezwania do jego złożenia na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Interbud oraz niezasadne wezwanie tego oferenta do złożenia oświadczenia już po terminie składania ofert, jawi się jako złamanie jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie można mówić bowiem o równym traktowaniu wykonawców w sytuacji, kiedy z jednej strony Zamawiający wyraźnie żąda informacji o instalacjach komunalnych już w ofercie (do którego to obowiązku część wykonawców bezwzględnie się zastosowała), a z drugiej strony Zamawiający ignoruje ten wymóg i przyjmuje jako właściwą ofertę, która nie zawiera takiego oświadczenia. W świetle powyższego, odwołanie jest koniecznie i uzasadnione, dlatego Odwołujący wnosił jak w petitum. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej innego Wykonawcy pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Interbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu (Lider), (2) Ekola Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu oraz (3) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EKO - ESTETYKA” M. Spółka Jawna z siedzibą w Radomiu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazywał, że wszelkie niejasności SWZ interpretować należy na korzyść wykonawców. Niejednoznaczności zapisów SWZ Przystępujący upatrywał w zamieszczeniu obowiązku wskazania instalacji komunalnych w rozdziale, który określał obowiązki Wykonawcy w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Podkreślił, że wymagane oświadczenie o instalacjach komunalnych nie mieści się w katalogu podmiotowych środków dowodowych wskazanych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Prawdą jest, że zastosowanie art. 126 ust. 2 ustawy PZP być może zostało użyte omylnie, jednakowoż, prawidłowym do zastosowania przepisem, który Zamawiający miał na myśli powinien być art. 128 ust. 1 ustawy PZP: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie[...]”. Zamawiający widzi również możliwość zastosowania art. 128 ust. 4 ustawy PZP: „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu". Wskazanie instalacji w ofercie na podstawie art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie ma celowości, ponieważ w trakcie realizacji zamówienia Wykonawca może nawiązać kontrakt z nowymi, kolejnymi lub dodatkowymi instalacjami, do których może odwozić odpady z gminy. Obowiązek wskazywania tych instalacji stracił sens w momencie wejścia w życie ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, zgodnie z którą nastąpiła zmiana zapisów: z regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych na instalacje komunalne. Najistotniejszym ze zmiany przepisów tej ustawy wydaje się art. 17 ust. 1 i 2, który opisuje wyraźnie przekształcenie regionalnych instalacji w instalacje komunalne. Odejście od regionalizacji podyktowane było brakiem mocy przerobowych ponad limit w regionalnych instalacjach, wyznaczonych przez Marszałków Województw. Poprzednie zapisy ustawy nakazywały przekazywanie odpadów zmieszanych oraz odpadów zielonych tylko do takich instalacji, które wpisane były na listę dla danego regionu. Podsumowując Zamawiający podał w wątpliwość rangę obowiązku wskazania przez Wykonawców w swoich ofertach instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał odpady, w takim sensie, że wskazanie, niewskazanie, błędne wskazanie, a nawet wprowadzenie w błąd Zamawiającego, nie jest przesłanką na tyle istotną na tym etapie postępowania, która bezpośrednio doprowadzałaby do odrzucenia oferty wykonawcy składającego najkorzystniejszą ofertę. Brak wskazania przez konsorcjum w swojej ofercie instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał odpady Zamawiający uznał za uchybienie, lecz niewystarczające do odrzucenia oferty wykonawcy. Zamawiający uznał za słuszne możliwość ostatniej szansy na uzupełnienie oświadczenia, w myśl zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy PZP czyli uzupełnienia niekompletnych oświadczeń. Zamawiający nie zgadzał się z błędnie zastosowanym art. 126 ust. 2, które wskazuje Odwołujący, gdyż prawidłowe wezwanie do uzupełnienia oferty konsorcjum wynikło z chęci zastosowania innego przepisu art. 128 ust. 1 lub ust. 4 tj. czyli uzupełnienia niekompletnych oświadczeń. Nawet zaistnienie takiego „błędu” nie miało wpływu na wynik postępowania jak to próbuje udowadniać Odwołujący. Konsorcjum przesłało takie oświadczenie, zgodnie z wezwaniem i postawionym terminem przez Zamawiającego, dnia 17 września 2021 r., co ostatecznie uznał za wystarczające. