Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 790/23 WYROK z dnia 5 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego „ECO-ABC” Sp. z o. o. w Bełchatowie i PROMAROL - PLUS Sp. z o. o. w Ciepielówku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowe Centrum Medyczne w Wołowie Sp. z o. o. w restrukturyzacji w Wołowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Remondis Medison Sp. z o. o. w Dąbrowie Górniczej i Remondis Medison Chrzanów Sp. z o. o. w Chrzanowie przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2. wezwanie na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p. i/lub art. 128 ust. 1 p.z.p. konsorcjum Remondis Medison Sp. z o. o. w Dąbrowie Górniczej i Remondis Medison Chrzanów Sp. z o. o. w Chrzanowie w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej dysponowania spalarnią odpadów/zakładem unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych zgodnie z wymaganiami określonymi w lit. b pkt 9.2.4 SWZ, 1.3. ponowne badanie i ocenę ofert, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Powiatowe Centrum Medyczne w Wołowie Sp. z o. o. w restrukturyzacji w Wołowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez konsorcjum „ECO-ABC” Sp. z o. o. w Bełchatowie i PROMAROL - PLUS Sp. z o. o. w Ciepielówku tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Powiatowego Centrum Medycznego w Wołowie Sp. z o. o. w restrukturyzacji w Wołowie na rzecz konsorcjum „ECO-ABC” Sp. z o. o. w Bełchatowie i PROMAROL - PLUS Sp. z o. o. w Ciepielówku kwotę 11 100,00 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 5 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 790/23 Zamawiający – Powiatowe Centrum Medyczne w Wołowie Sp. z o. o. w restrukturyzacji ul. Inwalidów Wojennych 26, 56100 Wołów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport i utylizacja odpadów medycznych przez okres 12 miesięcy”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 14 lutego 2023 r. pod nr 2023/BZP 00094880/01 w Biuletynie Zamówień Publicznych, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”), jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym. W dniu 21 marca 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniosło konsorcjum „ECO-ABC” Sp. z o. o. ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów i PROMAROL - PLUS Sp. z o. o. ul. Ciepielówek 2, 67-410 Sława (dalej zwane „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum REMONDIS Medison Sp. z o. o. i REMONDIS Medison Chrzanów Sp. z o. o., pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postepowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Remondis Medison Sp. z o. o. w Dąbrowie Górniczej i Remondis Medison Chrzanów Sp. z o. o. w Chrzanowie (dalej zwane także jako „konsorcjum Remondis”). W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W rozdziale 9.2 pkt 9.2.4. lit. b SWZ, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał: „spalarnię odpadów/zakład unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych oraz innych objętych postępowaniem, spełniających wymogi art. 20 ust. 3-6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ((Dz. U. z 2022, poz. 699 ze zm.), dalej zwanej jako „ustawa o odpadach”), w których realizowany będzie przedmiot niniejszego zamówienia, posiadający aktualne decyzje zezwalające na użytkowanie (eksploatacje) przedmiotowych zakładów utylizacji odpadów medycznych objętych zamówieniem, o łącznej zdolności utylizacji odpadów niebezpiecznych będących przedmiotem zamówienia w ilości co najmniej 38 000 kg rocznie (moc przerobowa) wraz z podaniem postawy prawnej dysponowania spalarnią.”. Natomiast zgodnie z art. 20 ust. 3-6 ustawy o odpadach ustawodawca wprowadził tzw. zasadę bliskości. Zakaźne odpady medyczne powinny być więc unieszkodliwiane na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. Wyjątki od powyższego przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: 1) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; 2) na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Art. 20 ust. 3-6 ustawy o odpadach, do którego odwołał się zamawiający w warunku udziału w postępowaniu jest jednoznaczny i nie budzi żadnych wątpliwości. Wykonawcy mieli obowiązek posiadania spalarni, która położona jest na terenie województwa, na którym wytwarzane są odpady lub spalarni położonej wprawdzie poza województwem, ale na najbliżej miejsca wytwarzania odpadów. Jak wskazała Izba w wyroku z 13 grudnia 2022 r., KIO 3161/22 „Nie ma więc racji Odwołujący twierdząc, że w sytuacji zaistnienia wyjątku od zasady bliskości, dopuszczalnym jest unieszkodliwianie odpadów gdziekolwiek poza województwem ich wytworzenia. Odpady w takim wypadku powinny zostać unieszkodliwione w najbliższej instalacji poza województwem ich wytworzenia. Wynika to wprost z treści art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach”. Na terenie województwa dolnośląskiego nie ma żadnej instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych. Z tego względu zarówno odwołujący, jak i konsorcjum Remondis nie mogli zaoferować instalacji do unieszkodliwiania odpadów położonej na terenie województwa, na którym wytwarzane są odpady. Konsorcjum Remondis wskazało, że dysponuje spalarnią w Chrzanowie, położoną 269 km od miejsca wytwarzania odpadów. Odwołujący będzie zaś unieszkodliwiał odpady medyczne w spalarni położonej 75 km od miejsca wytwarzania odpadów. Na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymagał, zgodnie z rozdziałem 10.3.2.4 lit. b SWZ, wypełnionego wykazu narzędzi - zgodnie z załącznikiem nr 6, w którym wykonawca zobowiązany był wskazać spalarnię odpadów medycznych, którą dysponuje. Dokumenty te składane były na wezwanie zamawiającego i przedłożyć je miał wyłącznie podmiot, którego oferta została najwyżej oceniona. Z tego względu w dokumentacji przetargowej, zamawiający dysponuje jedynie oświadczeniem konsorcjum Remondis. W przypadku oferty odwołującego, dysponowanie spalarnią i miejsce jej położenia zgodne z ustawą o odpadach, wynika z formularza ofertowego, w którym odwołujący oświadczył, że będzie unieszkodliwiał odpady w spalarni położnej w odległości 75 km od miejsca wytwarzania odpadów. W ocenie odwołującego z wykazu narzędzi konsorcjum Remondis wynika, że nie spełnia ono warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania spalarnią, spełniającą wymogi określone w art. 20 ust. 3-6 ustawy o odpadach. Zamawiający też w żaden sposób nie ocenił czy oferta spełnia ten warunek i bezkrytycznie przyjął oświadczenie z wypełnionego załącznika nr 6 do SWZ, dokonując wyboru oferty, która tego warunku nie spełnia. W szczególności, że to sam zamawiający postawił jednoznaczny warunek udziału w postępowaniu, nakazując, aby wykonawca dysponował instalacją, spełniającą wymogi ustawy o odpadach. Ocena spełnienia warunku miała nastąpić na zasadzie spełnia/nie spełnia i nie było tu miejsca na dowolną interpretację zamawiającego. Odwołujący dodał, że w ostatnich orzeczeniach wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą, Izba dopuszczała, aby realizacja zasady bliskości następowała w ramach kryteriów oceny ofert, podobnie jak zrobił to zamawiający w niniejszym postępowaniu. W wyroku z dnia 22 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3534/21, warunki nie odnosiły się w żaden sposób do wymogu dysponowania instalacją unieszkodliwiania odpadów, spełniającą wymogi art. 20 ust. 3-6 ustawy odpadach, a zamawiający - Stobrawskie Centrum Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Kupie, nie ograniczał wykonawcom za pomocą warunków udziału w postępowaniu, dopuszczając wyłącznie konkurencyjność ofert przewidując, że zasada bliskości zostanie uwzględniona wyłącznie w ramach kryteriów oceny ofert (tak SWZ Stobrawskie Centrum Medyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Kup). Również w wyroku z dnia 10 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1318/22 Izba wskazała „że w sytuacji, w której odległości do spalarni była jednym z kryteriów oceny ofert, „warunki przetargu nie tylko dopuszczają, ale wręcz zakładają, że wykonawcy będą konkurować nie tylko ceną, ale też odległością od spalarni”. Tutaj też nie postawiono warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania odpowiednią spalarnią (SWZ SPZOZ MSWiA w Opolu). W opinii odwołującego nie ulega żadnej wątpliwości, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nadał zasadzie bliskości podwójne znaczenie. Po pierwsze, poprzez wymóg dysponowania spalarnią spełniającą wymogi art. 20 ust. 3-6 ustawy o odpadach, dopuszczono do postępowania tylko tę grupę wykonawców, która spełnia taki warunek. Po drugie, wykonawcy, którzy dysponują odpowiednią spalarnią, mieli konkurować odległością spalarni od miejsca wytwarzania odpadów w ramach kryteriów oceny oferty. Konsorcjum Remondis nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, to zamawiający w ogóle nie powinien tej oferty oceniać w kryteriach, zamawiający musi bowiem przestrzegać ustalonych przez siebie reguł postępowania, a wybór oferty konsorcjum Remondis jest niezgodny z przepisami p.z.p. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Wniesiono także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego się kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., zaś odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, wobec spełnienia wymagań art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p., dopuszczono do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum Remondis Medison Sp. z o. o. ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza i Remondis Medison Chrzanów Sp. z o. o. ul. Powstańców Styczniowych 9, 32-500 Chrzanów, które zgłosiło przystąpienie po stronie zamawiającego (dalej zwane „przystępującym”). Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Izba ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych w zakresie spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego legitymowania się odpowiednią zdolnością techniczną lub zawodową w zakresie posiadania spalarni odpadów/zakładu unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych oraz innych objętych postępowaniem, spełniających wymogi art. 20 ust. 3 -6 ustawy o odpadach, w których realizowany będzie przedmiot zamówienia, posiadający aktualne decyzje zezwalające na użytkowanie (eksploatacje) przedmiotowych zakładów utylizacji odpadów medycznych, o łącznej zdolności utylizacji odpadów niebezpiecznych w ilości co najmniej 38 000,00 kg rocznie (moc przerobowa), zgodnie z lit. b pkt 9.2.4 SWZ. Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, skład orzekający stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Niemniej, Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o odrzucenie oferty przystępującego, ponieważ na obecnym etapie postępowania takie żądanie jest przedwczesne, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia. Zaznaczyć należy, że Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie – jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny zostać zastosowane w rozważanym przypadku (np. wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt: II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt: II CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK 524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK 260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK 277/05, z 13.07.2005 r. sygn. akt: I CK 132/05). Przenosząc powyższy pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą – w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius – Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania w aspekcie tych norm prawnych, które powinny zostać zastosowane. Izba nie jest natomiast związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego. Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie stwierdza się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (tak wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09). Izba jest związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Ustawodawca wymaga wskazania przez odwołującego czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy, zwięzłego przedstawienia zarzutów, a także określenia żądania oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 p.z.p.). Jednak okoliczności tych nie można utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa. Art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej, która została wskazana w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie jego stwierdzenie ze sobą niesie, co znajdzie odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji orzeczenia. Skład orzekający ustalił, że w postępowaniu zamawiający nie korzystał z trybu naprawczego uregulowanego w art. 128 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym, jeżeli podmiotowe środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Zastosowanie tego trybu jest obligatoryjne, ustawodawca nie pozostawił zamawiającemu żadnej dowolności, zezwalając na rezygnację z wezwania do uzupełnienia jedynie, gdy oferta podlega odrzuceniu, bez względu na jej uzupełnienie lub poprawienie (czyli w każdym innym wypadku, kiedy ewentualne uzupełnienie/poprawienie nie spowoduje, że potencjał hipotetycznie może zostać prawidłowo wykazany – przykładowo, kiedy dojdzie do wypełnienia hipotezy art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p.), albo jeżeli zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, i żadna z tych sytuacji nie wystąpiła w rozpoznawanym sporze. Powyższe oznacza, że w ustalonym stanie rzeczy, przed eliminacją przystępującego z postępowania i uznaniem, że nie wykazał on w sposób odpowiedni posiadania wymaganych zdolności podmiotowych, zamawiający powinien wezwać go do uzupełnienia. Na gruncie uchylonych przepisów p.z.p. omawiana norma była uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) i dotychczasowe, ugruntowane orzecznictwo – wobec jedynie redakcyjnej zmiany brzmienia przepisu – pozostaje nadal aktualne. Jak trafnie zatem wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt: XXIII Ga 302/19, „W sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego nie przedłoży wymaganych oświadczeń lub dokumentów lub nie będzie wynikało z nich, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu, wówczas zastosowanie znajdzie dyspozycja art. 26 ust. 3 pzp. (…) Procedura przewidziana w art. 26 ust. 3 pzp ma charakter jednorazowy. Dopiero jednak po zastosowaniu tej procedury, jeżeli dany wykonawca nadal nie potwierdzi, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 pzp wezwie kolejnego wykonawcę, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert do przedłożenia stosownych dokumentów. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie jest zaś prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. (…) Zamawiający nie może zatem wykluczyć wykonawcy z postępowania z powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu lub niewykazania braku podstaw wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp), jeżeli nie zastosował wcześniej w tym zakresie art. 26 ust. 3 pzp. Ponadto obowiązek określony w art. 26 ust. 3 pzp nie jest uzależniony od przewidywań co do tego, w jaki sposób wykonawca zareaguje na wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz czy i jakie dokumenty uzupełni.” Powyższe oznacza, że eliminacja przystępującego z postępowania, jako wykonawcy niespełniającego spornego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p.), bez wezwania go do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. byłaby przedwczesna i naruszałaby zasady p.z.p. Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający nie korzystał w postępowaniu także z art. 128 ust. 4 p.z.p., na podstawie którego może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (tu w zakresie instalacji wskazanej w wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy). Skład orzekający stwierdził, że na obecnym etapie postępowania, jak trafnie podnosił odwołujący, nie sposób uznać, że przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postepowaniu, który określono w lit. b pkt 9.2.4 SWZ. Nie wykazano bowiem, że wskazana przez stronę spalarnia w Chrzanowie (vide poz. 1 wypełnionego przez przystępującego załącznika nr 6 do SWZ – wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy, który został złożony w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, z 06.03.2023 r., w trybie art. 274 ust. 1 p.z.p., do złożenia przedmiotowych środków dowodowych) spełnia warunki art. 20 ust. 3 - 6 ustawy o odpadach. W art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach ustawodawca określił zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Od tej zasady wprowadzono jednak wyjątki określone w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. Zgodnie z tą normą: 1) unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych może odbywać się na obszarze województwa innego, niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca unieszkodliwiania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania położonego na obszarze tego samego województwa (odpowiednie zastosowanie art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach), 2) dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Na podstawie przywołanych norm, w zakresie unieszkodliwiania odpadów medycznych wytworzonych przez zamawiającego, obowiązuje tzw. zasada bliskości. Oznacza to, że w pierwszej kolejności odpady te powinny zostać poddane odzyskowi albo unieszkodliwieniu w miejscu ich powstania – co do zasady na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone, a naruszenie zasady bliskości, we wszystkich jej aspektach, zostało uznane za wykroczenie (art. 172 ustawy o odpadach). W drodze wyjątku, ustawodawca wskazał, że odpady medyczne mogą zostać unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeżeli odległość od miejsca ich wytwarzania do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji, w innym województwie – w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Zatem gdy, tak jak w rozpoznawanej sprawie, na terenie danego województwa nie ma możliwości unieszkodliwienia opadów medycznych, należy brać pod uwagę najbliższą zdolną przetworzyć odpady instalację, znajdującą się poza województwem. Gdyby i ta instalacja nie mogła unieszkodliwić odpadów to pod uwagę należy wziąć kolejną, najbliższą instalację, która będzie zdolna przetworzyć odpady medyczne zamawiającego, itd. (por. też wyroki Izby z 13.03.2023 r. sygn. akt: KIO 517/23, z 13.12.2022 r. sygn. akt: KIO 3161/22, z 16.08.2022 r. sygn. akt: KIO 1966/22). Stanowisko to znajduje potwierdzenie w doktrynie: „Generalnym założeniem jest, że odpady poddaje się przetwarzaniu (tj. zgodnie z art. 3 odzyskowi lub unieszkodliwianiu, w tym przygotowaniu poprzedzającym odzysk lub unieszkodliwianie) w miejscu ich powstania. Tylko wtedy, gdy przetwarzanie odpadów nie jest możliwe w miejscu powstania, przekazuje się je do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. (…) Regulując w art. 20 ust. 6 unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, ustawodawca nakazał odpowiednie stosowanie ust. 5, ale nie poprzestał na kryterium odległości, lecz wprowadził dodatkowe kryterium polegające na tym, że w województwie, na terenie którego takie odpady zostały wytworzone, nie ma instalacji, która pozwoliłaby je unieszkodliwić, albo istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.” (tak D. Danecka, W. Radecki, Ustawa o odpadach. Komentarz, wyd. VI, WKP 2022, art. 20, LEX). Kluczowym dla rozstrzygnięcia sporu było zatem zweryfikowanie czy lokalizacja unieszkodliwiania odpadów medycznych w Chrzanowie, która została wskazana przez przystępującego, spełnia zasadę bliskości, a także ewentualnie – czy zastosowanie znajdzie wyjątek od tej zasady i czy został on spełniony. Nie było spornym, że w województwie dolnośląskim, jak i w województwie opolskim, nie ma spalarni spełniającej wymagania dotyczące unieszkodliwiania odpadów medycznych, więc odpady określone w przedmiocie zamówienia mogą być unieszkodliwiane poza województwem siedziby zamawiającego, w najbliżej położonej spalarni, chyba że nie posiada ona wolnych mocy przerobowych do utylizacji odpadów medycznych wytworzonych przez zamawiającego. Izba ustaliła, że zgodnie z dokumentacją postępowania, w toku badania i oceny ofert, zamawiający nie weryfikował ww. okoliczności. Także w odpowiedzi na odwołanie zamawiający nie odniósł się do spełnienia przez instalację przystępującego zasady bliskości, pomimo że w spornym warunku wprost wskazano na konieczność zapewniania spalarni spełniającej wymagania art. 20 ust. 3 - 6 ustawy o odpadach. Co istotne, przystępujący zaoferował instalację w odległości dalszej, niż odwołujący – co oznacza, że istnieją instalacje bliżej zamawiającego, które potencjalnie mogłyby zrealizować przedmiot zamówienia, więc zasadne jest sprawdzenie czy wystąpił opisany w art. 20 ust. 6 o odpadach wyjątek od zasady bliskości. Ergo zamawiający nie podołał ciążącym na nim obowiązkom i w sposób przedwczesny wybrał ofertę wykonawcy, który nie został w sposób właściwy zweryfikowany i oceniony. Takie sprawdzenie nie jest niczym niestandardowym podczas badania i oceny ofert na odbiór, transport i utylizację odpadów medycznych. Instytucje zamawiające częstokrotnie zwracają się do wykonawcy (np. czynności zamawiającego opisane w sprawie sygn. akt: KIO 690/22 czy sygn. akt: KIO 1966/22, w rozpoznawanym sporze byłoby to odpowiednio skorzystanie z trybu art. 128 ust. 4 p.z.p.) lub do innych jednostek (np. urząd marszałkowski), które są w stanie udzielić informacji dotyczących wolnych mocy przerobowych spalarni, badając wypełnienie przez dane instalacje przesłanek art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach – w tym przetargu spełnienie postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, aby prawidłowo zweryfikować zdolności podmiotowe wykonawcy w ramach warunku określonego w lit. b pkt 9.2.4 SWZ, powinien posiadać wiedzę ile i w jakiej odległości od jego siedziby jest instalacji zdolnych unieszkodliwić odpady medyczne przez niego wytworzone, i które z instalacji posiadają wolne moce przerobowe. Takich okoliczności zamawiający nie zbadał w przetargu, a także w żaden sposób nie odniósł się do nich w odpowiedzi na odwołanie, więc trudno uznać, że badanie i ocena oferty przystępującego została przeprowadzona należycie. Zamawiający wybrał ofertę, w której wskazano instalację w Chrzanowie (dalszą, niż instalacja odwołującego), więc powinien dowiedzieć się czy instalacje bliżej położone posiadają wymagane wolne moce przerobowe, jeżeli tak – wtedy wyjątek od zasady bliskości w zakresie instalacji podanej przez przystępującego nie wystąpi i nie dojdzie do prawidłowego wykazania spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien wskazane okoliczność wyjaśnić podczas badania i oceny ofert – zastosować tryb określony w art. 128 ust. 4 p.z.p. i zapytać przystępującego o informacje potrzebne do zbadania przesłanek art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. Jeżeli zaś zamawiający zweryfikuje, że instalacja w Chrzanowie nie spełnia wymagań ustanowionych w warunku z lit. b pkt 9.2.4 SWZ, to potencjał podmiotowy nie zostanie przez przystępującego wykazany prawidłowo, a zastosowanie znajdzie art. 128 ust. 1 p.z.p. obligujący zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia zdolności podmiotowej poprzez wskazanie innej instalacji, która spełnia wymagania określone w przedmiotowym warunku dotyczącym posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej. Warto także zaznaczyć, że ewentualne wskazanie przez przystępującego innej spalarni nie może spowodować przyznania mu na tej podstawie punktów w kryterium oceny ofert pn. odległość spalarni wykonawcy (ppkt 3 pkt 21.1. SWZ). W tym postępowaniu wskazanie spalarni/zakładu unieszkodliwiana odpadów przez wykonawcę ma dwojaki charakter – oceniane jest w warunku udziału w przetargu (co można uzupełnić) i w kryterium oceny ofert (czego się co do zasady nie uzupełnia/nie zmienia), więc spalarnia niespełniająca wymagań SWZ nie powinna otrzymać żadnych punktów w kryterium. Inną zaś rzeczą jest możliwość podania nowej instalacji w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ tutaj można to konwalidować i po wskazaniu nowej spalarni, spełniającej wymagania z lit. b pkt 9.2.4 SWZ, warunek może zostać uznany za spełniony, z tymże nowa instalacja nie dostanie żadnych punktów w ww. pozacenowym kryterium oceny ofert. Krótko dodać wypada, że omawiane w odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej i zawodowej w zakresie objętym zamówieniem nie zostały zaskarżone przez odwołującego, te zdolności podmiotowe nie było sporne. Spór dotyczy spełnienia wymagań z art. 20 ustawy o odpadach w zakresie instalacji przystępującego zlokalizowanej w Chrzanowie. Zamawiający podnosił również, że stanowisko odwołującego jest sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 p.z.p.), czy mogłoby dorowadzić do naruszenia zasady celowego i oszczędnego ponoszenia wydatków publicznych (art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych). Izba wskazuje, że ustawodawca celowo określił szczegółowe warunki dotyczące sposobu unieszkodliwiania odpadów medycznych i pomimo realizacji zamówienia w trybie p.z.p. nie można contra legem zlecić tego do realizacji w sposób sprzeczny z ustawą o odpadach (por. też art. 172 ustawy o odpadach). Skład orzekający dostrzega, że dojdzie do ustanowionego przez ustawodawcę ograniczenia w sposobie realizacji zamówienia w stosunku do innych zamówień, które nie dotyczą tak specyficznego przedmiotu umowy, niemniej nie wprowadzono tu przykładowo trybu z wolnej ręki, a obowiązek realizacji umowy w zgodzie z koniecznością zachowania szczególnego sposobu unieszkodliwia odpadów tego typu. W zakresie orzeczeń Izby wskazanych przez strony, nie można pominąć, że zapadły one na tle konkretnych stanów faktycznych, odmiennych od rozpoznawanego sporu, w szczególności w tym postępowaniu badanie spełnienia zasady bliskości zostało określone w warunku udziału w przetargu i zamawiający nie może tego dowolnie przesunąć na etap realizacji zamówienia. Spełnienie każdego warunku weryfikuje się w toku badania i oceny ofert, i niejednokrotnie dotyczy to potencjału związanego z realizacją umowy (np. weryfikacja personelu, który będzie ją realizował, który podaje się w warunku dotyczącym dysponowania odpowiednią kadrą). Nie ma więc żadnych podstawy, aby odstąpić od zbadania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania odpowiedniej instalacji utylizacji odpadów. Konkludując, Izba uwzględniła rozpoznawane odwołanie, ponieważ potwierdziło się, że na obecnym etapie zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej instalacji do utylizacji odpadów, kiedy istnieją uzasadnione wątpliwości, które należało wyjaśnić i ewentualnie zastosować wezwanie w trybie naprawczym z art. 128 ust. 1 p.z.p., co zawsze poprzedza zarzucone przez odwołującego zaniechanie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. i odrzucenie oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Skład orzekający wskazuje ponadto, że w poczet materiału procesowego zostały włączone złożone przez odwołującego wraz z odwołaniem dokumentacje z innych postępowań. Dokumenty te okazały się jednak nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, ponieważ nie są nawet luźno związane z rozpoznawanym sporem, który dotyczy spełnienia przez przystępującego określonego przez tego zamawiającego warunku udziału w przetargu, na kanwie konkretnego SWZ. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. przedwczesny wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego zgodnie ze złożoną przez stronę fakturą VAT. Przewodniczący: 14 …

…Sygn. akt KIO 458/20 WYROK z dnia 5 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Aldesa Construcciones Polska z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i 5 z odwołania wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce. 3. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: Sygn. akt KIO 458/20 Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Regionalne Projekty Wdrożeniowe Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na Sieci TEN-T Etap 1” Część 1 zamówienia pn. „Regionalny Projekt Wdrożeniowy (RPW KSZRD El) w obszarze dróg krajowych nr A1, A2 zarządzanych przez Oddział GDDKiA w Łodzi. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 138-339988. W dniu 2 marca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, złożonych przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima S.A. Oddział w Polsce (dalej „Alumbrados” lub „Wykonawca”), pomimo, że wykonawca nie wykazał, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) art. 90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny całej oferty, pomimo że wydaje się ona rażąco niska, w tym jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; 3) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alumbrados pomimo, że nie udzielił on kompletnych wyjaśnień ceny całej oferty, a także pomimo, że wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - zarzut ewentualny - sformułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1, tj. uznania przez Izbę, iż Wykonawca skutecznie zastrzegł wyjaśnienia ceny oferty oraz na wypadek oddalenia zarzutu nr 2, tj. uznania, że wykonawca Alumbrados został wezwany do wyjaśnienia ceny całej oferty, a nie jedynie istotnych jej części składowych; 4) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alumbrados pomimo, że nie udzielił on wystarczających wyjaśnień dotyczącej cen składowych oferty, a także pomimo, że wyjaśnienia te potwierdzają, że istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - zarzut ewentualny - sformułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1, tj. uznania przez Izbę, iż Wykonawca skutecznie zastrzegł wyjaśnienia ceny oferty; 5) art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, pomimo nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału kadrowego; ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień ceny oferty Alumbrados; wezwania wykonawcy Alumbrados do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny całej oferty; odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Alumbrados; wykluczenia z postępowania Wykonawcy, ewentualnie wezwania Wykonawcy do uzupełnia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego. Odwołujący podnosił, że Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą. Nie wykazał ponadto, że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, a także, że nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. W opinii Odwołującego, argumentacja Wykonawcy dotycząca wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji ma charakter lakoniczny i w zasadzie sprowadza się do ogólnego stwierdzenia, iż nie może budzić wątpliwości dopuszczalność zastrzeżenia wyjaśnienia ceny oferty. W treści wyjaśnień Wykonawca podkreśla wartość gospodarczą cen jednostkowych. Informacje w tym zakresie są jednakże tylko jednym z elementów wyjaśnień. Nie wiadomo natomiast w czym Wykonawca upatruje wartości gospodarczej choćby informacji takich jak: szacowany zakres rzeczowy, ryzyka brane pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, czy innych elementów niezbędnych do wyjaśnienia ceny oferty, a które Zamawiający wprost wyspecyfikował w swoim wezwaniu. Wykonawca nie wykazał również pozostałych przesłanek warunkujących skuteczne utajnienie przedmiotowych informacji. Odwołujący podnosił, iż cena oferty Alumbrados w zakresie zamówienia podstawowego (bez opcji) jest o ponad 37% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Z kolei cena tej oferty z uwzględnieniem opcji jest o ponad 35% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Treść pisma Zamawiającego wzywającego Alumbrados do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty wskazuje, że wykonawca ten został wezwany jedynie do wyjaśnienia wyceny, wymienionych na stronach 24 pisma, części składowych. Zamawiający zaniechał tym samym wezwania do wyjaśnienia wyceny całej oferty. Odwołujący podnosił równocześnie, że nie sposób uznać, aby wskazane wyżej rozbieżności pomiędzy ceną oferty Alumbrados, a cenami pozostałych ofert, wynikały z okoliczności oczywistych, które nie wymagałyby wyjaśnień. Odwołujący wskazywał, iż treść wezwania Zamawiającego z dnia 27.11.2019 r. jest niejednoznaczna. W treści tego wezwania są sformułowania, które mogą być interpretowane jako wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących nie tylko cen składowych, ale również ceny całej oferty. Na wypadek takiego ustalenia tj. oddalenia zarzutu nr 2, Odwołujący sformułował zarzut wadliwej oceny treści wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę Alumbrados w zakresie ceny całej oferty. Uzasadniając powyższe, według jego najlepszej wiedzy nie jest możliwe wykonanie całego zamówienia po zaoferowanej przez ww. wykonawcę cenie, która nie pokrywa kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego, same koszty bezpośrednie (w tym m.in. koszty materiałów, robocizny, sprzętu oraz zarządzania projektem) wynoszą 115.000.000,00 zł brutto w zakresie zamówienia podstawowego, co nie uwzględnia niezbędnych do skalkulowania ryzyk, marży oraz kosztów pośrednich. W opinii Odwołującego, również podana przez ww. wykonawcę cena za wykonanie opcji, tj. 30 479 350,00 zł nie pokrywa kosztów niezbędnych do wykonania tego zakresu zamówienia. Nawet szacunek samego Zamawiającego w zakresie opcji był o 31% wyższy, gdzie zdaniem Odwołującego, poniżej szacunku Zamawiającego nie jest możliwe należyte wykonanie zakresu objętego opcją. Odwołujący kwestionował także prawidłowość oceny wyjaśnień wykonawcy Alumbrados w zakresie istotnych części składowych, wymienionych na stronach 2-4 pisma Zamawiającego. W stosunku do pozycji nr 3.2.2 formularza cenowego nr 3 „trasy kablowe energetyczne”, według Odwołującego, zakres rzeczowy przedmiotowej pozycji winien obejmować zabudowanie min. 145 km kabli zasilających energetycznych. Zaoferowana przez Wykonawcę cena tej pozycji w żaden sposób nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotowego zakresu. Według szacunków Odwołującego, przy przyjęciu, iż do zabudowania jest ok. 145 km kabli o różnych przekrojach, zaoferowana przez Wykonawcę cena daje ok. 44 zł/1m. Wartość ta pokrywa co najwyżej koszty robocizny. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie uwzględnił przy kalkulacji ceny m.in. okoliczności takich jak: w przeciwieństwie do autostrady A1 na A2 brak jest rozbudowanej istniejącej infrastruktury, co oznacza zwiększony koszt doprowadzenia zasilania do urządzeń w terenie; wraz ze wzrostem odległości od istniejących szaf zasilających zachodzi potrzeba zmiany przekroju kabla na większy, aby uniknąć spadków napięcia, co przekłada się również na wyższe koszty materiałów, robocizny i sprzętu; z uwagi na krótki okres realizacji konieczne stało się zminimalizowanie budowy nowych przyłączy energetycznych i podłączenia ich do sieci operatora, co z kolei pociągnęło za sobą uwzględnienia przy szacowania większego zakresu rzeczowego tras kablowych; konieczność prowadzenia wykopów i odtworzenia nawierzchni, tak aby Zamawiający nie utracił gwarancji, rodziła konieczność uwzględnienia w cenie kosztów odtworzenia wszystkich warstw podłoża pod terenami zielonymi (łącznie z piaskiem, geowłókninami, humusem i odpowiednim zagęszczeniem skarp) oraz przewierty wszędzie, gdzie trasa przecina nawierzchnię, żeby jej nie naruszać. Wprawdzie Zamawiający umożliwił wykorzystanie istniejących elementów infrastruktury, ale zaznaczył, że nie ponosi odpowiedzialności za jej prawidłowość. Odwołujący wskazywał, iż cena dokumentacji projektowej dla modułu 101 (formularz cenowy nr 2 - pozycja 1.1.1) w ofercie Alumbrados wynosi 195 296,94 zł brutto, co stanowi jedynie 2,11% wartości elementów wskazanych w pozycjach 1.2.1 A - H. Po podzieleniu ww. kwoty na ilość urządzeń jakie należy zaprojektować (82) - koszt jednostkowy na jeden projekt wynosi 2.381,67 zł brutto, co przyjmując stawki rynkowe za wykonanie tego typu projektów potwierdza rażąco niską cenę. Dodatkowo sam Zamawiający szacując wartość zamówienia na etapie przygotowania przetargu wskazał koszt dokumentacji dla modułu 101 na poziomie 484 000 zł netto (595 320 zł brutto). Odwołujący wskazywał, iż cena dokumentacji projektowej dla modułu 102 (formularz cenowy nr 2 - pozycja 1.1.2) w ofercie Alumbrados wynosi 16 671,69 zł brutto, co stanowi jedynie 1,63% wartości elementów wskazanych w pozycji 1.2.2 E. Potwierdza to rażąco niską cenę za wykonanie prac projektowych dla urządzeń drogowych dla modułu 102. Po podzieleniu ww. kwoty na ilość urządzeń jakie należy zaprojektować (7) - koszt jednostkowy na jeden projekt wynosi 2 381, 67 zł brutto, co przyjmując stawki rynkowe za wykonanie tego typu projektów potwierdza rażąco niską cenę. Odwołujący wskazywał, iż cena dokumentacji projektowej dla modułu 112 (formularz cenowy nr 2 - pozycja 1.1.12) w ofercie Alumbrados wynosi 14 290,02 zł brutto, co stanowi jedynie 1,85% wartości elementów wskazanych w pozycji 1.2.12 A. Po podzieleniu ww. kwoty na ilość urządzeń jakie należy zaprojektować (6) - koszt jednostkowy na jeden projekt wynosi 2 381,67 zł brutto, co przyjmując stawki rynkowe za wykonanie tego typu projektów potwierdza rażąco niską cenę. Odwołujący wykluczał możliwość przyjęcia, że w treści udzielonych wyjaśnień w zakresie dokumentacji projektowej nie doszło do: zaniżenia lub braku określenia zakresu rzeczowego; zaniżenia lub braku określenia kosztów robocizny; wadliwego ustalenia wartości ryzyk; zaniżenia lub braku określenia kosztów pośrednich/kosztów ogólnych. Odwołujący kwestionował również prawidłowość oceny wyjaśnień wykonawcy Alumbrados w zakresie pozycji nr 1.2.1.C formularza cenowego nr 2 Klasa 101.C. Według Odwołującego zakres rzeczowy przedmiotowej pozycji winien obejmować wykonanie oznakowania pryzmatycznego wraz z wszystkimi kosztami dodatkowymi niezbędnymi do wykonania zadania. Zaoferowana przez Wykonawcę cena w tej pozycji w żaden sposób nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotowego zakresu. Odwołujący zakładał, że w treści udzielonych wyjaśnień doszło do: zaniżenia lub braku określenia zakresu rzeczowego pozycji (m.in. oprogramowania sterującego); zaniżenia lub braku określenia wartości materiałów; zaniżenia lub braku określenia robocizny; zaniżenia lub braku określenia wartości sprzętu (m.in. pojazd HDS, zabezpieczenie ruchu na czas prowadzenia prac); braku uwzględnienia ryzyk (m.in. dotrzymanie terminu realizacji). Według Odwołującego cena oferty Wykonawcy nie pokrywa minimalnych kosztów niezbędnych do należytego wykonania pozycji nr 1.2.1.C formularza cenowego nr 2. Nie sposób przyjąć, że wyjaśnienia Wykonawcy mogły stanowić dowód dokonania ustalenia kosztów w sposób należyty. Według szacunków Odwołującego, przy przyjęciu jedynie kosztów urządzeń jakie należy dostarczyć dla modułu, ich cena jednostkowa przewyższa wskazaną w formularzu kwotę jednostkową. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie uwzględnił przy szacowaniu ceny, co winno wynikać z treści udzielonych wyjaśnień, czynników kosztowych takich jak: koszt instalacji urządzenia w terenie na dedykowanej konstrukcji wsporczej; koszt zabezpieczenia ruchu na czas prowadzenia prac instalacyjnych wraz z pojazdem HDS; koszty transportu urządzeń na lokalizację instalacji w terenie. Odwołujący kwestionował też prawidłowość oceny wyjaśnień w zakresie pozycji nr 1.2.4.C formularza cenowego nr 2 Klasa 104.C. Według Odwołującego zakres rzeczowy przedmiotowej pozycji winien obejmować wykonanie bezinwazyjnego (zgodnie z deklaracją Wykonawcy) urządzenia umożliwiającego wykrywanie zdarzeń drogowych wraz z wszystkimi kosztami dodatkowymi niezbędnymi do wykonania zadania. Zaoferowana przez Wykonawcę cena w tej pozycji w żaden sposób nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotowego zakresu. Odwołujący przyjął, że w treści udzielonych wyjaśnień doszło do: zaniżenia lub braku określenia wartości rzeczowej pozycji (m.in. oprogramowania, dedykowane uchwyty mocujące do konstrukcji wsporczej); zaniżenia lub braku określenia cen materiałów (m.in. koszt urządzenia w technologii radarowej/wideo - praca bezinwazyjna); zaniżenia lub braku określenia robocizny; zaniżenia lub braku określenia wartości sprzętu niezbędnego do wykonania zakresu rzeczowego (m.in. zabezpieczenie ruchu na czas prowadzenia prac instalacyjnych, podnośnik koszowy); braku uwzględnienia ryzyk (m.in. termin realizacji). Według Odwołującego cena oferty Wykonawcy nie pokrywa minimalnych kosztów niezbędnych do należytego wykonania pozycji nr I.2.4.C. formularza cenowego nr 2. Nie sposób przyjąć, że wyjaśnienia Wykonawcy mogły stanowić dowód dokonania ustalenia kosztów w sposób należyty. Według szacunków Odwołującego, przy przyjęciu jedynie kosztów urządzeń jakie należy dostarczyć dla modułu, ich cena jednostkowa przewyższa wskazaną w formularzu kwotę jednostkową. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie uwzględnił przy szacowaniu ceny czynników cenotwórczych takich jak: koszt instalacji urządzenia w terenie na dedykowanej konstrukcji wsporczej; kosztów zabezpieczenia ruchu na czas prowadzenia prac instalacyjnych wraz z podnośnikiem koszowym. Dalej, Odwołujący kwestionował prawidłowość oceny wyjaśnień w zakresie pozycji nr 1.2.6.A do 1.2.6.D formularza cenowego nr 2 dla realizacji klasy modułu wdrożeniowego od 106.A do 106.D. Zaoferowana przez Wykonawcę cena tych pozycji w żaden sposób nie pozwala na pokrycie kosztów należytego wykonania przedmiotowego zakresu. Odwołujący przyjął, że w treści udzielonych wyjaśnień doszło do: zaniżenia lub braku określenia zakresu rzeczowego pozycji (m.in. brak dedykowanych uchwytów pod konstrukcję, brak lokalnych rejestratorów, brak oprogramowania systemu CCTV, brak dedykowanego oprogramowania do modułu 106.D Doraźnej wideorejestracji, rozszerzenie gwarancji na materiały do 5 lat); zaniżenia lub braku określenia wartości materiałów (kamery CCTV, lokalne rejestratory); zaniżenia lub braku określenia robocizny; zaniżenia lub braku określenia wartości sprzętu; braku uwzględnienia ryzyk. W pozycji 106.A wartość ta pokrywa co najwyżej koszty części materiałów (kamera CCTV), podobnie w pozycjach 106.B oraz 106.C oraz pozycji 106.D cena Wykonawcy pokrywa co najwyżej koszty materiałów wraz z oprogramowaniem. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie uwzględnił przy szacowaniu kosztów wykonania ww. zakresu m.in. okoliczności takich jak: montaż kamer z pozycji 1.2.6.A na dedykowanych konstrukcjach, przy całej procedurze uwzględniającej łamanie konstrukcji i zabezpieczeniu tych działań; zabezpieczanie montażu kamer poprzez wdrożenie czasowej organizacji ruchu na czasu montażu kamer, polegających na rozstawieniu znaków oraz pojazdów wyposażonych w elementy zabezpieczające pracę, wraz z użyciem w 1.2.6.B oraz 1.2.6.C dodatkowo podnośnika koszowego; dostarczenie dedykowanego oprogramowania do 1.2.6.D uwzględniającego wymagania Zamawiającego na pracę Użytkownika zdalnie w terenie, wraz z montażem elementów w pojeździe i podtrzymaniem pracy działania całego systemu. Stosownie do treści SIWZ Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem osobą na stanowisko Kierownika projektu, posiadającą m.in. doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczej na min. dwóch zamówieniach, gdzie każde z nich obejmowało zaprojektowanie, dostawę i wdrożenia systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowy. Z treści przedłożonego przez Wykonawcę wykazu nie wynika spełnienie ww. warunku. Z treści wykazu nie wynika, aby drugi z projektów referencyjnych dla ww. osoby dotyczył zaprojektowania i dostawy. W treści wykazu podana jest jedynie nazwa projektu, bez wskazania jego zakresu, a w szczególności brak jest informacji, czy zadanie to obejmowało zaprojektowanie i dostawę systemu. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca Aldesa Construcciones Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce, dalej także „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i wskazując, że w sposób konkretny przedstawił przyczyny, dla których informacje wskazane w wyjaśnieniach mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślał też, że sposób, w jaki uzasadnione zostało zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do danych podawanych w jego wyjaśnieniach obejmujących kalkulację ceny ofertowej został uznany za skuteczny w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.09.2019 r., sygn. KIO 1637/19. Ponadto wskazywał, że możliwe jest zastrzeżenie informacji na temat cen jednostkowych, które dotyczą specjalistycznych i indywidualnie wypracowanych przez przedsiębiorstwo rozwiązań. Przystępujący podtrzymał w pełni argumentację, którą zawarł w piśmie stanowiącym zastrzeżenie. Przystępujący potwierdził również, że w umowach z pracownikami i współpracownikami chroni informacje poufne, zawierając w nich stosowne klauzule. Na powyższe okoliczności wniósł o przeprowadzenie m.in. dowodu na posiedzeniu Izby ze wzoru umowy o zachowaniu poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślał ponownie, że żadna z informacji zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu nie jest dostępna publicznie ani w stosunku do osób trzecich. Wskazywał też, że Zamawiający w dalszym ciągu ma swobodę w oznaczeniu zakresu żądanych wyjaśnień i może zdecydować, które elementy złożonej oferty mają podlegać takim wyjaśnieniom. Odwoływał się do treści swojej oferty oraz wyjaśnień, które w jego przekonaniu w pełni potwierdzają, że cena ofertowa zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Ze względu na objęcie tych wyjaśnień zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący nie przedstawił w piśmie argumentacji merytorycznej. Podkreślił jedynie, że cena ofertowa w jego ofercie była zbliżona do kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co już samo w sobie świadczy o tym, że to oferty pozostałych Wykonawców były zawyżone w stosunku do stawek rynkowych. Podnosił, że nawet jeśli uznać, że brak opisany w odwołaniu rzeczywiście miał miejsce, to nie może być mowy o naruszeniu art. art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP, bowiem zamawiający obowiązany byłby do wezwania o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i nie mógłby wykluczyć Wykonawcy bez takiego wezwania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 12) PZP. Jednocześnie nie było również podstaw do zastosowania art. 26 ust. 3 PZP, bowiem w rzeczywistości nie zachodził brak, o którym mowa w odwołaniu. Przystępujący podkreślał przy tym, że zadanie numer 2 wpisane w załączniku nr 2 obejmowało zaprojektowanie, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym. Pismem z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości i podnosił, że wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny mogą być uznane za informacje chronione. Sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą. Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca Alumbrados prawidłowo wykazał istnienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób zgodny z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający określił jedynie minimalne wymogi, które powinno spełniać rozwiązanie oferowane przez Wykonawców. W Postępowaniu dla Części I zostały złożone trzy oferty, które różnią się cenowo. Zdaniem Zamawiającego powyższe okoliczności potwierdzają konieczność doboru przez Wykonawców na potrzeby Postępowania odpowiedniej konfiguracji sprzętu, organizacji systemu i szczegółowej analizy porównawczej pomiędzy możliwymi konfiguracjami, według modelu autorskiego przyjętego przez danego Wykonawcę. Innymi słowy, projekt realizowany jest w modelu „zaprojektuj i zrealizuj”, stąd zostawiona jest duża swoboda decyzyjna wykonawcom jak podejść do wdrożenia, przy zachowaniu jedynie minimalnych wymagań SIWZ. Z tego względu oferty znacznie różnią się cenowo. Każda z nich opiera się bowiem o unikatowe podejście do zamówienia przez konkretnego wykonawcę. Uwzględniając przywołane powyżej informacje nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby argumentacja Wykonawcy Alumbrados dotycząca wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji miała charakter lakoniczny i sprowadzała się do ogólnego stwierdzenia, iż nie może budzić wątpliwości dopuszczalność zastrzeżenia wyjaśnienia ceny oferty. Wykonawca Alumbrados powołał się bowiem na konkretne okoliczności, które uzasadniają zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2019 r. w okolicznościach faktycznych sprawy, z powołaniem się na argumenty, które znajdują uznanie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca Alumbrados wskazał również, że podjął czynności zabezpieczające mające na celu nieujawnianie przedmiotowych informacji. Ponadto w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa zaznaczono, że zostały podjęte działania w celu zachowania poufności informacji objętych zastrzeżeniem, takie jak zobowiązanie pracowników do zachowania poufności, czy też konsekwentne zastrzeganie tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Takie wyjaśnienia Zamawiający uznał za przekonujące, spójne i wiarygodne. Zamawiający podkreślał, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym przez Krajową Izbę Odwoławczą, w art. 8 ust. 3 PZP nie ma mowy o „udowodnieniu”, a jedynie o „wykazaniu”, co oznacza, że każdorazowo w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć, czy złożenie dowodów na potwierdzenie okoliczności zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niezbędne. Zamawiający w przedmiotowej sprawie uwzględnił wszystkie istotne okoliczności, takie jak fakt, że rozwiązanie oferowane przez Wykonawcę Alumbrados może stanowić autorską koncepcję, która może podlegać ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby w treści uzasadnienia brak było informacji o klauzulach poufności. Wykonawca Alumbrados zawarł w punkcie 3 tego uzasadnienia oświadczenie, że zadbał o poufność informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi poprzez zobowiązania swoich pracowników, współpracowników oraz kontrahentów do zachowania poufności. W świetle przytoczonego powyżej stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie interpretacji pojęcia „wykazanie”, użytego w art. 8 ust. 3 PZP, nie jest konieczne udowodnienie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa poprzez załączenie dowodów w postaci załączenia umów o zachowanie poufności z pracownikami i kontrahentami Wykonawcy Alumbrados, a „jedynie wykazanie” tych okoliczności. Zamawiający podkreślał, że analizując łącznie art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP oraz art. 90 ust. 1 PZP należy dojść do wniosku, że Zamawiający, w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP, ma obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny lub kosztu lub istotnych części składowych ceny lub kosztu. Powyższe wynika z literalnej wykładni przedmiotowych przepisów, których treść nie budzi wątpliwości. Wywnioskować więc należy, że w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny lub istotnych części składowych ceny. Zamawiający w oparciu o treść art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień ceny całkowitej oferty. Zamawiający zwracał też uwagę, że cena brutto zaoferowana przez Wykonawcę Alumbrados za realizację opcji, którą to cenę Odwołujący uznał za nierealną, jest zbliżona do ceny za realizację opcji zaoferowaną przez Przystępującego Aldesa. Zamawiający podkreślał, że szacunki Zamawiającego są zbliżone do ceny ofertowej Alumbrados. Zdaniem Zamawiającego, choć ceny ofert różnią się, to jednakże samo w sobie nie dowodzi tezy o rażąco niskiej cenie Alumbrados. Może to równie dobrze wskazywać na to, że Odwołujący wskazał koszt „rażąco wysoki”, a nie na to że inni wykonawcy zaniżają koszty. Istotą zamówienia publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem pozyskania zamówienia. Analizowana sprawa jest tego typowym przykładem, gdzie złożono trzy oferty różniące się w niektórych elementach. Jest to całkowicie naturalna sytuacja i nie oznacza zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Każdy z wykonawców ma inny knowhow, inną strategię realizacji zamówień i inaczej szacuje koszty operacyjne. Zamawiający podkreślał, że Wykonawca Alumbrados złożył obszerne wyjaśnienia w zakresie elementów kształtujących cenę, gdzie odniósł się do wszystkich elementów wezwania, które budziły wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca Alumbrados wskazał w szczególności na wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tego Wykonawcy, które należy uznać za przekonujące. Wyjaśnienia zawierają dla każdej pozycji, która budziła wątpliwości Zamawiającego, w szczególności określenie kosztów realizacji zamówienia oraz podstawy ich ustalenia, zysk Wykonawcy, a także uwzględnienie ryzyk związanych z wykonaniem systemu informatycznego. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawcy Alumbrados są pełne, spójne i logiczne, przez co należy uznać, że odpowiadają wymogom określonym przez przepisy PZP. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że Wykonawca Alumbrados nie zaoferował rażąco niskiej ceny. W ocenie Zamawiającego, informacje przekazane przez Wykonawcę Alumbrados w Wykazie osób są wystarczające dla oceny spełniania przez tego Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu. Ponadto, nawet gdyby uznać, że na podstawie złożonych przez Wykonawcę Alumbrados dokumentów i w świetle całokształtu okoliczności sprawy nie sposób stwierdzić, czy Wykonawca ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu, to wykluczenie wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP należałoby uznać za przedwczesne. Zamawiający w takiej sytuacji zobowiązany byłby wcześniej wezwać w tym zakresie Wykonawcę do wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 3 PZP. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba oddaliła. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez Przystępującego, wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z udzieloną odpowiedzią Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Odwołującego z dnia 26 maja 2020 r., odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 kwietnia i 30 maja 2020 r., piśmie procesowym Przystępującego z dnia 11 marca i 29 maja 2020 r., a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 maja i 1 czerwca 2020 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności: zaprojektowanie, dostawę, wdrożenie, uruchomienie Modułów Rozproszonych w pasie drogowym dróg wyszczególnionych poniżej oraz integrację ich z Systemem Centralnym KSZR wraz z usługami rozwoju oraz wsparcia i utrzymania wszystkich elementów systemu w podziale na dwie części. Zgodnie z punktem 14.5 Tomu I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”, Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz m.in. Formularz Cenowy zbudowany z czterech arkuszy. Formularze należało wypełnić ściśle według kolejności wyszczególnionych w nim pozycji oraz z uwzględnieniem informacji znajdujących się w Opisie zasad wypełnienia FC, załączonym do poszczególnych arkuszy formularza. Wykonawca winien określić ceny jednostkowe oraz wartości brutto dla wszystkich pozycji arkuszy formularzy. Stosownie do punktu 15 SIWZ: Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy (SIWZ TOM IV) - dla danej części zamówienia, na którą składana jest oferta. Formularz Cenowy, o którym mowa w pkt 15.1. IDW, należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, uwzględniając wszystkie wymagania zawarte w SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. W przypadku gdy Wykonawca zadeklaruje działania określone w pkt 19.1.2. IDW zobowiązany jest w cenie oferty uwzględnić również te czynności. Każda cena jednostkowa zawarta w Formularzu Cenowym powinna obejmować całkowity koszt wykonania przyjętej jednostce rozliczenia. Następnie Izba ustaliła, że w zakresie Części I, oferty złożyło trzech wykonawców, w tym Odwołujący, który w zakresie zamówienia podstawowego zaoferował 158 332 147,01 zł, a w opcji: 60 081 392,06 zł oraz Przystępujący, który w zakresie zamówienia podstawowego zaoferował 92 331 422,68 zł, a w opcji: 30 479 350,00 zł. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia podstawowego 88 339 256,82 zł, natomiast dla opcji: 44 169 628,41 zł. Pismem z dnia 27 listopada 2019 r. Zamawiający działając w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny lub istotnych części składowych ceny w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia istotnych składowych ceny oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający prosił o szczegółowe wyjaśnienie odrębnie dla kilku pozycji z formularza cenowego, zadając konkretne pytania. Wykonawca Alumbrados w wyznaczonym terminie udzielił wyjaśnień, zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa i przedkładając uzasadnienie zastrzeżenia, gdzie wskazał, iż Informacje zastrzeżone w tym zakresie przez Wykonawcę mają charakter organizacyjny, handlowy i techniczny przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość gospodarczą, gdyż wskazują na sposób kalkulacji ceny szczegółowej. Dla profesjonalisty, jakim niewątpliwie są konkurenci Wykonawcy, może to stanowić podstawę do wywnioskowania zastosowanych technologii i rozwiązań. (...) Zaproponowanie przez wyspecjalizowany zespół zestawu powiązanych ze sobą rozwiązań w zakresie sprzętowym, organizacyjnym i zarządczym Stanowi autorskie rozwiązanie dedykowane Zamawiającemu i jako takie stanowi dla Wykonawcy wartość gospodarczą. Takie skonfigurowanie sprzętu i obsługi systemu, które spełni te potrzeby naj!epi2j, a przy będzie najkorzystniejsze (m.in. ekonomicznie) dla Wykonawcy jest zadaniem wymagającym wiedzy technicznej na temat sprzętu, organizacji systemu oraz szczegółowej analizy porównawczej pomiędzy możliwymi konfiguracjami. (.) W ocenie Wykonawcy jednostkowe ceny usług i towarów mogą co do zasady stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy są indywidualnie skalkulowane wyłącznie na potrzeby danego postępowania. Tego rodzaju dane mogą stanowić źródło informacji dla konkurencji działającej na rynku Wykonawcy i jako takie mogą mieć charakter wrażliwy dla podmiotu ubiegającego się o publiczne zamówienie. (.) Wykonawca oświadcza, odnosząc się do drugiej z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, że zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa oświadczenia i dokumenty nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, w tym w szczególności nie były publicznie ujawniane jako zespół informacji, w kształcie i treści tożsamej z przedstawioną w ofercie oraz wyjaśnieniach. Wykonawca podkreśla, że z uwagi na wskazany w pkt. I powyżej szczególny charakter informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach, a także okoliczność, że w normalnym toku działania (np. za pośrednictwem Internetu) nie ma możliwości ich odnalezienia. Wykonawca ograniczył dostęp do informacji mających przymiot informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie do niezbędnego grona osób w ramach swojej Spółki. Podsumowując, Wykonawca wskazuje, że zastrzeżone informacje nigdy w sposób publiczny nie były udostępniane przez Wykonawcę (w szczególności nie były opublikowane np. na stronach internetowych Wykonawcy, a także nie ustanowiono dla nich publicznego dostępu).(...) Wykonawca wskazuje, ze konsekwentnie zastrzega powyższe informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówień, w których uczestniczy. Wykonawca zadbał o zachowanie poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi poprzez zobowiązania swoich pracowników, współpracowników oraz kontrahentów do zachowania poufności, a także poprzez ustalenie obowiązku zapłaty wysokich kar umownych w przypadku naruszenia klauzul dotyczących poufności. Wykonawca wskazuje, że w przedmiotowym wypadku, co do wszystkich zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, bezsprzecznie zaistniały wszystkie trzy przesłanki wymienione w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje nie mogą zostać przez Zamawiającego ujawnione. W dniu 20 lutego 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w części 1 zamówienia, oferty wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów zawartych w pkt 3 i 5 odwołania wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. Następnie, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny podlega uwzględnieniu. Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Natomiast podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w której zgodnie z art. 11 ust. 2, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się więc tylko takie informacje, które łącznie spełniają trzy przesłanki: (i) mają wartość gospodarczą; (ii) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób - czyli są poufne; (iii) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Nie można traktować uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Izba w pełni podziela stanowisko prezentowane w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) gdzie wskazano, m.in.: „Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.” Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający dokonał błędnej weryfikacji 1 oceny uzasadnienia Przystępującego co do przesłanek dających podstawę do zastrzeżenie wyjaśnień wykonawcy z dnia 9 grudnia 2019 r., dotyczących zaoferowanej ceny. Dokonując analizy powyższych wyjaśnień jak i treści samych wyjaśnień, Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba doszła do przekonania, że uzasadnienie to jest w swojej treści lakoniczne zawiera jedynie ogólnikowe twierdzenia, przywołuje przepisy prawa oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Przystępujący poza przywołaniem poglądu doktryny, podnosił, że zastrzeżone informacje wskazują na sposób kalkulacji ceny szczegółowej. Wskazał również, że zastrzeżone informacje mogą stanowić podstawę wywnioskowania zastosowanych technologii i rozwiązań, które w zakresie sprzętowym, organizacyjnym i zarządczym stanowią autorskie rozwiązanie dedykowane Zamawiającemu i jako takie stanowi wartość gospodarczą. W ocenie Izby przywołane ogólne twierdzenia Przystępującego nie wyczerpują przesłanki wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Argumentacja Wykonawcy w zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji jest ponadto gołosłowna. Brak jest w treści uzasadnienia nie tylko samej argumentacji, ale nawet jakichkolwiek dowodów potwierdzających wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Wartość gospodarczą informacji można rozumieć dwojako. Po pierwsze, dosłownie, w tym znaczeniu wartość gospodarcza tajemnicy wyznaczona jest jej wartością ekonomiczną, dającą się wyrazić w pieniądzu. Po drugie, w sposób bardziej ogólny, pozwalający na objęcie tym pojęciem także informacji, które same w sobie nie przedstawiają wartości rynkowej, a mimo to przedsiębiorca posiada uzasadniony interes gospodarczy w ich nieujawnianiu. Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień nie wykazał wartości majątkowej zastrzeżonych informacji. Nie wykazał również, iż posiada uzasadniony interes gospodarczy w nieujawnieniu treści wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Takim interesem gospodarczym nie może być chęć pozbawienia konkurencji możliwości weryfikacji realności zaaferowanej ceny za realizację zamówienia. Wydaje się, że Przystępujący upatrywał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji w tym, iż wyjaśnienia zawierają ceny za urządzenia, oprogramowanie, robociznę oraz w tym, iż, w jego ocenie, wyjaśnienia zawierają opis czynników wpływających na obniżenie ceny. W tym zakresie wskazać należy, że ceny za poszczególne elementy mogłyby być uznane za informacje mającą wartość gospodarczą, o ile wykonawca jest w stanie wykazać, że otrzymane od producenta informacje cenowe wynikają ze szczególnych okoliczności, indywidualnych uwarunkowań wykonawcy, niedostępnych innym podmiotom działającym w branży, nie są cenami powszechnie dostępnymi dla innych podmiotów działających w branży. Ponadto możliwość zastrzeżenia informacji cenowych producenta jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy musi wiązać się z koniecznością wykazania przez wykonawcę, że producent przekazując wykonawcy kalkulacje cenowe traktował takie informacje jako informacje poufne. W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał żadnych z powyższych elementów. Przystępujący nie podał skąd pochodzą w treści wyjaśnień ceny poszczególnych elementów. Brak jakiejkolwiek informacji o oferowanych rabatach, szczególnych upustach związanych z określonymi relacjami handlowymi, czy to w postaci korespondencji z producentem, czy w ramach oferty handlowej. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie zawarł żadnej metodologii obliczenia ceny, żadnych szczegółowych informacji dotyczących kosztów zatrudnienia czy też zastrzeżonych jako poufne informacji handlowych związanych z nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób uznać, że wszystkie informacje handlowe czy cenowe wymieniane pomiędzy przedsiębiorcami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba nie przeczy, że sposób kalkulacji ceny czy też szczególne know-how przy realizacji unikatowej koncepcji wykonawcy może być uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Niemniej w niniejszym stanie faktycznym Przystępujący nie wyjaśnił, które konkretnie elementy miałyby prezentować dedykowane skonfigurowanie sprzętu i obsługi. Nie wiadomo też, dlaczego zapoznanie się z autorskim sposobem skonfigurowania sprzętu/systemu, mogłoby przynieść korzyść konkurencyjnym przedsiębiorstwom, a w konsekwencji mogłoby skutkować powstaniem szkody po stronie Przystępującego. Wyjaśnienia nie zawierają również podania konkretnych elementów, które miałyby być potraktowane jako „autorskie zestawy powiązanych ze sobą rozwiązań w zakresie sprzętowym, organizacyjnym i zarządczym”, a co za tym idzie nie wiadomo też, dlaczego te zestawy uznano za mające wartość gospodarczą. Dalej, Izba wskazuje, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Izba, nie może z urzędu doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Wbrew twierdzeniom Przystępującego i Zamawiającego „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, itp.). Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania przesłanek ustawowych. Samo powoływanie się na klauzule poufności z pracownikami, współpracownikami oraz kontrahentami bez udowodnienia, że takie postanowienia istnieją, a nawet bez wykazania, że taka umowa została faktycznie zawarta, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. W ocenie Izby nie wystarczą jedynie twierdzenia wykonawcy, niezbędne jest przedłożenie konkretnych dowodów, lecz na etapie zastrzegania informacji, a nie dopiero w postępowaniu odwoławczym. W niniejszym stanie faktycznym Przystępujący nie przedstawił wraz z uzasadnieniem żadnych stosownych dowodów, które umożliwiałyby przyznanie takiej ochrony informacjom zastrzeżonym. Przystępujący nie złożył również żadnego dowodu na wykazanie, że jakiekolwiek procedury ochrony informacji istniały w przedsiębiorstwie Przystępującego przed złożeniem oferty i przygotowaniem kosztów jej realizacji, nie złożono jakichkolwiek dokumentów potwierdzających przestrzeganie u wykonawcy polityki bezpieczeństwa w zakresie informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Reasumując, Przystępujący nie wykazał spełnienia przesłanki braku ujawnienia zastrzeżonych informacji do wiadomości publicznej oraz, że Przystępujący, przy zachowaniu należytej staranności, podjął działania zmierzające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Wobec ustalenia, że Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie podlegało w tym zakresie uwzględnieniu. W konsekwencji uznania powyższego zarzutu Izba nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Alumbrados. W dalszej kolejności Izba uznała, że kolejny zarzut (nr 2 z odwołania) podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W nowelizacji ustawy Pzp z 22 czerwca 2016 r. wprowadzono zmianę w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, polegającą na tym, że już nie tylko całkowita cena lub całkowity koszt oferty powinny być brane pod uwagę, ale także ich istotne części składowe. Oznacza to, że nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający jest zobowiązany zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Zamawiający, w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, winien wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny lub kosztu lub istotnych części składowych ceny lub kosztu. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że interpretacja z której wynikałoby, że w sytuacji, gdy spełnione zostaną przesłanki, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, zamawiający byłby zobowiązany do wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny całkowitej oferty, stoi w sprzeczności z istotą wyjaśnień. Wyjaśnienia mają bowiem rozwiać wątpliwości zamawiającego. Skoro zamawiający nie powziął wątpliwości w odniesieniu do określonych elementów składających się na cenę, to wezwanie w tym zakresie do wyjaśnień byłoby bezprzedmiotowe. Zatem, zamawiający, w przypadku spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, jest zobligowany do wezwania do wyjaśnień wykonawcy dotyczących ceny lub elementów składowych ceny, które budzą jego wątpliwości. Natomiast jeśli istnieją wątpliwości w zakresie innych pozycji dotyczących formularza cenowego to Odwołujący winien je wskazać i uzasadnić które inne pozycje budzą jego wątpliwości. W niniejszym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z formularzem ofertowym wymagającym podania jedynie ceny globalnej. Wtedy istotnie, Zamawiający mógłby wezwać jedynie do wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej. Być może Zamawiający winien zwrócić się o wyjaśnienie większej liczby pozycji, ale Odwołujący nie wskazał ich w odwołaniu. Zarzut nr 4 z odwołania został postawiony jako ewentualny. Wobec potwierdzenia się zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, złożonych przez wykonawcę Alumbrados, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, skład orzekający Izby pozostawił go bez rozpoznania. Potwierdzenie się zarzutu pierwszego czyni zadość żądaniu Odwołującego nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz ponowienia oceny i badania ofert, a w konsekwencji udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Alumbrados. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... Członkowie: 23 …

…Sygn. akt: KIO 3621/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Aleksandra Kot Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Elwoz Eco Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach przy ul. Słupskiej 2 (83-340 Sierakowice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytów z siedzibą w Bytowie przy ul. 1 Maja 15 (77-100 Bytów) przy udziale: A) wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Chojnicy pod numerem 2 (78-650 Mirosławiec), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; B) wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU SANIKO A. K. siedzibą w Kartuzach przy ul. Floriana Ceynowy 8/1 (83-300 Kartuzy), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; C) wykonawcy Remondis Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie przy ul. Zawodzie 16 (02-981 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; D) wykonawcy Wodociągi Miejskie Bytów Sp. z o.o. siedzibą w Bytowie przy ul. Adama Mickiewicza 1 (77-100 Bytów), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Elwoz Eco Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Gminy Bytów z siedzibą w Bytowie, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3621/21 Gmina Bytów, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie z wolnej ręki pn.: Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy położonych na terenie Gminy Bytów w okresie od 01.01.2022r. do 31.12.2022r. (nr referencyjny: BRZ.271.42.20021.AZ), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (zwane dalej: „ogłoszeniem”) zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 grudnia 2021 r., pod numerem 2021/BZP00297364/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 13 grudnia 2021 r. wykonawca Elwoz Eco Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w ramach, którego zaskarżył czynność zamawiającego polegającą na wyborze trybu i wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki i zamiarze jego udzielenia Wodociągom Miejskim Bytów Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie (zwanej dalej: „Wodociągami”). Opisanej powyżej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp, przez niewykazanie w ogłoszeniu reorganizacji osoby prawnej, przez co zamawiający nie miał podstaw do skorzystania z przesłanki udzielenia zamówienia w trybie „z wolnej ręki”, określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp i wykazania procentu działalności kontrolowanej osoby prawnej jako działalności powierzonej za pomocą wiarygodnej prognozy handlowej, o której mowa w art. 214 ust. 6 Pzp; 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 i 7 Pzp, przez niewykazanie przez zamawiającego braku adekwatności danych historycznych, dotyczących przychodów osoby prawnej za ostatnie 3 lata; 3) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp, przez nieprzedstawienie przez zamawiającego wiarygodnej prognozy handlowej. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie przez Izbę odwołania i jego uwzględnienie w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że prowadzi działalność gospodarczą w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, jest także wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Burmistrza Bytowa. Odwołujący wskazał, że jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia zwłaszcza, że obecnie świadczy na rzecz zamawiającego usługę obejmującą odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Bytów, którą chciałby kontynuować również w przyszłości. Odwołujący wskazał, iż zaskarżone czynności zamawiającego naruszają jego interes w uzyskaniu zamówienia, poprzez niezasadne zastosowanie przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki z pominięciem innych zainteresowanych wykonawców, w tym jego. Zdaniem odwołującego bezpośrednim następstwem dokonanych naruszeń przepisów Pzp jest szkoda w jego majątku w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, do którego wykonywania odwołujący jest w pełni zdolny i deklaruje taką gotowość. Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku uznania przez Izbę zasadności odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, będzie mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie, co niewątpliwie jest zgodne z jego interesem. Tym samym odwołujący stwierdził, że materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania została spełniona. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego braku reorganizacji działalności odwołujący wskazał, że z art. 214 ust. 6 Pzp w związku z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE wynika, że w przypadku, gdy ze względu na reorganizację działalności wykonawcy, dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. W ocenie odwołującego z powołanego przepisu wynika, że dla możliwości powoływania się na wiarygodne prognozy handlowe konieczne jest wykazanie, że dany podmiot (tu: Wodociągi) przeszedł reorganizację działalności. Zdaniem odwołującego, w tym kontekście wskazane jest odwołanie się do Słownika Języka Polskiego, zgodnie z którym „reorganizacja” jest to „zmiana organizacji czegoś, urządzenie czegoś w inny sposób”. Natomiast z ogłoszenia wynika, że co do zasady w sferze organizacyjnej Wodociągi będą działały w dotychczasowy sposób (lub zmiany w tym zakresie nie będą miały zasadniczego charakteru). Zdaniem odwołującego na uwagę zasługuje nie tylko wykładnia językowa omawianego przepisu, ale również wykładnia funkcjonalna. Brzmienie art. 214 ust. 6 pozwala na stwierdzenie, iż w myśl intencji ustawodawcy reorganizacja, o której jest mowa w tym przepisie, w swoich skutkach powinna być porównywalna do sytuacji spółki na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności, a zatem chodzi wyłącznie o kluczowe zmiany organizacyjne. Taką interpretację wzmacnia wprowadzony do przepisów Pzp art. 214 ust. 7, wedle którego wymaganie procentu działalności nie jest spełnione, jeżeli reorganizacja działalności została przeprowadzona dla pozoru. W tym zakresie przepisy Pzp zbliżają się do art. 83 KC, odnoszącego się do pozorności oświadczenia woli. Mimo że pozorna reorganizacja nie niesie ze sobą skutku w postaci nieważności w rozumieniu cywilnoprawnym, to pozorność w tym kontekście należy rozumieć jako pewne działanie symulowane, nakierowane na wykazanie spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Przesłanki te mogą w ogóle nie wystąpić lub mogą nie być na tyle doniosłe by uzasadnić skorzystanie z wyjątkowego trybu udzielenia zamówienia, jakim jest wolna ręka. Tak rozumiana reorganizacja musi być więc doniosłą okolicznością organizacyjną w ramach funkcjonowania spółki. W ocenie odwołującego, sięgnięcie przez zamawiającego po argument w postaci reorganizacji służy jedynie temu, aby udzielić zamówienia in-house w sytuacji, w której Wodociągi nie są w stanie wykazać, że w ostatnich 3 latach 90% działalności Wodociągów dotyczyło wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Oczywiście nie jest to działanie zabronione, ale musi mieć ono charakter rzeczywisty, a nie pozorny. Jednocześnie wykazanie przeprowadzenia reorganizacji Wodociągów nie zostało przez zamawiającego poparte jakimikolwiek dowodami. Przeprowadzenie reorganizacji jest oparte wyłącznie na gołosłownych zapewnieniach zamawiającego. Nie jest to oczywiście wystarczające, biorąc pod uwagę ciężar dowodu, który spoczywa na zamawiającym, korzystającym również w tym zakresie z odstępstwa od zasady ogólnej opierania się na danych historycznych. Zamawiający musi wykazać spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki i - czytając uzasadnienie wyboru trybu - trudno uznać aby ten obowiązek udźwignął. Ma to daleko idące skutki: brak wykazania spełnienia przesłanek warunkujących użycie zamówienia z wolnej ręki prowadzi do nieuprawnionego odstępstwa od zastosowania podstawowych trybów udzielania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w ogłoszeniu zamawiający ograniczył się do stwierdzeń, że: - zaktualizowała się przesłanka wynikającą z art. 214 ust. 6 PZP albowiem mocą decyzji władczo - właścicielskiej Gminy wyrażonej uchwałą Rady Miejskiej w Bytowie nr XXXII/315/2021 z dnia 16 czerwca 2021r. w sprawie powierzenia Wodociągom Miejskim Bytów sp. z o.o. wykonywania zadania własnego gminy Bytów, spółka została zreorganizowana, w sposób skutkujący dezaktualizacją (nieadekwatnością) danych historycznych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia - tym samym zamawiający nie wskazał ani w jaki konkretny sposób spółka została zreorganizowana ani też nie wskazał, na czym polega sposób reorganizacji, który skutkował dezaktualizacją danych historycznych; uchwała Rady Miejskiej jest w rozumieniu zamawiającego jednoznaczna z reorganizacją; - reorganizacja Spółki polega na rozszerzeniu zakresu usług użyteczności publicznej, które mocą decyzji władczo właścicielskiej Gminy, Spółka będzie realizować na rzecz Gminy i jej mieszkańców. Spectrum usług realizowanych przez Spółkę ulega zmianie i Spółka została przetransformowana w spółkę komunalną o charakterze wielobranżowym - Wodociągi od lat są spółką o charakterze wielobranżowym, bowiem świadczą usługi z zakresu budownictwa oraz badań laboratoryjnych; rozszerzenie zakresu usług nie jest tożsame z reorganizacja w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. - o zasadności kwalifikacji powyższego jako reorganizacji świadczy co najmniej to, że Spółka rozpocznie działalność w całkowicie nowej dla siebie branży, która stanowi wyodrębniony sektor działalności gospodarczej - samo poszerzenie działalności o nową branżę, nie jest jednoznaczne z reorganizacją w znaczeniu, którym posługuje się ustawodawca w przepisie art. 214 ust. 6 Pzp; - powyższe nie tylko transformuje profil działalności Spółki, ale również skutkuje zmianami organizacyjnymi, osobowo - kadrowymi, techniczno - infrastrukturalnymi oraz ekonomicznymi. Wydzielenie nowego obszaru działalności Spółki, różniącego się od dotychczasowego profilu działalności Spółki, powiązane z szeregiem zmian, które stanowią konsekwencję ww. zmian strategicznych wprowadzonych przez właściciela, wypełnia znamiona reorganizacji - zamawiający z „szeregu zmian” nie wskazał ani jednej konkretnej zmiany, dotyczącej reorganizacji Wodociągów. Zmiany w znaczeniu reorganizacji muszą dotyczyć podmiotu, któremu powierza się zamówienie. Natomiast zamawiający zmiany utożsamia i wykazuje wyłącznie zewnętrznymi zdarzeniami tj. decyzjami udziałowca spółki tj. Gminy Bytów. Zamawiający mówi o reorganizacji i zmianach, ale nie wskazuje na czym one polegały w tej konkretnej spółce. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zamawiający uzasadnienie ogłoszenia w zakresie reorganizacji Wodociągów oparł na dwóch wątkach: uchwale Rady Gminy Bytów z dnia 16 czerwca 2021 r. oraz jej hipotetycznych konsekwencjach w przyszłości, ujętych w formie haseł, wyrażających ogólnikowe biznesowe cele dla Wodociągów na przyszłość. Zamawiający nie przedstawił żadnego wywodu merytorycznego, uzasadniającego omawianą przesłankę, podając jedynie cele, do osiągnięcia w perspektywie długookresowej. Zamawiający nie wskazał w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy i nie wyjaśnił w czym praktycznie upatrywał reorganizacji działalności Wodociągów, w szczególności jakie konkretnie czynności podjęto, a które przesądzałyby o dokonanej reorganizacji. Samo podjęcie przez Radę Miasta uchwały z dnia 16 czerwca 2021 r. XXXII/315/2021 nie oznacza, że w Wodociągach doszło do jakiejkolwiek reorganizacji. Zresztą treść uchwały jest bardzo lakoniczna, bowiem w § 1 powierza się Wodociągom wykonywanie zadania własnego Gminy w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi, zaś w § 2 rozszerza się PKD o pozycję 38. Nie jest to wystarczające dla uznania, że reorganizacja ma charakter rzeczywisty oraz na tyle znaczący, aby uznać ją za „reorganizację” w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. Tego rodzaju akt władczy może stanowić co najwyżej punkt wyjścia i podstawę prawną do rozpoczęcia procesu reorganizacji spółki gminnej, nie dowodzi zaś faktu jej przeprowadzenia. Zgodnie z etymologią słowo reorganizacja oznacza ponowne organizowanie czegoś. Samo powierzenie przez zamawiającego w uchwale wykonywania zadań własnych w zakresie gospodarki odpadami, nie jest równoznaczne z reorganizacją, która w praktyce w każdym przedsiębiorstwie sprowadza się do podjęcia konkretnych decyzji i działań, odnoszących skutek w postaci zmian w sferze osobowej, strukturalnej, zarządczej itp. W odniesieniu natomiast do zwiększania zakresu już świadczonych usług należy podkreślić, iż w przypadku Wodociągów ewentualne udzielenie przedmiotowego zamówienia spowodowało by wyłącznie to, że zakres usług odbierania odpadów będzie prawdopodobnie wymagał zwiększenia zatrudnienia, zakupu nowego sprzętu i tym podobnych działań. Jednak są to zwykłe i naturalne konsekwencje rozszerzenia dotychczasowej działalności. Tym samym, odwołujący stwierdził, że działania, o których mowa w ogłoszeniu, nie stanowią reorganizacji w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. Tego typu kroki (uchwała Rady Miasta Bytowa) nie są sprzeczne z prawem, jednakże podawane przez zamawiającego jako uzasadnienie rzekomo przeprowadzonej reorganizacji w Wodociągach, noszą znamiona czynności pozornych, w rozumieniu art. 214 ust. 7 Pzp podejmowanych w celu obejścia przepisów Pzp. W ocenie odwołującego nie sposób odmiennie potraktować treści ogłoszenia i wywodów zamawiającego, które sprowadzają się do stanowiska, że w sprawie niniejszej reorganizacja Wodociągów to de facto : uchwała Rady Miasta Bytowa z dnia 16 czerwca 2021r, XXXII/315/2021r. oraz kilka publicystycznych w treści zdań w uzasadnieniu ogłoszenia: mocą decyzji władczo właścicielskiej i uchwałą Rady Miasta Spółka została zreorganizowana; spectrum usług realizowanych przez Spółkę ulega zmianie i Spółka została przetransformowana w spółkę komunalną o charakterze wielobranżowym; o zasadności kwalifikacji powyższego jako reorganizacji świadczy co najmniej to, że Spółka rozpocznie działalność w całkowicie nowej branży; wydzielenie nowego obszaru działalności Spółki, różniącego się od dotychczasowego profilu działalności Spółki, powiązane z szeregiem zmian, które stanowią konsekwencję ww. zmian strategicznych, wprowadzonych przez właściciela, wypełnia znamiona reorganizacji. Godzi się podkreślić, że żadne z powyższych twierdzeń zamawiającego nie dowodzi w jakikolwiek sposób reorganizacji Wodociągów. Znamienne jest to, że w zgłoszeniu zamawiający mówi o reorganizacji, ale w oderwaniu od konkretnych aspektów i działań, które miałyby dotyczyć zmian w Wodociągach. Istotne jest to, że twierdzeń zamawiającego na takim poziomie ogólności, wyrażającym intencje i życzenia na przyszłość, wykonawcy nie mają możliwości zweryfikować. Reasumując odwołujący stwierdził, że zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 6 Pzp, dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjął, że opisane w ogłoszeniu okoliczności mogą być uznane za „reorganizację”, o której mowa w art. 214 ust. 6. Nie sposób przyjąć, aby racjonalny ustawodawca założył możliwość wykazania spełnienia przesłanki przepisu, stanowiącego wyjątek, ogólnikowymi twierdzeniami zamawiającego, nie popartymi żadnymi dowodami. Pomysł zamawiającego aby reorganizację wykazać wyłącznie uchwałą Rady Miasta, powierzającą spółce nowe zadanie, stanowi nieudolną próbę upozorowania reorganizacji zaś twierdzenia, przytoczone na jego uzasadnienie, zmierzają w kierunku tezy, że ustawowy wyjątek w postaci reorganizacji, która umożliwia niewykazywanie procentowych proporcji działalności w oparciu o dane historyczne, można wykazywać pustym pseudo ekonomicznym wywodem, bez konkretnych powiązań z rzeczywistymi działaniami, o których mówi ustawa. Ubranie całego procesu w szaty „reorganizacji”, o ile ona faktycznie występuje, stanowi więc sztuczne wytworzenie okoliczności, które mają złagodzić warunki proceduralne udzielenia zamówienia i skorzystanie z trybu z wolnej ręki w sposób formalnie uprawniony. W zakresie zarzutu odnoszącego się do braku możliwości powoływania się na wiarygodne prognozy handlowe w sytuacji adekwatności danych historycznych, odwołujący wyjaśnił, że z art. 214 ust. 6 Pzp oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/25/UE wynika, że do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt. 11 i art. 12 ust. 3 lit. b) Dyrektywy 2014/24/UE, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Jedynie wyjątkowo możliwe jest odstąpienie od tej zasady na rzecz wiarygodnych prognoz handlowych. Prognozy te uwzględnia się w sytuacji, gdy dane historyczne nie są adekwatne. Nie chodzi zatem o to, że u wykonawcy dochodzi do jakiś zmian (reorganizacji), ale o to, że w wyniku tych zmian nie można uznać, że dotychczasowe dane przestają być wiarygodne. Samo rozszerzenie działalności gospodarczej spółki o nowe obszary nie może automatycznie skutkować uznaniem danych historycznych za nieadekwatne, a jeżeli tak, to obowiązkiem zamawiającego jest wykazać, że dane te nie są już adekwatne. Zdaniem odwołującego, żadne zmiany, które być może zostaną dokonane w Wodociągach, nie dają podstaw do uznania, że z tego powodu dane z ostatnich 3 lat pozostają nieadekwatne. Wodociągi nie miały do czynienia z żadnymi istotnymi przekształceniami, jak również nie miały miejsca inne istotne zmiany organizacyjne, które by mogły spowodować, iż dane dotyczące średniego przychodu za lata poprzednie należy uznać za niezgodne lub nieodpowiednie. Odwołujący podkreślił, że podobnie jak w przypadku samego udzielania zamówienia „z wolnej ręki”, wykazanie przesłanek uprawniających do tego należy do zamawiającego, tak odstąpienie od ogólnej zasady powoływania danych historycznych na rzecz wiarygodnych prognoz handlowych, również wymaga udowodnienia braku adekwatności danych historycznych. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na zamawiającym. Odwołujący podkreślił z całą mocą, że nieadekwatności danych historycznych, zamawiający upatruje wyłącznie w woli powierzenia Wodociągom nowych zadań. Jednakże takie twierdzenie w żaden sposób nie może być uznane za dowód ani wykazanie braku adekwatności danych historycznych. Podobnie jak w przypadku przesłanki w postaci reorganizacji, zamawiający nieadekwatność danych historycznych uzasadnia w ogłoszeniu abstrakcyjnymi ogólnikami w powiązaniu z uchwałą Rady Miejskiej Bytowa z dnia 16 czerwca 2021r., cytowaną wcześniej. Zamawiający stwierdza wprost, że : mocą decyzji władczo - właścicielskiej Gminy wyrażonej przez Radę Gminy w Bytowie uchwałą nr XXXII/315.2021 z dnia 16 czerwca 2021r. w sprawie powierzenia Wodociągom Miejskim w Bytowie sp. z o.o. wykonywania zadania własnego gminy Bytów, spółka została zreorganizowana w sposób skutkujący dezaktualizacją (nieadekwatnością) danych historycznych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia” . Podkreślenia wymaga to, że w żaden sposób zamawiający nie wskazuje ani nie wyjaśnia: - w jaki to sposób spółka została zreorganizowana, - jaki ta reorganizacja miała dla niej skutek, - jaki w końcu tenże sposób i związany z nim skutek miał wpływ na dane historyczne i ich nieadekwatność. Zdaniem odwołującego, zamawiający w okolicznościach przedmiotowego postępowania nie może wywodzić spełnienia wszystkich przesłanek zamówienia z wolnej ręki z art. 214 ust. 11 w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp zawierającą całe trzy lakoniczne zdania uchwałą Rady Miejskiej w Bytowie, powołanej poprzednio. W ten sposób zamawiający sprowadza znaczenie i sens przesłanek ustawowych do absurdu, którego wyrazem w szczególności są pozbawione praktycznego znaczenia twierdzenia zamawiającego, cytowane powyżej. Także twierdzenie, że dotychczasowe przychodowe dane historyczne, nie obejmują działalności w sferze gospodarki komunalnej odpadami komunalnymi, a co za tym idzie są nieadekwatne, jest twierdzeniem chybionym. Zamawiający nie wykazał w żaden sposób dlaczego są nieadekwatne. Jest to tym bardziej konieczne, że Wodociągi prowadzą od wielu lat zarówno działalność powierzoną, jak i działalność komercyjną w zakresie budownictwa i usług. Wbrew twierdzeniom zamawiającego usługi zaopatrzenia w wodę i odbioru ścieków nie są jedynym przedmiotem działalności Wodociągów. Zatem nie polegają na prawdzie twierdzenia, że działalność wodno-kanalizacyjna była jedynym źródłem przychodów a „rozszerzenie spectrum” działalności skutkować będzie wyłącznie dodatkową aktywnością w zakresie wykonywania zadań własnych Gminy. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wytłumaczył dlaczego uznał, iż dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia Wodociągom są nieadekwatne, przez co procent działalności wykonywanej przez Wodociągi na potrzeby zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w świetle art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp można ustalić za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Z treści uzasadnienia ogłoszenia co do wybranego trybu to nie wynika. Co więcej, analizując treść uzasadnienia wyboru trybu, w zakresie mającym stanowić prognozę handlową, czytamy, że: „(...) prognozę handlową sporządzono z uwzględnieniem dotychczasowych historycznych danych, dotyczących przychodów spółki (w zakresie działalności w sferze wodno kanalizacyjnej) przy jednoczesnej projekcji przyszłościowej w zakresie przychodów z tej działalności (zakotwiczonej w danych historycznych) jak i działalności w zakresie branży gospodarki odpadami komunalnymi”. Rodzi się więc pytanie: skoro zamawiający bierze pod uwagę dotychczasowe dane historyczne i na ich podstawie dokonuje „projekcji przyszłościowej”, to czy dane te są adekwatne do wyliczenia procentu działalności Wodociągów czy nie? Pytanie jest tym bardziej zasadne, że nawet opierając się na (wątpliwych) danych zawartych w Tabelach 1 i 2, zawartych w „Strukturze przychodów”, to różnice między „wskaźnikiem do zamówienia z wolnej ręki” w roku 2021 (bez przychodów z odbioru odpadów) i w roku 2022 r. (z uwzględnieniem przychodów z odbioru odpadów), wynoszą ok. 6 p.p. (a więc mniej niż obecny wskaźnik inflacji), co wskazuje raczej na niewielkie zmiany w strukturze przychodowej Wodociągów w wyniku reorganizacji. Problemem dla zamawiającego jest natomiast to, że obliczenie procentu działalności nie pozwala mu na udzielenie zamówienia w formule in-house, stąd konieczność powoływania się na reorganizację spółki. Należy wyciągnąć stąd logiczny wniosek, że skoro sama reorganizacja nie oznacza „z automatu” nieadekwatności danych historycznych, to tym bardziej danych tych nie dezaktualizuje „reorganizacja” w rozumieniu, w jakim przedstawił ją zamawiający, tj. oparta, wykazana i uzasadniona wyłącznie faktem podjęcia uchwały przez Radę Miasta. Reasumując, odwołujący po raz kolejny podkreślił, iż przepis art. 214 ust. 6 Pzp stanowi wyjątek od zasady, że do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, a w myśl powszechnej zasady interpretacji przepisów prawa exceptiones non sunt extendendae - wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco, wyjątek (jako odstępstwo od reguły) ma moc obowiązującą tylko w takim zakresie, jak to wynika z jego treści i nie może być w drodze zabiegów interpretacyjnych przenoszony na sytuacje podobne lub zbliżone. Również podkreślenia wymaga, iż krajowy ustawodawca zaostrzył na gruncie art. 214 ust. 6 Pzp wymagania w stosunku do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE. Udział działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczący wykonywania zadań powierzonych musi bowiem pozostawać na poziomie 90%, a nie, jak wynika to z dyrektywy, 80%. Rozwiązanie takie miało u swoich źródeł intencję zapewnienia większej kontroli nad decyzjami zamawiających w stosunku do ich podmiotów zewnętrznych . Wobec powyższego interpretując przepis art. 214 ust. 6 Pzp należy traktować, zgodnie z intencją ustawodawcy, jako sytuację wyjątkową, a nie jako „furtkę” do nadużywania prawa przez zamawiających oraz podmiotów przez nich kontrolowanych. Jeśli chodzi o zarzut braku wykazania, że prognoza handlowa jest wiarygodna odwołujący stwierdził, że podobnie jak w przypadku pozostałych przesłanek udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 6 i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, dotyczących tego, że ponad 90% działalności Wodociągów dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego (w zasadzie dokumenty finansowe Wodociągów potwierdzają, że nie osiągnęły one tego wskaźnika). Obowiązkiem zamawiającego, mającego zamiar udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, jest ustalenie, że w danym przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów konkurencyjnych. Ustalenie to winno opierać się na wiarygodnych i zbadanych danych, nie zaś na niesprawdzonych lub wątpliwych informacjach. Tymczasem jedyne, co zostało na ten temat przedstawione przez zamawiającego, to informacja zawarta w ogłoszeniu w postaci dwóch enigmatycznych tabel, określających wariantowe wyliczenia wskaźnika do zamówienia z wolnej ręki, lecz nie zawierających żadnych odniesień do źródeł, jak również żadnych wyjaśnień, komentarzy lub analiz, wskazujących na jakiej podstawie i w oparciu o jakie dane zamawiający dokonał tychże wyliczeń. O wiarygodności prognozy handlowej, która jest kluczowym dokumentem w przypadku, gdy zamawiający zamierza udzielić zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, powołując się przy tym na wyjątek z art. 214 ust. 6 Pzp, nie może przesądzić jedynie pewien wybrany przez zamawiającego minimalny wycinek danych w niej zawartych. W ocenie odwołującego zamawiający nie tylko nie załączył do ogłoszenia żadnych materiałów, które można by potraktować jako prognozy handlowe i poddać weryfikacji, ale nawet na tego rodzaju materiały lub analizy w sposób konkretny się nie powołał, czyniąc uzasadnienie prognozę handlową gołosłowną. Zamawiający nie sprostał więc spoczywającemu na nim podstawowemu obowiązkowi, ponieważ prezentowane wyliczenia mają charakter abstrakcyjny i zostały przygotowane pod z góry założoną tezę, związaną ze spełnianiem przesłanek do udzielenia zamówienia in-house. Zamawiający w sposób zupełnie dowolny przyjął do przedstawionych tabel określone wartości bez wskazania, na jakiej podstawie to uczynił i skąd te wartości się wzięły. Co więcej, nawet sięgając do poszczególnych pozycji tabel 1 i 2, zawartych w „Strukturze przychodów” trudno oprzeć się wrażeniu, że są one zaprzeczeniem wiarygodności. Zamawiający sumuje jako działalność powierzoną przychody wyszczególnione pod poz. 1-3 w Tabeli 1 i poz. 1-4 w Tabeli 2. Następnie, w pozycji 4. w Tabeli 1 i w pozycji 5. w Tabeli 2, zamawiający wskazuje pozycję pt. „Maksymalna wartość (poziom bezpieczny) - Usługi pozostałe”. Wreszcie, sumując pozycje 4 i 5 w Tabeli 1 i pozycje 5 i 6 w Tabeli 2 otrzymuje „Wskaźnik do zamówienia z wolnej ręki”. Skoro, zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, zamówienia z wolnej ręki udziela się, jeżeli jest spełniona przesłanka, w której ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, to zamawiający wprost pokazuje, że jego wyliczenia są błędne i nie pozwalają na spełnienie tej przesłanki. Zamawiający do działalności powierzonej dodaje bowiem jakieś „usługi pozostałe”, które - skoro są wyłączone z tej kategorii - nie mogą wchodzić w zakres działalności powierzonej. Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek gdyby zamawiający twierdził, że wchodzą one jednak w zakres działalności powierzonej, odwołujący wskazał, że nie wiadomo czym są te „usługi pozostałe”, co już świadczy o niewiarygodności prezentowanej prognozy. Jest to bowiem tak pojemna kategoria, że Wodociągi mogą w niej mieścić również działalność komercyjną. Do tego, co było już podnoszone w tym odwołaniu, każda z pozycji Tabel 1 i 2 zawiera wyliczenia nie znajdujące oparcia w dokumentach finansowych Wodociągów oraz innych dokumentach pochodzących od zamawiającego. Z uwagi na powyższe, tego rodzaju wyliczeń - zdaniem odwołującego - nie sposób było uznać za wiarygodne prognozy handlowe. Poza tym jedyne odniesienie zamawiającego do treści tabel zostało zawarte w poprzedzających je akapitach. Zamawiający podaje, że : - „...prognozę handlową sporządzono z uwzględnieniem dotychczasowych historycznych danych, dotyczących przychodów spółki (w zakresie działalności w sferze wodno kanalizacyjnej) przy jednoczesnej projekcji przyszłościowej w zakresie przychodów z tej działalności (zakotwiczonej w danych historycznych) jak i działalności w zakresie branży gospodarki odpadami komunalnymi”; - „pełne dane historyczne, dotyczące przychodów Spółki, które uwzględniono przy sporządzeniu prognozy handlowej, obrazują dokumenty finansowe Spółki przekazane do KRS i opublikowane w KRS, do których Zamawiający odsyła w ramach niniejszego dokumentu, nie powielając ich treści”; - „Przy sporządzeniu prognozy handlowej uwzględniono również wyciąg z analizy uwarunkowań organizacyjno prawnych rozpoczęcia przez Spółkę Wodociągi Miejskie Bytów sp. z o.o. działalności w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu Gminy Bytów”. W ocenie odwołującego trudno było uznać, że powyższe sformułowania potwierdzają, że prognozy handlowe są wiarygodne i zostały przygotowane z wykorzystaniem metod umożliwiających ich weryfikację. Odwołujący przy tym podkreślił, że obie tabele, prezentowane w uzasadnieniu ogłoszenia, w zakresie, w którym odnoszą się do sprzedaży wody i odbioru ścieków wbrew twierdzeniom zamawiającego nie mogły zostać oparte na znajdujących się w aktach spółki w KRS danych historycznych i nie są w nich zakotwiczone. Tabele zawierają w jednej kolumnie dane z 2021 r. i w kolejnej przewidywania na 2022 r. Nie ma możliwości weryfikacji danych za 2021 r. bowiem sprawozdania finansowe Wodociągów nie są do Krajowego Rejestru Sądowego składane przed końcem roku obrachunkowego. Dane te są więc wciąż niepełne, a zamawiający nie dysponuje pełnym opracowaniem danych za 2021 r., na których chce się opierać. Tego rodzaju informacje w żaden sposób nie mogą być potraktowane jako wiarygodna prognoza handlowa. Słownik Języka Polskiego określa pojęcie „prognoza” jako „przewidywanie czegoś oparte na określonych danych, obliczeniach”. Prognozowanie powinno więc stanowić racjonalne, naukowe, przewidywanie przyszłych zdarzeń, czyli wnioskowanie o zdarzeniach nieznanych na podstawie zdarzeń znanych. Wnioskowanie to powinno stanowić logiczny proces przebiegający od uporządkowanego zbioru faktów. Zgodnie bowiem z odpowiedzią Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Przedsiębiorczości z dnia 21 stycznia 2019 r. na interpelację 28308 w przedmiocie definicji wiarygodnych prognoz handlowych w Prawie zamówień publicznych, „Art. 67 ust. 9 nakazuje poczynienie ustaleń co do istnienia przesłanki zależności ekonomicznej, w procesie prognozowania (przewidywania na przyszłość) danych dotyczących działalności podmiotu. Innymi słowy, nakazuje on przeprowadzić wnioskowanie o przebiegu i stanie możliwych przyszłych zdarzeń w zakresie działalności osoby prawnej lub zamawiającego na podstawie określonych faktów z przeszłości. Prognozy handlowe mają być wiarygodne, zatem prognozowanie powinno opierać się na podstawach racjonalnych i odnosić się do wyraźnie określonego przedziału czasu, a także należy je przeprowadzać z wykorzystaniem metod umożliwiających ich późniejszą weryfikację. (...) Ponadto do prognozy handlowej powinny być dołączane dokumenty potwierdzające wiarygodność przewidywanych, przyszłych źródeł przychodu, zwłaszcza jeżeli okolicznością uzasadniającą jej sporządzenie był dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego". Powyższy pogląd zachowuje aktualność również pod rządami obecnie obowiązującej Pzp. Ustawodawca w art. 214 ust. 6 nakazuje zamawiającemu przedstawienie „wiarygodnej prognozy handlowej”. Wiarygodność prognozy musi więc wynikać z jej uzasadnienia i racjonalnego przedstawienia i pozwalać na udowodnienie, że doszło do spełnienia przesłanek zastosowania niekonkurencyjnego trybu z wolnej ręki, który jest trybem absolutnie wyjątkowym, stanowiącym zaprzeczenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Nie sposób uznać za wiarygodną prognozę handlową opartą na ogólnikowych twierdzeniach zamawiającego: „.prognozę handlową sporządzono z uwzględnieniem dotychczasowych historycznych danych, ..... przy jednoczesnej projekcji przyszłościowej w zakresie w zakresie przychodów z tej działalności (zakotwiczonej w danych historycznych) jak i działalności w zakresie branży gospodarki odpadami komunalnymi”. Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści ogłoszenia w żaden sposób nie wynika w jaki sposób i w jakim zakresie uwzględniono dane historyczne, w jaki sposób dokonano na ich podstawie obliczeń, jak je zinterpretowano, na jakiej podstawie i w oparciu o jakie dane historyczne dokonano „projekcji przyszłościowej” np. w zakresie branży odpadami, w której nigdy nie działały Wodociągi. Są to więc jedynie gołosłowne zapewnienia zamawiającego, które mają uzasadniać z góry założoną tezę i sprawiać wrażenie, że przesłanka z art. 214 ust. 6 Pzp została spełniona. - „pełne dane historyczne, dotyczące przychodów Spółki, które uwzględniono przy sporządzeniu prognozy handlowej, obrazują dokumenty finansowe Spółki przekazane do KRS i opublikowane w KRS, do których Zamawiający odsyła w ramach niniejszego dokumentu, nie powielając ich treści”; Tego rodzaju informacje winny być m.in. omówione i opracowane we wiarygodnej prognozie handlowej, zawartej w ogłoszeniu a nie przywołane poprzez odesłanie do KRS, który ich nie publikuje. Nie jest powinnością wykonawcy/odwołującego analizowanie pełnych danych historycznych z Krajowego Rejestru Sądowego. W ogłoszeniu zamawiający nie może odsyłać wykonawców do KRS w zakresie danych, które sam przywołuje i uznaje za część uzasadnienia swojej prognozy. Oznacza to, że wykonawcy sami musieliby sporządzać prognozy wobec bierności zamawiającego. - „Przy sporządzeniu prognozy handlowej uwzględniono również wyciąg z analizy uwarunkowań organizacyjno prawnych rozpoczęcia przez Spółkę Wodociągi Miejskie Bytów sp. z o.o. działalności w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu Gminy Bytów” Jeżeli analiza uwarunkowań organizacyjno-prawnych miała wpływ na prognozę - a zamawiający tak twierdzi, skoro ją uwzględnił - to prognoza winna tą analizę zawierać i wskazywać w jaki sposób ten uwzględniony wpływ się konkretnie przedstawia. W niniejszym postępowaniu odwołujący w przypadku każdej z przesłanek, z którą mierzy się zamawiający, jest skazany na jego ogólnikowe zapewnienia w rodzaju : „uwzględniono”, „zakotwiczono w danych historycznych”, „sporządzono”. Podobnie jak w przypadku przesłanki w postaci „reorganizacji”, w której zamawiający nie wykazał tejże reorganizacji, tylko twierdzi, że ona nastąpiła, tak w przypadku przesłanki w postaci wiarygodnej prognozy handlowej, zamawiający nie przedstawia samej prognozy w znaczeniu, wskazanym w ustawie, tylko mówi o prognozie, uzasadniając ją ogólnikami i oderwanymi wartościami z tabel. W ocenie odwołującego okoliczność ta uniemożliwia weryfikację prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i stanowi naruszenie przepisów Pzp, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co powoduje konieczność uwzględnienia odwołania przez Izbę i nakazania unieważnienia postępowania wszczętego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący wskazał i podkreślił, że oceny treści tego, co zamawiający przedstawił jako „wiarygodna prognozę handlową” należy dokonać w kontekście regulacji z art. 216 Pzp. Obowiązek publikacji informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki” ma na celu wyłącznie umożliwienia innym podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house, w świetle przesłanek przewidzianych w Pzp. Celem ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jest umożliwienie wykonawcom kontroli, poprzez zakwestionowanie zastosowania trybu udzielenia zamówienia. Kontrola ta ma charakter formalny. Nie ma bowiem możliwości badania spełnienia warunków z art. 214 ust. 1 pkt 11-14 Pzp w inny sposób niż przez pryzmat tych przesłanek, tj. badania, czy udzielenie zamówienia in-house nie stanowi nieuzasadnionego wyłączenia danego zamówienia lub przejawu sztucznego zawężania konkurencji. Reasumując odwołujący skonstatował, że w przypadku informacji zawartych w ogłoszeniu, trudno mówić o jakichkolwiek prognozach handlowych Wodociągów, a co dopiero o ich wiarygodności. Odwołujący wskazał, iż podobnie jak w przypadku innych informacji i dokumentów, potwierdzających spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, tak również w przypadku prognoz handlowych, jeśli zostały one sporządzone, powinny zostać załączone (wraz z dokumentami źródłowymi) do ogłoszenia. Tylko w taki sposób ustawodawca w art. 214 ust. 6 Pzp wprost wskazał, iż procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Tym samym obowiązkiem zamawiającego, który zamierza udzielić zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp jest wykazanie, iż prognozy handlowe zostały oparte na wiarygodnych i rzetelnych danych umożliwiających ich późniejszą weryfikację. W podsumowaniu uzasadnienia dla powyżej zaprezentowanych zarzutów odwołujący stwierdził, że zamawiający w sposób celowy pozbawia wykonawców możliwości kontroli, przedstawiając enigmatyczne twierdzenia i wywody na poparcie faktu dokonania reorganizacji oraz abstrakcyjne wartości i ogólnikowe uzasadnienie uwiarygodnienie swojej prognozy handlowej. Zdaniem odwołującego uzasadnienie wyboru trybu w dużej mierze składa się z obszernych cytatów z orzecznictwa Izby, poglądów doktryny czy przepisów prawa. Kluczowe elementy tego dokumentu są właśnie lakoniczne i hasłowe, zawierające się w kilku akapitach, z których nie można wydobyć żadnych wiążących, pewnych informacji oraz dowodów uzasadniających twierdzenia zamawiającego. Odwołujący wskazał na sprawozdania Zarządu Wodociągów, załączone do sprawozdań finansowych za lata 2018, 2019 i 2020 r., znajdujące się w aktach Wodociągów w Krajowym Rejestrze Sądowym, w których przedstawiono strukturę przychodów tej spółki w poszczególnych latach. Wyjaśnił, że w każdym z przedstawionych lat przychody z działalności odpłatnej, nie obejmującej zadań powierzonych sprzedaży wody i odbioru ścieków, przekraczały 10% ogółu przychodów, co do których zamawiający twierdzi w ogłoszeniu, że pochodzą one wyłącznie ze sprzedaży wody oraz odbioru i oczyszczania ścieków. Oznacza to, że zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt. 11 b w zw. z ust. 5, że nie mogła mieć miejsca sytuacja, w której ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. Przedstawione w sprawozdaniach Zarządu Wodociągów struktury przychodów potwierdzają także to, że w ogłoszeniu zamawiający podaje nieprawdę, że Wodociągi do momentu ogłoszenia uzyskiwały przychody tylko z działalności sprzedaży wody, odbioru i oczyszczania ścieków. Spółka ta prowadzi działalność komercyjną budowlaną i usługową, na co wprost wskazuje treść sprawozdań. Odwołujący wyjaśnił, że dane ze sprawozdań Zarządu Wodociągów przedstawiają się następująco : - 2018 r. na stronie 11 Sprawozdania Zarządu Wodociągów struktura rodzajowa przychodów za 2018 r.: przychody razem za 2018 r. - 9.010.000; zadania powierzone tj. sprzedaż wody oraz odbiór i oczyszczanie ścieków - 7.311.000 zł, sprzedaż robót odpłatnych - 1.230.000 z., co stanowi ok. 13,7% wszystkich przychodów w tym roku; - rok 2019 r. na stronie 11 Sprawozdania Zarządu Wodociągów struktura rodzajowa przychodów za 2019 r.: razem przychody za 2019 r. - 10.875.000; zadania powierzone tj. sprzedaż wody oraz odbiór i oczyszczanie ścieków - 7.530.000 zł, sprzedaż robót odpłatnych - 2.840.000 zł, co stanowi ok. 26,1% wszystkich przychodów w tym roku; - rok 2020 r. na stronie 11 Sprawozdania Zarządu Wodociągów struktura rodzajowa przychodów za 2020 r.: przychody razem za 2020 r. - 9.949.000; zadania powierzone tj. sprzedaż wody oraz odbiór i oczyszczanie ścieków - 7.463.000 zł, sprzedaż robót odpłatnych - 1.286.000 zł, co stanowi ok. 12% wszystkich przychodów w tym roku. Średnio wszystkie przychody za 3 lata - 9.944.666 zł. Średnio przychody za sprzedaż wody i oczyszczanie ścieków za 3 lata - 7.434.666 zł. Średnio przychody z robót odpłatnych (zadania nie powierzone) - 1.785.333 zł. Odwołujący stwierdził, że z przedstawionych wartości wynika, że nie ma żadnej możliwości aby ponad 90% działalności kontrolowanej Wodociągów dotyczyła wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. Za wskazane 3 lata było to ok. 74%. Odwołujący wyjaśnił, że przedstawione w poprzednich akapitach dane i dowody podważają prawdziwość oraz sens i tak enigmatycznych tez zamawiającego o tym, że „.prognozę handlową sporządzono z uwzględnieniem dotychczasowych historycznych danych, dotyczących przychodów Spółki (w zakresie działalności w sferze wodno kanalizacyjnej) przy jednoczesnej projekcji przyszłościowej w zakresie przychodów z tej działalności (zakotwiczonej w danych historycznych) jak i działalności w zakresie branży gospodarki odpadami komunalnymi”. Dla oceny zasadności zarzutów niniejszego odwołania kluczowa jest kwestia następująca. Mianowicie nie sposób dociec, w jaki sposób zamawiający, którego Spółka nie działała dotąd w branży gospodarki odpadami komunalnymi określił w tym, co podaje za „prognozę”, wartość usług w zakresie odbioru i transportu odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych tj. wartości wskazane w tabeli 1 pod poz. Nr 3. na kwotę 3.567.000 zł, a w tabeli nr 2 w poz. 3 i 4 na kwoty odpowiednio 3.300.000 zł i 287.000 zł. Jeżeli ogłoszenie w zakresie wiarygodnej prognozy handlowej ma z punktu widzenia wykonawców, do których przecież jest skierowane, jakiś punkt kluczowy w kontekście funkcji kontrolnej czy spełnione są przesłanki zamówienia „z wolnej ręki”, to są nim właśnie ww. pozycje dotyczące odbioru i transportu odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych z obu tabel, zamieszczonych przez zamawiającego. To ich wielkości przesądzają lub nie o spełnieniu wymogu pond 90% działalności kontrolowanej w zakresie zadań powierzonych. Dane z tabel, związane z dotychczasową działalnością Wodociągów, dotyczące usług w zakresie wody i ścieków oraz pozostałych, wykonawcy mogą skonfrontować w oparciu o dane historyczne z KRS. Jednakże jest oczywiste, że podstawowym przedmiotem prognozy powinny być wartości, odnoszące się do działalności, którą dopiero Wodociągi mają wykonywać tj. do odbioru i transportu odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych. W tego rodzaju sytuacji zamawiający podaje wartości usług odbioru i transportu odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych bez żadnego wyjaśnienia, uzasadnienia, bez kalkulacji - bez czegokolwiek. Jedyne twierdzenie zamawiającego w całym ogłoszeniu, które tych kluczowych danych dotyczy, brzmi :”.. jak i działalności w zakresie branży gospodarki odpadami komunalnymi”. Z tych względów w ocenie odwołującego „prognoza” przedstawiona przez zamawiającego nie ma żadnych znamion wiarygodności. Na marginesie odwołujący wskazał, że tabela 2, zamieszczona w ogłoszeniu w ogóle nie ma związku z przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie z przedmiotem niniejszego postępowania. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy. Tabela 2 dotyczy zaś nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz nieruchomości na których mieszkańcy nie zamieszkują. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że umieszczenie w prognozie handlowej tabeli 2 potwierdza brak wiarygodności prognozy handlowej również z punktu widzenia działalności na rynku odbioru odpadów. Zamawiający kwalifikuje w niej (wariant II) jako działalność powierzoną, odbiór i transport odpadów z „terenów” niezamieszkałych. Tymczasem zgodnie z art. 6c ust. 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w przypadku gdy rada gminy w drodze uchwały postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów Pzp na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości. Objęcie tzw. nieruchomości niezamieszkanych gminnym systemem odbioru odpadów komunalnych wyłącza więc możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki i zaliczenia przychodów z tego tytułu do przychodów z działalności powierzonej. Wykonawca (tu: Wodociągi) musiałby najpierw wygrać prowadzony w formule konkurencyjnej przetarg, aby w sposób wiarygodny uwzględniać przychody z nieruchomości niezamieszkałych w prognozach handlowych. Nie może uchodzić za wiarygodną prognoza handlowa oparta o niezgodne z prawem i dalece niepewne założenia. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, ze uzasadnienie zarzutów odwołania i podniesione w nim fakty, świadczą o zlekceważeniu przez zamawiającego przesłanek ustawowych oraz wykonawców. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: ATF Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Chojnicy, A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU SANIKO A. K. siedzibą w Kartuzach oraz Remondis Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Wodociągi Miejskie Bytów Sp. z o.o. siedzibą w Bytowie. Zamawiający w dniu 27 grudnia 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 5 stycznia 2022 r. do akt sprawy zostały złożone pisma procesowe przez odwołującego, wykonawcę ATF, zamawiającego oraz Wodociągi, wynikające z zobowiązania nałożonego przez skład orzekający na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 grudnia 2021 r. W pismach tych ww. podmioty przedstawili swoje stanowisko procesowe oraz przedstawili wnioski dowodowe. W dniu 13 stycznia 2022 r. zamawiający złożył kolejne pismo procesowe, które odnosiło się do stanowisk odwołującego oraz wykonawcy ATF zawartych w pismach procesowych przedstawionych w dniu 5 stycznia 2022 r. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę ATF Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Chojnicy (zwanego dalej jako: „ATF”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; - wykonawcę A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU SANIKO A. K. siedzibą w Kartuzach, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; - wykonawcę Remondis Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; - wykonawcę Wodociągi Miejskie Bytów Sp. z o.o. siedzibą w Bytowie (zwanego dalej nadal jako: „Wodociągi”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 20 grudnia 2021 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 grudnia 2021 r.; - uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu udzielenia zamówienia z dnia 17 listopada 2021 r; 2) załączone do odwołania: - uchwałę Rady Miejskiej w Bytowie z dnia 16 czerwca 2021r XXXII/315/2021; - sprawozdanie Zarządu Wodociągów Miejskich Bytów Sp. z o.o. za 2018 r.; - sprawozdanie Zarządu Wodociągów Miejskich Bytów Sp. z o.o. za 2019 r.; - sprawozdanie Zarządu Wodociągów Miejskich Bytów Sp. z o.o. za 2020 r.; - informację odpowiadającą odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącą Wodociągów Miejskich Bytów Sp. z o.o.; 3) dokumenty złożone przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 grudnia 2021 r.: - Analizę uwarunkowań organizacyjno-prawnych rozpoczęcia przez spółkę Wodociągi Miejskie Bytów sp. z o.o. działalności w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu gminy Bytów (zwaną dalej jako: „Analiza”) - dokument z 30 kwietnia 2021 r.; - suplement do ww. Analizy z dnia 14 maja 2021 r.; - załącznik nr 1 do regulaminu organizacyjnego z 15 listopada 2021 r.; 4) złożony na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę ATF Wieloletni plan rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych na lata 2021-2024 Wodociągów Miejskich Bytów sp. z o.o. stanowiący załącznik do uchwały nr XXVI/243/2020 Rady Miejskiej w Bytowie z dnia 21 grudnia 2020 r.; 5) dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 grudnia 2021 r. przez Wodociągi: - teczkę zatytułowaną Dokumenty na potrzeby wykonania analizy uwarunkowań organizacyjno-prawnych rozpoczęcia przez spółkę Wodociągi Miejskie Bytów sp. z o.o. działalności w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu gminy Bytów, dokument z marca 2021 r.; - pakiet dokumentów dotyczących reorganizacji spółki Wodociągi Miejskie Bytów sp. z o.o. obejmujących: Uchwałę nr XXXII/315/2021 Rady Miejskiej w Bytowie z dnia 16 czerwca 2021 r. w sprawie powierzenia Wodociągom Miejskim Bytów Sp. z o.o. wykonywania zadania własnego gminy Bytów, protokoły zdawczo-odbiorcze z dn. 10 listopada 2021 r., 18 listopada 2021 r., 23 listopada 2021 r., 25 listopada 2021 r., 3 grudnia 2021 r., wniosek o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców z dnia 5 października 2021 r. wraz z wypisem z Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 13 grudni 2021 r., wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej z dn. 15 października 2021 r. wraz z potwierdzeniem wpisu do rejestru działalności regulowanej z dn. 18 października 2021 r., wniosek aktualizacyjny z dnia 15 października 2021 r. w systemie BDO wraz z potwierdzeniem z dnia 18 października 2021 r., umowę nr 20/2021 z dn. 21 grudnia 2021 r. na sukcesywną dostawę paliw płynnych dla Wodociągów, Uchwałę nr 3/2021 Zarządu Wodociągów z dnia 15 listopada 2021 r. w sprawie wprowadzenia w życie Regulaminu Organizacyjnego „Wodociągów Miejskich Bytów” Sp. z o.o. w Bytowie oraz Regulamin organizacyjny z grudnia 2009 r. , informację z dn. 22 listopada 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (bez nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy), położonych na terenie gminy Bytów oraz ich transport do Zakładu Zagospodarowania Odpadów Sierzno Sp. z o. o., e-mail z dn. 25 listopada 2021 r. ws. Uaktualnienia Regulaminu wynagradzania i pracy wraz z wstępną propozycją regulaminu z dn. 17 grudnia 2021 r., uchwałę nr 4/2021 Zarządu Wodociągów w sprawie zatwierdzenia Regulaminu wynagradzania pracowników oraz regulaminu pracy, wydatki na BHP z dn. 17 grudnia 2021 r., umowy o pracę (łącznie 19 szt.); - umowę o dzieło z dnia 14 czerwca 2021 r.; 6) załączone do pisma procesowego odwołującego z dnia 5 stycznia 2022 r.: - protokół Rady Nadzorczej Wodociągów z dnia 24 czerwca 2021 r.; - protokół z posiedzenia Rady Nadzorczej Wodociągów z dnia 26 listopada 2021 r.; 7) załączoną do pisma procesowego Wodociągów z dnia 5 stycznia 2022 r. kopię umowy na paliwo i koncesję na obrót paliwami płynnymi; 8) załączone do pisma procesowego zamawiającego z dnia 5 stycznia 2022 r.: - dokument „Zapisy na kontach analitycznych”; - notatkę służbową ze spotkania z dnia 16 listopada 2021 r. wraz z załącznikami; - kopię Analizy (w wersji ostatecznej); - kopie artykułów prasowych dotyczących zamierzeń Gminy Bytów w obszarze sposobu realizacji zadań z zakresu odbioru odpadów komunalnych; - wyciągi z Protokołów sesji Rady Miasta Bytów; - zmienioną umowę spółki Wodociągi; - potwierdzenie dokonania zmian PKD spółki Wodociągi; 9) załączoną do pisma procesowego zamawiającego z dnia 13 stycznia 2022 r. Informację o zamiarze zawarcia umowy (opublikowaną na stronie: ). Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez odwołującego, wykonawcę ATF oraz Wodociągi dotyczące: - powołania biegłego rzeczoznawcy z zakresu ekonomii i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność : czy przedłożone przez Zamawiającego dokumenty (Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 2 grudnia 2021r., Analizy uwarunkowań organizacyjno prawnych rozpoczęcia przez Spółkę Wodociągi Miejskie Bytów sp. z o.o. działalności w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu Gminy Bytów, Suplement do niej z dnia 14 maja 2021r.), zawierają niezbędne elementy do oszacowania wielkości przychodów Wodociągów na 2022r. w poszczególnych rodzajach działalności, wskazanych w strukturach przychodów zawartych w tych dokumentach - wniosek odwołującego; - dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z dziedziny ekonomii i analiz ekonomicznych, w przedmiocie oszacowania prognozowanych przychodów Wodociągów w wariantach I i II (tj. wariantach określonych w uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru trybu udzielenia zamówienia) - w zakresie następujących rodzajów działalności: a) zaopatrzenia w wodę; b) odprowadzenia ścieków; c) odbioru i transportu odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych; d) odbioru i transportu odpadów z terenów niezamieszkałych; e) usług pozostałych, i w oparciu o ww. szacunkowe wartości przyszłych przychodów, oszacowanie wskaźnika inhouse, o którym mowa w art. 214 ust. 7 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp wniosek ATF; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka pana Jarosława Wisza - na okoliczność przyjętej metodologii i sposobu przeprowadzenia analiz finansowoekonomicznych na potrzeby wykonania Analizy oraz w suplemencie do tego opracowania z dnia 14 maja 2021 r., które to opracowania posłużyły zamawiającemu jako materiał wyjściowy do ustalenia występowania w stosunku do Wodociągów przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt. 11 oraz ust. 6 Pzp, uprawniających do wszczęcia i przeprowadzenia postępowania pn. Usługa odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy a w części nie zamieszkują mieszkańcy położonych na terenie g. Bytów oraz ich transport do ZZO Sierzno - wniosek Wodociągów. Odwołujący odnośnie swojego wniosku wskazał, że analiza przedstawionych przez zamawiającego danych w złożonych dokumentach wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu ekonomii. Odwołujący wyjaśnił, że w odwołaniu oraz piśmie z dnia 5 stycznia 2022 r., wskazał na uchybienia zamawiającego, które w jego ocenie dyskwalifikują je jako dokumenty, służące wykazaniu przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki z art. 214 ust. 1 pkt. 11 w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp. Jednakże kompleksowa analiza budzących wątpliwości materiałów, przedłożonych przez zamawiającego, wymaga wiadomości specjalistycznych z zakresu ekonomii, w związku z czym wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego jest w pełni uzasadniony. Wykonawca ATF w ramach swojego wyjaśnił, że ustalenie wiarygodności prognoz handlowych - niezbędne dla ustalenia stanu faktycznego sprawy - wymaga wiadomości specjalnych. Wiadomości te posiada biegły z zakresu ekonomii i analiz ekonomicznych, który na podstawie przekazanych mu dokumentów będzie w stanie oszacować prognozowane przychody Wodociągów na rok 2022, a tym samym pozwoli składowi orzekającemu ocenić wiarygodność prognoz handlowych (poprzez oszacowanie wskaźnika in-house, który w jego ocenie nie zostanie osiągnięty i nie wynika z przedłożonych prognoz handlowych). Wodociągi odnosząc się swojego wniosku stwierdziły, że zawnioskowany świadek był autorem części ekonomicznej opracowań, które zostały złożone jako materiał dowodowy przez zamawiającego na posiedzeniu w dniu 27 grudnia 2021 r. - co potwierdza złożona uprzednio przez niego na posiedzeniu kopia umowy o dzieło z dnia 14 czerwca 2021 r. Zawnioskowany świadek, będący współautorem ww. opracowań, jest osobą o wieloletnim doświadczeniu księgowo-ekonomicznym posiadającym praktyczną wiedzę w obszarach związanych z uwarunkowaniami ekonomiczno-finansowym związanymi z procesem wykonywania zamówień in-house w obszarze gospodarki odpadowej. Świadek jest Głównym Księgowym i Prokurentem w Krośnieńskim Przedsiębiorstwie Wodociągowo - Komunalnym Sp. z o.o. w Krośnie Odrzańskim, której to spółce cztery lata temu Gmina Krosno Odrzańskie powierzyła w trybie zamówienia in - house odbiór i transport odpadów. Powierzenie zadania odbyło się w warunkach analogicznych do sytuacji Wodociągów, tzn. spółka przed powierzeniem zadania przez gminę była spółką o profilu wodociągowo - kanalizacyjnym w gminie podobnej wielkości do Gminy Bytów (miasto powiatowe). Powierzenie odbyło się z sukcesem, a założenia i prognozy przyjęte w związku z rozpoczęciem nowej działalności okazały się trafne. Świadek od początku procedury odpowiada za stronę ekonomicznofinansową przedsięwzięcia. Informacje i wyjaśnienia, które mógłby przekazać zawnioskowany przez świadek Izbie z całą pewnością mogą mieć istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, albowiem skład orzekający mógłby uzyskać bezpośrednie informacje m.in. w przedmiocie katalogu przyjętych danych finansowo-ekonomicznych, które posłuży do opracowania wiarygodnych prognoz handlowych, o których mowa w art. 214 ust. 6 Pzp jak również w kwestii zastosowanych metod dla ich wyliczenia. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań zawnioskowanego świadka umożliwi Izbie uzyskanie informacji i wiedzy niezbędnej dla rozpoznania odwołania - bez potrzeby przeprowadzania dowodu z opinii biegłego, o której mowa w art. 539 ust. 1 Pzp. Rozstrzygając o powyżej wskazanych wnioskach dowodowych Izba doszła do przekonania, że zebrany w sprawie materiał dowodowy dotyczący zarzutu odnoszącego się do wiarygodności prognoz handlowych był w wystarczający, co umożliwiło jego merytoryczne rozpoznanie. W związku z tym Izba kierując się dyspozycją zawartą w art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia ww. wniosków dowodowych uznając, że fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, a ponadto ich przeprowadzenie doprowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania przetargowego Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp - Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (...) 11) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: (...) b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a; - art. 214 ust. 6 Pzp - W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych; - art. 214 ust. 7 Pzp - Wymaganie procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, nie jest spełnione, jeżeli reorganizacja działalności, o której mowa w ust. 6, została przeprowadzona dla pozoru. Izba ustaliła i zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do merytorycznego odniesienia do podniesionych w odwołaniu okoliczności Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na pewne kwestie o charakterze ogólnym słusznie podkreślone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, które z pewnością pozwolą przyporządkować ustalony stan faktyczny przedmiotowej sprawy do właściwych przepisów prawa. Jak ustalono powyżej zamawiający wszczął postępowanie w celu udzielenia zamówienia in-house, podmiotowi zależnemu tj. Wodociągom. W związku z powyższym, względem zamawiającego zaktualizował się obowiązek informacyjny wynikający z art. 216 ust. 1 Pzp, polegający na zamieszczeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 - 14 Pzp, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2 Pzp. Publikacja wskazanego ogłoszenia, stanowi jedyny znany przepisom Pzp obowiązek informacyjny, warunkujący możliwość zawarcia umowy na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Obowiązek, ten na gruncie przepisów Pzp zastąpił znany z poprzednio obowiązującej ustawy obowiązek zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacji o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Przepis art. 267 ust. 2 pkt 2 Pzp (ulokowany w ramach Działu III rozdziału 2 Pzp) stanowi, że w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Przepisy Pzp nie precyzują zakresu informacji jakie mają zostać zawarte w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Zakodowana w art. 272 ust. 2 Pzp delegacja do wydania rozporządzenia, stanowi, że zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych określany jest przez Ministra właściwego do spraw gospodarki. Akt ten wydany został z uwzględnieniem rodzaju ogłoszeń, trybu postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególnych instrumentów i procedur. Należy zatem uznać, że akt ten w pełni ukazuje intencje prawodawcy co do zakresu i szczegółowości informacji, których zamieszczenie w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy ma charakter obowiązkowy. Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy określa załącznik nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439). Zgodnie natomiast z art. 269 ust. 1 Pzp Zamawiający zamieszcza ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pomocą formularzy umieszczonych na stronach portalu internetowego Urzędu. Mając na względzie zakres informacji formułowanych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również treść zarzutów, należało wskazać, że zamawiający elementy składowe uzasadnienia udzielania zamówienia in-house, zasadniczo winien zawrzeć w ramach „uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki”. Zamawiający mógł również skorzystać z pola „informacje dodatkowe” - uzupełniając uzasadnienie. Jak wyjaśnił zamawiający formularz pozwalał mu na sformułowanie uzasadnienia (w ramach obu ww. sekcji) liczącego ok. 3 000 znaków. Zamawiający publikując na stronie postępowania „Uzasadnienie faktyczne i prawne” sporządził je na 10 stronach - ok. 27 000 znaków (było ono ok. dziewięciokrotnie dłuższe niż pozwala na to formularz ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). Powyższe ukazuje, że stanowisko odwołującego co do poziomu szczegółowości wykazania przez zamawiającego zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house, stanowiło de facto oczekiwanie samego odwołującego, niekorelujące z wymogami prawodawcy. Nie sposób przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie korespondowało nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale abstrahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga, że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe, limitację znaków w formularzu, należy uznać za zabieg zamierzony. Dodatkowo zamawiający w postępowaniu rozszerzył uzasadnienie, czyniąc je bardziej szczegółowym, niż oczekiwał tego prawodawca. Jednocześnie szczegółowość sporządzonego przez zamawiającego ogłoszenia nie pozwalała na uznanie go za lapidarne, hasłowe i niewykazujące zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house. Zamawiający odniósł się do wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w tym do wynikającej z lit b) wskazanego przepisu, w sposób umożliwiający weryfikację okoliczności, które uwzględnił zamawiający podejmując decyzję o wszczęciu postępowania w celu udzielenia zamówienia in-house. Powyższe potwierdza już samo odniesienie się przez odwołującego do okoliczności wskazanych w ogłoszeniu i kwestionowanie ich przydatności dla wykazania przesłanek udzielania zamówienia in-house. Względem zarzutów odwołującego opierających się na niedołączeniu do ogłoszenia „wiarygodnej prognozy handlowej”, czy też innych dokumentów - „dokumentów źródłowych” na podstawie, których ustalono zaktualizowanie się wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp przesłanki zależności ekonomicznej, zamawiający słusznie wskazał, że wbrew stanowisku odwołującego, ww. kategorie dokumentów nie stanowią ani części ogłoszenia (na co wprost wskazuje katalog obowiązkowych elementów ogłoszenia), ani obligatoryjnie rozpowszechnianego załącznika do ogłoszenia. Takiego obowiązku nie kreuje żaden przepis Pzp. Odwołujący opierał swoje stanowisko na tym, że ustawodawca w art. 214 ust. 6 Pzp nakazuje zamawiającemu przedstawienie wiarygodnej prognozy handlowej. Wbrew jednak tej tezie art. 214 ust. 6 Pzp nie nakazuje przedstawienia wiarygodnej prognozy handlowej, lecz jej sporządzenie i wykorzystanie na potrzeby weryfikacji okoliczności o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp (przepis posługuje się zwrotem procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych). Nie sposób takiego obowiązku wywodzić również z treści art. 216 Pzp, skoro ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników, ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej, czy też dokumentów źródłowych. Mając na względzie, iż obowiązek uprzedniego opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy in-house, stanowi wyjątek od fakultatywnego rozpowszechniania informacji o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, kierując się zasadą exceptiones non sunt extendendae, nie było podstaw do stwierdzenia, że zamawiający rozpowszechnił inne informacje, niż te do rozpowszechnienia, których zgodnie z przepisami Pzp był obowiązany. Gdyby zamiarem ustawodawcy - który stanowiąc przepis art. 216 ust. 1 Pzp wiedział o funkcjonowaniu w obrocie zamówień publicznych dokumentu rodzajowo określonego jako „wiarygodna prognoza handlowa” jak również dokumentów źródłowych na podstawie, których się je sporządza - było nałożenie na zamawiających obowiązku ich rozpowszechniania, wynikałoby to wprost z przepisów Pzp. Ich udostępnienie, podobnie jak udostepnienie analizy potrzeb i wymagań, następuje w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2176). Jak podniósł zamawiający, odwołujący na dzień wniesienia odwołania, nie skierował do zamawiającego wniosku o udostępnienie wiarygodnej prognozy handlowej, ani innych dokumentów. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru trybu udzielenia zamówienia wskazał, iż Reorganizacja Spółki polega na rozszerzeniu zakresu usług użyteczności publicznej, które mocą decyzji władczowłaścicielskiej Gminy, Spółka będzie realizować na rzecz Gminy i jej mieszkańców. Dotychczas Spółka mocą aktu przekształcenia Przedsiębiorstwa Komunalnego w Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością realizowała zadania z zakresu zadań wodnokanalizacyjnych Gminy (zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków). Spektrum usług realizowanych przez Spółkę ulega zmianie i Spółka została przetransformowana w spółkę komunalną o charakterze wielobranżowym, która oprócz dotychczasowej działalności realizować będzie również usługi z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi. O zasadności kwalifikacji powyższego jako reorganizacji świadczy co najmniej to, że Spółka rozpocznie działalność w całkowicie nowej dla siebie branży, która stanowi wyodrębniony sektor działalności gospodarczej. Na rynku krajowym, funkcjonuje szereg podmiotów, dla których realizacja usług odpadowych, w tym wyłącznie odbiorowych, stanowi jedyną i wyłączną przestrzeń działalności gospodarczej. Powyższe ukazuje, że jest to przestrzeń na tyle istotna, że może mieć charakter samoistny i samodzielny. Tym samym rozszerzenie spektrum działalności Spółki o prowadzenie działalności w sferze odpadów komunalnych, można uznać za reorganizację przedmiotową, modyfikującą profil działalności Spółki. Powyższe nie tylko transformuje profil działalności Spółki, ale również skutkuje zmianami organizacyjnymi, osobowo-kadrowymi, techniczno-infrastrukturalnymi oraz ekonomicznymi. Wydzielenie nowego obszaru działalności Spółki różniącego się od dotychczasowego profilu działalności Spółki, powiązane z szeregiem zmian, które stanowią konsekwencję ww. zmian strategicznych wprowadzonych przez właściciela, wypełnia znamiona reorganizacji. Mając na względzie powyższe oraz stanowisko odwołującego skład orzekający uznał, że odwołujący w istocie nie kwestionował sposobu uzasadnienia zaistnienia reorganizacji, lecz kwestionował możliwość uznania ww. okoliczności za wchodzące w zakres pojęcia „reorganizacja” w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. Kwestionowanie tej okoliczności odwołujący oparł w szczególności na tym, że zmiany nie były na tyle znaczne, aby uznać je za „reorganizację” w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. Powyżej zacytowany fragment uzasadnienia pozwolił również odwołującemu na zidentyfikowanie dalszych zmian, które nastąpiły na skutek decyzji władczo - właścicielskiej. Jak wskazał odwołujący W odniesieniu natomiast do zwiększania zakresu już świadczonych usług należy podkreślić, iż w przypadku Wodociągów ewentualne udzielenie przedmiotowego zamówienia spowodowało by wyłącznie to, że zakres usług odbierania odpadów będzie prawdopodobnie wymagał zwiększenia zatrudnienia, zakupu nowego sprzętu i tym podobnych działań. Jednak są to zwykłe i naturalne konsekwencje rozszerzenia dotychczasowej działalności. Jak wynikało z powyższego odwołujący nie kwestionował szczegółowości uzasadnienia, lecz możliwość uznania tzw. reorganizacji przedmiotowej Wodociągów, za reorganizację w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że zamawiający w uzasadnieniu wskazał, iż Dotychczasowe, historyczne dane przychodowe, w ogóle nie obejmują przychodów z działalności nieistniejącej tj. działalności w sferze gospodarki odpadami komunalnymi. W konsekwencji dane te są nieadekwatne dla oceny stopnia zależności ekonomicznej Spółki od Gminy, w tym również dlatego, że rozszerzenie spektrum działalności Spółki jest wynikiem decyzji władczo-właścicielskiej Gminy. Nie stanowi ono przejawu decyzji własnej Spółki. Rozszerzenie przedmiotowe profilu działalności Spółki dezaktualizująco wpłynęło na historyczne dane dotyczące przychodów Spółki, albowiem w ogóle nie obejmowały one przychodów z działalności, którą Spółka będzie realizować na skutek reorganizacji - tj. przychodów osiąganych tytułem realizacji usług z zakresu odbioru odpadów komunalnych. Wyłącznie holistyczne uwzględnienie całości przychodów Spółki, w tym wynikających z całego spektrum działalności, którą będzie realizować w okresie wykonywania zamówienia in-house, na potrzeby udzielenia, którego sporządzono niniejsze ogłoszenie, prawidłowo obrazuje stopień zależności Spółki od Gminy. W świetle stanowiska odwołującego, Izba stwierdziła, że odwołujący wskazując, że Samo rozszerzenie działalności gospodarczej spółki o nowe obszary nie może automatycznie skutkować uznaniem danych historycznych za nieadekwatne, a jeżeli tak, to obowiązkiem Zamawiającego jest wykazać, że dane te nie są już adekwatne, zidentyfikował okoliczności, które stanowiły o nieadekwatności danych historycznych dla ustalenia czy pomiędzy Wodociągami a zamawiającym zachodziła zależność ekonomiczna. W istocie zatem odwołanie nie kwestionowało szczegółowości uzasadnienia, lecz możliwość oparcia weryfikacji przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp na instrumencie wiarygodnej prognozy handlowej. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba ustaliła, że pierwsza grupa zarzutów odnosiła się do kwestii reorganizacji wykonawcy Wodociągi, a konkretnie do braku reorganizacji działalności, szczególnie przez podkreślenie, że reorganizacja działalności została przeprowadzona dla pozoru. W związku z powyższym skład orzekający stwierdził, że zamawiający zasadnie wskazał, że ustawodawca wprost przewidział sytuację w której reorganizacja uzasadnia odstąpienie od weryfikacji istnienia zależności ekonomicznej osoby prawnej, której udzielane jest zamówienie in-house, od zamawiającego udzielającego takiego zamówienia, wyłącznie w oparciu o dane historyczne i ustalenie spełnienia wynikającego z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp wymogu w oparciu o wiarygodną prognozę handlową. Izba stwierdziła, że odwołujący bagatelizując rolę decyzji władczo-właścicielskiej dla procesu reorganizacji abstrahował od genezy wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp przesłanki zależności ekonomicznej, która została wypracowana jako pochodna przesłanki „sprawowania kontroli analogicznej” (wyrażonej już w orzeczeniu TSUE z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal). Odwołujący zmarginalizował znaczenie decyzji władczo-właścicielskiej dla kwalifikacji danych zjawisk jako reorganizacji. Uchwała Rady Miejskiej w Bytowie nr XXXII/315/2021 z dnia 16 czerwca 2021 r. w sprawie powierzenia Wodociągom Miejskim Bytów sp. z o.o. wykonywania zadania własnego gminy Bytów (zwana dalej jako: „Uchwała”) stanowiła istotne znaczenie dla reorganizacji. Stanowisko odwołującego wskazujące, że samo poszerzenie działalności o nową branżę, nie jest jednoznaczne z reorganizacją w znaczeniu, którym posługuje się ustawodawca w przepisie art. 214 ust. 6, czyli w istocie zawężające przejawy zmian organizacyjnych, które można uznać za reorganizację, Izba uznała za nieznajdujące oparcia w obowiązujących przepisach Pzp. Zmiany dotyczące profilu działalności gospodarczej, w szczególności przejawiające się w jego rozszerzeniu na branżę: - odrębną względem branży w której dotychczas działały Wodociągi; - o samodzielnym charakterze, tj. wyodrębnioną przedmiotowo; skutkujące powstaniem podmiotu wielobranżowego, należało uznać za zmiany reorganizujące profil działalności Wodociągów w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. Ponadto Izba przyjęła stanowisko zamawiającego, który wyjaśnił, że wbrew stanowisku odwołującego Wodociągi dotychczas nie były podmiotem wielobranżowym, gdyż „usługi z zakresu budownictwa oraz badań laboratoryjnych” były wprost powiązane z działalnością w branży wodociągowo-kanalizacyjnej. W tym zakresie mieściły się również działania z zakresu inwestycyjnego, w sferze infrastruktury wod-kan (np. w zakresie przyłączy). Nie można było zatem z powyższego wywodzić, wbrew stanowisku odwołującego, że Wodociągi nie zmieniły w sposób istotny swojego profilu działalności. Izba doszła do przekonania, że decyzja władczo-właścicielska wymusiła na Wodociągach zmiany wewnętrzne, kadrowe, księgowe oraz podjęcie działań inwestycyjnych, których podjęcie nie byłoby konieczne gdyby taka decyzja nie została podjęta. Skutki decyzji władczo-właścicielskiej podjętej przez zamawiającego względem Wodociągów, należało uznać za analogiczne do tych, które wystąpiłyby, gdyby zamawiający, podjął alternatywną decyzję o powołaniu nowej spółki komunalnej. Wodociągi musiały bowiem: - dostosować strukturę wewnętrzną do działalności wielobranżowej, obejmującej również działalność w sferze gospodarki odpadami komunalnymi; - podjąć działania zmierzające do uzyskania uprawnień warunkujących działalność w branży gospodarki odpadami komunalnymi; - podjąć działania inwestycyjne zmierzające do zapewnienia odpowiedniego zasobu sprzętowego; - podjąć działania zapewniające dysponowaniem odpowiednim zasobem kadrowym. Powyższe okoliczności wynikały z dowodów złożonych przez Wodociągi na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 grudnia 2021 r. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący z jednej strony uznał, iż w zaistniałym stanie faktycznym reorganizacja w ogóle nie wystąpiła, a z drugiej podniósł, iż ma ona charakter pozorny. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie pozorną jest reorganizacja, która w ogóle nie wystąpiła lub która ma niewystarczająco doniosłe znaczenie aby uzasadniać skorzystanie z wyjątkowego trybu udzielenia zamówienia, jakim jest wolna ręka. Odwołujący podniósł również, że sięgnięcie przez Zamawiającego po argument w postaci reorganizacji służy jedynie temu, aby udzielić zamówienia in-house w sytuacji, w której Wodociągi nie są w stanie wykazać, że w ostatnich 3 latach 90% działalności Wodociągów dotyczyło wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Oczywiście nie jest to działanie zabronione, ale musi mieć ono charakter rzeczywisty, a nie pozorny. W ocenie składu orzekającego za reorganizację pozorną, należy uznać taką reorganizację, która stwarza pozory wprowadzenia zmian, w celu wywołania u podmiotów zewnętrznych (odbiorcy zewnętrznego) przeświadczenia, że została ona przeprowadzona, ale w istocie nie modyfikuje sposobu zorganizowania osoby prawnej. Mając na uwadze stan sprawy Izba doszła do przekonania, że wbrew stanowisku odwołującego, reorganizację przeprowadzoną w przedmiotowej sprawie należało ocenić jako realną, tj. skutkującą określonymi zmianami, które w sposób rzeczywisty wpływały zarówno na sposób zapewnienia usług użyteczności publicznej przez zamawiającego jak i na Wodociągi. Wodociągi ze spółki działającej w branży wodociągowo - kanalizacyjnej, stały się spółką dedykowaną również działalności w sferze gospodarki odpadami komunalnymi. Rozszerzenie spektrum działalności gospodarczej Wodociągów miało swój rzeczywisty wymiar - zarówno wewnętrzny jak i zewnętrzny. Spółka dostosowała swoją strukturę organizacyjną, sprzętową, kadrową jak również uzyskała niezbędne uprawnienia do działalności w sektorze gospodarki odpadami komunalnymi. Ponadto jak wyjaśnił zamawiający, Wodociągi uzyskały zamówienie publiczne udzielane w ramach przeprowadzonego przez Gminę Bytów zamówienia pn. Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (bez nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy), położonych na terenie gminy Bytów oraz ich transport do Zakładu Zagospodarowania Odpadów Sierzno Sp. z o. o.”. Powyższe stwierdzenie nie zostało zakwestionowane przez odwołującego, zatem Izba nie znalazła powodów do jego pominięcia w związku z rozstrzygnięciem. Nie sposób zatem uznać reorganizacji za pozorną - albowiem, niezależnie od udzielenia bądź nieudzielenia Wodociągom zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania, profil jej działalności gospodarczej został zmodyfikowany, na skutek czego Wodociągi będą realizować usługi z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi, których dotychczas w ogóle nie realizowały. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut odnoszący się do braku reorganizacji działalności Wodociągów należało oddalić. W zakresie zarzutu odnoszącego się do braku możliwości powoływania się na wiarygodne prognozy handlowe w sytuacji adekwatności danych historycznych, Izba ustaliła że celem przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp jest weryfikacja, istnienia pomiędzy osobą prawną a zamawiającym stosunku zależności ekonomicznej, stanowiącego emanację kontroli analogicznej. Stopień zależności determinowany jest decyzjami strategicznymi zamawiającego. Jak ustalono powyżej na skutek działań reorganizacyjnych, spektrum działalności gospodarczej Wodociągów uległo zmianie. Historyczne dane finansowe nie uwzględniały przychodów pochodzących z działalności w sferze gospodarki odpadami komunalnymi - albowiem takich dotychczas Wodociągi nie osiągały. Na skutek reorganizacji, po stronie Wodociągów pojawiła się całkowicie nowa kategoria przychodowa. W konsekwencji dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia stały się nieadekwatne, względem celu jakiemu miało służyć ich uwzględnienie - wykazaniu zależności ekonomicznej. Rozszerzenie zakresu działalności Wodociągów na branżę gospodarki odpadami komunalnymi oraz powstanie w związku z powyższym przychodów, należy uznać za czyniące dane historyczne nieadekwatnymi dla weryfikacji okoliczności o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp. Ukazuje to już samo zestawienie tabelaryczne zamieszczone w uzasadnieniu. Powstanie po stronie Wodociągów nowej kategorii przychodowej modyfikuje stopień zależności ekonomicznej (generuje nowe kategorie przychodowe, które należy uwzględnić oceniając stopień zależności). We wskazanym zakresie odwołujący niezasadnie przyjął, że oparcie weryfikacji przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp następuje na podstawie prognozy handlowej, jeżeli „dotychczasowe dane przestają być wiarygodne”. Reorganizacja nie powinna czynić dotychczasowych danych niewiarygodnymi, lecz uczynić dokumenty ukazujące dotychczasowy stopień przychodów, niewystarczającymi dla celu w jakim poprzestaje się na ich analizie - weryfikacji istnienia pomiędzy Wodociągami a zamawiającym, zależności ekonomicznej. Jak słusznie wskazał zamawiający reorganizacja uczyniła dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia nieadekwatnymi względem celu jakiemu służy weryfikacja przesłanki wynikającej z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp, tj. ustaleniu czy w konkretnym stanie faktycznym, istnieje zależność ekonomiczna Wodociągów od zamawiającego. Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w postępowaniu zamawiającego, który uwzględnił dane historyczne, aby prognozie handlowej nadać atrybut „wiarygodności” - pomimo ich zdezaktualizowania się na potrzeby weryfikacji zaktualizowania się przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 lit b) Pzp (niezdatności powołania się wyłącznie na dane historyczne przy analizie tej przesłanki). Całkowite pominięcie danych historycznych i uznanie ich za nieistniejące stanowiłoby okoliczność utrudniającą lub wręcz udaremniającą uznanie, że prognoza handlowa jest wiarygodna. Jak wskazano w odpowiedzi na interpelacje „zgodnie z językowym znaczeniem słowa prognoza, jest to przewidywanie przyszłości na podstawie zdarzeń już znanych.”(Odpowiedź na interpelację nr 6264 z dnia 17 października 2016 r.). Zdarzeniami znanymi są m.in. dotychczasowe przychody Wodociągów, które pozwalały na prognozowanie przychodów jakie zostaną osiągnięte w przyszłości. Dane historyczne w zakresie w jakim były przydatne dla projekcji przyszłych przychodów Wodociągów, zostały uwzględnione w sporządzanej Analizie (przychody te na skutek reorganizacji nie przestaną powstawać). Przy sporządzeniu wiarygodnej prognozy handlowej uwzględniono dotychczasowe źródła przychodowe Wodociągów oraz ich wielkość, jak również uwzględniono przychody, które w przyszłości będą osiągały Wodociągi, w tym w związku z dalszym prowadzeniem działalności w sferze wodociągowo-kanalizacyjnej. Wbrew zatem sugestii odwołującego, uwzględnienie danych historycznych nie stanowiło o konieczności weryfikacji istnienia zależności ekonomicznej Wodociągów od zamawiającego, wyłącznie w oparciu o dane historyczne (z zastosowaniem reguły wynikającej z art. 214 ust. 5 Pzp). Tym samym Izba oddaliła powyższy zarzut. Ostatni zarzut dotyczył kwestii braku wykazania, że prognoza handlowa była wiarygodna. W odniesieniu do tego zarzutu Izba ustaliła, że odwołujący w sposób szeroki odniósł się do prognozy handlowej, jednocześnie utożsamiając ją w odwołaniu z uzasadnieniem faktycznym i prawnym wyboru trybu. W trakcie trwania postępowania odwoławczego Izbie udało się ustalić jakie informacje wchodziły w skład prognozy handlowej. W celu uczynienia przedmiotowego wywodu bardziej przejrzystym, skład orzekający w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na założenia natury ogólnej i stwierdził, że na potrzeby przedmiotowego postępowania odwoławczego pojęcie prognozy handlowej, wobec niezdefiniowania go ani na poziomie dyrektywy zamówieniowej, ani na poziomie ustawodawstwa krajowego, należało definiować w sposób szeroki i za ten dokument w rozumieniu materialnym rozumieć wszelkie dokumenty, wyceny, sprawozdania, bilanse, analizy finansowe, zawarte porozumienia etc. Nie było przy tym konieczne aby dokument ten nosił nazwę „prognozy handlowej” czy też był wyłącznie jednym dokumentem w rozumieniu formalnym. W związku z powyższym w okolicznościach przedmiotowej sprawy za prognozę handlową należało uznać: Analizę, suplement do niej, notatkę służbową ze spotkania z dnia 16 listopada 2021 r. wraz z załącznikami oraz dokumenty źródłowe na podstawie których opracowano te informacje i dokumenty. Jednocześnie wynik przeprowadzonej prognozy uwidoczniony został w uzasadnieniu wyboru trybu. W ocenie składu orzekającego ustawodawca nie ustanowił ani obowiązku zastosowania określonej metodologii według której należy sporządzić prognozę handlową, ani nie nakazał jej całościowego wskazania w uzasadnieniu. Jednocześnie zamawiający w uzasadnieniu scharakteryzował metodologię, którą przyjął na potrzeby sporządzenia prognozy handlowej. Zamawiający wskazał: Mając na względzie wielobranżowość Spółki, wynikającą z rozszerzenia zakresu przedmiotowego działalności Spółki, prognozę handlową sporządzono z uwzględnieniem dotychczasowych, historycznych danych dotyczących przychodów Spółki (w zakresie działalności w sferze wodno-kanalizacyjnej) przy jednoczesnej projekcji przyszłościowej w zakresie przychodów z tej działalności (zakotwiczonej w danych historycznych) jak i działalności w zakresie branży gospodarki odpadami komunalnymi. Izba przyjmując stanowisko zamawiającego uznała, że w zakresie nowej działalności Wodociągów - działalności w sferze gospodarki odpadami komunalnymi, ze względu na nieprowadzenie dotychczas przez Wodociągi działalności w tym zakresie - prognoza handlowa, opierała się na metodzie kosztowej z uwzględnieniem kosztów przyjętych i zaprezentowanych przez Wodociągi i weryfikowanych przez zamawiającego, z wykorzystaniem w szczególności założeń co do kategorii kosztowych ukazanych w Analizie i Suplemencie, cen ofertowych składanych w dotychczas przeprowadzanych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych przez zamawiającego jak również innych zamawiających. W tym kontekście Izba oparła się na dowodzie powołanym w piśmie zamawiającego z dnia 5 stycznia 2022 r. tj. notatce służbowej ze spotkania z dnia 16 listopada 2021 r. wraz z załącznikami. W dalszej kolejności skład orzekający uznał za zasadne stanowisko zamawiającego wskazujące, że powiększone o marżę koszty świadczenia usług przez Wodociągi, które ponosić będzie zamawiający na rzecz, którego usługi odbioru odpadów komunalnych będą realizowane są oczywistym korelatem przychodów Wodociągów. Odwołujący postawił tezę, iż „przychody” nie stanowią „kosztów” (nie są kategorią jednoznaczną). Przyjęte przez odwołującego założenie Izba uznała za nieuzasadnione w kontekście specyfiki zamówienia in-house, w którym koszty realizacji usług przez Wodociągi, pokrywa zamawiający generując w ten sposób przychody po stronie podmiotu wewnętrznego, w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp. Izba zwróciła uwagę, że przychody z Analizy i suplementu zostały zaktualizowane w listopadzie 2021 r. (co potwierdzała wspomniana powyżej notatka z dnia 16 listopada 2021 r.). Zgodnie z zaprezentowanymi w listopadzie 2021 r. wyliczeniami: a) koszt świadczenia usług odbioru i transportu odpadów wynosił odpowiednio: 3 521 358,53 złotych netto / 273 626,85 złotych netto / 3 266 989,45 złotych netto / 3 350 616,30 złotych netto; b) marża zysku wynosiła odpowiednio: 45 406,16 złotych / 13 681,34 złotych / 32 669,89 złotych / 46 351,24 złotych, c) cena + marża (przychód) wynosiła odpowiednio: 3 566 764,69 zł / 287 308,19 zł / 3 299 659,34 zł / 3 586 697,54 złotych. Uwzględniając ww. zaktualizowane, względem Analizy i suplementu dane liczbowe, które należało uznać za element prognozy handlowej w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp, jako dane najnowsze, w uzasadnieniu wskazano następujące wielkości przychodowe w zakresie usług odpadowych: a) zestawienie tabelaryczne nr 1 (odbiór i transport odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych) - 3 567 000,00 zł (2022 r.), co odpowiada kwocie wskazanej w notatce (cena + marża) - 3 566 764,69 zł (w zaokrągleniu kwoty prognozowanej); b) zestawienie tabelaryczne nr 2: odbiór i transport odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych - 3 300 000,00 zł (2022 r.), co odpowiada kwocie wskazanej w notatce (cena + marża) - 3 299 659,34 zł (w zaokrągleniu kwoty prognozowanej); • odbiór i transport odpadów z terenów niezamieszkałych - 287 000,00 zł (2022 r.) co odpowiada kwocie wskazanej w notatce (cena + marża) - 287 308,19 zł (w zaokrągleniu kwoty prognozowanej); • - po zsumowaniu pozycji z lit a) i b) - 3 587 000,00 zł (2022 r.), co odpowiada kwocie wskazanej w notatce (cena + marża) - 3 586 967,54 zł (w zaokrągleniu kwoty prognozowanej). Powyższe ukazywało, że przychody przyjęte przez zamawiającego zostały ustalone w oparciu o koszty realizacji usług ustalone przez Wodociągi powiększone o ustaloną marżę. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wbrew sugestiom odwołującego, przyjęty w prognozie handlowej wskaźnik zależności ekonomicznej był oczywisty i wynosił 92%, co wynikało wprost z uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia. Wykazywanie wątpliwości w tym zakresie należało uznać za przejaw strategii procesowej i budowania narracji co do niewiarygodności prognozy handlowej. Jak wyjaśnił zamawiający, wzrost poziomu wskaźnika zależności ekonomicznej, wynikał z zwiększenia wartości przychodów jakie w 2022 r. prognozowane były do osiągnięcia przez Wodociągi, w zakresie realizacji usług dotyczących zadań powierzonych przez zamawiającego. Wahania na które wskazywali odwołujący jak i wykonawca ATF, a które nastąpiły w przeciągu półrocznego okresu nie dyskredytowały wiarygodności prognozy, gdyż są zjawiskami, które mogą wystąpić, ale wbrew stanowisku strony odwołującej, nie muszą wcale skutkować obniżeniem stopnia przychodów uzyskanych od zamawiającego. Wektor ten może być przeciwny i skutkować zwiększeniem stopnia zależności Wodociągów od zamawiającego. Wobec wskazanej przez odwołującego i ATF okoliczności spadu wskaźnika poniżej 90%, znaczące było również to, że zamawiający zabezpieczył kontrakt na wypadek jej zaistnienia, tak aby nie doprowadzić to takiego stanu (mając świadomość możliwości bieżącego kontrolowania przychodów Wodociągów i redukowania przychodów zewnętrznych), jak również aby zaistnienie stanu następczej niezgodności z wymogami art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp skutkowało przedterminowym zwieńczeniem stosunku obligacyjnego. Odwołujący kontestował wiarygodność prognozy również na tej podstawie, że tabela 2, zamieszczona w Ogłoszeniu w ogóle nie ma związku z przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie z przedmiotem niniejszego postępowania. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z Strona22 nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy. Tabela 2 dotyczy zaś nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz nieruchomości na których mieszkańcy nie zamieszkują. Dodatkowo warto zwrócić uwagę, że umieszczenie w prognozie handlowej tabeli 2 potwierdza brak wiarygodności prognozy handlowej również z punktu widzenia działalności na rynku odbioru odpadów. Zamawiający kwalifikuje w niej (wariant II) jako działalność powierzoną, odbiór i transport odpadów z „terenów” niezamieszkałych. Tymczasem zgodnie z art. 6c ust. 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w przypadku gdy rada gminy w drodze uchwały postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów PZP na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości. Objęcie tzw. nieruchomości niezamieszkanych gminnym systemem odbioru odpadów komunalnych wyłącza więc możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki i zaliczenia przychodów z tego tytułu do przychodów z działalności powierzonej. Wykonawca (tu: Wodociągi) musiałby najpierw wygrać prowadzony w formule konkurencyjnej przetarg, aby w sposób wiarygodny uwzględniać przychody z nieruchomości niezamieszkałych w prognozach handlowych. Nie może uchodzić za wiarygodną prognoza handlowa oparta o niezgodne z prawem i dalece niepewne założenia. W związku z powyższym Izba przyjęła stanowisko zamawiającego i uznała, że ze względu na treść art. 6c ust. 2a u.c.p.g. prognoza przychodów Wodociągów została sporządzona w wariancie alternatywnym - uzyskania bądź nieuzyskania przez Wodociągi zamówienia na odbiór odpadów z nieruchomości niezamieszkałych. Powstanie po stronie Wodociągów wskazanej kategorii przychodów uzależnione było od uzyskania zamówienia od zamawiającego - tj. uznania oferty Wodociągów za najkorzystniejszą w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Jak ustalono powyżej Wodociągi uzyskały wskazane powyżej zamówienie a przychody z jego realizacji można było zakwalifikować jako pochodzące z realizacji usług powierzonych przez zamawiającego. Ponadto odwołujący na rozprawie wskazał, że z protokołu z posiedzenia rady nadzorczej Wodociągów z dnia 26 listopada 2021 r. wynikało stwierdzenie Dyrektora spółki, że planowany przychód z tytułu działalności wynosi 3 275 549,26 zł, co jest mniejsze od kwoty przychodu określonej w notatce z dnia 16 listopada 2021 r., która wynosiła 3 567 000 zł i która została podana w tabelce zawartej w uzasadnieniu wyboru trybu jako koszt odbioru i transportu odpadów z terenów zamieszkanych i mieszanych na rok 2022. W odpowiedzi na powyższe stanowisko zamawiający wyjaśnił, że protokół z posiedzenia rady nadzorczej spółki Wodociągi z dnia 26 listopada 2021 r. zawierał informacje o kwocie, na którą powołał się odwołujący, która dotyczyła przychodu za odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkanych i mieszanych. W dalszej kolejności zwrócił uwagę na str. 2 tego protokołu, w której Dyrektor wyjaśnił, że spółka wygrała przetarg na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a położonych na terenie gminy Bytów oraz ich transport do ZZO Sierzno. Zamawiający wskazał, że cena ofertowa Wodociągów wynosiła 314 zł za tonę netto, co po przemnożeniu przez ilość 915 ton wynikającą z SWZ na tamto postępowanie pozwoliło otrzymać kwotę 287 310 zł, która korespondowała z kwotą z tabeli 2 wiersz 4 dla wariantu II, który obejmował nieruchomości zamieszkałe + niezamieszkałe. Dalej zamawiający zwrócił uwagę, aby spojrzeć na ten wydatek z uwzględnieniem rozbicia podanego w dalszej części protokołu. W tej części zostały podane koszty wraz z procentowym udziałem tych kosztów w ramach kwoty globalnej, które łącznie dały 100% i jako te 100% należało przyjąć kwotę około 3 275 000 zł. W dalszej kolejności należało zwrócić uwagę na marżę zysku na poziomie 1% i wyliczenie zysku od ww. kwoty spowodowało łączny wydatek na poziomie około 3 300 000 zł (kwota ta odpowiadała wartości zawartej w tabeli 2 wiersz 3 dla wariantu II zamieszczonej w uzasadnieniu wyboru trybu udzielenia zamówienia). Wobec spójności i wynikowości zaprezentowanego powyżej wyjaśnienia zamawiającego, Izba uznała je słuszne i…

…Sygn. akt:KIO 3157/20 KIO 3159/20 KIO 3168/20 WYROK z dnia 13 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Ernest Klauziński Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 8 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez: A.PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20); B.ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20); C.Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt ​ KIO 3168/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94; przy udziale: -wykonawcy LIFOR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Kazimierza ​ Pułaskiego 49, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 3157/20 i KIO 3159/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 3168/20 po stronie odwołującego, -wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3157/20 i KIO 3159/20 po stronie zamawiającego, -wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 3168/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3157/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3159/20. C.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3168/20 i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Głównemu Inspektoratowi Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 w zakresie części I i III: a)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, b)dokonanie ponownej oceny ofert połączone z odrzuceniem oferty wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Prawa zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a oraz ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt KIO 3168/20) w kwocie ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3zasądza od wykonawcy ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14(sygn. akt KIO 3159/20) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy ​ Al. Jerozolimskich 94 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3168/20) na rzecz wykonawcy Sprint S.A. ​ z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień p​ ublicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od d​ nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………..……….……… ……………..……….……… ……………..……….……… Sygn. akt: KIO 3157/20 Sygn. akt: KIO 3159/20 Sygn. akt: KIO 3168/20 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 (dalej: „Zamawiający” lub „GITD”)prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących w ramach projektu pn.: Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 079-186055. W dniu 19 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części od I do III. KIO 3157/20 W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (dalej: „PolCam” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1)czynność Zamawiającego, w postaci skierowania do Odwołującego, w zakresie dotyczącym części I i III zamówienia wezwania do wyjaśnienia ceny, które to wezwanie nie znajdowało oparcia w treści przepisów art. 90 ust.1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp i było rażąco sprzeczne z ww. przepisami, nieprawidłowo sformułowane, w tym dotknięte brakami, a także w części było niemożliwe do wykonania; 2)czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferowanej dla części I i III zamówienia, jako nienależytych, niepełnych i/lub niezłożonych, pomimo dokonywania tej oceny w stosunku do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w następstwie skierowania do niego wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo niemożliwego; 3)czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionej przez Odwołującego oferty dotyczącej części I i III zamówienia, jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo dokonywania oceny tej oferty bez powzięcia i sformułowania w przesłanym Zamawiającemu wezwaniu jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego odnośnie zaoferowanej przez Odwołującego ceny, i dokonywania tej oceny w oparciu o wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w następstwie skierowania do niego wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo niemożliwego; i w konsekwencji 4)czynność w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w odniesieniu do części I i III zamówienia, w oparciu o nieprawidłowe czynności i oceny, o których mowa wyżej w pkt 1-3; - i w odniesieniu do czynności Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt 1-4 zarzucał naruszenie: (i)przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp -wskutek przeprowadzenia procedury wezwania opisanej w art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp pomimo nieistnienia określonych tymi przepisami warunków dopuszczalności prowadzenia takiej procedury, -a także wskutek sformułowania skierowanego do Odwołującego wezwania w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w szczególności bez wskazania w tym wezwaniu „zindywidualizowanych wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej”; -i w konsekwencji obciążenie w ten sposób Odwołującego konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, wynikającymi wyłącznie ze wskazanych wyżej zachowań Zamawiającego; (ii)przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, skutkujące zaniechaniem zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z” lub „specyfikacja”) i pozostałej dokumentacji postępowania wątpliwości i niejasności dotyczących znaczenia (w tym przedmiotu i zakresu) pojęcia „przyłącza energetycznego”, którego użyto w opisie przedmiotu zamówienia, a które determinuje zakres kosztów, które należy uwzględniać w oferowanej cenie wykonania 1 mb takiego przyłącza, i które stanowi podstawę dla oceniania zaoferowanej przez Odwołującego ceny oraz dla oceniania wyjaśnień przedstawionych, w tym zakresie przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego; (iii)przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp skutkujące dokonaniem błędnej wykładni i oceny postanowień SIW Z” oraz błędnej wykładni treści odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego wykonawcom, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, który to opis odnosi się do „przyłącza elektroenergetycznego”, polegającej w szczególności na: -przyjęciu (nie tylko bez oparcia, ale wręcz w sposób jaskrawo sprzeczny z treścią postanowień SIW Z, wyjaśnień udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego oraz przepisów prawa), iż pojęcie „przyłącza energetycznego” użyte w opisie przedmiotu zamówienia zostało przez Zamawiającego rozszerzone z stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego i jego przepisach wykonawczych i w konsekwencji, że owe „przyłącze elektroenergetyczne”, za którego wybudowanie Odwołujący zaproponował w określoną w jego ofercie cenę jednostkową (za 1 mb), obejmuje także elementy podlegające wykonaniu w ramach „przyłączenia do przyłącza" (którego to pojęcia Zamawiający użył w udzielonej wykonawcom odpowiedzi); -a w konsekwencji, na przyjęciu, że koszty wykonania m.in. wewnętrznych instalacji i sieci elektrycznych (na odcinku od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego) nie stanowiły elementu „dostawy” urządzeń (obejmującego także prace instalacyjne, jak o tym mowa w § 2 pkt 2 Pzp, lecz są kosztami wykonywania samego „przyłącza” i powinny być uwzględnione w zaoferowanej przez Odwołującego cenie jednostkowej 1 mb przyłącza; a także -przyjęciu, że Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu należytych i kompletnych wyjaśnień odnośnie wszystkich kosztów stanowiących podstawę kalkulacji ceny jednostkowej 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie i wskutek tego Odwołujący nie udowodnił, iż cena ta nie jest rażąco niska; a nadto -przyjęciu, że nie jest możliwe wykonanie przez Odwołującego, za tę cenę, objętych zamówieniem przyłączy elektroenergetycznych, przy pokryciu związanych z tym kosztów i zachowaniu elementu rentowności; a nadto, odwołanie to dotyczy także kolejnych, następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 5)czynności Zamawiającego obejmującej ocenę braków, którymi dotknięta była oferta złożona przez Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (dalej: „Sprint” lub „Przystępujący”) dotyczącą części II i III zamówienia, jako oczywistej „innej omyłki” w rozumieniu przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, mogącej podlegać poprawieniu przez Zamawiającego pomimo, że brak ów taką omyłką nie był, i nie mógł zostać przez Zamawiającego poprawiony samodzielnie, lecz wymagał złożenia przez Sprint wyjaśnienia odnośnie tego, co zdaniem Sprint powinno zostać przez Zamawiającego wpisane w formularzu technicznym OF.1 w pozycji 9 dla II. części zamówienia oraz w pozycji 5 i 14 dla III, części zamówienia: 6)czynności Zamawiającego polegającej na prowadzeniu, w oparciu o przepis art. 87 ust.1 Pzp, procedury wyjaśniania oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do wady, którą oferta była dotknięta (brak jakiegokolwiek wypełnienia pozycji wskazanych wyżej w pkt 5, która nie stanowiła oczywistej „innej omyłki” mogącej podlegać poprawieniu przez Zamawiającego przez co wyjaśnianie tej oferty skutkowało nie tyle poprawieniem oczywistej „innej omyłki” w tej ofercie, ale prowadzeniem między Zamawiającym a Sprint negocjacji dotyczących złożonej przez tego wykonawcę oferty dotyczącej części II i III zamówienia; 7)czynności Zamawiającego polegającej na ocenie, iż wiadomość elektroniczna przesłana mu przez Sprint za pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, o wyrażeniu zgody na dokonane przez Zamawiającego poprawki rzekomej „innej omyłki" (o której mowa wyżej w pkt 5) stanowiła skuteczne i zgodne z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego poprawkę oferty, i to pomimo, że wiadomość nie posiada formy pisemnej ani nie została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 8)czynności Zamawiającego obejmującej badanie i oceny ofert dotyczących II i III części zamówienia, skutkujących oceną oferty złożonej przez Sprint jako skutecznie poprawionej i w konsekwencji jako zgodnej, w zakresie dotyczącym części II i III zamówienia, z treścią wymogów wynikających z SIWZ; i w konsekwencji 9)zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia oraz 10)dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia - i w odniesieniu do czynności i zaniechań Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt 5)-10) Odwołujący zarzucał naruszenie: (iv)naruszenie przepisów art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego, oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez: -wykorzystanie przewidzianego tymi przepisami instrumentu wyjaśniania oferty do faktycznego negocjowania i uzgadniania treści oferty Sprint zakazanego przepisem art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, -niedopuszczalne poprawienie (wypełnianie), w ofercie złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia, braków (niewypełnionych miejsc formularza) nie stanowiących oczywistej „innej omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp, lecz stanowiących braki, których samodzielne uzupełnienie przez Zamawiającego nie było możliwe, lecz wymagało decyzji i wyjaśnień ze strony Sprint; -zakwalifikowanie elektronicznej wiadomości przekazanej Zamawiającemu za pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, nie posiadającej formy pisemnej ani nie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym za prawidłowe i prawnie skuteczne wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego poprawkę oferty, pomimo niezgodności formy tej wiadomości z postanowieniami pkt 4.5 Części I SIWZ oraz z przepisami art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78 § 1 i § 2 k.c.; (v)i w konsekwencji - naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i/lub pkt 7 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Sprint w zakresie dotyczącym części II i części III zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o: -unieważnienie czynności badania zaoferowanych przez wykonawców cen wykonania przyłącza elektroenergetycznego w zakresie objętym częściami I i III zamówienia, jako dokonanych pomimo niespełnienia warunków określonych w art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp, -unieważnienie czynności obejmujących odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w odniesieniu do części I i części III zamówienia; -unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych dla części I oraz części III zamówienia; -unieważnienia czynności wyjaśnienia treści oferty złożonej przez wykonawcę Sprint w odniesieniu do części III, w całym zakresie tej czynności przeprowadzonej przez Zamawiającego; -unieważnienia czynności poprawienia „innej omyłki” w treści oferty złożonej przez wykonawcę Sprint w odniesieniu do części III, w całym zakresie czynności przeprowadzonej przez Zamawiającego; -nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie w dotyczącym części I i części III zamówienia; -zasądzenie na rzecz Odwołującego, od Zamawiającego albo o ile będzie to wynikać z przepisów art. 186 ust. 10 Pzp od ewentualnego Przystępującego wnoszącego sprzeciw, kosztów postępowania odwoławczego, według norm przepisanych. Ponadto, na podstawie przepisu art.190 ust. 1 i ust.3 Pzp Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie w postępowaniu odwoławczym dowodów: -z „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r. sporządzonej przez dr inż. A. S. na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego”; -z zeznań świadka M. Ż., na okoliczność sposobu rozumienia przez innego wykonawcę, tj. spółkę VITRONIC Machinę Vision Polska Sp. z o.o., pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego opisanego w dokumentacji postępowania, i tym samym rozumienia przez tego wykonawcę zakresu żądanych przez zamawiającego wyjaśnień odnoście rażąco niskiej ceny. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1. Zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy PolCam. Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu samodzielnym przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie przyłączy elektroenergetycznych, lecz przedmiotem tym jest dostawa i instalacja urządzeń pomiarowych, zaś wykonanie przyłączy elektroenergetycznych do tych urządzeń jest robotą tylko potencjalnie mogącą uzupełniać tę dostawę i instalację (bo sam Zamawiający wskazał na niemożność ustalenia, w ilu lokalizacjach takiej przyłącza będą potrzebne, w ilu można będzie wykorzystać przyłącza istniejące). Zdaniem wykonawcy PolCam potwierdzenie tego faktu ma miejsce w ogłoszeniu o zamówieniu. Również cały szereg innych postanowień specyfikacji wskazuje, iż wykonanie przyłączy elektroenergetycznych nie były zasadniczą, lecz jedynie opcjonalną częścią zamówienia mającą dotyczyć wyłącznie tych lokalizacji urządzeń, w których nie przyłącza takie jeszcze nie istnieją. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w odpowiedziach na pytania zadawane przez wykonawców przyznał, iż nie do końca jest wiadome, czy dla części I zamówienia będzie konieczność budowy jakiegokolwiek przyłącza energetycznego, a jeśli w ogóle to w zakresie nie więcej niż 5% z 247 lokalizacji. Identyczna prawidłowość odnosi się do wszystkich części zamówienia. Odwołujący wskazywał, że przez żadną ze stron/uczestników postępowania, nie jest kwestionowana teza, iż przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie nie jest budowa 1 mb przyłącza energetycznego. Zdaniem wykonawcy PolCam niekwestionowany jest też fakt, iż ceny objęte złożonymi z postępowaniu ofertami są jedynie jednostkowymi cenami za wykonanie 1 mb przyłącza, którego potrzeba wykonania nie jest pewna, i co do którego nawet w przypadku zaistnienia w przyszłości potrzeby wykonania takiego przyłącza nie jest możliwe na etapie tego postępowania przetargowego ani ustalenie, ilu konkretnych lokalizacji potrzeba taka będzie dotyczyć, jakie to konkretnie lokalizacje, a co za tym idzie, jaka będzie długość poszczególnych przyłączy, w jakim terenie będą wykonywane ani jakie wymagania prawne (w tym związane z własnością gruntów) będą musiały być spełnione. Ustalenia takie możliwe będą możliwe dopiero na etapie, w którym na podstawie ramowej umowy Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które zostaną przez Zamawiającego skonkretyzowane dopiero w przyszłości, tj. dopiero na etapie tego zaproszenia. Dopiero bowiem po zdefiniowaniu przez Zamawiającego, na etapie prowadzącym do zawarcia umów wykonawczych, konkretnych lokalizacji urządzeń pomiarowych, możliwe będzie dokonanie oceny, czy ww. lokalizacjach tych przyłącza takie już istnieją, czy należy je dopiero wykonać, a w przypadku konieczności ich wykonania, jaka musi być długość i przebieg tego przyłącza. W ocenie Odwołującego dopiero na tym przyszłym etapie zawierania umów wykonawczych (i poprzedzającego je ofertowania dotyczącego instalacji urządzeń w skonkretyzowanych lokalizacjach) możliwe będzie określenie „wartości przedmiotu zamówienia" i „ceny całkowitej oferty”. „Ceną całkowitą oferty” będzie zatem dopiero zaoferowana przez wykonawcę i zaakceptowana przez Zamawiającego cena obejmująca wszystkie składniki zamówienia (albo danej części zamówienia objętej daną umowa wykonawczą). Zdaniem Odwołującego „ceną całkowitą oferty” będzie dopiero ta cena, która w swoim składzie zawierać będzie przede wszystkim cenę dostawy i instalacji urządzeń, a dodatkowo iloczyn jednostkowej stawki za 1mb, która jest przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie i która zostanie ujęta w umowie ramowej, oraz ustalonej ilości i długości niezbędnych przyłączy ustalonej dopiero na etapie przyszłego oferowania i zawierania umów wykonawczych. Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie, sformułowane przez Zamawiającego żądanie złożenia przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny) było bezprawne, albowiem nie opierało się na ustawowych przesłankach dopuszczających albo nakazujących wystąpienie przez Zamawiającego z takim żądaniem. Jak to jednoznacznie wskazano w treści pisma Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2020 r., ujęte w tym piśmie wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny zostało przez Zamawiającego oparte równocześnie na dwóch przepisach przewidujących odmienne, alternatywne przesłanki badania ceny, tj. na przepisach art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy. Odwołujący następnie wyraził pogląd, że Zamawiający stwierdzając w swoim piśmie, iż „cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert" popełnił zasadniczy błąd w interpretacji przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Przepis ten nie pozwala bowiem na badanie cen jednostkowych (nazwanych przez Zamawiającego w cytowanym wyżej fragmencie „częściami składowymi”), lecz przez jednoznaczne sformułowanie użyte w pierwszym zdaniu art. 90 ust. 1a, mówi wyłącznie o badaniu „ceny całkowitej oferty", z której wynika cena mająca podlegać takiemu badaniu. Wykonawca PolCam wyjaśniał, że w sytuacji takiej, jak istniejąca w niniejszej sprawie, gdzie nie wiadomo nie tylko, jaka będzie lokalizacja urządzeń i ich przyłączy, jaka będzie ilość i długość tych przyłączy, ani czy w ogóle będą one potrzebne (skoro zamówienie obejmuje też instalację urządzeń do przyłączy już istniejących w potencjalnych lokalizacjach), to łączna cena za cześć zamówienia obejmująca wykonanie przyłączy może wynosić od zera (gdy przyłącza już istnieją we wszystkich lokalizacjach, które zostaną w przyszłości wskazane przez Zamawiającego) aż do kwoty będącej iloczynem liczby iloczynem liczb 39x2 (maksymalna ilość lokalizacji, w których będą montowane urządzenia objęte częścią II postępowania) oraz liczby 500 (szacowana maksymalna długość jednego przyłącza). Skoro tak, to przy liczbie potrzebnych przyłączy wynoszącej zero, co w świetle zapisów SIW Z i wyjaśnień Zamawiającego jest wszak możliwe, żadna cena zaoferowana przez wykonawcę za wykonanie takich potencjalnych przyłączy nie będzie mogła być uznana za niska (a tym bardziej za rażąco niska). Zdaniem Odwołującego jest to kolejnym argumentem wskazującym na to, że badanie cen składników czy też cen jednostkowych, składających się na cenę łączną oferty jest możliwe tylko z perspektywy „ceny całkowitej oferty” i dla potrzeb oceny tej „ceny całkowitej”, a zatem ocena takich cen jednostkowych nie może następować do czasu, gdy „cena całkowita” oferty jest znana, tj. do czasu, gdy znane są wszystkie parametry pozwalające na ocenę „ceny całkowitej oferty” ( potrzeba wykonania przyłączy, ich ilości, lokalizacje, długości i przebiegi). Odwołujący podnosił, że żądanie przedstawienia przez niego wyjaśnień dotyczących jednostkowej ceny 1mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego nie mogło być oparte na wskazanym przez Zamawiającego przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, albowiem przepis ten może znajdować zastosowanie wyłącznie do badania „ceny całkowitej oferty” w rozpoznawanej sprawie nieznanej i niemożliwej do zdefiniowania. Odwołujący stał na stanowisku, że w tej sytuacji, wobec niedopuszczalności oparcia żądania Zamawiającego na przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, żądanie udzielenia wyjaśnień oparte na takiej podstawie prawnej nie mogło wywoływać dla Odwołującego skutków prawnych, tj. nie mogło skutkować obowiązkiem wykazania przez Odwołującego, iż zaoferowana przez niego cena jednostkowa dotycząca tylko drobnej, opcjonalnej części przedmiotu zamówienia, nie była rażąco niska, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do uznania udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień za nienależyte, i skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego. W odniesieniu do zasadności wezwania wykonawcy PolCam do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wykonawca wyjaśniał, że o ile bowiem, w piśmie 29 czerwca 2020r., w którym skierowano do Odwołującego takie wezwanie, wskazany został przez Zamawiającego przepis art. 90 ust.1 Pzp, to jednak Zamawiający nie wyjaśnił w tym piśmie, jakie to przesłanki uzasadniają w jego ocenie zastosowanie ww. przepisu i na czym polegają „zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, a więc dlaczego cena opłaty transakcyjnej została wyliczona w taki a nie inny sposób powinna być skonkretyzowana co do tych wątpliwości”. W treści tego pisma Zamawiający stwierdził jedynie, że przedmiotowe wezwanie kieruje „Z uwagi, iż cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.” Taki opis przyczyn wezwania nawiązuje wyłącznie do treści przywołanego w tym piśmie przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, natomiast nie odnosi się do drugiego z przywołanych w tym wezwaniu przepisów, tj. do art. 90 ust.1 Pzp, co samo w sobie zdaje się uzasadniać zarzut, iż ów przepis Zamawiający powołał schematycznie, rutynowo, sam nie potrafiąc dokonać subsumpcji stanu faktycznego niniejszej sprawy do tego właśnie przepisu. W opinii Odwołującego brak uzasadnienia przez Zamawiającego, w skierowanym do niego wezwaniu, jaki jest zakres wątpliwości powziętych przez Zamawiającego, tj. w jaki sposób zaoferowana przez wykonawcę cena wyczerpuje hipotezę powołanego w tym wezwaniu przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, posiada zatem fundamentalne znaczenie dla oceny prawidłowości zaskarżonych czynności Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego to uchybienie stanowi samodzielną przesłankę przesądzającą o niedopuszczalności odrzucenia oferty Odwołującego na wskazanych wyżej podstawach prawnych, to jednak z daleko posuniętej ostrożności procesowej dla pełnego zobrazowania prawnej bezskuteczności prowadzonej przez Zamawiającego procedury wezwania, w tym miejscu należy wskazać, że nawet w przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego uchybienia i w wezwaniu (albo jego ponowieniu) przedstawił zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, to stosowana przez niego procedura wezwania i tak byłaby pozbawiona podstawy prawnej, co stanowi dodatkową, alternatywną przesłankę uzasadniającą zarzut rażącego naruszenia przepisu art. 90 ust 1 i 3 Pzp i art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp przez Zamawiającego przy kierowaniu do Odwołującego wezwania, i w konsekwencji przy stosowaniu przewidzianej tymi przepisami sankcji odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo niedopuszczalności wzywania Odwołującego do wyjaśniania zaoferowanej ceny jednostkowej. Zdaniem Odwołującego wynika to z faktu, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie wyczerpuje nie tylko hipotezy przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp ale nie wyczerpuje też hipotezy przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, uniemożliwiając zastosowanie tego przepisu w tej sprawie. Wykonawca PolCam wyjaśniał, że o ile zatem oczywista jest, co do zasady, dopuszczalność badania przez Zamawiającego cen jednostkowych, o tyle - w oparciu przepis art. 90 ust.1 Pzp ocena tych cen jednostkowych może być dokonywana wyłącznie w korelacji z „cena całkowita, obejmującą cały przedmiot zamówienia". Innymi słowy dokonywanie oceny takiej ceny jednostkowej jest możliwe tylko pod warunkiem, że istnieje już możliwość określenia „ceny całkowitej, obejmującej cały przedmiot zamówienia”. Powyższa konkluzja nie wymaga rozważań o wysokim stopniu abstrakcyjności, wręcz przeciwnie, konkluzja taka wynika z najprostszej, gramatycznej wykładni pierwszego zdania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Czyli „cena jednostkowa” pobocznego świadczenia hipotetycznie objętego zamówieniem obejmującym też różne inne świadczenia (jak cena 1 mb przyłącza, które może, ale nie musi być wykonywane, w zależności od docelowego ustalenia lokalizacji urządzeń) w przyszłości może stać się „częścią składową” zaoferowanej ceny, ale na obecnym etapie postępowania sama w sobie nie jest „zaoferowaną ceną”, o której mowa w pierwszym zdaniu art. 90 ust.1 Pzp. Taką częścią składową „zaoferowanej ceny” owa cena jednostkowa mogłaby się jednak stać dopiero w momencie zaistnienia (zdefiniowania, ustalenia) „zaoferowanej ceny” „całości przedmiotu zamówienia”. Dopóki bowiem nie można mówić o istnieniu „zaoferowanej ceny” (dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” czyli, w warunkach niniejszej sprawy, ceny obejmującej wszystkie składniki zamówienia wskazane w pkt 2.4 SIW Z, w ramach części zamówienia objętej daną umowa wykonawczą), to nie można też wysnuć wniosku i istnieniu jakichś „części składowych” owej „zaoferowanej ceny” dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia”. Zdaniem Odwołującego dopiero w przyszłości, gdy Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które zostaną przez Zamawiającego dopiero wówczas skonkretyzowane, wykonawcy będą mogli zaoferować zsumowane ceny wykonania wszystkich świadczeń objętych danym zamówieniem (daną umowa wykonawczą). I dopiero wówczas można będzie mówić o istnieniu „zaoferowanej ceny” dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” (całości objętej daną umową wykonawczą). I dopiero wtedy, mając wiedzę o potrzebie wykonania określonej ilości przyłączy do określonych lokalizacji (albo o braku takiej potrzeby, jeśli wdanych lokalizacjach istnieją już wcześniej zbudowane przyłącza), można będzie określić, w jakiej relacji „część składowa” obejmująca cenę wykonania przyłączy pozostaje do „zaoferowanej ceny” całego zamówienia i do możliwości jego wykonania. Zależnie bowiem od tego, czy potrzeba wykonania przyłączy w ogóle zaistnieje, ilu lokalizacji będzie to dotyczyć, jaka będzie długość koniecznych przyłączy i warunki terenowe ich wykonania itd.), „część składowa” zaoferowanej wówczas ceny całego zamówienia może wynosić np. zero w przypadku, gdy we wszystkich lokalizacjach urządzenia będą podłączane do już istniejących przyłączy elektroenergetycznych, na którą to możliwość Zamawiający wprost wskazuje zarówno w treści SIW Z, jak i w treści udzielanych wykonawcom wyjaśnień, z których wynika, że wybrany wykonawca będzie obowiązany we wskazanej lokalizacji zainstalować stacjonarne urządzenie rejestrujące (fundament, konstrukcja wsporcza, urządzenie rejestrujące) i przyłączyć się do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego. Odwołujący stwierdził, że skoro ww. całkowicie możliwych sytuacjach nie byłoby dopuszczalne badanie jednostkowej ceny przyłącza (1 mb) w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 (a tym bardziej ust. 1a pkt 1 Pzp), to nie jest dopuszczalne badanie tej jednostkowej ceny, na tych podstawach, już w chwili obecnej. Mogłoby to bowiem skutkować odrzuceniem oferty zawierającej cenę jednostkową przyłącza, która w przyszłości (w razie jej nieodrzucenia) - na etapie konkretyzowania lokalizacji (a co za tym idzie - konkretyzowania potrzeby, ilości, długości i innych cech potrzebnych nowych przyłączy) - mogłaby tworzyć zerową albo „nieistotną” (w rozumieniu pierwszego zdania art. 90 ust.1 Pzp) „część składową” „zaoferowanej ceny” całego zamówienia (jego części objętej daną umową wykonawczą). W ocenie wykonawcy PolCam istotności owej ceny jednostkowej nie można ocenić już na obecnym etapie postępowania. W okolicznościach sprawy, dla oceny tej istotności owej ceny jednostkowej przesądzającego znaczenia nie ma waga, jaka w warunkach postępowania Zamawiający przypisał tej cenie. Waga ta służy jedynie wzajemnemu porównaniu jednostkowych cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców wyłącznie dla potrzeb ustalenia kolejności złożonych przez nich ofert. Kolejno Odwołujący odnosił się do złożony wyjaśnień wskazując, że nawet w przypadku, gdyby można było traktować je za niedostateczne (czemu Odwołujący oponuje), to ich niedostateczność zdaniem Odwołującego nie mogła by skutkować odrzuceniem jego oferty, albowiem wskazana w art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z poprzedzająca ją procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90 ust.1 i 1a Pzp. Innymi słowy, dopuszczalność i prawidłowość wezwania opartego na tych przepisach jest warunkiem, od którego uzależnione jest dokonywanie oceny zachowań Odwołującego (tj. złożenia lub niezłożenia wyjaśnień, ich wystarczalności itd.). Jeżeli wezwanie było niedopuszczalne, to wezwanie to nie wywołało skutków prawnych, zatem po stronie Odwołującego nie powstał obowiązek złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Skoro tak, to w opinii wykonawcy PolCam nie jest możliwe zastosowanie wobec jego oferty sankcji odrzucenia. Następnie Odwołujący wskazywał, że już w swoich wyjaśnieniach dla Zamawiającego formułował zarzuty odnośnie dopuszczalności wzywania go do przedstawienia wyjaśnień cenowych, to jednak Zamawiający niejako automatycznie i bez jakiejkolwiek analizy uznał, że żądanie takich wyjaśnień było jednak dopuszczalne. Następnie Odwołujący stwierdził, iż brak jest rażąco niskiej ceny w jego ofercie i wskazał na należytość swoich wyjaśnień. Odwoływał się do oceny użytego w SIW Z pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” wykonanie, których to przyłączy może stanowić jeden z elementów zamówienia opisanego w szczególności w pkt 2.4 SIW Z. Dokonując interpretacji owego pojęcia Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie pojęcie to musi być interpretowane w sposób odpowiadający jego powszechnemu rozumieniu opartemu na praktyce wykonywania takich przyłączy oraz na jednoznacznych przepisach Prawa energetycznego (i przepisach wykonawczych), natomiast pojęcie to nie może być interpretowane w sposób poszerzony. Odwołujący stał na stanowisku, że żaden z zapisów SIW Z (w tym opis przedmiotu zamówienia), jak też żadna z odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego nie wskazywała, ani nawet nie sugerowała, aby użyte przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania sformułowanie „przyłącze elektroenergetyczne” miało być rozumiane w sposób odbiegający od tego, które wynika z owej praktyki i przepisów. Zdaniem wykonawcy PolCam taka sugestia nie płynie w szczególności w treści odpowiedzi na pytanie 4 sformułowanej przez Zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 29 kwietnia 2020 r., w której to odpowiedzi Zamawiający wskazał jedynie na rodzajowy zakres świadczeń związanych z wykonywaniem przyłącza, których wykonanie i koszt leżeć będzie po stronie wybranego wykonawcy. Zdaniem wykonawcy PolCam wynikające z powyższej odpowiedzi Zamawiającego konkluzje nie mogą prowadzić do tworzenia nowej definicji przyłącza, całkowicie oderwanej tego wyjaśnienia Zamawiającego. W ocenie Odwołującego w treści tego wyjaśnienia Zamawiający dwukrotnie posłużył się pojęciem „przyłącza”, tj. „długość przyłącza" oraz „koszty dokumentacji projektowej przyłącza”. W opinii wykonawcy PolCam rodzi to oczywistą konkluzję, że owe wyjaśnienie nie może być interpretowane jako definicja albo inny opis „pojęcia przyłącza”. Zgodnie bowiem z elementarnymi zasadami logiki, definicja albo opis, wyjaśniające znaczenie danego pojęcia, w swojej treści nie mogą się posługiwać tym pojęciem, którego wyjaśnieniu ta definicja/opis ma służyć. Zdaniem Odwołującego odpowiedź udzielona przez Zamawiającego nie opisuje samego pojęcia „przyłącza", a jedynie wskazuje (przy dwukrotnym użyciu pojęcia „przyłącze” w samej treści tego wyjaśnienia), że koszt wykonania przyłącza obejmował będzie wszystkie czynności i koszty, które z realizacją takiego przyłącza będą się wiązać. Wyjaśnienie to wskazuje zatem jedynie na zakres rodzajowy (i koszt) czynności składających się na wykonanie każdego metra bieżącego przyłączą - ale nie definiuje, jaki to odcinek linii elektroenergetycznej doprowadzającej energię do urządzeń pomiarowych jest uznawany za „przyłącze”. Innymi słowy, wyjaśnienie to nie wyjaśnia, że za przyłącze uważa się linię/odcinek linii zaczynający się i kończący w określonych miejscach („punktach rozgraniczenia”, jak to operatorzy elektroenergetycznych sieci przesyłowych określają w zawieranych przez nie umowach przyłączeniowych). Wyjaśnienie to wskazuje jedynie, że jeżeli dany fragment linii stanowi przyłącze, to koszt (i zryczałtowana cena) wykonania tego fragmentu powinna obejmować wszystkie rodzaje czynności i kosztów wskazanych w tym wyjaśnieniu. Odwołujący stwierdził, że oczywiste jest, iż z przywołanego wyżej fragmentu odpowiedzi Zamawiającego nie wynika żadna dyrektywa (ani chociażby sugestia), by pojęciu „przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji cenie jednostkowej 1 mb przyłącza) nadawać znaczenie odmienne, w szczególności szersze od tego, jakie wynika z przepisów prawa i rynkowej praktyki. Zgodnie z tą odpowiedzią Zamawiającego, cena jednostkowa miała być po zryczałtowana i kompletna, to jest obejmować wszystkie czynności i koszty niezbędne dla wykonania 1mb przyłącza. Ale to jeszcze nie wskazuje zakresu (rozciągłości, długości, końcowych punktów) pojęcia przyłącza, tj. nie wyjaśnia, których elementów/odcinków linii elektroenergetycznej ta cena ma znajdować zastosowanie, tzn. jaki odcinek danej linii stanowi „przyłącze elektroenergetyczne”, do którego cena ta ma być stosowana. Odwołujący odnosił się również do wyjaśnień udzielonych wykonawcom przez Zamawiającego odpowiedziach z 12 i 18.05.2020 r. Jego zdaniem żaden fragment tych odpowiedzi nie definiuje ani nawet nie opisuje pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”. Wszystkie te odpowiedzi odnoszą się jedynie do rodzajowego zakresu czynności i kosztów, które będzie musiał ponieść wykonawca przyłącza, i które musi pokrywać zaoferowane przez niego cena. Żadna z tych odpowiedzi nie wskazuje natomiast co będzie się uważać za owe „przyłącze elektroenergetyczne”. Kolejno wykonawca PolCam odnosił się również odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytania zwracając uwagę na bardzo istotne ich brzmienie, w szczególności na pyt 11 z dnia 12.05.2020 r. Jego zdaniem ww. odpowiedź zupełnie nie wskazuje, co należy rozumieć przez „przyłącze elektroenergetyczne”, to jednak daje jednoznaczną wskazówkę, czego to pojęcie na pewno nie obejmuje. Z tego wyjaśnienia zadaniem Odwołującego wynika, że sam Zamawiający zajmował i wyrażał stanowisko, iż „przyłącze elektroenergetyczne”, to jest ten element linii elektroenergetycznej, do której urządzenia się „przyłącza”. Argumentował, że „przyłączenie” urządzeń „do przyłącza elektroenergetycznego” musi nastąpić bez względu na to, która ze wskazanych w tym wyjaśnieniu opcji zachodzi w danej lokalizacji, tj. czy jest to przyłączenia urządzenia „do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego”, czy też do takiego przyłącza elektroenergetycznego, które wykonawca ma dopiero „zaprojektować, uzgodnić i wykonać”. Oznacza to, że „przyłącze”, to nie każdy element całego „kabla” łączącego urządzenie z dostawcą albo nawet wytwórcą energii elektrycznej, lecz tylko ten fragment, do którego dopiero następuje „przyłączenie” urządzenia. Zdaniem Odwołującego ww. przyłączenie nie jest zatem elementem „przyłącza”, lecz elementem „dostawy i instalacji urządzenia”. Rozumienie odmienne byłoby dotknięte logicznym zarzutem reductio ad absurdum. Jeśli bowiem świadczenia (w tym prace, materiały, narzędzia, sprzęt itd.) stanowiące czynność „przyłączenia” i wyniki tych prac (w tym kable i linie wewnętrzne, instalacyjne, jak np. wewnętrzna instalacja na działce albo w budynku, przyłączana do „przyłącza” stanowiącego element sieci przesyłowej przedsiębiorstw energetycznych operatorów) miały być rozumiane jako element samego „przyłącza”, to w konsekwencji w ogóle nie można byłoby mówić „przyłączeniu do przyłącza”, o którym Zamawiający wspomniał w omawianej tu odpowiedzi. Gdyby takie kable/linie wewnętrzne (instalacyjne) miały stanowić „przyłącze”, to wówczas ich wykonywanie nie mogłoby być nazywane „przyłączeniem do przyłącza" (w tym przypadku nie można rzeczy przyłączyć do samej siebie). Co więcej, w takim przypadku wykonawca nie byłby w ogóle zobowiązany do ich wykonywania takich czynności instalacyjnych, jeżeli w danej lokalizacji wskazanej w przyszłości przez Zamawiającego, przyłącze elektroenergetyczne już istnieje. W takim bowiem wypadku nie ma obowiązku wykonywania nowego przyłącza. Gdyby zatem pojęcie „przyłącza” to obejmowało także świadczenia instalacyjne (w tym kable stanowiące element sieci wewnętrznej, instalacyjnej), to tam, gdzie przyłącze już istnieje, nie było by obowiązku wykonywania nowego „przyłącza" (czyli także i linii wewnętrznych, gdyby uznawać je za element „przyłącza”). Zdaniem Odwołującego Zamawiający jasno wskazał, że „przyłączenia” (czyli prac instalacyjnych, także z zakresie wewnętrznych instalacji elektrycznej) oczekuje w każdym przypadku niezależnie od tego, czy jest to przyłączenie do „przyłącza” istniejącego, czy nowego, to jasno wskazał też, iż owe przyłączenie (i wszystkie świadczenia, w tym instalacje stanowiąc czynność takiego przyłączenia) nie są „przyłączem” ani „budową przyłącza”, o których mowa w SIWZ i w wielu odpowiedziach Zamawiającego. Wykonawca PolCam stał na stanowisku, że oczywistym jest, iż wszystkie prace i świadczenia wykonawcy, które składać się mają na czynność „przyłączenia do przyłącza”, nie stanowią wykonania samego przyłącza, lecz są pracami instalacyjnymi i podlegają wykonaniu nawet w przypadku, gdy samo „przyłącze” (do którego następuje to „przyłączenie”) już istnieje i nie wymaga budowy. Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający kilkukrotnie mówi o „budowie przyłączy”, jak też odróżnia pojęcie „przyłączenia” od pojęcia „przyłącza” to treść SIW Z oraz przepisów prawa jednoznacznie wskazuje, że budowa „przyłącza” nie może być utożsamiana z wykonywaniem „przyłączenia”, albowiem owe przyłączenie stanowi prace instalacyjne (co obejmuje także wewnętrzne instalacje elektryczne pomiędzy urządzeniem a „przyłączem”) zaś takich świadczeń instalacyjnych, stanowiących element „dostawy” (w rozumieniu art. 2 pkt 2 Pzp) nie uważa się za „budowę” (art. 2 pkt 8 Pzp), którym to pojęciem Zamawiający posługuje się do odniesieniu do „przyłączy” mających stanowić składnik przedmiotu zamówienia. Takie jest właśnie właściwe rozumienie pojęcia „przyłącza”, i to pojęcie powszechne, a nie odosobnione. Wykonawca PolCam odwoływał się do potwierdzającej tę interpretację prywatnej „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r. sporządzonej dla Odwołującego przez dr inż. A. S. . Jego zdaniem powyższe okoliczności jasno wskazują, iż dokonując zaskarżonych czynności skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego dotyczącej części I i III zamówienia, Zamawiający popełnił rażące błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę tych czynności co skutkowało bezprawnym bo sprzecznym z przepisami art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp odrzuceniem przez Zamawiającego oferty Odwołującego w odniesieniu do części I oraz III zamówienia. Kolejno Odwołujący stwierdził, że istotne jest również, iż w przypadku, gdy zapisy SIW Z i odpowiedzi formułowane przez Zamawiającego nie są jednoznaczne i całkowicie jasne, to istnieje obowiązek stosowania zasady in dubio contra proferentem. Odwołujący zwracał uwagę, że zasada powyższa nie ulega ograniczeniu ani wyłączeniu wskutek tego, iż wykonawca ma prawo żądać od Zamawiającego wyjaśnienia niezrozumiałej, niejednoznacznej albo nieścisłej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym kontekście wskazywał, iż w różni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zwracali się do Zamawiającego o udzielenie odpowiedzi mających pomóc im w rozdzieleniu dostawy urządzeń i ich instalacji (czyli „przyłączenia do przyłącza”) od wykonania samego „przyłącza” (czyli pomóc im w zrozumieniu, czym to „przyłącze” jest). I w udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi (tj. w odpowiedzi na pytanie 4 - wyjaśnienia z 29.04.2020r.), Zamawiający przez użycie „przyłączenie do przyłącza” wskazał na odrębność tych pojęć, czyli oddzielił „przyłączenie” (obejmujące także wykonanie instalacji wewnętrznej, czyli odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego) od „budową przyłącza” (do którego owe urządzenia i ów „kabel” instalacyjny mają być „przyłączane’). Nawet zatem w przypadku, gdyby przywołaną wyżej odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r. traktować jako nieścisła albo niejednoznaczną (w konsekwencji budzącą wątpliwości), to wykonawca nie był zobowiązany, aby w dopytywać o to samo zagadnienia, co do którego Zamawiający się już wypowiedział. W ocenie PolCam takie kolejne i kolejne dopytywanie byłoby bezprzedmiotowe, albowiem nie prowadziłoby do uzyskania od Zamawiającego odpowiedzi bardziej precyzyjnej i jednoznacznej. Wynika to z faktu, iż Zamawiający otrzymał od wykonawców kolejne pytanie w tym przedmiocie, co pokazuje, że wykonawcy nie uznawali odpowiedzi z dnia 29 kwietnia 2020 r. za dostatecznie jasne, i dążyli do uzyskania od Zamawiającego wyjaśnienia jaśniejszego i bardziej precyzyjnego. Jednakże, na owe kolejne pytanie dotyczące tego zagadnienia (tj. „na pytanie 2 (odpowiedzi z 18.05.2020 r.”) Zamawiający lakonicznie odpowiedział, iż „podtrzymuje zapisy SW IZ i odsyła do odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r.”