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych powstających w nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie Gminy Jedlnia-Letnisko oraz z punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, wyposażenie nieruchomości w worki na odpady. Powierzchnia Gminy Jedlnia-Letnisko wynosi 65,57 km2 i obejmuje 22 miejscowości. Zgodnie z rozdziałem 3 SWZ do obowiązków wykonawcy w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia będzie należało: - przekazania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnej zgodnie z art. 29a ustawy o odpadach oraz przedstawienie Zamawiającemu jeden raz na miesiąc dowodów potwierdzających wykonanie tych czynności, tj. kwity wagowe (pkt 6), - przekazywania selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (pkt 7), - wskazania w ofercie instalacji, w tym instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne (pkt 8). Ponadto Wykonawca był zobowiązany wskazać w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SWZ) części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać firmy (oznaczenie przedsiębiorstwa) podwykonawców. Zgodnie z § 3 pkt 20 wzoru umowy będącego częścią SWZ do obowiązków Wykonawcy należało wskazanie instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne z terenu Gminy JedlniaLetnisko. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący i Przystępujący. Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp oraz SWZ wezwał Przystępującego do złożenia aktualnego na dzień złożenia oświadczenia o którym mowa w 3.1.3.8 SWZ: 1) wskazania instalacji, w tym instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne. Przystępujący złożył oświadczenie, w którym podał, że posiada podpisane umowy z: 1. Przedsiębiorstwem Produkcyjno Usługowo Handlowym „RADKOM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Witosa 76, 26-600 Radom, 2. Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. ul. Dęblińska 2, 24 - 100 Puławy i w trakcie trwania kontraktu będzie przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Między stronami niesporne było, że w postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów zamawiający jest obowiązany żądać od wykonawców wskazania w ofertach instalacji, w których nastąpi zagospodarowanie odpadów komunalnych, zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Przepis ten stanowi, że „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów”. Przepis ten nie ma charakteru warunkowego, jego treść nie pozwala na wniosek, że zamawiający może a nie musi żądać od wykonawcom wskazania odpowiednich instalacji. Z przywołanej regulacji jednoznacznie wynika, że zamawiający jest zobowiązany nakazać w dokumentach zamówienia wskazanie takich instalacji, a wykonawca ma obowiązek je wskazać. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że regulacja art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ma martwy charakter, ponieważ po podpisaniu umowy wykonawca może podpisać umowę z inną instalacją. Odróżnić w ocenie Izby należy możliwość zmiany instalacji w trakcie wykonywania zobowiązania umownego, co może mieć różne przyczyny, zwłaszcza jeżeli kontrakty są kilkuletnie od podania na etapie składania oferty w jaki sposób dany Wykonawca zamierza realizować zobowiązanie umowne na etapie składania oferty. Możliwość zmiany instalacji nie oznacza, że nie istnieje konieczność pierwotnego określenia zakresu zobowiązania umownego Wykonawcy w ofercie. Takim zakresem zobowiązania o charakterze związanym z przedmiotem zamówienia jest wskazanie instalacji, która spełnia wymogi przepisów prawa i zdolna jest do przyjęcia ilości odpadów z terenu zamawiającego. Udostępniona wykonawcom SWZ w przedmiotowym postępowaniu obowiązek wskazania w ofercie instalacji, w tym instalacji komunalnych, do których Wykonawca będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne zawierała w rozdziale odnoszącym się do obowiązków Wykonawców związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Być może umieszczenie powyższego wymogu wśród obowiązków dotyczących etapu po podpisaniu umowy z wybranym Wykonawcą miało niefortunny charakter, tym niemniej sam wymóg wskazania instalacji w sposób jasny i klarowny odnosił się do momentu złożenia oferty. W ocenie Izby nie ulegało wątpliwości, że oferta danego wykonawcy winna była zawierać wskazanie instalacji, do której będą przekazywane odpady. Sam natomiast sposób ujęcia danej informacji w ofercie pozostawał w gestii wykonawcy, który mógł złożyć odrębne oświadczenie, wskazać instalację w formularzu oferty, czy też złożyć choćby wyciąg z umowy z daną instalacją lub zobowiązanie do podpisania takiej umowy. Okoliczność, że Zamawiający w przedmiotowym zakresie wymagał jedynie oświadczenia, a nie wymagał innych dokumentów ten fakt potwierdzających, jest irrelewantna. Zauważyć bowiem należy, iż Zamawiający może polegać jedynie na oświadczeniach wykonawców, z których wynika, że spełniają oni warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Dezawuowanie charakteru takiego oświadczenia przez Przystępującego Izba uznaje za nieuprawnione. W dalszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający ocenia ważność i zgodność złożonych ofert z SWZ na dzień ich złożenia. Bezspornym było, że na dzień składania ofert Przystępujący w ofercie instalacji nie wymienił, uczynił to dopiero na wezwanie Zamawiającego. Jak już podkreślono w niniejszym orzeczeniu, niewątpliwie także obowiązek podania instalacji wynikał z zapisów SWZ. Jeżeli więc wymagane oświadczenie nie zostało złożone, to w ocenie Izby nie zachodziły przesłanki umożliwiające danemu wykonawcy uzupełnienie takiego dokumentu po terminie składania ofert. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego do takiej sytuacji nie mógł znaleźć zastosowania ani art. 128 ustawy Pzp, ani zastosowany przez Zamawiającego art. 126 ustawy Pzp. Regulacje te odnoszą się do podmiotowych środków dowodowych, dotyczących właściwości podmiotowych wykonawcy. Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że wymóg wskazania w ofercie instalacji nie miał takiego charakteru. Przepisy art. 126 i art. 128 ustawy Pzp odnoszą się do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie zdecydował również, że obowiązek wskazania instalacji będzie miał charakter przedmiotowego środka dowodowego, odnoszącego się do treści przedmiotu zamówienia. Takiego ujęcia wymogu nie potwierdzają ani zapisy ogłoszenia o zamówieniu, ani treść SWZ. Oznacza to, że wolą Zamawiającego było uczynienie wymogu treścią oferty. Jeżeli w treści oferty wymóg wskazania instalacji nie został spełniony, to w ocenie Izby, Odwołujący w odwołaniu słusznie wywodzi, że taka oferta niezgodna jest z zapisami dokumentów zamówienia i winna podlegać odrzuceniu. Okoliczność braku wskazania w ofercie Przystępującego instalacji nie mogła być w żaden sposób konwalidowana. Nie było uprawnione wzywanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, bowiem tego rodzaju treść oferty jest nieuzupełniana. Wezwanie do uzupełnienia spowodowało, że powstała „nowa treść oferty”, pierwotnie z dokumentów Przystępującego niewynikająca, a tym samym doszło do nieuprawnionej na gruncie przepisów ustawy Pzp zmiany treści oferty. Okoliczności te nie mogły podlegać wyjaśnieniom, bowiem nie istniała treść oferty, która podlegać mogła interpretacji. Na potrzebę wyjaśnienia treści oferty niejednokrotnie wskazywało orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które dopuszcza w drodze wyjątku od zasady że to na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty w sposób nie budzący wątpliwości interpretacyjnych, by możliwe było zwrócenie się zamawiającego do odwołującego, aby dane z oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty.(...) Celem instytucji wezwania do wyjaśnień jest umożliwienie wykonawcy uzasadnienia poważnego charakteru przedstawionej oferty w sposób kompletny i użyteczny. (wyrok TSUE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.). W przedmiotowej sprawie treść oferty, która mogłaby podlegać wyjaśnieniom nie istniała, choć Przystępujący był zobowiązany postanowieniami SWZ do wskazania instalacji komunalnych. Zatem kwestia braku podania w ofercie Przystępującego tego zakresu oświadczenia woli nie mogła w ocenie Izby podlegać wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Treść oferty związana ze wskazaniem instalacji nie istniała bowiem w momencie jej złożenia. Podkreślić należy, że w przypadku występowania okoliczności jednoznacznie wskazujących na niezgodność treści oferty z treścią SWZ, zamawiający nie ma obowiązku wyjaśniania treści takiej oferty. Stanowisko zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, że „wskazanie, niewskazanie, błędne wskazanie, a nawet wprowadzenie w błąd Zamawiającego, nie jest przesłanką na tyle istotną na tym etapie postępowania, która bezpośrednio doprowadzałaby do odrzucenia oferty”, nie zasługiwało na aprobatę. Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i autorem SWZ. Dokumentem tym Zamawiający określa jakie warunki uznaje za istotne w przedmiocie zamówienia, kształtując tym samym treść oferty. Obowiązkiem wykonawców zainteresowanych danym postępowaniem jest wypełnienie tych wymagań. Odstąpienie od ustalonych wymogów przez Zamawiającego po terminie składania ofert jest niedopuszczalne. Upływ tego terminu zamyka Zamawiającemu możliwość zmiany swoich wymagań a dla Wykonawców jest momentem, z którym klaruje się treść ich oświadczenia woli pod postacią oferty. Każdy z wykonawców, który złoży ofertę musi być przez Zamawiającego oceniany w ten sam sposób, z uwzględnieniem tych samych kryteriów podmiotowych i przedmiotowych. Nie jest możliwe uznanie po upływie terminu składania ofert ustalonych w SWZ wymogów za bardziej lub mniej istotne. Wszystkie wynikające z SWZ obowiązki powinny znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty i w zestawieniu „wymóg SWZ - treść oferty” Zamawiający winien dokonać oceny. Reasumując, skład orzekający Izby uważa, że w nieuprawniony sposób dokonano w prowadzonym postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, co prowadziło do naruszenia zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i skutkować musiało uwzględnieniem odwołania zgodnie z wyrażonymi w nim żądaniami. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodniczący: 16 …