. Zdaniem Odwołującego skoro w owej, kolejnej już odpowiedzi, Zamawiający na nie zadał sobie trudu poszerzenia i doprecyzowania swojego wcześniejszego wyjaśnienia w tym przedmiocie, odwołując się do SIW Z i swojej wcześniejszej odpowiedzi to jest oczywistym, że dalsze dopytywanie go o to (w tym przez Odwołującego) nie mogło skutkować rozjaśnieniem ewentualnych niejasności postanowień SIW Z i treści wcześniejszej odpowiedzi Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że gdyby hipotetycznie przyjąć, iż znaczenie użytego przez Zamawiającego pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (determinujące też ocenę prawidłowości kalkulacji kosztów wykonania 1 mb takiego przyłącza) było przynajmniej niejednoznaczne i niejasne, to rozstrzygnięcie przez Zamawiającego tych wątpliwości w sposób skutkujący odrzuceniem oferty Odwołującego musiałoby być uznane za rażące naruszenie w szczególności przepisów art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, skutkujące też naruszeniem w szczególności przepisów art. 89 ust.1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp (i to nawet w przypadku, gdyby w niniejszej sprawie co do zasady dopuszczalne było stosowanie w tym przypadku procedury wyjaśniania ceny opisanej w przywołanych przez Zamawiającego przepisach art. 90 ust. 1 oraz ust. 1 pkt 1 Pzp i gdyby procedurę tę prawidłowo przeprowadzono. Wykonawca PolCam podnosił, że o potencjalnej niejasności i niejednoznaczności treści SIW Z i odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego, w zakresie wpływającym na ocenę pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji na ocenę wielkości kosztów wykonania przyłącza, które należało uwzględnić pry kalkulowaniu jednostkowej ceny za wykonanie 1 mb takiego przyłącza), przemawiać może także i fakt, iż znaczenie tego pojęcia było odmienne u różnych wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu w szczególności, pojęcie to było interpretowane w odmienny sposób przez Odwołującego, przez Sprint oraz przez VITRONIC Machinę Vision Polska Sp. z o.o. Kolejno Odwołujący - wobec zaprezentowanej argumentacji - stwierdził, że bezzasadne byłoby też stanowisko o nienależytości i niekompletności wyjaśnień złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego odnośnie ceny jednostkowej 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie. Przy kalkulacji oferowanej ceny wykonania 1 mb „przyłącza”, Odwołujący nie był bowiem zobowiązany do uwzględniania (ani w zaoferowanej cenie, ani w wyjaśnieniach dla Zamawiającego nawet gdyby wezwania do ich złożenia było poprawne) oraz do szczegółowego wyjaśniania Zamawiającemu, kosztów takich, jak zakup materiałów (m.in. kable zasilające, rury osłonowe, studnia); - Sprzęt: (m.in. koparka ładowarka; przyczepa z zabezpieczeniem; przewierty); - Projektowanie (projekty TOR na czas robót; projekty tras kablowych; obsługa geodezyjna; uzgodnienia zewnętrzne); - Robocizna (m.in. układanie rur osłonowych; praca przy koparce; zaciąganie kabla energetycznego; odtworzenie nawierzchni); - koszty kontraktowe; - Koszty pośrednie". Zgodnie bowiem z taryfami obowiązującymi u przedsiębiorstw energetycznych (operatorów publicznych sieci elektroenergetycznych), pobierane przez nich opłaty przyłączeniowe obejmują pełne (wszystkie, kompletne) koszty wykonania kompletnych „przyłączy”, zaś elementem przyłącza nie są elementy i świadczenia stanowiące „przyłączenie do przyłącza” (czyli koszty wykonania instalacji wewnętrznej, tj. odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego), to oznacza, że koszt owej opłaty przyłączeniowej (ponoszonej przez wykonawcę na rzecz wykonującego przyłącze przedsiębiorstwa energetycznego będącego operatorem publicznej sieci elektroenergetycznej) niemal wyczerpuje koszty wykonania takiego przyłącza. Wynika to z postanowień odpowiednio pkt 5.13 (str. 30) taryfy Tauron Dystrybucja SA oraz pkt. 4.13 (str. 38) taryfy PGE Dystrybucja S.A. Odwołujący stwierdził, że zawarte w wyjaśnieniach wyliczenia oparte na zapewnionych przez ustawodawcę warunkach równego dostępu do sieci energetycznej i są realistyczne. Zwracał uwagę, iż owe taryfy (i ujęte w nich stawki opłat przyłączeniowych) opierają się na treści przepisu art. 7 ust. 8 pkt 1 Prawa energetycznego, z którego wynika, iż opłata przyłączeniowa jest pochodną „rzeczywistych nakładów” poniesionych przez przedsiębiorstwo energetyczne (operatora sieci) w celu przyłączenia podmiotu przyłączanego do sieci elektroenergetycznej. Oznacza to, że ustalone w taryfach stawki musiały, zostać skalkulowane w sposób realistyczny, uwzględniający „rzeczywiste nakłady” (czyli wszystkie te, bez których poniesienia, takie przyłączenie nastąpić nie może, a zatem i wszystkie rzeczywiste nakłady związane z budową „przyłącza elektroenergetycznego” do którego nastąpić ma przyłączenie wewnętrznych instalacji podmiotu przyłączanego). Zatem stawki z taryf zawierają wszelkie czynności i koszty niezbędne do realizacji przyłącza przez zobowiązane do tego przedsiębiorstwa energetyczne. Odwołujący uznawał, że w tym kontekście nie można stwierdzić, że nie udzielił Zamawiającemu należytych, wyczerpujących wyjaśnień odnośnie kalkulacji zaoferowanej ceny jednostkowej wykonania 1 mb przyłącza, i że nie wykazał, iż cena ta nie jest rażąco niska, zatem nie może być mowy o odrzuceniu oferty Odwołującego dotyczącej części I i III zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie miał obowiązku kalkulowania i ujmowania kosztów wykonania owej instalacji wewnętrznej (kabla ze skrzynki do urządzenia rejestrującego) w zaoferowanej cenie „przyłącza elektroenergetycznego”, w którego skład owa wewnętrzna instalacja nie wchodzi. Nie miał te obowiązku ujęcia kosztów wykonania takiej instalacji wewnętrznej (wykonywanej jak wyraźnie napisał Zamawiający dopiero w ramach „przyłączenia do przyłącza”) w przekazanych Zamawiającemu wyjaśnieniach „rażąco niskiej ceny". Wykonawca PolCam podtrzymywał, że w treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień szczegółowo omówił przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny 1 mb „przyłącza” wynikający z taryf w/w przedsiębiorstw energetycznych. Jedynie tytułem przypomnienia wskazywał, iż w zaoferowanej przez Odwołującego cenie (dotyczącej wykonania 1 mb przyłącza) ujęto koszt ponoszony przez Odwołującego na rzecz przedsiębiorstw energetycznych, obejmujący kompletne wykonanie przez te przedsiębiorstwa takich przyłączy - wynoszący odpowiednio 20,21 zł., (w przypadku PGE) i 20,18 zł. (w przypadku Tauron). Oznacza to, że między wskazanym wyżej kosztem „opłaty przyłączeniowej”, czyli opłaty obejmującej wykonanie 1 mb kompletnego „przyłącza", a ceną wykonania 1 mb przyłącza zaoferowaną przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, pozostaje jeszcze nadwyżka w kwocie ok. 80 zł. netto za 1 mb. Jego zdaniem już w tym kontekście oczywistym być musi, iż taka jednostkowa marża (mająca pokryć koszty ograniczonych czynności organizacyjnych związanych z zawarciem z przedsiębiorstwami, energetycznymi umów o wykonanie przyłączy) jest nieporównywalnie większa od samego jednostkowego kosztu wykonania przez przedsiębiorstwa energetyczne owych przyłączy (gdzie owe wykonanie obejmuje znacznie więcej czynności znacznie bardziej kosztochłonnych dla przedsiębiorstw energetycznych, niż czynności wykonywane przez zlecającego mu tę budowę przyłączy Odwołującego). Już z tego porównania wynika, iż nie mogły zaistnieć żadne wątpliwości odnośnie możliwości objęcia ta marżą zarówno kosztów pośrednich budowy przyłączy, jak i elementu zysku dla Odwołującego. Z nadwyżki tej Odwołujący nie musi zatem pokrywać niemal żadnych kosztów dodatkowych. Koniecznością będzie oczywiście poniesienie przez Odwołującego takich dodatkowych kosztów ale nie w odniesieniu do budowy „przyłącza”, lecz dopiero na etapie wykonywania „przyłączenia do przyłącza”, tj. świadczeń obejmujących dokonanie dostawy i instalacji urządzeń. Zatem dopiero na etapie zbierania przez Zamawiającego w przyszłości ofert, na których podstawie zawierane będą z wykonawcami umowy wykonawcze, Zamawiający zobowiązany będzie uwzględnić wszystkie (nawet drobne i poboczne) rodzaje kosztów, o ile będą one mieć zastosowanie do owej dostawy i instalacji urządzeń (w tym do wykonania wewnętrznej instalacji elektrycznej służącej wskazanemu przez „przyłączeniu do przyłącza”, a nie stanowiącej samego „przyłącza”). W tej sytuacji, owe koszty rodzajowo wyspecyfikowane w odwołaniu, a dotyczące wykonania instalacji wewnętrznej w ramach „przyłączenia urządzeń do przyłącza” nie tylko muszą, ale i nie mogą być ujmowane w cenie, która została przez Odwołującego zaoferowana na obecnym etapie postępowania. Cena ta nie została zaoferowana za wykonanie „przyłączenia” urządzeń „do przyłącza” (czyli „przyłączenia” będącego czynnością instalacyjną), lecz cena ta dotyczy wyłącznie budowy poprawnie rozumianego „przyłącza". Z tej to przyczyny Odwołujący, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach jasno podkreślił, że „różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca, aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno - techniczną oraz wypracować na powyższym zagadnieniu zysk”, zatem kwestii istnienia kosztów pośrednich nie pominął, ale dotyczące ich wyjaśnienie sformułował w zakresie, który był możliwy. Odwołujący uznawał, że wytłumaczył całość zaoferowanej ceny jednostkowej, szczegółowo, konkretnie i w sposób oparty na dowodach (taryfy) i obliczeniach podając wartość jednego z dwóch składników ceny (tego, dla którego obliczenia istniały podstawy), natomiast w zakresie, w którym nie było możliwe ścisłe wyspecyfikowanie kosztów pośrednich (do dzisiaj, nieznanych i niemożliwych do wyliczenia), koszty owe uzasadnił w świetle wielkości założonej marży ujęte w zaoferowanej Zamawiającemu cenie. Natomiast w odniesieniu do prawidłowo rozumianego „przyłącza”, niemal wszystkie w/w koszty są już ujęte we wskazanych wyżej opłatach przyłączeniowych. Odwołujący stwierdził, że mógł, w oparciu o swoja praktykę gospodarczą i doświadczenie, w ogólny jedynie sposób oszacować i rozsądnie założyć, iż 80 złotowa marża netto wynikająca z nadwyżki zaoferowanej Zamawiającemu ceny jednostkowej budowy 1 mb przyłączy nad kosztami bezpośrednimi wykonania tych przyłączy (opłatami przyłączeniowymi) z naddatkiem pokryje związane z wykonaniem tych przyłączy koszty pośrednie, co zostało zakomunikowane w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Odwołujący wyjaśniał, że z wykonaniem przyłączy przez przedsiębiorstwa energetyczne czynności sprowadzałyby się wyłącznie do nawiązania z tymi przedsiębiorstwami energetycznymi kontaktu, złożenia wniosków o przyłączenie i podpisania umów przyłączeniowych. Nawet sprawowanie jakiegokolwiek nadzoru nad faktycznym wykonywaniem przyłączy przez owe przedsiębiorstwa energetyczne nie byłoby tu potrzebne to bowiem owe przedsiębiorstwa energetyczne w pełni odpowiadają za poprawność wykonania i jakość owych przyłączy, które stanowić, będą wszak element sieci (i własność) tych przedsiębiorstw i służyć, wykonywaniu przez niego dostaw energii do wewnętrznej instalacji Zamawiającego. 2.Zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy Sprint. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający, zamieszczając formularz techniczny dla każdej części określił ten dokument jako część oferty (Część I SW IZ pkt 5.5 „Ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” (formularz numer OF.O.) oraz formularze techniczne (odpowiednio dla każdej części zamówienia). W formularzu tym, osobno dla każdej z części zamówienia Zamawiający przedstawił listę wymagań technicznych i funkcjonalnych w jednej kolumnie oraz wymagał jednoznacznej deklaracji stwierdzającej czy dane urządzenie spełnia te wymagania dla każdego z tych wymagań osobno, w kolumnie obok. Deklarację taką każdy z wykonawców miał przedstawię w formie stwierdzenia „Spełnia” lub „Nie spełnia” albo. „Tak’ lub „Nie”. Oznacza to, że dla Zamawiającego wypełnienie formularza oraz jednoznaczna deklaracja dla każdego z wymagań technicznych oraz funkcjonalnych stanowiło element na tyle istotny, aby nie opierać się jedynie na stwierdzeniu zawartym w formularzu oferty w stylu: „składam ofertę zgodną z SIW Z”, „oferuję wykonanie zamówienia zgodnie z SIW Z” lub podobnym, powszechnie stosowanym w zamówieniach publicznych. Odwołujący następnie podnosił, że Zamawiający zawarł, co prawda, w punkcie 4 formularza OF.O, oświadczenie, iż „wszystkie zaoferowane urządzenia spełniają wszystkie podstawowe wymagania opisane w tabelach”, jednak treść tego oświadczenia nie odnosi się do wszystkich, a jedynie do „podstawowych” wymagań określonych w tabelach. Zamawiający, w treści formularzy technicznych jako wymagania podstawowe wskazał jedynie te, które dotyczą części opisanej „W YMAGANIA KONIECZNE DO ZAPEW NIENIA INTEGRACJI URZĄDZENIA REJESTRUJĄCEGO Z CENTRALNYM SYSTEMEM PRZETWARZANIA CPD CANARD”. Zdaniem wykonawcy PolCam wskazuje to na sformułowanie zamieszczone właśnie w miejscu, w którym kończą się wymagania dotyczące urządzeń rejestrujących a zaczynają wymagania dotyczące integracji z systemem CPD CANARD: „Wymagania funkcjonalne urządzeń rejestrujących i integrujących mogą być spełnione zarówno poprzez funkcjonalność samego urządzenia rejestrującego lub dodatkowego urządzenia integrującego, tak aby wszystkie wymagania podstawowe określone poniżej były łącznie spełnione". Wymagania zaś, co do których Sprint nie określił czy oferowane urządzenie je spełnia czy nie spełnia znajdują się w części powyżej a nie poniżej wspomnianych wymagań dla integracji. W ocenie Odwołującego oświadczenie o spełnianiu wszystkich podstawowych wymagań zawarte w formularzu ofertowym OF.O odnosi się jedynie do wymagań związanych z integracją i nie może zastąpić brakujących oświadczeń co do parametrów oferowanego sprzętu. Kolejno wykonawca PolCam wyjaśnił, że Sprint w przypadku pozycji 9 dla II części zamówienia oraz pozycji 5 i 14 dla IIl części zamówienia pozostawił w formularzu technicznym OF.1 puste miejsce, nie wpisując nic. Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez Sprint w tym zakresie nie jest zgodna z treścią SIW Z oraz jednoznacznymi wymaganiami Zamawiającego. Żadne z tych wymagań nie zawiera się w wymaganiach podstawowych, zatem nie może ich dotyczyć deklaracja ogólna zawarta w pkt 4 oferty na formularzu ofertowym OF.O. Mając na uwadze przedstawione okoliczności j stan faktyczny, w ocenie Odwołującego było oczywiste, że w świetle postanowień zawartych w art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Sprint do wyjaśnień tej treści bowiem de facto prowadziło to do, zabronionej wprost w tej regulacji, negocjacji treści oferty a w konsekwencji niedopuszczalnej zmiany w jej treści. Następnie wykonawca PolCam podał, że Sprint, w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie, stwierdził, że nastąpiła oczywista omyłka pisarska. Jednak zdaniem Odwołującego w omawianym przypadku nie można mówić ani o oczywistej omyłce ani o fakcie, iż jest to omyłka pisarska. Świadczy o tym bowiem możliwość użycia przeciwstawnych sformułowań językowych jakie Zamawiający przewidział dla wspomnianych wcześniej pozycji formularza technicznego OF.O. Jednocześnie Sprint stwierdził, iż do omyłki doszło w wyniku formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf. Takie wytłumaczenie powodów przekazania oferty nie odpowiadającej treści SIW Z utwierdzało Odwołującego w przeświadczeniu, iż miast omyłki mamy do czynienia co najmniej z brakiem należytej staranności po stronie Sprint. Po pierwsze, błąd w zakresie formatowania tekstu nie jest oczywistą omyłką pisarską. Po drugie, nie wydaje się możliwe, aby w trakcie „zmiany pliku z worda na pdf” mogły zniknąć całe wyrazy akurat w części dokumentu wypełnianej przez wykonawcę i tylko tam. Po trzecie, zwykła staranność wymaga przejrzenia treści oferty przed jej podpisaniem. Ponadto, zarówno Odwołujący jak i inni wykonawcy zapewne również korzystali z konwersji plików MS Word do formatu PDF i nie mieli podobnych problemów z „formatowaniem”. Wytłumaczenie to jest również tym bardziej zadziwiające, że Zamawiający umożliwił składanie ofert w formie elektronicznej w formacie m.in. .doc oraz .docx. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony i wbrew stanowisku wykonawcy Sprint zakwalifikował brak deklaracji w zakresie spełniania wymagań w formularzu technicznym OF.O w pozycji 5 i 14 dla Części IIl zamówienia jako „inną omyłkę” w rozumieniu przepisu art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Następnie zaś Zamawiający wprowadził tam zmianę, która w stosunku do pierwotnie złożonej oferty jest zmianą istotną. Wykonawca PolCam następnie stwierdził, że nawet gdyby, brak w złożonej przez Sprint ofercie mógł być hipotetycznie kwalifikowany jako oczywista „inna omyłka” o charakterze pozwalającym Zamawiającemu na jej samodzielne poprawienie, to koniecznym prawnym warunkiem skuteczności takiej poprawki jest skuteczne wyrażenie przez Sprint zgody na dokonanie określonej poprawki. Aby zaś taka zgoda została wyrażona w sposób skuteczny, musiałoby to nastąpić w przewidzianej przepisami Pzp formie pisemnej z uwzględnieniem wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIW Z oraz wynikających z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z w zw. z art. 781 § 1 i § 2 k.c. czyli wymagałoby to sporządzenia dokumentu w formie elektronicznej oraz opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący podkreślał, że wyjaśnienia Sprint z dnia 2 lipca 2020 r. nie mogą być, kwalifikowane jako wyrażenie przez niego zgody w rozumieniu i ze skutkami z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wyjaśnienia te zostały bowiem udzielone przez Sprint w odpowiedzi na przesłane mu przez Zamawiającego wezwanie z dnia 30 czerwca 2020 r. do złożenia wyjaśnień związanych z wypełnieniem pól formularzy technicznych dla tej części: wierszy 5 i 14 dla części III. Zarówno to wezwanie z 30 czerwca 2020 r., jak i wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020 r. miały miejsce przed dokonaniem poprawki przez Zamawiającego. O poprawieniu omawianego tu braku w ofercie Sprint Zamawiający zawiadomił Sprint dopiero w dniu 8 lipca 2020 r., zatem jest oczywiste, że wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020 r. nie mogą być kwalifikowane jako zgoda na dokonanie poprawki, której to zgody - w świetle brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wykonawca udziela. Za taką zgodę mogłoby zatem być uznane wyłącznie oświadczenie złożone przez Sprint nie wcześniej, niż w dniu 8 lipca 2020 r. (data doręczenia mu zawiadomienia o już dokonanej przez Zamawiającego poprawce) albo w terminie 3 dni od tej daty. W dniu 7 stycznia 2021 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1.Nierozpoznanie odwołania co do części zarzutów tj. w zakresie: 1.1.zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt, 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp); 1.2.zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp -przez zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wynikających z SIW Z wątpliwości i niejasności, dotyczących znaczenia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego", determinującego zakres kosztów, które należy uwzględnić w oferowanej cenie, -poprzez rozszerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne" w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego i jego przepisach wykonawczych, w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp, 2.oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, ewentualnie w całości na wypadek uznania, że zarzuty wskazane w pkt 1 powyżej zostały postawione w terminie, 3.oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii specjalistycznej z dnia 17.11.2020 r. na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego” oraz z zeznań świadka M. Ż. na okoliczność sposobu rozumienia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” przez innego wykonawcę spółkę VITRONIC Machine Vision Polska sp. z o.o. - jako dowodów na potwierdzenie okoliczności nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz niewymagających specjalistycznej wiedzy biegłego, 4.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu postawionych wniosków Zamawiający przestawiał następującą argumentację. Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego dotyczy złożone odwołanie, podzielone zostało na 3 części. Złożona w części II postępowania oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny (zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.10.2020 r. o sygn. KIO 2394/20). We wskazanej sprawie (rozstrzygniętej merytorycznie na skutek sprzeciwu Odwołującego wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez wykonawcę Sprint) Izba doszła do przekonania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 2.07.2020 r. (złożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r.) potwierdziły zaoferowanie przez Odwołującego rażąco niskiej ceny w zakresie „ceny wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego”. Zdaniem Zamawiającego istotne pozostawało, że w zaskarżonych niniejszym odwołaniem częściach I i III postępowania Odwołujący złożył ofertę, zawierającą taką samą cenę za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, co zresztą było objęte jedynym kryterium cenowym spośród wszystkich kryteriów oceny ofert, przyjętych przez Zamawiającego. Tym samym zarówno wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r., jak również wyjaśnienia Odwołującego z dnia 2.07.2020 r. w sposób bezpośredni dotyczą ceny za wykonanie przyłącza zaoferowanej we wszystkich częściach postępowania. Skoro zatem Zamawiający dysponował wiążącym dla niego rozstrzygnięciem Izby, potwierdzającym rażąco niską cenę w zakresie części II postępowania, to niewątpliwie Zamawiający uprawniony, a nawet zobowiązany był, rozstrzygnięcie to odnieść do pozostałych części postępowania (I i III), w których zaoferowana została przez Odwołującego ta sama cena za wykonanie przyłącza elektroenergetycznego. W opinii Zamawiającego Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił natomiast żadnych okoliczności, które w sposób znaczący rozróżniałyby cześć II od części I i III, a w konsekwencji uzasadniałyby konieczność odmiennego podejścia ze strony Zamawiającego do badania ceny rażąco niskiej odrębnie dla każdej części postępowania. W ocenie Zamawiającego złożone przez Odwołującego odwołanie jest jedynie spóźnioną polemiką zarówno z postanowieniami SIW Z, jak również z podjętymi przez Zamawiającego czynnościami w toku oceny i badania ofert, dla zaskarżenia których termin już dawno minął. Podobnie za zupełnie bezzasadne Zamawiający uznawał zarzuty, odnoszące się do oferty złożonej przez wykonawcę Sprint. Jego zdaniem nie dopuścił się w zakresie badania i oceny ww. oferty żadnych zarzucanych mu naruszeń. 1.Spóźnione zarzuty co do naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp. Zamawiający podnosił, że informację o wezwaniu Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny ten powziął w dacie wezwania, tj. w dniu 29.06.2020 r. Wszelkie zastrzeżenia co do prawidłowości procedowania Zamawiającego w zakresie ww. wezwania mogły być przedmiotem zaskarżenia z wykorzystaniem środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami Pzp najpóźniej do 9.07.2020 r. Tymczasem Odwołujący nie tylko nie złożył stosowanego odwołania w terminie przewidzianym ustawą, ale też uczynił zadość temu wezwaniu, składając wymagane wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Podnoszenie na obecnym etapie postępowania zarzutów wobec czynności Zamawiającego, o której Odwołujący wiedział już pół roku temu, uznać należy za niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp. Wobec powyższego jakakolwiek polemika z argumentacją Odwołującego w przedmiocie, który nie może być objęty zakresem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie, jest bezcelowa. Zdaniem Odwołującego zarzut naruszenia przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp nie powinien być bowiem w ogóle merytorycznie rozpoznany. 2.Spóźnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 - zaniechanie zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia niejasności SIW Z, dotyczących znaczenia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”. Zamawiający stał na stanowisku, że ww. zarzut też należy uznać za spóźniony. Następnie wyjaśniał, że w trybie art. 38 ust. 1 Pzp Zamawiający udzielił wykonawcom wyczerpujących wyjaśnień wobec wątpliwości, jakie były zasygnalizowane w toku postępowania w związku z zapytaniami od wykonawców (odpowiedź z dnia 29.04.2020 r. na pytanie nr 4 oraz odpowiedź z dnia 12.05.2020 r. na pytanie nr 11). Tym samym Zamawiający wskazał, okoliczności należy wziąć pod uwagę przy kalkulowaniu ceny wykonania przyłącza elektroenergetycznego. Zamawiający wskazywał, że istotne pozostaje, że żaden z wykonawców w terminie przewidzianym ustawą nie zaskarżył ani postanowień SIW Z, odnoszących się do opisu przyjętego kryterium oceny ofert (związanego z wykonaniem 1 mb przyłącza elektroenergetycznego), ani postanowień odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, ani treści udzielonych wyjaśnień w zakresie sposobu rozumienia ww. pojęcia „cena wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego". Żaden z wykonawców nie podniósł wówczas zarzutu naruszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek przepisów, czy też zasad interpretacyjnych przy rozstrzyganiu wątpliwości, czy też niejasności treści SIW Z w kontekście ww. pojęcia, Nie zostało również wniesione odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego udzielania wyjaśnień treści SIW Z. Zamawiający zaś przy ocenie ofert, zwłaszcza w kontekście rażąco niskiej ceny, kierował się wyłącznie zasadami przyjętymi w SIW Z i doprecyzowanymi w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Tym samym zdaniem Zamawiającego za spóźniony należy uznać zarzut naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp w kontekście czynności, do której ten zarzut się odnosi, tj. zaniechania zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wątpliwości i niejasności wynikających z treści SIWZ. 3.Spóźnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp - rozszerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne". Zamawiający podobnie jak powyżej stwierdził, że ww. zarzut jest również spóźniony. Wyjaśniał, że w treści postanowień SIW Z nie czynił żadnego odniesienia do definicji przyłącza zawartej w Prawie energetycznym, stąd niezrozumiałe pozostaje odwołanie się w przedmiotowym zarzucie do tychże przepisów. Kwestia przyłącza została przez Zamawiającego rozwinięta udzielonymi wyjaśnieniami, z zwłaszcza odpowiedzią nr 11 na pytanie z dnia 12.05.2020 r. Jeżeli według Odwołującego pojęcie „przyłącza energetycznego", użyte w opisie przedmiotu zamówienia, zostało przez Zamawiającego w sposób nieuprawniony rozszerzone w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego powyższe podlegało ewentualnemu zaskarżeniu w ramach środków ochrony prawnej, a żaden z wykonawców nie skorzystał ze swojego uprawnienia w tym zakresie. Jego zdaniem czynienie Zamawiającemu na obecnym etapie postępowania zarzutu, sprowadzającego się de facto do kwestionowania postanowień SIWZ (opisu przedmiotu zamówienia) jest niedopuszczalne. 4.Oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 - błędna ocena wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że powyższa kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia KIO w wyroku z dnia 27.10.2020 r. (KIO 2394/20). Jak wspomniano na wstępie sprawa prowadzona przez KIO dotyczyła kwestii rażąco niskiej ceny w kontekście zaoferowanej przez Odwołującego ceny za wykonanie 1 mb przyłącza w cz. II postępowania, przy czym cena ta była taka sama, jak cena zaoferowana w częściach I i III (tj. 100,00 zł netto). Ocena KIO opierała się zaś na wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 2.07.2020 r., odnoszących się również do cz. I - III postępowania. Kolejno Zamawiający podał, że wyjaśnienia, o których mowa wyżej, ograniczały się do przedstawienia regulaminowych stawek wykonania przyłącza elektroenergetycznego przez PGE i TAURON. A mianowicie przy założeniu maksymalnej długości przyłącza kablowego (500 m) - wykonawca wskazał na dwie stawki średniego kosztu budowy przyłącza elektroenergetycznego 20,21 zł w przypadku PGE oraz 20,18 zł w przypadku TAURON. Jednocześnie porównanie ww. stawek do ceny zaoferowanej przez Odwołującego (100,00 zł netto) miało wskazywać na zysk wykonawcy i ewentualną „rezerwę” na pokrycie ewentualnych dodatkowych kosztów, zapewnienia odpowiedniej obsługi administracyjno-technicznej. Zdaniem Zamawiającego zauważenia wymaga, że w złożonych wyjaśnieniach poza przywołaniem stawek PGE oraz TAURON brak jest jakichkolwiek informacji, jakie koszty składają się na wykonanie przyłącza i gdzie w związku z tym wykonawca upatruje oszczędności, umożliwiających złożenie oferty cenowej na zaoferowanym poziomie. Nie ma informacji nt. zakupu materiałów (takich jak kable zasilające, rury osłonowe, studnia), kosztów sprzętowych (koparka, ładowarka, przyczepa z zabezpieczeniem, wykonanie przewiertów), kosztów projektowych (projekty TOR na czas robót, projekty tras kablowych, obsługa geodezyjna, uzgodnienia zewnętrzne), kosztów robocizny (m.in. układanie rur osłonowych, praca przy koparce, zaciąganie kabla energetycznego, odtworzenie nawierzchni), kosztów kontraktowych, czy też kosztów pośrednich. Lakoniczność wyjaśnień, brak szczegółowych rozliczeń i wskazania pozycji kosztowych zdaniem Zamawiającego determinuje uznanie, że Odwołujący nie udowodnił braku przesłanek rażąco niskiej ceny w zakresie stawki przez niego zaoferowanej w kryterium „cena 1 mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego” a zgodnie z przepisami Pzp to na nim spoczywał ciężar dowodu. Powyższe potwierdziła KIO w wyroku z dnia 27.10.2020 r., wskazując po pierwsze na brak zasadności odniesienia się przez Odwołującego wyłącznie do taryf i stawek operatorów. Izba przyznała bowiem, że takie podejście nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SIW Z i udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieniach treści SIW Z. Jednocześnie Izba wykluczyła możliwość ponownego zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do przedstawienia uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zgadzał się z Odwołującym co do tego, że Zamawiający w zakresie cz. I i III postępowania nie jest związany ww. wyrokiem Izby z dnia 27.10.2020 r. stwierdzając, że co do zasady wyroki KIO i zawarte w nich motywy rozstrzygnięć są wyznacznikiem działań większości zamawiających, co niewątpliwie zapewnia jednolitość stosowania przepisów Pzp. W sytuacji zaś, kiedy określony wyrok dotyczy nie tylko konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, nie tylko identycznego stanu faktycznego ale również tego samego problemu, przed którym Zamawiający stoi ponownie, to nie ma wątpliwości, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien postąpić zgodnie z wcześniejszym rozstrzygnięciem KIO. W kontekście założeń co do „ceny za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego” nie ma bowiem żadnych istotnych różnic między poszczególnymi częściami postępowania, które mogłyby uzasadniać odmienne podejście Zamawiającego do tego samego problemu. Nie bez znaczenie pozostaje również to, że wyrok KIO jest wykonalny z dniem jego ogłoszenia, bez względu na wszczęcie procedury skargowej przed właściwym sądem okręgowym. Gdyby Zamawiający w zakresie części I i III zaniechał odrzucenia oferty Odwołującego, a odrzuciłby ofertę w cz. II zgodnie z wyrokiem KIO - pomimo identycznych przesłanek oceny tych ofert jego działania byłyby bezpodstawne i niewytłumaczalne. Zamawiający dopuściłby się tym samym naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. 5.Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że również ten zarzut jest chybiony. Złożone przez Sprint formularze techniczne rzeczywiście nie miały wypełnionych kilku pól, znajdujących się na najwyższych pozycjach formularza (tj. na samej górze strony). Pozycje w kontekście graficznym de facto pokrywały się z poprzedzającymi je pozycjami, w konsekwencji czego brakowało miejsce na potwierdzenie spełnienia wymagań minimalnych parametrów sformułowanych w kolumnie obok. Zamawiający wyjaśniał, że wykonawca nie był zobowiązany do podania w tych pozycjach konkretnych parametrów, wartości itp., a jedynie złożenia ogólnego oświadczenia „spełnia" w stosunku do parametrów wskazanych w kolumnie obok. Wyjaśnieniami z dnia 2.07.2020 r, wykonawca wskazał: „nastąpiła oczywista omyłka pisarska, która była skutkiem formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf”. Jednocześnie wykonawca oświadczył, że oferowane urządzenie rejestrujące spełnia wszystkie wskazane wymogi. Takie samo oświadczenie zostało zawarte w pkt. 4 formularza ofertowego w brzmieniu: „oświadczamy, że ww. urządzenia rejestrujące spełniają wszystkie podstawowe wymagania opisane w tabelach, o których mowa w pkt. 4 części II siwz w formularzu OF. I dla części wskazanych w pkt. 3 Formularza Ofertowego”. Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, że należy restrykcyjnie odróżnić wymagania podstawowe od minimalnych, które zostały wskazane w formularzach technicznych. Prowadziłoby to do absurdalnych wniosków, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców złożenia w formularzu ofertowym oświadczenia, potwierdzającego spełnienia tylko części wymogów. Oczywistym pozostaje, że oświadczenie to dotyczyło wszystkich wymogów zarówno podstawowych, jak i minimalnych, które w tym kontekście są absolutnie zrównane. W tym stanie rzeczy Zamawiający doszedł do słusznego przekonania, że istnieją ewidentne podstawy do samodzielnego poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bo z takim rodzajem omyłki ma do czynienia. Zaś co do zarzutu związanego z formą oświadczenia to Zamawiający wskazywał, że przepisy Pzp w ogóle nie wymagają złożenia przez wykonawcę oświadczenia, wyrażającego zgodę na poprawienie przez Zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 7 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie Zamawiającego zgoda może być dorozumiana (milcząca), jeśli wykonawca nie złoży wyraźnego sprzeciwu wobec samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. KIO 3159/20 W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (dalej: „ZURAD” lub „Odwołujący”)wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu w zakresie części I, polegających na: -nieprawidłowej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że spełnia od warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego, a zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument elektroniczny potwierdzający warunki określone w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj. w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt 12.1.2 SIWZ, -nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganej formie. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego wykonawca ZURAD zarzucał: 1.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego, a zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument elektroniczny potwierdzający warunki określone w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj. w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt 12.1.2 SIWZ, 2.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. art. 85 ust. 2 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 67 k.c. w zw. z art. 65 k.c. przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganej formie. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, -dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i uznanie, że Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego oraz termin związania ofertą nie upłynął ani nie został przerwany. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego Zgodnie z Częścią III SIW Z „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 1.3.2 (str. 63): „O zawarcie umowy ramowej mogą ubiegać się Wykonawcy (...) spełniający warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, dotyczące: (...) Zdolności technicznej lub zawodowej (...) w zakresie potencjału kadrowego (dot. Części I III) Wykonawca musi wykazać dysponowanie minimum 5 osobami, które będą uczestniczyć przy realizacji zamówienia, przeszkolonymi i uprawnionymi do instalacji i serwisowania oferowanych przez Wykonawcę urządzeń rejestrujących, tj. legitymującymi się dokumentem/certyfikatem wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących poświadczającym ww. uprawnienia”. Zgodnie z Częścią III SIW Z „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 12.1.2 (str. 67 i 68): „ W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwie Wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia niżej wymienionych dokumentów i oświadczeń (...) na potwierdzenie spełniania warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (...) w zakresie potencjału kadrowego: - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a takie zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami według wzoru zawartego w Formularzu DP.2 Zamawiający wprowadził Formularz numer DP.2. pn. „Wykaz osób”, w którym każdy Wykonawca w postępowaniu oświadcza: „(...) oświadczamy, że dysponujemy niżej wymienionymi osobami, które zostaną skierowane przez nas do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem (...)”. Poniżej tego oświadczenia znajduje się tabela, w której należy wskazać pięć osób spełniających warunki, wpisując w kolejnych kolumnach: -Imię i nazwisko: -Krótki opis kwalifikacji / uprawnienia / Nazwa producenta wydającego zaświadczenie (informacja o szkoleniach uprawnieniach i certyfikatach uprawnieniach i dokument ach/certyfikat ach wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących poświadczającym ww. uprawnienia); -Informacja o podstawie do dysponowania wskazaną osobą. Poniżej zamieszczono instrukcję: „(Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym)”. Wykonawca ZURAD wskazywał, że nie było sporne, że Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, w dniu 28 lipca 2020 r. złożył wykaz osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, w którym wskazał pięć osób spełniających warunki udziału w postępowaniu, podając ich imiona, nazwiska oraz podstawę dysponowania (u wszystkich umowa o pracę), a także informację o zajmowanym stanowisku oraz wszędzie to samo zapewnienie: „Posiada uprawnienia do serwisowania urządzeń rejestrujących wydane przez ZURAD Sp. z o.o.” Dla osób z poz. 2-5 wskazano dodatkowo, że posiada uprawnienia SEP. Odwołujący podkreślał, że jest producentem urządzeń rejestrujących, co Zamawiający wie, biorąc pod uwagę wieloletnią współpracę. W jego ocenie zatem w powyższym zdaniu jednoznacznie potwierdził w pierwotnie złożonym wykazie, że wskazane osoby przeszły wymagane szkolenia, co jest oczywiste, skoro posiadają wymagane uprawnienia, uzyskane, co oczywiste, po przejściu odpowiednich szkoleń. Innymi słowy osoba nie może posiadać uprawnień bez odbycia wymaganych szkoleń. Certyfikat jest wydawany osobie, która odbyła szkolenie wewnętrzne z obsługi, naprawy oraz montażu urządzenia, jakim jest fotoradar „Fotorapid”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wymagał wyłącznie potwierdzenia w wykazie, że osoby posiadają „kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego”, co Odwołujący potwierdził. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie odwołuje się do § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienie, bowiem przepis ten odnosi się wyłącznie do dokumentów wskazanych w rozporządzeniu. Takim dokumentem niewątpliwie był wykaz osób i został on prawidłowo, w sposób zgodny z wyżej wymienionym rozporządzeniem, podpisany i złożony przez Odwołującego, ale zapis ten nie dotyczy już dodatkowych dokumentów, przedłożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jednak niewskazanych w rozporządzeniu, a wiec co do których nie występował obowiązek podpisu. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał Odwołującego do złożenia wykazu osób, z którego będzie wynikało potwierdzenie spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, podkreślając, że dokument musi potwierdzić, że osoby te zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez Odwołującego urządzeń rejestrujących. Zdaniem Odwołującego nie było też sporne, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób wskazanych w wykazie posiada przeszkolenie w zakresie instalacji oraz serwisowania urządzeń rejestrujących typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez ZURAD Sp. z o.o. (Odwołującego). Przedłożone dokumenty zostały przekazane za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego. Plik ten nie został opatrzony podpisem elektronicznym ani nie został poświadczony przez wykonawcę za zgodność z oryginałem jako elektroniczna kopia dokumentu. Kolejno Zamawiający w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r. poinformował o wykluczeniu Odwołującego uzasadniając: „Biorąc pod uwagę powyższe wymagania postawione zarówno przez ustawodawcę, a w konsekwencji przez Zamawiającego w SIW Z nie można uznać, iż Wykonawca firma ZURAD sp. z o.o., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego sprostała tymże wymaganiom oraz, że w skuteczny sposób złożyła dokumenty, bowiem nie została przez niego zachowana forma, w jakiej powinien zostać sporządzony dokument. W konsekwencji Zamawiający nie jest upoważniony do weryfikacji dokumentu i podejmowania dalszych czynności związanych z przedmiotowym dokumentem. Wykonawca natomiast w dniu 29 września 2020 r., tj. po upływie wyznaczonego terminu na złożenie ww. dokumentów (termin na złożenie dokumentów wyznaczono na dzień 31 sierpnia 2020 r.), przedłożył ponownie dokumenty, które zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Istotne z punktu widzenia Zamawiającego jest wskazanie, że ww. dokumenty zostały złożone bez kolejnego wezwania Zamawiającego w drodze samouzupełnienia. Zamawiający zobowiązany jest do wyznaczenia terminu, w którym Wykonawca powinien uzupełnić brakujące dokumenty. Powyższe oznacza, że uzupełnienie dokumentów po wyznaczonym terminie tj. po dniu 31 sierpnia 2020 r. jest nieskuteczne”. Z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący się nie zgadzał i wyjaśniał, że w dniu 28 lipca 2020 r. złożył, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, wykaz osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, opatrzony kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Zamawiający wykluczył Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnianie warunków udziału w postępowaniu z powodów formalnych (kwestia formy dokumentów), tymczasem Odwołujący jednoznacznie potwierdził, że warunki udziału w postępowaniu merytorycznie spełnia, a czego Zamawiający w ogóle nie kwestionuje. W opinii Odwołującego stanowi to rażący przejaw nadmiernego formalizmu Zamawiającego. Dokumenty złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 należy traktować jako wyjaśnienie wątpliwości podniesionych przez Zamawiającego i jednoznaczne potwierdzenie, że osoby wskazane w pierwotnie złożonym wykazie spełniają warunki udziału w postępowaniu, co potwierdza zresztą sam Zamawiający, wskazując, w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r., że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego „Wykonawca przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób wskazanych w wykazie posiada przeszkolenie w zakresie instalacji oraz serwisowania urządzeń typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez firmę ZURAD Sp. z o.o.”. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu a mimo to Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Obiektywna ocena złożonego pierwotnie wykazu jednoznacznie potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, a ewentualne wątpliwości rozwiewają złożone certyfikaty. Zamawiający, po analizie złożonego przez Odwołującego, stanął na stanowisku, że z jego treści nie wynika, iż wskazane w nim osoby zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez wykonawcę urządzeń rejestrujących. Celem wezwania skierowanego do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było rozwianie wątpliwości Zamawiającego i jednoznacznie potwierdzenie, że wskazane przez Odwołującego osoby posiadają niezbędne przeszkolenie i uprawnienia, a w konsekwencji, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że wątpliwości te jednoznacznie usunął, bowiem przedstawił Zamawiającemu niezbędne dokumenty, z których wynika zarówno wymagane przeszkolenie, jak i uprawnienia osób, co potwierdził sam Zamawiający. Wykonawca ZURAD podkreślał, że treść kopii przedłożonych dokumentów jednoznacznie potwierdzała spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego żadnych zarzutów co do ich merytorycznego zakresu. Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że jego czynność można rozumieć tylko w jeden logiczny sposób. Nie przedłożył nowego wykazu osób, ponieważ podtrzymał jednoznacznie, że wskazane pierwotnie osoby spełniają wymogi Zamawiającego. Odwołujący przedłożył bowiem kopię dokumentów z daleko posuniętej ostrożności, chcąc wykonać wezwanie Zamawiającego z najwyższą starannością. Mógł bowiem odpowiedzieć na to wezwanie, przedkładając nowy wykaz osób, gdzie przy każdym nazwisku zamieszczono by krótkie zdanie: „potwierdzam, że osoba ta zostały przeszkolona i posiada uprawnienia do instalacji oferowanych przez Wykonawcę urządzeń rejestrujących”. Jednak Odwołujący chciał merytorycznie, rzeczowo wyjaśnić wątpliwości i przedłożył kopie potwierdzeń, choć nawet one nie były wymagane przez Zamawiającego. Ponadto, później, również z daleko posuniętej ostrożności, przedłożył te same dokumenty potwierdzone za zgodność z oryginałem i opatrzone podpisem kwalifikowanym. Co prawda była to czynność niewymagana, ale świadczy o dobrej woli Odwołującego i jego staranności. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zastrzegł, jakie dokumenty należy przedłożyć w celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku udziału w postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt, że jedynym wymaganym dokumentem był wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, należy przyjąć, że jest to dokument właściwy do potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, a wykonawca nie może ponieść negatywnych konsekwencji niewłaściwej formy dodatkowych dokumentów, które zostały przedłożone w celu jednoznacznego rozwiania wątpliwości Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący podkreśla przy tym, że Zamawiający nie kwestionował przy tym samej możliwości przedłożenia przez Odwołującego takich dokumentów. Nie kwestionuje treści zawartych w tych dokumentach. Jedyne zastrzeżenia, jakie formułuje Zamawiający, dotyczą tylko „podpisania” dokumentów, co w ocenie Odwołującego jest przecież irrelewantne z punktu widzenia oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca ZURAD stwierdził, że ewentualnie, w razie wątpliwości Zamawiającego, w tej sytuacji należy wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających nabycie uprawnień i odbycie szkoleń przez osoby wskazane w wykazie osób. Zasada jednokrotności wezwania dotyczy bowiem jednego dokumentu, a pierwotne wezwanie dotyczyło wyłącznie wykazu osób, który jednoznacznie, w ocenie Odwołującego od początku, potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Ewentualne kolejne wezwanie dotyczyć będzie nowych dokumentów, które Zamawiający ocenił po raz pierwszy, co do których złożenia nie ma podstawy prawnej ani w SIWZ, ani w rozporządzeniu. 2.Odwołujący stwierdził, że pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Na wstępie zgłoszonego zarzutu Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 21 września 2020 r. Zamawiający, w związku z upływającym terminem związania ofertą, wystąpił do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, liczony od dnia, w którym upływał pierwotny termin związania ofertą. Zamawiający wskazał, iż termin związania ofertą dla Części I upływa w dniu 25 września 2020 r. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przygotował pismo datowane na 22 września 2020 r., w którym potwierdza wolę przedłużenia terminu związania ofertą zgodnie z wezwaniem, tj. o 60 dni. Pismo zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 22 września 2020 r. o godz. 22:44 przez Pana Z. S. (prokurenta Odwołującego), a następnie w dniu 24 września 2020 r. o godz. 13:03 przez Pana P. P. (Członka Zarządu Odwołującego). Odwołujący stwierdził, że powyższe oświadczenie zostało zamieszczone na platformie zakupowej przez Pana Z. S. w dniu 24 lub 25 września 2020 r., tj. przed upływem terminu związania oferta. Kolejno wykonawca ZURAD wyjaśniał, że Pan Z. S., zgodnie z „Instrukcją dla wykonawcy” dla postępowań opublikowanych po dniu 15 stycznia 2020 r. (opublikowaną na platformie zakupowej w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego”, dalej jako: „IDW”), zalogował się na konto Odwołującego i skorzystał z zakładki „Korespondencja” (tj. jedynej umożliwiającej komunikację z Zamawiającym). Tego samego sposobu Odwołujący (konkretnie: Pan Z. S.) używał już do składania pism w postępowaniu oraz w innych postępowaniach Zamawiającego, a zatem zna sposób działania platformy i miał prawo uznać swe czynności za skuteczne. Jak wskazano na str. 5 IDW: „Korespondencja (w niektórych systemach sekcja ta jest nazwana „pytania i odpowiedzi ”) jest podzielona na dwie sekcje „Korespondencja otrzymana od Zamawiającego” oraz „Korespondencja skierowana do Zamawiającego”. Po przejściu do korespondencji skierowanej do zamawiającego w polu akcje pojawia się przycisk „Dodaj nowe pytanie”. Bardzo ważne aby nie poprzestać na zapisaniu pytania, gdyż tworzy to wersję roboczą do której zamawiający nie ma dostępu. Po użyciu przycisku “zapisz” zmienia się on na “wyślij”, którego również należy użyć”. Innymi słowy, jedyna możliwość komunikacji z Zamawiającym to takie samo narzędzie, z jakiego wykonawcy korzystali już na etapie zadawania pytań do SIWZ. Kolejno Odwołujący wskazywał, że Pan Z. S. załączył podpisane pismo datowane na 22 września 2020 r., w którym Odwołujący potwierdził wole przedłużenia terminu związania oferta zgodnie z wezwaniem, …

…Sygn. akt: KIO 3300/20 KIO 3312/20 WYROK z dnia 20 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. ​z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (87-718 Sopot) oraz NDI SOPOT S.A.z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (87-718 Sopot) – sygn. akt KIO 3300/20; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupę Blackbird Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Sączu przy ul. Wiśniowieckiego 116 (33-300 Nowy Sącz), J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „KOS” J. K. z siedzibą w Nowym Sączu przy ul. Wczasowej 6 (33-300 Nowy Sącz) oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Rydygiera 8/3a (01-793 Warszawa) – sygn. akt KIO 3312/20 w postępowaniu prowadzonym przez Nowosądecką Infrastrukturę Komunalną Sp. z o.o.z siedzibą w Nowym Sączu przy ul. Rynek 1 (33-300 Nowy Sącz), przy udziale: A.wykonawcy A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą GRAND A. G. z siedzibą w Korzennej pod nr 91 (33-322 Korzenna), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 3300/20 oraz 3312/20; B.wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3312/20 oraz po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3300/20; C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupy Blackbird Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Sączu przy ul. Wiśniowieckiego 116 (33-300 Nowy Sącz), J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „KOS” J. K. z siedzibą w Nowym Sączu przy ul. Wczasowej 6 (33-300 Nowy Sącz) oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Rydygiera 8/3a (01-793 Warszawa), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3300/20; D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. ​z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (87-718 Sopot) oraz NDI SOPOT S.A.z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (87-718 Sopot), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego ​w sprawie o sygn. akt KIO 3312/20 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3300/20 w zakresie zarzutów odnoszących się do czynności zamawiającego polegających na: wydłużeniu wykonawcy A. G. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą GRAND A. G. z siedzibą w Korzennej, terminu do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na wymaganiu od wykonawców wykazaniem się środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 10.000.000,00 złotych (słownie: dziesięciu milionów złotych) pomimo tego, że ww. wykonawca nie przedłożył tych dokumentów w pierwotnie wyznaczonym przez zamawiającego terminie na ich uzupełnienie wyznaczonym w wezwaniu z dnia 20 listopada 2020 r. oraz zaniechaniu przez zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania tego wykonawcy z uwagi na to, że nie wykazał on spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej (zarzuty podniesione w pkt 1 i 2 petitum odwołania). 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3300/20. 3.Uwzględnia odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3312/20 w zakresie zarzutów odnoszących do spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia przez wykonawcę A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą GRAND A. G. z siedzibą w Korzennej w związku z otrzymaniem przez zamawiającego dokumentów w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia po upływie wyznaczonego terminu oraz błędnego przyjęcia, że zamawiający uprawniony jest do przedłużenia terminu na składanie dokumentów wymaganych do uzupełnienia już po upływie tego terminu (zarzuty podniesione w pkt 1, 2, 3, 4, 5, 6 i 7 petitum odwołania). 4.W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3312/20. 5.W związku z uwzględnieniem odwołań w zakresie określonym w pkt 1 i 3 powyżej, Izba nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ​w postępowaniu z dnia 4 grudnia 2020 r., wykluczenie wykonawcy A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą GRAND A. G. z siedzibą w Korzennej z postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu bez udziału oferty ww. wykonawcy. 6.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3300/20 obciążazamawiającego Nowosądecką Infrastrukturę Komunalną Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu ​w części 1/3 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie w części 2/3 i: 6.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą ​w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania; 6.2.zasądza od zamawiającego Nowosądeckiej Infrastruktury Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. ​z siedzibą w Sopocie kwotę w wysokości 5 466 zł 67 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt siedem groszy groszy), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawców, a kosztami postępowania za jakie odpowiadali ​w świetle jego wyniku. 7.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3312/20 obciążazamawiającego Nowosądecką Infrastrukturę Komunalną Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu i: 7.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Grupę Blackbird Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „KOS” J. K. z siedzibą w Nowym Sączu orazTamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 7.2.zasądza od zamawiającego Nowosądeckiej Infrastruktury Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: Grupy Blackbird Sp. z o.o. Sp. k.z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „KOS” J. K. z siedzibą w Nowym Sączu oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) ​ związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejsze wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… Sygn. akt:KIO 3300/20 KIO 3312/20 Uzasadnie nie Nowosądecka Infrastruktura Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Realizacja obiektu stadionu miejskiego w Nowym Sączu przy ul. Kilińskiego wraz z wyposażeniem, infrastrukturą i zagospodarowaniem terenów i otoczenia obiektu - realizacja w trybie "zaprojektuj i wybuduj" – znak sprawy: NIK.271.1.2020, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 sierpnia 2020 r., pod numerem 2020/S 152-369567. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Sygn. akt KIO 3300/20 W dniu 14 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od: - czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej przez A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: GRAND A. G. z siedziba w Korzennej (zwanego dalej:„GRAND” pomimo tego, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”), a wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp; - czynności zamawiającego polegającej na powtórnym wezwaniu GRAND w trybie art. 26 ust. 3 ustaw Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.2.1 rozdziału VII SIW Zdotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na wymaganiu od wykonawców wykazaniem się środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 10.000.000,00 złotych (słownie: dziesięciu milionów złotych), ewentualnie czynności wydłużenia GRAND terminu na uzupełnienie tego dokumentu; - zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania GRAND na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na to, że GRAND nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.2.1 rozdziału VII SIW Z dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na wymaganiu od wykonawców wykazaniem się środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 10.000.000,00 złotych (słownie: dziesięciu milionów złotych); - zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp: a) GRAND; b) PH-U GOLDFOOD Sp. z o.o. Sp.k., PRZEDSIĘBIORSTW O PRODUKCYJNO-HANDLOW E „KOS" J. K., TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. (zwanych dalej „Konsorcjum Grupa Blackbird”); c) MIRBUD S.A. (zwanego dalej: „MIRBUD”); d) Strabag Sp. z o.o. (zwanego dalej: „Strabag”); e ) Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. i FIBREĘ TECH Spółka Akcyjna (zwanych dalej „Konsorcjum BPBP”); z uwagi na to, że wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd w zakresie możliwości przedłużenia terminu rękojmi i gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane do zadeklarowanego w ich ofertach 6 letniego terminu, na warunkach przewidzianych w § 2 ust. 7 Wzoru Umowy, w tym konieczności zapewnienia ubezpieczenia wszystkich ryzyk inwestycji (zwanego dalej: „Ubezpieczeniem CAR”)przez cały okres realizacji robót oraz terminu gwarancji i rękojmi, co miało wpływ na ocenę ich ofert w zakresie kryterium oceny ofert wskazanego w Rozdziale XV pkt 3 SIWZ; - zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP z uwagi na to, że wykonawcy ci w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawili informacje wprowadzające zamawiającego w błąd w zakresie możliwości przedłużenia terminu rękojmi i gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane do zadeklarowanego w ich ofertach 6 letniego terminu na warunkach przewidzianych w § 2 ust. 7 Wzoru Umowy, w tym konieczności zapewnienia Ubezpieczenia CAR przez cały okres realizacji robót oraz terminu gwarancji i rękojmi, co miało wpływ na ocenę ich ofert w zakresie kryterium oceny ofert wskazanego w Rozdziale XV pkt 3 SIWZ; - zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dalej (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm. – zwanej dalej „UZNK”) GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP z uwagi na to, że zadeklarowali w złożonych ofertach wydłużony do 6 lat termin rękojmi i gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane na warunkach przewidzianych we wzorze umowy, w szczególności uwzględniając obowiązek wykonawcy zapewnienia Ubezpieczenia CAR na cały okres realizacji zamówienia oraz okres gwarancji rękojmi, który nie jest możliwy do wykonania; - zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP z uwagi na to, że treść tych ofert jest sprzeczna z SIW Z tj. § 2 ust. 7 Wzoru Umowy w zakresie jakim wykonawcy ci zaoferowali 6 letni okres gwarancji jakości i rękojmi bez zapewnienia wymaganego przez Zamawiającego Ubezpieczenia CAR na cały ten okres. Odwołujący zarzuciła zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 7 ust. 1 i 26 ust. 3 Pzp przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji powtórne (drugie z kolei) wezwanie GRAND w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.2.1 rozdziału VII SIW Z dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na wymaganiu od wykonawców wykazaniem się środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 10.000.000,00 złotych (słownie: dziesięciu milionów złotych), ewentualnie czynności wydłużenia GRAND terminu na uzupełnienie tego dokumentu pomimo tego, że GRAND nie przedłożył tych dokumentów w pierwotnie wyznaczonym przez zamawiającego terminie na ich uzupełnienie wyznaczonym w wezwaniu zamawiającego z dnia 20 listopada 2020 r.; 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie przez zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania GRAND na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na to, że nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.2.1 rozdziału VII SIW Z dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na wymaganiu od wykonawców wykazaniem się środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 10.000.000,00 złotych (słownie: dziesięciu milionów złotych); 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP pomimo tego, że w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd w zakresie możliwości przedłużenia terminu rękojmi i gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane do zadeklarowanego w ich ofertach 6 letniego terminu, na warunkach przewidzianych w § 2 ust. 7 Wzoru Umowy, w tym konieczności zapewnienia Ubezpieczenia CAR przez cały okres realizacji robót oraz terminu gwarancji i rękojmi, co miało wpływ na ocenę ich ofert w zakresie kryterium oceny ofert wskazanego w Rozdziale XV pkt 3 SIWZ; 4.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania GRAND, Konsorcjum Grupy Blacbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP, pomimo tego, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawili informacje wprowadzające zamawiającego w błąd w zakresie możliwości przedłużenia terminu rękojmi i gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane do zadeklarowanego w ich ofertach 6 letniego terminu na warunkach przewidzianych w § 2 ust. 7 Wzoru Umowy, w tym konieczności zapewnienia Ubezpieczenia CAR przez cały okres realizacji robót oraz terminu gwarancji i rękojmi, co miało wpływ na ocenę ich ofert w zakresie kryterium oceny ofert wskazanego w Rozdziale XV pkt 3 SIWZ; 5.art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK przez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP z uwagi na to, że zadeklarowali w złożonych ofertach wydłużony do 6 lat termin rękojmi i gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane na warunkach przewidzianych we wzorze umowy, w szczególności uwzględniając obowiązek wykonawcy do zapewnienia Ubezpieczenia CAR na cały okres realizacji zamówienia oraz okres gwarancji rękojmi, który nie jest możliwy do wykonania; 6.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP pomimo tego, że treść ofert złożonych przez tych wykonawców jest sprzeczna z SIW Z tj. § 2 ust. 7 Wzoru Umowy w zakresie jakim wykonawcy ci zaoferowali 6 letni okres gwarancji jakości i rękojmi bez zapewnienia wymaganego przez zamawiającego Ubezpieczenia CAR na cały ten okres. W związku z powyższym, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez GRAND, jako oferty najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności powtórnego (drugiego z kolei) wezwania GRAND w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.2.1 rozdziału VII SIW Z dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na wymaganiu od wykonawców wykazaniem się środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 10.000.000,00 złotych (słownie: dziesięciu milionów złotych), ewentualnie czynności wydłużenia GRAND terminu na uzupełnienie tego dokumentu; 3)wykluczenie z postępowania GRAND na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp; 4)wykluczenie Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp; 5)dokonanie ponownego badania oraz oceny ofert. W kwestii interesu odwołujący wskazał, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów Pzp oferta odwołującego – która uplasowała się aktualnie na czwartym miejscu w rankingu ofert – mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Co za tym idzie, odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte postępowaniem. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Zdaniem odwołującego jego interes w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że oferuje wykonanie zamówienia w postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia odwołania szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną – oferta odwołującego będzie miała szanse po przeprowadzeniu ponownego badania i oceny ofert zostać ofertą najkorzystniejszą. Z kolei naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę GRAND odwołujący przytoczył okoliczności faktyczne dotyczące treści dokumentów oraz oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej przez zamawiającego. Opisując brak uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w wyznaczonym terminie, bezpodstawne powtórne wezwanie do uzupełnienia dokumentów odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 20 listopada 2020 r. wezwał wykonawcę GRAND do uzupełnienia dokumentu: - informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - warunki zostały określone w Rozdziale VII pkt 3 ppkt 3.2.1 specyfikacji, gdyż przedłożone przez Wykonawcę dwie Opinie bankowe wydane przez Alior Bank 5.A. 29 września 2020 r. godz. 13:33) oraz 28 października 2020 r. (godz. 16:38), a także Zaświadczenie i opinia wydane przez ING Bank Śląski 5. A. z 7 października 2020 roku nie są dostatecznie jednoznaczne, a co za tym idzie wystarczające do stwierdzenia, że Wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytowa w wysokości co najmniej 10.000.000 złotych. Następnie odwołujący wskazał, że w wezwaniu do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów z dnia 20 listopada 2020 r. zamawiający dogłębnie uzasadniając swoje wątpliwości w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej GRAND, wskazał iż: Wykonawca zobowiązany jest do złożenia Zamawiającemu wymaganych dokumentów oraz wyjaśnień odnośnie treści dokumentów za pośrednictwem Platformy Zakupowej dostępnej pod adresem https://platformazakupo wa.pl/pn/nowysacz do dnia 27.11.2020 r. oraz Zamawiający zwraca także uwagę, iż zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy jest on zobowiązany zatrzymać wniesione wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi na niniejsze wezwanie nie złoży dokumentów lub oświadczeń, co spowoduje brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej Odwołujący zaznaczył, że dniu 27 listopada 2020 r. GRAND złożył wniosek o wydłużenie terminu na złożenie przedmiotowych uzupełnień o 7 dni, tj. do dnia 4 grudnia 2020 r. W uzasadnieniu GRAND wskazał, że zuwagi na przytoczone w Wezwaniu wątpliwości przez Zamawiającego, koniecznym jest zweryfikowanie dokumentacji oraz pozyskanie zaświadczeń z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, jak również z Banku. Dodatkowo, niezbędne jest skorygowanie oświadczeń i wykazu robót, złożonych przez osoby skierowane do realizacji zamówienia publicznego. W głównej mierze jest to dokumentacja, która powinna zostać skorygowana przez podmioty i instytucje zewnętrzne. W związku z panującą sytuacją epidemiczną, zarówno pracownicy Banków, Urzędów, jak i osoby skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, od których zobowiązani jesteśmy pozyskać niezbędne dokumenty / wyjaśnienia, prowadzą obecnie ograniczoną działalność stacjonarną, wobec czego, pozyskanie niezbędnej dokumentacji skompletowanie wszystkich wyjaśnień w krótkim czasie jest bardzo utrudnione. Po czym odwołujący zauważył, że w dniu 27 listopada 2020 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp odmówił przedłużenia oraz wyznaczenia nowego terminu do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów, słusznie powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 5 października 2009 r., sygn. akt II Ca 511/09, który wskazał iż wyznaczony przez zamawiającego termin do uzupełnienia dokumentów, nie może być traktowany przez zamawiającego jako czas na podjęcie działań w celu pozyskania brakującego dokumentu. Dokument ten powinien być w posiadaniu wykonawcy, najpóźniej w dacie upływu terminu do składania ofert. Tym samym zamawiający nie uwzględnił wniosku GRAND, kierując się także ekonomiką prowadzonego postępowania i koniecznością zachowania realności terminów realizacji zamówienia. Następnie w dniu 30 listopada 2020 r. – już po upływie terminu na uzupełnienie dokumentów przez GRAND – zamawiający przedłużył GRAND termin na uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący wskazał po pierwsze, że nie jest możliwe wydłużenie terminu, który już minął. Zatem w przypadku, w którym termin na uzupełnienie przez GRAND dokumentów minął, zamawiający nie miał już możliwości przedłużenia pierwotnie wskazanego terminu. Ponadto, zamawiający nie może unieważnić czynności wyznaczenia terminu na uzupełnienie dokumentów – musiałby bowiem unieważnić czynność wezwania GRAND do uzupełnienia dokumentów, a to byłoby nieuzasadnione, ponieważ zaistniały przesłanki do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wskazanego dokumentu. Zamawiający może unieważnić własne czynności, ale tylko wówczas, gdy istnieją ku temu podstawy prawne. Po wtóre odwołujący wskazał, że retrospektywne przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów przez GRAND, w sytuacji, w której termin ten minął, stanowi de facto powtórne wezwanie GRAND do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, co jest niedopuszczalne na gruncie zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp (potwierdza to liczne orzecznictwo KIO wskazujące na zasadę jednokrotności wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp). Odwołujący wskazał dalej, że w dniu 2 grudnia 2020 r. (5 dni po pierwotnie wyznaczonym terminie) GRAND przedstawił zamawiającemu pismo w którym zawarł informacje dotyczące dokumentów, które m.in. rzekomo potwierdzały zdolność kredytową GRAND w wysokości co najmniej 10.000.000,00 złotych. Zdaniem odwołującego powyższe okoliczności w zestawieniu z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej winny skutkować wykluczeniem GRAND z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. GRAND nie przedstawił bowiem w wyznaczonym przez zamawiającego pierwotnie terminie dokumentów potwierdzających spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.2.1 rozdziału VII SIW Z dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na wymaganiu od wykonawców wykazaniem się środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości co najmniej 10.000.000,00 złotych (słownie: dziesięciu milionów złotych) i tym samym nie wykazał spełniania tego warunku. Jednakże, nie zważając na przytoczone powyżej okoliczności, w dniu 4 grudnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru oferty GRAND, jako najkorzystniejszej niejako zapominając o odmowie przedłużenia terminu do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów z dnia 27 listopada 2020 r. i uznając, że wyjaśnienia oraz dokumenty przedłożone w dniu 2 grudnia 2020 r. przez GRAND umożliwiają wybór oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej. W zakresie zarzutów dotyczących wprowadzenia zamawiającego w błąd odwołujący wyjaśnił, że do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp niezbędne jest stwierdzenie następujących przesłanek: a) wprowadzenie zamawiającego w błąd; b) przy przedstawianiu informacji, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria oceny ofert; c) zamierzone działanie wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo. Zgodnie zaś z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2292/17) przesłanki, których zaistnienie warunkuje zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp to: a) przedstawienie przez wykonawcę informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd; b) okoliczność, że informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego; c) okoliczność, że informacje te zostały przedstawione przez wykonawcę w wyniku jego lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący podniósł, że w SIW Z zamawiający wskazał, że wymaga by na przedmiotowe roboty Wykonawca udzielił co najmniej 5-letniej rękojmi i gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane oraz co najmniej 2-letniej rękojmi i gwarancji jakości na urządzenia. Jednocześnie w rozdziale XV SIW Z zamawiający wskazał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Jednym z kryteriów, wskazanych w rozdziale XV pkt 3 SIW Z, jest możliwość przedłużenia okresu gwarancji i rękojmi. Przedstawiając treść tego kryterium odwołujący podkreślił, że poza nim każdy z oferentów zadeklarował w złożonej ofercie łączny termin gwarancji jakości i rękojmi na wykonane robot budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały w wysokości 6 lat. Co więcej, zgodnie ze Wzorem Umowy stanowiącym Załącznik nr 1 do SIW Z, wykonawcy są zobowiązani do złożenia stosownych oświadczeń o posiadanym ubezpieczeniu wymaganym przez zamawiającego w postępowaniu. Powołując się treść § 2 ust. 7 i 9 Wzoru Umowy odwołujący wskazał, że w sytuacji gdy wykonawca zdecydował się w swojej ofercie przedłużyć łączny termin gwarancji jakości i rękojmi na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane do 6 lat – to tym samym zadeklarował, iż dostarczy zamawiającemu polisę ubezpieczenia wszystkich ryzyk inwestycji z długością okresu równego terminowi realizacji zamówienia oraz okresu gwarancyjnego wynoszącego 6 lat (72 miesiące). Odwołujący wyjaśnił, ze na skutek wystąpienia przez niego do kilku Towarzystw Ubezpieczeniowych z wnioskiem o przedstawienie ofert w zakresie możliwości otrzymania polisy dotyczącej ubezpieczenia CAR o maksymalnej długości okresu gwarancyjnego z uwzględnieniem okresu gwarancji i rękojmi, otrzymał odpowiedzi od szeregu wiodących ubezpieczycieli, tj. PZU S.A., TUiR WARTA S.A. oraz Grupa Generali Polska, iż żaden z ww. ubezpieczycieli nie jest w stanie zaoferować na okres gwarancji i rękojmi polisy CAR z długością okresu ubezpieczenia 6 lat (72 miesiące). Firmy ubezpieczeniowe wskazywały, że maksymalnym okresem gwarancyjnym, jaki może być zaproponowany w zakresie inwestycji wynosi 5 lat (60 miesięcy). Jedynie taki produkt w tym zakresie jest dostępny na rynku i stanowi on maksymalny okres gwarancyjny. Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak dostępności Ubezpieczenia CAR z długością okresu ubezpieczenia wynoszącą 6 lat (72 miesięcy) w swojej ofercie zadeklarował termin 5,5 lat gwarancji i jakości na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane. Stwierdził przy tym, że wydłużenie okresu gwarancji i rękojmi do 5,5 roku (66 miesięcy) na warunkach przewidzianych we Wzorze Umowy było możliwe jedynie z uwagi na dobrą, owocną współpracę w przeszłości w zakresie innych, ukończonych inwestycji. Jak bowiem wskazał wcześniej, wydłużony okres gwarancji i rękojmi do 66 miesięcy i tak nie jest standardem rynkowym. Zgodnie z powyższym, odwołujący stwierdził, że GRAND, Konsorcjum Grupa Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP przedstawili w ofertach informacje wprowadzające zamawiającego w błąd w zakresie zadeklarowanego łącznego terminu gwarancji jakości i rękojmi na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały wynoszącego 6 lat, na warunkach przewidzianych we Wzorze Umowy, bowiem nie jest możliwe wydłużenie tego terminu na warunkach określonych w Umowie tj. z jednoczesnym przedstawieniem przez tych wykonawców polisy CAR na łączny okres terminu realizacji umowy oraz wydłużonego terminu gwarancji i rękojmi. Na polskim rynku ubezpieczeniowym maksymalny okres Ubezpieczenia CAR, jaki może być zaproponowany przez wykonawców wynosi 5 lat (60 miesięcy), zaś uzyskanie przez odwołującego okresu gwarancji i rękojmi wydłużonego do 5,5 roku (66 miesięcy) jest działaniem ekstraordynaryjnym, wynikającym z zaufania oraz wieloletniej współpracy w zakresie realizacji inwestycji w przeszłości. Zatem w ocenie odwołującego GRAND, Konsorcjum Grupa Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP deklarując 6 letni termin gwarancji i rękojmi na potrzeby kryterium oceny ofert wskazanego w rozdziale XV pkt 3 SIW Z, wprowadzili zamawiającego w błąd w zakresie zaoferowania przez tych wykonawców tym samym ubezpieczenia CAR na okres realizacji robót oraz wydłużony 6 letni okres gwarancji i rękojmi. Jak już zostało to wykazane, nie jest możliwe uzyskanie na rynku ubezpieczenia CAR o takim okresie. W konsekwencji, zadeklarowanie przez GRAND, Konsorcjum Grupę Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP 6 letniego okresu gwarancji jakości i rękojmi na warunkach wskazanych we Wzorze Umowy na potrzeby kryterium oceny ofert wskazanego w rozdziale XV pkt 3 SIW Z jest niezgodne z rzeczywistością, bowiem wykonawcy ci nie są w stanie zaoferować wydłużonego do 6 lat okresu gwarancji i rękojmi na warunkach wskazanych w § 2 ust. 7 Wzoru Umowy oraz wymaganego Ubezpieczenia CAR na taki okres. Ponieważ wskazane powyżej informacje były podstawą do uznania przez zamawiającego, iż GRAND, Konsorcjum Grupa Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP winni otrzymać 35 pkt zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w rozdziale XV pkt 3 SIW Z, na skutek czego zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez GRAND, informacje podane przez tych wykonawców wprowadziły zamawiającego w błąd. Tym samym, ziściła się kolejna przesłanka wymagana tak w art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 Pzp. W ocenie odwołującego działania GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP w sposób ewidentny noszą znamiona „niedbalstwa” lub „lekkomyślności”. Obowiązkiem wykonawcy biorącego udział w postępowaniu jest dokonanie weryfikacji informacji składanych w toku przetargu. Na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U.2019.1145) dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Co więcej, w opinii odwołującego składanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego informacji nieprawdziwych stanowi przestępstwo stypizowane w art. 297 par. 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz.U.2019.1950). W związku z powyższym wykonawca przygotowując ofertę winien dochować staranności i ostrożności składając szczegółowe oświadczenia w ofercie. Informacje podane przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny. W szczególności wykonawcy winni zanim złożą deklaracje o wydłużeniu oferowanego terminu gwarancji jakości i rękojmi, zweryfikować, czy na taki okres są w stanie uzyskać Ubezpieczenie CAR. Zdaniem odwołującego, działanie GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP należy potraktować, jako działanie co najmniej lekkomyślne lub rażąco niedbałe. Z tych względów zmaterializowały się przesłanki ich wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, a nie dokonując tej czynności, zamawiający naruszył wskazane przepisy Pzp. W zakresie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast art. 3 ust. 1 UZNK stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 2 UZNK ustawodawca wskazał przykładowy katalog czynów nieuczciwej konkurencji, wskazując na: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. Katalog wskazany w art. 3 ust. 2 UZNK ma charakter otwarty.Z powyższego wynika, że pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji jest pojęciem niezwykle szerokim, zaś stwierdzenie, czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wymaga każdorazowo dokładnej analizy zaistnienia znamion takiego czynu, co szczególnie w przypadku niedookreślonych przesłanek może być trudne. Zdaniem odwołującego w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją w której GRAND, Konsorcjum Grupa Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP w złożonych ofertach zadeklarowali łączny termin gwarancji jakości i rękojmi na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały w wysokości 6 lat, tj. produkt który nie występuje na polskim rynku ubezpieczeń. Takie działanie względem odwołującego, który rzetelnie zbadał możliwości rynkowe uzyskania gwarancji jakości i rękojmi na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały w maksymalnym zakresie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wyjaśnił, że wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu są przedsiębiorcami, którzy konkurują ze sobą na rynku a ich działanie było co najmniej sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz zasadami uczciwości kupieckiej. Grożące naruszenie dotyczy uzasadnionego interesu odwołującego, którego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym nie został on wybrany jako podmiot, który będzie realizował przedmiot zamówienia wskutek zadeklarowania przez pozostałych oferentów wydłużenia łącznego terminu gwarancji jakości i rękojmi na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały do 6 lat, na warunkach określonych w § 2 ust. 6 Wzoru Umowy, które nie jest możliwe z uwagi na to, że wykonawcy ci nie dostarczą zamawiającemu Ubezpieczenia CAR na cały ten okres. Jednocześnie, zagrożenie naruszenia interesu odwołującego jest w pełni realne, ponieważ jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym odwołujący uznał, że w przedmiotowej sprawie zamawiający zaniechał odrzucenia ofert GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK. W uzasadnieniu dla zarzutu odnoszącego się sprzeczności oferty z SIW Z odwołujący wskazał, że według art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli stwierdzi, że jest ona sprzeczna z treścią SIW Z. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli jako niezgodność treści oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w SIW Z, w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Sprzeczność treści oferty z SIW Z zachodzi wówczas, gdy zaoferowany przedmiot świadczenia nie odpowiada świadczeniu, które jest przedmiotem zamówienia. Zgodnie z § 2 ust. 7 Wzoru Umowy zamawiający wymagał, by wykonawcy zaoferowali zapewnienie Ubezpieczenia CAR przez cały czas trwania Umowy aż do dnia upływu okresu rękojmi i gwarancji. Jak już wskazał odwołujący powyżej, GRAND, Konsorcjum Grupa Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP zaoferowali wydłużenie terminu gwarancji jakości i rękojmi do 6 lat, na który to okres, włącznie z okresem realizacji robót, nie jest możliwe uzyskanie Ubezpieczenia CAR. Zatem wykonawcy Ci zaoferowali wydłużony okres gwarancji i rękojmi, który nie będzie w całości objęty Ubezpieczeniem CAR. W związku z powyższym, zaoferowany zakres świadczenia objęty ofertami złożonymi przez GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w § 2 ust. 7 Wzoru Umowy i jest sprzeczny z SIWZ. W ocenie odwołującego nie jest możliwa zmiana zaoferowanego przez GRAND, Konsorcjum Grupy Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP wydłużonego terminu gwarancji jakości i rękojmi na okres krótszy, w którym możliwe byłoby zapewnienie Ubezpieczenia CAR i tym samym doprowadzenie ofert tych wykonawców do zgodności z wymaganiami § 2 ust. 7 Wzoru Umowy. Taka zamiana prowadziłaby bowiem do istotnej zmiany oferty i tym samym byłaby niezgodna z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, zamawiający winien odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferty złożone przez GRAND, Konsorcjum Grupę Blackbird, MIRBUD, Strabag i Konsorcjum BPBP. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: Konsorcjum Grupa Blackbird, Strabag oraz GRAND. W dniu 14 stycznia 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na wskazał, że w przypadku braku stwierdzenia przesłanek do odrzucenia obu odwołań wniósł o oddalenie obu przedmiotowych odwołań w całości jako bezzasadnych. W uwagach natury ogólnej do obu odwołań, zamawiający wyjaśnił, że zarówno odwołujący konsorcjum NDI, jak i odwołujący Grupa Blackbird kwestionują czynność zamawiającego polegającą na wyborze oferty złożonej przez GRAND, co do zasady zarzut opierając na fakcie, iż wyjaśnienia i dokumenty przedłożone przez tego wykonawcę w dniu 2 grudnia 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 27 listopada 2020 r., skierowane na podstawie art. 26 ust. 4 i art. 24 ust. 3 Pzp, zostały złożone po terminie. Odwołujący konsorcjum NDI zarzuca, że w dniu 30 listopada 2020 r. zamawiający de facto skierował do wykonawcy niedopuszczalne powtórne wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem w sprawie doszło do retrospektywnego przedłużenia terminu na uzupełnienie dokumentów, w sytuacji gdy pierwotny termin upłynął, a zamawiający niejako „zapomniał” o odmowie przedłużenia terminu. W tym zakresie odwołanie jest wniesione od czynności wyboru oferty oraz od czynności powtórnego wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. Odwołujący konsorcjum Grupa Blackbird zarzuca zaś, że zamawiający de facto ponownie wezwał wykonawcę do uzupełnienia tych samych dokumentów w tym samym zakresie w sytuacji, gdy przedłużył termin na składanie uzupełnień w trzy dni po upływie terminu pierwotnie wyznaczonego. Odwołujący Grupa Blackbird nie wskazał w petitum od jakich czynności wnosi odwołanie, formułując zarzuty naruszenia przepisów Pzp (w tym pkt VI.6 dotyczący procedury wezwania do uzupełniania dokumentów). Jednocześnie w obu odwołaniach wskazano, iż o okolicznościach stanowiących podstawę ich wniesienia powzięto wiedzę w dniu 4 grudnia 2020 r. po zapoznaniu się z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie zamawiającego dla rozstrzygnięcie niniejszej sprawy kluczowe jest, co zdają się pomijać obaj odwołujący, iż w dniu 30 listopada 2020 r. zamawiający unieważnił czynność polegającą na odmowie przedłużenia terminu, czynność częściowego unieważnienia terminu do przedłożenia dokumentów i czynność przedłużenia (wyznaczenie nowego terminu). W ocenie zamawiającego czynności tej odwołujący nie kwestionują w żadnym zakresie zarówno w treści zarzutów, jako i w podstawie faktycznej obu odwołań. W tym miejscu zamawiający wskazał, że w istocie na dzień 27 listopada 2020 r. pierwotnie wyznaczony został wykonawcy termin do przedłożenia dokumentów w wykonaniu wezwania na podstawie art. 24 ust. 3 i art. 24 ust. 4 Pzp. W dniu 27 listopada 2020 r. kierownik zamawiającego odmówił uwzględniania wniosku wykonawcy o przedłużenie ww. terminu, jednak w wyniku reasumpcji w dniu 30 listopada 2020 r. częściowo unieważnił swoją czynność z dnia 20 listopada 2020 r. polegającą na wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w zakresie wyznaczonego terminu dokonania czynności do dnia 27 listopada 2020 r. a nadto unieważnił czynność polegającą na odmowie przedłużenia (z równoczesnym wyznaczeniem nowego) terminu do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów. W związku z precyzyjnym unieważnieniem czynności zamawiający zobowiązał wykonawcę do złożenia wymaganych w piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. (znak: NIK.271.1.2020) dokumentów oraz wyjaśnień odnośnie treści dokumentów za pośrednictwem Platformy Zakupowej dostępnej pod adresem https://platformazakupowa.pl w nowo wyznaczonym nieprzekraczalnym terminie do dnia 2 grudnia 2020 r. do godz. 15.00. Nie budzi wątpliwości, że przyznanie zamawiającemu prawa do korzystania z uprawnienia do unieważnienia postępowania również w odniesieniu do poszczególnych czynności zamówienia, pozostaje w zgodzie z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak się jednak podkreśla dopuszczenie możliwości unieważniania poszczególnych czynności w postępowaniu samodzielnie przez zamawiającego nie daje zamawiającemu prawa do dowolności dokonywania takiej czynności, ponieważ wykonawca może skorzystać ze środka lub środków ochrony prawnej. Nie sposób tym samym przyjąć, że czynność unieważnienia czynności mogłaby być kwestionowana w ramach odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W odniesieniu do zamówień o wartości wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp odwołanie przysługuje od każdej czynności, a wiec także czynności unieważnienia uprzednio podjętych czynności. Jak podniósł zamawiający zgodnie z treścią art. 180 ust 3 Pzp zarzut odwołania musi być postawiony wyraźnie, tzn. wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, ani doprecyzowywanie treści zarzutów odwołania. W tym miejscu zamawiający wyjaśnił, że podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie KIO, iż treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych w petitum odwołania, a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji (wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2018 r., KIO 1613/18). Odwołanie powinno jednak wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy należy zarzucić, że niezależnie od oceny zasadności podjętej przez zamawiającego czynności unieważnienia uprzednio podjętych czynności i wyznaczenia nowego terminu, to nie sposób – jak to czynią obaj odwołujący – traktować tej czynności jako nieistniejącej, bowiem Pzp nie zna takiej koncepcji (vide formułowanie zarzutu o ponownym wezwaniu do przedłożenia dokumentów i złożenia wyjaśnień w związku z retrospektywnym przedłużeniem terminu, podczas gdy zamawiający unieważnił czynność w zakresie wyznaczenia terminu pierwotnego, odmowy przedłużenia terminu i wyznaczył jeden termin, uwzględniający okoliczności związane z sytuacją epidemiczną i w konsekwencji realny dla wykonania przez wykonawcę wezwania). Podkreślenia wymaga, że odwołujący powzięli lub mogli powziąć wiedzę o dokonaniu ww. czynności przez zamawiającego odwołujący konsorcjum NDI w dniu 9 grudnia 2020 r., odwołujący Grupa Blackbird w dniu 11 grudnia 2020 r., kiedy otrzymali zestawienie wiadomości kierowanej do wykonawcy GRAND. Nawet, gdyby dana czynność podjęta została z rażącym naruszeniem prawa, co w tej sprawie nie miało miejsca, to wymagane byłoby sprecyzowanie zarzutu w tym zakresie i żądania przez odwołującego. Reasumując, w ocenie zamawiającego skoro nie zostało skutecznie wniesione odwołanie od czynności z dnia 30 listopada 2020 r. polegającej na częściowym unieważnieniu czynności z dnia 20 listopada 2020 r. polegającej na wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w zakresie wyznaczonego terminu dokonania czynności do dnia 27 listopada 2020 r. oraz unieważnieniu czynności polegającej na odmowie przedłużenia (wyznaczenie nowego) terminu do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów, w wyniku czego wyznaczono termin do dnia 2 grudnia 2020 r., to nie sposób zasadnie twierdzić, iż do złożenia dokumentów i wyjaśnień przez wykonawcę doszło z przekroczeniem terminu albo w odpowiedzi na powtórne wezwanie. Nie sposób również, jak czynią to oboje Odwołujący się, pomijając treść wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w dniu 2 grudnia 2020 r. dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu postawionych w SIW Z. Odwołujący, nie zaskarżając w pełnym zakresie czynności poprzedzających wybór oferty najkorzystniejszej, pozbawili się prawa do skutecznego podnoszenia zarzutów z powołaniem się na złożenie przez wykonawcę dokumentów po terminie lub w wykonaniu powtórnego wezwania. Czynność unieważnienia czynności w zakresie wyznaczenia wykonawcy terminu do dnia 27 listopada 2020 r. oraz unieważnienia czynności polegającej na odmowie przedłużenia (wyznaczenie nowego) terminu do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów jest więc ostateczna (prawomocna), wiąże zarówno zamawiającego, jak i wykonawcę oraz skład Izby orzekający w niniejszej sprawie. Jeśli chodzi o odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 3300/20 zamawiający odnosząc się do zarzutów dotyczących powtórnego wezwania GRAND do przedłożenia dokumentów i wyjaśnień wskazał, że przedmiotowa czynność wezwania GRAND do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień była jedną czynnością. Wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp miało bezwzględnie charakter jednokrotny. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający raz wezwał do uzupełnienia dokumentów, którą to czynność dokonał przy udziale dopuszczalnej procedury sanacyjnej. Pismem z dnia 30 listopada 2020 r. doręczonym w tym samym dniu zamawiający dokonał następujące czynności: 1. częściowo unieważnił czynność zamawiającego z dnia 20 listopada 2020 r. polegającą na wezwaniu wykonawcy GRAND, do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów z dnia 20 listopada 2020 r. w zakresie wyznaczonego terminu dokonania czynności do dnia 27 listopada 2020 r.; 2. unieważnił czynność zamawiającego z dnia 27 listopada 2020 r. polegającą na odmowie przedłużenia (wyznaczenie nowego) terminu do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów; 3. ostatecznie wyznaczył wykonawcy GRAND termin do: 1) uzupełnienia dokumentów (które są niekompletne, zawierają błędy oraz budzą wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. (znak: NIK.271.1.2020) wątpliwości); 2) wyjaśnienia treści dokumentów które są niekompletne, zawierają błędy oraz budzą wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. (znak: NIK.271.1.2020) wątpliwości). W związku z tym w ocenie zamawiającego w oparciu o powyższą czynność wykonawca GRAND zobowiązany był do złożenia zamawiającemu wymaganych w piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. (znak: NIK.271.1.2020) dokumentów oraz wyjaśnień odnośnie treści dokumentów za pośrednictwem Platformy Zakupowej dostępnej pod adresem https://platformazakupowa.pl w nowo wyznaczonym nieprzekraczalnym terminie do dnia 2 grudnia 2020 r. do godz. 15.00. Tym samym nie sposób uznać, że czynność ta miała charakter wielokrotny. Zamawiający podniósł, że procedura sanacyjna którą zastosował była prawnie prawidłowa i możliwa do zastosowania. Orzecznictwo KIO jest spójne w zakresie możliwości naprawy błędów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na każdym jego etapie jak bowiem wskazuje orzecznictwo, zamawiający jest uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości. Wskazuje się, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Zamawiający zawsze może więc dokonać niejako uzdrowienia swojej czynności co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Zdaniem zamawiającego materialną podstawą dokonania opisanej powyżej czynności sanacyjnej były ustalenia podjęte na posiedzeniu komisji zawarte w protokole z 30 listopada 2020 r. Komisja zważyła tam, że z przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp wynika jednoznacznie, że to zamawiający w wezwaniu wskazuje termin, w jakim oświadczenia lub dokumenty powinny być złożone (lub uzupełnione, poprawione) lub w jakim wykonawca powinien udzielić stosownych wyjaśnień. Komisja zważyła także, że zamawiający nie ma całkowitej swobody w tym zakresie. Wyznaczony bowiem termin powinien być terminem realnym, pozwalającym na zadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego. Zakreślony termin powinien być adekwatny do okoliczności, to jest uwzględniać realną możliwość uzyskania i złożenia uzupełnionych/poprawionych dokumentów przez wezwanego Wykonawcę. Za wyrokiem KIO z 12 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2035/17), Komisja wskazała, że termin „odpowiedni” to taki, który pozwala wykonawcy na realizację wezwania zamawiającego, a z drugiej nie prowadzi do przedłużenia postępowania. Wskazany przez zamawiającego termin powinien być adekwatny do sytuacji istniejącej w danym postępowaniu i dawać wezwanym wykonawcom realną szansę na przedłożenie dokumentów. W mającej miejsce w czasie podejmowania czynności sytuacji okoliczności związanych ze skalą zakażeń i choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV-2 zasadnym stało się wyznaczenie nowego terminu na złożenie pożądanych dokumentów. W czynności tej najbardziej istotnym był fakt, że wykonawca GRAND złożył stosowny wniosek o przedłużenie terminu, w którym podniósł, że uzupełnieniu podlega w głównej mierze jest to dokumentacja, która powinna zostać skorygowana przez podmioty i instytucje zewnętrzne. Uzasadnił także, że w związku z panującą sytuacją epidemiczną, zarówno pracownicy banków, urzędów, jak i osoby skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, od których zobowiązany jest pozyskać niezbędne dokumenty i wyjaśnienia, prowadzą obecnie ograniczoną działalność stacjonarną, wobec czego, pozyskanie niezbędnej dokumentacji i skompletowanie wszystkich wyjaśnień w wyznaczonym czasie było zbyt wielkim utrudnieniem. Wykonawca GRAND jasno zakomunikował, że wobec stanu pandemii COVID-19 boryka się z trudnościami organizacyjnymi w zakresie dokonania czynności, do której wezwał go zamawiający. Podnieść należy, że wykonawca musi mieć więc realną szansę uzupełnienia, na wezwanie zamawiającego, oświadczeń i dokumentów, które potwierdzą spełnianie postawionego warunku udziału w postępowaniu. Fakt, że po ostatecznym wyznaczeniu realnego terminu na dokonanie czynności wykonawca GRAND potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu – potwierdza prawidłowość decyzji zamawiającego. Niedokonanie czynności wyznaczenia realnego terminu na dokonanie przedmiotowej czynności stanowiłoby nieuzasadnione uniemożliwienie wykonawcy GRAND skutecznego ubiegania się o pozyskanie zamówienia w sytuacji posiadania rzeczywistego potencjału do jego realizacji. Dokonując przedmiotowej czynności zamawiający stwierdził, że niejako przywrócił możliwość konkurowania w przetargu na zasadach równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zaniechanie wyznaczenia realnego terminu na uzupełnienie dokumentów stanowiłoby o dyskryminacji wykonawcy GRAND. Zamawiający swoją czynności naprawczą przywrócił prowadzenie postępowania do zgodności z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Z ww. przepisu należy wyprowadzić normę, że każdy termin określany w stosunkach pomiędzy podmiotami powinien być „odpowiedni”, „stosowny” lub „adekwatny” do danej czynności, w tym stopnia jej skomplikowania (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2020 r. sygn. akt KIO 1943/20). Taki termin został dopiero wyznaczony w oparciu o czynność zamawiającego z dnia 30 listopada 2020 r. Wskazać także należy, że od 20 listopada 2020 r. (piątek), a właściwie od 23 listopada 2020 r. (poniedziałek) data wysłania wiadomości: 2020-11-20 17:34:02, data odczytania wiadomości: 2020-11-23 06:57:391 wykonawca GRAND w realiach pandemii COVID-19 nie mógł realnie sprostać wezwaniu zamawiającego w pierwotnie wyznaczonym terminie. Dopiero wyznaczony na nowo termin po dokonaniu stosownych unieważnień czynności zapewnił realne dokonanie czynności we właściwej formie, treści i terminie. W zakresie zarzutów dotyczących wskazanego przez pozostałych wykonawców terminu gwarancji i rękojmi w związku z kryterium pozacenowym zamawiający wyjaśnił, że zarzuty sformułowane w tym zakresie opierają się na nieusprawiedliwionej okolicznościami sprawy tezie, że w przypadku zadeklarowania przedłużonego okresu gwarancji jakości i rękojmi za wady do 6 lat najpóźniej w dniu podpisania umowy wykonawca zobowiązany jest przedstawić kopię polisy ubezpieczeniowej, w tym obejmującej ubezpieczenie od wszystkich ryzyk inwestycji, z długością okresu równego terminowi realizacji zamówienia oraz okresu gwarancyjnego wynoszącego 6 lat (72 miesiące). Powyższe nie uwzględnia jednak kompleksowej wykładni postanowień umownych w zakresie obowiązku posiadania stosownych ubezpieczeń przez cały czas trwania umowy aż do dnia upływu okresu rękojmi i gwarancji. W tym miejscu podnieść należy, że powołanym paragrafie 2 ust. 7 wzoru umowy (w brzmieniu uwzględniającym wyjaśnienia treści SIW Z z dnia 30 września 2020 r. i w konsekwencji zmianę wzoru umowy) zawarte zostało oświadczenie wykonawcy o zobowiązaniu się do utrzymywania wskazanych ubezpieczeń przez cały czas trwania umowy aż do dnia upływu okresu rękojmi i gwarancji. Zamawiający, co istotne, wskazał iż przez utrzymywanie ubezpieczenia należy rozumieć w szczególności zobowiązanie do przedstawiania kopii polis ubezpieczeniowych wraz z dowodami opłaty składek za kolejne okresy ochrony ubezpieczeniowej (w szczególności, a więc niewyłącznie). Co istotne nie wskazano, że te kolejne okresy ochrony ubezpieczeniowej miałyby być konsekwencją przedłużenia terminu realizacji inwestycji, a samo powołanie się na kolejne okresy ubezpieczenia wskazuje, że mają one po sobie następować z zachowaniem ciągłości. Niezależnie jednak od tego, co zdaje się pomijać odwołujący, w paragrafie 2 ust. 10 zamawiający zastrzegł sobie prawo do zawarcia stosownych umów ubezpieczenia na koszt i ryzyko wykonawcy (generalnego wykonawcy) w przypadku uchybienia obowiązkowi wynikającemu z ust. 7 i 8. Skoro w umowie zastrzeżono postanowienia na wypadek uchybienia przez wykonawcę m.in. zobowiązania do przedkładania kopii polis ubezpieczeniowych wraz z dowodami uiszczenia składek, to tym samym zamawiający dopuścił, iż na etapie przed podpisaniem umowy może zostać mu przedłożona do akceptacji polisa nieobejmująca całego okresu trwania umowy, tj. do dnia upływu okresu rękojmi i gwarancji. Zabezpieczeniem interesu zamawiającego w takim przypadku jest prawo do zawarcia stosownej umowy ubezpieczenia w imieniu wykonawcy. Niezależnie od powyższego zamawiający wskazał, że odwołujący się nie udowodnił zarzutu w zakresie braku możliwości zaoferowania przedłużonego łącznego okresu gwarancji jakości i rękojmi na wykonane roboty budowlane i użyte do ich wykonania wyroby i materiały budowlane do 6 lat z zapewnieniem pełnej ochrony ubezpieczeniowej wszystkich ryzyk inwestycji przez cały okres realizacji inwestycji i okresu ochrony gwarancyjnej. Podkreślenia wymaga, że na potwierdzenie zasadności swoich twierdzeń odwołujący przedstawili jedynie 4 stanowiska ubezpieczycieli, z czego dwa odwołują się do nieznanych ustaleń poczynionych w trakcie rozmów telefonicznych, ale ani z jednego nie wynika, że ubezpieczycielom udostępniono pełną dokumentację postępowania pozwalającą ocenić ryzyko i że odpowiedź dotyczy każdego potencjalnego wykonawcy, a nie wyłącznie odwołującego. Mając na uwadze, że ubezpieczenie od ryzyk inwestycji jest ubezpieczeniem dobrowolnym, to ostateczny zakres i długość ochrony ubezpieczeniowej zależy od wyników oceny ryzyka każdorazowo podejmowanej przez ubezpieczyciela. Podnieść należy również, że z przedłożonych stanowisk ubezpieczyli nie wynika, iż wykonawca, dysponujący własną historią ubezpieczeniową, nie uzyska stosownego ubezpieczenia od ryzyk konkretnej inwestycji na okres 6 lat, a to jest kluczowe w perspektywie zarzutów odwołania. Kwestionując trafność wniosków wyprowadzonych przez odwołującego z wybiórczego zestawienia stanowisk ubezpieczyli, zamawiający wskazał, że zlecił brokerowi ubezpieczeniowemu analizę rynku pod kątem ww. zarzutów. Z treści tej opinii wynika, że zawarcie stosownej umowy ubezpieczenia na okres 6 lat nie wyklucza co najmniej PZU S.A. oraz Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia. Wniosków tej opinii nie zakwestionowano skutecznie w zakresie podniesionych zarzutów odwołania, a każdy ewentualny dowód zmierzający w tym kierunku należałoby ocenić jako spóźniony. Odwołujący pominął istnienie tego dokumentu i nie dokonał jego analizy w świetle trafności podnoszonych zarzutów, co czyni niepełnym uzasadnienie zarzutu przedstawione w odwołaniu. Niezależnie od powyższego zamawiający stwierdził, że odwołujący, kwestionując wybór najkorzystniejszej oferty poprzez zarzut braku możliwości zapewniania ochrony ubezpieczeniowej z tytułu ryzyk inwestycji w okresie dłuższym niż 5,5 roku, w istocie zmierzają do kwestionowania treści SIW Z, w tym wzoru umowy oraz kryteriów oceny ofert. Wszelkie próby podejmowane w tym kierunku przez odwołującego na tym etapie ocenić należy jako spóźnione. Jeżeli odwołujący uważał, że pozacenowe kryterium oceny ofert jest określone w sposób nieprawidłowy, prowadzący w części do zawarcia umowy nieważnej jako niemożliwej do spełnienia, to mogli ten stan rzeczy naprawić przez wniesienie odwołania, czego nie uczynił. Zamawiający podniósł, że jednoznaczne stanowisko w przedmiocie odmowy zmiany SIW Z w ww. zakresie zamawiający przedstawił w dniu 30 września 2020 r., udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców. Wobec braku zaskarżenia w procedurze odwoławczej te zapisy SIW Z przyjęły więc charakter ostatecznych i wiążą zarówno zamawiającego, wykonawców i Izbę. Mając na względzie powyższe, zamawiający jako bezzasadne ocenił zarzuty naruszenia art. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, u podstaw których leży zarzut braku możliwości zapewniania ochrony ubezpieczeniowej z tytułu ryzyk inwestycji w okresie dłuższym niż 5,5 roku. W dniu 14 stycznia 2021 r. pismo procesowe złożył wykonawca Strabag wraz z załącznikami. Sygn. akt KIO 3312/20 W dniu 14 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Grupa Blackbird Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „KOS” J. K. z siedzibą w Nowym Sączu oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie, w którym wskazali następujące zarzuty: 1.naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez błędne przyjęcie, że wykonawca A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą GRAND A. G. z siedzibą w Korzennej (dalej zwany nadal: „GRAND”) wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu tyczącego się zdolności finansowej (choć GRAND złożył opinie bankowe, z których nie wynika żądana zdolność kredytowa lub posiadanie odpowiednich środków finansowych), pomimo że zamawiający nie otrzymał uzupełnienia żądanego przez siebie dokumentu do wyznaczonego przez siebie terminu, tj. 27 listopada 2020 r., lecz dopiero w dniu 2 grudnia 2020 r.; 2.naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez błędne przyjęcie, że wykonawca GRAND wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego doświadczenia (choć GRAND złożył referencję z datą sprzed skończenia inwestycji KPP w Miechowie), pomimo że zamawiający nie otrzymał uzupełnienia żądanego przez siebie dokumentu do wyznaczonego przez siebie terminu, tj. 27 listopada 2020 r., lecz dopiero w dniu 2 grudnia 2020 r.; 3.naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez błędne przyjęcie, że wykonawca GRAND wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego potencjału osobowego, (choć GRAND złożył wykaz osób, z którego nie wynika, aby pan P.B., skierowany do realizacji zamówienia w charakterze Projektanta-Architekta, posiadał doświadczenie w zakresie realizacji obiektu obejmującego 1000 miejsc siedzących), pomimo że zamawiający nie otrzymał uzupełnienia żądanego przez siebie dokumentu do wyznaczonego przez siebie terminu, tj. 27 listopada 2020 r., lecz dopiero w dniu 2 grudnia 2020 r.; 4.naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez błędne przyjęcie, że wykonawca GRAND wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego potencjału osobowego, (choć GRAND złożył wykaz osób, z którego nie wynika, aby pan S.R., skierowany do realizacji zamówienia w charakterze Projektanta w specjalności telekomunikacyjnej, posiadał uprawnienia o zakresie zgodnym z wymaganym), pomimo że zamawiający nie otrzymał uzupełnienia żądanego przez siebie dokumentu do wyznaczonego przez siebie terminu, tj. 27 listopada 2020 r., lecz dopiero w dniu 2 grudnia 2020 r.; 5.naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez błędne przyjęcie, że wykonawca GRAND wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego potencjału osobowego, (choć GRAND złożył wykaz osób, z którego nie wynika, aby pan J.G., skierowany do realizacji zamówienia w charakterze Kierownika budowy, posiadał uprawnienia o zakresie zgodnym z wymaganym), pomimo że zamawiający nie otrzymał uzupełnienia żądanego przez siebie dokumentu do wyznaczonego przez siebie terminu, tj. 27 listopada 2020 r., lecz dopiero w dniu 2 grudnia 2020 r.; 6.naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez błędne przyjęcie, że wykonawca GRAND wykazał brak podstaw do wykluczenia, (choć GRAND złożył zaświadczenie z ZUS, z którego nie wynika kto wystawił/podpisał to zaświadczenie), pomimo że zamawiający nie otrzymał uzupełnienia żądanego przez siebie dokumentu do wyznaczonego przez siebie terminu, tj. 27 listopada 2020 r., lecz dopiero w dniu 2 grudnia 2020 r.; 7.naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez błędne przyjęcie, że zamawiający – po uprzedniej odmowie na przedłużenie terminu wyznaczonego na uzupełnienie dokumentów, a następnie po upływie tego terminu – widząc, że wykonawca GRAND nie złożył jakichkolwiek uzupełnień, uprawniony jest przedłużenia terminu na składanie uzupełnień w trzy dni po upływie tego terminu, tj. 30 listopada 2020 r., co de facto równoznaczne jest z ponownym wezwaniem tego wykonawcy do ponownego uzupełnienia tych samych dokumentów w takim samym zakresie, co godzi w zasadę równości traktowania wykonawców i jednokrotności wzywania do uzupełnień tego samego zakresu oferty; 8.naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 46 ust. 4a Pzp, przez błędne przyjęcie, że wykonawca GRAND dokonał terminowego uzupełnienia dokumentów, które zostało przez zamawiającego wyznaczone na dzień 27 listopada 2020 r., skutkiem czego zamawiający nie jest zobowiązany do zatrzymania temu wykonawcy wadium, podczas gdy rzeczone uzupełnienia wpłynęły do zamawiającego po upływie tego terminu, tj. w dniu 2 grudnia 2020 r.; z ostrożności również: 9.naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez błędne przyjęcie, że wykonawca GRAND wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego potencjału osobowego, pomimo że z uzupełnionego wykazu osób wynika, że pan P.B., skierowany do realizacji zamówienia w charakterze Projektanta-Architekta, nie posiada żądanego przez zamawiającego doświadczenia, gdyż nie wykonał wskazanej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej nadal: „SIW Z”) dokumentacji projektowej, a jedynie był jej współautorem; z najdalej idącej ostrożności również: 10.naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp w związku z § 2 ust. 4 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zwanego dalej: „Rozporządzeniem ws. Dokumentów”), przez błędne przyjęcie, że wykonawca GRAND wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego doświadczenia, pomimo że ze złożonych dowodów do wykazu doświadczenia nie wynika, aby basen realizowany dla Gminy Jawor został należycie wykonany, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończony, gdyż załączone oświadczenie własne należy w okolicznościach sprawy pominąć (nie stanowi dowodu), zaś protokół odbioru końcowego nie zawiera informacji wartościujących, w szczególności z których wynikałoby czy zostały usunięte wady i usterki, a także że nie zostały potrącone jakiekolwiek kary umowne, co dopiero mogłoby stanowić dowód należytego wykonania tej inwestycji. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem: wykluczenia wykonawcy GRAND z postępowania oraz zatrzymania wykonawcy GRAND wadium; 3)dokonania wyboru oferty odwołującego, w ramach powtórzonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów Pzp. Zdaniem odwołującego gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami Pzp, należycie zbadałby i ocenił ofertę złożoną przez GRAND. W konsekwencji, zamawiający nie dokonałby wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, lecz wykluczyłby tego wykonawcę z uwagi na wystąpienie podstaw do opisanych w treści niniejszego odwołania oraz zatrzymałby GRAND wadium. Wówczas, zamawiający dokonałby wyboru oferty odwołującego, który nie podlega wykluczeniu, złożył ofertę zgodną z treścią SIW Z, która zawiera najwyższą ilość punktów w ocenianych kryteriach. Odwołujący zaznaczył również, że gdyby oferta nr 5 została oceniona (w dniu 3 grudnia 2020 r. zamawiający odrzucił tę ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp), to uplasowałaby się za ofertą odwołującego, na trzecim miejscu. W wyniku powyższego, tj. gdyby zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami Pzp, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie i osiągnął zysk, który planował osiągnąć poprzez realizację przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp niewątpliwie ma istotny wpływ na wynik postępowania, zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Na wstępie odwołujący wskazał, że w dniu 19 października 2020r. zamawiający wezwał wykonawcę GRAND do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Po ich zbadaniu, zamawiający stwierdził, że występuje w nich szereg uchybień, które jednak są konwalidowane, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zatem, w dniu 20 listopada 2020r. zamawiający wystosował do GRAND wniosek o uzupełnienie oferty – w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - w niżej wskazanym zakresie (oraz wniosek o wyjaśnienie oferty w trybie art. 26, ust. 4ustawy Pzp). Z uwagi na fakt, że odwołujący w pełni poparł stanowisko zamawiającego w zakresie wadliwości rzeczonych dokumentów i oświadczeń, odwołujący przytoczył w odwołaniu treść niniejszego wezwania, traktując ją jako własne uzasadnienie do postawionych zarzutów. W odniesieniu do zarzutu z pkt 1 odwołujący wyjaśnił dlaczego zarzut tyczący się niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu tyczącego się zdolności finansowej jest zasadny, cytując w tym zakresie zastrzeżenia zamawiającego i uznając je za własne. Następnie odwołujący zauważył, że w ostatnim dniu upływu terminu na złożenie uzupełnień, tj. w dniu 27 listopada 2020 r., wykonawca GRAND zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na uzupełnienie o kolejne siedem (7) dni, a zamawiający udzielił odmownej odpowiedzi na wniosek GRAND. W ocenie odwołującego siedmiodniowy termin wyznaczony przez zamawiającego, wykonawcy GRAND na uzupełnienie oferty minął, a GRAND nie złożył w wymaganym terminie jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego posiadanie zdolności finansowej, żądanej w Rozdziale VII ust. 3 pkt 3.2.1 SIW Z. Tym samym, GRAND nie wykazał spełnienia rzeczonego warunku, co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Tym samym, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu z pkt 2 odwołujący wyjaśnił dlaczego zarzut tyczący się niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego doświadczenia jest zasadny, cytując w tym zakresie zastrzeżenia Zamawiającego i uznając je za własne. Następnie odwołujący zauważył, że w ostatnim dniu upływu terminu na złożenie uzupełnień, tj. w dniu 27 listopada 2020 r., wykonawca GRAND zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na uzupełnienie o kolejne siedem (7) dni, a zamawiający udzielił odmownej odpowiedzi na wniosek GRAND. W ocenie odwołującego siedmiodniowy termin wyznaczony przez zamawiającego wykonawcy GRAND na uzupełnienie oferty minął, a GRAND nie złożył w wymaganym terminie jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego posiadanie doświadczenia, żądanego w Rozdziale VII ust. 3 pkt 3.3.1.1. SIW Z. Tym samym, GRAND nie wykazał spełnienia rzeczonego warunku, co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Tym samym, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. W uzasadnieniu dla zarzutu z pkt 3 odwołujący wyjaśnił dlaczego zarzut tyczący się niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego potencjału osobowego jest zasadny, cytując w tym zakresie zastrzeżenia zamawiającego i uznając je za własne. Następnie odwołujący zauważył, że w ostatnim dniu upływu terminu na złożenie uzupełnień, tj. w dniu 27 listopada 2020 r., wykonawca GRAND zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na uzupełnienie o kolejne siedem (7) dni, a zamawiający udzielił odmownej odpowiedzi na wniosek GRAND. W ocenie odwołującego siedmiodniowy termin wyznaczony przez zamawiającemu wykonawcy GRAND na uzupełnienie oferty minął, a GRAND nie złożył w wymaganym terminie jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego posiadanie doświadczenia, żądanego w Rozdziale VII ust. 3 pkt 3.3.2.1. SIW Z. Tym samym, GRAND nie wykazał spełnienia rzeczonego warunku, co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Tym samym, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. Jeśli chodzi o zarzut z pkt 4 odwołujący wyjaśnił dlaczego zarzut tyczący się niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego potencjału osobowego jest zasadny, cytując w tym zakresie zastrzeżenia zamawiającego i uznając je za własne. Następnie odwołujący zauważył, że w ostatnim dniu upływu terminu na złożenie uzupełnień, tj. w dniu 27 listopada 2020 r., wykonawca GRAND zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na uzupełnienie o kolejne siedem (7) dni, a zamawiający udzielił odmownej odpowiedzi na wniosek GRAND. W ocenie odwołującego siedmiodniowy termin wyznaczony przez zamawiającemu wykonawcy GRAND na uzupełnienie oferty minął, a GRAND nie złożył w wymaganym terminie jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego posiadanie doświadczenia, żądanego w Rozdziale VII ust. 3 pkt 3.3.2.4. SIW Z. Tym samym, GRAND nie wykazał spełnienia rzeczonego warunku, co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Tym samym, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. Co do zarzutu z pkt 5 odwołujący wyjaśnił dlaczego zarzut tyczący się niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu tyczącego się posiadanego potencjału osobowego jest zasadny, cytując w tym zakresie zastrzeżenia zamawiającego i uznając je za własne. Następnie odwołujący zauważył, że w ostatnim dniu upływu terminu na złożenie uzupełnień, tj. w dniu 27 listopada 2020 r., wykonawca GRAND zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na uzupełnienie o kolejne siedem (7) dni, a zamawiający udzielił odmownej odpowiedzi na wniosek GRAND. W ocenie odwołującego siedmiodniowy termin wyznaczony przez zamawiającemu wykonawcy GRAND na uzupełnienie oferty minął, a GRAND nie złożył w wymaganym terminie jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego posiadanie doświadczenia, żądanego w Rozdziale VII ust. 3 pkt 3.3.2.7. SIW Z. Tym samym, GRAND nie wykazał spełnienia rzeczonego warunku, co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Tym samym, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. W przypadku zarzutu z pkt 6 odwołujący wyjaśnił dlaczego zarzut tyczący się niewykazania braku podstaw do wykluczenia, w zakresie złożenia zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wystawione przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, jest zasadny, cytując w tym zakresie zastrzeżenia zamawiającego i uznając je za własne. Następnie odwołujący zauważył, że w ostatnim dniu upływu terminu na złożenie uzupełnień, tj. w dniu 27 listopada 2020 r., wykonawca GRAND zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na uzupełnienie o kolejne siedem (7) dni, a zamawiający udzielił odmownej odpowiedzi na wniosek GRAND. W ocenie odwołującego siedmiodniowy termin wyznaczony przez zamawiającemu wykonawcy GRAND na uzupełnienie oferty minął, a GRAND nie złożył w wymaganym terminie jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego posiadanie doświadczenia, żądanego w Rozdziale VII ust. 2 pkt 3.3.2.1. SIW Z oraz żądanego w Rozdziale VIII ust. 2 lit. g) SIW Z. Tym samym, GRAND nie wykazał spełnienia rzeczonego warunku, co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Tym samym, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. Uzasadniając zarzut wskazany w pkt 7 odwołujący dla celów porządkowych, jeszcze raz wskazał, że wykonawca GRAND w ostatnim dniu upływu terminu na złożenie uzupełnień, tj. w dniu 27 listopada 2020 r., o godzinie 16:20:27, zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu na uzupełnienie o kolejne siedem (7) dni. W tym samym dniu zamawiający, o godz. 22:27:35 udzielił odmownej odpowiedzi na wniosek GRAND. Siedmiodniowy termin wyznaczony przez zamawiającego wykonawcy GRAND na uzupełnienie oferty minął, a GRAND nie złożył w wymaganym terminie jakiegokolwiek dokumentu, wnioskowanego przez zamawiającego w piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. Odwołujący wyjaśnił, że w pełni podziela stanowisko zamawiającego, wskazane w odmownej odpowiedzi na wniosek GRAND, że termin na uzupełnienie dokumentów był realny. Dzieńlistopada 2020 r. to piątek, zaś w okresie od 23 do 27 listopada 2020 r., nie było żadnych świąt państwowych, więc każdy z tych dni był dniem roboczym. Tym samym, GRAND otrzymał aż tydzień, przeszło 5 dni roboczych, za uzupełnienie własnej oferty. Zdaniem odwołującego zaniechanie dokonania przez GRAND uzupełnień w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wynika wyłącznie z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy. Termin wyznaczony przez zamawiającego był wystarczający, aby wykonawca – działający z należytą starannością – był w stanie uzupełnić swą ofertę o wnioskowane dokumenty. Zatem, bezskuteczny upływ wyznaczonego przez zamawiającego terminu skutkować winno konsekwencjami wskazanymi w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Reasumując, odwołujący stwierdził, że zamawiający nie jest uprawniony do przedłużenia terminu składania uzupełnień po upływie pierwotnie wyznaczonego terminu. Takie działania, jako nielojalne i faworyzujące GRAND, nie zasługuje na ochronę Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym, zdaniem odwołującego, dopuszczając się dwukrotnego wezwania do uzupełnień tego samego zakresu, zamawiający w sposób rażący naruszył prymarne zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz udzielania zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustaw, a także przepisy art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jeśli chodzi o uzasadnienie dotyczące zarzutu podniesionego w pkt 8 odwołujący wskazał, że stosownie do postanowienia art. 46 ust. 4a Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 rodzaje dokumentów żądanych w postępowaniu od wykonawców ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a załączniki do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 uprawnienia zamawiającego w toku badania i oceny ofert ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Przepis ten stwarza więc materialno-prawną podstawę dla obowiązku zatrzymania wadium przez zamawiającego w przypadku zaistnienia sytuacji opisanej w tym przepisie. Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie sporne jest, czy art. 46 ust. 4a Pzp zobowiązuje zamawiających do zatrzymania wadium wraz z odsetkami wykonawcy, który w celu wykonania wezwania zamawiającego, a także wykazania spełniania określonych warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, przedstawia dokumenty, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, lub zawierają błędy (patrz np. wyrok KIO z 29 marca 2012 r., sygn. akt KIO 536/12, KIO 537/12). Nie jest jednak sporna okoliczność, że w przypadku nie złożył wymaganych dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw znajduje zastosowanie obowiązek zatrzymania wadium wykonawcy. Zdaniem odwołującego wykonawca GRAND nie tylko miał wystarczającą ilość czasu na uzupełnienie dokumentów, zwłaszcza, że powinny byty one być już w posiadaniu tego wykonawcy. Niedbalstwo GRAND i brak należytej staranności przejawiają się nie tylko w uchybieniu terminom dla dokonania określonych czynności, ale także we wnioskowaniu o wydłużenie terminu na uzupełnienie dopiero o 16:20:27, gdy powinien spodziewać się, że w ogóle ono nie zostanie przez zamawiającego przeczytane w tym dniu, gdyż zgodnie z informacją zawartą w Rozdziale IX ust. 3 SIW Z, w piątki zamawiający urzęduje do godz. 15:30. Reasumując, odwołujący stwierdził, że zaniechanie uzupełnienia prze GRAND dokumentów do dnia 27 listopada 2020 r., było spowodowane niedochowaniem przez GRAND należytej staranności. Długi termin na dokonanie uzupełnień pozawalał na skuteczne konwalidowanie oferty, lecz niedbalstwo i nonszalancja GRAND w komunikacji z zamawiającym spowodowały, że zbyt opieszale działał i nie był w stanie sprostać wezwaniu zamawiającego, pomimo tak hojnie przyznanego siedmiodniowego terminu na uzupełnienia. Tym samym, zdaniem odwołującego, ziściła się przesłanka z art. 46 ust. 4a Pzp, obligująca zamawiającego do zatrzymania wadium GRAND z uwagi na całkowicie bierną postawę tego wykonawcy i brak złożenia jakichkolwiek dokumentów, w jakiejkolwiek formie do dnia 27 listopada 2020 r. Zarzut wskazany w pkt 9 odwołujący podniósł z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę, iż doszło do złamania zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnień tego samego zakresu. Odwołujący w tym zarzucie odniósł się bowiem do uzupełnionego wykazu osób, wykazując brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do Projektanta głównego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z oświadczeniem GRAND pan P.B. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu postawionego w Rozdziale VII ust. 3 pkt 3.3.2.1. SIW Z. W uzupełnionych dokumentach tyczących się tego specjalisty GRAND oświadcza, że pan P.B. nie ma doświadczenia wwykonaniu pełno-branżowej dokumentacji projektowej, lecz że ma doświadczenie w wykonaniu CZĘŚCI pełno-branżowej dokumentacji projektowej. Powyższe wynika z dwóch dokumentów – wykazu osób, gdzie zamiast potwierdzić doświadczenie konkretnej osoby i oświadczyć, że pan P.B. „wykonał” dokumentację, GRAND używa określenia odzwierciedlające zbiorcze doświadczenie dwóch lub więcej osób tj. „wykonano”. Dalej, w referencji wystawionej przez Bruk-Bet sp. z o.o. z siedzibą w Żabnie, wystawca referencji poświadczył, że wykazywana „pełno-branżowa dokumentacja projektowa” była wykonywana przez dwa biura projektowe, oraz że nadzór autorski był sprawowany przez dwie osoby, a nie wyłącznie przez pana P.B. Tym samym, GRAND nie wykazał, aby pan P.B. posiadał doświadczenie w wykonaniu chociaż jednej „pełno-branżowej dokumentacji projektowej”, zgodnej z warunkami SIWZ. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że w praktyce zdarza się, że jest dwóch lub więcej autorów jednego dzieła, albo że dopiero suma dzieł (poszczególnych zakresów dokumentacji projektowej) daje konkretny efekt. O ile w pierwszym przypadku można mówić o nabyciu stosownego doświadczenia wszystkich współautorów dokumentacji projektowej, o tyle w drugim przypadku nie ma możliwości, aby nabyć stosowne doświadczenie, jeżeli zrealizowało się tylko część dokumentacji projektowej. Z uwagi na fakt, że pan P.B. zrealizował jedynie określony zakres dokumentacji wymaganej treścią warunku, stwierdzić należy, że GRAND nie wykazał wymaganego doświadczenie uzupełnionym wykazem i dokumentami. Z uwagi na brzmienie warunku, który dotyczył dokumentacji projektowej budowy lub przebudowy lub rozbudowy obiektu kultury fizycznej (sportowego) lub rekreacyjnego lub kulturalnego posiadającego minimum 1.000 miejsc siedzących, która uzyskała pozwolenie na budowę, należy przyjąć, że zgodnie z literalną i celowościową wykładnią tego warunku, intencją zamawiającego było wykazanie się przez wykonawców dysponowaniem osoby z doświadczeniem w wykonaniu dokumentacji projektowej do średniego obiektu, za to wykonanej samodzielnie. Należy uwzględnić, że treść warunku dla głównego projektanta jest różna od treści warunku dla projektantów w poszczególnych specjalnościach, którzy nie muszą wykazywać się doświadczeniem zdobytym na podobnym obiekcie jaki będzie realizowany w wyniku udzielonego zamówienia. Zatem, zasadne było wymaganie, aby główny projektant miał doświadczenie w sporządzaniu całej dokumentacji projektowej, a nie tylko części składowej tej dokumentacji. Reasumując odwołujący stwierdził, że GRAND wprost wskazał, że wykazywana realizacja dokumentacji projektowej, która miała dokumentować doświadczenie pana P.B., była wykonana jedynie częściowo. Wykonawca GRAND nie oświadczył, że pan P.B. wykonał pełno-branżowa dokumentacja projektowa, tylko że brał udział w zadaniu. Tymczasem, uwzględniając fakt, że niezbędny zakres dokumentacji projektowej wskazuje Inwestor, to GRAND powinien był być w stanie wykazać, że główny projektant (pan P.B.) był autorem (lub współautorem) wszystkich elementów wchodzących w skład danej dokumentacji projektowej. Tym samym, GRAND nie wykazał spełnienia warunku wskazanego w Rozdziale VII ust. 3 pkt 3.3.2.1. SIW Z. co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Tym samym, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. W przypadku zarzutu z pkt 10 postawionego z najdalej idącej ostrożności odwołujący wskazał, że GRAND nie udowodnił należycie, iż niżej wskazana realizacja wykonana na rzecz Gminy Jawor faktycznie może potwierdzać zdobycie odnośnego doświadczenia. Mianowicie, na potwierdzenie należytego wykonania ww. inwestycji GRAND przedstawił oświadczenie własne oraz Protokół końcowy odbioru robót z dnia 31 lipca 2020r. Obydwa ww. dokumenty nie mogą potwierdzać należytego wykonania przebudowy basenu w Jaworze. Oświadczenie własne – z uwagi na fakt, że nie ziściły się przesłanki, umożliwiające zastąpienie poświadczenia Inwestora przez oświadczenie własne; Protokołu – ponieważ nie zawiera on elementów wartościujących, ocennych, które pozwalają na przyjęcie, że realizacja została należycie wykonana. W odniesieniu do oświadczenia własnego odwołujący wskazał, że wymogi Pzp dotyczące dowodów należytego wykonania dostaw, robót budowlanych czy usług, mających potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, są klarowne - co do zasady wykonawca powinien przedkładać listy referencyjne pochodzące od kontrahentów. W wyjątkowych przypadkach dopuszczalne jest jednak zastąpienie ich oświadczeniami własnymi. Postawienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia ma służyć zasadniczo ograniczeniu kręgu wykonawców biorących udział w postępowaniu wyłącznie do podmiotów, które w przeszłości realizowały już określonego rodzaju dostawy, roboty czy usługi i posiadają niezbędne know-how pozwalające na sprawne i należyte wykonanie zamówienia będącego przedmiotem przetargu. W każdym przypadku należy mieć na uwadze wyjątkowy charakter uregulowania dopuszczającego możliwość zastąpienia przez wykonawcę referencji oświadczeniem własnym. W świetle wskazówek wynikających z orzecznictwa KIO złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia o należytym wykonaniu dostawy lub usługi (zamiast przedłożenia referencji pochodzących od odbiorcy dostawy lub usługi) dopuszczalne jest jedynie w sytuacjach szczególnych, odpowiednio uzasadnionych niemożliwością uzyskania referencji. Mając na uwadze powyższe, odwołujący uznał, że GRAND powinien był – wraz ze złożeniem oświadczenia własnego – wykazać, jakie to nastąpiły szczególne okoliczności, które nie pozwalają mu na złożenie dokumentu pochodzącego od Inwestora. W odniesieniu do oświadczenia własnego odwołujący wskazał, że choć Protokół odbioru końcowego potwierdza wykonanie inwestycji w terminie, to nie zawiera jakiegokolwiek stwierdzenia, które pozwalało zamawiającemu na uznanie, że Protokół ten potwierdza należyte wykonanie zamówienia. Literalna treść Protokołu i § 2 ust. 4 pkt 1) Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów w zakresie dowodów przedkładanych w celu wykazania prawidłowości danej realizacji wyraźnie wskazuje, że po pierwsze ustawodawca akcentuje konieczność odniesienia się w ramach takich dokumentów do jakości i prawidłowości referencyjnych prac, a nadto rozróżniając pojęcia zgodności z przepisami prawa budowlanego i prawidłowego ukończenia do obu tych aspektów równolegle nakazuje się odnieść. W tym kontekście, warto zwrócić uwagę, że o ile Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów obowiązujące w 2006 r. posługiwało się jedynie sformułowaniem „należytego wykonania robót budowlanych", o tyle kolejne Rozporządzenia obowiązujące od 2009 r. (w tym obecnie obowiązujące z 26 lipca 2016 r.) nakazują weryfikację referencyjnych prac równolegle pod kątem zgodności ich wykonania z prawem budowlanym/zasadami sztuki budowlanej oraz ich prawidłowego ukończenia., W konsekwencji, w dokumentach mających dowodzić prawidłowości danej inwestycji powinna się znaleźć ocena wykonanych prac właśnie pod kątem tych dwóch zmiennych. Nade wszystko, skoro celem referencji czy też innego dokumentu jest weryfikacja czy roboty budowlane, których wykonanie ma być podstawą do uzyskania kolejnego kontraktu, zostały wykonane w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa budowlanego, to w treści złożonego dokumentu, który do nich się odnosi, muszą znaleźć się sformułowania wartościujące wykonane prace i wskazujące na ich pozytywną ocenę, prawidłowość i staranność. W przeciwnym wypadku taki dokument nie spełnia swojej funkcji i nie może stanowić potwierdzenia, zdefiniowanego w §2 ust. 4 pkt 1) Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów. Odwołujący wskazał, że samo oświadczenie Inwestora w Protokole końcowym, że roboty zostały wykonane terminowo, nie oznacza, że zostały prawidłowo ukończone, ani tym bardziej, że nie zostały naliczone kary umowne za nienależyte wykonanie zamówienia. To właśnie wartościujące elementy oświadczenia – których próżno szukać w złożonym Protokole – pozwalałyby zamawiającemu na przyjęcie, że realizacja potwierdza nabycie doświadczenia, niezbędnego do należytej realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Wobec jednak tak lapidarnej treści Protokołu, zamawiający nie powinien był domniemywać czegokolwiek, szukać informacji na własną rękę lub wręcz zakładać, że z pewnością basen w Jaworach został należycie zrealizowany, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończony. Przeciwnie, zamawiający powinien był wezwać GRAND do uzupełnień. Jeżeli zaś zrodziłyby się w zamawiającym wątpliwości w zakresie prawdziwości klarownych oświadczeń, potwierdzających spełnienie warunku (których obecnie brak w ofercie GRAND), do wówczas mógłby podjąć się własnych badań, w celu weryfikacji prawdziwości tych twierdzeń. Każdorazowo jednak, to z oferty wykonawcy ma wynikać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a brak takich oświadczeń w ofercie GRAND powinien był skutkować wezwaniem tego wykonawcy do uzupełnienia oferty. Reasumując, odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, zamawiający winien wdrożyć w odniesieniu do omawianej realizacji obligatoryjną procedurę przewidzianą art. 26 ust. 3 Pzp , tak aby uzyskać od wykonawcy – na którym ciąży przecież obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – potwierdzenie, iż realizacja, na którą się powołuje, istotnie wykonana została w sposób należyty i zgodny z przepisami prawa budowlanego, względnie aby wykonawca legitymował się inną (nową) referencją, która sprostałaby w pełni wymaganiom określonym w Rozdziale VII ust. 3.3.1.1, SIW Z. Tym samym, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp w związku z § 2 ust. 4 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie dokumentów jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie oraz Strabag Sp. z o.o., a po stronie odwołującego wykonawca GRAND. Jak wskazano powyżej przy opisie okoliczności dotyczących sprawy o sygn. akt KIO 3300/20 zamawiający w dniu 14 stycznia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Jeśli chodzi o przedmiotowe odwołanie zamawiający podniósł następującą argumentację. W zakresie zarzutów podniesionych w pkt 1-7 zamawiający wyjaśnił, że czynność wezwania GRAND do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień była jedną czynnością. Wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, miało bezwzględnie charakter jednokrotny. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający raz wezwał do uzupełnienia dokumentów, którą to czynność dokonał przy udziale dopuszczalnej procedury sanacyjnej. Pismem z dnia 30 listopada 2020 r. doręczonym w tym samym dniu zamawiający dokonał następujące czynności: 1. częściowo unieważnił czynność zamawiającego z dnia 20 listopada 2020 r. polegającą na wezwaniu wykonawcy: GRAND, do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów z dnia 20 listopada 2020 r. w zakresie wyznaczonego terminu dokonania czynności do dnia 27 listopada 2020 r.; 2. unieważnił czynność zamawiającego z dnia 27 listopada 2020 r. polegającą na odmowie przedłużenia (wyznaczenie nowego) terminu do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów; 3. ostatecznie wyznaczył wykonawcy GRAND termin do: 1) uzupełnienia dokumentów (które są niekompletne, zawierają błędy oraz budzą wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. (znak: NIK.271.1.2020) wątpliwości); 2) wyjaśnienia treści dokumentów które są niekompletne, zawierają błędy oraz budzą wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. (znak: NIK.271.1.2020) wątpliwości). W oparciu o powyższą czynność wykonawca GRAND zobowiązany był do złożenia zamawiającemu wymaganych w piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. (znak: NIK.271.1.2020) dokumentów oraz wyjaśnień odnośnie treści dokumentów za pośrednictwem Platformy Zakupowej dostępnej pod adresem https://platformazakupowa.pl w nowo wyznaczonym nieprzekraczalnym terminie do dnia 2 grudnia 2020 r. do godz. 15.00. Tym samym nie sposób uznać, że czynność ta miała charakter wielokrotny. Zamawiający podniósł, że procedura sanacyjna którą zastosował była prawnie prawidłowa i możliwa do zastosowania. Orzecznictwo KIO jest spójne w zakresie możliwości naprawy błędów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na każdym jego etapie. Jak bowiem wskazuje orzecznictwo, zamawiający jest uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości. Wskazuje się, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Zamawiający zawsze może więc dokonać niejako uzdrowienia swojej czynności co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Dalej zamawiający wyjaśnił, że materialną podstawą dokonania opisanej powyżej czynności sanacyjnej były ustalenia podjęte na posiedzeniu komisji zawarte w protokole z 30 listopada 2020 r. Komisja zważyła tam, że z przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp wynika jednoznacznie, że to zamawiający w wezwaniu wskazuje termin, w jakim oświadczenia lub dokumenty powinny być złożone (lub uzupełnione, poprawione) lub w jakim wykonawca powinien udzielić stosownych wyjaśnień. Komisja zważyła także, że zamawiający nie ma całkowitej swobody w tym zakresie. Wyznaczony bowiem termin powinien być terminem realnym, pozwalającym na zadośćuczynienie wezwaniu zamawiającego. Zakreślony termin powinien być adekwatny do okoliczności, to jest uwzględniać realną możliwość uzyskania i złożenia uzupełnionych/poprawionych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. Za wyrokiem KIO z 12 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2035/17), Komisja wskazała, że termin „odpowiedni” to taki, który pozwala wykonawcy na realizację wezwania zamawiającego, a z drugiej nie prowadzi do przedłużenia postępowania. Wskazany przez zamawiającego termin powinien być adekwatny do sytuacji istniejącej w danym postępowaniu i dawać wezwanym wykonawcom realną szansę na przedłożenie dokumentów. W mającej miejsce w czasie podejmowania czynności sytua…

…Sygn. akt: KIO 1754/19 WYROK z dnia 26 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: R. Tetzlaff Przewodniczący Bartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 9 września 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (Lider Konsorcjum); 2) INKO CONSULTING sp. z o.o. (Partner), ul. Dworcowa 18/6, 43-200 Pszczyna; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu bezzasadnego uznania, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych oraz zarzutu sporządzenia uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania z 29.08. 2019 r. i uznania jego oferty za odrzuconą oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na rzecz Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1754/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawniej S69) Bielsko - Biała Żywiec - Zwardoń, odcinek Przybędza - Milówka (obejście Węgierskiej Górki)", numer referencyjny: O.KA.D-3.2410.67.2018; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.08.2018 r. pod nr 2018/S 155-356213 przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 29.08.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o poinformował o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Wykonawcy: Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum AECOM” albo „Odwołującym”. Zgodnie z opisem zawartym w pkt 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, miała legitymować się następującym doświadczeniem: „Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowalnego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stanowisku/stanowiskach; Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownik Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowalnego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stano wisku/stano wiskach: Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych Jako opracowanie lub sprawdzenie dokumentacji projektowej należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu.". W złożonym przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Formularzu 3.4 Wykaz osób, na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentami projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej wskazany został p. M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego w okresie do 06.2008 r. do 11.2009 r. przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania". Weryfikując przedmiotową Informację, Zamawiający uzyskał stanowisko Oddziału GDDKIA w Poznaniu, zgodnie z którym p. M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz Osób" zadania. Również przeprowadzona przez Zamawiającego analiza sporządzonej na zlecenie GDDKiA Oddział w Poznaniu dokumentacji projektowej nie potwierdziła faktu uczestniczenia w jej opracowaniu przez p. M. P. W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień z 07.06.2019r., Wykonawca pismem z 18.06.2019r. podtrzymał swoje stanowisko w zakresie dot. pełnienia przez ww. osobę funkcji projektanta drogowego na wskazanym w „Wykazie Osób" zadaniu, z zastrzeżeniem, iż jak wyjaśnił Wykonawca: „Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Jak wynika z powyższego, Wykonawca nie tylko zatem nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska, ale de facto jednoznacznie sam potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. Zauważył również, że Oddział GDDKiA w Poznaniu powtórnie zweryfikował wykonaną na rzecz ww. jednostki organizacyjnej dokumentację projektową, tym samym nie potwierdził faktu pełnienia funkcji Projektanta drogowego przez p. M. P., którego nazwisko jak podkreślono w piśmie z 10.07.2019r. nie figuruje na dokumentami projektowej dla ww. zadania. Analiza przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów, oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych przez Zamawiającego w wyniku przeprowadzonych czynności weryfikacyjnych, wskazuje na to, Iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. M. P. Wykonawca oświadczając w Formularzu „Wykaz Osób", że 5 wskazana powyżej osoba posiada doświadczenie zgodne z opisem zawartym w pkt 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, zdobyte w ramach ww. zadania, przedstawił w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Informacje te mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, mają więc istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO wyrok KIO z 18.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2010/18 złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (podobnie wyrok o sygn. akt: KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO 2003/17), a następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Analogiczne stanowisko zajęła KIO w wyroku z 08.02.2019r. sygn. akt: KIO 100/19 oraz w wyroku z dnia 07.03.2019 r. KIO 271/19, stwierdzając, iż: „Również w doktrynie przyjmuje się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za "błąd" podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.". Potwierdza to również wyrok z 06.06.2019 r., sygn. akt: KIO 929/19, w którym KIO podkreśliła, że zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełniania dokumentów, gdy bezsporna jest okoliczność, że wykonawca podał informację nieodpowiadającą prawdzie, a zatem zaistniała po stronie zamawiającego przesłanka obligująca go do wykluczenia z postępowania tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Bez znaczenia zatem pozostaje fakt, Iż Wykonawca dodatkowo pismem z 02.07.2019r. przedłożył uzupełniony „Wykaz osób” o nowe zadania w zakresie doświadczenia p. M. P. jako osoby skierowanej do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, wyjaśniając, że: „Przedmiotowe uzupełnienie bezsprzecznie potwierdza, że Pan M. P. spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie posiadania doświadczenia, określonego przez Zamawiającego w Tom I SIWZ (IDW) 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13).". Jak również bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo p. M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego. W związku z powyższym Zamawiający z postępowania wykluczył ww. Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W dniu 09.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum AECOM wniosło odwołanie na czynność z 29.08.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 09.09.2019 r. (e-mailem). Zarzucił: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp; 2) art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów, potwierdzających spełnianie przez p. M. P. warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd; 3) art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Wnosił: 1. uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu; 3. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty; 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Wykonawcy; 5. wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, iż na rozprawie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę chronioną; 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, poniesionych przez Odwołującego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych, zgodnie z przedłożonym rachunkiem. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba, na wniosek strony lub z urzędu, wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów 7 o ochronie informacji niejawnych._W pierwszej kolejności, Odwołujący wskazał, iż w ramach niniejszego postępowania ujawnione zostaną dane osobowe p. M. P. oraz innych pracowników AECOM Polska Sp. z o.o., które podlegają ochronie na podstawie Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 roku w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) („RODO"). Podkreślił, że RODO wprowadziło do polskiego porządku prawnego zwiększony reżim ochrony danych osobowych. Dane osobowe p. M. P., jak i pozostałych pracowników AECOM Polska Sp. z o.o. podlegają szczególnej ochronie ze strony pracodawcy. Pracodawca bez zgody swoich pracowników nie jest uprawniony do ujawniania ich danych osobowych podmiotom zewnętrznym i powinien dążyć do ochrony tych danych i stosować środki, które uniemożliwią pozyskanie tych danych przez inne osoby. Wskazał za orzecznictwem KIO, dane osobowe stanowią informacje poufne i w konsekwencji dostęp do nich może być zastrzeżony (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 12.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1283/13). W kolejnym wyroku KIO potwierdziła, że dane osobowe personelu wykonawców stanowią dane poufne, które nie powinny podlegać ujawnieniu. Zgodnie z tym wyrokiem, informacje dotyczące m.in. miejsca zamieszkania i numeru ubezpieczenia, a więc dane osobowe kierownictwa wykonawcy winny być objęte ochroną, jako że stanowią wartość gospodarczą, a ponadto stanowią dane poufne (tak: KIO w wyroku z 16.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2089/12). Co więcej, z orzecznictwa KIO wynika również, że dane osobowe dotyczące osób mających wykonywać prace przy realizacji inwestycji mogą także stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (tak KIO w wyroku z 09.02. 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1864/09). Ponadto, również inne informacje, które zostaną ujawnione na rozprawie także stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Informacje te, w tym dowody z dokumentów, stanowią informację organizacyjną oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK"). Odwołujący na rozprawie będzie m.ni. opisywał sposób organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje na temat tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Na rozprawie mogą zostać ujawnione dane osobowe nie tylko p. M. P., ale również innych osób, które biorą i brały wspólnie z nim udział w realizacji różnych zadań z branży drogowej. Dodatkowo, Odwołujący przedstawi również zasady organizacyjne dotyczące sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia. Wszystkie powyższe informacje stanowią informację organizacyjną objętą tajemnicą przedsiębiorstwa AECOM. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK, rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z bogatego orzecznictwa KIO wynika, że w warunkach konkurencji na rynku, oczywistym jest, że wykonawca może chronić dane osób, którymi dysponuje, gdyż jest to jeden z czynników decydujących o pozycji wykonawcy na rynku. Natomiast dane o charakterze organizacyjnym wykonawcy stanowią informacje obejmujące wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku danych usług (patrz m.in.: KIO w wyroku z 30.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1498/10). Podkreślił, iż dane, które zostaną ujawnione na rozprawie, stanowią informacje, które nie są łatwo dostępne dla osób spoza AECOM i co do tych informacji AECOM podejmuje szereg działań mających na celu ich ochronę przed ujawnieniem podmiotom trzecim. Zgodnie z pkt. 1.4. ppkt. e) Regulaminu Pracy AECOM, pracownicy zobowiązani są do zachowania w poufności wszystkich zastrzeżonych informacji AECOM, a w tym informacji dotyczących zagadnień technicznych, technologicznych, biznesowych i organizacyjnych oraz związanych z zatrudnieniem, a więc również informacji dotyczących personelu i współpracowników, ich kwalifikacji oraz doświadczenia. Także w Kodeksie postępowania firmy AECOM wskazano, że aktywami niematerialnymi Spółki są informacje poufne, w tym m. in. oferty, innowacje technologiczne, projekty, informacje finansowe, listy klientów oraz inne informacje generowane przez Spółkę w ramach prowadzonej działalności. Zgodnie z Kodeksem postępowania firmy AECOM zakazane jest również ujawnianie poufnych informacji bez właściwego upoważnienia lub jeśli nie jest to wymagane prawnie. Na równi z poufnymi informacjami Spółki, traktowane są również poufne informacje pracowników, klientów, partnerów i innych stron trzecich współpracujących ze Spółką. Także osoby, które przygotowywały ofertę oraz dalszą korespondencję, która była składana w trakcie postępowania, zostały zobowiązane do zachowania w poufności informacji wynikających z treści tych dokumentów. W związku z powyższym, co do informacji, które zostaną ujawnione na rozprawie, zachodzą wszystkie, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK, tj. są to informacje organizacyjne oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, do których dostęp jest ograniczony i co do których AECOM podjął stosowne środki w celu zachowania ich w poufności. Powyższe, potwierdza również załączona do niniejszego odwołania Umowa nr 2420/1/10/K/2005 z 14.07.2005 r. zawarta z DHV Polska Sp. z o.o., w ramach której AECOM 9 był Podwykonawcą i w realizacji, której udział brał m. in. Pan M. P.. AECOM nie ujawniał danych dotyczących całego personelu biorącego udziału w realizacji zamówienia, a jedynie wskazał koordynatora realizacji umowy. Także korespondencja z Oddziałem GDDKiA w Poznaniu, znajdująca się w aktach postępowania, potwierdza, iż AECOM wskazywał dane osobowe jedynie osób zajmujących stanowiska Głównych Projektantów, a nie całego zespołu biorącego udział w realizacji danego projektu. Mając na uwadze powyższe, zarówno dane osobowe pracowników, jak i sposób organizacji pracy w AECOM, w tym tworzenia zespołów projektowych i realizacji zadań, informacje o zawartych umowach stanowią informacje podlegające ochronie w rozumieniu art. 189 ust. 6 Pzp, a tym samym uzasadnione jest wyłączenie jawności rozprawy. Wykonawca w ramach przedmiotowego postępowania złożył ofertę w dniu 18.10.2018 r. Jednym z warunków udziału w postępowaniu wskazanym w pkt 7.2. ppkt 3 b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ"), było m. in. dysponowanie osobą, proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej. Zgodnie z SIWZ osoba ta powinna legitymować się doświadczeniem: „Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę łub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownika Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku/stanowiskach: Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych. Jako opracowanie dokumentacji projektowej należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu". Pismem z 19.04.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp oraz odpowiednio w SIWZ TOM I - IDW pkt 7 i 8, w tym m. in. do złożenia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności. Zamawiający załączył do tego pisma m. in. wzór formularza wykazu osób. 10 W dniu 06.06.2019 r. Wykonawca złożył ww. dokumenty i oświadczenia, zgodnie z wymogami Zamawiającego. W Wykazie osób na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej Wykonawca wskazał p. M. P. W kolumnie 5 Wykazu osób, zatytułowanej „Opis doświadczenia” (odpowiednio zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ Tom I - IDW pkt. 7.2 ppkt 3b), wskazano: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Trasa główna o długości 20,14 km. Doświadczenie na stanowisku Projektanta drogowego obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej. Droga klasy S (dwujezdniowa) Stanowisko: projektant drogowy Czas trwania: 06.2008 - 11.2009". Kolejnym pismem z 20.05.2019 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia dokumentów, o których mowa w SIWZ Tom I (IDW) pkt 9.7 ppkt I c) w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w SIWZ Tom I (IDW) pkt 7.2 ppkt 3 a), tj. wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Przedmiotowe wezwanie nie dotyczyło natomiast wykazu osób i ich doświadczenia. Pismem z 07.06.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, na stanowisku projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, te „z informacji jakie uzyskał z Oddziału GDDKiA w Poznaniu wynika, że Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej". W odpowiedzi na ww. wezwanie, Wykonawca, pismem z 18.06.2019 r., przekazał Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, wskazując, iż Pan M. P. pełnił funkcję projektanta drogowego w ramach zadania pn. „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy. Dodatkowo, wobec informacji przekazanych przez Oddział GDDKiA w Poznaniu, o których poinformował Zamawiający pismem z 07.06.2019 r., Wykonawca, z ostrożności, w dniu 02.07.2019 r., przekazał Zamawiającemu także dodatkowe wyjaśnienia i uzupełnienia 11 dotyczące doświadczenia p. M. P., które potwierdzały, iż Pan M. P. posiadał doświadczenie zgodne z wymogami SIWZ - w pełnieniu funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej w ramach realizacji zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawsko - pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części", w zakresie Części 2 polegającej na „Pełnieniu nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Dworzysko" (bez węzła) do węzła „Aleksandrowo" (z węzłem) o długości około 22,4 km". Pan M. P. pełni funkcję Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej na ww. projekcie od dnia 27.11.2015 r. do dnia dzisiejszego. Ponadto, Wykonawca przekazał także Zamawiającemu - Oddział GDDKiA w Poznaniu oświadczenie o uczestnictwie p. M. P. w pracach projektowych dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Oświadczenie to zostało podpisane przez prokurenta oraz Dyrektora Działu Projektowania w AECOM Polska Sp. z o.o. - p. A. Leśniewską - Nowak oraz przez p. M. P. Mimo powyższego, w dniu 29.08.2019 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu swojej decyzji, Zamawiający wskazał, że weryfikując informacje o doświadczeniu p. M. P. uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którym Pan M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej. Ponadto, zgodnie z treścią pisma Zamawiającego, Oddział GDDKiA w Poznaniu dokonał weryfikacji dokumentacji projektowej, w której nazwisko p. M. P. nie figurowało. Dodatkowo, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Wykonawcy złożone pismem z dnia 18.06.2019 r. de facto jednoznacznie potwierdziły, że osoba wskazana przez Wykonawcę nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca wprowadził go w błąd co do doświadczenia p. M. P.. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z związku z powyższym ww. podstawa wykluczenia zachodzi, gdy; 1) wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego; 2) wykonawca przedstawiając informacje działał lekkomyślnie lub w sposób niedbały; 3) informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ww. przesłanki muszą zachodzić kumulatywnie i to Zamawiający, który podejmuje decyzję o wykluczeniu Wykonawcy, powinien je wykazać i udowodnić. W tym zakresie wskazał na wyrok KIO z 27.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2616/17. Odnośnie nie wystarczenia samego zacytowania brzmienia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp przywołał wyroku z 12.05.2017 r., sygn. akt: KIO 741/17. Odnośnie dotkliwości sankcji z tej podstawy prawnej powołał wyrok z 02.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1417/18, jak i wyrok KIO z 09.08.2018 r., sygn. akt: 1468/18. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w niniejszej sprawie nie sprostał powyższym wymaganiom, wskazując w piśmie z 29.08.2019 r. na rzekome istnienie przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, jedynie poprzez powielenie ich treści z przepisu, a nie wskazanie faktów, które miałyby potwierdzać, że przesłanki te zachodzą. Co więcej, z treści pisma Zamawiającego wprost wynika, iż nie wziął on pod uwagę oświadczeń i wyjaśnień Wykonawcy w przedmiotowym zakresie, jak również informacji wynikających z pism Oddziału Zamawiającego w Poznaniu. Całkowicie niezrozumiałe jest przy tym stwierdzenie Zamawiającego, że „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego". Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób, dlaczego pominął przedmiotowe oświadczenie Wykonawcy. Taka postawa Zamawiającego bezpośrednio wskazuje na brak bezstronności w ocenie zgromadzonego materiału, a także na nienależyte zbadanie sprawy. Poniżej Odwołujący odnosi się do każdej z przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, wykazując brak ich zaistnienia. Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd - informacje przedstawione przez Wykonawcę były zgodne z rzeczywistością. Pierwszą z przesłanek, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, stanowiących podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. W praktyce zachodzi ona, gdy wykonawca przedstawia zamawiającemu informacje nieprawdziwe, niezgodne ze stanem faktycznym. Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie. W pierwszej kolejności wskazał, iż w zakresie informacji o doświadczeniu p. M. P. przy zadaniu dotyczącym sporządzania Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, Wykonawca wskazał: a) w piśmie z 06.05.2019 r., że [. M. P. pracował na stanowisku projektanta drogowego w okresie od VI 2008 roku do IX 2009 roku, co obejmowało opracowanie projektu budowlanego i protokołu wykonawczego; b) w piśmie z 18.06.2019 r., że formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez zamawiającego, niemniej jednak p. M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy. Powyższe informacje były zgodne ze stanem faktycznym i nie wprowadzały Zamawiającego w błąd. Tymczasem, Zamawiający uznał niezasadnie, że Wykonawca wprowadził go w błąd, z uwagi na to, iż „Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej" oraz że „nazwisko Pana M. P. nie figurowało w dokumentacji projektowej.” Takie twierdzenie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią wyjaśnień przekazanych przez Wykonawcę. Podkreślił, iż opracowanie dokumentacji projektowych dla dużych inwestycji drogowych czy kolejowych wymaga zaangażowania dużych zespołów projektowych, w ramach, których udział bierze nawet po kilku projektantów z danej branży. Oznacza to, że przy realizacji umowy na projektowanie dróg biorą udział nie tylko projektanci wskazani w dokumentacji projektowej, wskazani w ofercie czy formalnie zgłoszeni zamawiającemu do zatwierdzenia, lecz szereg innych osób, których nazwisko nie musi być przedstawione w dokumentacji projektowej - tak jak w przypadku p. M. P. Brak formalnego zgłoszenia projektanta zamawiającemu, nie oznacza jednak, iż taki projektant nie bierze udziału w opracowywaniu dokumentacji projektowej. Brak formalnego zgłoszenia nie oznacza ponadto braku możliwości legitymowania się przez projektanta jego doświadczeniem zdobytym podczas realizacji takiego projektu. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający wyciągnął nieprawidłowe wnioski z informacji przekazanych przez Oddział GDDKiA w Poznaniu oraz z wyjaśnień Wykonawcy. Sam fakt, że Pan M. P. nie widniał jako projektant drogowy przy opracowaniu dokumentacji projektowej, czy też jego nazwisko nie zostało wpisane do dokumentu, nie oznacza, iż faktycznie nie brał udziału w opracowywaniu tej dokumentacji. Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego zawartego w piśmie z 29.08.2019 r., zgodnie z którym wyjaśnienia Wykonawcy złożone pismem z 18.06.2018 r. de facto jednoznacznie potwierdziły, że osoba wskazana przez Wykonawcę nie została forma i nie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy, należy wskazać, że Wykonawca ani w ofercie, ani w żadnym kolejnym piśmie, nie twierdził, że Pan M. P. był formalnie zgłoszony. Z niezrozumiałych zatem powodów, Zamawiający uznał, iż Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia M. P., w sytuacji, w której informacja o 14 braku formalnego zgłoszenia M. P. na projekcie wskazanym w wykazie osób została przekazana Zamawiającemu przez samego Wykonawcę w dniu 18.06.2019 r. Informacje pozyskane następnie przez Zamawiającego z Oddziału GDDKiA w Poznaniu potwierdzają informacje przekazane przez Wykonawcę, że Pan M. P. nie widniał na dokumentacji projektowej - jednakże nie oznacza to - wbrew stanowisku Zamawiającego iż nie brał udziału w opracowaniu tej dokumentacji. Wszelkie oświadczenia i wyjaśnienia Wykonawcy, składane w postępowaniu, były bowiem zgodne z prawdą. Zamawiający pominął także całkowicie fakt, iż AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: Poznańskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt Sp. z o.o.”) był jedynie podwykonawcą DHV Polska Sp. z o.o. na ww. Projekcie. Wszelkie zgłoszenia osób realizujących umowę były dokonywane zamawiającemu przez DHV Polska Sp. z o.o. AECOM Polska Sp. z o.o. nie miał nawet formalnego obowiązku wynikającego z umowy podwykonawczej zgłoszenia swojego personelu pracującego przy wykonaniu zamówienia do DHV Polska Sp. z o.o., a tym bardziej Zamawiającemu. Co więcej, jak wynika z pisma Oddziału GDDKiA w Poznaniu z 11.07.2019 r., Kierownik Projektu odpowiedzialny za przygotowanie dokumentacji budowy drogi ekspresowej S-5 nie żyje. Skoro nawet Oddział GDDKiA w Poznaniu, który był Zamawiającym w ramach zadania dotyczącego sporządzenia projektu budowlanego i projektu wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, nie mógł jednoznacznie określić, na czym polegała współpraca p. M. P. w ramach realizacji ww. zadania, to co najmniej budzi zdziwienie fakt, iż Zamawiający w ramach niniejszego postępowania - Oddział GDDKiA w Katowicach, był w stanie jednoznacznie ustalić, że Pan M. P. przy tym zadaniu nie pracował. Podkreślił, że z utrwalonej linii orzeczniczej KIO wynika, że okoliczności podania informacji nieprawdziwych powinny być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości. W niniejszej sprawie Zamawiający nie tylko nie wykazał, iż doszło w sposób niebudzący wątpliwości do podania nieprawdziwych informacji, ale taka sytuacja w ogóle nie miała miejsca. Przytoczył wyrok KIO z 19.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2575/13. Mając na uwadze powyższe, przesłanka, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - wprowadzenie Zamawiającego w błąd i podania nieprawdziwych informacji przez Wykonawcę - nie zaistniała w niniejszej sprawie. Wykonawca nie działał w sposób lekkomyślny lub niedbały. Kolejną przesłanką, którą powinien udowodnić Zamawiający, wykluczając Wykonawcę z Postępowania, powinno być wykazanie, że Wykonawca działał w sposób lekkomyślny lub niedbały. Wykazanie tej przesłanki zostało jednak przez Zamawiającego całkowicie pominięte w treści pisma o wykluczeniu. Zamawiający nie wskazał również, którą 15 z form - lekkomyślność czy niedbalstwo - można przypisać działaniom Odwołującego. Wskazał na wyrok SO w W-wie z 19.07.2012 r., sygn. akt: IV Ca 683/12. W zaistniałym stanie faktycznym nie można uznać, że działanie Wykonawcy było nacelowane na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia przez p. M. P. w celu uzyskania zamówienia. Jak wynika z pisma Wykonawcy z 02.07.2019 r., Pan M. P. posiadał również doświadczenia na innych projektach, które spełniało wymogi SIWZ. Działanie Wykonawcy, polegające na wskazaniu doświadczenia, którego Pan M. P. nie posiada i narażanie się na wykluczenie z postępowania, w sytuacji, gdy Wykonawca mógł pokazać inne doświadczenie, należałoby uznać za nieracjonalne. Wskazał, iż sporne w niniejszej sprawie doświadczenie p. M. P., było również przedstawiane przez Wykonawcę w ramach ofert składanych w innych postępowaniach przetargowych prowadzonych przez podmioty publiczne, w tym Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Przykładowo, w ofercie złożonej przez AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: URS Polska Sp. z o.o.) w ramach postępowania przetargowego na „Pełnienie Nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz Zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa obwodnicy Góry Kalwarii w ciągu drogi krajowej nr 79 długości około 5,1 km oraz w ciągu drogi krajowej nr 50 długości 3,9 km" oraz dostawę sprzętu laboratoryjnego", w Formularzu 3.3. Potencjał Kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia, wskazano p. M. P. oraz jego doświadczenie przy zadaniu dotyczącym Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania na stanowisku Projektanta Drogowego, a więc tożsame doświadczenie, jak w niniejszym postępowaniu. W ramach ww. postępowania, Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, badała Ofertę AECOM i doświadczenie p. M. P. nie zostało zakwestionowane. Także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego doświadczenie to nie było kwestionowane. Mając na uwadze powyższe, skoro nigdy wcześniej żaden z zamawiających publicznych, w tym ten sam Zamawiający (GDDKiA), który prowadzi obecne postępowanie, nie kwestionował doświadczenia p. M. P. przy realizacji zadania dot. Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania na stanowisku projektanta drogowego, to trudno zarzucać Wykonawcy działanie niedbałe czy lekkomyślne. Wręcz przeciwnie, Wykonawca działał zgodnie z dotychczasową praktyką, wskazując te same informacje, jakie wskazywał we wcześniejszych postępowaniach, niepodważane i niekwestionowane przez Zamawiającego. W związku z tym, działania Wykonawcy nie można kwalifikować jako niedbałego czy lekkomyślnego, zawinionego i mającego na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Skoro w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, Zamawiający uznał, że Wykonawca 16 spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zakwestionował tego samego doświadczenia p. M. P., które zostało również pokazane w niniejszym postępowaniu, to Wykonawca ponownie przedstawiając to doświadczenie - działał w przekonaniu, iż zostało ono wcześniej pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. Ponadto, jak wyżej wskazano, Zamawiający w piśmie z 29.08.2019 r. stoi na stanowisku, że wprowadzenie w błąd w niniejszej sprawie, polegało na wskazaniu przez Wykonawcę, że Pan M. P. ma doświadczenie przy sporządzaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania Trasa główna o długości 20,14 km, podczas gdy nie był on formalnie zgłoszony, a jego nazwisko nie widnieje na dokumentacji. Z warunków SIWZ nie wynikało jednak, aby osoba proponowana na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej miała być osobą „formalnie zgłoszoną" czy też „podpisującą dokumentację" na wcześniejszych projektach. Jak wynika bowiem z SIWZ, osoba ta jedynie powinna legitymować się doświadczeniem przy realizacji zadań opisanych szczegółowo w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Z powyżej przytoczonego warunku SIWZ nie wynika w żaden sposób, jak przyjął Zamawiający w piśmie z 29.08.2019 r., aby Zamawiający dla pełnienia funkcji projektanta dla określonego zadania wymagał podpisania się przez daną osobę na dokumentacji projektowej. Zamawiający nie zdefiniował również w SIWZ, na czym ma polegać „doświadczenie obejmujące opracowanie dokumentacji projektowej", a zatem dopuszczalne jest szerokie rozumienie tego pojęcia. Dla Wykonawcy omawiany warunek oznaczał możliwość wskazania każdej osoby, która posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania w specjalności drogowej i która przez minimum 10 miesięcy brała udział w realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku projektanta drogowego. W związku z powyższym, całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego przedstawione w piśmie z 29.08.2019 r., w którym Zamawiający wskazał, że: „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego", skoro oświadczenie to potwierdzało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. W zakresie odmiennego rozumienia postanowień SIWZ wskazał na wyrok KIO z 09.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1468/18. W związku z powyższym, skoro z SIWZ nie wynikało, że osoba proponowana na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej miała być osobą „formalnie zgłoszoną" czy też „podpisującą dokumentację", to Wykonawca nie miał obowiązku tego wykazywać, a tym bardziej 17 Zamawiający nie jest uprawniony wyciągać z tego tak daleko idących wniosków. Wykonawca, składając wykaz osób, dołożył należytej staranności, w oparciu o jednoznaczne postanowienia SIWZ, a twierdzenia Zamawiającego, że Wykonawca działał w sposób lekkomyślny czy niedbały, bo „nazwisko Pana M. P. nie widnieje w dokumentach" jest całkowicie niezrozumiałe, bezpodstawne i niezgodne z wymogami określonymi w SIWZ. Tym samym, Wykonawcy nie można przypisać działania niedbałego lub lekkomyślnego, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Informacje przekazane przez Wykonawcę nie miałyby wpływu na decyzję Zamawiającego. Ostatnią przesłanką z art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, której wykazania Zamawiający zaniechał w piśmie z 29.08.2019 r., jest kwestia, czy rzekome nieprawdziwe informacje przekazane przez Wykonawcę mogły mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego. Założeniem ww. przepisu jest wyeliminowanie przypadków, kiedy działania wykonawcy mają na celu podejmowanie decyzji przez zamawiającego, w sytuacji nieposiadania wszystkich informacji, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie taką decyzją mógłby być wybór oferty Wykonawcy lub wykluczenie Wykonawcy w sytuacji, gdyby okazało się, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp. Wskazał, iż zgodnie z wymogami SIWZ, jednym z warunków udziału w niniejszym postępowaniu było dysponowanie osobą posiadającą doświadczenie opisane szczegółowo w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Z niebudzących wątpliwości dokumentów złożonych przez Wykonawcę w trakcie postępowania, w tym z pisma z 02.07.2019 r., wynika, iż Pan M. P. posiada doświadczenie wymagane w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Pan M. P. poza stanowiskiem projektanta drogowego przy realizacji zadania dotyczącego Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, pełni również od 27 listopada 2015 roku do dnia dzisiejszego funkcję Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej w ramach realizacji zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy Bydgoszcz - granica województwa kujawsko - pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części", w zakresie Części 2 polegającej na „Pełnieniu nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Dworzysko" (bez węzła) do węzła „Aleksandrowo" (z węzłem) o długości około 22,4 km". Powyższe potwierdza, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. A zatem nawet gdyby uznać - jak próbuje to wykazać Zamawiający - że Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do wykonywania zadania dotyczącego Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, to jednak posiada również inne doświadczenie - znane Zamawiającemu - dla pełnienia funkcji głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej zgodnie z wymogami SIWZ. Tym samym, rzekome nieprawdziwe informacje przekazane a przez Wykonawcę dotyczące doświadczenia p. M. P. pokazanego w wykazie osób, nie mogłyby wpłynąć na decyzję Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Art. 26 Pzp jest przepisem dającym zamawiającemu szereg uprawnień w celu weryfikacji prawidłowości, zgodności z prawem oraz prawdziwości dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Przed podjęciem ostatecznej decyzji zamawiający powinien mieć bowiem całkowitą pewność co do tego, czy zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie któregokolwiek z ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców bądź odrzucenie jego oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający w stosunku do Odwołującego skorzystał z tej możliwości trzykrotnie - w dniu 19.04.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających m. in. okoliczności, o których mowa w pkt 7 SIWZ, w dniu 20.05.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 9.7 ppkt I c) SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt 7.2 ppkt 3 a) SIWZ (wykazu usług) oraz w dniu 07.06.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej. Co istotne, Zamawiający skorzystał z trybu art. 26 ust. 3 Pzp jedynie w zakresie informacji dotyczących wykazu usług. Natomiast w zakresie informacji dotyczących wykazu osób i ich doświadczenia, Zamawiający nie skorzystał z wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z ww. przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z powyższego wynika, iż zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do 19 udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń lub dokumentów, które zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Wezwanie to nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. W niniejszej sprawie, bezsprzecznym jest, że informacje przekazane przez GDDKiA Oddział w Poznaniu spowodowały u Zamawiającego wątpliwości, co do doświadczenia p. M. P.. Mimo tego, Zamawiający zaniechał skorzystania z art. 26 ust. 3 Pzp i nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o doświadczeniu p. M. P., czym naruszył ten przepis. W praktyce wykonawcy, niejako uprzedzając wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, samodzielnie uzupełniają dokumenty lub oświadczenia. Wskazał w tym zakresie na wyrok KIO z 15.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1169/11oraz na wyrok KIO z 04.08.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1551/10. W związku z powyższym, Wykonawca w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, skorzystał z tego uprawnienia i pismem z 02.07.2019 r. przekazał samodzielnie, bez wezwania, dodatkowe wyjaśnienia i uzupełnienia dotyczące doświadczenia p. M. P., które potwierdzały, iż Pan M. P. posiadał również inne doświadczenie, zgodne z wymogami SIWZ. Mimo tego Zamawiający bezpodstawnie nie uwzględnił tych wyjaśnień, wskazując w piśmie z 29.08.2019 r., że: „bez znaczenia pozostaje fakt, że Wykonawca dodatkowo pismem nr 4787-2437/839/2019 z dnia 2 lipca 2019 roku przedłożył uzupełniony „Wykaz osób" o nowe zadania w zakresie doświadczenia Pana M. P.". Dalszych samodzielnych wyjaśnień swoich wątpliwości Zamawiający również zaniechał. Natomiast w sytuacji, gdy Zamawiający uznał wyjaśnienia z 18.06.2019 r. za niewystarczające lub niepotwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dochowując należytej staranności, powinien wezwać Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do dalszych wyjaśnień i przedstawienia stosownych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. Wówczas byłby w stanie w sposób jednoznaczny wyjaśnić zaistniałą sytuację. Ponadto, jeżeli wyjaśnienia Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 18.06.2019 r., iż „formalnie Pan M. P. nie był zgłoszony do Zamawiającego" były niewystarczające, Zamawiający mógł wezwać Wykonawcę ponownie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Wskazał na wyrok KIO z 24.02.2012 r., sygn. akt: KIO 281/12. W wyniku zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 lub ponownego wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Zamawiający poprzestał na niepełnych informacjach i podjął decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, wskazując, że nie przedstawił on Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. Tymczasem Wykonawca nie miał obowiązku do wskazania takich dowodów, skoro Zamawiający go do tego nie wezwał, wzywając w piśmie z 07.06.2019 r. jedynie do wyjaśnienia rozbieżności dotyczących doświadczenia p. M. P.. Pozostawienie tych kwestii niewyjaśnionych przez Zamawiającego stanowi w związku z tym naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Trudno nie uznać, że Zamawiający z góry założył nieprawdziwość podanych przez Wykonawcę informacji, zamiast dążyć do ich wyjaśnienia i rozstrzygnięcia kwestii spornych, co jest przykładem rażącego naruszenia zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców. Zamawiający uznał jednostronnie, że podane przez Wykonawcę informacje są nieprawdziwe, mimo że z jednej strony posiadał oświadczenie Wykonawcy, z drugiej strony informacje z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, których treść nie była sprzeczna z oświadczeniem Wykonawcy. Co więcej, z pism przekazywanych przez Oddział GDDKiA wynikało, iż nie jest w stanie jednoznacznie określić, jaki był udział p. M. P. w wykonywaniu Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. W związku z tym, Zamawiający w zaistniałym stanie faktycznym powinien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp lub ponownie art. 26 ust. 4 Pzp i wezwać Wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń, skoro zachodziły co do nich wątpliwości i brak było jednoznacznych ustaleń. Jak już wskazano powyżej i co wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO, przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp może mieć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy niezgodność oświadczeń wykonawcy ze stanem rzeczywistym jest jednoznaczna, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Przytoczył w tym zakresie m.in. wyrok KIO z 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 345/17. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający skierował do Wykonawcy jedynie pismo z 07.06.2019 r., w którym Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, na stanowisku projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Zgodnie z prośbą Wykonawca udzielił Zamawiającemu odpowiedzi pismem z 18.06.2019 r., wskazując, zgodnie z prawdą, że Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu przedmiotowej dokumentacji jako projektant drogowy. Fakt, że nie był on formalnie zgłoszony, nie przeczył powyższemu. Jeżeli, po złożeniu przez Wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Zamawiający miał dalej wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., to powinien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp lub ponownie art. 26 ust. 4 Pzp, czego zaniechał i tym samym naruszył te przepisy. W tym zakresie przywołał wyrok KIO z 28.02.2013 r., sygn. akt: KIO 353/13. W niniejszej sprawie Zamawiający w ogóle nie zastosował art. 26 ust. 3 Pzp w celu wyjaśnienia wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., jak i nie wezwał do dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający przekazuje informacje o wykonawcach wykluczonych z postępowania. Natomiast zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada przejrzystości, uregulowana w ww. przepisie oznacza, że zamawiający jest zobowiązany do podejmowania czynności w sposób jasny, uzasadniony oraz że istnieją środki do weryfikacji prawidłowości podejmowanych przez zamawiającego czynności. Przejawami zasady przejrzystości są także transparentne dokumentowanie postępowania i określenie w dokumentacji postępowania jednakowych sposobów postępowania zamawiającego z ofertami wykonawców, a także informowanie o czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Za przejaw przejrzystości należy także uznać stosowanie tych samych wzorców przy badaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu czy ocenie ofert. Pismo Zamawiającego z 29.08.2019 r. skierowane do Odwołującego, w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, wymogów tych nie spełnia. Poinformowanie przez Zamawiającego o jego decyzji poprzez przekazanie lakonicznego uzasadnienia i powielenie treści art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, należy uznać za niewystarczające. Przywołał wyrok KIO z 16.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2224/18. Jest to o tyle istotne, że to właśnie treść zawiadomienia i jego podstawy, mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia Wykonawcy realizacji jego praw w postępowaniu, a także warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Wykonawca wskazał, że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego dla wykluczenia Wykonawcy z postępowania, w tym zwłaszcza Zamawiający: a) nie wyjaśnił dlaczego nie wziął pod uwagę oświadczeń i wyjaśnień Wykonawcy w zakresie doświadczenia p. M. P. przy sporządzaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania; b) nie uwzględnił faktu, że p. M. P. był członkiem większego zespołu projektowego; c) nie uwzględnił faktu, że AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: Poznańskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt Sp. z o.o.) był jedynie podwykonawcą DHV Polska Sp. z o.o. na ww. Projekcie i nie miał formalnego obowiązku zgłoszenia swojego personelu pracującego przy wykonaniu tego zamówienia; to DHV Polska Sp. z o.o. odpowiadał za kontakty z zamawiającym i AECOM nie miał wpływu na to, jakie informacje są przekazywane do Oddziału GDDKiA W Poznaniu; d) nie wyjaśnił czy działania Wykonawcy miały postać lekkomyślności czy niedbalstwa; e) z góry założył, że informacje przekazane przez Wykonawcę są nieprawdziwe, bez wystarczającej weryfikacji tego faktu; f) oparł się jedynie na informacji z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którą Pan M. P. na ww. zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej, czego Wykonawca nigdy nie podważał; g) nie wyjaśnił, dlaczego nie uwzględnił dodatkowych wyjaśnień Wykonawcy zawartych w piśmie z 02.07.2019 r., które potwierdzały, że Pan M. P. posiada doświadczenie wymagane w SIWZ. Uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest nie tylko ogólnikowe i lakoniczne, ale zawiera a również szereg nieścisłości i stwierdzenia rozmijające się z prawdą. Przykładowo, Zamawiający na 2 str. pisma z 29.08.2019 r., wskazał, że decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania podjął w oparciu o „analizę przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów/ oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych w wyniku czynności weryfikacyjnych". Powyższe stwierdzenie, oprócz tego, że nie zawiera uzasadnienia i wniosków z przeprowadzonej analizy, to również stoi w sprzeczności z oświadczeniem Zamawiającego zawartym na kolejnej stronie ww. pisma, gdzie Zamawiający stwierdza, że „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego". Zamawiający wskazał także, że nie wziął pod uwagę wyjaśnień i uzupełnień Wykonawcy z 02.07.2019 r. W związku z tym, niezrozumiałe jest twierdzenie na 2 stronie pisma Zamawiającego, że dokonał analizy dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę, skoro „nie miały one znaczenia" dla Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji zarzucił Wykonawcy, że nie przedłożył on żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska, podczas gdy Wykonawca w danych okolicznościach nie był ani przez Pzp ani przez samego Zamawiającego do tego zobowiązany - Zamawiający nie zastosował wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a tylko ten przepis stanowi podstawę do złożenia dodatkowych dowodów, poza oświadczeniem zawartym w Wykazie osób. Jak wskazano wyżej, w sytuacji, gdy Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień z 18.06.2019 r. nadal miał wątpliwości co do tego, czy Wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub też powziął wątpliwości czy Wykonawca na pewno rozumie warunek w ten sam sposób co on, mógł, a nawet miał obowiązek zwrócenia się do Wykonawcy, w trybie art. 26 ust. ust. 3 lub ponownie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp o przedstawienie stosownych wyjaśnień, oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do jednoznacznego wyjaśnienia okoliczności dotyczących doświadczenia p. M. P.. Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku, w uzasadnieniu jednak to Wykonawcy zarzucił brak udowodnienia swojego stanowiska. Przywołał w tym zakresie wyrok KIO z 19.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2256/18. Nieuprawnionym działaniem Zamawiającego w zakresie uzasadnienia jego decyzji o wykluczeniu, jest także wskazanie, że „Wykonawca de facto sam potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy". Zdaniem Wykonawcy, Zamawiający w ten sposób chciał zarzucić Wykonawcy, że w zasadzie sam Wykonawca przyznał, że p. M. P. nie był wpisany jako personel przy przedmiotowym zamówienia - jednak taka była prawda. W innym wypadku należałoby uznać, że Zamawiający oczekiwałby przedstawienia informacji niezgodnej ze stanem faktycznym. Jest to bezsprzeczne wypaczenie znaczenia treści złożonego przez Wykonawcę oświadczenia. Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, dokonał także nadinterpretacji treści pisma, które zostało mu przekazane przez Oddział GDDKiA w Poznaniu w dniu 10.07.2019 r. Zgodnie z treścią tego pisma, „nazwisko Pana M. P. w dokumentacji projektowej dla omawianego zadania nie występuje". Zamawiający zaś, w piśmie z 29.08.2019 r. stwierdził, że „uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którym Pan M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz osób" zadania". Jest to zbyt daleko idąca interpretacja, bowiem z faktu, że „nazwisko z dokumentacji nie występuje" nie można wprost wywodzić wniosku, że „Pan M. P. nie uczestniczył w wykonaniu dokumentacji". Zamawiający na podstawie wyżej wymienionego, nieprawidłowo wyciągniętego wniosku, uznał, że Pan M. P. nie brał udziału w projektowaniu przedmiotowej dokumentacji projektowej, a tym samym, że Wykonawca prowadził go w błąd, podczas gdy pismo Oddziału GDDKiA wskazuje jedynie na brak nazwiska p. M. P. w dokumentacji projektowej. Takie postępowanie musi budzić dezaprobatę nie tylko na płaszczyźnie niespełniającego wymogów art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, ogólnikowego czy lakonicznego uzasadnienia podjętych czynności wykluczenia Wykonawcy z Postępowania, ale także na płaszczyźnie pozbawienia Wykonawcy możliwości oceny poprawności prowadzonych działań i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania przez wniesienie odwołania. Takie działanie z pewnością uchybia regułom przejrzystości, rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jako gospodarz postępowania, wśród wielu obowiązków, jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny takiej nie podziela - mógł ustosunkować się w pełni do wskazanych przez Zamawiającego okoliczności, wnosząc odwołanie (tak KIO w wyroku z 18.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1858/17). Tylko prawidłowe wykonanie przez Zamawiającego 24 obowiązku wskazania prawidłowej podstawy prawnej i jednoczesnego podania pełnego uzasadnienia faktycznego, gwarantuje realizację zasady jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także świadczy o rzetelnej czynności badania i oceny ofert (tak KIO w wyroku z 18.04.2019 r., sygn. akt: KIO 589/19). Przywołał także wyrok KIO z 02.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1794/15. Podobnie wymagane jest podanie szczegółowego uzasadnienia w przypadku dokonania czynności wykluczenia wykonawcy. Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania zwrócił także uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie 0406/08 Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority. Wobec powyższego przekazanie przez Zamawiającego uzasadnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania, jedynie poprzez powielenie treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, bez wskazania na jakich dokumentach, oświadczeniach i wyjaśnieniach oparł swoją decyzję, zarzucenie braku działania Wykonawcy, do którego Wykonawca nie został zobowiązany, a także wysuwanie nielogicznych wniosków z posiadanych informacji, w sposób bezpośredni narusza prawo Wykonawcy do uzyskania jednoznacznej i wyczerpującej informacji o faktycznych podstawach decyzji Zamawiającego i jest sprzeczne z zasadą przejrzystości, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. W niniejszym odwołaniu Odwołujący wykazał, iż nie zachodziły w stosunku do niego przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, uprawniające Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z Postępowania. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, zawartym w piśmie z 29.08.2019 r., Zamawiający nie podjął wystarczających czynności do wyjaśnienia wszystkich okoliczności w sprawie oraz nie wykazał w sposób jednoznaczny ziszczenia się tych przesłanek. Swoją sprzeczną z przepisami decyzję Zamawiający podjął jedynie w oparciu o wybrane dokumenty i okoliczności, nie uwzględniając stanowiska prezentowanego przez Wykonawcę oraz pozostawiając wątpliwe kwestie bez dostatecznego wyjaśnienia. Tym samym Zamawiający nie potwierdził w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości, że informacje podane przez Wykonawcę są niezgodne z rzeczywistością, przez co wprowadzają Zamawiającego w błąd. Nie wykazał także, że Wykonawca przekazał informacje wskazane w wykazie osób w sposób zawiniony, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz że mogłyby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Z analizy pisma Zamawiającego z 29.08.2019 r. wynika, że Zamawiający uznał, że Wykonawca wprowadził go w błąd, bo (i) Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do realizacji zadania polegającego na wykonaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania oraz (ii) nazwisko p. M. P. nie widniało na dokumentach projektowych. Jednakże Wykonawca takich informacji nie przekazywał Zamawiającemu, więc nie mógł co do nich wprowadzić Zamawiającego w błąd - wręcz przeciwnie, w piśmie z 18.06.2019 r. potwierdził informacje posiadane przez Zamawiającego, o tym, że Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do realizacji zadania polegającego na wykonaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, jakkolwiek brał udział w opracowaniu tej dokumentacji. Wskazał, że Zamawiający zaniechał również, dodatkowych wezwań na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp lub art. 26 ust. 4 Pzp w celu wyjaśnienia wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Zamawiający w dniu 11.09.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 16.09.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Firm: 1) „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (Lider Konsorcjum); 2) INKO CONSULTING sp. z o.o. (Partner), ul. Dworcowa 18/6, 43-200 Pszczyna; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice zwane dalej: „Konsorcjum DTS" albo „Przystępującym" zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 23.09.2019 r. (e-mailem) Konsorcjum DTS złożyło pismo procesowe Przystępującego wnosząc o oddalanie odwołania i wniosku o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z pkt. 7.3.b) SIWZ, wykonawcy mieli wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej przez wskazanie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. W ramach osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, wykonawcy mieli wykazać się dysponowaniem co najmniej jednej osoby, posiadającej minimum 10 miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej, składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownika Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej, o łącznej długości tych dróg |ub ulic min. 4 km na stanowi skach Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych. Z powyższego wynika więc wprost, że aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, Odwołujący był zobowiązany wykazać, że osoba, która będzie realizowała zamówienie musiała wykazać się zarówno odpowiednim doświadczeniem, jak i zajmowaniem jednego z ww. stanowisk. W treści formularza 3.4, w pkt. 13 Wykazu osób, Odwołujący wskazał do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej p. M. P. i oświadczył, że zdobył on „doświadczenie na stanowisku Projektanta drogowego", które obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej dla „Projektu Budowlanego i Wykonawczego drogi S5 GnieznoPoznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Trasa główna o długości 20,14 km”. Odwołujący oświadczył więc, że p. M. P. zajmował stanowisko projektanta, co jest nieprawdą w świetle poczynionych przez Zamawiającego ustaleń, Pan P. nie figurował w spisie osób powołanych do zespołu projektowego ani nie podpisywał dokumentacji projektowej („Projekt zagospodarowania terenu”, gdzie widnieją nazwiska p. K. R. i p. A T.). Odwołujący dysponuje jedynie oświadczeniem własnym z dnia 11.07.2019 r., w którym potwierdza uczestnictwo p. M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego (a więc już nie doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego, które obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej). Odwołujący jest profesjonalistą i wedle tej miary należy badać jego należytą staranność w przygotowaniu oferty i składanych w niej oświadczeniach. Przede wszystkim nie budzi wątpliwości na czym polega „zajmowanie stanowiska”, czy też „pełnienie funkcji”. Wiąże się to ze zgłoszeniem takiej osoby zamawiającemu, ale przede wszystkim z ponoszeniem określonej odpowiedzialności za dany projekt. Tylko taka osoba, a nie członek zespołu projektowego, ponosi odpowiedzialność zawodową, zgodnie z art. 95 i nast. prawa budowlanego. Nie można więc zrównywać doświadczenia nabywanego przez osobę z zespołu projektowego do doświadczenia projektanta, który składa podpis i ponosi odpowiedzialność zawodową za przygotowany projekt. Rozróżnienie osób „zajmujących stanowisko” i „biorących udział w pracach zespołu”, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Izby. Odnosząc się do wymogu Zamawiającego, aby wykonawca wykazał się posiadaniem doświadczenia zawodowego polegającego na pełnieniu określonej funkcji przywołał wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2080/14. Stwierdził, że tak jak we wskazanym wyrokujest również i w tej sprawie, gdzie Zamawiający wymagał, aby osoby wskazane w Wykazie osób legitymowały się „doświadczeniem na stanowisku'', co trzeba wyraźnie odróżnić od „pracy w ramach zespołu”. Dodatkowo przywołał wyrok KIO z 20.07.2018 r., KIO 1303/18 i nast. Nie ma więc znaczenia, czy p. P. faktycznie brał udział w pracach projektowych w danym projekcie (choć z dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego wynika, że nie), skoro nic zajmował stanowiska określonego w warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący co prawda nie zna okoliczności faktycznych i prawnych odwołania ze względu na ich utajnienie, niemniej jednak z samej treści wniosku o wyłączenie jawności rozprawy wynika, że kluczowa argumentacja Odwołującego będzie opierać się na wykazania faktu uczestnictwa p. P. w pracach zespołu projektowego: „Odwołujący na rozprawie będzie m. in. opisywał sposób organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje na temat tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Na rozprawie mogą zostać ujawnione dane osobowe nie tylko pana M. P., ale również innych osób, które biorą i brały wspólnie z nim udział w realizacji różnych zadań z branży drogowej. Dodatkowo, Odwołujący przedstawi również zasady organizacyjne dotyczące sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia”. Jak wynika z przedstawionej wyżej argumentacji, informacje te są bez znaczenia prawnego dla tej sprawy i nie stanowią faktów, z których Odwołujący może wywodzić w tym postępowaniu skutki prawne. Należy przypomnieć, że Odwołujący został wykluczony z postępowania ze względu na fakt, że p. M. P. nie zajmował wymaganego przez Zamawiającego stanowiska, a nie ze względu na uczestnictwo (lub brak uczestnictwa) w zespole projektowym, przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz osób” zadania. Dlatego bez znaczenia dla sprawy jest opisywanie przez Odwołującego sposobu organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje nt. tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Bez znaczenia, w świetle tej sprawy, jest prezentowanie zasad organizacyjnych dot. sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia, panujących w AECOM, Izba powinna pominąć te okoliczności jako niemające znaczenia dla sprawy. Powołując się na te okoliczności Odwołujący nie potwierdził, że p. M. P. zajmował którekolwiek z wymienionych w warunku udziału w postępowaniu stanowisk, co było niezbędne dla wykazania jego spełnienia. Dowodzenie w przedmiocie procedury ofertowania panującej u Odwołującego jest również bez znaczenia z punktu widzenia możliwości dokonania samooczyszczenia, o czym stanowi art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura ofertowania w AECOM jest nieskuteczna, skoro w jej ramach Odwołujący zawarł w ofercie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd i nie byt w stanie ich zweryfikować - podjęte przez niego środki są więc niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Okoliczności te są więc bez znaczenia z punktu widzenia art. 190 ust. 1 Pzp, ponieważ w tym postępowaniu odwoławczym nie wywołują one żadnych skutków prawnych. Jednocześnie z powyższego wynika, że z powodu swego niedbałego działania Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, przez co słusznie został wykluczony z postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazał SO w W-wie, XXIII w wyroku z 20.07.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 849/18, orzekając na tle przesłanek tego przepisu „(...) nie ma znaczenia to, czy Zamawiający został skutecznie wprowadzany w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego ustawodawcy. Gdyby bowiem wola ustawodawcy była inna, dałby temu wyraz w brzmieniu przepisu, jak uczynił to choćby w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. (...). Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia), co per se oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki. (...) dla spełnienia tej przesłanki wystarczająca jest sama możliwość wywierania wpływu na zachowanie Zamawiającego. A contrario: Zamawiający nie musiał faktycznie dokonać na podstawie tych informacji żadnej czynności”, Odwołujący doskonale zdaje sobie przy tym sprawę z faktycznego doświadczenia p. M. P., co znajduje potwierdzenie w treści wniosku o wyłączenie jawności rozprawy, co tylko potwierdza okoliczność wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Skoro Odwołujący chce wykazywać okoliczności w zakresie organizacji pracy zespołu projektowego i zasad sporządzania projektów, to znaczy, że p. M. P. wymaganego doświadczenia nie posiada. Gdyby było inaczej, Odwołujący poprzestałby na wskazaniu, że zajmował on określone stanowisko, dzięki czemu wykonawca spełniłby warunki udziału w postępowaniu. Tym samym, decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była słuszna i zgodna z prawem. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla 29 stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przywołany przepis wyraża panującą również w postępowaniu odwoławczym zasadę kontradyktoryjności, która wymaga co do zasady tego, by strony i uczestnicy postępowania mieli prawo do zapoznania się z materiałem dowodowym i z uwagami przedstawionymi przed organem orzekającym oraz ustosunkowania się do nich. Wraz z zasadą jawności postępowania, są to kluczowe zasady z punktu widzenia prowadzenia sporu przed KIO. Zapewniają one równe prawa stronom i uczestnikom postępowania, czego konsekwencją jest realizacja zasad sprawiedliwego procesu i prawdy materialnej. Odwołujący utajnił wszystkie okoliczności faktyczne i prawne odwołania, a także powołane przez siebie dowody. W ocenie Przystępującego takie działanie Odwołującego świadczy o nadużyciu prawa do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również nieuprawnione zasłanianie się ochroną danych osobowych. Odwołujący stoi na stanowisku, że „dane osobowe pana M. P., jak i pozostałych pracowników AECOM Polska sp. z o.o. podlegają szczególnej ochronie ze strony pracodawcy. Pracodawca bez zgody swoich pracowników nie jest uprawniony do ujawniania ich danych osobowych podmiotom zewnętrznym i powinien dążyć do ochrony tych danych i stosować środki, które uniemożliwią pozyskanie tych danych przez inne osoby". Odwołujący zdaje się więc nie dostrzegać, że biorąc udział w tym postępowaniu powinien był poinformować swoich pracowników o zasadach nim rządzących w zakresie ochrony danych osobowych. Zgodnie z pkt 23.5 SIWZ, dane osobowe będą ujawnione wykonawcom oraz wszystkim zainteresowanym, a także podmiotom przetwarzającym dane na podstawie zawartych umów. Z kolei wedle pkt 23.8 SIWZ, podanie danych jest dobrowolne, jednakże ich niepodanie może uniemożliwić Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co skutkować może wykluczeniem wykonawcy z postępowania lub odrzuceniem jego oferty. Innymi słowy, Odwołujący - biorąc udział w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - powinien być świadom spoczywających na nim obowiązków w zakresie przetwarzania danych osobowych swoich pracowników. Podstawą przetwarzania danych osobowych w tym postępowaniu są przepisy Pzp, które przewidują wyjątki od zasady jawności (art. 8 ust. 4 Pzp), jednak w tej sytuacji wyjątki te nie znajdą zastosowania. Należy tu wziąć przede wszystkim pod uwagę art. 6 ust. 1 lit. f RODO, zgodnie z którym przetwarzanie jest zgodne z prawem, gdy jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią. Na skutek nieuprawnionego działania Odwołującego, Przystępujący nie ma dostępu do okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania (art. 180 ust. 3 Pzp), jak również do podnoszonych w nim wszystkich dowodów. Przystępujący nie może więc odnieść się do kluczowych merytorycznych informacji dotyczących sporu, w związku z czym nic może skutecznie odpierać twierdzeń Odwołującego. Z uwagi na powyższe, nie ma podstaw dla wyłączenia jawności rozprawy w tej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Przepis ten stanowi wyłom od przewidzianej w art. 189 ust. 5 Pzp zasady jawności rozprawy, a więc należy go stosować z rozwagą, wyłącznie w sytuacjach tego wymagających. Przywołał wyrok KIO z 28.10. 2011 r., sygn. akt: KIO 2223/11. Dlatego niebagatelne znaczenie przy podejmowaniu decyzji o wyłączeniu zasady jawności, powinny mieć względy skutecznej ochrony i poszanowania prawa do obrony stron i uczestników sporu, by zagwarantować, że w całym postępowaniu przestrzegane jest prawo do rzetelnego procesu. Za wyłączeniem jawności powinien przesądzać wyłącznie ważny interes strony, który w ocenie Przystępującego, w tej sprawie nie występuje. W dniu 23.09.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie oraz wniosku o wyłączenie jawności rozprawy. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W ocenie Zamawiającego, zarzuty przedstawione przez. Odwołującego w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia z przyczyn, o których mowa poniżej. Zamawiający w SIWZ TOM I pkt: 7 postawił warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki co do osoby, która będzie pełnie funkcje „Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej". Zgodnie z wymogiem zawartym w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 13) SIWZ TOM I, osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, miała legitymować się doświadczeniem wynikajacym a jego treści. W złożonym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał p. M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego w okresie, dó 06.2008 r. do 11.2009 r. przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania”. Zamawiający weryfikując przedmiotową informację zwrócił, się do Oddziału GDDKiA w Poznaniu pismem z 17.05.2019r., o potwierdzenie następujących informacji: „Czy Pan M. P. pełnił funkcie Projektanta drogowego na zadaniu: Droga S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo), Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Prosimy również o wskazanie czy Pan M. P. pełnił ww. funkcję w okresie 06.2008 - 11.2009 oraz czy przedmiotowa funkcja obejmowała opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę iub przebudowę dróg lub ułić klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg iub ulic min. 4 km).” W odpowiedzi Zamawiający uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu z 21.05.2019r. (na rzecz którego zadanie było realizowane): „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu (...) nie potwierdza informacji, dotyczących pełnienia funkcji projektanta drogowego przez Pana M. P. przy opracowaniu dokumentacji projektowej dla zadania polegającego na budowie drogi ekspresowej S5 Gniezno - Poznań (węzeł „Kleszczewo"). Na dokumentacji projektowej widnieją nazwiska innych projektantów”. W związku z powyższym Zamawiający pismem z 07.06.2019 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie powyższych rozbieżności dotyczącej doświadczenia p. M. P. na ww. zadaniu: „w przedłożonym na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp Wykazie Osób w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji: 2.1. Głównego weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej - wskazaliście Państwo Pana M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia ob wodnicą miasta Poznania" (od 06.2008 do 11.2009). Z informacji jakie uzyskano z Oddziału GDDKiA w Poznaniu wynikaj, że Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy orzvopracowaniu dokumentacji projektowej.". W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień z 07.06.2019r. Odwołujący pismem z 18.06.2019r. podtrzymał swoje stanowisko w zakresie dot. pełnienia przez ww. osobę funkcji projektanta drogowego na wskazanym w „Wykazie Osób" zadaniu, z zastrzeżeniem, iż jak wyjaśnił Odwołujący: „Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Jak wynika zatem ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, Odwołujący ńie tylko w żaden sposób nie odniósł się do wskazanych przez Zamawiającego niezgodności stanu faktycznego znajdującego się w złożonym przez Odwołującego Formularzu - Wykaz osób, nie tylko nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie stanowiska zawartego w piśmie z 18.06.2019 r., ale sam jednoznacznie potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została nawet formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. Jak wynika z uzyskanych przez 32 Zamawiającego, dokumentów dot. realizacji zadania polegającego na opracowywaniu wskazanej przez Odwołującego dokumentacji, projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania", wśród projektantów wchodzących w skład zespołów projektowych zaangażowanych w realizację przedmiotowego zadania brak jest osoby p. M. P.. Zauważył również, że szczegółowe zestawienia projektantów i projektantów sprawdzających stanowiące część dokumentacji projektowej, przekazane zostało Zamawiającemu wraz z przedmiotową dokumentacją przez jej Wykonawcę, tj. Biuro Projektowe DHV POLSKA Sp. z o.o. W ocenie Zamawiającego nie może ulegać wątpliwości, że skoro wskazana przez Odwołującego osoba, nie została jak wskazuje sam Odwołujący nawet zgłoszona Zamawiającemu, tzn., że osoba ta nie wchodziła w skład powołanych przez Wykonawcę Zespołów projektowych. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w znajdujących się w aktach sprawy dokumentach. W ocenie Zamawiającego skóro - zatem Pan M. P. - nie wchodził w skład Zespołów projektowych opracowujących przedmiotową dokumentację; to osoba ta wbrew stanowisku Odwołującego nie mogła brać czynnego udziału w opracowywaniu wskazanej dokumentacji projektowej dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica, miasta Poznania" na jednym ze stanowisk wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ. Nie może również ulegać wątpliwości, iż zajmowanie określonego stanowiska, pozostaje w integralnym związku z odpowiedzialnością jaka się z nim wiąże. Zatem osóbą posiadającą doświadczenie na stanowisku projektanta, drogowego dla danego zadania może być wyłącznie osoba, która posiadając stosowne uprawnienia projektowe faktycznie zajmowała stanowisko projektanta drogowego dla przedmiotowego zadania wchodząc w skład zespołu projektowego i biorąc faktyczny udział w prowadzonych pracach projektowych jako projektant drogowy, a nie jak wskazuję Odwołujący „osoba biorąca (bliżej niesprecyzowany) czynny udział w pracach zespołu projektowego". W konsekwencji powyższego, oceniając złożone przez Odwołującego wyjaśnienia oraz biorąc pod uwagę Informacje uzyskane z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, Zamawiający uznał, że Pan M. P. nie posiada doświadczenia w zakresie opisanym przez Zamawiającego w SIWZ Tom I pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 13) a informacje wskazane przez Odwołującego w Formularzu - Wykaz osób jako niezgodne ze stanem faktycznym stanowi informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Niezależnie od powyższego, celem kompleksowego rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii Zamawiający dodatkowo przeprowadził analizę sporządzonej na zlecenie GDDKiA Oddział w Poznaniu dokumentacji projektowej, która również nie potwierdziła faktu uczestniczenia w jej opracowaniu, przez p. M. P.. Zamawiający pismem z 10.07.2019 r. powtórnie zwrócił' się do Oddziału GDDKiA w Poznaniu o zweryfikowanie wykonanej, na rzecz ww. jednostki organizacyjnej dokumentacji projektowej: „Czy Pan M. P. pełnił funkcję Projektanta drogowego na zadaniu: Droga S5 Gniezno - Poznań węzeł Kleszczewo, Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Z informacji uzyskanej od Konsultanta wynika, że: Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Oddział GDDKiA w Poznaniu ponownie pismem z 10.07.2019r. nie potwierdził faktu pełnienia funkcji Projektanta drogowego przez p. M. P. przy opracowaniu dokumentacji projektowej dla wymienionego zadania. Jednocześnie podkreślono, że nazwisko projektanta nie figuruje w dokumentacji projektowej. Dodatkowo do odpowiedzi na potwierdzenie powyższego, załączono fragmenty Projektów Zagospodarowania Terenu na których widnieją nazwiska zespołów projektowych i sprawdzających, wśród których jak wskazano powyżej Pan M. P. nie występuje. Analiza przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów, oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych przez Zamawiającego w wyniku przeprowadzonych czynności weryfikacyjnych, wskazuje, na to, iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. M. P.. Pojęcie jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega na stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność (np. uzasadniająca wykluczenie) nie zaistniała. Zamawiający pozostawał w błędnym przekonaniu, że Odwołujący przedstawiając doświadczenie p. M. P. na stanowisku, Projektanta drogowego; na zadaniu: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania.", spełnia warunki udziału i w związku z tym dokonywał badania i oceny oferty, pomimo że przesłanka wykluczenia istniała. Należy podkreślić, że było to jedyne doświadczenie ww. osoby, wykazane przez Odwołującego w „Wykazie osób", przedłożonym na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, gdyby Zamawiający nie zweryfikował doświadczenia p. M. P., to Odwołujący dalej wykazywałby jego doświadczenie na ww. zadaniu na stanowisku projektanta drogowego. Odwołujący będący profesjonalistą w swojej branży, musiał podczas przygotowywania oferty zdawać sobie sprawę z tego, iż przyjęcie doświadczenia p. M. P. na ww. zadaniu na stanowisku Projektanta drogowego jako spełniającego warunki udziału odmiennie niż wynika z SIWZ, będzie miało realny wpływ na ich ocenę przez Zamawiającego w ramach, oceny ofert i mogło przesądzić o wyborze oferty najkorzystniejszej, bowiem Odwołujący wezwany został do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Wskazał również, iż Zamawiający podjąłby decyzję o wyborze oferty Odwołującego w oparciu o złożone przez niego dokumenty i oświadczenia na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp oraz w oparciu o wyjaśnienia złożone w trybie art. 26 ust. 4 Pzp treści oferty z 18.06.2019r., uznając je za prawdziwe i wiarygodne. Odwołujący udzielił ogólnych, lakonicznych i niedających odpowiedzi na pytania Zamawiającego, wyjaśnień treści oferty. Podkreślił, iż wykonawca uczciwie konkurujący w postępowaniu powinien przede wszystkim udzielić wyczerpujących wyjaśnień w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w treści wezwania, a nie poprzestawać na ogólnych zapewnieniach i deklaracjach, licząc na to, że zaspokoją one oczekiwania Zamawiającego, doprowadzając w konsekwencji do wyboru jego oferty. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż zrealizowana została wynikająca z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, przesłanka istotnego wpływu na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca oświadczając w Formularzu „Wykaz Osób" że wskazana powyżej osoba posiada doświadczenie zgodne z opisem zawartym w pkt 7.2.3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, zdobyte w ramach ww. zadania, przedstawił w wyniku, lekkomyślności lub niedbalstwa informację wprowadzające w błąd Zamawiającego. Informacje te mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, mają więc istotny wpływ, na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazał także, iż działanie podejmowane przez Odwołującego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu winny być oceniane z uwzględnieniem wzorca należytej staranności właściwego, profesjonaliście tj. przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez w/w działalności, zgodnie z treścią art. 355 § 2 k.c. Przywołał wyroku z 08.03.2017 r. SO w Krakowie, sygn. akt: XII Ga 1019/16. Uwzględniając powyższe, działanie Odwołującego polegające, na braku weryfikacji funkcji faktycznie sprawowanych przez p. M. P., uznać należy co najmniej za lekkomyślne lub niedbałe. Odwołujący składając oświadczenie zawarte w treści Formularza ofertowego Wykaz usług winien był zakładać, że brak należytego zweryfikowania przedmiotowego, doświadczenia może doprowadzić do podania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, a w konsekwencji godził się z taką możliwością. Zamawiający ocenił spełnienie warunków na podstawie takich oświadczeń (dokumentów, jakie Odwołujący zdecydował się mu ujawnić. W sytuacji, gdy Zamawiający decyduje się na wykluczenie Odwołującego z powodu dostrzeżonych, braków, Odwołujący nie może kwestionować takiej czynności, usuwając brak na etapie postępowania odwoławczego. Takie działanie Odwołującego potwierdza wręcz, że czynność wykluczenia była prawidłowa. Jeżeli bowiem, celem udowodnienia spełnienia warunku, Wykonawca musi odwołać się w toku postępowania odwoławczego do dodatkowych, nieznanych Zamawiającemu oświadczeń, to świadczy to o prawidłowości czynności Zamawiającego. Odnosząc się, do podnoszonego w odwołaniu argumentu dot. braku wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający wskazuję, że wyjątkiem ód 35 wzywania do uzupełniania dokumentów lub oświadczeń jest zaistnienie przesłanek odrzucenia oferty lub unieważnienia postępowania. Jeżeli zatem oferta wykonawcy pomimo zastosowania procedury uzupełnienia podlegałaby odrzuceniu lub postępowanie podlegałoby unieważnieniu, to wówczas wezwanie wykonawcy do uzupełnienia! w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, skutek odrzucenia oferty obejmuje sytuację, gdy wykonawca złoży nieprawdziwe informacje, a następnie zostanie wezwany do uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Czynności tej nie można konwalidować, ą zamawiający jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy z postępowania /M. Sieradzka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2018 oraz KIO 1004/17/. Odnośnie wniosku odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, iż na rozprawie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę chronioną w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, iż zastrzeżone informacje należą do kategorii informacji podlegających ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania byłaby pierwszą ofertą w rankingu złożonych ofert, z uwagi na najniższą cenę, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba oddaliła wniosek o wyłączenie jawności rozprawy w całości, uzależniając ewentualne wyłączenie jawności części rozprawy adekwatnie do składanych wniosków dowodowych i przedstawionej na tą okoliczność tezy dowodowej. W tym kontekście, Izba złożone: decyzję z 05.06.2008 r., CV oraz zaświadczenie o zatrudnieniu dotyczące p. M. P. /tajemnica przedsiębiorstwa/ zwróciła i oddaliła wniosek dowodowy (nie dopuszczając dowodu) w tym zakresie uznając, iż 36 wykazywane tym dowodem okoliczności nie są elementem zakwestionowanym przez Zamawiającego w ramach informacji o wykluczeniu. Jednocześnie, Izba uznała, że fragmenty odwołania pierwotnie wskazane jako tajemnica przedsiębiorstwa (str. 6, od 8 do 22) nie mają takiego charakteru, z tej przyczyny przywołano całą treść odwołania w uzasadnieniu. Fragmenty te bowiem odnoszą się albo do załączników do odwołania, które miały charakter jawny m.in. umowy nr 2420/1/10/K/2005, albo do załącznika do odwołania, który był zastrzeżony, ale został przekazany podczas rozprawy Przystępującemu (po wykazaniu dowodem przeciwnym przez Zamawiającego, że nie stanowił tajemnicy przedsiębiorstwa w pierwotnym postępowaniu, gdzie został złożony). Dodatkowo należy zauważyć, że wykaz osób złożony w trybie art. 26 ust.1 Pzp dotyczący także p. M. P. nie został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniu przetargowym, obecne zastrzeganie informacji z niego wynikających jest spóźnione. Dodatkowo w ramach zastrzeżonych fragmentów odwołania Odwołujący odnosi się do stanu faktycznego i okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania, która ma charakter jawny lub może być udostępniona na wniosek. Odwołujący przywoływał tam także orzecznictwo sądów powszechnych i KIO. Podczas rozprawy Odwołujący również w sposób otwarty przedstawiał swoją argumentacje i odnosił się niejednokrotnie do swojego pierwotnego odwołania. Jednocześnie, przekazywał Przystępującemu złożone i dopuszczone dowody. Z kolei ze stanowiska Przystępującego tak pisemnego, jak i ustnego wynika, że doskonale znał przedmiot sporu …

…Sygn. akt: KIO 1355/22 WYROK z dnia 1 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Marek Bienias Członkowie: Renata Tubisz Anna Wojciechowska Mikołaj Kraska Rafał Komoń Protokolanci: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. oraz w dniu 28 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ełk w Ełku, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od wykonawcy KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku na rzecz Zamawiającego Gminy Ełk w Ełku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1355/22 Zamawiający - Gmina Ełk- prowadzi w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, Nr nadany przez zamawiającego: KZP.271.3.14.2022. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o. (dalej „ZUG”), w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego, która także w związku z tym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki (niekonkurencyjnym); 2) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawnego, 3) przeprowadzenie dowodu z dokumentów dołączonych do odwołania. Odwołujący wskazał, że: 1. Stan faktyczny. 1.1. Poprzednie zamówienie in house na odbiór odpadów w 2022 r. Zamawiający zaskarżone niniejszym odwołaniem zamówienie in house, zamierza zlecić swojej spółce na lata 2023-2025, poprzednio zlecił tożsame na 2022 r. Odwołujący dwukrotnie kwestionował w Krajowej Izbie Odwoławczej czynności zamawiającego zmierzające do zawarcia umowy na odbiór odpadów trybie niekonkurencyjnym na 2022 r. Odwołanie od ogłoszenia nr 2021/BZP 00310224 z dnia 2021-12-10 zostało przez Izbę uwzględnione (KIO 3666/21) w wyniku czego zamawiający unieważnił postępowanie. Następnie Zamawiający ponownie ogłosił (nr 2022/BZP 00042285/01 z dnia 2022-01-31), że zamierza udzielić zamówienia in house, a odwołanie Odwołującego od tego ogłoszenia zostało przez Izbę oddalone wyrokiem z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22). 1.2. Zamówienie in house na odbiór odpadów w 2023-2025 Zamawiający w dniu 13.05.2022 r. zamieścił w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia z własną spółką ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. umowy na Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk w latach 2023-2025 W pkt 4.2. ogłoszenia zamawiający poinformował, że pełna treść uzasadnienia faktycznego i prawnego znajduje się na jego stronie internetowej. Tam zamawiający zamieścił dokumenty w których - w piśmie z dnia 12.05.2022 opisowo przedstawia spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a w kolejnych załącznikach w szczególności zamieszcza wyliczenia ZUG obrazujące średni przychód za ostatnie trzy lata. 1.3. Niezwiązanie Izby rozstrzygnięciami KIO w orzeczeniach zapadłych w ramach innego zamówienia, o którym mowa w pkt 1.1 W wyroku z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22), Izba oddaliła odwołanie Odwołującego, który kwestionował zgodność z prawem udzielenia ZUG na rok 2022 zamówienia in house na odbiór odpadów. W pierwszej kolejności wskazać należy, że niniejsze odwołanie dotyczy innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. in house na 2023-2025, poprzednie zaś to in house na 2022 r.) i z tego tytułu orzeczenie w sprawie KIO 181/22 nie ma wiążącej mocy przy rozpatrywaniu niniejszego odwołania. Żaden przepis PZP nie wiąże składu orzekającego w tej sprawie rozstrzygnięciem oraz argumentacją wyrażoną w odwołaniu rozpatrywanym w sprawie KIO 181/22, a z art. 528 pkt 4 PZP wynika, że odrzucić odwołanie można tylko wtedy jeśli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Po drugie zakres niniejszego odwołania jedynie w części jest zbieżny z argumentacją Odwołującego prezentowaną w sprawie KIO 181/22, a w części jest argumentacją nową, nieocenianą wcześniej w w/w sprawie. Zgodnie zaś z art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 555 PZP, izba orzeka w granicach zarzutów odwołania, które powiązane są z konkretną argumentacją odwołującego dotyczącą stanu faktycznego i prawnego skarżonych czynności zamawiającego. Podsumowując zatem, w pkt 2 poniżej Odwołujący prezentuje, częściowo tożsamą (pkt 2.3.-2.6) z tą w sprawie 181/22 argumentację dotyczącą niestaranności zamawiającego w zbadaniu istnienia przesłanki „przychodowej” ZUG, pozwalającej udzielić tej spółce zamówienia in house, w pkt 3 poniższej Odwołujący konkretyzuje, które przychody i z jakich powodów nie mogą być wliczane do poziomu 90% przychodów pochodzących z zdań powierzonych przez zamawiającego - tego rodzaju argumentacja oraz ta prezentowania w pkt 2.1 i 2.2 nie była oceniana przez Izbę w sprawie 181/22. 2. Zarzut niewyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego przesłanki dotyczącej przychodu spółki ZUG. Udzielenie zamówienia w trybie in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 p.z.p. nakłada na zamawiającego dodatkowe obowiązki ogłoszeniowe (określone w art. 216 PZP). Wymaga się bowiem zamieszczenia w BZP przed udzieleniem zamówienia (tj. zawarciem umowy) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie. Obowiązek ten ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house w świetle przesłanek przewidzianych w Prawie zamówień publicznych (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 216.) W wyroku KIO z 22.06.2021 r., KIO 731/21, KIO 747/21, Izba podkreśliła, że wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy wynikający z art. 216 ust. 1 p.z.p., nie ma na celu weryfikacji sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia, lecz umożliwienie wykonawcom - jeszcze przed zawarciem umowy - kontroli legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia. Instytucja ta gwarantuje wykonawcom możliwość uzyskania informacji o prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym podjęcie decyzji w przedmiocie ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej celem zakwestionowania zastosowanego trybu. Z kolei zamawiającym pozwala uniknąć negatywnych konsekwencji związanych z ewentualną koniecznością unieważnienia umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych. Nałożenie na zamawiającego obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p., niewątpliwie jest przejawem ochrony konkurencji i zapewnienia transparentności postępowania. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP dopuszczalność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówienia in-house ograniczona jest do sytuacji, gdy spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nienależycie uzasadnił istnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP, ponieważ bezkrytycznie przyjął zestawienie przychodów sporządzone przez ZUG, a te jest wadliwe z przyczyn opisanych poniżej. 2.1 Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia in house na odbiór odpadów spółce komunalnej głównie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Zamawiający przyjął do obliczenia wymaganego % przychodu wszystkie zadania powierzonych przez Zamawiającego (głównie doprowadzanie wody i odprowadzanie ścieków, roboty budowalne oraz utrzymanie zieleni), które są zgoła odmienne niż te, którego dotyczy przedmiot zamówienia (odbiór i transport odpadów). Innymi słowy dla obliczenia % przychodu, o którym mowa art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów należy wziąć pod uwagę przychód za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia czyli związanego z gospodarką odpadową a takiego doświadczenie ZUG za latach 2019 - 2021 w ogóle nie posiada. Powyższe świadczy także o niezdolności do realizacji zamówienia w zakresie doświadczenia wykonawcy, które de facto nie realizował wcześniej odbioru odpadów. W doktrynie prawa zamówień publicznych w kwestii przesłanek udzielenia zamówienia in house podnosi się, że przepis art. 214 ust. 5 p.z.p. stwarza trudności interpretacyjne wskazując, że „do obliczania procentu działalności (...) uwzględnia się średni przychód (...) w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych (...)”. Jak podkreśla I. SkubiszakKalinowska w komentarzu do art. 67 poprzednio obowiązującej ustawy (przepis art. 67 ust. 8 p.z.p. z 2004 r. ma brzmienie identyczne z art. 214 ust. 5 p.z.p.): „dyskusyjne jest, czy wymaganie: „ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej” powinno być udowodnione poprzez zsumowanie wszystkich zadań powierzonych tej osobie, czy tylko zadań podobnych do przedmiotu udzielanego zamówienia. Takie ograniczenie nie wynika wprost z przepisów, aczkolwiek można je próbować uzasadnić brzmieniem art. 36a ust. 2a p.z.p. stanowiącym o obowiązku, aby wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14 p.z.p., którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, osobiście wykonywał kluczowe części tych usług lub robót. Celem przywołanego przepisu jest zakaz udzielania zamówień typu in-house, podobnie jak w przypadku zamówień udzielanych w innych trybach, wykonawcom niezdolnym samodzielnie do ich należytego wykonania (kluczowej części) i zlecania ich dalszym podmiotom (art. 22 ust. 1a p.z.p.). Tym samym, aby uzyskać tę samodzielność wykonawcy ci powinni takie właśnie zamówienia realizować w ramach swojej przeważającej działalności. (E. Wiktorowska [w:] I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, art. 67.). Podobne stanowisko przedstawia J. Pawelec: „Inaczej rzecz ujmując, wyliczenie 90% udziału w działalności musi odnosić się do usługi, jaką zamierza w trybie in-house zlecić spółce zamawiający. Przykładowo, jeśli spółka świadczy na rzecz zamawiającego, który sprawuje nad nią kontrolę, usługi w zakresie utrzymania zieleni, to dla udzielenia zamówienia in-house, konieczne będzie zachowanie 90% aktywności spółki w tym zakresie. Takie rozumienie tego zagadnienia znajduje uzasadnienie w zachowaniu zasady konkurencyjności, jako kluczowej przesłanki udzielania zamówień publicznych” (J. Pawelec [w:] Zamówienia na roboty budowlane, usługi, dostawy w systemie in-house. Komentarz praktyczny z orzecznictwem. Wzory pism, red. J. Pawelec, Warszawa 2016). 2.2 Z twierdzeń ZUG oraz Zamawiającego, wynika że do wyliczenia wymaganego % przychodów z zadań powierzonych przez Zamawiającego porównano: - przychody z usług/robót budowalnych/dostaw w latach 2019-2021 r., pochodzące z zadań powierzonych przez Zamawiającego z - przychodami z usług/robót budowalnych/dostaw w latach 2019-2021 r., pochodzącymi z pozostałej działalności zamiast z: - przychodami ogółem za lata 2019-2021 r. (w pkt 5 poniżej wyjaśniono, że w przypadku przychodu za lata 2018-2020 pominięto w wyliczeniu w ten sposób ponad 0,5 mln przychodu), Jak wskazuje się w komentarzu M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 214, że „w przypadku regulacji dotyczącej zamówień in-house przepis dyrektywy 2014/24/UE nie odnosi się do, odpowiednio, usług, dostaw lub robót budowlanych, co wskazuje na inny zamysł prawodawcy unijnego. Wydaje się więc, że przesłanka powinna być interpretowana w znaczeniu ilościowym, co oznacza, iż powinno się określać wysokość obrotów uzyskiwanych przez danego wykonawcę z całej jego działalności oraz porównywać tę liczbę do wysokości obrotów uzyskiwanych z tej działalności, którą ten wykonawca wykonuje dla kontrolującej go instytucji zamawiającej. Jeżeli ten drugi parametr będzie się kształtował na poziomie 90% lub więcej całości obrotów danego wykonawcy, to wówczas bez żadnej wątpliwości będzie można przyjąć, iż „istotną (przeważającą)” część swojej działalności podmiot ten wykonuje dla kontrolującej go instytucji zamawiającej, a przesłanka jest spełniona. Zatem błędnie Zamawiający (akceptując wyliczenia ZUG) dla ustalenia wymaganego % przychodu, nie przyjmuje pozostałego przychodu ogółem a jedynie przychód z pozostałej działalności polegającej na wykonywaniu usług, robót budowalnych i dostaw. Jedynie taka wykładni tej przesłanki udzielenia zamówienia in house pozostaje w zgodzie z przepisami dyrektywy 2014/24/UE. 2.3. ogólne, hasłowe pozycje przychodów uniemożliwiają ich odkodowanie a także weryfikację, brak w dokumentach zamówienia jakichkolwiek dokumentów wykazujących poprawność wyliczeń, a następujące starania Odwołującego o udostepnienie dokumentacji publicznej, spotkały się z odmową udzielenia informacji lub lakonicznymi odpowiedziami: - pismem do Gminy Ełk z dnia 12 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie historii przelewów od Zamawiającego do ZUG za lata 2018-2020 - otrzymał odpowiedź odmowną, że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe; - pismem do Gminy Ełk z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie historii przelewów od Zamawiającego do ZUG za rok 2021 - otrzymał odpowiedź odmowną, że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe; - Pismem do ZUG z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy zatwierdzonymi sprawozdaniami a zestawieniem przychodów za lata 2018-2020 podpisanym przez Prezesa spółki, którym Zamawiający posłużyć się w KIO 3666/21- Odwołujący otrzymał lakoniczną odpowiedź, że część przychodów została wyłączona z zestawienia tj. wyłączone zostały przychody inne nie odnoszące się do usług, dostaw i robót budowalnych nie podając jakie dokładnie przychody wyłączono (z jaki tytułów) i na jakie wartości, - Pismem do Gminy Ełk z dnia 24.01.2022 r. Odwołujący wystąpił o przesłanie mu wszystkich dokumentów księgowych z transakcji Gminy Ełk z ZUG od dnia 5.12.2017 r., - do chwili obecnie nie otrzymał żądanych informacji ani administracyjnej decyzji odmowej - Pismem do Gminy Ełk z dnia 24 stycznia 2022 r. Odwołujący m.in. zawnioskował o przekazanie wszelkich dokumentów na podstawie, których Zamawiający doszedł do przekonania, że cyt. „Ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk” (treść z ogłoszenia nr 2022/BZP 00022576 z dnia 2022-0117) - otrzymał w tym zakresie jedynie zestawienia przychodu ZUG za lata 2019-2021 sporządzone przez samą spółkę; dowód: korespondencja z Gminą Ełk oraz ZUG w zakresie pozyskania dokumentacji świadczącej o wysokości przychodu pochodzącego z zadań powierzonych ZUG przez Zamawiającego 2.4. Brak analizy Zamawiającego potwierdzającej poprawność zestawienia i wyliczeń pochodzących od przyszłego wykonawcy usługi, w którego interesie jest aby przedstawić własne przychody tak aby przesłanki in house były spełnione, 2.5. Podstawą obliczenia procentu działalność ZUG powinny być sprawozdania finansowe a w przypadku braku sprawozdania za dany rok projekt takiego sprawdzania (tak opinia UZP „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych”), w dokumentów zamówienia nie ma sprawozdań finansowych ani też projektu sprawozdania finansowego za 2021 r. 2.6. Zestawienie przychodów za lata 2019-2021 sporządzone przez ZUG jest nierzetelne, ponieważ jak wynika z podobnego zestawienia za lata 2018-2020 i jego porównania z sprawozdaniami finansowymi za ten okres (dowód: sprawozdania finansowe ZUG za 20182020 w załączeniu i tabela nr 1 poniżej) do zestawienia przyjęto przychód ogółem 19 203 951,45 zł, a zatem ponad 500 tys. mniej niż wynika to ze sprawozdań finansowych za ten okres. Gdyby do zestawienia nie wliczać jak twierdzi Zamawiający (nie precyzując dokładnie, których przychodów i o jakiej wartości nie wzięto pod uwagę) przychodów finansowych lub/i operacyjnych to nadal nie można uzyskać kwoty 19 203 951,45 zł (obrazuje to tabela nr 1 poniżej) podanej w zestawieniu przychodów ZUG za lata 2018-2020. Podobnego porównania zestawienia przychodów z okresu 2019-2021 Odwołujący nie może dokonać, ponieważ spółka nie zgłosiła jeszcze do KRS sprawozdania finansowego za 2021 r. Powyższa nierzetelność uprawdopodabnia także nierzetelność zestawienia za lata 2019-2021 - skoro dwa lata z badanych (2019 i 2020) wzięto do okresu badanego w obecnym postępowaniu. Tabela nr 1 ZUG - przychody wg sprawozdań finansowych za lata 2018-2020 Rok Przychody ze sprzedaży Przychody operacyjne 2018 5 711 094,36 165 998,39 2019 6 128 146,51 181 493,76 2020 7 149 263,48 348 780,69 Razem: 18 988 504,35 696 272,84 Łącznie wszystkie 19 742 779,99 Przychody finansowe 6 711,64 44 864,82 6 426,34 58 002,80 3. Zarzut dotyczący niezrealizowania przez ZUG (za ostatnie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90% ogólnego przychodu Zarówno ustawodawca polski jaki i unijny uznaje, że udzielenie zamówienia in house możliwe jest podmiotowi, który prowadzi działalność komercyjną na znikomym poziomie (określonym w polskich przepisach na nie więcej niż 10%), głownie skupiając swoją aktywność gospodarczą na realizacji zadań publicznych powierzonych przez zamawiającego. Odwołujący kwestionuje w zarzucie opisanym w pkt 2 powyżej brak staranności Zamawiającego w wykazaniu istnienia przesłanki „przychodowej” poniżej zaś wskazuje, które kategorie przychodów, opisane w przedstawionych przez Zamawiającego dwóch zestawieniach: „Średni przychód osiągnięty przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług (...)” oraz „Symulacja średniego przychodu osiągniętego (...) z wyłączeniem przychodu z zadania przyjętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki (...)” nie mogą być wliczane do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego: 1) dostarczanie wody - ZUG kupuje wodę od Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku (dalej jako PWiK), która jest spółką komunalną innej jednostki samorządu terytorialnego - Miasta Ełk, co oznacza, że ZUG jest jedynie pośrednikiem w dostawie wody, a zadanie sprzedaży wody do Gminy Ełk realizuje de facto PWiK a nie ZUG, a to oznacza, że przychodów z usługi, która nie jest samodzielnie (przynajmniej w znacznej części) realizowana „siłami własnymi” nie można wliczać do poziomu przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez Zamawiającego. dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami 2) odprowadzanie ścieków - ZUG nie ma własnej oczyszczalni ścieków pozwalającej zagospodarować ścieki z całej Gminy Ełk i kieruje je do PWiK, która jest de facto podmiotem realizującym większą część zadania odprowadzania ścieków, jaką jest zagospodarowanie ścieków. Charakter udziału PWiK w realizacji zamówienia powierzonego przez Gminę Ełk jest zbliżony do podwykonawstwa zamówienia publicznego, a to oznacza, że przychodów z usługi, która nie jest samodzielnie (przynajmniej w znacznej części) realizowana „siłami własnymi” nie można wliczać do poziomu przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez Zamawiającego dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami 3) dopłata do wody do 1m3 - nie jest przychodem pochodzącym z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego. Dopłata ustanawiana jest przez Radę Gminy uchwałą na podstawie art. 24 ust. 6 Ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2028). 4) dopłata do ścieków do 1 m3 - uzasadnienie jak w pkt 3 5) „opłata administracyjna stała wynikająca z taryfy” - opłata administracyjna nie jest przychodem z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego. 6) „opłata dodatkowa za przekroczenie normy ścieków” - nie jest przychodem z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego 7) „zlec. ze szkół oraz instytucji kultury Gminy Ełk”. Szkoły oraz instytucje kultury są odrębnymi od Gminy Ełk zamawiającymi zobowiązanymi do stosowania PZP (w rozumieniu art. 7 pkt 31 PZP), a zatem są to zadania powierzone przez innych zamawiających i nie są przychodami powierzonymi przez Gminę Ełk. 8) „częściowa refundacja kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci wod-kan na terenie Gminy Ełk” - refundacja nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego, jeśli zaś podstawą tego przychodu jest tzw. „umowa dzierżenia” to nie jest ona usługą, dostawą lub robotą budowaną (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP) 9) „dofinansowanie projekt na Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta” - dofinansowanie nie przychodem z usługi, dostawą lub robotą budowlaną powierzoną przez Zamawiającego (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP), 10) „tranzyt PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk” - zadanie realizowane de facto na rzecz Gminy Prostki nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego, a dodatkowo tranzyt wody do innej jednostki samorządu terytorialnego nie jest zadaniem własnym Gminy Ełk 11) „przychody z drewna pozyskanego (...)” - nie jest przychodem z usługi, dostawy lub roboty budowlanej powierzonej przez Zamawiającego (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do tego przychodu zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP), 4. Wpływ argumentacji prezentowanej w odwołaniu na wymagany % działalności ZUG, niezbędny do otrzymania zamówienia in-house. Z opublikowanego na stronie internetowej zamawiającego zestawienia przychodów ZUG za lata 2019-2021 r. nazwanego „Średni przychód osiągnięty przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług (.)”, wynika że 90,79% przychodów spółki (głównie z zakresu doprowadzania wody i odprowadzania ścieków oraz robót budowalnych oraz utrzymania zieleni) pochodzi z działalności powierzonej przez Gminę Ełk oznacza, to że: 1) w ogóle nie przyjęto do wyliczenia działalności, która ma być przedmiotem zamówienia in house - odbioru odpadów (jak wyjaśniono w pkt 2.1 uzasadnienia odwołania), spółka nie ma w ogóle przychodu z działalności a zatem niepoprawnie przyjęto wymagany procent działalności na poziomie 90,79% powinno być 0% 2) gdyby przyjęto jak domaga się tego odwołujący w pkt 2.2 do porównania przychód ogółem, a nie jak przyjął zamawiający jedynie przychody z usług robót lub dostaw z pozostałej działalności, różnica w przychodzie - 581 565,61 zł (przychody operacyjne i przychody finansowe za 2019 i 2020 niewliczone do zestawienia), powoduje, że wymagany wskaźnik spada poniżej 90% 3) wg. wyliczeń ZUG wykonawca ten przekracza wymagany próg 90% przychodu o zaledwie 0,79%, które w przeliczeniu daje 177 368,55 zł, co oznacza że skuteczne zakwestionowanie, którejkolwiek z kategorii przychodów, podważanych w pkt 3 odwołania (z wyjątkiem wymienionych w pkt 9-11) doprowadzi do spadku przychodów poniżej wymaganych 90%. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31 maja 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że przedmiotem zamówienia objęta jest usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 888). Konkretyzując zakres zamówienia obejmuje odbiór i transport odpadów komunalnych „u źródła", z kategorii nieruchomości o których mowa w art. 6c ust. 1 u.c.p.g. (nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy) oraz 6c ust. 2b u.c.p.g. {nieruchomości, które w części stanowią nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a w części nieruchomości na których nie zamieszkują mieszkańcy). Zgodnie z art. 6d ust. 1 u.c.p.g. tak określony zakres zamówienia, może stać się przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego udzielanego w każdym z trybów znanych przepisom ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ,,p.z.p. ") w tym w trybie zamówienia z wolnej ręki (nie wyłączając udzielenia zamówienia in-house w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p.). Zamówienie, będące przedmiotem postępowania, na potrzeby którego sporządzono niniejsze ogłoszenie, udzielane jest przez Gminę Ełk, Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p., zgodnie z którym „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowo w art. 4 i ort. S ust 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. o, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego" Opublikowane przez Gminę Ełk w dniu 13 maja 2022 r. ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 158377/01 zawiera wszystkie elementy określone Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439). W niniejszej sprawie zarzuty odwołania dotyczą czynnosc1, których prawidłowość była przedmiotem oceny izby w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 181/22. Zarzuty odwołującego w niniejszym postępowaniu są tożsame z zarzutami podniesionymi w postępowaniu KIO 181/22 zaś stan faktyczny i prawny obydwu postępowań fest identyczny. Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że została już przesądzona przez Izbę kwestia tego, czy przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki było wystarczające. Zarzut w tym zakresie został podniesiony w odwołaniu z 24 stycznia 2022 r., a Izba - oddalając odwołanie - orzekła o jego niezasadności. Mimo to, w odwołaniu z 23 maja 2022 r. Odwołujący ponownie kwestionuje zakres tego uzasadnienia, podnosząc zarzut nienależytego uzasadnienia faktycznego i prawnego spełnienia przez spółkę, której Zamawiający zamierza powierzyć zamówienie in house, przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp. Przede wszystkim jednak, za rozstrzygające należy uznać, że podstawą obecnie podnoszonych zarzutów nie są żadne nowe, nieznane wcześniej Odwołującemu okoliczności, które nie byty objęte poprzednim postępowaniem odwoławczym. Zarzuty obecnego odwołania ponownie bowiem opierają się na twierdzeniach, że: - Zamawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać (jak to uczynił) istnienie przestanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, - Zamawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której zamierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, - Zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata poprzedzające rok udzielenia zamówienia, Powyższe okoliczności byty również podstawą zarzutów w odwołaniu z dnia 24 stycznia 2022 r., a tym samym kwestia kompletności przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia, a także kwestia spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp zostały objęte wyrokiem Izby z 7 lutego 2022 r. sygn. akt: KIO 181/22. W niniejszym odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów ZUG za lata 2019-2021, które zostało przywołane w ogłoszeniu ocenianym w sprawie KIO 181/22 i na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze odwołanie w tym postępowaniu. Odwołujący ponownie podniósł, że pozycje przychodów zawarte w kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, uniemożliwiające przystąpienie do ich weryfikacji utrudnieniem jest podanie wszystkich przychodów łącznie, bez rozbicia na poszczególne lata co również utrudnia weryfikację tych danych, a zestawienie - w porównaniu z danym wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2019-2021 nierzetelne. Odwołujący podniósł również ponownie, że jest to dokument niepochodzący od Zamawiającego. Jak wynika z protokołu rozprawy w sprawie KIO 181/22 argumentacja taka była prezentowana na również na rozprawie zakończonej wyrokiem z 7.02.2022r. Przede wszystkim jednak zauważenia wymaga, że skoro w pierwotnej treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający nie powołał się na żadne zestawienie przychodów, to już wtedy możliwe było kwestionowanie rzetelności ustalenia te przestanki i wszelkie trudności w zweryfikowaniu przez wykonawcę jej spełniania. Izba natomiast, oddalając odwołanie w sprawie KIO 181/22, oceniła, że nawet pierwotne ogłoszenie, bez powołania się na takie zestawienie, wystarczająco wykazywało możliwość zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W tej sytuacji żądanie ponownej oceny tej możliwości przez organ tej samej instancji jest niewłaściwe. Podsumowując, przedmiotowe odwołanie należy uznać za zmierzające do odmiennego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej co do takich samych okoliczności faktycznych i prawnych które byty już przedmiotem jej rozstrzygnięcia we wcześniejszym postępowaniu w sprawie KIO 181/22. Jednocześnie biorąc pod uwagę załącznik nr 2 w/w Rozporządzenia gdzie w ust. 4 „Tryb udzielania zamówienia" określone zostały elementy: 1) informacja o trybie udzielania zamówienia oraz o podstawie prawnej zgodnie z ustawą; zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy 2) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji albo zamówienia z wolnej ręki; zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: Zamówienie w trybie z wolnej ręki zostanie udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Spełnione są łącznie wszystkie warunki określone w art. 214 ust.1 pkt. 11 ppkt a-c ustawy Pzp: 1. Zamówienie udzielane jest przez zamawiającego Gminę Ełk, o którym mowa w art. 4 i art 5 ust.1 pkt. 1 Pzp, osobie prawnej- Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. (ZUG Gmina Ełk sp. z o.o.) 2. Kontrolę prawną nad ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami sprawuje Gmina Ełk która posiada w niej 100% udziałów 3. Ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk i została ona powołana w celu realizacji zadań powierzonych przez Gminę Ełk 4) W ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. 3) identyfikator wcześniejszego postępowania lub konkursu (jeżeli dotyczy) zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: nie dotyczy Poniższe dane w najwyższym stopniu potwierdzają i uzasadniają stan faktyczny pozwalający potwierdzić, iż udzielenie zamówienia spółce komunalnej Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z.o.o. w trybie zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt. 11 jest zgodne z obowiązującymi przepisami Prawa Zamówień Publicznych. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy jest nietrafny. Jak wskazała KIO w uzasadnieniu wyroku z 7.02.2022r. KIO 181/22 w przepisach nie został określony poziom szczegółowości uzasadnienia (wyboru zamówienia z wolnej ręki). Przywoływane w tym uzasadnieniu uzasadnienie innego wyrok w sprawie o sygn. KIO 3621/21 wskazuje że nie sposób przyjąć że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie-ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego nie koresponduje z założeniem racjonalności ustawodawcy ale abstrahuje od narzędzi które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechnianie. W sytuacji w której informacje zamieszczane były na stronie BIP zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe limitację znaków w formularzu należy uznać za zabieg zamierzony. Jak wskazało KIO w dalszej części uzasadnienia wyroku KIO 181/22 z przepisów nie wynika obowiązek załączania do ogłoszenia informacji źródłowych. W uzasadnieniu wyroku KIO 3621/22 Izba dostrzegła że trudno od Zamawiającego skutecznie wymagać przedstawienia w ogłoszeniu danych źródłowych: ,,Nie sposób takiego obowiązku wywodzić z treści art. 216 Pzp, skoro ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczania w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej czy też dokumentów źródłowych". Izba w uzasadnieniu wyroku KIO 181/22 zwróciła uwagę że odwołujący przypisuje zbyt wielką wagę do strony technicznej informacji podawanych przez Zamawiającego (które są w niniejszym postępowaniu w maksymalnie możliwej formie obszernie przedstawione w ogłoszeniu oraz uszczegółowione za pomocą odnośników źródłowych/hiperłączy) nie zaś do ich treści. Odwołujący podnosi zarzut, iż Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia inhouse na odbiór odpadów spółce komunalnej głownie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, gdzie kwestionuje procent wymaganego przychodu rozróżniając poszczególne przychody wodno-kanalizacyjne, przychody z robót budowlanych, przychody z utrzymania zieleni stwierdzając, iż w jego ocenie procentowy dochód który wypełni przesłanki art. 214 ust.5 w zw. z art. 214 ust.1 pkt. 11 lit. b) to przychód jedynie za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia czyli związanego z gospodarką odpadową. Zdaniem Zamawiającego jest to błędna interpretacja przepisu art. 214 ust. 5 Pzp , która w jasny sposób nie rozdziela przychodów rodzajowo tylko mówi wprost o średnim przychodzie osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowalnych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia publicznego. Nadmienić trzeba, że Zamawiający planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej ZUG Gmina Ełk spółka z.o.o spełniającej wszystkie przesłanki prawne pozwalające na udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki tzw. IN-HOUSE polegającego na „Odbiorze i transporcie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, poniósł już w 2021 . wydatki w wysokości 4 506 720,00 zł brutto na zakup niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami. Podkreślić należy, że ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. od blisko pół roku w oparciu o umowę zawartą z Zamawiającym (również zawartą w trybie IN-HOUSE ocenionym pod kątem prawidłowości w toku postępowania KIO 181/22) samodzielnie realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Wobec powyższego podniesiony w odwołaniu przez Odwołującego zarzut braku zdolności tego podmiotu do samodzielniej realizacji zamówienia KZP.271.3.14.2022 jest całkowicie chybiony i pozbawiony jakichkolwiek podstaw. Należy zauważyć bardzo ważną rzecz, iż odwołujący zarzut w zakresie naruszenia art. 214 ust.11 pkt. b opiera na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach finansowych (w tym przypadku w oparciu o sprawozdanie finansowe Spółki ZUG Gmina Ełk, natomiast zgodnie z art. 214 ust. 5 „do obliczania procentu działalności, o które/ mowa w ust. 1 pkt. 11 b uwzględnia_ się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia." W przedmiotowym zamówieniu są to lata 2019-2021. Ponadto powyższy przepis literalnie wprost zatem stwierdza, że chodzi w nim o przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych a nie zaś ogół przychodów tej osoby prawnej, o których mowa w art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych ( dalej ust. CIT). W sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym w KRS ujmuje się zaś ogół przychodów o których mowa w art. 12 ust. CIT. Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 PZP średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia to jest za lata 20192021r. wyłączono zatem zgodnie z tym przepisem pozycję przychodów w rozumieniu art. 12 ust. CIT nie odnoszące się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń podatkowych sald (podatku VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z Powiatowego Urzędu Pracy, odszkodowań (komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku od nieruchomości czy umorzenia składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty. Mając na uwadze zarzuty odwołującej w zakresie przychodów Spółki z tytułu przejętej przez Spółkę w ramach cesji umowy Gminy Ełk zawartej z PUK Prostki tranzytu wody dzierżonymi sieciami Gminy Ełk na mocy porozumienia międzygminnego wskazać należy że Spółka sporządziła tabelę zawierającą Symulację średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021r. o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Z symulacji tej wynika, że również w tym przypadku spełniony został warunek z art. 214 ust. 1 pkt. lit b) wz. z art. 214 ust.5 ustawy Pzp. Wskazać w tym miejscu należy na podniesioną w uzasadnieniu odwołania wadliwą ocenę przez odwołującego struktury przychodów potwierdzających spełnienie powyższego warunku, poprzez sugerowany argument że przychody Spółki ZUG Gmina Ełk z tytułu świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców indywidualnych nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z zadań powierzonych przez gminę. Jak wynika z ugruntowanego poglądu Krajowej Izby Odwoławczej zawieranie umów o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z os. fizyczną (na mocy art. 6 ust. 2 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków dalej jako u.o.z.z.w.z.o.ś.) i na podstawie umów (art. 6 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.) mieści się w zakresie realizacji zadań powierzonych przez gminę. Zgodnie bowiem z definicja odbiorców usług, jest nim każdy kto korzysta z usługi (art. 2 pkt 3 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.), czyli jest to konsekwencja jej powierzenia spółce. Kwestia uiszczania opłaty przez usługobiorców nie podważa tego. W tym zakresie, powołać się należy na pogląd zawarty w wyroku TSUE z 11.05.2006 r., (Carbotermo SpA, Consorzio Alisei vs. Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA, C-340/04) które wskazało, że: ,,jeśli chodzi o kwestę, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od kontrolującej jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu działalności wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów usług w wykonaniu tych decyzji. W istocie, uwzględnić należy wszelką działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług. Nie ma znaczenia, kto płaci wynagrodzenie temu przedsiębiorstwu - jednostka samorządu terytorialnego sprawująca kontrolę, czy też osoby trzecie będące beneficjentami usług świadczonych na podstawie koncesji lub innych stosunków prawnych nawiązanych przez tę jednostkę. Również bez znaczenia jest, na jakim obszarze usługi te są świadczone". Podobnie w wyroku KIO z 04.10.2019 r., KIO 1842/19,w którym Izba wskazał, że: ,,w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny pełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę.". Powyższe należy także odnieść w kontekście definicji przywołanej powyżej (,,każdy") nie tylko do os. fizycznych, ale także podmiotów prowadzących działalność gospodarczych, czy spółdzielni mieszkaniowych. Jednocześnie przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków rozumie się według art. 3 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś. ,,działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne", ,,działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne". Nie wynika więc żadne ograniczenie w realizacji powierzonych jej zadań własnych. Potwierdza to także orzecznictwo Izby wyrok KIO z 24.01.2020 r., sygn. akt: 2642/19 „Przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków nie odróżniają w tym zakresie budynków zamieszkiwanych przez mieszkańców od budynków zbiorowego zamieszkania, budynków urzędowych, budynków użyteczności publicznej, innych budynków dostępnych publicznie itp." oraz wyrok KIO z 04.10.2019 r. ,,Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy przez zbiorowe odprowadzanie ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowokanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym gminy jest jedynie dostarczanie wody do gospodarstw domowych czy odprowadzanie jedynie ścieków bytowych. Co więcej, przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpi/a z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 ww. ustawy)." (...) ,,idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego i która ustawowo zobowiązana jest do bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana jako działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach". Nadto, podważanie wyliczeń przedstawionych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zawartego w odwołaniu w kontekście przychodów wodno-kanalizacyjnych jest chybione, gdyż odnosi się ona do działalności objętej taryfą, zdefiniowana jak (art. 2 pkt 12 u.o.z.z.w.z.o.ś.): ,,zestawienie ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz warunki ich stosowania;". Taryfa więc odnosi się do usług realizowalnych w ramach zadania własnego i nie obejmuje innych usług. Jest nadto zatwierdzona przez organ regulacji (Państwowe Gospodarstwa Wodne Wody Polskie - art.24b ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś). Ma wiec przymiot legalności. Tożsame poglądy zawarte są w wyroku KIO z 27.01.2021r. sygn. akt: KIO 3399/20. Wskazać należy że powyższe wyroki zachowują aktualność również w obecnie obowiązującym stanie prawnym. Wszystkie wskazane w art. 214 ust. 11 pkt. a)-c) przesłanki muszą zaistnieć kumulatywnie, aby możliwe było udzielenie zamówienia. Jednocześnie katalog ww. przesłanek stanowi enumeratywne wyliczenie okoliczności warunkujących udzielenie tzw. klasycznego zamówienia in-house. Takie stanowisko wynika wprost z przepisów Pzp. Na aktualność ww. interpretacji wskazała KIO w wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r., KIO 3069/20. W przywołanym wyroku Izba uznała, że „zdaniem składu orzekającego Izby. powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie. pomimo powołania się przez Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 lrqita. (... ) Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził, że państwa członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni (co wynika jednoznacznie z pkt 31 preambuły dyrektywy klasycznej). (...) Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych. w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcy.". W zakresie zarzutu pkt. 3 i 4 dotyczącego niezrealizowania przez ZUG (za ostanie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % ogólnego przychodu w zakresie wskazanym przez Odwołującego, Zamawiający uznaje zakwestionowane przykłady przychodów za przychody które zostały osiągnięte w wyniku zadań zlecony przez Gminę Ełk w szczególności w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ścieków, utrzymania zieleni na terenie Gminy Ełk oraz zadań zleconych ze szkół oraz instytucji kultury. Łączne zaistnienie wszystkich ww. przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p. wynika z tego, że: 1) Gmina Ełk, jest podmiotem obowiązanym do stosowania ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „P.z.p. ") w związku z kwalifikowaniem się go grona zamawiających na podstawie art. 4 pkt 1 P.z.p. (Gmina Ełk jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - art. 9 pkt 2 wskazanej ustawy), 2) Zakład Usług Gminnych Sp. z o.o. posiadają osobowość prawną - art. 12 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych w związku z uzyskaniem wpisu do KRS, 3) Gmina Ełk, sprawuje nad Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Stan faktyczny: Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o. (dalej „ZUG”), w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego, która także w związku z tym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o.., Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31 maja 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: - zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart. 4 iart. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Zgodnie z art. 214 ust. 9 PZP, wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11-13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 216 ust. 1 PZP, zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawieart. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. Stosownie do art. 112 ust. 1 PZP, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Stosownie do ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w zakresie informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy: uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Stanowisko Izby: Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której zdaniem Odwołującego mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego i w związku z powyższym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia, są zdaniem Izby niezasadne. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: - zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart. 4 iart. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Natomiast stosownie do art. 214 ust. 5 ustawy PZP, do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz zamawiający dokonał ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, które zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. Izba zgadza się z Odwołującym, że odwołanie w niniejszym postępowaniu dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego in house na lata 2023-2025, natomiast poprzednie postępowanie in house dotyczyło postępowania na 2022 r. Izba zważa, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. było opublikowane w dniu 17 stycznia 2022 r. i dotyczyło sprawy rozstrzyganej przez skład orzekający w sprawie o numerze KIO 181/22 z dnia 7 lutego 2022 r. Tym samym ogłoszenie z dnia 13 maja 2022 r. jest nową czynnością Zamawiającego, na którą przysługuje odwołanie. Nadto Izba wskazuje, że w pkt 4.2 ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zamawiający poinformował, że pełna treść uzasadnienia faktycznego i prawnego znajduje się na stronie internetowej zamawiającego (BIP). Zamawiający zamieścił tam dokumenty, w których w piśmie z dnia 12.05.2022 r. opisowo przedstawia spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a w kolejnych załącznikach zamieścił wyliczenia Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. obrazujące średni przychód za ostatnie trzy lata. Izba zważa, że zarzuty obecnego odwołania opierają się na twierdzeniach Odwołującego, że: 1) zamawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać istnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, 2) zamawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której zamierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, 3) zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata poprzedzające rok udzielenia zamówienia. Izba wskazuje, że powyższe okoliczności były również podstawą zarzutów odwołania z dnia 24 stycznia 2022 r. i zostały objęte wyrokiem Izby z dnia 7 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 181/22. W niniejszym odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. za lata 2019-2021, które zostało przywołane w ogłoszeniu ocenianym przez Izbę w sprawie KIO 181/22 i na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze odwołanie w tym postępowaniu, na co wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 maja 2022 r. Odwołujący podniósł, że pozycje przychodów zawarte w kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, uniemożliwiające przystąpienie do ich weryfikacji, utrudnieniem jest podanie wszystkich przychodów łącznie bez rozbicia na poszczególne lata, co również utrudnia weryfikację tych danych, a zestawienie - w porównaniu z danymi wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2019-2021 - nierzetelne. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, Izba podziela w pełni argumentację zawartą w wyroku KIO 181/22 oraz KIO 3621/21. Zgodnie z ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U z 2020 r. poz. 2439), Zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy powinien podać uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru zamówienia z wolnej ręki. W przepisach jednak nie został określony poziom szczegółowości tego uzasadnienia. Nadto Izba w uzasadnieniu wyroku o sygn. akt. KIO 3621/21 stwierdziła, że „ nie sposób przyjąć, ze prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie korespondowało nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale abstrahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego”. W tym samym wyroku Izba doszła do przekonania, że z przepisów nie wynika obowiązek dołączenia do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy informacji źródłowych w postaci załączników ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej, czy też dokumentów źródłowych. Obowiązek ten nie należy również wywodzić z treści art. 216 ustawy PZP. Należy wiec zgodzić się ze składem orzekającym KIO 181/22, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma wyłącznie charakter informacyjny. Odwołujący w odwołaniu w ramach podniesionych zarzutów zarzucił Zamawiającemu, że Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia in-house na odbiór odpadów Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. - głównie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, kwestionując zarazem procent wymaganego przychodu, rozróżniając poszczególne przychody wodno-kanalizacyjne, przychody z robót budowlanych, przychody z utrzymania zieleni. W ocenie Odwołującego procentowy przychód, który wypełni przesłanki art. 214 ust. 5 w zw. z art. 214 ust.1 pkt. 11 lit. b) to przychód jedynie za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia, czyli związanego z gospodarką odpadową. Izba nie zgadza się z tym poglądem Odwołującego, ponieważ przepis art. 214 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w sposób jednoznaczny mówi o średnim przychodzie osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowalnych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia publicznego i tym samym zdaniem Izby nie rozdziela przychodów rodzajowo i nie muszą być one związane wyłącznie z gospodarką odpadową. Nadto, co istotne, Izba wzięła pod uwagę również to, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej - Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z.o.o - poniósł już w 2021 r. wydatki w wysokości 4 506 720,00 zł brutto na zakup niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami. Tym samym Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. w oparciu o umowę zawartą z Zamawiającym realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Oznacza to, zdaniem Izby, że nie ma racji Odwołujący, że Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma w ogóle doświadczenia związanego z gospodarką odpadową i tym samym samodzielnie realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk z użyciem dedykowanego sprzętu (śmieciarek) udostępnionych przez Zamawiającego, na co wskazał Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający złożył na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. dowody w postaci umowy nr KZP.271.3.1.2022 z dnia 9 lutego 2022 r. oraz umowę dzierżawy nr 1/XII/2021 z dnia 9 grudnia 2021 r. Izba zważa, że rację ma Zamawiający, że Odwołujący w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust.11 pkt. b opiera się na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach finansowych (sprawozdania finansowe Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. za lata 2018- 2020, za 2021 r. sprawozdanie finansowe nie zostało jeszcze sporządzone i nie zostało zatwierdzone, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie w dniu10 czerwca 2022 r.), natomiast zgodnie z art. 214 ust. 5 „do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt. 11 b uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia". W przedmiotowym postępowaniu dotyczy to okresu 2019- 2021. Mając powyższe na uwadze, Izba zważa, że zgodnie z powyższym przepisem chodzi o przychód osiągnięty przez osobę prawną (w niniejszym postępowaniu przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o.) w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, a nie do przychodów ogółem tej osoby prawnej, tj. nie dotyczy przychodów ogółem wynikających ze sprawozdań finansowych. Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający nie musiał ujmować przychodów operacyjnych i finansowych, tak jak tego domagał się Odwołujący. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak również z korespondencji między Odwołującym a Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. wynika, że to w sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym w Krajowym Rejestrze Sądowym ujmuje się ogół przychodów na mocy art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1800 z późn. zm.). Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 ustawy PZP średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, tj. za lata 2019-2021 r. wyłączono zatem zgodnie z tym przepisem pozycję przychodów w rozumieniu art. 12 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie odnoszące się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń podatkowych sald (podatku VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z Powiatowego Urzędu Pracy, odszkodowań (komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku od nieruchomości czy umorzenia składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty. Powyższe potwierdził Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r.: „W zw. z powyższym posługiwanie się sprawozdaniami finansowymi było nieprawidłowe i wymagała sporządzenia odrębnego dokumentu, który zawierał przychody, o których mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP”. Nadto Izba zważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. sporządził tabelę zawierającą symulację średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021 r., o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Izba w tym miejscu chce podkreślić, że zawieranie umów o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą fizyczną odbywa się na mocy art. 6 ust. 2 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz.U. z 2020 r. poz. 2028), zgodnie z którym przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowokanalizacyjnym a odbiorcą usług. Odbiorca usług został zdefiniowany w art. 2 pkt 3 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zgodnie z którym uważa się każdego, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Nadto Izba zważa, że w wyroku KIO z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt. KIO 1842/19, Izba wskazała, że: ,,w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny pełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę". Jednocześnie przez zbiorowe odprowadzanie ścieków i zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się stosownie do art. 2 pkt 20 i pkt 21 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, odpowiednio działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne oraz działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Izba wskazuje w tym miejscu na wcześniejszy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt. KIO 1842/19: ,,Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy przez zbiorowe odprowadzanie ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowokanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym gminy jest jedynie dostarczanie wody do gospodarstw domowych czy odprowadzanie jedynie ścieków bytowych. Co więcej, przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpi/a z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 ww. ustawy). (...) ,,idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego i która ustawowo zobowiązana jest do bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana jako działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach". Izba w pełni popiera powyższy pogląd tamtejszego składu orzekającego. Nadto Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że podważanie przez Odwołującego wyliczeń przedstawionych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w kontekście przychodów wodno-kanalizacyjnych jest chybione, gdyż odnosi się ona do działalności objętej taryfą, która jest zdefiniowana w art. 2 pkt 12 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zgodnie z którym przez taryfę rozumie się: ,,zestawienie ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz warunki ich stosowania". Taryfa więc odnosi się do usług realizowalnych w ramach zadania własnego gminy i nie obejmuje innych usług, a dodatkowo taryfa podlega zatwierdzeniu przez organ regulacyjny, z wyłączeniem taryfy zmienionej w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług (art. 24b ust. 1 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków). Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. potwierdził powyższe, że: „ZUG również występuje do Gospodarstwa Wody Polskie o zatwierdzenie taryfy dla zatwierdzenia zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków. Taryfa ta została złożona jako dowód w sprawie, w zw. z czym ZUG jest w pełni samodzielnym przedsiębiorstwem wodociągowym”. W związku powyższym, argument Odwołującego, że przychody Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. z tytułu świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców indywidualnych nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z zadań powierzonych przez gminę, zdaniem Izby nie sprawdziły się. Tym samym nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Co do zarzutu w pkt 3 i 4 odwołania dotyczącego niezrealizowania przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. (za ostanie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % ogólnego przychodu w zakresie wskazanym przez Odwołującego, Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę, że zadania powierzone przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % dotyczą przychodów z usług, dostaw lub robót budowlanych a nie przychodów ogółem. Izba zważa, że Zamawiający w załączniku do uzasadnienia trybu z wolnej ręki (in-house), w średnim przychodzie osiągniętym przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wynika, że przychody z działalności powierzonej prze Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 382 945,79 zł netto, co daje 90,79%, natomiast przychody z działalności pozostałej za lata 2019-2021 wyniosły 2 068 770,41 zł netto, co daje 9,21%. Ponadto Zamawiający w tym samym załączniku wskazał symulacje średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań działalności pozostałej, wynika, że przychody z działalności powierzonej przez Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 286 871,24 zł netto, co daje 90,36%, natomiast przychody z działalności pozostałej za lata 2019-2021 wyniosły 2 164 844,96 zł netto, co daje 9,64%. Zgodnie z art. 7 ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2022 r. poz. 559) wynika, że zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy. W szczególności zadania własne obejmują sprawy: 1) ładu przestrzennego, gospodarki nieruchomościami, ochrony środowiska i przyrody oraz gospodarki wodnej; 2) gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego; 3) wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz; 3a) działalności w zakresie telekomunikacji; 4) lokalnego transportu zbiorowego; 5) ochrony zdrowia; 6) pomocy społecznej, w tym ośrodków i zakładów opiekuńczych; 6a) wspierania rodziny i systemu pieczy zastępczej; 7) gminnego budownictwa mieszkaniowego; 8) edukacji publicznej; 9) kultury, w tym bibliotek gminnych i innych instytucji kultury oraz ochrony zabytków i opieki nad zabytkami; 10) kultury fizycznej i turystyki, w tym terenów rekreacyjnych i urządzeń sportowych; 11) targowisk i hal targowych; 12) zieleni gminnej i zadrzewień; 13) cmentarzy gminnych; 14) porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli oraz ochrony przeciwpożarowej i przeciwpowodziowej, w tym wyposażenia i utrzymania gminnego magazynu przeciwpowodziowego; 15) utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych; 16) polityki prorodzinnej, w tym zapewnienia kobietom w ciąży opieki socjalnej, medycznej i prawnej; 17) wspierania i upowszechniania idei samorządowej, w tym tworzenia warunków do działania i rozwoju jednostek pomocniczych i wdrażania programów pobudzania aktywności obywatelskiej; 18) promocji gminy; 19) współpracy i działalności na rzecz organizacji pozarządowych oraz podmiotów wymienionych wart. 3 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz.U. z 2020 r.poz. 1057 oraz z 2021 r.poz. ,1243,1535 i2490); 20) współpracy ze społecznościami lokalnymi i regionalnymi innych państw. Nadto Izba wskazuje, że przychody realizowane przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. wskazane przez Odwołującego w postaci dostarczania wody i odprowadzania ścieków są realizowane na podstawie umowy przeniesienia praw i obowiązków z dnia 12.12.2017 r. na mocy, której Gmina Ełk przeniosła prawa i obowiązki wynikające ze wszystkich umów na dostawy wody i odbiór ścieków zawartych przez Gminę Ełk z odbiorcami tych usług na rzecz ZUG Gminy Ełk, zaś ZUG Gminy Ełk te prawa i obowiązki przyjęła (§ 2 ww. umowy). Ponadto na podstawie dowodu w postaci umowy z dnia 28 lutego 2020 r. zawartej między Gminą Ełk a ZUG Gmina Ełk wynika, że w związku z powołaniem do życia spółki komunalnej Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku, w której 100% udziałów posiada Gmina Ełk, a której celem jest wykonywanie zadań własnych Gminy Ełk o charakterze użyteczności publicznej m.in. w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę I zbiorowego odprowadzania ścieków, Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. będzie wykonywał m.in. następujące zadania: - poboru wody wraz z jej uzdatnianiem, - dostawy wody i odbioru ścieków na podstawie zawartych umów z podmiotami korzystającymi z sieci; - bieżącego rozliczania opłat za dostawę wody i odbiór ścieków sanitarnych zgodnie z taryfą zatwierdzoną przez organ regulacyjny; - prowadzenia wymaganej dokumentacji eksploatowanych obiektów i sieci; - określania warunków technicznych niezbędnych do udzielenia zgody na wykonanie przyłączy do sieci wodociągowej, kanalizacyjnej i sanitarnej oraz udzielanie zgody na wykonywanie tych przyłączy, - powykonawczego odbioru wykonanych przyłączy wodociągowych, kanalizacji sanitarnej; - zapewnienia funkcjonowania pogotowia wodociągowo-kanalizacyjnego zdolnego do całodobowej obsługi w zakresie likwidowania awarii wodociągowych i kanalizacyjnych; - uzyskania na stosownych decyzji administracyjnych zezwalających na pobór wód, - pobierania należnych opłat za korzystanie ze środowiska oraz ich okresowe przekazywanie do właściwego organu. - prowadzenia badan jakości wydobywanej i uzdatnianej wody w częstotliwości i parametrach określanych pozwoleniem wodno-prawnym oraz przekazywanie ich właściwym organom zgodnie z odrębnymi przepisami, - przygotowywania wymaganych informacji do sprawozdawczości. Nadto Izba wskazuje, że z dowodów w postaci uchwały Nr XXIV/148/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 31 stycznia 2020 r. w sprawie powierzenia Zakładowi Usług Gminnych Ełk spółka z o.o. z siedzibą w Ełku zadań własnych Gminy Ełk (§ 1 ww. uchwały) oraz aktu notarialnego Repertorium A nr 479/2020 z dnia 14 stycznia 2020 r. zawierający jednolity akt założycielski Spółki ZUG Gmina (§ 3 aktu założycielskiego) wynika jednoznacznie, że Spółka ZUG Gmina Ełk wykonuje zadania własne Gminy Ełk, w tym utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Ełk oraz budynkach będących własnością Gminy Ełk (§ 1 ust. 1 pkt 3 ww. uchwały). Mając powyższe na uwadze, jak i umowę nr FS-251/58/5096/01/15 na dostawę wody i odprowadzanie ścieków zawartą między Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością a Gminą Ełk z dnia 03.06.2015 r., a następnie aneksowana aneksem nr 1/2018 z dnia 16.08.2018 r. pomiędzy Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością a ZUG Gmina Ełk sp. z o.o., Izba wskazuje, że nie można uznać twierdzeń Odwołującego, że to Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością realizuje zadania w postaci dostarczania wody i odprowadzania ścieków, a nie Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. Tym samym Izba nie podziela poglądu Odwołującego, że ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. jest pośrednikiem a Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji podwykonawcą. Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. wskazał: „Przed rokiem 2015 operatorami były prywatne przedsiębiorstwa, którym zlecano usługi wykonywania dostaw i odbioru ścieków i przedsiębiorstwa te zarządzały sieciami, eksploatowały je i za ich pośrednictwem dostarczały wodę i odprowadzały ścieki od indywidulanych odbiorców zawierając z nimi stosowne umowy. Od 2015 r. kontrolę przejęła ponownie Gmina Ełk. Gmina Ełk pełniła rolę przedsiębiorstwa wodno-kanalizacyjnego w rozumieniu przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu wody i zbiorowym odprowadzeniu ścieków, podpisała na nowo umowy z indywidulanymi odbiorcami, jak i zawarła umowę na hurtowy zakup wody z PWIK. Nie jest prawdą, że PWIK świadczył jakiekolwiek usługi na rzecz mieszkańców. Gmina Ełk posiadała setki kilometrów i mogła wykonywać usługi tylko na terenie własnej gminy. Nie było porozumień między Miastem Ełk a Gminą Ełk na świadczenie przez PWIK usług świadczenia na dostawę wody i odprowadzania wody na terenie Gminy Ełk. Co więcej PWIK musiałby mieć wpis do działalności regulowanej pozwalającej na tego typu prowadzenie działalności na terenie Gminy Ełk. Odwołujący tego nie wykazał, bo nigdy nie miało to miejsca. Z przyczyn organizacyjno-podatkowych Gmina Ełk zdecydowała o stworzeniu spółki komunalnej - jest to ZUG, gdzie gmina posiada 100% udziałów. Zadaniem własnym spółki poza dostawą wody i odprowadzaniem ścieków jest również działalność w zakresie wywozu odpadów, przy czym działalność ta nie została automatycznie uruchomiona z uwagi na brak bazy sprzętowej. Gmina Ełk przekazała wyposażenie zw. ze sprzętem wodno-kanalizacyjnym spółce ZUG, jak i wynikający z uchwały Rady Gminy Ełk dot. odprowadzania ścieków, dostawę wody i odprowadzanie ścieków. Na podstawie umowy generalnej cesji Gmina Ełk przekazała ZUG wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego wynikające z umów z indywidualnymi przedsiębiorstwami, jak i dokonała cesji umowy o hurtowy zakup wody od PWIK. Z tej umowy wynika, że zakup wody nie odbywa się na podstawie taryfy tak jak na podstawie ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu wody, lecz są tam wskazane stawki kwotowe, ponieważ jest to umowa hurtowego zakupu wody. ZUG posiada własne ujęcie, ale korzysta również z wody, którą kupuje od PWIK - nie jest to jednak żadna umowa pośrednictwa, a taka umowa nigdy nie została zawarta, a woda z PWIK jest dostarczana do granicy Gminy Ełk, gdzie następnie jest dystrybuowana sieciami należącymi do Gminy Ełk lub ZUG do indywidulanych odbiorców, z którymi posiada umowy ZUG. Bieżącą usługę tych sieci, jak również odbiorców sprawuje ZUG. Do usług należy również utrzymanie sieci kanalizacyjnej, sieci przepompowni, których jest znaczna ilość (ponad 100). Wszystkie te usługi wykonuje ZUG jako samodzielne przedsiębiorstwo wodociągowe w rozumieniu ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę”. Dodatkowo Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. podkreślił, że żaden inny podmiot nie jest uprawniony do wykonywania tych usług na terenie Gminy Ełk i posiada je jedynie ZUG Gmina Ełk sp. z o.o., co potwierdza dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci decyzji Wójta Gminy Ełk z dnia 6 grudnia 2017 r. Nie zmienia tego również dowód wniesiony przez Odwołującego w postaci wysokości rozliczeń za dostarczoną wodę i odprowadzone i oczyszczone ścieki w okresie od 01.01..2019 r. do 31.12.2021 r. Zakładu Usług Gminnych Ełk Spółka z o.o. Izba chciałaby się w tym miejscu odnieść do zarzutu Odwołującego, że wynagrodzenie spółki ZUG Gmina Ełk z tytułu częściowej refundacji kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych w sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie Gminy Ełk nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że z umowy z dnia 28 lutego 2020 r. w § 3 jednoznacznie wynika, że ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. jest obowiązana dokonywać bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci. Z tytułu wykonywania tych usług zleconych przez Zamawiającego, ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. otrzymuje zryczałtowane wynagrodzenie, które fakturuje obciążając Zamawiającego. Świadczy o tym § 5 ww. umowy, a także dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci faktury VAT Nr: FV 0009/09/2021/D z dnia 14 września 2021 r. Tym samym zdaniem Izby jest to przychód pochodzący z zadań zleconych przez Zamawiającego obejmujący swym zakresem normę wyrażoną w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy PZP, a także przychodem ze świadczonych usług w rozumieniu art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U z 2022 r. poz. 583 z pózn.zm.). Nadto Izba zważa, ze wskazania Odwołującego jakoby dopłata do wody do 1 m 3, dopłata do ścieków do 1 m3, opłata administracyjna stała wynikająca z taryfy, opłata dodatkowa za przekroczenie normy ścieków, częściowa refundacja kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci wodno-kanalizacyjnych na terenie Gminy Ełk, dofinansowanie projektu na Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta, tranzyt PUK Prostki, przychody z drewna pozyskanego oraz zlecenia ze szkół oraz innych instytucji kultury Gminy Ełk nie są przychodami z usług, dostawy lub roboty budowlanej powierzonymi przez Zamawiającego (Gminę Ełk) są zdaniem Izby gołosłowne i nie mają pokrycia w materiale dowodowym w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Dodatkowo Izba wskazuje, że tranzyt PUK Prostki został wyłączony z przychodu, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP, o czym świadczy dowód w postaci symulacji średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021 r., o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Z dokumentu powyższego wynika, że wyłączając powyższe przychody, to i tak przychody z działalności powierzonej przez Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 286 871,24 zł netto, co daje 90,36%. Izba nadto zwraca uwagę, że w uchwale nr XXX/192/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 30 czerwca 2020 r. w sprawie dopłat do ceny 1 m3 wody oraz w uchwale Nr XXVIII/1 73/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 18 maja 2020 r. w sprawie dopłaty do ceny 1 m3 odprowadzania ścieków na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym i art. 24 ust. 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, Rada Gminy Ełk podjęła uchwałę o dopłacie z budżetu Gminy Ełk dla grupy odbiorców podłączonych do sieci PUK sp. z o.o. Prostki do ceny 1 m3 dostarczanej wody oraz uchwałę o dopłacie z budżetu Gminy Ełk do ceny 1 m3 odprowadzanych ścieków dla gospodarstw domowych i pozostałych odbiorców usług podłączonych do sieci miejskiej PWiK sp. z o.o. w Ełku. Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. wskazał, że dopłatę gmina przekazuje przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu. W przypadku uchwalenia tej dopłaty stanowi ona przychód ze świadczonych usług ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym z wykonywanej działalności w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków mieszkańców Gminy Ełk powierzonej przez Zamawiającego - w tym przypadku grupy odbiorców do których woda dostarczana jest siecią wodociągową administrowaną przez Spółkę z innego źródła niż ujęcia własne (ujęcia PUK Sp. z o.o Prostki) lub siecią kanalizacyjną administrowaną przez ZUG Gmina Ełk do oczyszczalni PWiK sp. z o.o. w Ełku. Zamawiający podkreślił, że w dalszym ciągu woda i ścieki są dostarczane przez ZUG Gmina Ełk zarządzanymi przez nią sieciami (własnymi lub należącymi do Gminy Ełk), w oparciu o umowy o zbiorowe zaopatrzenie w wodę łączące Spółkę z indywidualnymi odbiorcami, zaś część wynagrodzenia za świadczenie tych usług należnego Spółce ZUG Gmina Ełk, na mocy uchwały Nr XXX/192/2020 Rady Gminy Ełk i na mocy uchwały Nr XXVIII/173/2020 Rady Gminy Ełk przekazywana jest tej Spółce nie przez odbiorców indywidualnych objętych dopłatą, lecz bezpośrednio przez Gminę Ełk (Zamawiającego). Izba ponadto nie zgadza się z Odwołującym, że Zarządzenie Nr 134/20 Wójta Gminy Ełk z dnia 30 czerwca 2020 r. w sprawie powołania Dyrektora Centrum Kultury Gminy Ełk z siedzibą w Stradunach oraz Zarządzenie Nr 130/21 Wójta Gminy Ełk z dnia 14 września 2021 r. w sprawie powierzenia pełnienia obowiązków Kierownika Biblioteki Publicznej Gminy Ełk w Nowej Wsi Ełckiej nie świadczą o sprawowaniu kontroli nad tymi osobami prawnymi, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawił dowód w postaci publikacji Artura Potockiego pt. ,,Zależność samorządowych instytucji kontroli w aspektach prawnoadministracyjnych" pubI. Studia Administracyjne 9/2017,DOI: 10.18276/sa/2017.9-13, s. 169-182: „instytucje kultury są zależne od swojego organizatora przede wszystkim pod kątem finansowym, co zostało wykazane w części czwartej opracowania. Ponadto tego typu jednostki są uzależnione organizacyjnie od samorządu, ponieważ to organy stanowiące JST mogą określać zasady funkcjonowania jednostki, jej status oraz zasady obsadzania stanowisk kierowniczych. Efektem tego jest przede wszystkim podległość merytoryczna ". Powyższe okoliczności potwierdzają, zdaniem Izby, że realizacja zadań bieżących gminnych jednostek kultury Zamawiającego, tj. Biblioteki Publicznej Gminy Ełk oraz Centrum Kultury Gminy Ełk z lat 2019-2021 jest finansowana przede wszystkim przez Zamawiającego, który powołuje dodatkowo ich kierowników, nadaje statuty określając zasady ich funkcjonowania i status. Zdaniem Izby incydentalne pozyskanie przez Bibliotekę Publiczną Gminy Ełk jednorazowego dofinasowania projektu rozbudowy budynku Biblioteki z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego nie przesądza o braku kontroli Zamawiającego nad tą jednostką, co Odwołujący wskazywał w piśmie z dnia 17 czerwca 2022 r. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wniósł na rozprawie dowody w postaci Części opisowej do sprawozdania z przebiegu wykonania planu finansowego Biblioteki Publicznej Gminy Ełk z siedzibą w Nowej Wsi Ełckiej za lata 2019-2021, z których jednoznacznie wynika, że wyłączając jednorazowe dofinansowanie z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego (562.500,00 zł w 2019 r., 1.107.227,85 zł w 2020 r., w 2021 r. nie było dotacji z Ministerstwa, natomiast dotacja podmiotowa wyniosła 301.646,00 zł w 2019 r., 268.000,00 zł w 2020 r., dotacja celowa w wysokości 155.579,55 zł w 2020 r., a także dotacja podmiotowa w wysokości 385.000,00 zł w 2021 r.) wynika udział Zamawiającego w finansowaniu tej jednostki w ponad 96 %. Podobną sytuacje mamy w dowodzie wniesionym również na rozprawie Części opisowej do sprawozdania z przebiegu wykonania planu finansowego Centrum Kultury Gminy Ełk z siedzibą w Stradunach za lata 2019-2021, przy czym Izba zwraca uwagę, że nie było tutaj w ogóle jednorazowego dofinansowania z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, lecz jedynie dotacja podmiotowa (dotacja podmiotowa w wysokości 521.000,00 zł w 2019 r., dotacja podmiotowa w wysokości 337.000,00 zł w 2020 r. oraz dotacja podmiotowa w wysokości 455.000,00 zł w 2021 r.). Co do szkół Zamawiający wskazał na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r., że: „szkoły to jednostki budżetowe Gminy Ełk, które są przez nią kontrolowane. Ich dochody pochodzą w całości z Gminy Ełk, statut nadaje im Wójt Gminy Ełk, jak również zatwierdza ich plany finansowe i podejmuje zarządzenia w sprawie zmian finansowych”. Tym samym, zdaniem Izby, zgodnie z normą zawartą w art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit b ustawy PZP przychody ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. pochodzące od szkół i instytucji kultury Gminy Ełk (Zamawiającego) mogą być wliczane do procentu przychodów zadań powierzonych przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy PZP. Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z uchwałą nr XXIV/148/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 31 stycznia 2020 r. w § 1 ust. 1 pkt 7 jednoznacznie wynika, że powierza się Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z o.o. wykonywanie zadań własnych Gminy w zakresie: utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej w szczególności : konserwacji i naprawy zainstalowanych urządzeń i innych elementów małej architektury na placach zabaw, konserwacji i naprawy przystanków. Podobnie, zdaniem Izby, mamy do czynienia z usługą utrzymania zieleni w postaci wycinki drzew. Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca wskazał, że do przychodu, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b w zw. z art. 214 ust. 5 PZP została wliczona kwota odpowiadająca równowartości pozyskanego drewna będącego wynagrodzeniem Spółki ZUG Gmina Ełk za wykonane na rzecz Zamawiającego usługi utrzymania zieleni komunalnej. Dodatkowo Zamawiający na rozprawie podkreślił, że jeżeli koszty usługi przekraczają wartość pozyskanego drewna gmina dopłaca w oparciu o fakturę wystawioną przez ZUG. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający złożył na rozprawie dowód w postaci notatki informacyjnej, z której jednoznacznie wynika, że „w przypadku wykonywania przez ZUG wycinki drzew z działek gminnych, po wycince następuje szacowanie wartości drewna pozyskanego. Uzyskana wartość drewna rekompensuje koszty pozyskania, w przypadku przekroczenia wartości usługi Zug wystawia rachunek”. Zamawiający odniósł się jeszcze na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. do Elektronicznego Biura Obsługi Klienta, wskazując że: „ jest to system, który obsługuje indywidualnych odbiorców wody i kanalizacji. Jest to powiązane z usługami prowadzonymi przez ZUG i służy tylko temu celowi, nie służy żadnemu innemu obszarowi działalności spółki. Jest to przychód wynikający z zadań powierzonych przez zamawiającego”. Tym samym, zdaniem Izby, należy zgodzić się z Zamawiającym, że są to przychody wynikające z art. 214 ust. 5 ustawy PZP. Reasumując, Izba stoi na stanowisku, że nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że nie ma racji Odwołujący, że dowody składane przez Zamawiającego na rozprawie należy uznać za spóźnione i uzupełniające w niedozwolony sposób ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Izba zważa, że zgodnie z art. 535 ustawy PZP, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Zamawiający wskazywał w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2021 r., że składane na rozprawie dowody tylko rozwijały argumentację wskazaną w odpowiedzi na odwołanie oraz złożono je na odparcie twierdzeń strony przeciwnej, z czym Izba w pełni się zgadza. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ........................... 42 …

…Sygn. akt: KIO 775/20 WYROK z dnia 15 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Anna Packo Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę EKOCARBO J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i unieważnia umowę zawartą w dniu 12 marca 2020 r. przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu z PHU REMIX-SPRZĘT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jankowicach na wykonanie zadania pn. „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w Nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania” w zakresie zobowiązań niewykonanych oraz nakłada na zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu karę finansową w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy); 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu na rzecz odwołującego EKO-CARBO J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 775/20 Uz as adnienie Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu w trybie z wolnej ręki udzielił zamówienia pn. „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w Nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania dla SRK S.A. Oddział KWK w Całkowitej Likwidacji.” Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2020 r. pod numerem 510053930-N2020. Postępowanie prowadzone było na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 10 kwietnia 2020 wykonawca EKO-CARBO J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy nie miała miejsca wyjątkowa sytuacja nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której Zamawiający nie mógł przewidzieć, skutkiem której miało być rzekome wymaganie natychmiastowego wykonania zamówienia oraz niemożność zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia, z uwagi na to, że: - sytuacja zagrożenia pożarem endemicznym w obrębie hałdy nr 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie znana jest Zamawiającemu, co najmniej od kilkunastu lat i jest stanem dla takiego obiektu zwykłym, - sytuacja panująca w obrębie hałdy nr 7/4 nie wymagała podjęcia przez Zamawiającego szczególnie szybkich działań celem jej odwrócenia, co stanowi o braku konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia publicznego, albowiem odmiennie niż wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na hałdzie nie występuje dynamicznie rozprzestrzeniający się pożar, w szczególności zagrażający mułom węglowym znajdującym się w osadniku nr 3, - zaleganie mułów węglowych w osadniku nr 3 w obrębie hałdy nr 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie nie stwarza zagrożenia pożarowego, jak również nie uniemożliwia wygaszenia pożaru endemicznego hałdy, którego brak trwałego ugaszenia (w tym wyeliminowania przyczyn powstawania pożaru endemicznego) do dnia dzisiejszego jest wyłącznie skutkiem zaniedbań Zamawiającego, - Zamawiający nie posiada wymaganych prawem zgód i zezwoleń na dokonanie prac, których wykonanie powierzył poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie umowy zawartej z PHU REMIX-SPRZĘT sp. z o.o. lub ewentualnie o unieważnienie tej umowy w części zobowiązań niewykonanych i nałożenie na Zamawiającego kary finansowej. Odwołujący złożył również wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności szczegółowo opisane przy wnioskach dowodowych, jak również wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie górnictwa i bezpieczeństwa pożarowego w górnictwie na okoliczność daty powstania zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie, braku wyjątkowości sytuacji panującej na ww. hałdzie, braku wpływu mułów węglowych znajdujących się w osadniku nr 3 na występowanie zagrożenia pożarowego, zaniedbań Zamawiającego w zakresie eliminacji pożarów na ww. hałdzie oraz na okoliczność czasu trwania tych zaniedbań. W kwestii legitymacji do wniesienia odwołania, Odwołujący wskazał, iż wskutek niezgodnej z ustawą Pzp czynności Zamawiającego nie miał możliwości ubiegania się o pozyskanie takiego zlecenia. Wskazał, iż jest przedsiębiorcą, który od samego początku swojego istnienia zajmuje się pozyskiwaniem odpadów wydobywczych, w tym przede wszystkim mułów węglowych. Z materiałów takich produkuje ekologiczne, powstające z zalegających odpadów, paliwo dla zakładów energetycznych. Etapem produkcji takiego paliwa jest wydobywanie i pozyskiwanie mułów węglowych z miejsc ich składowania oraz transport do miejsca przetworzenia. Tym samym roboty zlecone przez Zamawiającego odpowiadają pracom wykonywanym przez Odwołującego, na potwierdzenie czego Odwołujący złożył wydruk ze strony internetowej, a także informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Odwołującego potwierdzającą przedmiot działalności. Podkreślił, że posiada interes w udzieleniu zamówienia (dąży do pozyskania zamówienia) i poniósł/mógł ponieść szkodę wynikającą z naruszenia przez Zamawiającego art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegającą na utrudnieniu w dostępie do zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2933/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt KIO XII Ga 92/12. Uzasadniając podniesiony zarzut Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowej sprawie żadna z przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, nie została spełniona. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na okoliczność, że sytuacja, na którą powołuje się w uzasadnieniu zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki Zamawiający pozbawiona jest charakteru wyjątkowości. Sytuacja istnienia zagrożenia pożarowego, w tym migracja ognisk pożarowych na hałdach pokopalnianych nie jest w ocenie Odwołującego niczym niezwykłym, nie ma też jakichkolwiek cech gwałtowności. Na obiektach tych, tzn. hałdach, zgromadzone są odpady skalne powstające głównie w trakcie udostępniania pokładów węgla, jego eksploatacji i procesów jego wzbogacania. W masie odpadów znajdujących się na zwałowisku występuje znaczna zawartość składników palnych, przede wszystkim węgla i pirytu. Zawartości głównych składników palnych w odpadach kopalnianych mogą dochodzić nawet do 30% substancji węglowej oraz do 8% pirytu. Są to składniki, które w kontakcie z tlenem ulęgają naturalnemu procesowi utleniania, czemu towarzyszy wydzielanie się ciepła, a to z kolei prowadzi w sprzyjających warunkach do samozagrzewania, a następnie samozapalenia odpadów powęglowych. Odwołujący wyjaśnił, iż pożary powstające w ten sposób nazywa się pożarami endogenicznymi. Ich powstanie warunkowane jest czynnikami wewnętrznymi związanymi z własnościami materiału odpadowego, dostępem tlenu do wnętrza hałdy i istnieniem warunków uniemożliwiających odprowadzanie powstającego ciepła. Do zapłonu materiału odpadowego może również dojść na skutek działania zewnętrznych źródeł ciepła (np. rozpalane ogniska, wypalanie traw). Jako dowód Odwołujący wskazał na załączony do odwołania artykuł naukowy „Zagrożenia pożarowe na zwałowiskach odpadów powęglowych.” W konsekwencji, jak zauważył Odwołujący, stan zagrożenia pożarowego, istniejący na hałdzie odpadów pokopalnianych jest stanem stałym istniejącym od chwili powstania zwałowiska takich odpadów. Jest on doskonale znany naukom górniczym. Na powyższe w ocenie Odwołującego wskazuje także treść uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, gdzie wskazano, iż „wykonawca ww. specjalistycznej ekspertyzy stwierdził, że brak interwencji może w konsekwencji spowodować powstanie pożaru endogenicznego". Odwołujący podkreślił, że na hałdzie 7/4 istnieje zwykły stan zagrożenia pożarowego, a w czasie udzielenia zamówienia publicznego i podjęcia decyzji o trybie, w jakim zostało ono udzielone, nie miały miejsca żadne zdarzenia losowe takie jak katastrofy lub klęski żywiołowe, które skutkowałyby koniecznością podjęcia przez Zamawiającego natychmiastowych działań zaradczych. Odwołujący zakwestionował aby na hałdzie występował dynamicznie rozprzestrzeniający się pożar mogący stanowić jakiekolwiek zagrożenie wobec mułów węglowych znajdujących się w osadniku nr 3. Podkreślił, że przez kilkadziesiąt lat istnienia tego zagrożenia pożar endogeniczny nigdy nie zmienił się w otwarty pożar zagrażający życiu lub zdrowiu ludzi, środowisku lub mieniu. Odwołujący wskazał na orzecznictwo odnoszące się do rozumienia pojęcia „wyjątkowej sytuacji”, w tym uchwałę KIO z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KD 29/17, wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 688/10. Odwołujący podniósł, że Zamawiający o ryzyku wystąpienia zjawisk pożarowych na hałdzie 7/4 wiedział zaś na długi czas przed udzieleniem zamówienia, którego niniejsze odwołanie dotyczy. Jako dowód załączył wystąpienie pokontrolne Najwyższej Izby Kontroli z dnia 28 czerwca 2018 r., z którego wynika, że Zamawiający już w 2017 r. prowadził działania mające - w jego zamierzeniach - doprowadzić do ograniczenia zagrożenia pożarowego w rejonie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie. Skoro zatem już w 2017 r. w obrębie hałdy 7/4 istniało zagrożenie pożarowe - i jak wynika z uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki - w 2020 r. nadal ono istnieje to w ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że mamy do czynienia z nagłą sytuacją wyjątkową. Zamawiający miał co najmniej trzy lata aby zagrożenie pożarowe usunąć lub przynajmniej zminimalizować. Istnienie takiego czasookresu, w którym podjęcie działań było możliwe samo w sobie według Odwołującego wykluczało zastosowanie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący zauważył także, że nawet gdyby hipotetycznie założyć, że od roku 2017 nastąpiło zwiększenie się zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4, to i tak zdarzenie takie nie uzasadniałoby zastosowania trybu z wolnej ręki, albowiem Zamawiający jako podmiot profesjonalnie działający na rynku odpadów pokopalnianych i rekultywacji terenów pogórniczych już w 2017 r. powinien zdawać sobie sprawę, że do powstania pożaru lub zwiększenia się zagrożenia może dojść. Następnie Odwołujący wskazał, że nie została także spełniona druga przesłanka wymagana w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. powstania wyjątkowej sytuacji z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że już w 2017 r. Zamawiający podejmował czynności mające na celu ograniczenie zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4 w Nowej Rudzie. Czynności te zostały następnie skontrolowane przez NIK, która w wystąpieniu pokontrolnym oceniła sposób i zasadność ich przeprowadzenia. Odwołujący zauważył, że w wystąpieniu pokontrolnym NIK wskazano, iż „Spółka nie podejmowała należytych (wystarczających i skutecznych) działań dla zniwelowania negatywnego wpływu jej (hałdy) zapożarowania na środowisko. Zrealizowane w 2017 r. zadanie pn. „Wykonanie w trybie awaryjnym powierzchniowej okrywy izolacyjnej na powierzchniowo zapożarowanej części hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie” było działaniem doraźnym, które nie doprowadziło do ugaszenia pożaru”. Odwołujący zwrócił także uwagę, że we wnioskach pokontrolnych NIK nakazał podjęcie przez Zamawiającego skutecznych działań zmierzających do zniwelowania zagrożeń dla środowiska związanych z zapożarowaniem hałdy 7/4. Tym samym już w 2018 r. stwierdzono dokumentem urzędowym powstałym w wyniku przeprowadzenia kontroli przez wyspecjalizowany organ, że działania prowadzone przez Zamawiającego, co najmniej od 2017 r., były nieskuteczne i niewystarczające. Zalecono szybkie podjęcie działań bardziej zdecydowanych. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, rzekomy wzrost zagrożenia pożarowego wynika tylko i wyłącznie z zaniedbań Zamawiającego, który już od ponad trzech lat właściwych czynności nie podejmuje lub podejmuje działania pozorne i w żaden sposób nie dąży do opanowania sytuacji pożarowej na hałdzie 7/4. Odwołujący podkreślił, że działania podejmowane przez Zamawiającego w odniesieniu do terenu hałdy 7/4 są niezrozumiałe, nieracjonalne i chaotyczne. Wyjaśnił, iż Zamawiający dopiero w marcu 2019 roku_ podjął działania rekomendowane przez NIK ogłaszając przetargi na wykonanie następujących projektów: a) postępowanie nr. ZP-KCL-0006/19, data otwarcia ofert z dnia 03.04.2019 r. „Wykonanie projektu gaszenia hałdy 7/4 w Nowej Rudzie - Słupcu w zakresie obejmującym identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych, zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A.” Przy czym pomimo podpisania umowy i realizowania jej przez wybranego oferenta, z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że Zamawiający niezasadnie odstąpił od umowy w lutym 2020 r.; b) postępowanie nr. ZP-KCL-0024/19 data otwarcia ofert z dnia 28.01.2020 r. „Wykonanie projektu gaszenia hajdy 7/4 w Nowej Rudzie - Słupcu w zakresie obejmującym identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych, zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A.”; c) postępowanie nr. ZP-KCL-0024/19-1 data otwarcia ofert z dnia 17.02.2020 r. „Wykonanie projektu gaszenia hałdy 7/4 w Nowej Rudzie - Słupcu w zakresie obejmującym identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych, zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A. wraz z przeprowadzoną licytacją elektroniczną. Odwołujący wskazał, iż w odniesieniu do postępowań z lit. b i c powyżej, Zamawiający zbyt nisko wycenił koszt projektu (najniższa oferta przetargowa dwukrotnie przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na projekt) i unieważnił przetargi na wykonanie projektu gaszenia hałdy Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika, że Zamawiający dotychczas wręcz jedynie pozorował działania mające na celu wykonanie rekomendowanych działań NIK, zaś ostatecznie zdecydował się na podjęcie działań pozostających w sprzeczności z wytycznymi NIK (w ocenie NIK obecność mułów w osadnikach nie uniemożliwia prowadzenia prac związanych ze skutecznym gaszeniem hałdy). Jako dowód na powyższe Odwołujący załączył informację z otwarcia ofert z dnia 3 kwietnia 2019 r. dot. postępowania nr ZP-KCL0006/19, informację o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 21 lutego 2020 r. dot. postępowania ZP-KCL-0024/19-1, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 11 marca 2020 r. dot. postępowania ZP-KCL-0024/191. Odwołujący podkreślił ponadto, że zaniedbania Zamawiającego sięgają okresu znacznie wcześniejszego niż rok 2017 r. Jak wynika bowiem z wypowiedzi zastępcy dyrektora SRK S.A. z 2008 r. podczas obrad Komisji Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej Sejmiku Województwa Dolnośląskiego do gaszenia hałdy Zamawiający powinien przystąpić już kilkanaście lat temu (Odwołujący załączył jako dowód Protokół nr 17/2008 z obrad ww. Komisji). Dodał, że w 2016 r. na zlecenie Zamawiającego, powstało zaś opracowanie Głównego Instytutu Górnictwa wskazujące na zakres prac do wykonania celem zabezpieczenia hałdy. Prace mające doprowadzić do ugaszenia hałdy nie zostały jednak nigdy przez Zamawiającego wykonane. Powyższe obrazuje zakres zaniedbań Zamawiającego w wykonaniu obowiązku zabezpieczenia hałdy (Odwołujący załączył jako dowód projekt techniczny awaryjnego zabezpieczenia północno-zachodniej części palącej się hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie). W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, nawet gdyby Zamawiający potrafił wykazać, że w 2020 r. nastąpiło zwiększenie się zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4 to i tak nie byłby on uprawniony do skorzystania z trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki, gdyż rzekome zwiększenie się stanu zagrożenia wynikałoby tylko i wyłącznie z jego własnych wieloletnich zaniedbań. Odwołujący podkreślił, iż na hałdzie 7/4 nie doszło do żadnych zjawisk, które Zamawiający musiałby natychmiast odwrócić, a zagrożenie pożarowe jest co najmniej od kilku lat podobne. W kontekście natychmiastowego wykonania zamówienia wskazał na uchwałę KIO z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt KIO/KD 26/12 oraz stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Podniósł, iż odmiennie niż wskazał Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, na hałdzie nie występuje dynamicznie rozprzestrzeniający się pożar, w szczególności zagrażający mułom węglowym znajdującym się w Osadniku Nr. 3 (zdaniem Odwołującego zapalenie się mułów węglowych zdeponowanych w osadniku nr 3 jest fizycznie niemożliwe). W ocenie Odwołującego Zamawiający nie zmaga się ze stanem klęski żywiołowej bądź katastrofy i nie próbuje gasić hałdy, lecz stara się zabezpieczyć przed ewentualnym pojawieniem się takiego stanu (zapaleniem mułów węglowych), wobec czego winien byt udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym. Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii braku wpływu mułów węglowych na bezpieczeństwo pożarowe, wskazując, że usunięcie mułów z osadnika nr 3 nie ma związku z sytuacją pożarową na hałdzie 7/4. Wskazał na fragment wystąpienia pokontrolnego NIK, gdzie wskazano, iż podnoszone przez Zamawiającego „argumenty w postaci mułów zdeponowanych w osadnikach nr 3 i 4 stanowiących własność obcego podmiotu, nie stanowią bariery w skutecznym gaszeniu hałdy. Hałda, jak i przedmiotowe osadniki stanowią odrębne obiekty, tym samym obecność mułów w osadnikach nie uniemożliwia prowadzenia prac związanych z skutecznym gaszeniem hałdy.” Odwołujący podkreślił, że obecność mułów w osadnikach nie przyczynia się do zwiększenia zagrożenia pożarowego, ponadto muł węglowy zdeponowany w osadniku jest niepalny, a przeniesienie ognia z terenów hałdy do osadników jest nieprawdopodobne z uwagi na znaczną odległość między nimi (są to odrębne, oddalone od siebie obiekty budowlane). Tym samym prace zlecone poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pozostają bez związku z sytuacją zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4. W ocenie Odwołującego, twierdzenia Zamawiającego co do rzekomego zagrożenia pożarem mułów węglowych są całkowicie gołosłowne, aktywność endemiczna hałdy jest zjawiskiem występującym co najmniej od kilkudziesięciu lat i w żaden sposób nie zagraża mułom węglowym zdeponowanym w stawach osadowych, które są zupełnie odrębnymi obiektami od hałdy (nie ma możliwości przeniesienia zapożarowania). Co więcej w opinii Odwołującego z uwagi na właściwości fizykochemiczne mułów węglowych, ich zapalenie się w stawie osadowym jest niemożliwe. W ocenie ECJ działanie Zamawiającego jest powodowane dążeniem do wykorzystania nieruchomości na której posadowiony jest osadnik nr 3 do innych celów niż unieszkodliwianie odpadów wydobywczych. Zauważył, iż jak dostrzegł także NIK w wystąpieniu pokontrolnym, że osadnik, w którym muły są zdeponowane jest odrębnym obiektem przeznaczonym do bezpiecznego przechowywania tego rodzaju materiałów. Konstatacja NIK jest zaś zgodna z regulacją ustawy o odpadach wydobywczych. Muły węglowe zgodnie z przepisem art, 3 ust. 1 pkt 7) ustawy o odpadach wydobywczych to odpad wydobywczy, czyli odpad pochodzący z poszukiwania, rozpoznawania, wydobywania, przeróbki i magazynowania kopalin ze złóż. W myśl przepisów tej ustawy osadnik nr 3 (z którego muły są obecnie wydobywane celem ich przeniesienia) stanowi obiekt unieszkodliwiania odpadów wydobywczych tj. staw osadowy wyposażony w odpowiednie bariery umożliwiające składowanie takich odpadów. Odwołujący wskazał także na brak posiadania przez Zamawiającego wymaganych zgód i zezwoleń. Zauważył, że przedmiot zamówienia stanowi czynności regulowane przez ustawę o odpadach wydobywczych polegające na pozyskaniu (tj. wydobyciu) odpadów wydobywczych z obiektu unieszkodliwiania (art. 18 ustawy o odpadach wydobywczych) oraz ich złożeniu w miejscu docelowym, którym jest - jak wynika z obserwacji Odwołującego osadnik nr 4 położony w obrębie tej samej hałdy. Dokonanie tych czynności możliwe jest zaś tylko i wyłącznie po uprzednim pozyskaniu zgody na wydobywanie odpadów wydobywczych (w przypadku wydobycia mułów z osadnika) oraz zezwolenia na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych (art. 16 ustawy o odpadach wydobywczych). Wyżej wymienione zgody i zezwolenia wydawane są w formie decyzji po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. Odwołujący wskazał, iż z załączonego do odwołania jako dowód wniosku Zamawiającego i pisma Marszałka Województwa Dolnośląskiego wynika, że Zamawiający zgód takich nie posiada, gdyż dopiero w dniu 6 marca 2020 r. zgłosił (do niewłaściwego organu) wniosek o wydanie jednej z nich. Zamawiający nie ma prawnej możliwości legalnego wykonania prac zleconych poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Skoro zatem przepisy prawa powszechnie obowiązującego wykluczają przeprowadzenie prac w obecnym stanie faktycznym, to zdaniem Odwołującego nie można mówić o potrzebie natychmiastowego wykonania zamówienia. Wskazał także na uchwałę KIO z dnia 27 lipca 2015 r., KIO/KD 39/15 oraz wyrok TSUE z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie C-394/02. Podkreślił, że roboty powierzone do wykonania w trybie udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki wykonywane są bezprawnie, co skutkuje niemożnością uznania że istniała konieczność natychmiastowego ich wykonania. W podsumowaniu Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 6 lutego 2018 r., KIO 138/18 i uchwałę KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., KIO/KD 14/18. Podkreślił także, że tezy uzasadnienia ogłoszenia o udzielaniu zamówienia nie znajdują potwierdzenia w faktach tj. że odmiennie niż wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia na hałdzie nie ma rozprzestrzeniającego się dynamicznie pożaru, który zagrażałby mułom węglowym. Wskazał, że Zamawiający nie podejmuje żadnych działań w celu ugaszenia lub zabezpieczenia pożaru a chce usunąć z osadnika 3, muł węglowy który tam zdeponowany jest, po pierwsze, zabezpieczony przed czynnikami zewnętrznymi a po drugie niepalny w warunkach naturalnych. Ponadto zauważył, że wbrew temu co sugeruje Zamawiający muł węglowy w osadniku 3 nie znajduje się na głębokości 30 metrów, co miałoby utrudnić gaszenie, a jedynie na głębokości około 5 metrów. Tezy uzasadnienia co do rzekomego zagrożenia pożarem mułów węglowych są zdaniem Odwołującego całkowicie bezzasadne, aktywność endemiczna hałdy jest zjawiskiem występującym co najmniej od kilkudziesięciu lat i w żaden sposób nie zagraża mułom węglowym zalegającym w stawach osadowych, które są zupełnie odrębnymi obiektami od hałdy (nie ma możliwości przeniesienia zapożarowania). Co więcej w opinii Odwołującego, z uwagi na właściwości fizykochemiczne mułów węglowych, ich zapalenie się w stawie osadowym jest praktycznie niemożliwe. Odwołujący podkreślił także, że nie jest prawdą stwierdzenie, że nie deklarował chęci rozwiązania sytuacji związanej z zalegającym mułem węglowym na nieruchomości Zamawiającego, w sposób polubowny. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego jest powodowane dążeniem do wykorzystania nieruchomości, na której posadowiony jest osadnik nr 3 z mułem węglowym do innych celów niż unieszkodliwianie odpadów wydobywczych, a udzielone zamówienie w bezprawny sposób ma pozwolić na usunięcie mułu węglowego i swobodne korzystanie z nieruchomości. Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie oraz dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał na brak legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania. Podkreślił, że Odwołujący pominął informację, iż jest właścicielem mułów węglowych, których transport jest przedmiotem zamówienia udzielonego przez Zamawiającego w trybie postępowania z wolnej ręki. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nabył przedmiotowe muły węglowe na podstawie umowy z dnia 8 kwietnia 2013 r., sporządzonej w formie aktu notarialnego. który załączył jako dowód. Zgodnie z ww. umową Odwołujący nabył od spółki „EKOPOL” Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Warszawie przedsiębiorstwo, w którego skład wchodziły zapasy surowca poflotacyjnych mułów węglowych w ilości 673.492,25 ton, zgromadzonych w osadnikach nr 3 i 4, w tym ilość mułu węglowego w osadniku nr 3 szacowna jest na 177.972 ton. Zamawiający wyjaśnił, iż wielokrotne zwracał się do Odwołującego o przeniesienie mułów węglowych, przy czym wezwania te nie doczekały się reakcji. W wezwaniu z dnia 2 sierpnia 2019 z. Zamawiający zwracał już Odwołującemu uwagę na fakt, iż brak zastosowania się do jego treści będzie wyłączać odpowiedzialność SRK S.A za szkody powstałe w wyniku ewentualnego zapożarowania zdeponowanych mułów, w wezwaniu zaś z dnia 10 lutego 2020 r. wskazywał na konieczność powierzenia prac w tym zakresie na koszt i ryzyko podmiotu trzeciego, w razie dalszej odmowy zastosowania się do jego treści. (jako dowód złożył ww. wezwania). Zamawiający podniósł, iż z uwagi na fakt, że od początku 2020 r. Odwołujący nie reagował na wezwania Zamawiającego, nie udzielając odpowiedzi, mając na uwadze konieczność podjęcia natychmiastowych działań z uwagi na zaniedbania Odwołującego, Zamawiający podjął decyzję o zastępczym wykonaniu zobowiązania Odwołującego do przeniesienia jego własności. Podkreślił, że wystosowane przez Odwołującego wezwanie do zaprzestania samowolnych naruszeń z 10 kwietnia 2020 r. (załączone jako dowód) oraz odwołanie świadczą jednoznacznie o odmowie współpracy w zakresie usunięcia mułów węglowych. Zamawiający wskazał ponadto, że nawet gdyby Odwołujący brał udział w postępowaniu to Zamawiający nie mógłby udzielić mu zamówienia, gdyż oznaczałoby to konieczność zapłaty za wykonanie czynności, do których Odwołujący jest zobowiązany na własną rękę i przy udziale własnych zasobów. W ocenie Zamawiającego przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia nie może być spełniona przez wykazanie posiadania interesu, rozumianego jako zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może być poparte normą prawa materialnego. Odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionego środka ochrony prawnej, aby uzyskać dane zamówienie (powołał się na wyrok KIO z dnia 22 maja 2017 r., sygn. akt KIO 921/17). Zdaniem Zamawiającego, działanie Odwołującego, który nie zastosował się do wezwań Zamawiającego, może budzić uzasadnione wątpliwości w kontekście oceny, czy obecne działania Odwołującego zasługują na jakąkolwiek ochronę pławną i czy nic stanowią próby wykorzystania uregulowań ustawy Pzp i kodeksu cywilnego do działań niezgodnych z prawem. Wskazał na niezgodność działań Odwołującego z art. 5 k.c. - Odwołujący zmierza do tego, by być podwójnie wzbogacony (jeśli wygrałby postępowanie, to otrzymałby wynagrodzenie, a równocześnie nie poniesie kosztów usunięcia mułów węglowych, co jest jego obowiązkiem). Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia wynika z gwałtowności zjawisk zachodzących na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec (zgodnie z Ekspertyzą Głównego Instytutu Górnictwa, którą załączono jako dowód), braku kontaktu z Odwołującym, unikania przez Odwołującego podjęcia jakiejkolwiek odpowiedzialności za materiały będące jego własnością oraz z uwagi na warunki meteorologiczne — panującą suszę i zbliżające się lato. Zamawiający wskazał, iż w perspektywie wystąpienia gwałtownych zjawisk na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec nikt nie podejmie odpowiedzialności za możliwe wystąpienie samozapłonu mułów węglowych, znaczne skażenie środowiska oraz zagrożenie zdrowia i życia ludzkiego. Zamawiającemu nie wolno pozostawić takich zagrożeń bez reakcji. Mając na uwadze unikanie przez Odwołującego podjęcia jakiejkolwiek odpowiedzialności, brak kontaktu z jego przedstawicielami, istniejącą uprzednio możliwość swobodnego zabrania złożonych mułów węglowych od dnia ich nabycia, tj. od roku 2013r., w ocenie Zamawiającego należy uznać, że wykonanie zastępcze czynności przeniesienia przedmiotowych mułów węglowych, zrealizowane przez Zamawiającego w trybie z wolnej ręki, jest w pełni uzasadnione i konieczne. W sytuacji, gdy Odwołujący nie usunął swoich niebezpiecznych materiałów oraz w okolicznościach gwałtownego rozwoju pożaru Zamawiający był zobligowany do podjęcia adekwatnych czynności. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z ekspertyzą stanu termicznego hałdy 7/4 panująca tam sytuacja ma charakter intensywny, zaś pożar cechuje się gwałtownością. Ekspertyza przedstawia o wiele głębszą analizę, aniżeli przywołany w odwołaniu artykuł, mający charakter ogólny i nie odnoszący się do konkretnej sytuacji jaka ma miejsce na Polu Słupiec, a walor tego dokumentu w aspekcie dowodowym zdaje się być wątpliwy. Zamawiający wskazał, iż ekspertyza dotyczy wyłącznie konkretnych okoliczności i analizowanej sytuacji na moment jej sporządzenia, ma charakter wybitnie naukowy i jest poparta przeprowadzonymi badaniami odnoszącymi się do konkretnego miejsca i konkretnego zagrożenia. Wzmocnieniem stanowiska zawartego w Ekspertyzie jest wezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 31 grudnia 2019 r. skierowane do Zamawiającego, który w punkcie 4 swojego pisma wskazuje, że „proces ten postępuje dynamicznie, a ogień w dalszym ciągu trawi wcześniej wykonane nasadzenia oraz stwarza zagrożenie dla środowiska i jego mieszkańców. Należy niezwłocznie przystąpić do gaszenia hałdy wraz z przedstawieniem szczegółowego harmonogramu gaszenia”. Zamawiający dodał, że sam proces gaszenia byłby faktycznie bezcelowy, gdyby doszło. do zapalenia mułów węglowych, co doprowadziłoby najprawdopodobniej do braku możliwości jego opanowania. Zauważył ponadto, że w punkcie 6 pisma Starosty Kłodzkiego nałożono na Zamawiającego zobowiązania do uregulowania spraw własnościowych z przedłożeniem zawartych stosownych umów i porozumień z Odwołującym, który jest właścicielem mułów węglowych na konieczność usunięcia mułów z osadników wstępnego klarowania nr 3 i 4 co ma bardzo istotny wpływ na dalsze rozprzestrzenianie się dynamicznego procesu technicznego hałdy 7/4 na Polu Słupiec. Starosta ma więc świadomość zagrożenia, które wynika z płonącej hałdy 7/4, jak również dostrzega dynamizm zmian, wraz z ryzykiem zapalenia mułów węglowych. Nawet zatem, gdyby pożar trwał przez dłuższy czas, to należy przyjąć, że w chwili jego gwałtownego rozprzestrzenia się obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie adekwatnych środków (jako dowód złożono wezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 31 grudnia 2019 r.) Z powyższych względów Zamawiający uznał za niezrozumiałe i nieprawdziwe stanowisko Odwołującego, który wielokrotne podnosił, że zebrane muły węglowe są niepalne. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie chce przyjąć żadnej odpowiedzialności w zakresie zabezpieczenia aktualnej sytuacji i uniknięcia zagrożeń, można się zatem zastanawiać, dlaczego Odwołujący nie zobowiązał się na piśmie, a najlepiej w formie gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych, że pokryje wszelkie koszty związane z ewentualnym gaszeniem jego mułów węglowych oraz podejmie wszelką odpowiedzialność, zarówno za ugaszenie pożaru, ewentualne skutki dla środowiska, jak i zabezpieczenie zdrowia i życia ludzkiego, w sytuacji, gdy posiada wiedzę, że jego muły węglowe są niepalne. Tymczasem Zamawiający musi zastępczo zlecać usunięcie mułów w trybie z wolnej w sytuacji, gdy zagrożenie pożarowe wynika bezpośrednio z zaniedbań i braku jakiejkolwiek reakcji Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego nie sposób dać wiarę podrostowi, który od 2013 roku utrzymuje stan zagrożenia, nie reagując na wezwania Zamawiającego do przeniesienia mułów węglowych z hałdy 7/4. Zamawiający zaznaczył, iż Odwołujący nie sprostał obciążającemu go ciężarowi dowodowemu, ponieważ podnoszone przez niego twierdzenia i wywody nie zostały poparte odpowiednimi środkami dowodowymi. Nie sposób uznać za takowy artykuł „Zagrożenia pożarowe na zwałowiskach powęglowych”, który w przeciwieństwie do Ekspertyzy GIG nie stanowiącego analizy sytuacji na hałdzie 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie. Powoływany dowód w postaci opinii biegłego, w świetle jednoznacznych wniosków płynących z Ekspertyzy, spowodować może jedynie przedłużenie postepowania i próbę dalszego utrudniania wykonania koniecznych prac zabezpieczających przed zagrożeniem. Z powyższych względów Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Ponadto Zamawiający nie zgodził się z tym, że przyczyny powstania rzekomo wyjątkowej sytuacji leżą po stronie Zamawiającego. Wskazał na szereg działań i zaniechań Odwołującego, które doprowadziły do konieczności ogłoszenia przez Zamawiającego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Decyzją z dnia 17.04.2014 r. znak OŚR.6122.2.2014.RL5 oraz decyzją z dnia 17.10.2014 r, znak OŚR.6122.2.2014.RL5 wraz ze zmianami z dn.24.11.2014 r. stanowiących zmianę orzeczenia decyzji nr OŚR.60191-I-3/02 z dnia 23.07.2002 r. Zamawiający został zobowiązany do rekultywacji dla gruntów przekształconych w wyniku działalności górniczej byłej KWK „Wałbrzych- Nowa Ruda” w obszarze hałdy 7/4 na Polu Słupiec i hałdy 6/4 na Polu Piast. Wnioskiem z dnia 16.12.2019 r. Zamawiający zwrócił się o zmianę terminu zakończenia rekultywacji hałdy 7/4 i hałdy 6/4 ustalonego wyżej wskazanymi decyzjami. Powodem niemożności dotrzymania pierwotnych terminów wynikających z decyzji w przedmiocie rekultywacji był fakt odmowy usunięcia zdeponowanych na hałdzie 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie mułów węglowych będących własnością Odwołującego. Co więcej na skutek tego działania Zamawiający poniósł szkodę, w postaci odmowy dofinansowania tego zadania ze środków NFOŚiGW. Złożony w tym zakresie wniosek został przez NFOŚiGW oceniony negatywnie, a uzasadnieniu takiego rozstrzygnięcia wskazano, iż „ocena negatywna wynika z faktu, że osiągnięcie efektu rzeczowego i ekologicznego nie może być warunkowe, a w omawianym przypadku jest warunkowane opróżnieniem osadników z mułów węglowych przez Eko-Carbo J. sp. z o.o. Brak wiążącego terminu usunięcia tych mułów uniemożliwia zatem przeprowadzenie rekultywacji, w terminach wskazanych we wniosku o dofinansowanie (jako dowód Zamawiający złożył pismo NFOŚiGW z dnia 20 marca 2015 r.). Zamawiający dodał, iż wobec odmowy zawarcia umowy dzierżawy terenu, na którym Odwołujący zdeponował muły węglowe, Zamawiający był zmuszony dochodzić z tego tytułu odszkodowania bezumowne korzystanie nieruchomości, co zostało prawomocnie przesądzone wyrokiem Sądu Apelacyjnego z dnia 8 lutego 2018 r., sygn. akt: I AGa 16/18 (załączonym jako dowód). Zamawiający podkreślił, iż ponadto mimo wielokrotnych wezwań do usunięcia zalegających mułów nie doczekały się one jakiejkolwiek reakcji. Obecne działania podjęte przez Spółkę są bezpośrednią konsekwencją wniosków płynących z Ekspertyzy GIG, które przywołano w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście powyższych wniosków zdaniem Zamawiającego nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący opiera stwierdzenie, iż sytuacja zagrożenia pożarem endemicznym w obrębie hałdy nr 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie znana jest Zamawiającemu, co najmniej od kilkunastu lat i jest stanem dla takiego obiektu zwykłym. Zamawiający spostrzegł, iż pożar, wydzielanie trujących substancji zagrażających bezpośrednio zdrowiu i życiu ludzi, nie może być w żaden sposób ujmowany przez Odwołującego jako stan „zwykły." Z przeprowadzonych obserwacji i badań termowizyjnych części terenu hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie wynika w sposób jednoznaczny, iż zjawiska termiczne zachodzące we wnętrzu hałdy w rejonach położonych w bezpośrednim sąsiedztwie osadnika nr -3. a nawet na skarpach stanowiących jego obwałowanie, wykazują na istnienie niebezpieczeństwa migracji zjawisk pożarowych w kierunku warstwy mułów węglowych zdeponowanych w osadniku. Wobec całkowitego pomijania tej kwestii przez Odwołującego Zamawiający podkreślił, iż jednocześnie ukształtowanie terenu w analizowanej części hałdy (strome skarpy, wykluczające dojazd sprzętu oraz brak półek technologicznych), w aspekcie zidentyfikowanych miejsc zapożarowania w bezpośrednim sąsiedztwie osadnika nr 3 powoduje, że skuteczne i trwałe zabezpieczenie zalegających w osadniku mułów przed możliwą migracją zjawisk pożarowych od strony północnej wydaje się technicznie niewykonalne. Brak interwencji Zamawiającego mógłby w konsekwencji spowodować powstanie zagrożenia pożaru endogenicznego, któremu towarzyszy intensywne wydzielanie się trujących gazów. Co więcej mogłoby także nastąpić niekontrolowane zapalanie się zdeponowanych mułów, w tym rozprzestrzenianie się otwartego ognia na niezapożarowane jeszcze obszary hałdy. To z kolei skutkowałoby skażaniem środowiska i wystąpienia bezpośredniego zagrożenia zdrowia i życia ludzi. Jednocześnie Zamawiający zauważył, iż proces likwidacji zapożarowanych mułów, przy maksymalnej głębokości posadowienia do 30 m byłby niezwykle trudny, długotrwały a także niezwykle kosztowny. Z dużą dozą prawdopodobieństwa zdaniem Zamawiającego należy wskazać, Iż w przypadku wystąpienia pożaru skuteczne zgaszenie mułu węglowego, zdeponowanego w tak ukształtowanym obszarze i na takiej głębokości byłoby niemożliwe. Zamawiający wskazał, iż w sytuacji, gdy po uzyskaniu ekspertyzy w lutym 2020 r., z której w sposób jednoznaczny wynika konieczność natychmiastowego podjęcia działań, przy jednoczesnym bezskutecznym wzywaniu Odwołującego do usunięcia mułów, Zamawiający nie podjął kroków w postaci ogłoszenia postępowania o wykonanie tego zadania z wolnej ręki, naraziłby się na zarzut narażenia na niebezpieczeństwo życia i zdrowia ludzkiego, do czego nie mógł dopuścić. W ramach przeciwdziałania zapożarowania zmagazynowanych mułów węglowych, przystąpiono do przewozu mułów z osadnika nr 3 (zagrożonego zapożarowaniem) do osadnika nr 4 (gdzie zmagazynowane są większe ilości mułów węglowych). Pożar mułów węglowych mógłby spowodować znaczne straty materialne oraz zagrożenie skażenia środowiska, w tym znacznego zanieczyszczenia powietrza (poprzez emisję gazów, odorów, sadzy), zanieczyszczenie gleby i wód podziemnych (poprzez metale ciężkie, chlorki i siarczany) i dotknęłyby nie tyle samego zamawiającego, ale przede wszystkim mieszkańców, za skutki których odpowidałaby Zamawiający. Zamawiający podkreślił, że natychmiastowe wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, gdyż wystąpienie zapożarowania i zagrożenia skażenia środowiska miałyby znamiona poważnej awarii i mogłoby się wiązać z wystąpieniem zagrożenia życia i zdrowia mieszkańców. Zamawiający dodał, że nie pozostawał bierny i podejmował wszelkie konieczne czynności celem wywiązania się z decyzji w przedmiocie obowiązku rekultywacji, a główne przeszkody które uniemożliwiały jego ukończenie wiązały się z brakiem woli jakiejkolwiek współpracy po stronie Odwołującego. O fakcie utrudniania czynności Zamawiającego podejmowanych. w tym zakresie i próbie realizowana wyłącznic partykularnych interesów, z zupełnym pominięciem kwestii bezpieczeństwa i ochrony środowiska zdaniem Zamawiającego świadczy także fakt, iż Odwołujący złożył Zamawiającemu ofertę zakupu zalegających mułów, na co jednak nie wyraził on zgody (jako dowód załączył ofertę zakupu mułów z dnia 2 października 2019 r.). Zamawiający zastanawia się jaka jest rzeczywista intencja Odwołującego wobec faktu, iż najpierw odmówił uregulowania kwestii korzystania z nieruchomości Zamawiającego poprzez zawarcie umowy dzierżawy, następnie podejmował próby sprzedaży zalegających mułów Zamawiającemu, wielokrotnie ignorował wezwania do ich usunięcia, wzywał do zaprzestania naruszeń jego posiadania, a obecnie podnosi, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający przywołał ponadto wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2770/13, odnoszący się do pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Wskazał, iż za całkowicie bezpodstawny uznać należy zarzut, iż Zamawiający nie posiada prawem wymaganych zgód i zezwoleń na wydobycie mułów węglowych. Takowe musi posiadać wykonawca, a nie sam Zamawiający, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie. W ostatniej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił szczegółową chronologię wydarzeń, które legły o podstaw konieczności zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki: 1. Decyzja Starosty Kłodzkiego znak OŚR.60191-I-3/02 z dnia 23.07.2002 roku w sprawie ustalenia leśnego kierunku rekultywacji dla gruntów przekształconych w wyniku działalności górniczej byłej Kopalni Węgla Kamiennego „Wałbrzych-Nowa Ruda” w obszarze: Pola Słupiec, w Nowej Rudzie na działkach nr 1/28, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14 obręb 8 Słupiec AM5, działce nr 7/9 - obręb Czerwieńczyce AMI Pola Piast na działkach nr 165/7 i 165/15 obrębu ewidencyjnego 4, Nowa Ruda, jednostka ewidencyjna Nowa Ruda, osadnika Wolibórz KWK Nowa Ruda cz. I, 11/1, 11/2, 11/3. 2. Pismo od Odwołującego z dnia 14.04.2014r. do SRK S.A. dotyczące umowy dzierżawy działek gruntu o numerach 1/32, 1/43, 1/42 położonych w Nowej Rudzie w rejonie ul. Kłodzkiej i działki nr 63 położonej w Woliborzu oraz zawarcia porozumienia dotyczącego przekazania do eksploatacji osadników poflotacyjnych. Odwołujący przedstawił propozycję harmonogramu eksploatacji osadników (zał. do pisma) oraz zaproponował zmiany w projekcie porozumienia. 3. Pismo od SRK SA. z dnia 31.07.2014 r. do Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego z dnia 14.04.2014r. Zamawiający w piśmie tym odniósł się do propozycji zmian w projekcie Umowy dzierżawy oraz do przedłożonego przez Odwołującego harmonogramu eksploatacji. Zamawiający przekazał Porozumienie dotyczącego przekazania do eksploatacji osadników mułowych oraz umowę dzierżawy do podpisania oraz notę księgową do zapłaty za bezumowne korzystanie z terenu. 4. Pismo od Odwołującego z dnia 14.04.2014r. stanowiące odpowiedź na pisma z dnia 2.10.2014 oraz wezwanie z dnia 30.09.2019 dotyczące wezwania do zapłaty noty księgowej za bezumowne korzystanie z terenu - Odwołujący odmówił zapłaty i nie uznał zobowiązania okresowego w Nocie z dnia 31.07.2017 r.. Odmówił również podpisania Porozumienia dotyczącego przekazania do eksploatacji osadników mułowych oraz nie zaakceptowała treści projekt Umowy dzierżawy. 5. Pismo Zamawiającego. znak SRK/TP/7575/2017 z dnia 3.11.2017r. informujące o braku możliwości zakupu mułów węglowych zlokalizowanych w osadnikach nr 3 i nr 4 na hałdzie 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie, ponownie wezwano do usunięcia materiałów z osadników oraz poinformowano, że brak działań spowoduje wystąpienie SRK na drogę sądową. 6. Pismo od Starosty Kłodzkiego znak OŚR.6122.12.2019 ŚW3 z dnia 12.07.2019 roku z informacją o wzmożonej aktywności termicznej na hałdzie 7/4 z wezwaniem do podjęcia działań oraz do zorganizowania spotkania. 7. Pismo Zamawiającego do Starosty Kłodzkiego z dnia 31.07.2019r. informujące o podjętych przez SRK działaniach w związku z wzmożoną aktywnością termiczna hałdy 7/4. 8. Pismo Zamawiającego z dnia 2.08.2019r. wzywające Odwołującego do natychmiastowego usunięcia mułów węglowych składowanych w osadnikach ziemnych w rejonie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie w związku z zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie. 9. Pismo Odwołującego z dnia 22.08.2019r. informujące, że Zamawiający jako zarządca hałdy zobowiązany jest utrzymywania jej w stanie niestwarzającym zagrożenia dla zdrowia i mienia innych osób oraz braku wyrażenia zgody na ingerencję w muły węglowe wraz z apelem o bezzwłoczne podjęcie działań zabezpieczenia hałdy 7/4, aby nie doszło do zapożarowania mułów będących własnością Odwołującego. 10. Pismo Odwołującego z dnia 2.10.2019r. do SRK S.A. - oferta sprzedaży mułów węglowych znajdujących sic w osadniku nr 3 i nr 4 w rejonie hałdy 7/4 oraz dzierżawy działki 1/26 w Nowej Rudzie - Słupiec. 11. Pismo Zamawiającego z dnia 10.02.2020r. wzywające Odwołującego do usunięcia mułów węglowych składowanych w osadnikach w rejonie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie, w związku z zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie, w tym niezwłocznego przystąpienia do opróżnienia osadnika nr III w ciągu 14 dni, dokonania opróżnienia osadnika w terminie 3 miesięcy. Poinformowano, że brak przystąpienia do usunięcia mułów węglowych z osadnika nr 3 skutkował będzie zleceniem wykonania robót podmiotowi trzeciemu na koszt Odwołującego. 12. Pismo Zamawiającego z dnia 14.02.2020r. do GIG w sprawie zlecenia wykonania ekspertyzy stanu termicznego hałdy 7/4, w tym wykonanie badań. 13. Ekspertyza stanu termicznego hałdy 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie. Wynik przeprowadzonych badań oraz wnioski zawarte w dokumentacji stanowiły dowód na wysokie ryzyko zapalenia się mułów oraz zawierały rekomendację dla wdrożenia działań prewencyjnych w postaci usunięcia mułów i ich przewiezienia poza teren zagrożony zjawiskami pożarowymi. 14. Pismo Zamawiającego z dnia 02.03.2020r. do Starosty Kłodzkiego - informacja na temat podjętych przez SRK działań na terenie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie, w tym o działaniach zmierzających do przeniesienia mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Poinformowano również o przystąpieniu do prac przetargowych dla wyłonienia Wykonawcy projektu gaszenia hałdy 7/4. 15. Pismo Zamawiającego z dnia 04.03.2020 r. do pełnomocnika Odwołującego będące odpowiedzią na pismo z dnia 28.02.2020r. Zamawiający poinformował, że w z związku z brakiem działań po stronie Odwołującego i dalszym uchylaniem się od usunięcia mułów SRK zamierza przystąpić do realizacji zadania „Transport mułów...” na koszt i ryzyko Odwołującego. 16. Pismo Zamawiającego z dnia 06.03.2020r. do Starosty Kłodzkiego z wnioskiem o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na dokonanie przeniesienia mułów węglowych stanowiących własność Odwołującego z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. 17. Pismo Starosty Kłodzkiego z 16.03.2020r. do Urzedu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego - przekazanie przez Starostę do organu właściwego sprawy wydania pozwolenia na przeniesienie mułów przez Zamawiającego. Powyższy przebieg zdarzeń w ocenie Zamawiającego obrazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowej spławie zmaterializowały się przesłanki uzasadniające sięgnięcie przez Zamawiającego do trybu postępowania z wolnej ręki, a twierdzenia zawarte w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. W dniu 3 czerwca 2020 r. Odwołujący złożył replikę na odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał wnioski i zarzuty odwołania oraz przedstawił argumentację w celu odparcia twierdzeń Zamawiającego, popartą dalszymi dowodami. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący ww. przesłanek nie spełnił. Jak wynika z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują nie tylko wykonawcy czy uczestnikowi konkursu, ale również innemu podmiotowi. Takim innym podmiotem będzie m.in. przedsiębiorca, który mógłby być potencjalnym uczestnikiem postępowania prowadzonego w jednym z trybów konkurencyjnych określonych ustawą Pzp, a który z uwagi na udzielenie zamówienia z wolnej ręki nie mógł ubiegać się o to zamówienie. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie. Jak wskazał m.in. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12, w rozumieniu tego przepisu „innymi osobami” będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia czy też zapytania o cenę). Podmioty te zostają, bowiem pozbawione szansy wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. W ocenie składu orzekającego żadnemu podmiotowi, który potencjalnie mógłby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym, nie można odmówić interesu we wniesieniu odwołania na czynność udzielenia zamówienia w trybie wyłączającym czy ograniczającym konkurencję. Zamawiający nie kwestionował okoliczności, że Odwołujący nie posiada potencjału do wykonania roboty budowlanej będącej przedmiotem zamówienia, a fakt istnienia takiego potencjału po stronie Odwołującego potwierdzają złożone przez niego na powyższą okoliczność dowody. Stanowisko Zamawiającego o braku legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania zostało oparte wyłącznie na tym, że Odwołujący jest właścicielem mułów węglowych będących przedmiotem transportu. Okoliczność ta sama w sobie jednak nie wyłącza możliwości ubiegania się przez Odwołującego o udzielenie zamówienia. Izba miała na względzie specyficzny stan faktyczny, jaki ma miejsce w niniejszej sprawie, w tym fakt, że muły węglowe będące własnością Odwołującego były zgodnie z przepisami prawa zdeponowane w osadniku będącym obiektem unieszkodliwiania odpadów wydobywczych w myśl ustawy z dnia 10 lipca 2008 r. o odpadach wydobywczych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1849), a potrzeba ich przeniesienia do innego osadnika (położonego na tym samym terenie, znajdującego się w bardzo bliskiej odległości - wg twierdzeń Odwołującego ok. 50m) wynikała z działań zarządczych i rekultywacyjnych, będących obowiązkiem Zamawiającego. Prezentowane przez Zamawiającego stanowisko potwierdza, że potrzeba transportu mułów węglowych do innego osadnika była związana z działaniami prewencyjnymi mającymi zapobiegać ich zapożarowaniu i ryzyku dalszego rozwoju pożaru na terenie hałdy 7/4 oraz przygotowaniu terenu do prowadzenia prac mających na celu gaszenie ognisk pożarowych, czyli służyła realizacji obowiązków nałożonych przez organy władzy publicznej na Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, aby obowiązek przetransportowania mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4 miał obciążać Odwołującego i na jakiej podstawie. Zamawiający nie kwestionował podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń, że podczas sprzedaży mułów węglowych nie uregulowano kwestii obowiązków Odwołującego związanych z opróżnieniem osadników. Potwierdza to fakt, iż Zamawiający był wzywany przez Starostę Kłodzkiego do uregulowania spraw własnościowych z Odwołującym, w tym związanych z usunięciem mułów węglowych z obu osadników (nr 3 i nr 4). Kwestia wzajemnych obowiązków Stron jest od wielu lat przedmiotem sporów sądowych, a ich rozstrzyganie nie leży w kompetencji Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast na potrzeby oceny spełnienia przez Odwołującego materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego nie jest wystarczająca, aby skutecznie zakwestionować legitymację Odwołującego do wniesienia środka ochrony prawnej, w szczególności nie daje podstaw do przesądzenia, że to Odwołujący, na własną rękę i przy udziale własnych zasobów, powinien przetransportować muły węglowe z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w tym w szczególności ogłoszenia o udzieleniu zamówienia oraz umowy zawartej w dniu 12 marca 2020 r. z PHU REMIX-SPRZĘT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jankowicach. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 czerwca 2020 roku. Izba przeprowadziła ponadto dowody: 1. z dokumentów załączonych do odwołania.: a) wydruk ze strony internetowej Odwołującego wraz z informacją z KRS; b) artykuł naukowy „Zagrożenia pożarowe na zwałowiskach odpadów powęglowych"; c) informacja z otwarcia ofert z dnia 3 kwietnia 2019 r. dot. postępowania nr ZP-KCL0006/19; d) informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 21 lutego 2020 r., dot. postępowania ZP-KCL-0024/19-1; e) zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 11 marca 2020 r., dot. postępowania ZP-KCL-0024/19-1; f) protokół nr 17/2008 Komisji Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej Sejmiku Województwa Dolnośląskiego; g) projekt techniczny awaryjnego zabezpieczenia północno-zachodniej części palącej się hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie; h) wystąpienie pokontrolne NIK; i) informacja od Marszałka Województwa Dolnośląskiego; j) wniosek Zamawiającego z dnia 6 marca 2020 r. do Starosty Kłodzkiego o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na przeniesienie mułów węglowych. 2. Z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie: a) akt notarialny Rep A 560/2013 z 8 kwietnia 2013 r. b) wezwanie z dnia 2 sierpnia 2019 r. do usunięcia mułów węglowych; c) wezwanie z dnia 10 lutego 2020 r. do opróżnienia nieruchomości; d) wezwanie z dnia 10 kwietnia 2020 r. do zaprzestania samowolnych naruszeń; e) wezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 20 stycznia 2020 r.; f) wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 8 lutego 2018 r., sygn. akt I Aga 16/18; g) informacja z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia 20 marca 2015 r.; h) zlecenie ekspertyzy stanu technicznego hałdy 7/4 z dnia 14 lutego 2020 r.; i) ekspertyza stanu technicznego hałdy 7/4 wykonana przez Główny Instytut Górnictwa Zakład Monitoringu Środowiska; j) pismo Odwołującego z dnia 2 października 2019 r.; k) decyzja ustalająca obowiązek rekultywacji gruntów z dnia 23 lipca 2002 r.; l) pismo Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2014 r.; m) pismo Zamawiającego z dnia 31 lipca 2014 r.; n) pismo Odwołującego z dnia 17 października 2014 r.; o) pismo Zamawiającego z dnia 3 listopada 2017 r.; p) pismo Zamawiającego z dnia 31 lipca 2019 r. do Starostwa Powiatowego w Kłodzku; q) wezwanie z dnia 2 sierpnia 2019 r. do usunięcia mułów węglowych; r) pismo Odwołującego z dnia 22 sierpnia 2019 r.; s) oferta sprzedaży mułów węglowych z dnia 2 października 2019 r.; t) wezwanie z dnia 10 lutego 2020 r. do opróżnienia nieruchomości; u) informacja Zamawiającego z 2 marca 2020 r. do Starosty Kłodzkiego; v) odpowiedź Odwołującego z dnia 4 marca 2020 r. na pismo z 28 lutego 2020 r.; w) wniosek Zamawiającego z dnia 6 marca 2020 r. do Starosty Kłodzkiego o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na przeniesienie mułów węglowych; x) pismo Starosty Kłodzkiego z dnia 16 marca 2020 r. o przekazaniu ww. wniosku wg właściwości. 3. Z dokumentów załączonych przez Odwołującego do pisma procesowego z dnia 3 czerwca 2020 r.: a) ogłoszenie o zamówieniu nr 510201-N-2020; b) pomiary termowizyjne osadników wraz z obwałowaniem; c) pismo Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2020 r.; d) pismo Odwołującego z dnia 28 lutego 2020 r.; e) pismo Zamawiającego z dnia 5 listopada 2019 r.; f) porozumienie z dnia 26 lipca 2019 r.; g) porozumienie z dnia 19 listopada 2019 r.; h) oświadczenie z dnia 11 lutego 2020 r. o odstąpieniu do umowy; i) odpowiedź na oświadczenie z dnia 25 lutego 2020 r.; j) postanowienie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 30 kwietnia 2020 r.; k) pismo Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 23 kwietnia 2020 r.; l) postanowienie o zabezpieczeniu z dnia 11 maja 2020 r. 4. z dokumentów, fotografii oraz filmu z badań termowizyjnych przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie: a) odpowiedź Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2020 r. na pismo DKZP (WK/119/20/DKZP) - dowód 1; b) fotografie miejsc, w których zachodzą zjawiska pożarowe - dowód 2; c) film z badań termowizyjnych z użyciem drona wraz z informacją dodatkową z pomiarów kontrolnych (płyta CD) - dowód 3; d) postanowienie Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt V GCo 25/20 uchylające postanowienie o zabezpieczeniu roszczenia Odwołującego wraz z zażaleniem Zamawiającego z dnia 25 maja 2020 r. - dowód 4; e) zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez zarząd Odwołującego z dnia 13 maja 2020 r. - dowód 5; f) postanowienie Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt V GCo 29/20 o udzieleniu zabezpieczenia roszczenia Zamawiającego wraz z wnioskiem o udzielenie zabezpieczenia z dnia 19 maja 2020 r. - dowód 6. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie górnictwa i bezpieczeństwa pożarowego w górnictwie. Zgodnie z art. 190 ust. 4 ustawy Pzp Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Z kolei zgodnie z art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W ocenie składu orzekającego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał na dokonanie oceny spełnienia przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, bez odwoływania się do wiadomości specjalnych, wobec czego przeprowadzenie wnioskowanego dowodu zmierzałoby do nieuzasadnionego przedłużenia przedmiotowego postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, iż ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2020 r. pod numerem 510053930-N-2020. Zamówienie zostało udzielone w dniu 12 marca 2020 r. wykonawcy PHU REMIX-SPRZĘT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jankowicach. Cena wybranej oferty wynosiła 1 773 135,04 zł brutto. Przedmiotem zamówienia jest „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w Nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania” dla SRK S.A. Oddział KWK w Całkowitej Likwidacji” Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wydobycie mułów węglowych zdeponowanych w Osadniku nr 3 na terenie działki nr 1/32 obręb 8 Słupiec, arkusz mapy 5 w Nowej Rudzie oraz transport do wskazanego nowego miejsca składowania, w tym: 1) wykonanie drogi dojazdowej / transportu mułów na długości ~700mb i szerokości ~4m o nawierzchni z płyt żelbetowych typu drogowego, 2) przygotowanie terenu pod składowanie mułów węglowych poprzez przemieszczenie spycharkami mas ziemnych i plantowanie terenu - szacunkowy zakres ~30000m3, 3) załadunek, wydobycie z osadnika i transport mułów węglowych w miejsce składowania docelowego poprzez roboty ziemne wykonywane koparkami z transportem urobku samochodami samowyładowczymi na odległość do 1 km - szacunkowy zakres ~177 972 Mg, 4) formowanie i pryzmowanie mułów węglowych w miejscu ich docelowego składowania spycharkami, 5) rozbiórka dróg o nawierzchni z płyt żelbetowych typu drogowego na długości ~700mb i szerokości ~4m. Po zakończeniu ww. prac Wykonawca zobowiązany jest do uporządkowania terenu. Szacunkowy przewidywany zakres prac na transport mułów węglowych lokalizowanych w Nowej Rudzie (z Osadnika nr 3), w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania przedstawiono w Przedmiarze robót (Obmiar) w Załączniku 1. W uzasadnieniu udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wskazał jako podstawę prawną działania art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując co następuje: „Hałda 7/4 na Polu „Słupiec" zlokalizowana jest w województwie dolnośląskim, w obszarze miasta Nowa Ruda w powiecie Kłodzkim. Jest obiektem stanowiącym składowisko odpadów pogórniczych górnictwa węgla kamiennego zlikwidowanego Zakładu Górniczego KWK „Nowa Ruda". Zgromadzone na terenie hałdy odpady wydobywcze charakteryzują się dużą zawartością części palnych, biorących udział w procesie samozagrzewania, samozapalania i w konsekwencji do powstawania pożaru endogenicznego. Na terenie hałdy w ostatnim okresie zaobserwowano wzmożoną aktywność termiczną i liczne ogniska pożarowe. W związku, z tym Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. wielokrotnie wzywała firmę Eko Carbo - J. Sp. z o.o. do usunięcia zdeponowanych na hałdzie mułów i tym samym umożliwienia przeprowadzenia gaszenia hałdy oraz kompleksowej rekultywacji. Jednoznacznie informowano przedstawicieli Eko Carbo-J. Sp. z o.o. o ryzyku zapalenia się mułów wynikającym ze stanu zapożarowania hałdy. Firma ta do dnia dzisiejszego nie podjęła żadnych działań zmierzających do usunięcia mułów z hałdy, a ponadto unika odpowiedzialności i nie deklaruje chęci współpracy. W związku z zagrożeniem i w celu rozpoznania skali zagrożenia SRK S.A. zleciała opracowanie specjalistycznej ekspertyzy, której celem było określenie prawdopodobieństwa migracji zjawisk pożarowych z północnej części hałdy do osadników z mułem. W oparciu o przeprowadzone obserwacje realizowane w ramach prac eksperckich oraz badania termowizyjne części terenu hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie, a także w oparciu o wykonane badania wgłębne stanu termicznego obiektu, Główny Instytut Górnictwa -wykonawca ww. specjalistycznej ekspertyzy stwierdził, że brak interwencji może w konsekwencji spowodować powstanie pożaru endogenicznego, któremu towarzyszy intensywne wydzielanie się trujących gazów. Może także nastąpić niekontrolowane zapalanie się zdeponowanych mułów w tym rozprzestrzenienie się otwartego ognia na niezapożarowane jeszcze obszary hałdy. Powyższe będzie skutkowało skażeniem środowiska i spowoduje bezpośrednie zagrożenie zdrowia i życia ludzi. GIG Stwierdził jednocześnie, że sam proces likwidacji zapożarowanych mułów, przy maksymalnej głębokości posadowienia do 30m, jest niezwykle trudny, długotrwały i tym samym niezwykle kosztowny, a w przypadku pożaru skuteczne zgaszenie mułu węglowego, zdeponowanego w tak ukształtowanym obszarze i na takiej głębokości, jest niemożliwe. Ponadto Główny Instytut Górnictwa stwierdził w ekspertyzie, że prawdopodobieństwo migracji ognisk pożarowych z obszaru hałdy do osadników mułów jest bardzo wysokie, najbardziej efektywnym działaniem prewencyjnym jest usunięcie mułów z osadnika i wywiezienie ich poza teren zagrożony zjawiskami pożarowymi. Dynamiczne tempo rozprzestrzeniania się pożaru stanowi wyjątkową sytuację wymagającą natychmiastowego działania, obligującą Zamawiającego do wykonania prac transportowych usunięcia mułów węglowych z osadnika na teren bezpieczny od zapożarowania, co zabezpieczy środowisko i ludzi od ewentualnej katastrofy ekologicznej. Ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia pn: „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania” . Biorąc pod uwagę powyższe przesłanki w oparciu o przepisy art. 67 ust.1 pkt. 3 ustawy Pzp oraz po przeprowadzonych negocjacjach z wykonawcą który po uprzednim rozeznaniu cenowym zaoferował najniższe wynagrodzenie za realizację zadania objętego przedmiotowym zamówieniem udzielenie zostało zamówienia w trybie z wolnej ręki Wykonawcy pod nazwą: PHU REMIX-SPRZĘT Sp. z o.o.” Izba ustaliła ponadto, iż w dniu 12 marca 2020 r. Zamawiający zawarł umowę z PHU REMIX-SPRZĘT Sp. z o.o. W § 2 umowy określono termin realizacji zamówienia do 6 miesięcy od daty zawarcia umowy. W § 3 ust. 1 umowy wskazano, iż wynagrodzenie wykonawcy za całość realizacji zamówienia nie może przekroczyć: wynagrodzenie netto 1 441 573,20 zł; wynagrodzenie brutto 1 773 135,04 zł. Na podstawie oświadczenia Zamawiającego złożonego na rozprawie Izba ustaliła, iż ww. umowa była wykonywana od dnia jej zawarcia do czasu wydania przez Sąd Rejonowy w Dzierżoniowie w dniu 11 maja 2020 r. postanowienia o zabezpieczeniu roszczenia Odwołującego w sprawie o sygn. akt V GCo 25/20 uchylonego postanowieniem Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt V GCo 25/20 na skutek zażalenia Zamawiającego. Do tego czasu przetransportowano ok. 70% mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Według wiedzy Zamawiającego na dzień rozprawy prace nie zostały jeszcze wznowione. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp daje zamawiającemu możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Na wstępie wskazać należy, że ustawa Pzp w art. 10 ustanawia zasadę prymatu podstawowych trybów udzielenia zamówienia, tj. przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, dopuszczalnym tylko i wyłącznie w ściśle określonych przypadkach. W konsekwencji przesłanki umożliwiające zastosowanie tego trybu powinny być interpretowane ściśle, a ich wykładnię rozszerzającą uznać należy za niedopuszczalną (por. m.in. uchwała KIO z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO/KD 6/18). Ponadto jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2371/14, skoro tryby udzielania zamówień publicznych, wymienione w art. 10 ust. 2 ustawy Pzp mają charakter wyjątkowy, to nie tylko powinny być interpretowane ściśle przesłanki ich zastosowania, ale i na korzystającym z tych trybów ciąży obowiązek wykazania, że musiał je zastosować zamiast trybów podstawowych. Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt KIO 328/17, w którym stwierdzono, iż przesłanki uprawniające do zastosowania trybu z wolnej ręki powinny być interpretowane ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie Pzp. To na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania tego trybu, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Powyższa okoliczność ma kluczowe znaczenie, ponieważ tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki w największym stopniu ogranicza konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skorzystanie przez zamawiającego z tego trybu, w sytuacji niespełnienia przesłanek umożliwiających jego zastosowania, prowadzi do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, czyli fundamentalnej zasady systemu zamówień publicznych. W konsekwencji możliwość skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki, bez konieczności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w jednym z trybów przetargowych, traktować należy jako wyjątek i sytuację szczególną, co wiąże się z obowiązkiem wykazania przez zamawiającego wszystkich przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, to zamawiający bowiem na taki wyjątek się powołuje i z tego faktu wywodzi skutek prawny. W przedmiotowym przypadku Zamawiający zobligowany był zatem wykazać ziszczenie się wszystkich okoliczności wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. że: a) miała miejsce wyjątkowa sytuacja; b) tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć; c) ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; d) ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; e) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Co istotne, wszystkie ww. przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie, a między nimi musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3975/15, przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy występują łącznie wszystkie wymienione w nim przesłanki, to jest gdy zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji, niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia. W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie wykazał żadnej z przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Po pierwsze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie, że w przedmiotowym przypadku miała miejsce wyjątkowa sytuacja, a w dodatku, że tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć. Jak wskazano m.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KD 29/17, przez pojęcie „wyjątkowej sytuacji”, którym posłużono się w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, należy rozumieć zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, wypadki. Zgodnie ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3975/15, specyfika wyjątkowej sytuacji musi powodować, że zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej wystąpienia. Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy jest nieprawdopodobne, a nieprzewidywalność takiej sytuacji przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. W konsekwencji uznać należy, że „wyjątkowa sytuacja”, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jest co do zasady zjawiskiem losowym, obiektywnie nieprzewidywalnym. Tymczasem stan zapożarowania hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie jest stanem istniejącym od wielu lat, co potwierdza dokumentacja sprawy i co w zasadzie nie było sporne. Już w wystąpieniu pokontrolnym NIK, które odnosiło się do okresu 2015-2018 r. wskazano na istniejące zapożarowanie tej hałdy i wpływ tego zapożarowania na środowisko. Zagrożenie pożarowe występujące na zwałowiskach odpadów powęglowych, tj. na hałdach, nie jest zjawiskiem niezwykłym i bierze swoje źródło z zawartości składników palnych w odpadach pokopalnianych. Powstawanie ognisk pożarowych, również w sposób endogeniczny, jest naturalne i nie stanowi okoliczności wyjątkowej, nadzwyczajnej. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że istniejące wieloletnie zapożarowanie hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie powinno być przez Zamawiającego monitorowane i kontrolowane, a ryzyko wzrostu aktywności termicznej hałdy i rozwoju ognisk pożarowych stanowiło okoliczność, z którą Zamawiający powinien się liczyć. Ryzyko to było obiektywnie przewidywalne, zwłaszcza w obliczu faktu, że podejmowane przez Zamawiającego doraźne działania gaśnicze nie przynosiły zamierzonych efektów. Jak wynika chociażby z wezwania Starosty Kłodzkiego skierowanego do Zamawiającego w styczniu 2020 r., ww. hałda „co najmniej od pięciu lat pali się w sposób niekontrolowany”, a „ogień w dalszym ciągu trawi wcześniej wykonane nasadzenia.” Również NIK zwrócił uwagę, że podejmowane przez Zamawiającego działania w przypadku hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie nie były wystarczające i skuteczne, przez co nie ograniczyły negatywnego wpływu jej zapożarowania na środowisko. W świetle powyższego, ryzyko zwiększenia się aktywności termicznej hałdy nie stanowiło wyjątkowej, niemożliwej do przewidzenia sytuacji dla Zamawiającego, który profesjonalnie zajmuje się zarządzaniem i rekultywacją terenów zwałowisk odpadów powęglowych. Powyższe potwierdza także treść artykułu naukowego złożonego przez Odwołującego, w którym stwierdzono, iż „niepodjęcie działań związanych w profilaktyką przeciwpożarową, zazwyczaj prędzej czy później, powoduje pojawienie się zjawisk termicznych.” Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów mających potwierdzać, że wzrost aktywności termicznej hałdy w okresie poprzedzającym udzielenie zamówienia był zjawiskiem nadzwyczajnym i niemożliwym do przewidzenia, czy też że wpływ na ten wzrost mogły mieć akcydentalne, losowe czynniki. Samo ewentualne zwiększenie się dynamiki zapożarowania, w obliczu braku wykazania, że wynikało ono ze ściśle określonych, ekstraordynaryjnych i niespodziewanych przyczyn, nie jest wystarczające do uznania, że mamy do czynienia z wyjątkową sytuacją, której Zamawiający nie mógł przewidzieć, określoną w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia nie sprecyzował nawet okresu, w jakim zaobserwowano wzmożoną aktywność termiczną hałdy. Z kolei prezentowane przez niego w postępowaniu odwoławczym stanowisko jest niespójne, na rozprawie wskazywał bowiem, że sytuacja pogorszyła się na przełomie 2019 i 2020 r., natomiast w odpowiedzi udzielonej Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych w związku z prowadzonym postępowaniem wyjaśniający, które to pismo złożył jako dowód, Zamawiający wskazał, że pożar zaczął przybierać na sile z początkiem lutego. W aktach sprawy brak jest dowodów potwierdzających, że w okresie bezpośrednio poprzedzającym udzielenie zamówienia faktycznie doszło do istotnego, niezakładanego, niemożliwego do przewidzenia, zwiększenia się ognisk pożarowych. Brak jest także jakiegokolwiek materiału porównawczego w stosunku do okresu wcześniejszego. Z kolei przedstawiona przez Zamawiającego ekspertyza stanu termicznego hałdy wskazuje wyłącznie na istnienie stanu zapożarowania, a nie na okres jego powstania czy też dynamikę i rozwój zjawisk pożarowych w krótkim okresie przed sporządzeniem ekspertyzy. Złożone zaś przez Zamawiającego na rozprawie nagranie z badań termowizyjnych odnosi się do badań przeprowadzonych w dniu 21 kwietnia 2020 r., co powoduje, że ich wyniki są irrelewantne dla oceny spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, dokonywanej na moment udzielenia zamówienia (w tym wypadku na dzień 12 marca 2020 r.). Stanowiska Zamawiającego o tym, że mamy do czynienia z wyjątkową sytuacją, nie potwierdza także treść wezwania Starosty Kłodzkiego ze stycznia 2020 r., na którą powołał się Zamawiający, wynika z niej bowiem jedynie, że pożar (obserwowany już od wielu lat) postępuje dynamicznie, co jednak w obliczu braku podejmowania przez Zamawiającego stosownych działań przez długi okres, nie stanowi zdarzenia nadzwyczajnego, niemożliwego do przewidzenia. W ocenie Izby wskazanie przez Starostę Kłodzkiego w treści wezwania, że należy „niezwłocznie” przystąpić do gaszenia hałdy, było uzasadnione faktem, że Zamawiający miał wykonać rekultywację do 31 grudnia 2019 r., czego nie uczynił. Użycie tego sformułowania samo w sobie nie świadczy jednak o tym, że intensyfikacja zjawisk pożarowych przybrała charakter wyjątkowy, niemożliwy do przewidzenia i wymagający natychmiastowego działania. Ponadto zauważenia wymaga, że już w lipcu 2019 r. Starosta Kłodzki zwracał uwagę Zamawiającemu na wzmożoną aktywność termiczną na hałdzie 7/4 i już wtedy Zamawiający wzywał Odwołującego do natychmiastowego usunięcia mułów węglowych w związku z zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie. Zamawiający miał zatem świadomość, że wzmożona aktywność termiczna może prowadzić do dalszej intensyfikacji zjawisk pożarowych, a w świetle braku reakcji Odwołującego, na którą się obecnie powołuje, mógł już wówczas przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał także aby sytuacja, która stała się podstawą udzielenie zamówienia w tym trybie, nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co również stanowi jedną z przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wskazano już powyżej, stan zapożarowania hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie był stanem permanentnym od wielu lat. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby, że podjął skuteczne działania w celu wygaszenia ognisk pożarowych. Wręcz przeciwnie, z dokumentacji zgromadzonej w sprawie wynika, że działania mające na celu gaszenie hałdy, za wyjątkiem działań o charakterze doraźnym i prewencyjnym, nie były w ogóle prowadzone. Zwrócić należy uwagę choćby na treść wystąpienia pokontrolnego NIK, gdzie stwierdzono, iż podejmowane przez Zamawiającego działania w okresie objętym kontrolą (tj. w latach 2015-2018) w przypadku hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie nie były wystarczające i skuteczne, przez co nie ograniczyły negatywnego wpływu jej zapożarowania na środowisko. W ocenie NIK Zamawiający nie podejmował należytych (wystarczających i skutecznych) działań dla zniwelowania negatywnego wpływu zapożarowania hałdy na środowisko, a jedynie działania doraźne, które nie doprowadziły do ugaszenia pożaru. Również Starosta Kłodzki w kierowanych do Zamawiającego wezwaniach jasno wskazywał, że hałda co najmniej od pięciu lat pali się w sposób niekontrolowany, a dotychczas prowadzone gaszenie awaryjne nie przyniosło zamierzonego efektu. Mimo wieloletniego stanu zapożarowania hałdy, Zamawiający dopiero w 2019 r. przeprowadził postępowanie mające na celu wykonanie projektu gaszenia hałdy, które obejmować miało identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych i zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru. Umowa na wykonanie tego projektu ostatecznie nie została zrealizowana, a dwa kolejne postępowania w tym zakresie zostały unieważnione. Zamawiający nie tyle nie doprowadził do podjęcia faktycznych działań zmierzających do ugaszenia hałdy nr 7/4, co nawet nie doprowadził do uzyskania projektu gaszenia tej hałdy. Jak wynika zaś z treści wezwania Starosty Kłodzkiego Zamawiający miał wykonać rekultywację do 31 grudnia 2019 r. (pkt 1 wezwania). Za niewykazane Izba uznała stanowisko Zamawiającego, jakoby zdeponowanie mułów węglowych w osadniku nr 3 miało stać na przeszkodzie podjęciu czynności gaszenia hałdy i konieczny był ich transport do osadnika nr 4. Twierdzenia, że muły węglowe znajdujące się w osadniku nr 3 uniemożliwiają wjazd sprzętu gaśniczego, nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami. Na przedstawionym przez Zamawiającego filmie z badań termowizyjnych widać drogę techniczną, zlokalizowaną wokół osadnika nr 3 oraz na obszarze hałdy. Sam transport mułów z jednego osadnika do drugiego również powoduje konieczność wjazdu sprzętu na ten teren, w związku z tym niezrozumiały jest argument o braku możliwości wjazdu sprzętu gaśniczego. Zamawiający nie wyjaśnił, jak kwestia znajdowania się mułów węglowych w osadniku ma w ogóle oddziaływać na możliwość wjazdu na teren hałdy sprzętu gaśniczego. Zważywszy na okoliczność, że staw osadowy stanowi dziurę w ziemi, to pojazdy gaśnicze i tak musiałyby osadnik ominąć, ewentualnie konieczne do podjęcia byłyby dalsze czynności zmierzające do likwidacji osadnika, powyższe stanowi jednak wyłącznie przypuszczenia Izby, bowiem Zamawiający nie wytłumaczył tej kwestii. Złożona ekspertyza GIG wskazuje zaś jedynie na zasadność prewencyjnego przeniesienia mułów w celu zapobieżenia ich zapłonowi z uwagi na zjawiska pożarowe na terenie hałdy, nie odnosi się natomiast do wpływu ich zdeponowania w osadniku nr 3 na możliwość podjęcia działań związanych z gaszeniem zapożarowania hałdy. Stanowisko Zamawiającego nie broni się także w zestawieniu z treścią wystąpienia pokontrolnego NIK, gdzie wprost stwierdzono, iż zdeponowanie w osadnikach nr 3 i 4 mułów węglowych stanowiących własność innego podmiotu, nie stanowi bariery w skutecznym ugaszeniu hałdy, a hałda, jak i przedmiotowe osadniki stanowią odrębne obiekty, wobec czego obecność mułów w osadnikach nie uniemożliwia prowadzenia prac. W konsekwencji, w świetle braku inicjatywy dowodowej Zamawiającego, przedstawiona w uzasadnieniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki argumentacja, jakoby to działanie właściciela mułów węglowych znajdujących się w osadniku nr 3 (Odwołującego) uniemożliwiało prowadzenie gaszenia hałdy, jawi się jako bezzasadna, skoro nie wykazano, aby przetransportowanie mułów węglowych w ogóle miało znaczenie dla samego podjęcia czynności gaszenia hałdy, tym bardziej, że Zamawiający - jak wskazano powyżej - nawet nie dysponuje jeszcze projektem gaszenia hałdy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, zamiast skupić się na wykazaniu przesłanek uprawniających go do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podjął szeroką polemikę mającą na celu wykazanie, że to po stronie Odwołującego leży obowiązek opróżnienia osadników, a przedmiotowe zamówienie stanowi wykonanie zastępcze. Tymczasem w ocenie składu orzekającego, powyższa okoliczność ma znaczenie drugorzędne. Izba ocenia wyłącznie legalność działania Zamawiającego pod kątem zgodności z przepisami ustawy Pzp, w tym wypadku z art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś kwestię sporów właścicielskich i administracyjnych pomiędzy stronami czy też celowość i gospodarność działania Zamawiającego związanego z przeniesieniem odpadów pomiędzy osadnikami. Skoro Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, to zobligowany był wykazać, że na moment udzielenia tego zamówienia, ziściły się przesłanki wskazane w przepisie, w oparciu o który zamówienia udzielono, tj. art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czego nie uczynił. Dowody przedstawione przez Zamawiającego służyły zobrazowaniu istniejącego pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym sporu oraz zarzucanego braku współpracy ze strony Odwołującego, podczas gdy Zamawiający w ogóle nie wykazał, aby kwestia zdeponowania mułów węglowych w osadniku nr 3 miała jakikolwiek związek z możliwością prowadzenia skutecznych działań w zakresie gaszenia ognisk pożarowych na terenie hałdy 7/4. Za gaszenie ognisk pożarowych odpowiedzialność zaś ponosił Zamawiający jako podmiot zobowiązany do jego rekultywacji. W ocenie Izby utrzymanie długotrwałego stanu zapożarowania hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie i brak podjęcia skutecznych działań w kierunku wygaszenia zjawisk pożarowych, pomimo wielokrotnych wezwań organów kontroli i nadzoru, pozwala stwierdzić, że potencjalny wzrost dynamiki ognisk pożarowych jest efektem tych właśnie, wieloletnich zaniedbań Zamawiającego. Zamawiający jako podmiot, który profesjonalnie zajmuje się rekultywacją zwałowisk odpadów powęglowych, niewątpliwie miał, a przynajmniej powinien mieć świadomość, do czego doprowadzi brak podjęcia stosownych działań gaśniczych, jak również że pojawianie się zjawisk termicznych i ich rozprzestrzenianie się dodatkowo utrudni likwidację powstałego pożaru. Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, który pozwalałby stwierdzić, że wzrost aktywności termicznej hałdy nr 7/4 był wynikiem niezależnych czynników, a nie zaniechań Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał ponadto, aby wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia na transport mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Jak słusznie zauważono w uchwale KIO z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KD 29/17 przesłanka „konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia”, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, znajduje zastosowanie w sytuacjach wymagających szczególnie szybkiej reakcji w celu ochrony jakiegoś interesu, który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, jak wskazano w wyroku z dnia 22 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 691/15, ustawowa przesłanka konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia określa zakres przedmiotowy zamówienia z wolnej ręki - zamówienie może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja. Natychmiastowość wykonania musi być konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. W uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia Zamawiający, wskazując na konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, powołał się na ekspertyzę Głównego Instytutu Górnictwa, mająca wskazywać na fakt, że prawdopodobieństwo migracji ognisk pożarowych z obszaru hałdy do osadników mułów jest bardzo wysokie. Tymczasem okoliczność taka z przedmiotowej ekspertyzy w ogóle nie wynika. Prawdą jest, że (jak wskazano w abstrakcie ekspertyzy) celem przeprowadzonej wizji oraz badań stanu termicznego części hałdy 7/4 było określenie prawdopodobieństwa migracji zjawisk pożarowych z północnej części hałdy w kierunku warstwy mułów węglowych zalegających w znajdującym się w sąsiedztwie osadniku, niemniej ekspertyza w żadnym miejscu nie odnosi się do tego, jak duże jest to prawdopodobieństwo, jaki jest jego stopień. Z treści ekspertyzy wynika jedynie, że stwierdzono miejscowo intensywne ogniska pożarowe, zwłaszcza w rejonie górnej skarpy północnej części hałdy, gdzie te zjawiska mają najbardziej intensywny charakter (temperatura powierzchni nasypu osiąga lokalnie wartości powyżej 100oC.). Podwyższone temperatury zaobserwowano co prawda także w sąsiedztwie północnych obwałowań osadnika nr 3 oraz na skarpie stanowiącej jego obwałowanie, ale z ekspertyzy nie wynika, aby na tym obszarze występowały zjawiska pożarowe o intensywnym charakterze, temperatury wnętrza nasypu w rejonie skarpy stanowiącej północne obwałowanie osadnika oscylowały jedynie wokół 50oC, a w emitowanych gazach nie stwierdzono obecności tlenku węgla (w odniesieniu do południowego obwałowania badań wgłębnych w ogóle nie wykonano). Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika jedynie, że bardziej intensywne zjawiska termiczne zachodzą w górnej części hałdy, na jej szczycie, czyli w stosunkowo dużej odległości od osadnika. Ponadto w ekspertyzie stwierdzono, że opisana sytuacja może skutkować intensyfikacją procesów termicznych, ale nie dokonano oceny prawdopodobieństwa wystąpienia takiej intensyfikacji. Wskazano także, że taka intensyfikacja „może prowadzić do powstania intensywnych ognisk pożarowych, które z kolei mogą doprowadzić do pożaru mułów”, z czego wywieść można wniosek, że na moment opiniowania zjawiska w postaci ognisk pożarowych mogących prowadzić do zapłonu mułów nie zachodzą. Ekspertyza nie wyjaśnia nawet jakie temperatury powierzchni i wnętrza hałdy przesądzają o uznaniu, że zjawiska termiczne uznać należy za intensywne, a jakie nie. W tym stanie rzeczy wywodzenie przez Zamawiającego na podstawie treści ekspertyzy, że prawdopodobieństwo migracji zjawisk pożarowych z obszaru hałdy do osadników mułów jest „bardzo wysokie” stanowi nadinterpretację. We wnioskach ekspertyzy wskazano jedynie, że „istnieje niebezpieczeństwo migracji zjawisk pożarowych w kierunku warstwy mułów węglowych zdeponowanych w osadniku”, nie określono jednak stopnia tego niebezpieczeństwa, w tym takiego jego natężenia, które uzasadniałoby natychmiastowe przeniesienie mułów w inne miejsce. Co równie istotne, w ekspertyzie nie wskazano, jakie jest prawdopodobieństwo, że w ogóle może dojść do zapłonu mułów węglowych zdeponowanych w osadniku nr 3, gdyby faktycznie wystąpiły intensywne ogniska pożarowe na obszarach zlokalizowanych w bliskiej odległości od osadnika nr 3 czy na jego obwałowaniach. Okoliczność ta ma o tyle ważkie znaczenie, że Odwołujący kwestionował łatwopalność mułów węglowych z uwagi na ich skład oraz zawilgocenie (Odwołujący wskazywał, że jest to szlam, a w stawie osadowym na dnie znajduje się woda). Stanowisko Odwołującego znajduje oparcie w przepisach ustawy o odpadach wydobywczych. Zgodnie z definicją wskazaną w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy o odpadach wydobywczych obiektem unieszkodliwiania odpadów wydobywczych jest obiekt przeznaczony do składowania odpadów wydobywczych w formie stałej, ciekłej, w roztworze lub zawiesinie, w tym hałdy i stawy osadowe, obejmujący tamy lub inne konstrukcje służące do powstrzymywania, zatrzymywania, ograniczania lub umacniania takiego obiektu. Jak wskazano w art. 3 ust. 1 pkt 12 ww. ustawy, staw osadowy stanowi obiekt przeznaczony do składowania drobnoziarnistych odpadów wydobywczych, w tym powstałych w wyniku przeróbki, wraz ze zmieniającą się ilością wody technologicznej, która pochodzi z przeróbki kopalin ze złóż, oraz z oczyszczania wody technologicznej. Z kolei hałda, zgodnie z pkt 2 ww. przepisu, jest obiektem przeznaczonym do składowania stałych odpadów wydobywczych na powierzchni ziemi. Skoro muły węglowe znajdują się w stawie osadowym, to potwierdza to argumentację Odwołującego, że stanowią one szlam (nie są stałym odpadem wydobywczym składowanych na hałdach), co niewątpliwie ma znaczenie dla oceny prawdopodobieństwa ich zapłonu w przypadku intensyfikacji zjawisk pożarowych w bezpośrednim sąsiedztwie osadnika. Ponadto skoro staw osadowy jest obiektem unieszkodliwiania odpadów wydobywczych, to zdeponowanie w nim mułów węglowych wiązać się powinno co do zasady z bezpieczeństwem ich przechowywania. Obiekt taki powinien spełniać bowiem funkcje, do których został przeznaczony (do unieszkodliwiania odpadów), co również nie jest bez znaczenia z perspektywy oceny prawdopodobieństwa ich zapłonu. Ponadto w ocenie Izby Zamawiający (co sygnalizowano już powyżej) nie wykazał, aby tempo rozprzestrzeniania się zjawisk pożarowych faktycznie miało charakter dynamiczny, gwałtowny i przybrało na sile w niedługim okresie przed udzieleniem zamówienia w takim stopniu, który wymaga natychmiastowego przetransportowania mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4 w celu uniknięcia intensyfikacji pożaru i zminimalizowania jego szkodliwych efektów. W aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek materiału porównawczego, z którego wynikałoby, że aktywność termiczna hałdy 7/4 faktycznie wzrosła na początku 2020 r., w szczególności w miesiącu lutym. Wbrew stanowisku Zamawiającego, z ekspertyzy GIG nie wynika, aby panująca na terenie hałdy sytuacja miała charakter nadzwyczajny, a pożar cechował się znaczącą gwałtownością. Brak jest także jednoznacznych danych wskazujących na stopień prawdopodobieństwa migracji zjawisk pożarowych w kierunku mułów węglowych zdeponowanych w osadniku nr 3 i zapalenia się tych odpadów. Podkreślić należy, że konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia zachodzi wtedy, kiedy istnieje potrzeba natychmiastowego, szczególnie szybkiego usunięcia skutków wystąpienia wyjątkowej sytuacji lub zapobieżenia czy ograniczenia skutków takiego nadzwyczajnego zdarzenia, którego nie można było wcześniej przewidzieć. Złożone przez Zamawiającego dowody, w tym treść wezwania Starosty Kłodzkiego, na którą powołał się Zamawiający, nie potwierdzają, że na moment udzielenia zamówienia z wolnej ręki zachodziła konieczność podjęcia natychmiastowej reakcji w celu usunięcia skutków czy zapobieżenia skutkom zdarzenia obiektywnie niemożliwego do przewidzenia. Co najwyżej dowody te świadczyć mogą o istnieniu potrzeby prewencyjnego przeniesienia mułów węglowych, w celu ograniczenia potencjalnych skutków ewentualnej intensyfikacji zjawisk pożarowych i ich dalszego rozprzestrzeniania się, niemniej ocena charakteru tej potrzeby (w tym jej pilności) leży już poza zakresem rozpoznania Izby. Definitywnie należy jednak rozgraniczyć pilną potrzebę udzielenia zamówienia publicznego, o której mowa w art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, od konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Słowo „natychmiast” oznacza podjęcie reakcji szczególnie szybkiej, szybszej niż „pilna”. W konsekwencji nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagać będą natychmiastowego wykonania (por. m.in. uchwała KIO z dnia 27 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 2/15, uchwała KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO/KD 14/18). Tym samym przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie orzecznictwo odnoszące się do rozumienia pojęcia „pilnej potrzeby” uznać należy za nieadekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego. Ponadto podkreślić należy, że Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że w przedmiotowym przypadku nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, która to okoliczność również stanowi przesłankę zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazaną w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający ani w uzasadnieniu przedstawionym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, ani w postępowaniu odwoławczym do powyższej kwestii w ogóle się nie odniósł. Tymczasem zauważenia wymaga, że terminy składania ofert w postępowaniach, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, są relatywnie krótkie (w przypadku robót budowlanych jest to 14 dni - por. art. 43 ust. 1 ustawy Pzp). Stanowisko Zamawiającego jest także niekonsekwentne, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że jeszcze w lutym 2020 r. wzywał Odwołującego do opróżnienia osadnika nr 3 w terminie trzech miesięcy, po czym w marcu 2020 r. udzielił zamówienia z wolnej ręki określając termin jego realizacji aż na 6 miesięcy. Już sam ten fakt poddaje w wątpliwość faktyczną konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Jedynie uzupełniająco, odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej niedysponowania przez Zamawiającego odpowiednią zgodą na transport mułów węglowych z jednego osadnika do drugiego, Izba wskazuje, iż kwestię tę uznała za drugorzędną dla rozstrzygnięcia. Natomiast przyznać należy rację Odwołującemu co do istotnej niespójności w stanowisku Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że zgodę taką musi posiadać wykonawca, a nie sam Zamawiający, z kolei na rozprawie twierdził, że zgoda na transport mułów węglowych pomiędzy osadnikami w ogóle nie jest wymagana, tymczasem w dniu 6 marca 2020 r. sam złożył wniosek o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na dokonanie przez Zamawiającego przeniesienia mułów węglowych. Ponadto treść tego wniosku przeczy twierdzeniom Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, jakoby postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania o wydanie zezwolenia było efektem tego, że Zamawiający początkowo planował wywieźć muły węglowe poza teren hałdy z przedmiotowego wniosku wynika wprost, że dotyczył on transportu mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4, a nie ich wywiezienia poza teren hałdy. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż wobec braku wykazania zaistnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki, w tym zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 3 ustawy Pzp uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego; albo 2) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1: a) unieważnić umowę; albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; albo 3) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie - stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Jedną z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, wskazującym sytuacje, kiedy umowa ulega unieważnieniu, jest zastosowanie przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). W konsekwencji, mając na względzie, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta przez Zamawiającego w dniu 12 marca 2020 r., a Zamawiający zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to zastosowanie w sprawie znalazł art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż co do zasady w takim przypadku zawarta umowa powinna zostać unieważniona. Stanowisko to jest zgodne z dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającą dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.Urz.UE.L Nr 335, str. 31, dalej jako „Dyrektywa odwoławcza”). Jak wskazano w motywie 13) Dyrektywy odwoławczej aby zwalczać bezprawne bezpośrednie udzielanie zamówień, które zostało uznane przez Trybunał Sprawiedliwości UE fza najpoważniejsze naruszenie prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych ze strony instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, należy przewidzieć skuteczne, proporcjonalne i odstraszające sankcje. Dlatego umowa zawarta na podstawie bezprawnego bezpośredniego udzielenia zamówienia powinna być z zasady uważana za nieskuteczną. Nieskuteczność nie powinna być automatyczna, lecz powinna być stwierdzona przez niezależny organ odwoławczy lub wynikać z podjętej przez ten organ decyzji. Zgodnie zaś z motywem 14 Dyrektywy odwoławczej nieskuteczność stanowi najlepszy sposób przywrócenia konkurencji i stworzenia nowych perspektyw handlowych podmiotom gospodarczym, które zostały bezprawnie pozbawione możliwości udziału w procedurze udzielania zamówień. Jednocześnie w motywie 21 i 22 Dyrektywy odwoławczej wskazano, iż jeżeli państwa członkowskie ustanawiają przepisy gwarantujące, że umowa zostanie …

…Sygn. akt:KIO 113/19 WYROK z dnia 11 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Daniel Konicz Członkowie: Marek Koleśnikow Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2019 r. przez Odwołującego – wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie, przy udziale wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt KIO 113/19 Uzasadnienie Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn.: „Usługa serwisu oprogramowania warstwy aplikacji rozliczania i płatności (ASC) oraz usługa wsparcia ciągłości stabilnej pracy podsystemu w środowisku produkcyjnym”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o udzieleniu zamówieniu (dalej „Ogłoszenie”) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 grudnia 2018 r., pod nr 2018/S 249-576104. 24 stycznia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło odwołanie wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Odwołujący”) od czynności oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki i udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, pomimo braku przesłanek ustawowych do wszczęcia takiego postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione faworyzowanie wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (dalej „Wykonawca P”), polegające na przyjętym z góry zamiarze udzielenia mu zamówienia, pomimo tego, że na rynku istnieją inni wykonawcy mogący zrealizować zamówienie, a którym uniemożliwiono przystąpienie do postępowania, wyłączając tym samym całkowicie możliwość konkurencji; 2.art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 2 Pzp przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której nie została zrealizowana hipoteza normy prawnej wynikającej z ww. przepisu; 3.art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne faworyzowanie Wykonawcy P. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1.unieważnienie umowy; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania i podjętych w nim czynności: wyboru trybu i wyboru oferty Wykonawcy P; 3.w przypadku, gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy – unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej; 4.w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy leży w ważnym interesie publicznym – orzeczenie skrócenia okresu obowiązywania umowy. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp. Odwołujący jest w stanie świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia i zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o ile zostanie ono wszczęte zgodnie z obowiązującym w Polsce prawem. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp Odwołujący poniósł szkodę, gdyż został pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu oraz złożenia oferty. Zaskarżone zaniechania Zamawiającego naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przytoczył następującą chronologię zdarzeń: Lp. Data Czynność 1 24.12.2009 GDDKiA wszczyna postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego pn.: „Krajowy System Poboru Opłat, w tym czynności związane z poborem Opłaty Elektronicznej” 2 02.11.2010 GDDKiA zawarła 8-letnią umowę z konsorcjum, w skład którego wchodziły: Kapsch TrafficCOM AG, Kapsch Telematic Services sp. z o.o., Texei sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Kapsch” lub „Dotychczasowy Wykonawca”). 3 12.12.2016 GDDKiA wszczyna postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Krajowy System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z​ Poborem Opłaty Elektronicznej oraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd” 4 08.12.2017 Uchwalenie Ustawy z dnia 8 grudnia 2017r. o zmianie ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 12), skutkujące przekazaniem od 3 listopada 2018 r. obowiązku w zakresie poboru opłat z GDDKiA do GITD. 5 18.01.2018 6 07.07.2018 Unieważnienie przez GDDKiA postępowania na „Krajowy System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty Elektronicznej oraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd” (poz. 1 tabeli). Posiedzenie Komisji Infrastruktury nr 214 – w raporcie z posiedzenia znajdują się m.in. informacje o: -podpisaniu listu intencyjnego pomiędzy Ministrem Cyfryzacji, przy udziale Ministra Infrastruktury, na podstawie którego Ministerstwo Cyfryzacji oraz podmioty z tzw. grupy Ministerstwa Cyfryzacji: Centralny Ośrodek Informatyki (dal ej „COI”), Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa NASK – Państwowy Instytut Badawczy (dalej „NASK”) oraz Instytut Łączności – Państwowy Instytut Badawczy (dalej „IŁ”) opracowały raport zawierający analizę możliwości udzielenia wsparcia IT dla KSPO; -podpisaniu listu intencyjnego pomiędzy GITD oraz Państwową Wytwórnią Papierów Wartościowych (dalej „PWPW”), w którym strony zobowiązały się do podjęcia współpracy w ramach przejęcia i utrzymania KSPO; -podpisaniu umowy pomiędzy GITD a PWPW, której przedmiotem jest audyt w obszarze infrastruktury oraz oprogramowanie KSPO. Dowód: Raport z posiedzenia Komisji infrastruktury (załącznik nr 6 do odwołania) Zamawiający wszczął postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia p n . „Świadczenie usługi przejęcia i eksploatacji Elektronicznego Systemu Poboru Opłat” (postępowanie nr BDG.ZPB.230.28.2018). Zaproszenie zostało przesłane do 4 Wykonawców: 19.07.2018 1.Instytut Badawczy Dróg i Mostów („IBDiM”); 2.IŁ; 3.Instytut Techniki Budowlanej („ITB”); 4.NASK. 7 Negocjacje podjęły tylko 2 podmioty: NASK oraz IŁ, pozostałe nie odpowiedziały na zaproszenie. Dowód: Zawiadomienie, pkt 1.8 (załącznik nr 7 do odwołania) 8 Data nieznana IŁ wszczął postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia na „Świadczenie usługi polegającej na wykonywaniu czynności faktycznych i prawnych mających na celu przejęcie i eksploatację elektronicznego systemu poboru opłat, o którym mowa w ustawie o drogach publicznych", nr DZ/10/18. Brak udostępnienia jakichkolwiek dokumentów odnośnie wszczęcia i prowadzenia postępowania. Według najlepszej wiedzy Odwołującego do negocjacji zaproszono podmioty komercyjne, przy czym nie zaproszono ani Dotychczasowego Wykonawcy, ani największych polskich firm informatycznych. IŁ wszczął postępowanie, pomimo że nie miał zawartej umowy z Zamawiającym w ramach postępowania wskazanego w pkt 7 tabeli, a tym samym nie miał zapewnionego finansowania. Instytut Łączności opublikował informację z otwarcia ofert w postępowaniu wskazanym w pkt 10. IŁ wskazał, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 196.800.000 złotych brutto. Złożone oferty: 9 20.08.2018 10 22.08.2018 11 28.08.2018 12 28.08.2018 1.DXC Technology Polska; 2.S&T Poland; 3.Contact Center; 4.Integrated Solutions; 5.eo Networks. Zamówienie zostało podzielone na części, zaś poszczególne oferty obejmowały różne części (tylko w przypadku oferty DXC i S&T jedna część pokrywała się w obu ofertach). Należy na to zwrócić uwagę, gdyż mimo złożenia ofert przez 5 wykonawców w postępowaniu nie zaistniała konkurencja. Być może przyczyną braku konkurencji był fakt, że IŁ zaprosił do negocjacji wyłącznie dotychczasowych podwykonawców Konsorcjum Kapsch. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z 20.08.2018 r. (załącznik nr 8 do odwołania) Złożenie ofert w postępowaniu wskazanym w pkt 7 tabeli. Złożone oferty: IŁ Dowód: informacja z otwarcia ofert w dniu 22.08.2018 r. (załącznik nr 8 do odwołania) Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej informację z otwarcia ofert dopiero w dniu 28 sierpnia 2018 r. (6 dni po otwarciu ofert). Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej „​ Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” w postępowaniu wskazanym w pkt 7 tabeli. Wybrano ofertę IŁ – jedyną ofertę, jaka została złożona. NASK nie złożył oferty. Dowód: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28.08.2018r. (załącznik nr 9 do odwołania) Zawarcie umowy pomiędzy Zamawiającym a IŁ w postępowaniu nr BDG.ZPB.230,28.2018, wskazanym w pkt 9 (dalej: „Umowa IŁ KSPO”). Wartość umowy bez VAT: 441.693.000 zł. Brak udostępnienia Umowy IŁ KSPO przez Zamawiającego do dnia dzisiejszego, pomimo złożenia wniosku. Brak wydania decyzji odmownej – zaniechanie Zamawiającego, bez podania argumentacji. Informacje Odwołujący pozyskał z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, opublikowanego 4.09.2018 r. Dowód: Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z 4.09.2018 r., nr 2018/S 169-385219 (załącznik nr 10 do odwołania) 13 30.08.2018 Kapsch Telematic Services sp. z o. o. (dalej „Kapsch”) złożył odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez IŁ (postępowanie nr DZ/10/18), wskazane w pkt 8 tabeli), sygn. akt KIO 1740/18, wobec naruszenia art. 62 ust. 1 Pzp, przez zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia przez Zamawiającego, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek dla zastosowania takiego trybu. 14 06.09.2018 IŁ opublikował informację o unieważnieniu postępowania nr DZ/10/18 (pkt 8 tabeli) ze względu na niemożliwą do usunięcia wadę prawną. Dowód: Informacja o unieważnieniu postępowania z 6.09.2018r. (załącznik nr 11 do odwołania) 15 07.09.2018 IŁ wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki dot. podwykonawstwa usług objętych Umową IŁ KSPO. Zaproszenie do negocjacji wysłano do PWPW. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.12-2.13 (załącznik nr 7 do odwołania) 16 10.09.2018 Cofnięcie przez Kapsch odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1740/18, wobec unieważnienia postępowania przez IŁ. 10.09. 2018 Odwołujący złożył do Zamawiającego wnioski o udostępnienie dokumentacji postępowania obejmującego negocjacje bez ogłoszenia z IŁ. Dowód: Wniosek Odwołującego z 10.09.2018 r. (protokół – załącznik nr 12 do odwołania, dokumentacja – załącznik nr 13 do odwołania) 17 18 18-26.09.2018 Negocjacje IŁ z PWPW, w ramach postępowania wskazanego w pkt 15 tabeli. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.14-2.15 (załącznik nr 7 do odwołania) 19 21.09.2018 Odpowiedź Zamawiającego na wniosek Odwołującego z 20.09.2018 r. – informacja publiczna zostanie udostępniona do 15 października 2018 r. Dowód: Pismo Zamawiającego z 21.09.2018 r. (załącznik nr 14 do odwołania) 20 27.09.2018 IŁ unieważnia postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki, wskazane w pkt 15 tabeli. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.16 (załącznik nr 7 do odwołania) 21 28.09.2018 IŁ uzyskuje dostęp do umów zawieranych przez Konsorcjum Kapsch z podwykonawcami w KSPO (dotyczy usług wchodzących w zakres unieważnionych negocjacji z PWPW) Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.17 (załącznik nr 7 do odwołania) 22 28-30.09.2018 IŁ analizuje umowy z podwykonawcami Konsorcjum Kapsch obejmujące zakres, którego przedmiotem były negocjacje z PWPW. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.18 (załącznik nr 7 do odwołania) 17.10.2018 IŁ zawarł umowę podwykonawczą z Kapsch. Umowa ta dotyczy utrzymania systemu i nadzoru nad innymi podwykonawcami. Dowód: Zawiadomienie, pkt 2, ppkt 2.27-2.28 (załącznik nr 7 do odwołania) IŁ nie zamieścił w TED ogłoszeniu o zawarciu umowy z Kapsch. Informację o fakcie zawarcia umowy podwykonawczej przez IŁ z Kapsch Odwołujący pozyskał z artykułów prasowych. Dowód: artykuł pt. „Nacjonalizacja viaTOLL, czyli powrót Kapscha” „Zwyczajnie nie palili się do zawierania umów ze Skarbem Państwa” T. Z. w gospodarka.dziennik.pl z 31 października 2018 r. (załącznik nr 15 do odwołania), artykuł pt. „Ruszył nowy-stary system e-myta. Kontraktom przygląda się CBA” Robert Zieliński w tvn24bis.pl z 5 listopada 2018 r. (załącznik nr 16 do odwołania) Odwołujący nie posiada wiedzy, czy IŁ zawarł umowy podwykonawcze z innymi podmiotami. Informacje o takich umowach powinny być publikowane zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych, jednakże IŁ nie opublikował po dniu 06.09.2018r. żadnych informacji dotyczących systemu KSPO w trybie PZP, w szczególności nie umieszczono w TED ogłoszeń o udzieleniu zamówienia. Data nieznana IŁ składa oświadczenie w trybie art. 4921 K.c. Data i treść oświadczenia nieznana. Okoliczność, na którą wielokrotnie powołuje się Zamawiający. Brak wskazania przez Zamawiającego na skutki faktyczne i prawne oświadczenia, w tym brak wskazania na podjęcie jakiejkolwiek czynności przez Zamawiającego. 25 03.10.2018 Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki na „Usługę serwisu oprogramowania warstwy aplikacji rozliczania i płatności (ACS) oraz wsparcie ciągłości stabilnej pracy podsystemu w środowiskach: produkcyjnym i deweloperskim” (nr BD6.ZPB.230.46.2018). Zaproszono wykonawcę Accenture sp. z o.o. (dalej „Accenture”) 26 08.10.2018 Zamawiający wysyła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawiadomienie o wszczęciu postępowania z pkt 25 tabeli Dowód: Zawiadomienie z dnia 08.10.2018r. (załącznik nr 17 do odwołania) 27 15.10.2018 Zamawiający kolejny raz przesuwa termin odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 10.09.2018r. (pkt 17 tabeli) – tym razem do 29 października 2018 r. 28 15-30.10.2018 Zamawiający prowadzi negocjacje z Accenture w ramach postępowania z pkt 25 tabeli. 29.10.2018 Zamawiający po raz 3 przesuwa termin odpowiedzi na wniosek Odwołującego z pkt 17 tabeli przez wskazanie, że odpowiedź zostanie udzielona do 12 listopada 2018 r. Dowód: Pisma Zamawiającego z 29.10.2018 r.(załączniki nr 18 i 19 do odpowiedzi na odwołanie) 31.10.2018 Accenture odstąpiło od negocjacji z Zamawiającym (postępowanie wskazane w pkt 27), z powołaniem się na brak zgody organów nadzorczych na zawarcie umowy. Brak dokumentów w dokumentacji postępowania. Informacja wskazywana przez Zamawiającego. 23 24 29 30 31 31.10.2018 Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki pn.: „Usługa serwisu oprogramowania warstwy aplikacji rozliczania i płatności (ACC) oraz usługa wsparcia ciągłości stabilnej pracy podsystemu w środowisku produkcyjnym” (nr BDG.ZPB.230.61.2018). Wysłano zaproszenie do Wykonawcy P. 32 02.11.2018 Wygasa (wobec upływu terminu, na jaki została zawarta) umowa pomiędzy GDDKiA a Konsorcjum Kapsch zawarta w dn. 2 listopada 2010 roku (pkt 4). System ACS pozostaje bez usług nadzoru i utrzymania 33 05.11.2018 Zamawiający wysyła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawiadomienie o wszczęciu postępowania BDG.ZPB.230.61.2018 (pkt 33) – dalej „Zawiadomienie”. Dowód: Zawiadomienie (załącznik nr 7 do SIWZ) 34 31.10-06.12.18 35 06.12.2018 36 13.12.2018 37 28.12.2018 38 02.01.2019 39 07.01.2019 40 07.01.2019 41 09.01.2019 42 09.01.2019 43 15.01.2019 Zamawiający prowadzi negocjacje z Wykonawcą P Zawarcie umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą P dot. postępowania nr BDG.ZPB.230.61.2018. Odpowiedź Zamawiającego na wniosek Odwołującego z dnia 10.09.2018 r. (pkt 17 tabeli) – z uwagi na obszerność dokumentacji może ona zostać wysłana tradycyjną pocztą. Odwołujący 13.12.2018 r. wyraża zgodę, podając adres, na jaki ma zostać dokonana wysyłka. Dowód: Pismo Zamawiającego z 13.12.2018 r. (protokół – załącznik nr 20, dokumentacja – załącznik nr 21 do odwołania), mail Odwołującego z 13.12.2018 r. (załącznik nr 22 do odwołania) W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano Ogłoszenie. Jest to początek biegu terminu na wniesienie odwołania. Odwołujący wysyła do Zamawiającego wniosek o udostępnienie dokumentacji postępowania nr BDG.ZPB.230.61.2018 Dowód: Wniosek Odwołującego z 2 stycznia 2019 r. (załącznik nr 35 do odwołania) Dwa przypomnienia ze strony Odwołującego o braku udostępnia dokumentów – wniosek Odwołującego z dnia 10.09.2018r. (pkt 17 tabeli). Dowód: mail Odwołującego z 2 stycznia 2019 r. (załącznik nr 23 do odwołania), mail Odwołującego z 3 stycznia 2019 r. (załącznik nr 24 do odwołania) Pismo Zamawiającego w związku z wnioskiem Odwołującego z dnia 10.09.2018 r., wskazujące że wnioski zostały przekazane przez Gabinet Głównego Inspektora do realizacji do biura merytorycznego KSPO. Dowód: mail Zamawiającego z 7 stycznia 2019 r. (załącznik nr 25 do odwołania) Nieuzasadniona zmiana stanowiska Zamawiającego – w dniu 13.12.2018 r. (pkt 36 tabeli) Zamawiający już zobowiązał się udostępnić dokumentację objętą wnioskiem. Odwołujący złożył dwa wnioski do Zamawiającego o udostępnienie informacji publicznej: -wniosek nr 1 – dokumentacja postępowania dot. negocjacji z Accenture; umowa z dn. 28 sierpnia 2018 r. pomiędzy GITD i IŁ; -wniosek nr 2 – informacje o działaniach podjętych przez GITD dot. umowy z dn. 28 sierpnia 2018 r. pomiędzy GITD i IŁ. Dowód: wnioski Odwołującego z 7.01.2019 r. (załączniki nr 26 i 27 do odwołania) Zamawiający przesłał odpowiedź na wniosek nr 1 z pkt 40: Udostępniona dokumentacja dot. negocjacji z Accenture; brak udostępnienia umowy Zamawiający – IŁ oraz powiązanych informacji; Dowód: mail Zamawiającego z dnia 09.01.2019 r. (załącznik nr 28 do odwołania) Wniosek nr 2 nie został zrealizowany. Odwołujący zwraca się do Zamawiającego – biuro merytoryczne KSPO, na piśmie, z prośbą o udostępnienie dokumentacji związanej z przekazanymi wnioskami. Pismo zawierało również prośbę o wskazanie daty przekazania wniosków przez Gabinet Głównego Inspektora do biura merytorycznego KSPO oraz wskazanie osób odpowiedzialnych za realizację wniosków wraz z danymi kontaktowymi. Dowód: Pismo Odwołującego z 09.01.2019 r. (załącznik nr 29 do odwołania) Odwołujący wysyła do Zamawiającego pismo z prośbą o uzupełnienie odpowiedzi (pkt 41 tabeli) na Wniosek nr 1 z dnia 07-01-2019 (pkt 40 tabeli) w zakresie załącznika do Zawiadomienia z dnia 8 stycznia 2018 r. (załącznik nr 17 do odwołania) określonego jako „Oświadczenie Instytutu Łączności o braku możliwości realizacji umowy w zakresie objętym niniejszym postępowaniem w trybie art. 4921 K.c.” (nr 194/2018 z dnia 02.10.2018 r.) Dowód: pismo Odwołującego z dnia 15.01.2019 r. (załącznik nr 31 do odwołania) 44 21.01.2019 Zamawiający w odpowiedzi na wniosek nr 2 Odwołującego z dnia 07.01.2019 r. wskazuje, że z uwagi na obszerność informacji objętych zapytaniem oraz konieczność ich przygotowania pozostałe informacje objęte wnioskiem zostaną przekazane do 04.02.2019r. Dowód: Pismo Zamawiającego z 21.01.2019 r. (załącznik nr 29) Odwołujący wysyła do Zamawiającego pisma z prośbą o uzupełnienie odpowiedzi (pkt 41) na wniosek nr 1 z dnia 7 stycznia 2019 r. (pkt 40) oraz wniosek z dnia 02-01-2019 (pkt 38) >W zakresie odpowiedzi na wniosek nr 1 – w zakresie Oświadczenia Instytutu Łączności złożonego w trybie art. 4921 K.c. oraz w zakresie braku udostępnienia umowy zawartej w dniu pomiędzy Zamawiającym a Instytutem Łączności (pkt 3 wniosku nr 1) >W zakresie odpowiedzi na wniosek z dnia 2 stycznia 2019 r. – w zakresie dokumentów postępowania i załącznika do umowy obejmującego Kluczowy Personel Wykonawcy 45 22.01.2019 Dowód: Pismo Odwołującego z 22 stycznia 2019 r. (wniosek nr 1) (załącznik nr 32 do odwołania), pismo Odwołującego z 22.01.2019 r. (wniosek z 02.01.2019 r.) (załącznik nr 33 do odwołania) W tym samym dniu Zamawiający przesyła odpowiedź na pismo Odwołującego z dnia 15 stycznia 2019 r. (pkt 43 tabeli) (odpowiedź datowana na dzień 21 stycznia 2019 r.), w którym informuje, że wnioskowany załącznik do Zawiadomienia z dnia 08.01.2018 r. (załącznik nr 17 do odwołania) określonego jako „Oświadczenie Instytutu Łączności o braku możliwości realizacji umowy w zakresie objętym niniejszym postępowaniem w trybie art. 4921 K.c. (nr 194/2018 z dnia 02.10.2018 r.) nie został do Zawiadomienia załączony Dowód: Pismo Zamawiającego (załącznik nr 34 do odwołania) W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od zasad Prawa zamówień publicznych obowiązujących na gruncie prawa europejskiego, a w ślad za tym na gruncie prawa krajowego. Przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów ma charakter zamknięty i nie może być interpretowana rozszerzająco Ciężar udowodnienia zaistnienia okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku spoczywa na tym, kto z tego faktu wywodzi skutki prawne (w przedmiotowym stanie faktycznym – na Zamawiającym). Podkreślić należy, że uzasadnienie w Ogłoszeniu jest dość ogólnikowe i nie wskazuje na żadne fakty i dowody, które wykazywałyby słuszność stanowiska Zamawiającego. Dopiero w Zawiadomieniu i protokole Postępowania Zamawiający wskazał na szerszą argumentację. Niemniej, ocenie Izby powinna podlegać treść uzasadnienia wskazana w Ogłoszeniu, gdyż to ten dokument jest publikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i on powinien być podstawa badania legalności i prawidłowości działania Zamawiającego. Jako podstawę prawną Zamawiający wskazał, że zastosował procedurę zamówienia z wolnej ręki wobec spełnienia się przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Przedmiotowy przepis można zastosować, gdy łącznie spełnione są następujące przesłanki: a)wyjątkowa sytuacja; b)przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego; c)sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć; d)wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; e)nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia. Pomiędzy wszystkimi wymienionymi powyżej przesłankami powinien zachodzić związek przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy. W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na pewien istotny element dokumentacji Postępowania. Otóż nie została dołączona do niej żadna opinia prawna, która wskazywałaby na możliwość zastosowania przez Zamawiającego trybu określonego w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Co więcej, z dokumentacji Postępowania wynika sytuacja wręcz przeciwna: u Zamawiającego nie dokonano w ogóle analizy możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, w szczególności służby wewnętrzne Zamawiającego nie zaopiniowały pozytywnie możliwości zastosowania tego trybu. Wynika to wprost z brzmienia „Zaproszenia do negocjacji” z dnia 31.10.2018 r., wystosowanego do Wykonawcy P, na dokumencie tym w części zatytułowanej „akceptuję warunki prawne” znajduje się komentarz radcy prawnego J.W.: „Jedynie w zakresie wynikającym z § 8 ust 1 pkt 4 Regulaminu udzielania zamówień publicznych w GITD, bez oceny trybu – jak w LOTUS”. I. Zdaniem Odwołującego w Ogłoszeniu Zamawiający nie wykazał, że zaistniała wyjątkowa sytuacja, która jednocześnie miałaby być zarazem niemożliwa do przewidzenia przez Zamawiającego, jak i miałaby nie wynikać z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Z treści Zawiadomienia wynika, że Zamawiający za „wyjątkową sytuację” uznał złożenie przez IŁ oświadczenia w trybie 4921 K.c. Odwołujący podkreślił, że w tym konkretnym stanie faktycznym możliwość złożenia takiego oświadczenia Zamawiający mógł i powinien brać pod uwagę, a to ze względu na sposób prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia oraz warunki udziału, jakie postawił wykonawcom, czy też krąg wykonawców, do których skierował zaproszenie do negocjacji. Okoliczności te wskazywały wręcz na bardzo wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia sytuacji, w której znalazł się Zamawiający i powinien mieć takie ryzyko wkalkulowane w swoje działania. Zamawiający zawierając umowę z IŁ nie dochował należytej staranności w zakresie sprawdzenia wiedzy i doświadczenia tego wykonawcy do wykonania części zamówienia w zakresie systemu ACS. Jak wskazano powyżej (pkt 7), co wynika częściowo z Zawiadomienia – Zamawiający wszczął postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia i wysłał zaproszenie do 4 podmiotów: IŁ, NASK, IBDiM oraz ITB. Do negocjacji przystąpiły tylko 2 podmioty: ​ ASK i IŁ. Ostatecznie ofertę złożył tylko IŁ a Zamawiający zawarł z nim umowę o wartości netto 441.693.000 zł. N Zamawiający działając z rażącym naruszeniem prawa do dnia dzisiejszego nie udostępnił ani samej umowy z IŁ, ani dokumentacji postępowania. Stąd też Odwołujący nie mógł przeanalizować warunków udziału w postępowaniu i nie może obecnie wskazać na konkretne postanowienia dokumentacji. Niemniej jednak Odwołujący uważa, że Zamawiający nie postawił warunków udziału proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia a jednocześnie umożliwiających ocenę zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia. Tym samym Zamawiający już wtedy naruszył przepis art. 22 ust. 1a Pzp. W szczególności Zamawiający nie określił warunków udziału w zamówieniu, na podstawie których mógłby ocenić zdolność Instytutu Łączności do należytego wykonania zamówienia w zakresie usług dotyczących systemu ACS. Następnie IŁ, stosując także tryb niekonkurencyjny (negocjacje bez ogłoszenia), wszczął postępowanie o wartości 196.800.000. Wybór wykonawców zaproszonych do negocjacji jest jeszcze bardziej zastanawiający – oferty złożyło 5 wykonawców, w tym znowu żadna z nich nie jest ani wiodącą polską firmą informatyczną, ani też nie zaproszono Dotychczasowego Wykonawcy. Postępowanie to zostało unieważnione w efekcie odwołania wniesionego przez Kapsch Telematic Services sp. z o. o. (pkt 13 tabeli). Odwołujący z informacji prasowych oraz z treści przedmiotowego Zawiadomienia – pkt 1.16 i 1.17 – pozyskał wiedzę, że IŁ zawarł następnie umowę z firmą Kapsch. ​Warunki i zakres tej umowy nie są publicznie dostępne. Z treści pkt 1.16 i 1.17 wynika jedynie, że umowa umożliwia Kapsch odstąpienie od umowy w przypadku braku objęcia umowami zawartymi przez IŁ lub przez GITD wszystkich obszarów składających się na dotychczasowy elektroniczny system poboru opłat („ESPO”). Wskazać jednak należy, że Zamawiający nie powołał się na konkretne postanowienia umowy, a jedynie wskazał na możliwość odstąpienia. Co więcej, jest to ewentualne odstąpienie od umowy pomiędzy IŁ a Kapsch (której Zamawiający nie jest stroną), zatem nie ma żadnego znaczenia dla Zamawiającego – odstąpienie od umowy przez podwykonawców IŁ nie rodzi żadnych skutków prawnych dla Zamawiającego. Jest to okoliczność prawnie irrelewantna dla Zamawiającego. Jak wynika z Zawiadomienia IŁ złożył oświadczenia w trybie 4921 K.c.. Zamawiający wielokrotnie powołuje się na to oświadczenie, a jednocześnie nie odnosi się w ogóle do dwóch istotnych okoliczności, tj. (1) kiedy Zamawiający złożył przedmiotowe oświadczenie i (2) kiedy i w jaki sposób zareagował na oświadczenie Zamawiający. Cały wywód Zamawiającego kończy się w momencie złożenia przedmiotowego oświadczenia przez IŁ, jakby oświadczenie to wywoływało jakiekolwiek skutki i jakby miało znaczenie dla zakresu obowiązywania umowy pomiędzy Zamawiającym a IŁ. Tak jednak nie jest. Co więcej, Zamawiający doskonale zdaje sobie z tego sprawę i celowo enigmatycznie wypowiada się o samym oświadczeniu, a jednocześnie nie wskazuje na żadne dalsze skutki, w tym nie wskazuje, że po tym oświadczeniu podjął jakieś czynności faktyczne i prawne w stosunku do IŁ. Z treści Zawiadomienia ma wynikać, że złożono oświadczenie i dlatego Zamawiający musiał wszcząć postępowanie w trybie z wolnej ręki. Jest to jednak tylko budowanie wrażenia przez Zamawiającego. Wskazywana przez Zamawiającego konieczność wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki nie może bowiem być skutkiem samego oświadczenia IŁ. Aby taki skutek w ogóle nastąpił Zamawiający musiałby dokonać dalszych czynności faktycznych i prawnych. Tymczasem z treści Zawiadomienia nie wynika, aby takie dalsze czynności w ogóle miały miejsce. Zdaniem Odwołującego jest oczywiste i nie wymaga żadnej wykładni prawnej, że złożenie oświadczenia w trybie art. 4921 K.c. nie wywołuję żadnych skutków. Przedmiotowy przepis buduje dopiero uprawnienie po stronie wierzyciela, odbiorcy przedmiotowego oświadczenia. Jest to uprawnienie do odstąpienia od umowy bez wyznaczania terminu dodatkowego, przed upływem terminu spełnienia świadczenia Jest to jednak uprawnienie, a nie obowiązek. Tymczasem z treści Zawiadomienia nie wynika, aby Zamawiający podjął jakiekolwiek czynności faktyczne czy prawne po otrzymaniu przedmiotowego oświadczenia od Instytutu Łączności. Zarówno opis stanu faktycznego, j​ ak i argumentacja kończą się wraz ze wskazaniem na złożenie oświadczenia przez Instytut Łączności. Tak, jakby Zamawiający uznawał, że złożenie tego oświadczenia wywarło jakiś skutek na umowę łączącą go z IŁ i jakby umowa w tym zakresie „przestała obowiązywać”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuszcza się tutaj celowej manipulacji i przemilczenia. Wynika to z dwóch faktów – po pierwsze, aby umowa z IŁ (po złożenia przedmiotowego oświadczenia) przestała obowiązywać, to Zamawiający musiałby złożyć odpowiednie oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Co więcej – takie odstąpienie od umowy mogło nastąpić tylko z winy IŁ, a zatem powinno za nim iść naliczenie kar umownych. Kwestia ta została przemilczana, gdyż być może Zamawiający w ogóle nie złożył oświadczenia o odstąpieniu. Może IŁ wciąż, zgodnie z umową z Zamawiającym, jest zobowiązany do świadczenia usług, które Zamawiający obecnie nabywa od Wykonawcy P? Zupełne przemilczenie tej kwestii, brak powołania się na dokumenty, nie wskazanie na konsekwencje przedmiotowego oświadczenia i nie wskazanie, jakie kroki Zamawiający podjął po tym oświadczeniu w stosunku do IŁ, wskazuje, że Zamawiający coś ukrywa – zarówno przed opinią publiczną (brak wzmianek w Ogłoszeniu), jak i przed Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych (brak wzmianek w Zawiadomieniu). Po drugie – przedmiotowe oświadczenie nie wywołuje skutków prawnych, w tym skutków w postaci rozwiązania umowy. Tym samym Zamawiający był uprawniony do domagania się wykonania przez IŁ umowy w całości. Tym bardziej, że umowa została zawarta w trybie zamówienia publicznego, zaś wykonawcy takiej umowy nie przysługuje uprawnienie do rezygnacji z realizacji części umowy z okoliczności innych, niż wynikających z siły wyższej czy też winy Zamawiającego. Nie zaistniała żadna okoliczność, która w ogóle uprawiałaby IŁ do wyciągania z takiego oświadczenia skutków w postacie zaniechania realizacji części umowy. Jak już wskazano powyżej – powstaje pytanie, czy Zamawiający dołożył należytej staranności na etapie zawierania umowy z IŁ, czy należycie określił warunki udziału w postępowaniu, czy zbadał na etapie oceny i badania ofert wiedzę, doświadczenie i dysponowanie odpowiednim personelem, w tym – czy IŁ daje rękojmię wykonania umowy w zakresie utrzymania oprogramowania ACS. Odpowiedź na to pytanie jest bardzo ważna w kontekście brzmienia przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, który jako jedną z obowiązkowych przesłanek wskazuje konieczność zaistnienia sytuacji niewynikających z przyczyn leżących po stronie zmawiającego, której nie mógł on przewidzieć. Zdaniem Odwołującego odpowiedź na powyższe pytanie brzmi „NIE”. Zamawiający w ogóle nie badał, czy IŁ posiada możliwości techniczne, personel, wiedzę i doświadczenie umożliwiające mu wykonanie umowy w zakresie dotyczącym oprogramowania ACS. A skoro zaniechał tego na etapie oceny ofert i pomimo tego zawarł umowę, to z pewnością Zamawiający mógł i powinien przewidzieć, że IŁ nie będzie umiał, nie będzie potrafił i nie będzie mógł wykonać umowy w zakresie oprogramowania ACS. Jest to oczywiste – skoro dany podmiot nie ma żadnej wiedzy i doświadczenia w danym zakresie, to każdy Zamawiający powinien przewidywać, że nie będzie umiał następczo zrealizować umowy. Tym samym – nie ziściła się przesłanka wyjątkowej sytuacji wynikającej z przyczyny, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Ustawodawca wymaga, aby wszystkie ww. przesłanki ziściły się łącznie, wystarczy, aby tylko jedna z nich nie zachodziła – a Zamawiający nie jest uprawniony do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Skoro zatem Zamawiający dopuścił się zawinienia na etapie zawierania umowy z IŁ i nie sprawdził, czy ten wykonawca daje rękojmię wykonania umowy, w szczególności nie postawił warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia dotyczących oprogramowania ACS, to następczo nie może udawać zaskoczonego sytuacją, w której IŁ nie jest w stanie wykonać zamówienia w tej części, o czym informuje Zamawiającego. Tym samym twierdzenia Zamawiającego zawarte w Zawiadomieniu (pkt 2.38): „Zamawiający nawet przy dołożeniu należytej staranności nie mógł przewidzieć, że pomimo zakontraktowania przedmiotowego zakresu wybrany wykonawca uchyli się od jego realizacji” są zarówno gołosłowne, nie zostały poparte żadnym dowodem, jak i są w oczywistej sprzeczności ze stanem faktycznym. Co więcej – Zamawiający sprytnie manipuluje okolicznościami, próbując wywodzić skutki prawne wyłącznie z „uchylenia się” przez IŁ od realizacji części umowy, starannie pomijając wszystkie swoje zaniechania, w tym nie wskazując, czy umowa z IŁ w zakresie systemu ACS została w ogóle rozwiązana, w jakim trybie i z czyjej winy. II. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie wątpliwe jest także ziszczenie się nawet przesłanki: „wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia”. Jak wynika z opisanego powyżej stanu faktycznego utrzymanie systemu ACS skończyło się 2 listopada 2018 r. Z kolei Umowa z Wykonawcą P została zawarta 6 grudnia 2018 r. Co najmniej zatem przez miesiąc i 4 dni żaden podmiot nie świadczył usług wobec systemu ACS. Zamawiający nie wskazał w Zawiadomieniu, co działo się w tym okresie, np. czy usługi były świadczone w inny sposób przez inny podmiot, a może Zamawiający utrzymywał w tym okresie system ACS siłami własnymi, może usługi świadczył IŁ? Co więcej – zgodnie z harmonogramem realizacji umowy, załącznik nr 2 do umowy (Załącznik nr XX) realizacja umowy jest podzielona na 2 okresy: (1) Okres Przejściowy – od 6.12.2018 do 21.02.2019 r., (2) realizacja przedmiotu umowy z zachowaniem Service Level Agreement („SLA”), gwarantowana jakości usług informatycznych) – od dnia 22.02.2019 r., następnego po ostatnim dniu Okresu Przejściowego. Zakres obowiązków Wykonawcy P w Okresie Przejściowym wskazany jest w Załączniku nr 2 i obejmuje: (1) dostarczenie licencji – pkt 1.1) – 1.3) i konfigurację Środowiska Developerskiego – pkt 1.4). Z treści Załącznika nr 2 wynika zatem wprost, że usługi dotyczące systemu ACS, które są, zdaniem Zamawiającego, konieczne do funkcjonowania całego systemu KSPO, będą przez Wykonawcę P świadczone dopiero od 22 lutego 2019 r. Tym samym od 3 listopada 2018 r. żaden podmiot nie świadczy na rzecz Zamawiającego usług dotyczących systemu ACS i – za zgodą Zamawiającego – nie będzie ich świadczył aż do 21 lutego 2019 r. Łączny okres, w którym usługi nie będą świadczone to 16 tygodni. Skoro zatem możliwe jest, aby usługi nie były świadczone aż przez 16 tygodni, to nie jest to możliwe do pogodzenia z twierdzeniami Zamawiającego, że konieczne było natychmiastowe wykonanie zamówienia. Należy tez podkreślić, że cały czas nie wiadomo, kiedy IŁ złożył swoje oświadczenie, że nie będzie realizował umowy w zakresie systemu ACS. Niezależnie bowiem od powyższej argumentacji, że oświadczenie to nie wywołuje sutków prawnych, to już od tej daty Zamawiający mógłby ewentualnie podejmować kroki zmierzające do zapewnienie sobie usług utrzymania systemu ACS, a dokładnie mógł wszcząć i przeprowadzić postępowanie w trybie konkurencyjnym. Skoro godzi się na to, że przez co najmniej 16 tygodni nie system ACS nie będzie utrzymywany, to okres ten wystarczyłby na zawarcie umowy w trybie konkurencyjnym. Zamawiający w pkt 2.47 Zawiadomienia wskazuje, że zgodnie ze Sprawozdaniem Prezesa UZP średni czas trwania postępowania na usługi prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego to 86 dni (12,2 tygodnia). Tymczasem – jak wskazano powyżej – Zamawiający przez okres 16 tygodni nie będzie miał zapewnionych usług utrzymania ACS. Zatem sam Zamawiający powołuje się na terminy, które mogły być przez niego dochowane. Zamawiający wskazuje, że postępowanie na usługi dla systemu ACS trwać będzie ​8-12 miesięcy, jako główny argument wskazuje tutaj poprzednie postępowania na system KSPO, w tym postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego prowadzonego przez kilkanaście miesięcy przez GDDKiA, a następnie unieważnione. Zamawiający znowu dopuszcza się manipulacji, ponieważ czym innym jest postępowanie na Świadczenie usługi przejęcia i eksploatacji Elektronicznego Systemu Poboru Opłat, którego budżet (ostatniego, pkt 12 tabeli) wynosił 441.693.000 zł, a czym innym – przedmiotowe postępowanie o budżecie około 1 mln zł. Tym samym odnoszenie się do czasu trwania postępowania prowadzonego uprzednio w trybie konkurencyjnym przez GDDKiA jest zupełnie bezprzedmiotowe. Zdaniem Zamawiającego średni okres postępowania na usługi jest tutaj jak najbardziej adekwatny. Odwołujący wykazał powyżej, że nie zachodzą przesłanki, które uprawniałyby Zamawiającego do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Podczas analizy udostępnionej dokumentacji Postępowania Odwołujący zidentyfikował szereg innych nieprawidłowości, zgodnie z poniższą argumentacją. Warunki udziału w postępowaniu, brak wiedzy i doświadczenia Wykonawcy P odnośnie usług dotyczących oprogramowania ACS – naruszenie art. 22 ust. 1a Pzp Zamawiający w „Zaproszeniu do udziału w negocjacjach” nie określił żadnych warunków udziału w Postępowaniu. W pkt IV „Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia oraz wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia”, w ppkt 1 wskazano: „O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art 24 ust 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie określił warunków udziału w postępowaniu”. W dokumentacji Postępowania nie znajdują się żadne dokumenty, z których wynikałoby, że Wykonawca P posiada jakiekolwiek, choćby minimalne doświadczenie w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Brak taki jest tym bardziej zastanawiający, jeśli weźmie się pod uwagę treść Zawiadomienia. Otóż Zamawiający w pkt 1.23 wskazał: „Niemniej jednak Wykonawca zapewnił, iż dzięki współpracy z osobami dotychczas współpracującymi z Accenture i zaangażowanymi w utrzymanie systemu, jest w stanie w możliwie najwyższym poziomie świadczyć omawiane usługi i zapewnić prawidłowe funkcjonowanie systemu”. W dokumentacji Postępowania nie znajduje się żadne takie oświadczenie Wykonawcy P, w szczególności nie jest ono zawarte w „Formularzu przystąpienia do negocjacji” z 5.11.2018 r. Nie zostało też zamieszczone w Umowie – co więcej, ​Umowa w sposób wadliwy w ogóle nie wskazuje na Personel (o czym dalej). Mając na uwadze wyrażoną w art. 9 ust. 1 Pzp zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy stwierdzić, że twierdzenia Zamawiającego o rzekomym zapewnieniu przez Wykonawcę P, że posiada odpowiedni personel nie polega na prawdzie i nie znajduje umocowania w dokumentacji postępowania. Odwołujący wyjaśnił następnie czym jest Accenture Clearing System (ACS) – otóż jest to rozwiązanie firmy Accenture wykonane z wykorzystaniem standardowego oprogramowania klasy ERP – systemu Microsoft Dynamics AX 2012. Oprogramowanie to realizuje główne funkcje w obszarze rozliczeń finansowych w systemie ESPO. Biorąc powyższe pod uwagę należy przyjąć, że podmiot, który miałby świadczyć usługi SLA systemu ACS dla Zamawiającego, powinien posiadać zarówno kompetencje w zakresie technologii Microsoft Dynamics AX, jak również wiedzę na temat rozwiązania ACS opracowanego przez Accenture. Z dostępnych informacji na temat Wykonawcy P nie wynika, aby firma ta miała jakiekolwiek kompetencje w Microsoft Dynamics AX. Nie są dostępne żadne informacje na temat posiadanych umów partnerskich, certyfikowanych pracowników czy wdrażanych gdziekolwiek systemów w tej technologii. Brak również informacji na temat jakichkolwiek doświadczeń w obszarze wdrażania przez Pentacomp systemu ACS firmy Accenture. Podmiotami, który mógłby świadczyć takie usługi (posiada odpowiednie kompetencje) jest oczywiście autor systemu ACS (firma Accenture) oraz firmy posiadające kompetencje w Microsoft Dynamics AX. Odwołujący podkreślił, że ma jeden z największych zespołów zajmujących się Microsoft Dynamics AX w Polsce, posiadający ponad 100 certyfikatów ze znajomości systemu. Przez wiele lat swojej działalności dopracował się wielu unikalnych rozwiązań i dodatkowych funkcjonalności oraz modułów w zakresie systemu Microsoft Dynamics AX, które zdecydowanie poszerzyły jego funkcjonalność. Innymi podmiotami posiadające kompetencje w Microsoft Dynamics AX są: Bonair S.A., Arcus SI, Sii sp. z o.o., XPLUS S.A. Jak wynika z powyższego, Zamawiający kontynuuje udzielanie zamówień publicznych podmiotom, odnośnie których nie sprawdza na etapie badania i oceny ofert, czy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia. Tak było – według najlepszej wiedzy Odwołującego – w przypadku udzielenia zamówienia IŁ w zakresie oprogramowania ACS, tak jest w przedmiotowej sprawie. Zaniechanie określenia chociażby minimalnych wymagań w zakresie wiedzy i doświadczenia jest przypadkiem kuriozalnym. Odwołujący zna setki warunków udzielania zamówień w trybach niekonkurencyjnych i nigdy wcześniej nie spotkał się z sytuacją, aby zamawiający zaniechał określenia warunków wiedzy i doświadczenia, jakimi musi się wykazał wykonawca. Nie należy bowiem mylić dwóch okoliczności: czym innym jest udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, a czym innym ciążący na zamawiającym obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. W tym właśnie celu zamawiający określa warunki udziału w zamówieniu. Tego zamówienia Zamawiający mógł udzielić równie dobrze firmie budowlanej czy też koncernowi farmaceutycznemu, gdyż mają one tak samo wykazane wiedzę i doświadczenie, jak Wykonawca P. Zdaniem Odwołującego brak określenia warunków udziału w Postępowaniu wskazuje na intencje Zamawiającego – zawarcia umowy „za wszelką cenę”, niezależnie od tego, czy wybrany wykonawca w ogóle ma potencjał do realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający powtarza te same błędy, których dopuścił się na etapie zawarcia umowy z IŁ, nie można wykluczyć, że w lutym czy marcu 2019 r. (po zakończeniu okresu przejściowego) będzie musiał odstąpić od umowy z Wykonawcą P i kolejny raz próbować zawrzeć umowę na świadczenie usług dla systemu ACS. Zapewne i wtedy Zamawiający powoła się na art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Jeżeli Zamawiający był w stanie zawrzeć umowę z Wykonawcą P, z zastosowaniem 11-tygodniowego Okresu Przejściowego na przygotowanie się Wykonawcy P do świadczenia usługi, to dlaczego nie zdecydował się na rozpisanie postępowania konkurencyjnego, w którym długość okresu przejęcia odpowiedzialności za działanie system stanowiłby kryterium oceny oferty wykonawcy. Kwestia podwykonawstwa Wykonawca P w „Formularzu przystąpienia do negocjacji”, w pkt 5, wskazał, że zamówienie wykona przy udziale podwykonawcy, wskazując Accenture sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Oświadczenie to złożono z datą 5.11.2018 r. Warto zwrócić uwagę na zakres podwykonawstwa, ponieważ Wykonawca P wskazał, że całość usług ma zamiar zlecić podwykonawcy. W pkt 5 nie wskazano, że wyłącznie część tych usług zostanie zlecona podwykonawcy. Takie samo oświadczenie Wykonawca P zawarł w JEDZ złożonym w dacie 9.11.2018 r., podczas gdy w umowie zawartej w dniu 6.12.2018 r., w Załączniku nr 6 – „Lista podwykonawców”, wskazano „nie dotyczy”. Powstaje zatem pytanie, na jakiej podstawie wybrano Wykonawcę P, a następnie zawarto umowę? Zakres umowy jest sprzeczny z dokumentami składanymi przez Wykonawcę P w toku Postępowania. Mając na uwadze, że Wykonawca P nie wykazał się żadną wiedzą i doświadczeniem w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, należy postawić pytanie, w jaki sposób daje rękojmię wykonania zamówienia? Początkowo można było domniemywać, że Wykonawca P jedynie formalnie będzie stroną umowy, zaś usługi świadczył będzie Accenture. Jednakże brzmienie umowy (sprzeczne z dokumentami Postępowania) wskazuje, że Accenture nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Pkt 2.57 Protokołu postępowania oraz Zawiadomienia Prezesa UZP Zamawiający wskazuje, że zawiera umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki z podwykonawcą Dotychczasowego Wykonawcy: „do negocjacji prowadzonych w trybie z wolnej ręki został zaproszony podmiot będący podwykonawcą dotychczasowego Wykonawcy ESPO”. Z powyższego wynikałoby, że Wykonawca P był podwykonawcą Konsorcjum Kapsch, w szczególności zaś należy rozumieć, że Wykonawca P świadczył na rzecz Kapsch usługi związane z oprogramowaniem ACS. Oświadczenie to jest sprzeczne ze stanem faktycznym. Wykonawca P nie był podwykonawcą firmy Kapsch. Co więcej, nie świadczył nigdy wcześniej żadnych usług dla oprogramowania ACS. Już samo powyższe wskazuje, że odwołanie jest słuszne, a to wobec faktu, ​że w uzasadnieniu zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający powołuje się na nieprawdziwe okoliczności. O ile stwierdzenie to miało uzasadnienie w toku prowadzenia negocjacji z Accenture, to nie znajduje żadnego uzasadnienia dla zawarcia umowy z Wykonawcą P. Personel W pkt 10.7 umowy z Wykonawcą P wskazano, że jest on zobowiązany wykonywać umowę przy pomocy wykwalifikowanego Personelu Wykonawcy. W pkt 10.8 Umowy Wykonawca P zobowiązał się do podania danych kontaktowych tego Kluczowego Personelu Wykonawcy w Załączniku nr 4 do umowy, podczas gdy w tym załączniku opisane są Zasady płatności wynagrodzenia. Jest to sprzeczność wewnętrzna umowy. Nie ma też w Umowie żadnego innego załącznika, w którym wskazano by Kluczowy Personel Wykonawcy. Powstaje pytanie, przy pomocy jakiego wykwalifikowanego Personelu Kluczowego Wykonawca P zamierza realizować umowę i czy w ogóle takim wykwalifikowanym Personelem dysponuje? Z brzmienia Umowy wynika, że nie dysponuje i że takiego Personelu dedykowanego do realizacji Umowy po prostu nie ma. Ponownie powstaje wątpliwość w jaki sposób Wykonawca P daje rękojmię wykonania zamówienia nie posiadając ani wykwalifikowanego Personelu Kluczowego ani żadnych podwykonawców. Termin na jaki zawarto umowę Przedmiotowa umowa została zawarta na 12 miesięcy. W zaproszeniu do negocjacji wskazano jednak, że umowa zostanie zawarta na 5 miesięcy. Ani w protokole Postępowania, ani w żadnym innym dokumencie nie znajduje się żadne uzasadnienie tak znacznego wydłużenia okresu obowiązywania umowy. Wraz z wydłużeniem okresu obowiązywania umowy zwiększeniu (znacznemu) uległo wynagrodzenie – z kwoty 659.650 zł do kwoty 1.089.000 zł. Także powyższe wskazuje na nieuzasadnione faworyzowanie Wykonawcy P. Kwestia dostawy licencji W OPZ załączonym do Zaproszenia (załącznik nr 1) przedmiot zamówienia nie obejmował dostawy licencji oprogramowania, podczas gdy w OPZ załączonym do Umowy przedmiot zamówienia został rozszerzony o dostawę licencji i budowę Środowiska Developerskiego (OPZ pkt 5.1 c), d)): „Na potrzeby infrastruktury sprzętowo-programowej Wykonawca zobowiązuje się zakupić i dostarczyć do Zamawiającego (w ramach wynagrodzenia określonego w pkt 5.3. Umowy) następujące licencje uprawniające do korzystania z oprogramowania standardowego: 1)SQLSvrStd 2017 OLP NL Gov, 2)SQLCAL 2017 OLP NL Gov UserCAL dla 10 użytkowników. Licencje będą udzielone Zamawiającemu na warunkach określonych przez producenta”. Dostawa licencji dotyczy oprogramowania standardowego, którego producentem jest firma Microsoft. Oprogramowanie to jest powszechnie dostępnym na rynku oprogramowaniem „z półki” i może być dostarczone przez wiele podmiotów posiadających umowy partnerskie z Microsoft na jego dystrybucję. Jak wynika z powyższego tryb zamówienia z wolnej ręki zastosowano nawet dla dostarczenia zwykłego oprogramowania typu COTS, pudełkowego – takiego, które może dostarczyć każdy z setek autoryzowanych dystrybutorów firmy Microsoft. Co więcej, z treści umowy nie wynika nawet, jaka jest cena za te licencje. Nigdzie nie została ona wydzielona, zatem istnieje możliwość, że Zamawiający znacznie przepłaca za te licencje, płacąc za nie cenę znacznie powyżej ceny rynkowej. Odwołujący załączył do odpowiedzi na odwołanie dokumenty wyszczególnione w zaprezentowanej powyżej tabeli, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z następującym uzasadnieniem. W zakresie przebiegu procesu wyłonienia wykonawcy Zamawiający stwierdził, że osią całej argumentacji Odwołującego jest próba wykazania, że Zamawiający nie miał podstaw do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art, 67 ust. 1 pkt. 3 Pzp, tj. ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że obowiązki w zakresie systemu KSPO (Krajowy System Poboru Opłat, w tym ESPO) zostały narzucone Zamawiającemu przez ustawodawcę. Dotyczy to nie tylko części systemu w zakresie ACS, ale całości obsługi poboru opłat. Odpowiednie zmiany w prawie zostały przeprowadzone w grudniu 2017 r. Nie były one wcześniej planowane przez rząd więc Zamawiający nie mógł się do nich wcześniej przygotować. W 2009 r Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (dalej jako: „GDDKiA”) przeprowadziła postępowanie na realizację zamówienia pod nazwą „Krajowy System Poboru Opłat, w tym czynności związane z poborem Opłaty Elektronicznej”. Umowę w dniu 2 listopada 2010 r. zawarto umowę z Konsorcjum Kapsch. Umowa została zawarta na 8 lat, tj. do dnia 2 listopada 2018 r. (dalej: „Umowa”). W związku ze zbliżającym się terminem wygaśnięcia Umowy GDDKiA prowadziła w latach 2016-2017 postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego na wybór nowego wykonawcy w zakresie obsługi ww. systemu. 8 grudnia 2017 r. została uchwalona ustawa o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 12; dalej jako „Nowelizacja”), która od dnia 3 listopada 2018 r., czyli od następnego dnia po dniu zakończenia obowiązywania Umowy, obowiązek w zakresie poboru opłat przekazała z GDDKiA na Zamawiającego. Nowelizacja weszła w życie 18 stycznia 2018 r. Postępowanie GDDKIA autostrad zostało w związku z tym unieważnione. Zdaniem Zamawiającego GDDKiA odpowiednio wcześnie wszczęła postępowanie, tj. w grudniu 2016 r., tak aby zdążyć je rozstrzygnąć przed 2 listopada 2018 r. Na skutek jego unieważnienia, czas pomiędzy grudniem 2016 r. a styczniem 2018 r. z przyczyn niezależnych od GDDKiA oraz Zamawiającego został utracony. Zamawiającemu w styczniu 2018. r. pozostało mniej niż 10 miesięcy na wyłonienie szeregu wykonawców dla poszczególnych elementów systemu poboru opłat. Jest to czas bardzo krótki. Zamawiający dodał, że nie mógł udzielić zamówienia w jednym postępowaniu jednemu wykonawcy z uwagi na nowe brzmienie art. 13 hb ust. 1a i 1c ustawy z dnia 21 marca 1985 r, o drogach publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 2068 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Udp”,z których wynika, że może powierzyć, w drodze porozumienia, wykonywanie w jego imieniu tylko niektórych czynności związanych z poborem opłaty elektronicznej, a co więcej, jedynie w części może skorzystać z usług podmiotów innych niż publiczne. Wymaga podkreślenia, że Nowelizacja została uchwalona w trakcie trwania postępowania prowadzonego przez GDDKiA, stąd trudno było sobie wyobrazić – na datę uchwalania lub ogłoszenia Nowelizacji – że podmiotem zobowiązanym ustawowo do poboru opłat, w tym także do świadczenia usług wsparcia i utrzymania narzędzia rozliczeniowego, mógłby być ktoś inny, niż GDDKiA, w szczególności, że obowiązki związane z poborem opłat zostaną przekazane ustawowo do Zamawiającego. Odwołujący pomija w odwołaniu całkowicie wyżej opisane „tło” całej sprawy. Zamawiający w styczniu 2018 r. otrzymał całkowicie nowe obowiązki. Spowodowało to konieczność przeorganizowania całej jego struktury, zatrudnienie nowych osób oraz przeprowadzenie szeregu postępowań o udzielenie zamówienia związanych z obsługą systemu poboru opłat w całości (nie tylko w zakresie ACS). Zamawiający zmieniał zatem całkowicie sposób funkcjonowania i równolegle był zmuszony wyłaniać podmioty do świadczenia usług związanych w systemem poboru opłat od dnia 3 listopada 2018 r. Bez wątpienia wpływ na ocenę okoliczności w jakich Zamawiający udzielał zamówienia w zakresie ACS ma również ta okoliczność. Podsumowując, po wejściu w życie Nowelizacji Zamawiający rozpoczął działania mające na celu umożliwienie świadczenia usług poboru opłaty elektronicznej od dnia 3 listopada 2018 r. A zatem brak „winy” Zamawiającego wynika nie tylko z faktu zmiany przepisów Udp, ale również w podejmowaniu wszelkich działań zmierzających do utrzymania ciągłości funkcjonowania systemu poboru opłat. Zamawiający od lutego 2018 r. podjął działania polegające na analizie podziału obowiązków i czynności realizowanych w ramach KSPO pomiędzy różne podmioty i ostatecznie w dniu 28 sierpnia 2018 r. (dzień podpisania umowy) udzielił zamówienia IŁ (w trybie negocjacji bez ogłoszenia). Wśród obowiązków IŁ była m. in. obsługa w zakresie ACS. Zamawiający w tym momencie był przekonany, że nie będzie konieczności wyłaniania innego wykonawcy do realizacji zamówienia objętego Postępowaniem. Zamawiający podkreślił, że IŁ nie był podmiotem przypadkowym. Zamawiający skierował zaproszenie do instytutów badawczych, zgodnie z art. 13hb ust. 1a Udp. Zaproszenie było więc skierowane do specjalistycznych podmiotów państwowych. Nie jest zatem prawdziwe stwierdzenie, że zlecenie skierowano do podmiotu, który nie dawał rękojmi w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem. Zamawiający miał prawo oczekiwać, że IŁ, jako specjalistyczna instytucja, podoła wykonaniu przedmiotu umowy, zwłaszcza że mieścił się w zakresie podmiotów sugerowanych przez ustawodawcę. IŁ w zakresie m.in. usług ACS w trybie z wolnej ręki planował zlecić realizację świadczenia usługi PW PW. Było to samodzielne postępowanie prowadzone przez IŁ bez udziału Zamawiającego. Z posiadanych przez niego informacji wynika, że negocjacje nie zakończyły się zawarciem umowy z uwagi na cenę PW PW, która domagała się wynagrodzenia przewyższającego środki które IŁ mógł przeznaczyć na realizację zamówienia. Postępowanie zostało unieważnione w dniu 27 września 2018 r. W dniu 17 października 2018 r. IŁ zawarł umowę z Kapsch na utrzymanie systemu i nadzór nad innymi podwykonawcami. Umowa przewiduje możliwość odstąpienia od niej przez Kapsch w przypadku braku objęcia obsługą wszystkich obszarów składających się na dotychczasowy system ESPO (w tym ACS) przez IŁ lub Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego przyczyną wprowadzenia takiego postanowienia jest wzajemne powiązanie poszczególnych elementów systemu ESPO. Brak opieki nad jednym z nich stanowi zagrożenia dla całego systemu. Kapsch nie chciał brać odpowiedzialności za nieprawidłowe działanie systemu w sytuacji gdy jego fragment, pozostający poza jego kontrolą, nie byłby objęty serwisem. Jest to czynnik dodatkowy, wpływający na konieczność zapewnienia obsługi ACS. W przeciwnym razie istniała groźba, że cały system pozostanie po dniu 3 listopada 2018 r. bez obsługi a w konsekwencji, że opłaty nie będą pobierane, Istniało wysokie prawdopodobieństwo, że Kapsch zrezygnuje z realizacji umowy z IŁ na tej podstawie i Zamawiający, jako podmiot ustawowo odpowiedzialny za działanie systemu, musiał wziąć to pod uwagę. Nie ma zatem znaczenia argument Odwołującego (pkt 61 odwołania), że odstąpienie Kapsch od umowy z IŁ nie rodzić będzie żadnych skutków prawnych dla Zamawiającego, z uwagi na to że Zamawiający nie jest stroną tej umowy. Istotne jest bowiem, że zgodnie z Udp Zamawiający jest odpowiedzialny za działanie systemu poboru opłat (w tym ESPO). Odstąpienie od umowy z IŁ przez Kapsch miałoby zatem bardzo poważne skutki dla Zamawiającego. W dniu 2 października 2018 r. IŁ złożył Zamawiającemu oświadczenie, ​zgodnie z którym wykonywanie umowy z dnia 28 sierpnia 2018 r. w obszarach obejmujących m. in. ACS (opieka autorska i serwisowa nad podsystemem rozliczeń i płatności Accenture Clearing System (ACS) ESPO) bez podwykonawcy PW PW nie będzie możliwe. Zamawiający w żaden sposób nie mógł się spodziewać, że IŁ takie oświadczenie złoży. Oświadczenie IŁ było przedmiotem analizy ze strony i rozmów z IŁ. Ostatecznie, nie mając innego wyjścia, w dniu 17 października 2018 r., Zamawiający złożył wobec IŁ oświadczenie o odstąpieniu w części od umowy z 28 sierpnia 2018 r. z powołaniem się na art. 492 1 K.c. oraz § 25 ust. 25.4 pkt 7 oraz § 25 ust. 25.10 pkt 2 umowy, z których wynika że odstąpienie będzie dotyczyć jedynie wybranych praw i obowiązków wykonawcy, z jednoczesnym pozostawieniem w mocy umowy w pozostałym zakresie. 3 października 2018 r. Zamawiający wszczął w trybie z wolnej ręki negocjacje z Accenture w przedmiocie świadczenia usługi ACS. Zamawiający podkreślił, że działał niezwłocznie, w interesie państwa, mając na uwadze konieczność zapewnienia działania systemu poboru opłat od dnia 3 listopada 2018 r. Zamawiającemu pozostawał już tylko miesiąc do wygaśnięcia umowy pomiędzy GDDkiA a Kapsch. Zamawiający zatem nie zwlekał i równolegle prowadził rozmowy z IŁ w związku ze złożonym oświadczeniem i prowadził negocjacje z potencjalnym nowym podmiotem (Accenture). Nie mógł sobie pozwolić na stratę choćby jednego dnia, dlatego nie czekano na formalne zakończenie umowy w zakresie ACS z IŁ. Gdyby IŁ wycofał się ze złożonej w dniu 2 października 2018 r. deklaracji, wówczas Zamawiający unieważniłby postępowanie w trybie z wolnej ręki z Accenture. 31 października 2018 r., Accenture odstąpiło od negocjacji z uwagi na brak zgody organów nadzorczych spółki na zawarcie umowy. W tych okolicznościach Zamawiający, mając zaledwie 3 dni, podjął kolejną próbę pozyskania wykonawcy w zakresie obsługi ACS i jeszcze w tym samym dniu, tj. 31 października 2018 r. wszczął postępowanie w trybie z wolnej ręki zapraszając do negocjacji Wykonawcę P. Negocjacje zakończyły się sukcesem, choć trwały dłużej niż życzył sobie tego Zamawiający. Umowę zawarto w dniu 6 grudnia 2018 r. Unieważnienie tej właśnie umowy domaga się bezpodstawnie Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, trudno uznać, że Zamawiający działał z góry powziętym zamiarem udzielenia zamówienia Wykonawcy P, skoro został on zaproszony dopiero w efekcie rezygnacji z realizacji tej części obsługi systemu przez IŁ, a następnie Accenture. Zamówienie z wolnej ręki ma to do siebie, że zawsze negocjuje się z jednym podmiotem, więc w tym kontekście nie można też mówić o „faworyzowaniu” Wykonawcy P tylko dlatego, że negocjacji nie prowadzono z innym wykonawcą. Podsumowując, dopiero od dnia 2 października 2018 r, Zamawiający miał podstawy do tego aby uznać, że w zakresie ACS konieczne jest wyłonienie wykonawcy. Zamawiający miał zatem 1 miesiąc (do dnia 3 listopada 2018 r.) na pozyskanie obsługi w zakresie ACS. Nie było żadnej możliwości aby wyłonić wykonawcę w trybie konkurencyjnym w tak krótkim czasie, jak również w żadnym innym trybie znanym Pzp (poza wolną ręką). Zamawiający wyjaśnił następnie, że system poboru opłat ma charakter kompleksowy i złożony. Zakresem umowy z Wykonawcą P jest objęta część ESPO, tj. usługa dotycząca opieki autorskiej i serwisowej nad podsystemem rozliczeń i płatności (ACS). Przedmiotowa usługa jest integralną częścią systemu, a jej brak będzie prowadził do jego dysfunkcji przejawiającej się m. in. brakiem możliwości poboru opłat. Jest to oczywiste biorąc pod uwagę, że przedmiotowa część systemu dotyczy rozliczeń i płatności. Istotność zagadnienia którego dotyczy odwołanie, wynika również z uzasadnienia dla Nowelizacji: „Podstawową rolą KSPO jest generowanie przychodów do Krajowego Funduszu Drogowego („KFD”), z którego finansowane są inwestycje na drogach krajowych. KSPO zapewnia wieloletnie podstawy finansowe funkcjonowania KFD, który jest podstawowym źródłem finansowania inwestycji na drogach krajowych I mechanizmem pozwalającym na absorpcję środków z budżetu UE w obecnej i kolejnej perspektywie finansowej. Od dnia 1 lipca 2011 r. do dnia 30 września 2017 r. KSPO wygenerował przychody w wysokości ok. 8,6 mld złotych. Powyższe dane same w sobie jednoznacznie wskazują na istotność KSPO dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej”. Ustawodawca wprost wskazał, że właściwe działanie systemu jest istotne z uwagi na interes państwa. Jednocześnie pośrednio wpływa też na bezpieczeństwo kierowców. Wynika to z faktu, że zakłócenie elektronicznego poboru opłat, a tym bardziej całkowity brak świadczenia tej usługi, oznaczać będzie znaczne zmniejszenie środków finansowych wpływających do KFD co w konsekwencji może wpłynąć na bezpieczeństwo kierowców, gdyż uniemożliwi przynajmniej w części realizację planu budowy czy przebudowy (w tym niebezpiecznych lub wymagających przebudowy odcinków) dróg krajowych z uwagi na zakłócenie przekazywania środków finansowych na ten ceł. Wpływy do KFD z ESPO wynoszą średnio około 5 mln dziennie, zatem zawarcie umów (w tym dotyczącej ACS) zabezpieczających realizację usług w omawianym obszarze było konieczne, by mitygować ryzyko powstania szkody znacznych rozmiarów. Omawiane rozwiązanie rozliczeniowe stanowi punkt przecięcia wielu informacji wymienianych między różnymi stronami trzecimi (dostawcami kart flotowych, Systemem Centralnym ESPO, bramką płatniczą, GITD, bank obsługujący KSPO-BGK). Te wymiany są zmaterializowane przez pliki, serwisy internetowe i punkty integracji zarządzane przez kilka interfejsów, ACS pośredniczy między Systemem Centralnym ESPO a innymi podmiotami realizującymi zadania w procesie rozliczeń i płatności KSPO, w szczególności dostawcami kart flotowych, podmiotami obsługującymi bramkę płatniczą, Zamawiającym i BGK (Bank Gospodarstwa Krajowego). Zachowanie ciągłości działania opieki serwisowej nad podsystemem ACS jest niezbędnym elementem do prawidłowego funkcjonowania ESPO. Rozwiązanie ACS umożliwia sparowanie i identyfikację zestawień operacji na rachunkach bankowych z transakcjami na drodze płatnej każdego z użytkowników poruszających się po sieci dróg płatnych, zarządzanych przez GDDKiA i gromadzonych na indywidualnych kontach użytkowników. Brak narzędzia rozliczeniowego uniemożliwia identyfikację oraz rozliczanie wpłat od indywidualnych użytkowników, realizowanych różnymi metodami płatności, w tym z wpłatami realizowanymi przez agenta rozliczeniowego oraz wystawców kart flotowych. Zamawiający zauważył, że ESPO jest jednolitym system teleinformatycznym, służącym do poboru opłaty elektronicznej pobieranej za przejazd odcinkami dróg płatnych, od pojazdów o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 tony. W jego skład wchodzą ściśle zintegrowane ze sobą elementy, odpowiadające m.in. za komunikację z urządzeniami pokładowymi w pojazdach i pobór opłat, obsługę klienta, kontrolę, przetwarzanie danych, system centralny czy realizację płatności. Elementy te są wzajemnie od siebie zależne i funkcjonowanie każdego z nich wpływa na funkcjonowanie lub funkcjonalność pozostałych, lub na działanie i efektywność całego systemu. Włączanie poszczególnych funkcjonalności do systemu na późniejszym etapie (tj. nieudzielenie zamówienia na dane usługi obecnie, by mogły być świadczone z początkiem 3 listopada 2018 r.) mogłoby spowodować dysfunkcję w systemie, w szczególności braku wpływów do KFD, czy też zagrożenia dla bezpieczeństwa osób. Nieprawidłowości działania dowolnego z elementów, błędy w obsłudze lub nieplanowane niedostępności wpływają bezpośrednio na pracę pozostałych elementów i całego systemu, zaburzając ją, lub całkowicie uniemożliwiając jego prawidłowe działanie. Takle zaburzenia mogą mieć wpływ na obniżenie skuteczności poboru opłat przez nieprawidłowe działanie niektórych funkcjonalności, a także prowadzić do obniżenia wpływów z tytułu poboru opłaty el elektronicznej do KFD, włącznie z całkowitym przerwaniem ciągłości poboru opłat, a co za tym idzie - baku wpływów z tego tytułu. Zamawiający wskazał następnie, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki powstaje w przypadku spełnienia się następujących warunków: 1.zaistniała wyjątkowa sytuacja; 2.zamawiający nie przyczynił się do zaistnienia wyjątkowej sytuacji; 3.zamawiający nie mógł przewidzieć zaistnienia wyjątkowej sytuacji; 4.wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; 5.nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W ocenie Zamawiającego już przedstawiony opis stanu faktycznego świadczy o tym, że wszystkie ww. przesłanki wystąpiły. Odwołujący niezasadnie utrzymuje przy tym, że jedynie zdarzenie o znamionach klęski żywiołowej, wojny, katastrofy czy awarii umożliwia udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Taka interpretacja przepisu jest nieuprawniona. Prowadziłaby ona do wniosku, że przepis art. 67 ust. 1 pkt. 3 Pzp byłby przepisem pustym, niemal niemożliwym w praktyce do zastosowania, a co więcej, oznaczałoby to, że podmiot który znalazłby się w sytuacji analogicznej do Zamawiającego nie miałby żadnej możliwości działania zgodnego z prawem, choćby wymagał tego stan wyższej konieczności, którym w tym przypadku była potrzeba utrzymania ciągłości poboru opłat i znacznych wpływów fiskalnych z tego tytułu do Skarbu Państwa. Nie można było tego skutku osiągnąć przy zastosowaniu innego trybu z powodu braku czasu. Również przedłużające się Postępowanie może oznaczać spełnienie przesłanek ustawowych. Zamawiający podkreśla, że w okolicznościach sprawy, analogicznie należy podejść do sytuacji w której znalazł się Zamawiający. Czas którym dysponował od momentu przekazania mu obowiązków ustawowych w zakresie poboru opłat do chwili obecnej został wykorzystany w sposób najefektywniejszy z możliwych. Zamawiający udzielił zamówienia IŁ odpowiednio wcześnie, a konieczność jego „kontynuowania” w części, na skutek odstąpienia w części umowy z IŁ, można potraktować jako przedłużenie samej procedury wyłaniania wykonawcy, której Zamawiający nie spowodował, i której obiektywnie mógł się nie spodziewać. Zamawiający po zawarciu umowy z IŁ, miał prawo oczekiwać, że zostanie ona w całości zrealizowana, w tym w zakresie ACS. Oświadczenie IŁ z dnia 2 października 2018 r. było całkowitym zaskoczeniem, sytuacją wyjątkową i nieprzewidywalną, której Zamawiający w żaden sposób nie spowodował. Odwołujący ten element całkowicie pomija, tj. nie bierze w ogóle pod uwagę okoliczności faktycznych w jakich działał GITD, a które zostały opisane w pkt. I odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający ma tu na myśli przede wszystkim niespodziewane oświadczenie IŁ z dnia 2 października 2018 r. o nie wykonaniu umowy w zakresie m.in. ACS ale również niepowodzenie negocjacji z Accenture. Istotne jest również aby mieć na uwadze to w jaki sposób i kiedy obowiązki w zakresie ESPO zostały GITD przekazane i w związku z tym jak mało czasu miał Zamawiający na wyłonienie wykonawców w zakresie obsługi systemu poboru opłat. Jednocześnie, skupiając się na postępowaniu dot. ACS Zamawiający już wykazywał, że od 2 października 2018 r. do 3 listopada 2018 r. miał zaledwie miesiąc na wyłonienie wykonawcy. Wymagało to natychmiastowego działania i uniemożliwiało zachowanie terminów dla innych trybów postępowania. Następnie Zamawiający odniósł się szczegółowo do niżej wskazanych tez odwołania. Pkt 50-52 odwołania Odwołanie w tym zakresie wykracza poza postawione zarzuty. Zamawiający podkreślił, że treść uzasadnienia z ogłoszenia o zamówieniu nie ma związku z wystąpieniem, bądź nie przesłanek udzielenia zamówienia oraz nie ma żadnego związku z rzekomym faworyzowaniem Wykonawcy P. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazał, że przeprowadził analizę i stwierdził, że istnieją przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Twierdzenia Odwołującego, że uzasadnienie jest ogólnikowe jest bezpodstawne. Zamawiający zawarł w Sekcji IV Ogłoszenia wyczerpujące uzasadnienie, szeroko opisując okoliczności zastosowania trybu oraz odnosząc się do wszystkich przesłanek. Ponadto, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia ma ograniczoną pojemność jeśli chodzi o ilość znaków, Z tego względu, Zamawiający w Sekcji VI Ogłoszenia poinformował, że z uwagi na ograniczoną ilość znaków formularza ogłoszenia o udzieleniu zamówienia szczegółowe uzasadnienie wyboru trybu znajduje się w dokumentach Postępowania. Co więcej, żaden przepis nie precyzuje jak szczegółowe ma być uzasadnienie. W ocenie Zamawiającego jest ono wystarczające. Uzasadnienie szersze, liczące 19 str., przedstawiono w zawiadomieniu do Prezesa UZP (dalej: „Zawiadomienie”). Zgodnie z art. 67 ust. 2 Pzp dokument ten też jest częścią dokumentacji Postępowania. W odniesieniu do ciężaru dowodu, w ocenie Zamawiającego, prawidłowo wykazał istnienie przesłanek biorąc pod uwagę zarówno treść ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, jak i Zawiadomienie. Należy dodać, że Zamawiający nie miał obowiązku, zgodnie z art. 66 ust. 2 Pzp, publikować informacji o zamiarze zawarcia umowy. Jest to uprawnienie Zamawiającego, wobec czego nie można czynić mu z tego powodu zarzutów. Zamawiający miał obowiązek opublikować Ogłoszenie oraz zawiadomić Prezesa UZP i obowiązek ten dopełnił. Ponadto kwestia ta nie ma związku z postawionymi zarzutami, gdyż nie wpływa na istnienie bądź nieistnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, lecz dotyczy czynności podejmowanych w trakcie Postępowania (po jego wszczęciu). Pkt 54 odwołania Odwołanie w tym zakresie wykracza poza postawione zarzuty. Zamawiający podkreślił, że treść uzasadnienia z Ogłoszenia nie ma związku z wystąpieniem, bądź nie przesłanek udzielenia zamówienia oraz nie ma żadnego związku z rzekomym faworyzowaniem Wykonawcy P. Zamawiający ponownie podał, że dokonał szczegółowej analizy faktycznej i prawnej możliwości zastosowania trybu z wolnej ręki. Parafowanie „Zaproszenia do negocjacji” z zastrzeżeniem przytoczonym przez Odwołującego przez radcę prawnego jest bez znaczenia dla sprawy i o niczym nie świadczy. W ustawowym terminie, tj. w dniu 5 listopada 2018 r. Zamawiający przesłał Zawiadomienie, a uzasadnienie tam zawarte jest szczegółowe, zawiera argumentację faktyczną i prawną. Stanowi ono część dokumentacji Postępowania. Uzasadnienie zawiera również Ogłoszenie. W szczególności, przygotowanie Zawiadomienia, które należy złożyć w ciągu 3 dni o wszczęcia Postępowania, było możliwe właśnie dlatego, że uprzednio Zamawiający przeprowadził szczegółową analizę istnienia przesłanek do trybu z wolnej ręki. Gdyby tej analizy nie przeprowadzono, Zamawiający nie byłby w stanie dopełnić obowiązku i przesłać odpowiednio uzasadnionego Zawiadomienia. Nie jest zatem prawdą, jakoby Zamawiający nie dokonał analizy możliwości zastosowania trybu z wolnej ręki. Na marginesie Zamawiający stwierdził, że nie ma obowiązku załączać do dokumentacji odrębnych opinii prawnych, zwłaszcza że de facto taką opinią jest Zawiadomienie. Pkt 55-68 odwołania Także w tym zakresie odwołanie, zdaniem Zamawiającego, wykracza poza postawione zarzuty, ponieważ Odwołujący odwołał się do czynności przebiegu Postępowania. ​P rzepis art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie zawiera szczególnych wymogów w zakresie obowiązku postawienia warunków udziału w postępowaniu, czy uzasadnienia w inny sposób podmiotu z którym Zamawiający prowadzi negocjacje. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazał, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione, co wynika już z argumentacji i opisu stanu faktycznego sprawy. Dodał, że udzielił zamówienia IŁ w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Umowę zawarto w dniu 28 sierpnia 2018 r. Podkreślił, że skierował zaproszenia do IBDiM, IŁ, ITB i NASK z uwagi na treść znowelizowanej Udp – przepisu art. 13hb ust. 1a. Zaproszenie było więc skierowane do instytucji wskazanych przez ustawodawcę i będących specjalistycznymi podmiotami państwowymi. W przypadku IŁ, podając za Wikipedią, jest to podmiot, który: „stanowi dziś centrum wiedzy w dziedzinie telekomunikacji i technik informacyjnych, prowadząc badania naukowe, prace rozwojowe, wdrożeniowe i eksperymentalne oraz wysoko kwalifikowane usługi techniczne, a jednocześnie szeroko udostępniając zdobytą wiedzę i uzyskane kwalifikacje na potrzeby wsparcia merytorycznego organów administracji, partnerów rynkowych oraz do realizacji projektów technicznych ważnych dla gospodarki i społeczeństwa”. Na stronie internetowej IŁ znajduje się informacja: „Instytut Łączności – Państwowy Instytut Badawczy jest niezależną, narodową instytucją badawczo-rozwojową w dziedzinie telekomunikacji i technik informacyjnych. Prowadzi prace w zakresie rozwoju sieci telekomunikacyjnej państwa, normalizacji i standaryzacji systemów oraz urządzeń telekomunikacyjnych. Służy rozwojowi społeczeństwa informacyjnego i gospodarce opartej na wiedzy. Zapewnia wsparcie naukowe, badawcze i techniczne instytucjom państwa. Realizuje prace wykorzystywane w praktyce przez podmioty działające na rynku”, „Jesteśmy wiodącą, niezależną, narodową instytucją badawczo-rozwojową w dziedzinie telekomunikacji i technik Informacyjnych”, „Wspieramy polskie podmioty gospodarcze w procesie wdrażania najnowszych technologii telekomunikacyjnych oraz informatycznych, w tym bazujących na przyszłych sieciach mobilnych piątej generacji (5G), celem zwiększenia innowacyjności i wzmocnienia konkurencyjności polskiej gospodarki”. Nie jest zatem prawdziwe stwierdzenie, że zlecenie skierowano do podmiotu, który nie dawał rękojmi w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem, którego Zamawiający nie znał, wybrał przypadkowo etc. Zamawiający miał prawo oczekiwać, że IŁ – jako specjalistyczna instytucja – podoła wykonaniu przedmiotu umowy, zwłaszcza że mieścił się w zakresie podmiotów wskazanych w art. 13hb ust. 1a Udp, tj. sugerowanych przez ustawodawcę. Podsumowując, Zamawiający udzielił w sposób zgodny z prawem zamówienia i miał prawo spodziewać się, że nie będzie konieczne prowadzenie żadnych innych postępowań o udzielenie zamówienia w zakresie opieki autorskiej i serwisowej nad podsystemem rozliczeń i płatności ACS. Oświadczenie IŁ z dnia 2 października 2018 r., w którym stwierdził: „wykonanie umowy z dnia 28 sierpnia 2018 r. przez IŁ-PIB w ww. obszarach” (m.in. ACS) „nie będzie możliwe” było całkowitym zaskoczeniem dla Zamawiającego. W efekcie w dniu 17 października 2018 r. Zamawiający formalnie odstąpił na piśmie w części od umowy z IŁ (od 3.10.2018 r. Zamawiający prowadził już postępowanie o udzielenie zamówienia z wolnej ręki z Accenture). Nie jest zatem prawdą, co podnosił Odwołujący, że Zamawiający formalnie nie zareagował na oświadczenie IŁ i umowa w tej części dalej obowiązuje. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że również konieczność odstąpienia od umowy (wypowiedzenia) niezależnie od przyczyn takiego działania może być uznana w okolicznościach sprawy za sytuację absolutnie wyjątkową. Dla Zamawiającego była to okoliczność, której nie był w stanie obiektywnie przewidzieć, absolutnie wyjątkowa, niewynikająca z przyczyn leżących po jego stronie. Przepis art. 67 ust. 1 pkt. 3 Pzp nie stawia tu dodatkowych przesłanek, a orzecznictwo jest dość niejednolite, w tym uwzględnia też sytuacje takie w jakiej znalazł się Zamawiający lub podobne, np. konieczność wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego. Bez wątpienia brak obsługi w zakresie ACS spowodowałby duże ryzyko zaburzeń funkcjonowania całego ESPO w zakresie poboru opłat i wymagał natychmiastowej reakcji Zamawiającego. Zamawiający podał dodatkowo, że nie udostępnił umowy z IŁ Odwołującemu ze względu na to, że zawiera informacje niejawne o klauzuli zastrzeżonej. Jednocześnie treść umowy czy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia IŁ nie mają żadnego wpływu na ustalenie istnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odnosząc się do pkt 61 odwołania Zamawiający stwierdził, że nie ma żadnego znaczenia argument Odwołującego, że odstąpienie Kapsch od umowy z IŁ nie rodzić będzie żadnych skutków prawnych dla Zamawiającego, z uwagi na to że nie jest on stroną tej umowy. Istotne jest bowiem, że zgodnie z Udp Zamawiający jest odpowiedzialny za działanie systemu poboru opłat (w tym ESPO). Odstąpienie od umowy z IŁ przez Kapsch miałoby zatem bardzo poważne skutki dla Zamawiającego. Groźba zakończenia realizowania obowiązków przez Kapsch również była dodatkowym argumentem za przeprowadzeniem postępowania na ACS w trybie z wolnej ręki, tak aby jak najszybciej udzielić zamówienia (konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia i niemożliwość zachowania terminów z innych trybów). Pkt 69-76 odwołania Zamawiający podniósł, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, bezsprzecznie jest spełniona przesłanka konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, ponieważ brak obsługi w zakresie ACS oznacza ogromne ryzyko dla całego ESPO. Awaria podsystemu ACS (rozliczenia i płatności) mogłaby bowiem doprowadzić do braku możliwości poboru opłat, tj. spowodować znaczne zmniejszenie środków finansowych wpływających do KFD. Wpływy do KFD z ESPO wynoszą średnio około 5 mln dziennie. W konsekwencji nieprawidłowości w działaniu ACS mogą wpłynąć na bezpieczeństwo kierowców, gdyż nie działający system uniemożliwi przynajmniej w części realizację planu budowy czy przebudowy dróg krajowych z uwagi na zakłócenie przekazywanych środków na ten cel. Odwołujący nie ma racji wskazując, że usługi w zakresie ACS nie są świadczone przez 16 tygodni licząc od 3 listopada 2018 r. do 21 lutego 2019 r. Miałoby to świadczyć o braku przesłanki natychmiastowej konieczności udzielenia zamówienia, skoro system może funkcjonować bez opieki. Zamawiający podkreśla, że zgodnie z treścią umowy z​ Wykonawcą P, wykonawca ten świadczy usługę od dnia zawarcia umowy. Odwołujący powołał się na załącznik nr 2 umowy (harmonogram), a pominął Załącznik nr 1 – „Opis Przedmiotu Zamówienia”, zgodnie z którym: 1.pkt 5.1 lit. c) Okres Przejściowy: „Realizacja Usług serwisu oprogramowania oraz Usług wsparcia ciągłości stabilnej pracy z dotrzymaniem warunków SLA będzie odbywać się po Okresie Przejściowym. W Okresie Przejściowym Wykonawca będzie usuwać incydenty bez konieczności dotrzymywania warunków SLA. Okres Przejściowy trwa przez okres 11 tygodni od dnia podpisania Umowy. W Okresie Przejściowym z uwzględnieniem postanowień harmonogramu zawartego w Załączniku nr 2 Wykonawca dokona skonfigurowania Środowiska Deweloperskiego”; 2.pkt. 5.6 lit. c): „W Okresie Przejściowym obsługa incydentów będzie realizowana bez dotrzymywania przez Wykonawcę określonych w Umowie warunków SLA”. Z powyższego wyraźnie wynika, że okres przejściowy, zgodnie z postanowieniami OPZ, oznacza jedynie, że Wykonawca P nie musi dotrzymywać w tym okresie SLA oraz Zamawiającemu nie przysługują w związku z tym kary umowne do zakończenia okresu przejściowego (pkt 5.1 lit. c OPZ i pkt 5.6 lit. c OPZ). Jednocześnie, usługa jest w pełni świadczona od samego początku, tj. od dnia 6 grudnia 2018 r. Jest to oczywiście niewygodne dla Zamawiającego, jednakże nie zmienia faktu, że usługa jest w pełni świadczona i Zamawiający ma tu wsparcie którego oczekiwał i którego potrzebuje dla bezpieczeństwa działania systemu poboru opłat. W odniesieniu do okresu od dnia 3 listopada 2018 r. do dnia 6 grudnia 2018 r. (zawarcie umowy z Wykonawcą P) Zamawiający wskazał, że stanowi on zaledwie 34 dni (a nie 16 tygodni). Co jednak szczególnie ważne, rozumiejąc trudną sytuację Zamawiającego, Wykonawca P w dniu 2 listopada 2018 r. złożył oświadczenie, w którym jednostronnie zobowiązał się zapewnić Zamawiającemu nieodpłatne wsparcie przy obsłudze i naprawach ACS w sytuacjach awaryjnych od dnia złożenia oświadczenia do dnia zawarcia umowy, Zamawiający uzyskał zatem natychmiastowe wsparcie od Wykonawcy P, co zabezpieczyło najpilniejsze potrzeby Zamawiającego i usuwało ryzyko braku możliwości poboru opłat w przypadku wystąpienia poważnej awarii. Formalnie umowę zawarto w dniu 6 grudnia 2018 r. Konkludując, w okresie do zawarcia umowy, jak i w okresie przejściowym, Zamawiający dysponuje wsparciem Wykonawcy P. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że Postępowanie zostało rozpoczęte zaledwie na 2 dni przed datą 3 listopada 2018 r. Przy najlepszych chęciach i dołożeniu najwyższej staranności nie było możliwości zakończyć postępowanie do 2 listopada 2018 r. nawet biorąc pod uwagę, że przyjęto tryb z wolnej ręki. Zamawiający właśnie dlatego, że wsparcia serwisowego potrzebował natychmiast, robił wszystko aby jak najszybciej je otrzymać. Nie było to w żaden sposób możliwe przy zastosowaniu innych trybów postępowania. Przypomniał, że średni czas trwania postępowania dla usług to 86 dni. Nawet zastosowanie innych, mniej sformalizowanych trybów (jak np. negocjacje bez ogłoszenia), nie dawało żadnej szansy na udzielenie zamówienia łąk krótkim czasie, Pkt 77-85 odwołania Odwołanie w tym zakresie wykracza poza postawione zarzuty, jako że Odwołujący w uzasadnieniu odwołuje się do etapu przebiegu Postępowania. Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie zawiera szczególnych wymogów w zakresie obowiązku postawienia warunków udziału w postępowaniu, czy uzasadnienia w inny sposób podmiotu z którym Zamawiający prowadzi negocjacje. Odwołujący nie wskazał w petitum odwołania na naruszenie art. 22 ust. 1a Pzp, a co więcej trudno ocenić w jaki sposób Zamawiający miałby ten przepis naruszyć. Odwołujący uzasadnia, że Zamawiający nie postawił Wykonawcy P warunków udziału w Postępowaniu. Należy przede wszystkim wskazać, że konkretyzowanie warunków udziału w postępowaniu nie jest obligatoryjne. Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi wyraźnie, ż​ e o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu Pub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Dodatkowo, stawianie warunków w trybie niekonkurencyjnym (wolna ręka) może mijać się z celem, skoro Zamawiający wskazuje konkretny podmiot, z którym prowadzi negocjacje. Zamawiający sam ten podmiot wybiera, więc stawianie mu warunków formalnych było, w okolicznościach stanu faktycznego, bezprzedmiotowe. Warunki udziału mają przede wszystkim na celu zapewnienie równego traktowania wykonawców i uczciwą konkurencję, przy jednoczesnym ograniczeniu możliwości złożenia oferty przez każdego chętnego w postępowaniach otwartych (​ np. przetarg nieograniczony). Co więcej, w świetle brzmienia art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp (w przeciwieństwie np. do art. 67 ust. 1 pkt 1a Pzp) Zamawiający nie ma obowiązku uzasadniać wyboru akurat tego, a nie innego, wykonawcy, czy przedstawiać analizy jego wiedzy i doświadczenia. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie w żaden sposób nie ma znaczenia dla podniesionych zarzutów, tj. rzekomego braku przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, Z ostrożności procesowej Zamawiający podkreślił jednak, że wykonawców z którymi zawierał umowy dot. ESPO wybierał starannie, co – w odniesieniu do wyboru IŁ – zostało omówione wcześniej. W przypadku negocjacji z Accenture wybór tego wykonawcy był oczywisty, gdyż jest on autorem rozwiązania ACS. Zamawiający przeprowadził też analizę rynku przed wybraniem Wykonawcy P. Poza nim analizowano możliwość udzielenia zamówienia również wykonawcy ServoCode sp. z o.o. (wykonawca due dilligence systemu ACS na zlecenie Dotychczasowego Wykonawcy), jednak finalnie umowę zawarto z Wykonawcą P. Jest to profesjonalny podmiot o wieloletnim doświadczeniu, niezależny producent rozwiązań informatycznych i dostawca profesjonalnych usług IT dla klientów z wybranych branż gospodarki i sektora publicznego. Dodatkowo, wybór Wykonawcy P wynikał z tego, że polecił go ustnie Accenture po tym, jak okazało się, że nie może zawrzeć umowy z Zamawiającym. Za każdym razem wybierano zatem podmiot, który w ocenie Zamawiającego dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia, mając na uwadze zasadę wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, Warto też dodać, że Wykonawca P do dnia sporządzenia odpowiedzi na odwołanie prawidłowo realizuje swoje obowiązki, co potwierdza, że wybór Zamawiającego był trafny. Zamawiający przypomniał, że immanentną cechą trybu z wolnej ręki jest negocjowanie z jednym podmiotem, zatem trudno mówić o faworyzowaniu Wykonawcy P tylko dlatego, że Zamawiający nie prowadził negocjacji z innym wykonawcą (np. z Odwołującym). Gdyby przyjąć takie rozumowanie, to zawsze można postawić zamawiającemu zarzut faworyzowania danego wykonawcy, gdyż w tym trybie zawsze negocjuje z jednym konkretnym podmiotem, pomijając inne, które potencjalnie mogą być zainteresowane realizacją zamówienia. Pkt 86-89 odwołania Odwołujący podniósł, że Wykonawca P wskazał Accenture jako podwykonawcę w formularzu przystąpienia do negocjacji, a finalnie zdecydował się na samodzielną realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający stoi na stanowisku, że nie jest to de facto zarzut, ponieważ nie doszło do naruszenia żadnych przepisów. Sytuacja jest oczywista, Wykonawca P pierwotnie zamierzał zaangażować podwykonawcę, w toku negocjacji sytuacja się zmieniła i ostatecznie w umowie zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia. Nie ma tu niezgodności z prawem, a co więcej, nie ma to żadnego znaczenia w świetle przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Pkt 90-92 odwołania Odwołujący podniósł, że w protokole Postępowania wskazano, że do negocjacji zaproszono podmiot będący dotychczas podwykonawcą Kapsch, choć Wykonawca P nigdy nie pełnił takiej funkcji. Zamawiający wskazuje, że pierwsze postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki prowadził z Accenture, który był podwykonawcą Kapsch. Wykonawca P rzeczywiście nie pełnił takiej funkcji w umowie z 2010 r. Zamawiający jednak podkreślił, że kwestia ta jest bez znaczenia dla oceny przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Pkt 93-95 odwołania Analogicznie jak powyżej, kwestia jest bezprzedmiotowa. Nawet jeżeli umowa zawiera omyłkę przez odniesienie się do załącznika, który de facto nie jest częścią umowy, to nie ma to żadnego znaczenia w kontekście przesłanek art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Pkt 96-99 odwołania Odwołujący podniósł, że w zaproszeniu do negocjacji przewidywano zawarcie umowy na 5 miesięcy, a ostatecznie umowę zawarto na 12 miesięcy, co ma wskazywać na faworyzowanie Wykonawcy P. Zamawiający podkreślił, że w żaden sposób nie faworyzuje ww. podmiotu, poza tym, że wybrał tego a nie innego wykonawcę do realizacji zamówienia, do czego miał prawo i racjonalne podstawy wcześniej przedstawione. Dodatkowo, jak już podkreślano, art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie wymaga tu szczególnego uzasadnienia dla wyboru konkretnego podmiotu. Zamawiający z ostrożności procesowej wyjaśnił, że w toku negocjacji strony zdecydowały o zawarciu umowy na dłuższy okres czasu niż pierwotnie Zamawiający zakładał. Podkreślił przy tym, że czas na jaki zawarto umowę w dalszym ciągu nie jest długi (jeden rok). Co więcej, kwestia ta (okres zawarcia umowy) nie ma żadnego związku z istnieniem przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie naruszył przepisów Pzp, np. art. 142, a Odwołujący nie postawił takiego zarzutu. Co szczególnie istotne, nadrzędnym celem Zamawiającego jest przeprowadzenie postępowania przetargowego w warunkach pełniej konkurencji dla obsługi ACS. Zamawiający uznał, że okres 12 miesięcy zabezpiecza Zamawiającego dając mu odpowiedni okres czasu na przygotowanie, przeprowadzenie i rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Zamawiający wskazał, że traktuje umowę zawartą na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp jako środek mający służyć zapewnieniu ciągłości działania systemu ESPO jedynie na okres niezbędny do wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Oświadczył, że obecnie trwają prace nad przygotowaniem dokumentacji postępowania, w tym OPZ, co wymaga czasu. Dokumentacja dla celów przetargu musi być bowiem doprecyzowana, w tym również zakres przedmiotu zamówienia, inaczej prowadzi się negocjacje w trybie z wolnej ręki, a inaczej w warunkach dopuszczających pełną konkurencję. Zamawiający planuje ogłosić postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie obsługi ACS w marcu 2019 r. Nie ma żadnych przeszkód, aby Odwołujący złożył w tym postępowaniu ofertę. Przed rozstrzygnięciem tego postępowania z przyczyn wielokrotnie już opisywanych, Zamawiający musi dysponować obsługą w zakresie ACS, zatem nakazanie unieważnienia umowy z Wykonawcą P naraziłoby Zamawiającego na znaczne ryzyko zakłócenia działania ESPO i tym samym na znaczną szkodę majątkową dla budżetu państwa, w sytuacji gdyby pobór opłat nie funkcjonował prawidłowo. Pkt 100-104 odwołania Odwołujący wskazał, że pierwotnie zakres postępowania nie obejmował licencji oprogramowania. Umowa z Wykonawcą P rozszerzyła zakres zamówienia o dostawę licencji dot. tzw. oprogramowania standardowego (pudełkowego). Zamawiający wyjaśnił, że Wykonawca P dostarczył w ramach umowy łącznie 11 licencji przeznaczonych do uruchomienia Środowiska Deweloperskiego, zatem liczba ta jest bardzo mała. Ich dostawa jest niezbędna, aby Wykonawca P mógł świadczyć usługę ACS, ponieważ licencje są niezbędne do uruchomienia środowiska testowego. Jednocześnie koszt tych licencji nie przekracza 15.200 zł, co przy wartości umowy (1.089.000 zł), jest wartością śladową. W tych okolicznościach przeprowadzanie odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia było bezprzedmiotowe. Po pierwsze, uniemożliwiłoby prawidłową realizację umowy, po drugie wartość takiego zamówienia jest tak mała, że i tak Zamawiający byłby uprawniony udzielić zamówienia z wyłączeniem stosowania Pzp. Zatem objęcie przedmiotem zamówienia ww. licencji nie ma żadnego wpływu na kwestię zastosowania trybu art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp i de facto w żaden sposób nie narusza zasady konkurencyjności czy równego traktowania wykonawców. W podsumowaniu Zamawiający podał dodatkowo, że w sprawie nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie ze Sprawozdaniem Prezesa UZP za 2017 r., średni czas trwania postępowań na usługi w innych trybach niż wolna ręka o wartościach powyżej tzw. progów unijnych to 86 dni, podczas gdy w okolicznościach tej sprawy Zamawiający dysponował na udzielenie zamówienia okresem od 2 października 2018 r. do 2 listopada 2018 r., natomiast w przypadku postępowania prowadzonego z Wykonawcą P jedynie dwa dni od 31 października 2018 r. do 2 listopada 2018 r. W tak krótkim czasie nie jest możliwe udzielenie zamówienia w żadnym innym trybie niż wolna ręka. Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie Zawiadomienie i oświadczenie Wykonawcy P, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści: Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca P, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy P (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Na rozprawie Strony i Wykonawca M podtrzymali stanowiska w sprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1.korespondencji poczty elektronicznej Odwołującego do Zamawiającego z 7 stycznia 2019 r. z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej (patrz pkt 42 odwołania) i odpowiedzią Zamawiającego z 4 lutego 2019 r.; 2.korespondencji poczty elektronicznej Odwołującego do Zamawiającego ​ z 22 stycznia 2019 r. z wnioskiem o uzupełnienie odpowiedzi na wcześniejszy wniosek o udostępnienie informacji publicznej (vide pkt 47 odwołania) i odpowiedzią Zamawiającego z 23 stycznia 2019 r. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1.oświadczenia IŁ w trybie art. 4921 K.c. z 2 października 2018 r., dotyczącego umowy z 28 sierpnia 2018 r.; 2.oświadczenia Zamawiającego z 17 października 2018 r. o częściowym odstąpieniu od umowy zawartej z IŁ 28 sierpnia 2018 r. wraz z załącznikiem. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, ​zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji Postępowania, a to z treści protokołu Postępowania, Ogłoszenia i Zawiadomienia. W charakterze dowodów dopuszczone zostały również dokumenty załączone do odwołania, wyszczególnione w tabeli zawartej w części historycznej uzasadnienia, i do odpowiedzi na odwołanie, jak również złożone przez strony postępowania odwoławczego w toku rozprawy. Skład orzekający uznał, że stan faktyczny sprawy został przedstawiony w odwołaniu adekwatnie do wniosków płynących z zebranego materiału dowodowego i wymaga uzupełnienia jedynie o ustaloną w toku postępowania dowodowego okoliczność, że IŁ złożył Zamawiającemu oświadczenie w trybie przepisu art. 4921 K.c. 2 października 2018 r., w wyniku czego Zamawiający, 17 października 2018 r., odstąpił częściowo (m.in. w zakresie stanowiącym przedmiot zamówienia w Postępowaniu) od zawartej z tym podmiotem umowy. Przed przystąpieniem do omówienia rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania Izba wskazuje, że nie wszystkie okoliczności i dowody na ich poparcie, przywołane w odwołaniu, miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Zagadnieniem wymagającym oceny w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym było ziszczenie się przesłanek wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, opisanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Na taką podstawę prawną Zamawiający wskazał bowiem w Ogłoszeniu [Sekcja IV.1.1 – „Opis procedury” i VI.3) – „Informacje dodatkowe”, zawierająca odesłanie do dokumentacji Postępowania, w tym protokołu (pkt 4 – „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania”) i Zawiadomienia], przedstawiając w tym zakresie stosowną argumentację faktyczna i prawną. W świetle przywołanego przepisu zamówienia z wolnej ręki można udzielić w razie zaistnienia wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, powodującej, że wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Ergo podstawą wyrokowania mogły być tylko fakty i dowody związane z ustaleniem wspomnianych powyżej okoliczności. Nie należały do nich zawarte w odwołaniu twierdzenia (nawet jeśli poparte zostały dowodami) dotyczące innych jeszcze zidentyfikowanych przez Odwołującego nieprawidłowości, które jako nie mieszczące się w katalogu przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, są prawnie obojętne dla oceny dopuszczalności zastosowania zakwestionowanego odwołaniem trybu udzielenia zamówienia. Powyższe dotyczy argumentacji i dowodów związanych z kwestią warunków udziału w Postępowaniu, oceny ich spełniania przez Wykonawcę P (pkt 77-85 odwołania) oraz zdolności Przystępującego do należytego wykonania zamówienia (pkt 90-95 odwołania), sposobu realizacji zamówienia (kwestia podwykonawstwa – pkt 86-89 odwołania), okresu obowiązywania umowy zawartej z Wykonawcą P (pkt 96-99 odwołania), czy wreszcie zakresu świadczenia z niej wynikającego (pkt 100-104 odwołania). Ocenę tą Odwołujący niejako podzielił, wskazując na str. 16 odwołania, że „[…]Podczas analizy udostępnionej dokumentacji postępowania Odwołujący zidentyfikował szereg innych nieprawidłowości (podkreślenie Izby), które omówi poniżej[…]” i potwierdził na rozprawie (protokół posiedzenia i rozprawy, str. 7). W świetle zgromadzonego materiału dowodowego pozbawiony znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy okazał się również wywód Odwołującego o braku oddziaływania złożonego przez IŁ w trybie art. 4921 K.c. oświadczenia na zawartą z Zamawiającym umowę (pkt 57-58 oraz 62-65 odwołania). W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał bowiem, w pkt 14 i 15 pisma, że w następstwie złożenia przez wykonawcę tego oświadczenia odstąpił w części od zawartej z nim umowy. Okoliczności te zostały poparte złożonymi przez Zamawiającego na rozprawie dowodami. Podobnie, za niezwiązaną z zarzutami odwołania uznana została argumentacja dotycząca braku udostępnienia Odwołującemu informacji publicznej, w tym prowadzonej w tej kwestii korespondencji, i przedstawione na tą okoliczność dowody – pkt 19, 21, 29, 31, 38, 40-47 odwołania i przywołane w nich dowody oraz dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie. Nie sposób nie zauważyć przy tym, że wskazywany przez Odwołującego brak wiedzy o istotnych, jego zdaniem, okolicznościach stanu faktycznego, nie stał na przeszkodzie wniesieniu odwołania z obszerną argumentacją odnosząca się wprost do braku przesłanek udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki. Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Przystępującego, wskazującej na wadliwą konstrukcję zarzutów odwołania. Wykonawca P twierdził mianowicie, że brak w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 Pzp uzasadnia wniosek, że został wybrany w zgodzie z przepisami Pzp. Uszło jednak uwadze Wykonawcy M, że rzekomo brakujące naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 Pzp jest jedynie konsekwencją wskazanego w odwołaniu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Aby stwierdzić, czy zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp, należy bowiem najpierw przesądzić, czy wybór trybu w jakim wyłoniono wykonawcę jest zgodny z Pzp. Przechodząc do meritum sprawy skład orzekający wskazuje, że kwestia dopuszczalności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, jako odstępstwa od zasady udzielania zamówień w procedurach konkurencyjnych (zob. art. 10 ust. 2 Pzp) oraz przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, doczekały się dogłębnej analizy w doktrynie i orzecznictwie, wobec czego nie wydaje się celowe ich kolejne omówienie na potrzeby tej sprawy. Należy jednak generalnie zauważyć w tym miejscu, że analiza zasadności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (podobnie, jak innych trybów, z których skorzystanie stanowi wyjątek od ustawowej reguły prymatu przetargu nieograniczonego i ograniczonego jako podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych) musi być przeprowadzona w relacji do konkretnego stanu faktycznego sprawy. Powyższe ma znaczenie zwłaszcza w odniesieniu do tych ustawowych przesłanek stosowania trybów niekonkurencyjnych, których interpretacja nie pozwala na wyczerpujące określenie (wyspecyfikowanie) sytuacji, w jakich dochodzi do ich realizacji. Opisany powyżej przypadek zachodzi w odniesieniu do przesłanki wyjątkowej i niemożliwej do przewidzenia przez zamawiającego sytuacji, nie wynikającej z przyczyn leżących po jego stronie. Nie jest bowiem tak, że wypełniają ją jedynie podawane w doktrynie i orzeczni…

…Sygn. akt: KIO 507/21 WYROK z dnia 12 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę A. S. – J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S. – J. w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Brzeg przy udziale wykonawcy Brukarstwo, Odwadnianie Terenu i Roboty Bitumiczne „J.” Spółka jawna z siedzibą w Brzegu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów oznaczonych nr 1 i 2 w petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu Gminie Brzeg unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie wykonawcy Brukarstwo, Odwadnianie Terenu i Roboty Bitumiczne „J.” Spółka jawna z siedzibą w Brzegu do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), w szczególności w zakresie przyjętych do wyliczenia ceny kosztów pracy oraz cen jednostkowych roboczogodziny wskazanych w treści wyjaśnień z dnia 3 lutego 2021 r. i załączonych do nich kosztorysów; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Brzeg w części 1/3 oraz odwołującego A. S. – J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S. – J. w Opolu w części 2/3 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od zamawiającego Gminy Brzeg na rzecz odwołującego A. S. – J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S. – J. w Opolu kwotę 4 534 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści cztery złote zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 507/21 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Brzeg (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa ulicy Jana Pawła II” (nr ref. OR.IV.042.8.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 grudnia 2020 r. pod numerem 773204-N-2020. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 15 lutego 2021 r. A. S. – J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego DROBUD A. S. – J. w Opolu (dalej jako „Odwołujący”) wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Brukarstwo, Odwadnianie Terenu i Roboty Bitumiczne „J.” Spółka jawna z siedzibą w Brzegu (dalej jako „Przystępujący”), zaniechania czynności wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj. 1.art. 91 ust. 1 w zw. z art. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, że oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. pkt 4 ustawy Pzp; 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego, mimo iż przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia z dnia 02.02.2021 r. oraz złożone dowody są zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać, że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a ponadto potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, natomiast przedstawione wraz z wyjaśnieniami z dnia 02.02.2021 r. kosztorysy ofertowe są wewnętrznie sprzeczne i pomijają część pozycji wymaganych do realizacji zamówienia, jak również zawierają ceny nierealnie zaniżone w porównaniu z cenami rynkowymi; 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania, z uwagi na jej niezgodność z postanowieniami SIW Z polegającą na nieuwzględnienie w ramach realizacji zamówienia zakupu materiałów określonych w pozycja nr 3,12-13, 15, 43, 4547, 49-51, 53-57 zestawienia materiałów (w ramach kosztorysu dotyczącego robót branży teletechnicznej stanowiącego załącznik do wyjaśnień ceny z dnia 02.02.2021 r.), niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia; 4.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenie Przystępującego z postępowania z uwagi na niepotwierdzenie i niewykazanie przez ww. wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 5 ust. 3 lit b pkt 1 SIW Z polegającego na wykazaniu dysponowania przez wykonawcę kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia do kierowania robotami w specjalności drogowej uprawniającymi do kierowania robotami w zakresie dróg zbiorczych lub inne uprawnienia umożliwiające wykonywanie tych samych czynności, do wykonywania których w aktualnym stanie prawnym uprawniają uprawnienia budowlane ww. specjalności, umożliwiające pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie niniejszego zamówienia, podczas gdy p. W. J. delegowany przez Przystępującego do realizacji przedmiotowego zamówienia posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie ograniczonym do nieskomplikowanych obiektów, co nie czyni zadość treści warunku udziału określonego w rozdziale 5 ust. 3 lit b pkt 1 SIW Z (w świetle powyższego mogło dojść do ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp w zakresie zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu); 5.art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Przystępującego z uwagi na wprowadzenie przez tego wykonawcę Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w rozdziale 5 ust. 3 lit b pkt 1 SIW Z oraz, że przedstawione przez niego kosztorysy ofertowe pozwalają na wykazanie, że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia; 6.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej; odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp oraz niezgodność oferty z postanowieniami SIW Z na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na niepotwierdzenie i niewykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 5 ust. 3 lit b pkt 1 SIW Z oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na wynik postępowania, a także dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych w SIW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał w szczególności, iż Przystępujący złożył bardzo ogólne wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny ofertowej, odwołujące się prawie w całości do poszczególnych kosztorysów ofertowych załączonych do wyjaśnień. Na podstawie wyjaśnień Odwołujący ustalił, iż wartość zysku w stosunku do całego wynagrodzenia z tytułu poszczególnych robót kształtuje się w następujący sposób: 1) w ramach robót branży drogowej - 2,4 % wartości wynagrodzenia z powyższego tytułu, 2) w ramach robót branży zieleni - 2,16 % wartości wynagrodzenia z powyższego tytułu, 3) w ramach robót branży teletechnicznej - 3,88 % wartości wynagrodzenia z powyższego tytułu, 4) w ramach robót branży elektrycznej - 2,67 % wartości wynagrodzenia z powyższego tytułu, 5) w ramach robót branży sanitarnej - 2,23 % wartości wynagrodzenia z powyższego tytułu. Całkowity zysk z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienie z informacji podanej przez samego wykonawcę wyniesie ogółem 74.380,83 zł netto (ok. 91.488,42 zł brutto), co stanowi 2,53 % całego wynagrodzenia z tytułu realizacji zamówienia. Odwołujący zauważył, że wysokość zysku została przez Przystępującego określona w sposób konkretny, przez co nie może ulec zwiększeniu nawet w przypadku zaniżenia lub błędnego oszacowania w kosztorysach ofertowych niektórych pozycji. Podkreślił, że brak wykazania zysku w ramach ceny złożonej oferty jest równoznaczny z potwierdzeniem, że cena oferty stanowi cenę rażąco niską. Wskazał, iż z analizy treści kosztorysów ofertowych wynika, że ceny niektórych pozycji są sprzeczne z innym, część cen została rażąco zaniżona względem rzeczywistej wartości wykonania objętych nimi robót i wartości materiałów, jak również niektóre pozycje zostały w ogóle niezasadnie pominięte przez Przystępującego. Odwołujący podniósł także, że Przystępujący wskazał w formularzu ofertowym, iż zamierza powierzyć realizację robót z branży elektrycznej, branży sanitarnej oraz branży teletechnicznej podwykonawcom, natomiast braku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami ceny ofert podwykonawców poddaje pod wątpliwość uzyskanie jakiegokolwiek zysku przez Przystępującego w ramach wykonania prac z ww. branż. Wątpliwości Odwołującego wzbudził głownie kosztorys dotyczący robót z branży drogowej. Odwołujący wskazał, iż przyjmując, że prace związanie z umową rozpoczną się w marcu, a zakończone zostaną zgodnie z terminem przewidzianym w SIW Z tj. 30.10.2022 r., średnie miesięczne wynagrodzenie Przystępującego z tytułu realizacji prac w branży drogowej wyniesie 2205,95 zł netto miesięcznie, co poddaje pod wątpliwość rzeczywistą rentowność inwestycji. Analiza treści kosztorysu w branży drogowej wskazuje, że z tego tytułu Przystępujący nie uzyska żadnego zysku, ale również, że będzie wykonywał zamówienie poniżej rzeczywistych kosztów jego realizacji. Odwołujący ustalił, że w ramach samego kosztorysu dot. branży drogowej występuje różnica ponad 500.000 zł netto w porównaniu do kosztorysu następnej w kolejności oferty, tj. oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, iż w przedstawionym zestawieniu materiałów Przystępujący wskazał, że zakup masy asfaltowej dla wykonania nawierzchni oscyluje w kwocie ok. 200 zł netto (pozycja 36-46 zestawienia materiałów w kosztorysie robót branży drogowej). Natomiast zgodnie z pozycją nr 102 kosztorysu branży drogowej Przystępujący zamierza wykonać 369 ton masy asfaltowej za kwotę 138,45 zł netto, czyli ok 30 % poniżej kosztów zakupu samego materiału. Podobna sytuacja dotyczy pozycji nr 62 zestawienia materiałów w kosztorysie robót branży drogowej - cena zakupu rur drenarskich wynosi 6 zł/m. Tymczasem koszt całkowitego wykonania zgodnie z pozycją nr 63 kosztorysu branży drogowej - 7,30 zł /mb (dla porównania cena realizacji powyższych robót w ofercie Odwołującego wynosi 80 zł/mb). Ponadto, faktyczny koszt najtańszej rury drenarskie DN 100 wynosi 7,50 zł/mb. Odwołujący wskazał ponadto, iż istotne rozbieżności pomiędzy cenami z kosztorysu ofertowego dotyczącego branży drogowej a cenami rynkowymi (nawet po istotnych upustach) zachodzą również w zakresie kosztów składowania odpadów. Odwołujący załączył do odwołania cennik za składowanie odpadów uzyskany od jednego ze swoich kontrahentów zawierający ceny. Zgodnie z tym cennikiem średnie ceny składowania odpadów kształtują się w następujący sposób: koszt dla pozycji gruz - 270 zł/t, koszty dla asfaltu - 1500 zł/t, koszty dla ziem - 70 zł/t. Tymczasem Przystępujący w kosztorysie oferty wskazał ceny składowania odpadów całkowicie oderwane od realiów rynkowych: a) pozycje nr 62 oraz nr 181 kosztorysu branży drogowej - koszty składowania ziemi określił na kwotę 8,31 zł/m3 (przy czym 1 m3 to minimum 1,7 tony) oraz 10,8 zł/t; b) pozycje nr 33, 34 oraz nr 42 kosztorysu branży drogowej - koszty składowania gruzu określił na kwotę 4,32 zł/t oraz 5,4 zł/t; c) pozycje nr 21 kosztorysu branży drogowej - koszty składowania asfaltu określił na kwotę 5,4 zł/t. W ocenie Odwołującego Przystępujący zaniżył poniżej kosztów realizacji również następujące pozycje kosztorysowe: a) pozycje nr 33-34 oraz nr 42 kosztorysu branży drogowej - opłata za składowanie określone na kwotę 4,32 zł/t oraz 5,40 zł/t, co stanowi ceny całkowicie oderwane od rzeczywistości - koszty faktyczne utylizacji to minimum ok. 25 zł/t; b) pozycje nr 76-81 kosztorysu branży drogowej - koszty ułożenia krawężników kamiennych określone na kwotę 12,78 zł/mb, podczas, gdy cena rynkowa to koszt ok 65 zł/mb (przy wyjątkowo dużej zniżce koszt ten wynosi nie mniej niż 20-30 zł/mb); c) pozycja nr 81 kosztorysu branży drogowej (krawężnik betonowy) – koszt pozycji określony na kwotę 8,02 zł/mb, podczas, gdy cena rynkowa wynosi ok. 15 zł/mb; d) pozycje nr 83-84 kosztorysu branży drogowej (obrzeża betonowe) - koszty absurdalnie niskie określone na kwotę 4,83 zł/m oraz 6,98 zł/m, podczas, gdy cena rynkowa wynosi przynajmniej ok. 15-20 zł/mb; e) pozycja nr 94 kosztorysu branży drogowej - Stabilizacja wg wyceny materiałowej z cennika Bergerbau wynosi 94 zł/m3, podczas gdy w zestawieniu przyjęto cenę 98 zł/m3 oraz koszty transportu 4 zł/m3; f) pozycje nr 154 -155 oraz nr 159 kosztorysu branży drogowej – pozycje nierealne do wykonania po zaoferowanych kosztach. Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika, że koszty przyjęte w wyjaśnieniach są iluzoryczne i w rzeczywistości będą znacznie większe niż podaje Przystępujący, w konsekwencji czego wskazanie zysku na poziomie ok 44.000 zł netto w ramach realizacji robót branży drogowej, będzie wiązało się w rzeczywistości z wykonaniem wykonania zamówienia ze stratami. Już same wykonanie pozycji 102 po rzeczywistym koszcie na poziomie 450 zł/t daje różnicę 114 961,95 zł netto, zatem przy prawidłowym wyliczeniu niniejszej pozycji końcowy wynik wskazuje na stratę. Odwołujący wskazał także na rozbieżności w treści kosztorysów ofertowych dotyczących pozostałych branż, tj. branży zieleni, sanitarnej, i teletechnicznej. W zakresie branży zieleni wskazał na: a) poz. nr 20 – koszt wykopania drzew młodszych z bryłą korzeniową określony na kwotę 1,18 zł/szt., co stanowi cenę kompletnie oderwaną od realiów rynkowych; b) poz. nr 26– koszt sadzenia drzew i krzewów określony na kwotę 8,80 zł/szt., podczas, gdy koszt zakupu zgodnie z cenami zawartymi w zestawieniu materiałów (w ramach kosztorysu dotyczącego robót branży zieleni) wynosi 5 zł/szt. W zakresie branży teletechnicznej wskazał na: a) poz. nr 42-43 kosztorysu branży teletechnicznej – brak wyceny wykonania projektu powykonawczego sieci teletechnicznej; b) poz. nr 3,12-13, 15, 43, 45-47, 49-51, 53-57 zestawienia materiałów – brak wyceny materiałów (ustanowienie ceny 0 zł). W zakresie branży sanitarnej Odwołujący wskazał na poz. nr 5,15,26,37,48 - koszty składowania gruzu i ziemi znacznie zaniżone od faktycznych kosztów rynkowych (powyższa niezgodność została opisana w ramach tożsamych pozycji kosztorysu dotyczącego branży drogowej). Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na obowiązki wytwórcy i posiadaczy odpadów wynikające z ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w tym obowiązek uzyskania wpisu do BDO i prowadzenia ewidencji odpadów, jak i składowania i przekazania odpadów do uprawnionych podmiotów posiadających stosowne zezwolenia. Zdaniem Odwołującego treść wyjaśnień Przystępującego, w tym koszty składowania gruzu, ziemi i asfaltu, wskazują, że składowanie odpadów w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia nie będzie wykonywana przez podmiot posiadający odpowiednie zezwolenie oraz wpisany do rejestru, co wskazuje na opracowanie kosztorysu z naruszeniem przepisów ww. ustawy, a w konsekwencji nierzetelność w przygotowaniu kosztorysów ofertowych załączonych do wyjaśnień ceny oferty. Ponadto Odwołujący wskazał na podaną w wyjaśnieniach Przystępującego stawkę roboczogodziny 16-19 zł, powołując się na przepisy ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz fakt, że stawka za jedną godzinę wynosi 17,5 zł, na podstawie czego wywiódł, że niektórzy pracownicy Przystępującego są zatrudnieni za stawkę nieprzekraczającą powyższej kwoty. Ponadto podniósł, że treść wyjaśnień nie czyniła zadość wezwaniu, ponieważ samo odniesienie się do stawek netto i brutto wynagrodzenia, bez wskazania ostatecznej ich wartości (po doliczeniu kosztów pracowniczych) nie daje pełnego i prawidłowego obrazu przedstawionych wyliczeń. Wskazał, że Przystępujący nie uwzględnił w wyliczeniach kosztów urlopów i zwolnień chorobowych członków brygady i faktu konieczności zapewnienia ich zastępstwa. Zauważył, że nie dołączono żadnych szczegółowych wyjaśnień dotyczących stawek wynagrodzenia poszczególnych osób delegowanych do realizacji zamówienia (brak wyliczenia tych kosztów, dowodów w postaci m.in. umów o pracę), podczas gdy wartość robocizny będzie stanowiła istotną część robót. Zbiorcze zestawienie przedstawione w kosztorysach ofertowych nie czyni zadość wykazaniu powyższych informacji, ponieważ zawiera jedynie uśrednioną liczbę roboczogodzin i stawkę. Odwołujący zauważył ponadto, że fakt posiadania wieloletniego doświadczenia przy podobnych robotach budowlanych, na który powołał się Przystępujący, w żadnym wypadku nie stanowi, ani informacji, ani dowodu wykazującego, że cena oferty w konkretnym postępowaniu nie jest rażąco niska. Wykonawca może bowiem posłużyć się wyłącznie referencjami, które będą dla niego korzystne, bez ujawniania postępowań w których nienależycie wykonał zamówienie. Ponadto, ogólne stwierdzenie o posiadanym doświadczeniu samo w sobie nie potwierdza, że cena oferty w konkretnych postępowaniu nie jest rażąco niska. Podkreślił, że często spotykaną praktyką jest mocne obniżanie cen przez wykonawców w celu uzyskania jednego zamówienia (w szczególności dla podtrzymania doświadczenia przy realizacji podobnych zamówień), aby przy realizacji innych zamówień „wyrównać” zaniżony zysk. Odwołujący zwrócił też uwagę, że Przystępujący powołując się na posiadanie własnego sprzętu nie przedstawił żadnych dowodów, co może poddać pod wątpliwość twierdzenie o oszczędnościach wynikających z tego tytułu. Brak szczegółowego opisania okoliczności pozwalających obniżyć ceny realizacji zamówienia przez Przystępującego i wykazania ich konkretnego wpływu na możliwość obniżenia ceny, poprzez wykazanie szczegółowych niewątpliwych kalkulacji wszystkich elementów cenotwórczych, świadczy w ocenie Odwołującego o braku obalenia domniemania istnienia rażąco niskiej ceny. Jego zdaniem Zamawiający w ogóle nie zbadał rzetelności informacji zawartych w kosztorysach ofertowych (w szczególności kosztorysie dotyczącym branży drogowej), przez co w sposób nieprawidłowy przeprowadził procedurę badania ceny oferty Przystępującego, a w konsekwencji dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp, a zaniechawszy czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę dopuścił się również naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom ustawy Pzp oraz w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem dokonania przez Zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż zgodnie z warunkiem udziału, o którym mowa w pkt 5 ust. 3 lit b pkt 1 tiret jeden SIW Z kierownik budowy powinien posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami drogowymi bez ograniczeń, wydane na podstawie ustawy z dnia 07.07.1994r. Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1186) oraz rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019r., poz. 830) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów albo których kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 22.12.2015r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2018r., poz. 2272 z późn. zm.). Pan W. J., wskazany przez Przystępującego, posiada uprawnienia wydane przed 1994 rokiem, zatem nie uzyskał on uprawnień ani na podstawie ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo Budowlane, ani na podstawie rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z 29 kwietnia 2019 r. Termin wydania uprawnień wskazuje, że uprawnienia p. J. zostały wydane jeszcze przed wejściem w życie Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Z uwagi na powyższe Odwołujący wskazał, iż w momencie wydawania uprawnień budowlanych dla ww. osoby obowiązywały przepisy zgodnie z którymi istniał podział na uprawnienia budowlane ograniczone oraz bez ograniczeń. Ponieważ z treści przedłożonych Uprawnień budowlanych wynika, że nie zostały one nadane bez ograniczeń, należy uznać, że zostały nadane uprawnienia w zakresie ograniczonym. Ponadto, uprawnienia ograniczają się wyłącznie do nieskomplikowanych obiektów drogowych, co wskazuje, że są one niewystraczające do wykazania spełnienia warunku określonego w rozdziale 5 ust. 3 lit b pkt 1 tiret jeden SIW Z. Ponadto Odwołujący podniósł, iż p. J. posiada wykształcenie średnie, a nie wyższe, co również potwierdza brak posiadania uprawnień określonych w ramach ww. warunku udziału. Odwołujący podkreślił także, że z uwagi na posiadanie przez p. J. uprawnień budowlanych wyłącznie w zakresie ograniczonym do nieskomplikowanych obiektów drogowych, ww. osoba nie posiada stosownych uprawnień do prowadzenia budowy w zakresie pozostałych branż objętych zamówieniem (sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej). Przedstawione uprawnienia dotyczą jedynie branży drogowej w ograniczonym zakresie dla nieskomplikowanych obiektów, co również nie czyni zadość wymaganiom Zamawiającego. Z uwagi na powyższe p. J. nie może pełnić funkcji kierownika budowy pozostałych branżach objętych zamówieniem oraz takiej złożoności zadania, tym bardziej, że posiada jedynie średnie wykształcenie techniczne. Odwołujący wskazał, że w powyższych okolicznościach Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Pzp zwrócić się do Przystępującego o przedstawienie wyjaśnień do rozstrzygnięciach wątpliwości, czy ww. wykonawca rzeczywiście spełnia warunek udziału określony w SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż wobec naruszeń wskazanych w zarzutach 1-3 odwołania, mogło również dojść do podania przez Przystępującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania wobec ostatecznego uznania oferty Przystępującego za najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, że wykaz osób, jak również kosztorysy ofertowe stanowiące załączniki do wyjaśnień ceny zawierają informację poddające pod wątpliwość rzeczywiste spełnienie przez Przystępującego warunków udziału określonych w postępowaniu oraz rzetelność ustalenia ceny oferty na poziomie rynkowym (w tym w sposób zapewniający zysk). Przystępujący w wykazie osób oraz w kosztorysach ofertowych podając informacje niezgodne z rzeczywistością, próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd. Działanie Przystępującego odniosło pożądany skutek ze względu na niezasadny wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący powołał się także na orzecznictwo odnoszące się do art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp. Podniósł także, iż wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej jest równoznaczny z niespełnieniem wymogu opisanego w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. „wyboru oferty najkorzystniejszej” w postępowaniu, za którą to powinna zostać uznana oferta Odwołującego. W wyniku zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 1 marca 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Zamawiający wyjaśnił, że zaoferowana przez wybranego wykonawcę cena stanowi 57,38% wartości szacunkowej zamówienia, czyli jest o 42,62 % niższa od szacunkowej wartości zamówienia, która wyniosła 6.308.575,75 PLN, a nie - jak twierdzi Odwołujący - niższa 0 58,38%. Zdaniem Zamawiającego Przystępujący wskazał w treści wyjaśnień na sprzyjające okoliczności realizacji zamówienia, które w jego ocenie wpływają na możliwość zaoferowania niższej ceny. Zamawiający zauważył, że obniżenie ceny w dużej mierze dotyczy robót branży drogowej, a to jest właśnie branża, którą zajmuje się wybrany wykonawca. Zamawiający wskazał także, że wykonawca ten wielokrotnie wykonywał dla niego zadania inwestycyjne m.in. w zakresie przebudowy dróg gminnych i nigdy w zakresie branży drogowej nie zlecał robót podwykonawcom. Tak też jest w przypadku przedmiotowego zamówienia -ten zakres robót wykonawca kalkuluje wyłącznie samodzielnie, korzystając z własnego sprzętu i własnych pracowników. Wskazani przez niego w ofercie podwykonawcy mają zająć się branżą elektryczną, sanitarną i teletechniczną. Jak wynika z wyjaśnień Przystępujący jest w stanie zastosować czynniki niedostępne dla innych wykonawców i w ten sposób wpłynąć na wysokość ceny, a w zasadzie na niski poziom ceny. W ocenie Zamawiającego wpływ na obniżenie kosztów realizacji zadania ma także niewielka odległość miejsca, w którym mają być przeprowadzane roboty od bazy transportowo-magazynowej wykonawcy, znajdującej się w Brzegu. W związku z tym wybrany wykonawca nie musi ponosić kosztów transportu czy zakwaterowania dla swoich pracowników. Zamawiający podniósł także, że realizowane w 2020 roku na rzecz Gminy Brzeg zadanie „Zagospodarowanie terenu pod centrum przesiadkowe” również wykonane było za cenę niższą niż wycena w kosztorysie inwestorskim. Koszt zaoferowanej ceny stanowił 67% szacunkowej wartości zamówienia. Również w roku ubiegłym wykonawca ten wykonywał remont ul. Mlecznej oraz ul. Lekarskiej (roboty tylko branży drogowej) za koszty stanowiące 50% szacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia. Zadania zrealizowane przez tego wykonawcę zawsze były wykonane rzetelnie, a zarówno w okresie gwarancyjnym, jak i po jego upływie zrealizowane drogi nie utraciły swojej wartości użytkowej. Koszt realizacji zadań drogowych przez ostatnie lata był na różnym poziomie i uzależniony był od ogólnego rynku drogowego dla dróg lokalnych (gminnych i powiatowych), co regulowane było poziomem dofinansowań zewnętrznych dla jednostek samorządu terytorialnego. Zamawiający przedstawił szczegółowe dane dotyczące poziomu cen realizowanych przez Przystępującego na jego rzecz zadań w ostatnich latach. W ocenie Zamawiającego ww. wykonawca daje gwarancję prawidłowego wykonania zadań przy zastosowaniu niskich cen. Jednocześnie załączone do wyjaśnień i pisma z dnia 05.02.2021 r. dokumenty potwierdzają, że spółka ta znajduje się w dobrej sytuacji majątkowej i finansowej. Wskazany poziom cen w zakresie wykonanych robót potwierdza, że koszt realizacji robót branży drogowej (przebudowy, remonty i budowy dróg) ściśle jest związany z aktualnym w danym okresie rynkiem. W ostatnich latach to 2018 i 2019 rok stanowiły okres wzmożonych realizacji inwestycji współfinansowanych ze środków unijnych, a do tego, dedykowanych na drogi lokalne, środków krajowych. Rok 2020 był ostatnim z perspektywy unijnych dofinansowań przewidzianych do wydatkowania w latach 2014-2020. Zdaniem Zamawiającego kwota podana w ofercie nie jest rażąco niska, gdyż zapewnia zysk wykonawcy i gwarantuje realizacje zadania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wymaganiami, jakie stawia w tym zakresie zamawiający w SIW Z. Do wyjaśnień wykonawca przedłożył stosowne dokumenty, z których wynika, że możliwe jest wykonanie zadania przy zastosowaniu zaproponowanych przez niego cen, tj. faktury VAT, oferty i zamówienia dot. zakupu materiałów budowlanych (m.in. cementu, kruszywa, bruku, krawężników), elementów małej architektury, znaków drogowych, a także kosztorysy poszczególnych robót budowlanych, zakupu materiałów budowlanych oraz użycia sprzętu będącego własnością wykonawcy. Przedstawione w dokumentach składniki cen np. materiałów znalazły swoje poparcie w załączonym do wyjaśnień kosztorysie. Zamawiający zauważył, że Odwołujący poddaje pod wątpliwość rzeczywistą rentowność inwestycji w oparciu o obliczone średnie miesięczne wynagrodzenie podając, że wyniesie ono w branży drogowej 2.205,95 PLN netto, jednak jest to wynagrodzenie spełniające warunek minimalnego wynagrodzenia określonego w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. W 2021 roku minimalne wynagrodzenie za pracę zostało określone w wysokości 2.800 PLN brutto, tj. 2.061,67 PLN netto, tak wiec przedstawione przez Odwołującego wyliczenie potwierdza, że wybrany wykonawca spełnił ten warunek w kosztach realizacji zadania. Obowiązująca minimalna stawka godzinowa brutto została ustalona na rok 2021 w wysokości 18,30 PLN tj. 13,37 PLN netto. Nie jest więc prawdą, że stawka ta wynosi 17,50 PLN. Z uwagi na to, że kosztorysy przygotowywane w ramach postępowań o udzielenie zamówienia przygotowywane są na poziomie cen netto, zdaniem Zamawiającego przyjęta przez wybranego wykonawcę stawka godzinowa pomiędzy 16 PLN a 19 PLN (netto) spełnia omawiany warunek. Ponadto przy ocenie ofert i wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej Zamawiający ustalił, że najbardziej pracochłonny i najbardziej skomplikowany element zadania, tj. przebudowa odcinka drogi powiatowej (ulicy Piastowskiej) i jej skrzyżowania z drogą gminną (wykonanie pełnych robót ziemnych i konstrukcji w obrębie jezdni i chodników wraz z budową ronda) został wyceniony w dwóch najtańszych ofertach na podobnym poziomie, a nawet w wybranej ofercie koszt ten został wyceniony w oparciu o wyższe stawki, tj. w wysokości 486.462,00 PLN brutto. Koszt tego najbardziej skomplikowanego elementu zadania przez Odwołującego wyceniono na kwotę 408.193,23 PLN brutto. Ten porównywany ze sobą element miał również decydujące znaczenie przy ocenie, że wybrana oferta została rzetelnie wyceniona. Natomiast, to w stosunku do Odwołującego można by się zastanowić, czy w tym zakresie znacznie nie zaniżył kosztów wykonania ronda w ciągu drogi powiatowej. W pozostałej części przebudowy roboty ziemne na niedużych głębokościach będą wykonywane jedynie w obrębie chodników, a na jezdni wykonane zostanie jedynie frezowanie warstwy istniejącego asfaltu i ułożenie na istniejącej konstrukcji nowych warstw asfaltu. Dalej Zamawiający zauważył, iż Odwołujący wskazuje nierealność wykonania pewnych elementów zawartych w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, które dotyczą wykonania robót bez konieczności zakupu nowego materiału we wskazanej pozycji wprost jest określone, że dany materiał jest materiałem z odzysku przeznaczonym do ponownego wbudowania, np. poz. 154-155, 159, 83-84, 76-78, wobec czego nie ma podstaw, aby dla tych pozycji doliczany był koszt zakupu przedmiotowych materiałów. Jeśli chodzi o zarzut braku wyceny dla pozycji 42-43 kosztorysu teletechnicznego należy zauważyć, że załączony przez Zamawiającego dokument pomocniczy - przedmiar branży teletechnicznej nie zawierał w ogóle pozycji o takiej numeracji (przedmiar kończy się na pozycji 41). Przy ocenie ofert Zamawiający zestawił kwoty określone w poszczególnych ofertach i oceniał, że nie różnią się one aż tak drastycznie, aby różnica pomiędzy nimi sama w sobie uzasadniała tezę o nierealności ceny zaoferowanej przez wybranego wykonawcę. Zdaniem Zamawiającego niezasadny jest zarzut naruszenia artykułu 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał aby cena zaoferowana przez Przystępującego za realizację zamówienia mogła zostać zakwalifikowana jako rażąco niska. Powołał się na orzecznictwo odnoszące się do pojęcia rażąco niskiej ceny, w tym wyroki Izby z 28 marca 2013 r., sygn. akt KIO 592/ 13, z 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1562/11, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 88/09, wyroki Izbyz dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2373/ 17, z dnia 14 grudnia 2018 r., KIO 2440/18, z dnia 23 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2615/ 14. Zamawiający wskazał, że Przystępujący w treści wyjaśnień wymienił elementy wpływające na cenę, tj. prowadzenie działalności w niedalekiej odległości od miejsca wykonania zamówienia, technologia wykonania prac, możliwość uzyskania rabatów na zakup materiału oraz dysponowanie odpowiednio wykwalifikowanym personelem. Odnosił się do każdego z elementów określonego w pytaniu zamawiającego. Nie można zatem uznać, że nie przedstawił konkretnych elementów, okoliczności, które uzasadniałyby niższą cenę Przedstawione wyjaśnienia wskazują na szczególne sprzyjające okoliczności, a także na rabat, czy konkretny koszt pracy sprzętu. Całość wyjaśnień łącznie z załączonymi dowodami w rzeczywistości potwierdza realność zaoferowanej ceny, która ma zapewnić wykonawcy odpowiedni zysk. Zamawiający podniósł, że odrzucając ofertę, musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. W niniejszym postępowaniu takiej pewności nie ma. Wykonawca wskazał okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny, równocześnie podał cenę za pracę jego sprzętu, a także przedłożył wyliczenie kosztów dla każdej branży, a suma kosztów robót poszczególnych branż potwierdziła zaoferowany koszt zamówienia. Tym samym brak było podstaw do dokonania odrzucenia jego oferty. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień kierownika budowy, Zamawiający wyjaśnił, iż osoba wskazana jako kierownik budowy posiada uprawnienia wydane na mocy przepisów z lat 60-tych i uzyskała uprawnienia w specjalności dróg do kierowania robotami budowlanymi w zakresie nieskomplikowanych obiektów. Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 4 załącznika do zarządzenia. Ministra Komunikacji z dnia 1 grudnia 1964r. w obiektach (robotach) budownictwa komunikacyjnego należących do specjalności drogi za nieskomplikowane uważało się projektowanie i kierowanie robotami w zakresie budowy i przebudowy wszystkich dróg, z wyjątkiem dróg projektowanych na warunkach I i II klasy technicznej oraz budowy nowych dróg projektowanych na warunkach III klasy technicznej w terenach górskich. Co istotne, projektowanie dróg I i II klasy technicznej odnosi się do autostrad i dróg ekspresowych. Uprawnienia budowlane w każdej branży analizowane są pod kątem warunków określonych w momencie nabycia uprawnień przez daną osobę. Nie można odnosić uprawnień z lat 60-tych do obecnych przepisów regulujących zasady nabywania uprawnień budowlanych. Dlatego też osoba z wykształceniem średnim, która nabyła uprawnienia w latach 60-tych ma uprawnienia w szerszym zakresie niż osoba z takim samym wykształceniem, jednak starająca się o uprawnienia obecnie. Zamawiający wskazał, iż po ocenie przedłożonych przez wybranego wykonawcę dokumentów uznano, że wskazana osoba spełnia wymogi SIW Z. Zadanie będące przedmiotem zamówienia dotyczy przebudowy drogi gminnej wraz z przebudową skrzyżowania z drogą powiatową, a więc nie dotyczy budowy nowego obiektu i obejmuje prace nieskomplikowane. W ramach zadania planowana jest przebudowa drogi w jej istniejących granicach pasa drogowego. Większość zadania prowadzona będzie jedynie w zakresie wymiany nawierzchni z nowym przebiegiem krawężników (brak wykonywania nowej konstrukcji jezdni ulicy Jana Pawła Il, nowa konstrukcja jedynie w obrębie chodników, a na jezdni frezowanie asfaltu i wykonanie nowych warstw asfaltowych na istniejącej konstrukcji, wymiana konstrukcji jezdni jedynie w obrębie skrzyżowania z ul. Piastowską w związku z wykonywanym rondem). Biorąc pod uwagę warunki postawione w SIW Z w zakresie doświadczenia kierownika budowy oraz obowiązujące w dniu uzyskania uprawnień przez wskazaną osobę zapisy prawa, zamawiający uznał doświadczenie kierownika budowy, jako spełniającego warunki SIW Z. Z kolei zarzut Odwołującego, iż wskazany kierownik budowy nie spełnia określonych wymogów, gdyż nie ma uprawnień w zakresie sieci sanitarnych, teletechnicznych czy elektrycznych jest zupełnie nietrafiony -zgodnie z SIW Z wybrany wykonawca wskazał innych kierowników robót dla każdej z tych branż: kierownik robót elektrycznych – M. S., kierownik robót branży kanalizacyjnej – E. W., kierownik robót telekomunikacyjnych – A. P. . W przypadku każdego z ww. osób wykonawca przedstawił potwierdzenie posiadania przez nich uprawnień oraz członkostwa w Opolskiej Okręgowej Izbie Inżynierów Budownictwa. W dniu 5 marca 2021 r. pismo procesowe złożył także Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania. W odniesieniu do zarzutu dotyczące rażąco niskiej ceny Przystępujący wskazał, iż Odwołujący powtarza za Zamawiającym błąd w obliczeniu i tym samym porównaniu poziomu ceny oferty Przystępującego w stosunku do wartości zamówienia. Oferta Przystępującego jest niższa o 41,61%, a nie 58,8% od środków przeznaczonych na realizację zamówienia. Różnice pomiędzy wartością zamówienia powiększoną o podatek od towarów i usług w ostatnim okresie składane w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych na podobne jak objęty niniejszym przetargiem przedmiot zamówienia znacznie się pogłębiły. Normą jest, że w przetargach ceny ofert są niższe od wartości zamówienia. Jeszcze niedawno wiele przetargów nie było rozstrzyganych z braku chętnych wykonawców. Zdarzało się, że oferty firm przekraczały kosztorysy inwestorskie nawet o sto procent. Pandemia Covid-19 zmieniła sytuację - ceny ofert spadły, jest też składanych coraz więcej ofert w postępowaniu. Kosztorys inwestorski opracowany został zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem w oparciu o zagregowane ceny jednostkowe ujmujące uśrednione dla robót inżynieryjnych z różnych miejsc w kraju ceny roboczogodziny, materiałów, prac sprzętu, kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów i zysku. Obliczenia Zamawiającego jak i sam projekt był wykonywany w okresie „boomu budowlanego” kiedy ceny materiałów wzrastały, na chwilę obecną po ofertach wykonawców dostawców widać tendencję spadkową. W ocenie Przystępującego aktualizacja kosztorysu inwestorskiego w oparciu o ceny jednostkowe pobrane ze składanych w ostatnich dwóch miesiącach ofert doprowadziłaby do obniżenia jego wartości o co najmniej 20%. Tym samym różnica pomiędzy kosztorysem inwestorskim a ceną netto oferty Przystępującego byłaby na poziomie 20% i domniemanie rażąco niskiej ceny nie miałoby miejsca (Przystępujący jako dowód złożył informacje z otwarcia ofert z 5 postępowań z okolic Brzegu). Przystępujący zauważył, że w przypadku zmiany cen rynkowych art. 90 ust. 1 a lit. b) ustawy Pzp, a taka sytuacja w niniejszym postępowaniu zachodzi, przewiduje możliwość badania zaoferowanej przez wykonawcę ceny do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych. Niezależnie od powyższego Przystępujący stwierdził, iż przedstawił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, kalkulacje ceny w oparciu o załączone do wyjaśnień kosztorysy ofertowe, zestawienia robocizny, materiałów, sprzętu i zestawienie tabeli elementów scalonych dla branży drogowej, zieleni, sanitarnej, i teletechnicznej i elektrycznej wskazując zysk jaki uzyska w każdej z nich. Nie zachodzi więc sytuacja, na którą zwraca uwagę Odwołujący, iż w ofercie przedstawiono lakoniczne wyjaśnienia i nie przewidziano zysku. Ponadto dla najważniejszych materiałów budowlanych, które zostaną przewidziane do budowy Przystępujący przedstawił tabelę, z której wynika kto będzie dostawcą tych materiałów i jakie będą ich ceny. Ceny te Przystępujący uwzględnił w załączonych kosztorysach. Przystępujący wskazał także na pkt 13.1, 13.3, 13.6 i 13.7 SIWZ, podnosząc, iż powyższe wymagania w zakresie sposobu opracowania kosztorysu ofertowego nie obligują wykonawcy do opracowania go na bazie załączonych do SIW Z przedmiarów, a nakazują jego opracowanie w oparciu o dokumentację projektową i SIW Z. Tym samym zarzuty oparte o brak uwzględnienia cen materiałów w sugerowanych przez Odwołującego pozycjach kosztorysu ofertowego nie mają umocowania w warunkach przetargu. Przystępujący mógł opracować kosztorysy ofertowe według własnych w inny sposób zdefiniowanych pozycji przedmiarowych, kalkulacji indywidualnej, korzystając z pozycji przedmiarowych przekazanych przez Zamawiającego lub modyfikując te pozycje. Decyzja w tym zakresie została pozostawiona przez Zamawiającego wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie. W tym zakresie Przystępujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r. sygn. akt II Ca 928/19, podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia kosztorysy ofertowe nie były wymagane jako element oferty. Odnosząc się do wątpliwości Odwołującego w zakresie kosztorysu dotyczącego branży drogowej Przystępujący na potwierdzenie rzetelności złożonych oświadczeń przedstawił oferty podwykonawców na planowane do wykonania przez nich roboty (załącznik nr 2 do pisma). Wyjaśnił, iż dokonał wyceny asfaltu w oparciu o ofertę Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Mostowych sp. z o.o. z Brzegu (dalej jako „PRDM”). Zgodnie z ofertą Przystępującego warstwa ścieralna AC 8S 50/70 i AC 11S 50/70 standard I zestawienia materiałów wynosi: Poz. 36 - 198,50zł, 37-218,10zł, 38-181,85zł, 44 197,80zł, natomiast koszt zakupu zgodnie z ofertą PRDM wynosi 175zł/t, tym samym w kosztorysie cena została podana powyżej ceny zakupu. Podobnie zgodnie z ofertą Przystępującego warstwa wiążąca AC 16W 50/70 standard II zestawienia materiałów wynosi: Poz. 39 - 243,65zł, 40- 191,55zł, 41- 208,95zł, 42- 190zł, 43- 213,38zł, 45 – 192,80, 46191,10zł, natomiast koszt zakupu zgodnie z ofertą PRDM wynosi 150 zł/t, tym samym w kosztorysie cena została podana powyżej ceny zakupu. Zarzut dotyczący poz. nr 102 kosztorysu branży drogowej jest zdaniem Przystępującego niezasadny, pozycja ta dotyczy bowiem ceny (138,45 zł) za tonę innego rodzaju asfaltu niż ten wyceniony w ww. pozycjach zestawienia materiałów. Cena asfaltu Warstwa Podbudowy zasadniczej AC 16P 50/70 standard III, bo tej warstwy dotyczy pozycja 102 wynosi 130zł/t, więc w kosztorysie została podana cena powyżej ceny zakupu (oferta PRDM stanowiła załącznik nr 3 do pisma). Dalej Przystępujący wskazał, iż przedstawiona cena zakupu rur drenarskich wynika z ceny zaoferowanej przez dostawcę tych rur. Przystępujący przedstawił ofertę dostawcy HTI BP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. K. na dostawę rury drenarskiej PEHD SN 8 Dn 100 w cenie 6 zł netto czyli tyle, ile w zestawieniu materiałów pozycja 62 kosztorysu ofertowego drogowego (w projekcie jest zaprojektowany sączek PE HD fi 100mm). Oferta ww. firmy stanowiła załącznik nr 4 do pisma. W zakresie zarzucanych rozbieżności pomiędzy cenami z kosztorysu ofertowego dotyczącego branży drogowej a cenami rynkowymi, Przystępujący podniósł, iż różnice pomiędzy cenami w ofercie Przystępującego a Odwołującego wynikają z innego podejścia do gospodarki odpadami budowlanymi. Proekologiczna polityka firmy Przystępującego zakłada wykorzystywanie materiałów z rozbiórki co eliminuje koszty składowania, które ponosi Odwołujący. W przypadku gruzu rozbiórkowego (po jego skruszeniu) Przystępujący wykorzystuje go na tymczasowe drogi dojazdowe do prowadzonych budów w przypadku grząskich bądź niedostępnych uplastyczniających się gruntów dojazdowych. Z kolei asfalt rozbiórkowy jest składowany na bazie materiałowej Przystępującego, a następnie jest wykorzystywany do ponownego przerobu w urządzeniu, które znajduje się w zasobie naszego parku maszynowego. Przystępujący załączył dowód zamówienia na zakup recyklera. Podniósł, iż zgodnie z normą PN-EN 13108-8:2006 destrukt asfaltowy, jest klasyfikowany jako szkodliwy dla środowiska. Pomimo tego może być jednak z powodzeniem wykorzystany do ponownego wbudowania w uszkodzoną nawierzchnię z korzyścią dla ekologii. Wykorzystanie odzyskanego z nawierzchni materiału pozwala także wygenerować znaczne oszczędności, w porównaniu do asfaltobetonu produkowanego w otaczarkach lub asfaltu lanego dostarczanego w termosach. Wyniki badań mieszanek mineralnoasfaltowych wytworzonych z destruktu asfaltowego z warstwy ścieralnej i wiążącej, oraz wytworzonych z nowych materiałów, opublikowane przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów potwierdziły, że recykling warstw z betonu asfaltowego z udziałem destruktu w ilości 10–30% nie pogarsza wartości technicznej podbudowy i warstwy wiążącej. Ilość dozowanego destruktu zależy głównie od jego wilgotności i temperatury otoczenia. Przyjęto, że przy wilgotności destruktu ok. 5% w otaczarkach cyklicznych można dodawać do 20% tego materiału, natomiast przy wilgotności poniżej 2% i temperaturze otoczenia ponad 20°C wartość ta może sięgać 30%. Destrukt asfaltowy może być wykorzystywany w dwojaki sposób – jako dodatek do mieszanki asfaltowej wytwarzanej w otaczarniach, bądź bezpośrednio na miejscu w recyklerach. Sposób pracy recyklera, polegający na roztopieniu materiału i ujednorodnieniu przez wymieszanie, nie wymaga jak w metodach tradycyjnych transportu poszczególnych składników masy asfaltowej, ich składowania, dozowania, suszenia, mieszania i ponownego transportu na miejsce zabudowy. Urządzenie pracuje bezpyłowo. Nie potrzeba dużych powierzchni na produkcję, gdyż wytwarzanie masy odbywa się bezpośrednio w miejscu jej zabudowy. W czasie przeróbki masy jest oczywiście możliwość korekty składu. Recyklery mogą być stosowane w ciągu całego roku, a szczególnie w okresie jesienno-zimowym. Przystępujący wskazał, iż nie musi uwzględniać w cenie oferty utylizacji ani asfaltu, gruzu betonowego, ani urobku ziemnego, ten ostatni jest bowiem odwożony na tereny które są jego własnością celem podniesienia terenu do rzędnych istniejących dróg. W związku z powyższym w przypadku Przystępującego nie ma potrzeby korzystać z odbiorcy o którym wspomina Odwołujący. Gruz Przystępujący wykorzystuje na własne potrzeby, asfalty przerabia do ponownego wbudowania, a urobek ziemny odwozi na tereny które są jego własnością. Ceny zaproponowane przez Przystępującego dotyczące urobku ziemnego w kosztorysach są realne i wynoszą w pozycji 62 kosztorysu drogowego 8,31/m3 i pozycji 181 10,80/t. W pozycjach 33,34,42 kosztorysu drogowego 4,32zł/tonę oraz 5,4zł/t który Przystępujący wykorzystuje na własne potrzeby (gruz betonowy). W pozycji nr 21 kosztorysu branży drogowej koszt asfaltu 5,4 zł/t, który ponownie przerabia i wbudowany sprzedaje za ok. 150zł/ tonę. Powyższe działania wpisują się w oczekiwania ustawodawcy w zakresie wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia. Działania polegające na ponownym wykorzystaniu materiałów z rozbiórki pozwalają Przystępującemu na złożenie realnej, ale też konkurencyjnej w stosunku do innych wykonawców oferty. Takich działań nie prowadzi przykładowo Odwołujący skutkiem czego jego oferta jest w tym zakresie mniej konkurencyjna. Następnie Przystępujący podniósł, iż podniesione zarzuty dotyczące poszczególnych pozycji kosztorysu nie mają potwierdzenia w stanie faktycznym, wynikają z wadliwie dokonanej analizy przedmiaru robót przekazanych przez Zamawiającego (jego niezrozumienia), a także są skutkiem nieprawidłowej oceny kosztorysu przedstawionego przez Przystępującego. W zakresie pozycji nr 33-34 oraz nr 42 kosztorysu branży drogowej – Przystępujący powołał się na wcześniej prezentowane stanowisko. W zakresie pozycji 76-81 Przystępujący wskazał, iż w pozycjach tych jest uwzględnione samo ułożenie krawężnika przy wcześniejszym wykonaniu robót ziemnych przygotowawczych i bez uwzględnienia ławy betonowej. Zgodnie z projektem przekrój ławy betonowej pod krawężnik kamienny wynosi 0,15x0,30)+(0,20x0,10)= 0,045m3+0,02m3= 0,065m3/mb. Zgodnie z ofertą Przystępującego 0,065m3/mb x cena ławy poz. 74 kosztorysu ofertowego 367,07zł/m3 = 23,86zł netto +ułożenie krawężnika 12,78/mb= 36,64zł/mb. Jak wynika z powyższego koszt w złożonej ofercie przewyższa wskazany w odwołaniu koszt 20-30 zł/mb i oscyluje na granicy 36,64zł/mb netto. Pozycja 81 krawężnik jest to pozycja określona jako dodatek kosztów na łukach za ustawienie i został wyliczony prawidłowo 8,02zł/mb. Cena rynkowa, którą podaje Odwołujący nie ma żadnej podstawy rynkowej. Odwołujący nie podaje z czego ona wynika. Przystępujący wskazał, iż w pozycjach 83-84 jest samo ułożenie obrzeża przy wcześniejszych robotach ziemnych i bez uwzględnienia ławy. Pozostałe prace są w innych pozycjach kosztorysu. Zgodnie z projektem przekrój ławy betonowej pod obrzeża 6x20 wynosi (0,25x0,10)+(0,10x0,10)= 0,025m3+0,01m3= 0,035m3/mb. W kosztorysie ofertowym Przystępującego 0,035m3/mb x cena ławy poz. 82 kosztorysu ofertowego 376,05 = 13,16zł netto +ułożenie obrzeża 4,83/mb= 17,99zł/mb. Według Odwołującego cena rynkowa tych robót wynosi 15-20 zł/mb, a jak wskazano wyżej cena z kosztorysu Przystępującego z uwzględnieniem kosztu ławy betonowej, sumując koszt ławy i ułożenia obrzeża, oscyluje w kwocie 17,99zł/mb i jest wyższa od rynkowej. Zgodnie z projektem przekrój ławy betonowej pod obrzeża 8x30 wynosi (0,25x0,10)+(0,10x0,10)= 0,025m3+0,01m3= 0,035m3/mb. W kosztorysie ofertowym Przystępującego 0,035m3/mbx cena ławy poz. 82 kosztorysu ofertowego 376,05 = 13,16zł netto +ułożenie obrzeża 6,98/mb= 20,14zł/mb. Według Odwołującego cena rynkowa tych robót wynosi 15-20 zł/mb, a jak wskazano wyżej cena z kosztorysu Przystępującego z uwzględnieniem kosztu ławy betonowej i ułożenia obrzeża, oscyluje w kwocie 20,14 zł/mb i jest wyższa od rynkowej. W zakresie pozycji nr 94 Przystępujący wskazał na bezzasadność zarzutu, podnosząc, że oferta firmy Berger nie przewyższa w zestawieniu materiałów kosztu zakupu. Oferta firmy Berger wynosi 94zł/m3, zaś zestawienie materiałów branży drogowej poz. 68 to 98zł/m3 jest powyżej ceny zakupu (Przystępujący załączył ww. ofertę). Przystępujący wyjaśnił także, że pozycja 154 kosztorysu drogowego - ułożenie płyt waletzko z odzysku koszt 11,85/m2, pozycja 155 ułożenie płyt kamiennych z odzysku 13,09zł/m2 oraz pozycja 159 ułożenie kostki bazaltowej z odzysku 43,39 zł/m2 obejmują ułożenie wyżej wymienionych materiałów bez uwzględnienia koryta, podbudowy. Są to ceny ogólnie obowiązujące, tym samym niezrozumiały jest zarzut, że ceny są nie realne do wykonania tych prac. Przystępujący oświadczył, że wykonanie tych elementów nie przyniesie mu straty. Jego zdaniem zarzut jest gołosłowny, nie poparty dowodami. Pozycja 102 kosztorysu drogowego odnosi się do wyrównania istniejącej podbudowy mieszanką mineralnobitumiczną asfaltową gr 5 cm. Pozycja 102 została wyliczona prawidłowo w oparciu o ceny rynkowe, w załączeniu Przystępujący przedstawił ofertę PRDM Brzeg na sprzedaż warstwy podbudowy zasadniczej beton asfaltowy AC 16P 50/70 Standard III w cenie 130zł, zwracając jednocześnie uwagę, że w tej pozycji zaoferował cenę 138,45 zł/t. Tym samym niezrozumiały jest zarzut mówiący o stracie. W zakresie zarzucanych rozbieżności dotyczących kosztorysu dla branży zieleni, Przystępujący wskazał, iż pozycja nr 20 kosztorys zieleni, koszt wykopania w celu przesadzenia niewielkiego drzewa, które UM Brzeg sadziło w roku 2020 - koszt 1,18zł/szt. Zgodnie z pozycją są dwa takie drzewa nie mające realnego wpływu na cenę oferty. W kosztorysie Przystępującego pozycja nr 26 kosztorysu branży zieleni koszt sadzenia bylin zgodnie z wykazem projektu dotyczącego zieleni składa się z kosztu zakupu bylin około 5 zł, natomiast sadzenie rośliny o przekroju 8/8cm to 3,80 zł, razem 8,80 zł. W ciągu 8 godzin na przygotowanym podłożu brygada 2 pracowników jest w stanie wysadzić 2983 szt. drobnych bylin co daje sumę 3,8zł x 2983 = 11335,40zł . Jak z tego wynika jest to koszt realny pozwalający na wykonanie tej czynności. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Przystępujący wskazał, że zarzut oparty jest o błędne ustalenia faktyczne polegające na przyjęciu, że oferta Przystępującego jest sprzeczna z SIW Z z uwagi na braki w kosztorysie ofertowym, podczas gdy kosztorys ten nie jest elementem oferty i był składany przez Przystępującego w zakresie wyjaśniania rażąco niskiej ceny, a nie zgodności oferty z SIW Z. Oferta Przystępującego nie może być uznana za niezgodną z treścią SIW Z, gdyż spełnia ona wszystkie wymogi wskazane w SIW Z. W zakresie wskazanych w odwołaniu pozycji dotyczących kosztorysu branży teletechnicznej Przystępujący podniósł, iż w kosztorysie tym brak jest poz. 45-47, 49-51, 53-57, kosztorysy zostały zakończone na pozycji 43. Przedmiar robót przekazany przez Zamawiającego obejmował 41 pozycji, Przystępujący dodał dwie pozycje w kosztorysie ofertowym 42 i 43 z kwotą zerową, gdyż dotyczą one dokumentacji powykonawczej którą należy dostarczyć firmie Orange pozycja 42 kosztorysu ofertowego. Nie jest także zasadny zdaniem Przystępującego zarzut nieuwzględnienia w pozycji nr 3,12-13, 15, 43, cen materiałów. Ceny te uwzględniono. W zakresie pozycji nr 3 kosztorys ofertowy KNR 5-010118-01 Likwidacja ciągów kanalizacji kablowej z bloków betonowych, Przystępujący wskazał, że w ww. pozycji nie występują materiały, jest to pozycja demontażowa. Ponadto Przystępujący wskazał, że w kosztorysie ofertowym wbrew twierdzeniom Odwołującego występują: pozycja nr 12 KNR 5-010602-12 Ręczne wciąganie kabli - Zestawienie Materiały – pozycja 58* kabel XzTKMXpw 50x4x0,8 mb.161,71 9 168,96 zł; pozycja nr 13 KNR 5-010602-09 Ręczne wciąganie kabli - Zestawienie Materiały – pozycja 59* kabel XzTKMXpw 25x4x0,8 mb.97,85 2 568,61 zł; pozycja nr 15 KNR 5-011101-01, Montaż złączy przelotowych Zestawienie Materiały – pozycja 27* wspornik dwukablowy szt.4 - pozycja 30* tulejki polietylenowe szt.412 pozycja 29* osłona termokurczliwa szt.2. W odniesieniu do kosztorysu dotyczącego branży sanitarnej (pozycji nr 5,15,26,37,48 - koszty składowania gruzu i ziemi) Przystępujący odwołał się do wcześniej wskazanych wyjaśnień w zakresie kosztów składowania materiałów z rozbiórki. Odnosząc się do argumentacji odwołania dotyczącej przyjętej stawki za roboczogodzinę, Przystępujący podniósł, iż minimalne wynagrodzenie w 2021r. wynosi 2800 zł brutto, przyjmując tok myślenia Odwołującego 160 roboczogodzin wynagrodzenie za 1h pracy 17,50 zł/h. Firma Przystępującego wskazał, iż działa na rynku budownictwa drogowego od 1987r. i przez cały okres działalności opieramy na pozyskiwaniu zamówień w obrębie powiatu Brzeskiego, gdzie odległości do prowadzonych prac nie są większe jak 20km. W związku z powyższym nie występują delegacje oraz nie występuje długi czas dojazdu na teren budowy oraz powrotu. W przedmiotowym zadaniu odległość od bazy biurowo, sprzętowo, magazynowej mieszczącej się w Brzegu ul. Grobli 12 na ul. Jana Pawła II to 2,3 km i czas dojazdu 5 minut. W przypadku konkurencji ten czas z Opola ul. Kępska 10 na ul. Jana Pawła II w Brzegu to 42,1 km i czas dojazdu 40 min. Czas który jest czasem dojazdu wraz z powrotem to 1 godzina i 20 minut w przypadku firmy Odwołującego, a czas poświęcony w naszym przypadku na dojazd i powrót to 10 min. Różnica czasu dojazdu do budowy, która dzieli Przystępującego od Odwołującego to 1 godzina i 10minut, przyjmując, że brygada drogowa będzie wynosiła 7 osób to na samym dojeździe Przystępujący zaoszczędza przy 7 pracownikach 8 godzin i 10 minut. 8 godzin i 10 minut przyjmując, że firma Przystępującego przyjmuje 8,17 h x 17,50 = 142,98 zł. Przystępujący wskazał, iż zaoszczędza każdego dnia na konstruktywną pracę nie tracąc na dojazdy 8 godzin i 10 minut na całą brygadę = 142,98 zł. Przyjmując różnicę zawartą w kosztorysach drogowych i zieleni które są oparte o cenę roboczogodziny 16 zł można przyjąć co następuje: 142,98 zł : 8 godzin pracy x 7 osób w brygadzie wykonawczej = 142,98zł/h : 56 godziny/dzień = 2,55 zł/h oszczędności na dojazdach na jednego pracownika. 16zł roboczogodziny zawarte w kosztorysach + 2,55zł/h zaoszczędzone na dojazdach wynosi 16+2,55zł/h = 18,55zł które Przystępujący może zaoferować pracownikom, czyli stawka powyżej zakładanej płacy minimalnej. Ponadto Przystępujący wskazał, iż swoje brygady rozlicza akordowo poprzez porównanie rzeczywiście wykonanej pracy zgodnie z zakładanym harmonogramem prac, co powoduje brak opóźnień w zakładanym harmonogramie. Ponadto Przystępujący zakłada krótszy czas realizacji przedmiotu zamówienia, według jego ustaleń czas ten nie powinien przekroczyć terminu 31.12.2021, gdzie Odwołujący stwierdza, że zadanie będzie wykonywane do 30.10.2022 r. (jest to termin ostateczny który wskazuje SIW Z i umowa). Przystępujący wskazał, iż Odwołujący odnosi się do terminu umownego, a nie faktycznego jaki jest zaplanowany do wykonania przez firmę Przystępującego. Płaca netto w 2021 roku to 2062 zł brutto 2800 zł. Ze względu na różny czas pracy w poszczególnych miesiącach (miesiąc miesiącowi godzinowo nie jest równy), Przystępujący przedstawił w tabeli ilość godzin w poszczególnych miesiącach. Wyjaśnił, iż do wyceny przyjęto wynagrodzenie pracownika powyżej 26 roku życia, koszt bez podwyższenia uzyskania przychodu ze względu na zamieszkanie pracowników na terenie miasta Brzeg. Wskazał, iż zatrudnienie pracowników z Brzegu tj. miejsca świadczenia robót, bliska w stosunku do oferty Odwołującego odległość dojazdu do planowanej inwestycji pozwala Przystępującemu wykonać zadanie w zaproponowanej cenie. W ocenie Przystępującego Zamawiający miał podstawy uznać realność obliczenia ceny oferty mając na uwadze wcześniej wykonane na jego rzecz przez Przystępującego budowy. Jako załącznik nr 7 do pisma Przystępujący przedstawił referencje 15 zadań z ostatnich 5 lat wykonanych robót dla Gminy Brzeg, wskazując, że wszystkie zadania wykonano z należytą starannością i z zachowaniem terminów umownych. Część z nich jak przebudowa ul. Mlecznej, Lekarskiej, Ofiar Katynia zawierały ceny, które Odwołujący uznałby za rażąco niskie, pomimo tego faktu zostały wykonane zgodnie z projektem. W zakresie argumentacji Odwołującego dotyczącej posiadanego sprzętu Przystępujący przedstawił zestawienie części posiadane sprzętu, który planuje przeznaczyć do realizacji przedmiotowego zadania (załącznik nr 8 i 9 do pisma). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu Przystępujący wskazał, iż Zamawiający nie wymagał uprawnień bez ograniczeń, a uprawnień do kierowania robotami w specjalności drogowej uprawniającymi do kierowania robotami w zakresie dróg zbiorczych lub inne uprawnienia umożliwiające wykonywanie tych samych czynności. Aby wyjaśnić zakres uprawnień p. W. J., Przystępujący wystąpił do Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Opolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Opolu o wyjaśnienie zakresu tych uprawnień. W odpowiedzi na jego pismo Okręgowa Komisja Kwalifikacyjna Opolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Opolu wyjaśniła, że uprawnienia budowlane wydane na podstawie przepisów zarządzenia Nr 195 Ministra Komunikacji z dnia 1 grudnia 1964 r. w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie komunikacji (Dz. Bud. z 1969 r. Nr 7, poz. 24), stanowią podstawę do kierowania robotami budowlanymi w specjalności dróg w zakresie nieskomplikowanych obiektów. Przystępujący złożył ww. pismo jako dowód sprawie, wskazując, iż z jego treści wynika jak należy interpretować pojęcie nieskomplikowanych obiektów, a uprawnienia p. W. J. upoważniają do pełnienia funkcji kierownika budowy na budowie dróg: wewnętrznych, dojazdowych (D), lokalnych (L) oraz zbiorczych (Z). W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Przystępujący podniósł, iż Odwołujący nie wskazał jakiejkolwiek informacji, która byłaby niezgodna ze stanem faktycznym. Niezasadny jego zdaniem jest także naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób zgodny z przepisami. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Brukarstwo, Odwadnianie Terenu i Roboty Bitumiczne „J.” Spółka jawna z siedzibą w Brzegu po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 525 ustawy nPzp.i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SIW Z, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego, wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego i złożone w odpowiedzi wyjaśnienia Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny, oświadczenia i dokumenty złożone przez Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, w tym wykaz osób oraz dokument potwierdzający uprawnienia p. W. J., zawiadomienie o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Skład orzekający Izby poddał analizie również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 marca 2021 r. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego i Przystępującego na okoliczności wynikające z ich treści. W poczet materiału dowodowego zaliczono dokumenty załączone do odwołania, tj. cennik za przyjęcie odpadów do zakładu gospodarowania odpadami GAĆ Sp. z o.o., jak i dokumenty załączone do pisma Przystępującego oraz złożone rzez niego na rozprawie, tj.: -informacja o wyborze oferty oraz informacje z otwarcia ofert dotyczące postępowań, w których oferty składał Przystępujący; -oferty podwykonawców (branża sanitarna, elektryczna, teletechniczna); -oferty dostawców materiałów (PRDM, HTI, Berger Beton); -zamówienie na zakup recyklera; -referencje i poświadczenia należytego wykonania wystawione Przystępującemu przez Burmistrza Brzegu dot. realizowanych na rzecz Zamawiającego zamówień; -dowody rejestracyjne sprzętu; -pismo Opolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 19.02.2021 r.; -wydruk z Gazety Podatkowej nr 1 (1772) z dnia 4.01.2021 r. (www.gofin.pl); -wydruk z Poradnika Przedsiębiorcy z dnia 5.01.2021 r. (www.poradnikprzedsiebiorcy.pl/-minimalna-stawka-godzinowa); -informacja z otwarcia ofert z dnia 19.01.2021 r. oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23.02.2021 r. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Niemodlin (IGK.271.22.2020); -lista płac podstawowa styczeń 2021 (w przedsiębiorstwie Przystępującego). Załączony do pisma Przystępującego dokument „Wykaz potencjału sprzętowego” Izba uznała za stanowiący oświadczenie własne Przystępującego, uzupełniające jego stanowisko. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt 3 SIW Z zakres robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia obejmuje: a)przebudowę skrzyżowania ulicy Jana Pawła II z ulicą Piastowską na skrzyżowanie typu rondo, b)przebudowę pasa drogowego ulicy Jana Pawła II w zakresie jezdni z wydzieleniem pasów ruchu dla rowerów, chodników, zatoki postojowej, drogi dla rowerów i terenów zielonych, c)przebudowę drogi dla rowerów i chodnika w obrębie działki nr 513 obręb Brzeg-Centrum, d)przebudowę przejazdu rowerowego i przejścia dla pieszych przez ul. Armii Krajowej w obrębie pasa drogowego drogi krajowej DK39, e)przebudowę skrzyżowań z ulicami: Wydarzeń Brzeskich 1966r., Popiełuszki i Głowackiego, f)przebudowę i budowę sieci kanalizacji deszczowej wraz z przykanalikami i wpustami, g)przebudowę i demontaż istniejącego oświetlenia ulicznego, h)budowę nowego oświetlenia ulicznego, i)przebudowę i zabezpieczenie istniejących linii kablowych SN i nN j)przebudowę i zabezpieczenie istniejących sieci teletechnicznych, k)budowę kanału technologicznego dla potrzeb sieci monitoringu miejskiego i sieci internetowej, l)usunięcie drzew i krzewów oraz wykonanie nasadzeń zastępczych wraz z zagospodarowaniem terenów zielonych w obrębie przebudowywanej drogi gminnej , m)dostawę i montaż elementów małej architektury, n)wykonanie oznakowania pionowego i poziomego przebudowywanej drogi, o)wykonanie regulacji wysokościowej urządzeń obcych zlokalizowanych na terenie objętym inwestycją, p)renowację istniejących studzienek na kanalizacji ogólnospławnej, do których podłączona zostanie budowana sieć kanalizacji odwadniającej dla przebudowywanej drogi, q)wykonanie robót rozbiórkowych z wywozem i utylizacją odpadów budowlanych, r)wykonanie zabezpieczeń istniejącej infrastruktury technicznej podziemnej zlokalizowanej na terenie objętym przedmiotowym zadaniem, s)wykonanie i montaż dwóch tablic informacyjnych. W pkt 3 SIW Z wskazano także m.in., iż wykonawca zrealizuje niezbędne czynności i poniesie wszelkie koszty związane z realizacją zadania tj. wynikające wprost z opisu przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowej, warunków technicznych branżowych, uzgodnień branżowych, umów i porozumień branżowych jak również inne tj. w szczególności koszty zakupu niezbędnych wyrobów budowlanych, koszty związane z obsługą geodezyjną budowy, koszty związane z próbami, badaniami i odbiorami technicznymi potwierdzonymi stosownymi protokołami, koszty sporządzenia kompletnej dokumentacji powykonawczej wraz z protokołami i zestawieniami materiałowymi, koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, sporządzenia projektu czasowej organizacji ruchu w okresie budowy wraz z jego zatwierdzeniem i projektu organizacji placu budowy wraz z ich wprowadzeniem oraz późniejszą likwidacją, koszty utrzymania zaplecza budowy, oznakowania, ogrodzenia i zabezpieczenia budowy, wykonania doprowadzenia mediów na czas budowy (woda, energia elektryczna) oraz koszty ich zużycia, koszty związane z odbiorami, badaniami i sprawdzeniami wykonanych robót, koszty wywozu i składowania odpadów pochodzących z rozbiórki i demontażu, koszty włączeń infrastruktury technicznej na czas jej przebudowy lub w trakcie wykonywania prac w jej pobliżu, koszty zabezpieczenia i naprawy urządzeń z tytułu awarii związanej z wykonywanymi robotami budowlanymi itp., koszty nadzorów branżowych sprawowanych przez właścicieli sieci infrastruktury technicznej wodociągowej, kanalizacyjnej, elektrycznej, cieplnej, gazowej i teletechnicznej, koszty ubezpieczenia budowy, koszty wprowadzenia stałej organizacji ruchu, itp. Do złożonej oferty, oprócz oferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, Wykonawca był zobowiązany załączyć zestawienie elementów scalonych określających wartość oszacowanych robót w obrębie poszczególnych dróg: drogi krajowej, drogi gminnej, drogi powiatowej. W pkt 5.3 b) SIW Z wskazano jako warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, iż uzna że Wykonawca spełnia ten warunek, jeżeli wykaże, iż dysponuje osobami będącymi członkami właściwej izby samorządu zawodowego i posiadającymi niezbędne uprawnienia i kwalifikacje do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie: 1. Kierownik budowy: -posiadający uprawnienia do kierowania robotami w specjalności drogowej uprawniające do kierowania robotami w zakresie dróg zbiorczych lub inne uprawnienia umożliwiające wykonywanie tych samych czynności, do wykonywania których w aktualnym stanie prawnym uprawniają uprawnienia budowlane ww. specjalności, umożliwiające pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie niniejszego zamówienia, -posiadający aktualne zaświadczenie o przynależności do właściwej izby inżynierów budownictwa, -posiadający co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień budowlanych) na stanowisku kierownika budowy, kierownika robót bądź inspektora nadzoru inwestorskiego, -posiadający doświadczenie w zakresie kierowania lub nadzorowania przy realizacji co najmniej 2 zadań przy przebudowie lub budowie drogi (lub ciągu dróg). Zgodnie z pkt 7.3.3. d) SIW Z wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 5 SIW Z), zostanie wezwany do przedłożenia następujących oświadczeń i dokumentów (aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów): w celu wykazania spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wzór wykazu stanowił załącznik nr 9 do SIWZ. W pkt 13 SIW Z zawarto opis sposobu obliczenia ceny. Wskazano, iż wwynagrodzenie jest wynagrodzeniem ryczałtowym i zawiera wszystkie koszty niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy wynikające wprost z opisu przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowych, pozwoleń na budowę, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, warunków technicznych branżowych, uzgodnień branżowych, umów i porozumień branżowych, jak również wszelkie inne koszty, w tym w szczególności koszty zakupu niezbędnych wyrobów budowlanych, koszty związane z obsługą geodezyjną budowy, koszty związane z próbami, badaniami i odbiorami technicznymi potwierdzonymi stosownymi protokołami, koszty sporządzenia kompletnej dokumentacji powykonawczej wraz z protokołami i zestawieniami materiałowymi, koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, sporządzenia projektu czasowej organizacji ruchu w okresie budowy wraz z jego zatwierdzeniem i projektu organizacji placu budowy wraz z ich wprowadzeniem oraz późniejszą likwidacją, koszty utrzymania zaplecza budowy, oznakowania, ogrodzenia i zabezpieczenia budowy, wykonania doprowadzenia mediów na czas budowy (woda, energia elektryczna) oraz koszty ich zużycia, koszty związane z odbiorami, badaniami i sprawdzeniami wykonanych robót, koszty wywozu i składowania odpadów pochodzących z rozbiórki i demontażu, koszty włączeń infrastruktury technicznej na czas jej przebudowy lub w trakcie wykonywania prac w jej pobliżu, koszty zabezpieczenia i naprawy urządzeń z tytułu awarii związanej z wykonywanymi robotami budowlanymi itp., koszty nadzorów branżowych sprawowanych przez właścicieli sieci infrastruktury technicznej wodociągowej, kanalizacyjnej, elektrycznej, cieplnej, gazowej i teletechnicznej, koszty ubezpieczenia budowy, koszty wprowadzenia stałej organizacji ruchu, itp. (ppkt. 1). Ponadto w ppkt 6 Zamawiający wskazał, iż Wykonawca w przedstawionej ofercie winien zaoferować cenę ryczałtową zawierającą wszystkie koszty związane z realizacją zadania będącego przedmiotem niniejszego postępowania wynikające wprost z opisu przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, jak również inne nie ujęte w tej dokumentacji, a niezbędne do wykonania opisanego powyższymi dokumentami i warunkami SIW Z zadania z uwzględnieniem warunków terenowych sprawdzonych przez Wykonawcę podczas wizji w terenie. W ppkt 7 Zamawiający zaznaczył, że przedmiar robót jest jedynie materiałem pomocniczym do wyceny dla wskazania technologicznej kolejności wykonania robót i nie jest podstawą opisu przedmiotu zamówienia. W pkt 20 SIW Z Zamawiający wskazał, iż na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy. Zamawiający wymagał od wykonawcy, podwykonawcy, aby osoby wykonujące następujące czynności w zakresie realizacji zadania tj.: osoby wykonujące roboty ziemne, w zakresie przebudowy dróg, oświetlenia, odwodnienia, zabezpieczenia infrastruktury technicznej, wykonywania nawierzchni drogowych oraz osoby do obsługi urządzeń i maszyn budowlanych, zwane dalej „pracownikami” w okresie realizacji umowy, zostały zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dn. 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2020r. poz. 1320 ze zm.). Wartość zamówienia została ustalona na kwotę 6.308.575,75 PLN brutto, natomiast Zamawiający zaplanował w budżecie na lata 2021 i 2022 na realizację zamówienia 6.200.000 PLN brutto. W postępowaniu oferty złożyli m.in. Odwołujący (z ceną 4.463.444,91 PLN brutto) i Przystępujący (z ceną 3.619.888,86 PLN brutto). Przystępujący w ofercie wskazał, iż zamówienie zamierza wykonać przy udziale podwykonawców: branża elektryczna – Adrel Sp. z o.o., branża sanitarna – „Isan-Bud” Zakład Instalacyjno – Budowlany L. W., branża teletechniczna – Eltom T. J. . Zamawiający pismem z dnia 1.02.2021 r., w oparciu o art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pacę, 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 3.wynikającym przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, 5.powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wskazał, iż w toku badania ofert stwierdzono, że cena oferty Przystępującego jest niższa o 58,38% od wartości zamówienia. Zamawiający poinformował także, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy oraz powołał się na brzmienie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 3.02.2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał, iż cena oferty została obliczona prawidłowo. Uwzględnia ona wszystkie uwarunkowania techniczne oraz koszty wykonania zamówienia w oparciu o projekt budowlano-wykonawczy, przedmiary robót, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, wymagania Zamawiającego opisane w SIW Z. Przystępujący wskazał, iż zapoznał się ze wszelkimi uwarunkowaniami związanymi z realizacją zadania, to dokładne rozpoznanie tematu, warunków gruntowo - wodnych, niewielkiej odległości od bazy transportowej - sprzętowej Przystępującego, pozwoli na tanie wykonanie zadania. Stwierdzi, że kosztorys inwestorski został opracowany w oparciu o zagregowane cenniki ujmujące uśrednione dla robót inżynieryjnych z różnych miejsc w kraju, ceny roboczogodziny, materiałów, prac sprzętu, kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów. Przystępujący jako obiektywne czynniki, które miały wpływ na ustalenie ceny oferty, wskazał w zakresie robocizny r na stawkę roboczogodziny przyjętą do sporządzenia kosztorysu ofertowego wynoszącą od 16 do 19 zł, powołał się na załączone zestawienie roboczogodziny kosztorysowej. Wskazał, iż zatrudnia wykwalifikowanych pracowników posiadających odpowiednie przygotowanie zawodowe w zakresie drogowym, budowy sieci instalacji sanitarnych, sieci instalacji elektrycznych, teletechnicznych. Przystępujący wskazał, iż jego firma istnieje na rynku pracy od 1987 r. i wykonała w tym zakresie wiele robót brukarskich materiałami betonowymi, kamiennymi i bitumicznymi, jak również roboty związane z odwadnianiem (kanalizacją deszczową) korpusu drogowego, oświetlenia drogowe. W odniesieniu do materiałów Przystępujący wskazał, iż na podstawie kosztorysu ofertowego (zestawienia materiałów) dokonał porównania zestawienia cen zawartych w wycenie do przedmiotowego postępowania względem cen oferowanych przez stale współpracujących z jego firmą dostawców materiałów budowlanych – zestawienie to przedstawił w treści wyjaśnień. Przykład ten w jego ocenie potwierdza, że losowo wybrane pozycje kosztorysu (zestawienia materiałów) zawierają ceny tożsame lub wyższe od cen proponowanych przez stale współpracujących z Przystępującym dostawców materiałów. Ponadto Przystępujący wyjaśnił, że sprzęt jaki zostanie użyty przy realizacji zadania jak koparki, spycharki, równiarki samojezdne, walce statyczne samojezdne, wibratory powierzchniowe, samochody samowyładowcze skrzyniowe, samochody dostawcze w 100% jest sprzętem własnym i nie zajdzie konieczność wynajmowania go od innych firm transportowo – sprzętowych. Jest to duży plus, gdyż ceny wynajmu sprzętu budowlanego są znaczne i stanowią 30% wartości kosztorysów inwestorskich. Przystępujący w ofercie cenę sprzętu ustala sam, bo jest jego własnością. W związku z powyższym w wycenie przyjęto duży upust w stosunku do cen pracy sprzętu ujętego w kosztorysach inwestorskich robót drogowych, kanalizacji deszczowej, oświetlenia ulicznego, robót teletechnicznych. Przystępujący wskazał także, iż opracowana część kosztorysu ofertowego dotycząca wykonania całego zadania obejmuje wszystkie pozycje przedmiaru robót stanowiącego załącznik do SIW Z oraz projektu. Wartość robót wyliczono prawidłowo gwarantując zysk, który przedstawia się następująco: Branża drogowa: Wartość robót związanych z przedmiotowym zadaniem wynosi 1 837 422,70 zł netto Wartość robocizn wynosi 206 052,48 zł netto Wartość materiałów wynosi 1 149 912,76 zł netto Wartość sprzętu wynosi 218 063,57 zł netto Razem do poniesienia koszty bezpośrednie zadania robót drogowych wynosi 1 574 028,81 zł netto. Przystępujący posiada w 100% własny sprzęt budowlany oraz możliwość zakupu materiałów po cenach jak w załączonych dokumentach – koszty pośrednie, koszty zaopatrzenia oraz zysk wynosi 1 837 422,70 – 1 574 028,81 = 263 393,89 zł jest możliwy do wykonania mając na względzie powyższe czynniki gwarantujące zysk w kwocie 44 119,08 zł netto, co stanowi tabela elementów scalonych będąca częścią kosztorysu ofertowego będącego załącznikiem. Branża zieleń: Wartość robót związanych z przedmiotowym zadaniem wynosi 100 687,52 zł netto Wartość robocizn wynosi 15 946,64 zł netto Wartość materiałów wynosi 65 969,18 zł netto Wartość sprzętu wynosi 5 020,96 zł netto Razem do poniesienia koszty bezpośrednie zadania robót drogowych wynosi 86 936,78 zł netto. Przystępujący posiada w 100% własny sprzęt budowlany oraz możliwość zakupu materiałów po cenach jak w załączonych dokumentach – koszty pośrednie, koszty zaopatrzenia oraz zysk wynosi 100 687,52 – 86 936,78 = 13 750,74 zł jest możliwy do wykonania mając na względzie powyższe czynniki gwarantujące zysk w kwocie 2 180,48 zł netto, co stanowi tabela elementów scalonych będąca częścią kosztorysu ofertowego będącego załącznikiem. Branża teletechniczna: Wartość robót związanych z przedmiotowym zadaniem wynosi 227 239,94 zł netto Wartość robocizn wynosi 62 518,70 zł netto Wartość materiałów wynosi 108 271,93 zł netto Wartość sprzętu wynosi 22 215,92 zł netto Razem do poniesienia koszty bezpośrednie zadania robót drogowych wynosi 193 006,55 zł netto. Przystępujący posiada w 100% własny sprzęt budowlany oraz możliwość zakupu materiałów po cenach jak w załączonych dokumentach – koszty pośrednie, koszty zaopatrzenia oraz zysk wynosi 227 239,94 – 193 006,55 = 34 233,39 zł jest możliwy do wykonania mając na względzie powyższe czynniki gwarantujące zysk w kwocie 8 812,76 zł netto, co stanowi tabela elementów scalonych będąca częścią kosztorysu ofertowego będącego załącznikiem. Branża elektryczna: Wartość robót związanych z przedmiotowym zadaniem wynosi 439 579,22 zł netto Wartość robocizn wynosi 43 880,86 zł netto Wartość materiałów wynosi 301 502,58 zł netto Wartość sprzętu wynosi 25 941,13 zł netto Razem do poniesienia koszty bezpośrednie zadania robót drogowych wynosi 371 324,57 zł netto. Przystępujący posiada w 100% własny sprzęt budowlany oraz możliwość zakupu materiałów po cenach jak w załączonych dokumentach – koszty pośrednie, koszty zaopatrzenia oraz zysk wynosi 439 579,22 – 371 324,57 = 68 254,65 zł jest możliwy do wykonania mając na względzie powyższe czynniki gwarantujące zysk w kwocie 11 730,65 zł netto, co stanowi tabela elementów scalonych będąca częścią kosztorysu ofertowego będącego załącznikiem. Branża sanitarna: Wartość robót związanych z przedmiotowym zadaniem wynosi 338 069,69 zł netto Wartość robocizn wynosi 71 563,98 zł netto Wartość materiałów wynosi 179 802,17 zł netto Wartość sprzętu wynosi 28 917,01 zł netto Razem do poniesienia koszty bezpośrednie zadania robót drogowych wynosi 280 283,16 zł netto. Przystępujący posiada w 100% własny sprzęt budowlany oraz możliwość zakupu materiałów po cenach jak w załączonych dokumentach – koszty pośrednie, koszty zaopatrzenia oraz zysk wynosi 338 069,69 – 280 283,16 = 57 786,53 zł jest możliwy do wykonania mając na względzie powyższe czynniki gwarantujące zysk w kwocie 7 537,86 zł netto, co stanowi tabela elementów scalonych będąca częścią kosztorysu ofertowego będącego załącznikiem. Przystępujący oświadczył, iż przy zastosowaniu ww. czynników mających wpływ na cenę oferty, wykona to zadanie zgodnie z dokumentacją techniczną i opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami Zamawiającego. Wskazał, iż sumaryczny zysk z poszczególnych branż wynosi 74 380,83 zł netto. Podana w ofercie kwota nie jest rażąco niską, bowiem zapewnia zysk i gwarantuje realizację zadania zgodnie z OPZ i wymaganiami SIW Z. Do wyjaśnień Przystępujący załączył kosztorysy ofertowe wraz z zestawieniami robocizny, materiałów, sprzętu oraz oferty dostawców materiałów. Zamawiający w dniu 4.02.2021 r. wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Przystępujący w wyznaczonym terminie złożył wymagane oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz osób, w którym wskazano na stanowisko kierownika budowy pana W. J., posiadające wykształcenie średnie oraz uprawnienia nr W ZDP/22/906/upr.9/75 do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności drogowej. Do wykazu osób Przystępujący załączył dokument wystawiony 14 stycznia 1975 r., w którym wskazano, iż na podstawie art. 18 ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 7, poz. 46) oraz § 14 zarządzenia nr 5 Ministra Komunikacji z dnia 1 grudnia 1964 r. w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie komunikacji (Dziennik Budownictwa z 1969 r. nr 7 poz. 24 i z 1972 r. nr 9 poz. 26) pan W. J. otrzymał w specjalności dróg uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie nieskomplikowanych obiektów. Zamawiający w dniu 10.02.2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego (zarzut nr 1 i 2 petitum odwołania), przy czym ww. zarzuty potwierdziły się jedynie w odniesieniu do kwestii dotyczącej stawki roboczogodziny wskazanej przez Przystępującego w treści wyjaśnień z dnia 3 lutego 2021 r. oraz załączonych do nich kosztorysów. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi zaś, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie : 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei jak stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zmawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie bezsporna była okoliczność, że Zamawiający w świetle pkt 20 SIW Z wymagał zatrudnienia osób wykonujących roboty ziemne, w zakresie przebudowy dróg, oświetlenia, odwodnienia, zabezpieczenia infrastruktury technicznej, wykonywania nawierzchni drogowych oraz osoby do obsługi urządzeń i maszyn budowlanych w oparciu o umowę o pracę. W konsekwencji koszty pracy w tym zakresie stanowiące podstawę kalkulacji ceny oferty nie mogły być niższe niż od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przypomnieć bowiem należy, że w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ustawodawca przesądził, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie właściwych przepisów. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 1596) minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące od 1 stycznia 2021 r. wynosi 2 800,00 zł (brutto). W konsekwencji powyższego, w świetle art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może wykazywać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej wynikających z obowiązujących przepisów. Izba przyznała rację Odwołującemu, iż w świetle postanowień SIW Z wskazana w wyjaśnieniach z dnia 3 lutego 2021 r. przez Przystępującego stawka roboczogodziny określona na poziomie od 16 do 19 zł powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego w zakresie jej zgodności z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Izba zgodziła się także z twierdzeniem Odwołującego, że koszty robocizny stanowią istotną część składową ceny oferty, a jako takie wymagają szczegółowego wyjaśnienia. W ocenie Izby w świetle wskazanej w treści wyjaśnień oraz w kosztorysach uśrednionej wartości ceny jednostkowej roboczogodziny (określonej odpowiednio w kosztorysach na 16, 18 lub 19 zł) dalszego wyjaśnienia wymaga okoliczność czy w kalkulacji ceny oferty Przystępującego zostały uwzględnione pełne koszty pracy, w tym pozapłacowe koszty pracy, jaki i czy przyjęte koszty pracy pokrywają wynagrodzenie pracowników co najmniej równe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę, okoliczność taka z treści wyjaśnień bowiem nie wynika. Przystępujący poza powołaniem się na stawki roboczogodziny wynikające z załączonych do wyjaśnień kosztorysów nie wskazał szczegółowych informacji odnoszących się do przyjętych kosztów pracy, co uniemożliwia zweryfikowanie czy zostały one właściwie uwzględnione, podczas gdy na gruncie wskazanych w kosztorysach cen jednostkowych roboczogodziny okoliczność ta wzbudza uzasadnioną wątpliwości. W szczególności wątpliwości budzi określenie ceny jednostkowej roboczogodziny na poziomie 16 zł w części kosztorysów, w tym w kosztorysie dotyczącym najbardziej kosztotwórczej branży - robót drogowych. Już tylko uwzględniając wyliczenia przedstawione przez Przystępującego w piśmie procesowym oraz w złożonych przez niego wydrukach artykułów internetowych, stwierdzić należy, że średnia stawka w okresie 10 miesięcy, w których Przystępujący zakładał realizację zamówienia (marzec – grudzień 2021 r.) przekracza przyjętą w kosztorysach kwotę 16 zł i wynosi 16,48 zł brutto. Przy czym za chybioną Izba uznała argumentację Zamawiającego referującą do faktu, że przyjęta przez Przystępującego stawka godzinowa na poziomie 16-19 zł jest stawką netto, a zatem jest wyższa niż wskazana w rozporządzeniu minimalna stawka godzinowa, która wynosi 18,30 zł brutto, a 13,37 zł netto. Abstrahując od okoliczności, że podana przez Zamawiającego minimalna stawka godzinowa odnosi się do wynagrodzenia za godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, a nie świadczenia pracy na podstawie umowy o pracę, to stawek roboczogodziny wskazanych w kosztorysie ofertowym nie sposób utożsamiać z wartością „netto” wynagrodzenia za pracę. Wskazane w kosztorysach stawki roboczogodziny od 16 do 19 zł są co prawda stawkami „netto”, lecz w tym sensie, że nie uwzględniają one podatku od towarów i usług (dotyczy to rozliczeń między Przystępującym a Zamawiającym). Na ocenę dokonaną przez Izbę w przedmiotowej sprawie nie wpływa także argumentacja Przystępującego dotycząca oszczędności generowanych na dojazdach pracowników na miejsce budowy oraz przedstawione wyliczenia co do możliwości zwiększenia stawki roboczogodziny wskazanej w kosztorysach o oszczędności pozyskane z powyższego tytułu. Podkreślić należy, że nie jest uprawnione doliczanie na obecnym etapie do ceny jednostkowej roboczogodziny wskazanej w kosztorysach dodatkowych wartości podwyższających tę cenę jednostkową. Istotne jest nie to jaką wartość wynagrodzenia Przystępujący może faktycznie zaoferować swoim pracownikom, lecz jakie konkretnie koszty pracy przyjął kalkulując cenę oferty. Tymczasem z treści wyjaśnień wynika, że przyjęto stawkę roboczogodziny na poziomie 16-19 zł, a nie stawkę powiększoną o pewne oszczędności możliwe potencjalnie do pozyskania z uwagi na bliską odległość miejsca realizacji zamówienia. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje także dowód złożony przez Przystępującego w postaci listy płac za styczeń 2021 r. – okoliczność, że Przystępujący płaci pracownikom wynagrodzenie nie niższe niż minimalne nie jest równoznaczna z tym, że właśnie na takim poziomie przyjął wynagrodzenie pracowników kalkulując cenę oferty na potrzeby przedmiotowego postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stoi na stanowisku, iż zasadnym jest wystosowanie przez Zamawiającego do Przystępującego ponownego wezwania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w zakresie przyjętych do wyliczenia ceny kosztów pracy oraz cen jednostkowych roboczogodziny wskazanych w treści wyjaśnień z dnia 3 lutego 2021 r. i załączonych do nich kosztorysów. Wyjaśnienia powinny wskazywać m.in. na jakim poziomie i w jaki sposób zostały uwzględnione w cenie oferty obligatoryjne elementy składające się na całkowite koszty pracy, a także w jakiej relacji do tych kosztów pozostają przyjęte w kosztorysach stawki roboczogodziny. Przedstawione wyjaśnienia powinny zostać także poparte stosownymi dowodami. Przy czym Izba wyjaśnia, iż wskazany powyżej zakres wezwania ma charakter minimalny. W ocenie Izby wystosowanie ponownego wezwania we wskazanym przez Izbę zakresie nie będzie naruszać przepisów ustawy Pzp, mając na względzie, że zachodzi potrzeba wyjaśnienia wątpliwości powstałych na gruncie pierwotnie złożonych wyjaśnień, których wbrew stanowisku Odwołującego Izba nie ocenia jako ogólne czy lakoniczne. Wskazać należy, iż orzecznictwo i doktryna dopuszczają możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny o dalsze wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji. Konieczność wezwania do udzielenia dodatkowych wyjaśnień zachodzić może m.in. w sytuacji, gdy zamawiający w treści wezwania nie poinformował wykonawcy, jakie konkretnie elementy ceny oferty budzą jego wątpliwości, a wykonawca złożył wyjaśnienia, jednak niektóre ich elementy, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych, nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione i budzą wątpliwości. W przedmiotowej sprawie wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego miało charakter ogólny i sprowadzało się w zasadzie wyłącznie do przytoczenia treści art. 90 ustawy Pzp, zaś wątpliwości w zakresie przyjętych do ustalenia ceny kosztów pracy powstały dopiero po analizie treści złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i wynikały ze wskazanych w kosztorysach cen jednostkowych roboczogodziny. W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty odwołania za niepotwierdzone. Pozostając przy zarzutach dotyczących rażąco niskiej ceny (zarzut nr 1 i 2) Izba nie uznała za zasadną dalszej argumentacji odwołania odnoszącej się do treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego i poszczególnych pozycji kosztorysów załączonych do tych wyjaśnień. W ocenie Izby argumentacja odwołania była w przeważającej mierze bardzo lakoniczna, sprowadzająca się do gołosłownych, niczym nie popartych twierdzeń. Co prawda ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska w postępowaniu odwoławczym obciąża Przystępującego (por. art. 537 ustawy nPzp), niemniej nie zwalania to Odwołującego z wyczerpującego przedstawienia podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Izba miała także na względzie okoliczność, że Odwołujący na rozprawie nie odniósł się merytorycznie do przedstawionej w piśmie procesowym Przystępującego argumentacji i wyliczeń dotyczących poszczególnych pozycji kosztorysów. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty były bardzo ogólne i nie czyniące zadość treści wezwania. Integralną częścią tych wyjaśnień były szczegółowe kosztorysy zawierające dokładną kalkulację ceny oferty, w tym zestawienia robocizny, materiałów i sprzętu. Przystępujący załączył także oferty dostawców materiałów budowlanych, a wskazane w tych ofertach ceny uwzględnił w procesie kosztorysowania. Samo wezwanie do wyjaśnień zaś miało charakter ogólny, stanowiło odzwierciedlenie przepisów ustawy, Zamawiający nie prosił o szczegółowe odniesienie się do konkretnych elementów ceny. W szczególności za nieuzasadnione Izba uznała twierdzenia Odwołującego, jakoby Przystępujący nie wykazał, że w ramach ceny oferty uwzględnił zysk. Przystępujący w treści wyjaśnień podał konkretne dane liczbowe, wskazujące jaki zysk przyjął w odniesieniu do każdej z branż robót, a Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji, jakoby przyjęte przez Przystępującego założenia były nieprawidłowe. Odwołujący nie uzasadnił także swojej tezy, dlaczego na brak uzyskania zysku miałby wskazywać fakt niedołączenia do wyjaśnień ofert podwykonawców, podczas gdy dysponował szczegółowymi danymi co do kosztów przyjętych przez Przys…

…Sygn. akt KIO 3503/20 WYROK z dnia 21 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 stycznia 2021r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez odwołującego: SmallGIS Sp. z o.o. ul. Wadowicka 8a, 30-415 Krakóww postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Główny Urząd Nadzoru Budowlanego ul. Krucza 38/42, 00-926 Warszawa przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: NET PC Sp. z o.o. ul. Gradowa 11, 80-802 Gdańsk orzeka 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje ponowną ocenę celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego i 3.zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego SmallGIS Sp. z o.o. ul. Wadowicka 8a, 30-415 Kraków tytułem wpisu od odwołania 4.zasądza od zamawiającego Główny Urząd Nadzoru Budowlanego ul. Krucza 38/42, 00-926 Warszawa kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) na rzecz odwołującego SmallGIS Sp. z o.o. ul. Wadowicka 8a, 30-415 Kraków stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. W pozostałym zakresie koszty postępowania odwoławczego znoszą się wzajemnie. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …………..………………………… Uzasadnienie Odwołanie wniesione dnia 28 grudnia 2020 roku; znak sprawy: BAF.260.9.2020. Przedmiot zamówienia: przetarg nieograniczony w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. "Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie w infrastrukturze teleinformatycznej wskazanej przez Zamawiającego, systemu teleinformatycznego dziennika budowy" ODWOŁANIE Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z 29. stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r. Poz. 1579), zwanej dalej p.z.p. wniesiono odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest " Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie w infrastrukturze teleinformatycznej wskazanej przez Zamawiającego, systemu teleinformatycznego dziennika budowy", tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty NET PC sp. z o.o./przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy wybranego. Powyższej czynności zarzucono: 1.Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 5 p.z.p, tj. brak wykluczenia NET PC sp. z o.o. z udziału w przedmiotowym postępowaniu i odrzucenia jego oferty, ponieważ oferta tego wykonawcy nie spełnia warunku udziału o którym mowa w rozdziale IV SIW Z pkt. 1.2.2.1 ppkt. 1, tj.. podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby firmie NET PC sp. z o.o. - Alterout IT Sp. z o.o. nie wykonał w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej jednej usługi o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi cechami: a)został wykonany w wersji webowej, b)został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub relacyjno-obiektywne bazy danych, c)wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna i wewnętrzna), zgody z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy systemami.”; gdy tymczasem usługa wykonana przez podmiot udostępniający swoje zasoby, tj. Alterout IT Sp. z o.o;. polegała na wykonaniu dwóch zamówień publicznych, których łączna wartość przekracza kwotę 500 000 zł brutto, co w konsekwencji doprowadziło do niezastosowania art. 24 ust. 4 p.z.p., tj. nie odrzucania ofert NET PC sp. z o.o. 2.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., ponieważ oferta tego wykonawcy nie spełnia warunku udziału o którym mowa w rozdziale IV SIW Z pkt. 1.2.2.1 ppkt. 1, tj. podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby firmie NET PC sp. z o.o. - Alterout IT Sp. z o.o. nie wykonał w ciągu ostatnich trzech lat ca najmniej jednej usługi o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi cechami: a)został wykonany w wersji webowej, b)został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub relacyjno-obiektywne bazy danych, c)wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna i wewnętrzna), zgodny z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy systemami.”, gdy tymczasem usługa wykonana przez podmiot udostępniający swoje zasoby, tj. Alterout IT Sp. z o.o... polegała na wykonaniu dwóch zamówień publicznych, których łączna wartość przekracza kwotę 500 000 zł brutto, co w konsekwencji doprowadziło do niezastosowania art. 24 ust. 4 p.z.p., tj. nie odrzucania ofert NET PC sp. z o.o. 3.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 p.z.p., ponieważ złożona przez NET PC sp. z o.o. oferta zawiera rażąco niską cenę, gdyż stawki oferowane przez tego oferenta NET PC sp. z o.o. są znacznie niższe niż stawki oferowane przez tego samego oferenta lub podmioty powiązane z nim kapitałowo lub osobowe w innych postępowaniach. 4.Naruszenie art. 8 ust. 3 pz.p. oraz art. 96 ust. 3 p.z.p, tj. brak udostępnienia Odwołującemu następujących dokumentów pisma NET PC sp. z o.o. wraz z uzasadnieniem co do przesłanek objęcia ich wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, co do rażąco niskiej ceny, gdy tymczasem w orzecznictwie przyjmuje się, że sposób obliczenia ceny jest jawny i jako taki nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając na względzie powyższe, odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie Odwołania i obciążenia Zamawiającego kosztami odwołania. 2.Unieważnienie-czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3. Wykluczenie wykonawcy Net PC sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie jego oferty. 4.Ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert. 5.Nakazanie udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów przedłożonych w toku postępowania przez wykonawcę NET PC, w tym w szczególności: a)złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny — Net PC sp. o.o. b)złożone na wezwanie Zamawiającego dodatkowe wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny — Net PC sp. z o.o., c)załącznik nr 9 do SIWZ oraz umowy poufności osób wskazanych w Wykazie Osób złożone przez NET PC sp. z o.o. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów, ustawy, ponieważ złożył prawidłowo przygotowaną ofertę, która w świetle przyjętych w niniejszym postępowaniu kryteriów oceny może być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący może też ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy, ponieważ zaniechanie wykluczenia Net PC. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, oraz odmowa udostępnienia informacji pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy, albowiem niezgodne z przepisami ustawy czynności/zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia przez Odwołującego w ramach prowadzonego Postępowania. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 18 grudnia 2020 roku. Termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 182 ust.1 pkt 2 ustawy został zachowany. Odwołujący przesłał kopię odwołania Zamawiającemu w dniu 28 grudnia 2020 roku, tj. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy. Ponadto odwołujący wnosi o dopuszczenie następujących dowodów: Dowód nr 1 a: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 6. Wykaz usług spełniający wymagania Zamawiającego (załączony w akta sprawy); Dowód nr 1 b: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 7 lit. a Poświadczenie referencje z dnia 26. 11. 2002 wystawione przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych dla Alterout IT Sp. z o.o. (załączony w akta sprawy) Dowód 2a: SIWZ_UR.GDG;.DGZ.26.12.2016.SC.... Dowód 2b:'informacja z Otwarcia ofert, Dowód 2c: informacja o wyborze oferty Dowód 3a: Dowód_3a_SIWZ jjR.GDG.DGZ.26.07.2017.SC Dowód 3b: informacja z otwarcia ofert, Dowód 3c: informacją o wyborze oferty Dowód 4a: Pismo SmallGIS- udostępnienie protokołu postępowania z dnia 23.12.2020 — dołączony do akt sprawy Dowód 4b: Odpowiedź na wniosek z dnia 28.12.2020 - dołączony do akt sprawy Dowód 5: załącznik nr 81 do protokołu postępowania - dołączony do akt sprawy Dowód 6: Lista przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez beneficjenta UZASADNIENIE ODWOŁANIA I. Niespełnienie warunku udziału o którym mowa w rozdziale IV SIWZ pkt. 1.2.2.1 ppkt. 1 1. Warunek udziału, o którym mowa powyżej brzmi:,, W okresie, ostatnich -3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie wykonał: l) co najmniej 1 usługę o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającą na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi cechami: a)został wykonany w wersji webowej, b)został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub relacyjno-obiektywne bazy danych, c)wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna i wewnętrzna), zgodny z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy systemami.” Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału firma NET PC SP. z o.o. złożyła wykaz usług, w którym wykazała, że podmiot udostępniający zasoby, tj. Alterout IT Sp. z o.o. zrealizował usługę w okresie 21.11.2016 - 14.01.2019 na rzecz Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych. Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o wartości 520 363.80 zł oraz przedstawił Poświadczenie wydane przez zamawiającego tę usługę. Dowód nr 1a: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 6. Wykaz usług spełniający wymagania Zamawiającego (załączony w akta sprawy) Dowód nr 1b: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 7 łit. a Poświadczenie referencje z dnia 26.11.2002 wystawione przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych dla Ałterout 1TSp. z o.o. (załączony w aha sprawy) Zgodnie z informacjami (dokumentacja zamówień publicznych) zamieszczonymi w BIP Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, firma Ałterout IT Sp. z o.o. zrealizowała dwie usługi dla niniejszego zamawiającego na podstawie rozstrzygniętych dwóch przetargów nieograniczonych, a żadna z tych usług nie spełnia samodzielnie warunku udziału, o którym mowa powyżej, w szczególności w zakresie wymaganej wartości 500 000,00 zł. Przetarg 1(12/2016) Wykonanie, wdrożenie oraz utrzymanie (wsparcie) techniczne systemu informatycznego do rejestracji produktów/ biobójczych - POBIS, nr sprawy: UR.GDG.DGZ;26.12.2016.SG firma Ałterout ,IT Sp.'z o.o.. złożyła ofertę o łącznej wartość 267.771,00 zł (w. tym etap 1 polegający, m.iń. wykonaniu, wdrożeniu, uruchomieniu systemu informatycznego do rejestracji .produktów biobójcżych POBIS o .nazwie -.Zmodernizowany .System POBIS, wykonanie migracji danych do Systemu z aktualnie działającego systemu POBIS, a także szkolenie maksymalnie 40 pracowników Zamawiającego w zakresie obsługiwania Systemu oraz maksymalnie 3 pracowników Zamawiającego w zakresie wykonywania czynności administracyjnych (administratorskich) - wartość: 140 835,00 PLN' oraz etap 2, którego przedmiotem było świadczenie usług utrzymania (wsparcia) technicznego do 31 października 2017 r. (ok. 10 miesięcy) wartość 126 936,00 PLN Dowód 2a: SIWZJUR.GDG.DGZ.26.12.2016.SC Dowód 2b: informacja dt. otwarcia ofert, Dowód 2c: informacja o wyborze oferty Przetarg 2 (07/2017) Rozbudowa systemu bazy danych substancji czynnych i produktów biobójczych — POBIS oraz utrzymanie (wsparcie) techniczne tego systemu informatycznego, nr sprawy: UR.GDG.DGZ.26.07.2017.SC Firma Alterout IT Sp. z o.o. złożyła ofertę o łącznej wartość 354 080,00 PLN (w tym etap 1 polegający m.in. na rozbudowie systemu informatycznego do rejestracji produktów biobójczych POBIS o nazwie - Zmodernizowany System POBIS i jego integracja z danymi publikowanymi przez Europejską Agencję Chemikaliów (ECHA), a także szkolenie maksymalnie 40 pracowników ZAMAW IAJĄCEGO w zakresie obsługiwania Systemu oraz 3 pracowników ZAMAW IAJĄCEGO w zakresie wykonywania czynności administracyjnych (administratorskich) - wartość: 110 700,00 PLN oraz etap 2, którego przedmiotem było świadczenie usług utrzymania (wsparcia) technicznego Systemu (istniejącego i po rozbudowie) w okresie od dnia zawarcia Umowy do 31 grudnia 2019 r.-wartość 253 380,00 PLN Wybór oferty firmy Alterout IT sp. z o.o. nastąpił w dniu 8.11.2017 r., umowa w sprawie zamówienia miała zostać zawarta z datą 15.11.2017 r. Dowód3a: DowódJa_SIWZJJR.GDG.DGZ.26.07.2017.SC Dowód 3b: informacja z otwarcia ofert, Dowód 3ć: informacja o wyborze oferty Zgodnie z powyższym, firma Alterout IT Sp. z o.o, wykonała najpierw usługę budowy systemu informatycznego do_ rejestracji „produktów, biobójczych — POBIS, a następnie, w ramach osobnego postępowania przetargowego i na podstawie odrębnej umowy, rozbudowę tego systemu. Wartość każdej z tych usług wynosiła poniżej 500 000,00 zł. Ponadto, pomiędzy obiema umowami, nastąpiła kilkudniowa przerwa w realizacji świadczenia usług. W związku z tym w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z przerwaniem ciągłości świadczenia usług, . Przedmiotem drugiego przetargu (UR.GDG.DGZ.26.07.2017.SC) była rozbudowa systemu, a zgodnie z warunkiem udziału określonym, w niniejszym postępowaniu, wymagane było, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w usłudze polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego. Wobec tego usługa realizowana w ramach drugiego przetargu nie spełnia tego warunku nie tylko pod kątem wartości usługi, ale także ze względu na sam przedmiot zamówienia. Należy także nadmienić, że znaczną część wartości obu usług zrealizowanych na rzecz Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych stanowiły usługi utrzymania (wsparcia technicznego systemu), a wartość odpowiadająca samej budowie czy rozbudowie systemu informatycznego wynosiła odpowiednio: 140 835,00 PLN oraz 110 700,00 PLN. Dodatkowo, potwierdzeniem, iż firma Net PC Sp. z o.o. próbuje wykazać się więcej niż jedną usługą na spełnienie warunku udziału, jest fakt, iż w Poświadczeniu wydanym przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, które firma Net PC Sp. z o.o. przedstawiła Zamawiającemu (zał. 89 do protokołu postępowania), wskazane jest, że „koszt zrealizowanych usług przekroczył wartość 500 000,00 zł brutto”. Mowa jest więc o więcej niż jednej usłudze. Dlatego też, należy stwierdzić, że przestawiona przez firmę Net PC usługa nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku udziału. W związku z powyższym NET PC sp. z o.o., powinien podlegać wykluczeniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona, jako sprzeczna z treścią SIWZ. II.Zarzut rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez NET PC Sp. z.o.o: zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4p.z.p. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca NET.PC Sp. z o.o. złożył ofertę w zakresie podstawowym na 463.218 zł, co stanowi 39% wartości średniej wszystkich złożonych ofert, a także 48% budżetu Zamawiającego. Wycena firmy Net PC Sp. z o.o. odbiega diametralnie od pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, w którym uczestniczą podmioty posiadające wieloletnie doświadczenie na rynku IT w zakresie budowy systemów informatycznych. Oferta firmy Net PC Sp. z o.o. stanowi także mniej niż połowę budżetu, którym dysponuje Zamawiający. A należy podkreślić, że niniejsze postępowanie przetargowe zostało poprzedzone dialogiem technicznym, którego celem między innymi oprócz sformułowania opisu przedmiotu zamówienia było uzyskanie informacji o wartości usługi, co później prawdopodobnie przełożyło się na wysokość posiadanego budżetu. Potwierdzeniem braku prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i zapewniającej należyte jego zrealizowanie, jest fakt, że firma NET PC sp. z o.o. nie posiada doświadczenia w usługach o podobnych charakterze oraz wartości, co Odwołujący wykazał w części I odwołania. Obrazuje to odstawanie oferty tej firmy do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Brak doświadczenia w realizacji podobnych projektów o zbliżonej skali, może powodować nieprawidłowości np. w wycenie ilości godzin potrzebnych na realizację danego zadania, czy rzetelną wycenę ewentualnych ryzyka w postaci ewentualnych kar umownych, które to elementy każdy profesjonalny wykonawca powinien uwzględnić w swojej ofercie. Nie jest realnie możliwe, aby różnica w zaoferowanych cenach pomiędzy firmą NET PC Sp. z o.o. a pozostałymi wykonawcami była wynikiem gry rynkowej oraz naturalną konkurencyjnością cenową. Firma NET PC Sp. z o.o. zaoferowała w ramach opcji w zakresie świadczenia usługi modyfikacji wdrożonego systemu EDB, stawkę 92,25 zł brutto za godzinę (przy szacowanej liczbie 400 godzin) oraz 922,50 zł brutto za miesiąc usługi wsparcia technicznego (zakładany okres wsparcia - 12 miesięcy). Potwierdzeniem dokonanego zaniżenia kalkulacji oferty przez firmę Net PC są nie tylko ceny rynkowe — które obrazują złożone oferty w niniejszym postępowaniu, ale także oferty złożone przez firmę Ąlterout IT Sp. z o.o w przetargach dla Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Dowód 2b: informacją z otwarcia ofert, Dowód 2c: informacja z otwarcia ofert, Co prawda jest to odrębny podmiot, jednak pochodzący z tej samej grupy kapitałowej, którym zarządza ta sama osoba. W związku z tym można stwierdzić, że oba podmioty prowadzą zbliżoną politykę cenową, posiadają podobne koszty prowadzenia działalności, podobne stawki wynagrodzeń swoich pracowników. Niezrozumiałym jest zatem różnica w dokonywanych wycenach usług IT pomiędzy tymi podmiotami. Firma Alterout IT Sp. z o.o. wyceniła bowiem usługi utrzymania (wsparcia) technicznego systemu (etap 2 przetargów dla Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych) na kwoty: 12 693,60 zł miesięcznie oraz 10 135,20 zł miesięcznie, co w przeliczeniu na 80 godzin - które zaoferował ten podmiot w kryterium pozacenowym daje wartość 158,67 zł / godzinę oraz 126,69 zł / godzinę. Przeliczone stawki godzinowe zaoferowane przez Alterout IT Sp. z o.o. za usługi świadczenia wsparcia i utrzymania systemu są bardzo zbliżone do zaoferowanych stawek godzinowych (w ramach opcji) za zadanie o tożsamym charakterze, przez wykonawców w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, których średnia wyniosła 141,12 zł. Natomiast firma NET PC stawkę godzinową wyceniła na poziomie 92,25 zł. III.Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 p.z.p. oraz art. 96 ust. 3 p.z.p. Na początku należy stwierdzić, iż Zamawiający odmówił Odwołującemu udostępnienia: -wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, -dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, - wykazu osób - załącznik nr 9 do SIWZ oraz umów o poufności złożonych przez NET PC, ze względu na uznanie1 zastrzeżenia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa jako skuteczne. Ponadto Zamawiający odmówił udostępnienia samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (zał. nr 79 do protokołu postępowania), oraz dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (zał. nr 83 do protokołu postępowania). Dowód 4a: Pismo SmallGIS- udostępnienie protokołu postępowania z dnia 23.12.2020 - dołączony do akt sprawy Dowód 4b: Odpowiedź na wniosek z dnia 28.12.2020 - dołączony do akt sprawy Trzeba tu dodać, że tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić sama informacja, a nie dokument jako taki. Jak wskazuje się w orzecznictwie "Trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa ceny oferowane w postępowaniu — chociażby cenę dotyczącą roboczogodziny i jej poszczególnych składowych. Cena zaoferowana w postępowaniu jest elementem jawnym, zatem sposób jej obliczenia nie może stanowić tajemnicy. Zastrzeżenie w niniejszym postępowaniu (dotyczące rażąco niskiej ceny) zostało dokonane dla całości złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Nawet gdyby uznać, że istnieją jakiekolwiek fragmenty wyjaśnień, które mogłyby zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, to Przystępujący miał możliwość anonimizacji części tych wyjaśnień". - wyrok KIO z dnia 10 października 2019 roku, sygn. akt KIO 1878/19. W opinii Odwołującego zastrzeżenie przez firmę NET PC Sp. z o.o. dokumentów wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w całości należy uznać za nieskuteczne. Co więcej, dokonana przez Zamawiającego weryfikacja samej treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i uznanie utajnionych informacji za posiadające charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest zaniechaniem Zamawiającego, gdyż Odwołujący jest w stanie wykazać brak spełnienia przesłanek ustawowych do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych dokumentów. Powinnością wykonawcy jest uzasadnienie i wykazanie, że- informacje spełniają wszystkie ustawowe przesłanki wynikające de lege lata z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli udowodnienie zamawiającemu: a)charakteru informacji oraz wartości gospodarczej informacji, b)braku powszechnej znajomości lub łatwej dostępności informacji (jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów ) dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji, c)podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności. Dla przykładu należy wskazać, że Zamawiający w dniu 4.11.2020 wezwał firmę NET PC sp. z o.o. do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie otrzymanej pomocy publicznej, polegającej na dofinansowaniu rozbudowy wewnętrznych systemów informatycznych. Dowód 5: załącznik nr 81 do protokołu postępowania ~ dołączony do akt sprawy W piśmie wykonawca został wezwany między innymi do uzupełnienia dowodu w postaci raportu otrzymanej pomocy deminimis wygenerowanego z systemu SUDOP, na który to dokument powoływał się w złożonych wyjaśnieniach. Wykonawca prawdopodobnie w odpowiedzi na to pismo, przesłał brakujący załącznik, który został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. A Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Fakt, że raport SUDOP jest dokumentem jawnym, który można samodzielnie pozyskać ze strony internetowej: https://sudop.uokik.gov.pl/search/aidBeneficiarv i Odwołujący bez najmniejszego problemu uzyskał informację o otrzymanej pomocy deminimis przez firmę NET PC Sp. z o.o. stoi w sprzeczności z próbą zastrzeżeniem tego dokumentu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uznanie takiego uzasadnienia za skuteczne, stanowi rażące naruszenie obowiązku dokonania rzetelnej oceny treści zastrzeżenia przez Zamawiającego i jest dowodem na to, że Zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku zweryfikowania zasadności w sposób profesjonalny i dokładny. Dowód 6: Lista przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez beneficjenta Należy, więc stwierdzić z całą stanowczością, że dokument dodatkowych wyjaśnień w zakresie obliczenia ceny nie spełnia przesłanej umożliwiających uznanie tego dokumentu jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż dokument ten zawiera informacje powszechnie znane lub łatwo dostępne dla osób zajmujących się tym rodzajem informacji. Podobnie Odwołujący chce podważyć uznanie za skuteczne przez Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób nr 9 do SIW Z złożonego przez firmę Net PC Sp. z o.o. Informacje zawarte w wykazie nie spełniają wymogów określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca NET PC sp. z o.o. wraz z ofertą złożył bowiem załącznik nr 10 do SIW Z - wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do wykonania przedmiotu zamówienia, w celu uzyskania punktacji w kryterium dotyczącym doświadczenia osób. W wykazie zostały zamieszczone imiona i nazwiska osób, które wykonawca planuje skierować do realizacji zamówienia na stanowiskach: kierownik projektu, architekt IT, programista, analityk systemów teleinformatycznych wraz z informacjami o posiadanym doświadczeniu zawodowym. Wykaz ten nie został utajniony przez wykonawcę. Warto także nadmienić, że Net PC Sp. z o.o. wbrew zapewnieniom o wartości gospodarczej jaką mają dla tej firmy zasoby ludzkie oraz informacje na temat ich doświadczenia dysponowania nimi, a także wbrew próbie udowodnienia, że informacje zawarte w wykazie nie są publicznie znane, firma ta nie utrudnia dostępu do informacji na temat swojego zespołu. Przykładowo, spółka prowadzi oficjalny i ogólnodostępny profil w mediach społecznościowych w serwisie Linkedlin, a obserwując go można poznać dane ponad 20 pracowników i współpracowników, w tym osób wymienionych w przedłożonym załączniku nr 10 do SIWZ, tj Kierownika Projektu oraz Architekta IT. Przywołane powyżej argumenty jednoznacznie potwierdzają, że Zamawiający nie dokonał dokładnej weryfikacji przedłożonych mu dokumentów przez firmę Net PC Sp. z o.o. Tym samym próba zastrzeżenia dokumentów, o których mowa powyższej jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowi typowy przykład nadużycia tej instytucji przez zastosowanie jej nie w celu ochrony rzeczywistych wartości mających wartość gospodarczą, ale dla potrzeb gry konkurencyjnej i utrudnienia weryfikacji poprawności dokumentów przez pozostałych wykonawców. Zamawiający akceptując to zastrzeżenie naruszył art. 8 ust. 3 pzp. Z tych przyczyn niniejsze odwołanie według odwołującego uznać należy za w pełni uzasadnione. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE – 18 stycznia 2021r. Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, złożone 28 grudnia 2020 r. przez SmallGis sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Wadowickiej 8a, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,pn. „Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie w infrastrukturze teleinformatycznej wskazanej przez Zamawiającego, systemu teleinformatycznego elektronicznego dziennika budowy” – nr postępowania: BAF.260.9.2020. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez brak wykluczenia Net PC sp. z o.o. z udziału w postępowaniu i brak odrzucenia jego oferty, z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IV pkt 1.2.2.1 ppkt 1 SIW Z, tj. podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby firmie Net PC sp. z o.o. – Alterout IT sp. z o.o., nie wykonał w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej jednej usługi o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi cechami: został wykonany w wersji webowej, został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub relacyjno-obiektywne bazy danych, wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna i wewnętrzna), zgodny z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy systemami, gdy tymczasem usługa wykonana przez podmiot udostępniający swoje zasoby, tj. Alterout IT sp. z o.o. polegała na wykonaniu dwóch zamówień publicznych, których łączna wartość przekracza kwotę 500 000 zł brutto, co w konsekwencji doprowadziło do niezastosowania art. 24 ust. 4 ustawy, tj. nie odrzucenia oferty Net PC sp. z o.o., 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ponieważ oferta złożona przez Net PC sp. z o.o., nie spełnia warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale IV SIW Z pkt 1.2.2.1 ppkt 1, tj. podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby firmie Net PC sp. z o.o. – Alterout IT sp. z o.o. nie wykonał w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej jednej usługi o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi cechami: został wykonany w wersji webowej, został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub relacyjno-obiektywne bazy danych, wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna i wewnętrzna), zgodny z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy systemami, gdy tymczasem usługa wykonana przez podmiot udostępniający swoje zasoby, tj. Alterout IT sp. z o.o. polegała na wykonaniu dwóch zamówień publicznych, których łączna wartość przekracza kwotę 500 000 zł brutto, co w konsekwencji doprowadziło do niezastosowania art. 24 ust. 4 ustawy, tj. nie odrzucenia oferty Net PC sp. z o.o., 3)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, ponieważ złożona przez Net PC sp. z o.o. oferta zawiera rażąco niską cenę, gdyż stawki oferowane przez tego oferenta Net PC sp. z o.o. są znacznie niższe niż stawki oferowane przez samego oferenta lub podmioty powiązane z nim kapitałowo lub osobowo w innych postępowaniach, 4)art. 8 ust. 3 ustawy oraz art. 96 ust. 3 ustawy, tj. brak udostępnienia Odwołującemu następujących dokumentów: pisma Net PC sp. z o.o. wraz z uzasadnieniem co do przesłanek objęcia ich wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, co do rażąco niskiej ceny, gdy tymczasem w orzecznictwie przyjmuje się, że sposób obliczenia ceny jest jawny i jako taki nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie Odwołujący wnosi o: –uwzględnienie odwołania i obciążenie Zamawiającego kosztami odwołania, –unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, –wykluczenie Wykonawcy Net PC sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie jego oferty, –ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, –nakazanie udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów przedłożonych w toku postępowania przez Wykonawcę Net PC sp. z o.o., w tym w szczególności: •złożonego na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia dotyczącego wyliczenia ceny Net PC sp. z o.o., •złożonego na wezwanie Zamawiającego dodatkowego wyjaśnienia dotyczącego wyliczenia ceny – Net PC sp. z o.o., •załącznika nr 9 do SIWZ oraz umowy poufności osób wskazanych w wykazie osób – złożone przez Net PC sp. z o.o. Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie Zamawiającego, odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez 2)stosunkowe rozdzielenie kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego należy podnieść, co następuje. 1. Odnośnie zarzutu wskazanego w pkt 1. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zamawiający w Rozdziale IV pkt 1.2.2.1 ppkt 1 SIWZ sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej – Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej 1 usługę o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającą na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi cechami: a)został wykonany w wersji webowej, b)został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub relacyjno-obiektywne bazy danych, c)wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna i wewnętrzna), zgodny z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy systemami.”. Oferta Wykonawcy NetPC sp. z o.o., została najwyżej oceniona, w związku z czym Zamawiający, zgodnie z przewidzianą w SIW Z możliwością przeprowadzenia procedury, o której mowa w art. 24aa ustawy, dokonał oceny podmiotowej tego Wykonawcy, tj. zbadał oświadczenie wstępne (JEDZ), a następnie wezwał w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Wykonawca na potwierdzenie spełnienia ww. warunku, złożył „wykaz wykonanych usług” oraz „poświadczenia” potwierdzające należycie zrealizowane usługi, w tym „poświadczenie” wystawione przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, z treści którego wynikało, że podmiot, na zasoby którego powołuje się Wykonawca Net PC sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, tj. Alterout IT sp. z o.o., wykonał należycie usługę polegającą na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego ofertującego usługi publiczne (rejestracji produktów biobójczych POBIS). Treść tego „poświadczenia” potwierdziła, że usługa charakteryzowała się wymaganymi przez Zamawiającego cechami oraz została należycie wykonana w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. W pierwszym zdaniu poświadczenia zostało potwierdzone, że Alterout IT sp. z o.o. wykonała usługę polegającą na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego. Wskazanie w drugim zdaniu poświadczenia liczby mnogiej wykonanych usług Zamawiający odnosił do kwot przypadających za realizację poszczególnych etapów tej usługi, tj. odpowiednio zaprojektowania, budowy oraz wdrożenia. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej „zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia” (wyrok z 17 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1498/18, wyrok z 28 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2145/16). Nie może zatem ulegać wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym zakres, wartość i termin wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane. Wobec powyższego, to nie poświadczenia (referencje), których rolą jest potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz usług stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia. Wobec powyższego, skoro Wykonawca Net PC sp. z o.o. w oświadczeniu JEDZ, wstępnie oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a następnie na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy, złożył oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków, brak było podstaw do uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w powyższym zakresie. W tym miejscu należy również wskazać, iż Zamawiający swoje decyzje w zakresie oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, opierał na oświadczeniach własnych wykonawców lub dokumentach wystawionych przez podmioty trzecie. Mając na uwadze, że Wykonawca Net PC sp. z o.o. wykazał, na podstawie złożonych oświadczeń i dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu, a także uzyskał najwyższą liczbę punktów w kryterium oceny ofert, Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez tego Wykonawcę, jako najkorzystniejszej. Odwołujący natomiast podniósł w odwołaniu, że usługa wskazana w wykazie usług, wykonana przez Alterout IT sp. z o.o. (podmiot, za zasoby którego powołuje się Wykonawca Net PC sp. z o.o.) nie spełnia przedmiotowego warunku, w szczególności w zakresie wymaganej minimalnej wartości tej usługi, tj. 500 000 zł brutto. Co więcej Odwołujący wskazał, że Wykonawca Net PC sp. z o.o., na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykazał się realizacją dwóch usług, a nie jedną, z czego pierwsza usługa dotyczyła budowy systemu informatycznego do rejestracji produktów biobójczych – POBIS, natomiast druga usługa dotyczyła rozbudowy tego systemu (na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawił dokumentację postępowań o udzielenie tych zamówień Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający w dniu 29.12.2020 r. zwrócił się do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z prośbą o udzielenie informacji w zakresie: 1)czy wystawione przez ten Urząd, dla Alterout IT sp. z o.o. poświadczenie należytego wykonania usługi dotyczy jednej z ww. usług (jeśli tak, to której), czy dwóch ww. usług?, 2)jaka była wartość usługi, dla której wystawione zostało ww. poświadczenie w podziale na: wykonanie, wdrożenie, uruchomienie systemu informatycznego, technicznego systemu? świadczenie usług utrzymania (wsparcia) Dowód: pismo skierowane do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. W tym samym dniu, tj. 29.12.2020 r. otrzymano odpowiedź, że firma Alterout IT sp. z o.o., wykonywała prace związane z zaprojektowaniem, wytworzeniem, wdrożeniem i późniejszym utrzymaniem systemu rejestracji produktów biobójczych POBIS w oparciu o dwie umowy, tj.: umowę nr UR/022/321/2016 [BI], zawartą 21.11.2016 r., której przedmiotem było „Wykonanie, wdrożenie, uruchomienie u Zamawiającego systemu informatycznego do rejestracji produktów biobójczych POBIS o nazwie Zmodernizowany System POBIS”, w tym przekazanie niezbędnych licencji, wykonanie migracji danych, przeszkolenie pracowników Zamawiającego oraz świadczenie usług utrzymania technicznego, tj. dostosowanie Systemu Bazy Danych Substancji Czynnych i Produktów Biobójczych – POBIS do nowych regulacji prawnych, przebudowa obecnego systemu w zakresie obsługi procedur europejskich oraz świadczenie usług opisanych szczegółowo w Załączniku nr 2 do Umowy”, umowę nr UR/022/234/2017/BI zawartą w dniu 15 listopada 2017 r., której przedmiotem było „Wykonanie, wdrożenie i uruchomienie u Zamawiającego rozbudowy systemu informatycznego do rejestracji produktów biobójczych POBIS o nazwie Zmodernizowany System POBIS, integracja Systemu z danymi publikowanym przez Europejską Agencję Chemikaliów (ECHA), przekazanie Zamawiającemu niezbędnych licencji utrzymania technicznego Systemu – całość opisana szczegółowo w Załączniku nr 2 do Umowy”. Jednocześnie Zamawiający otrzymał informację, że „poświadczenie” wystawione na rzecz firmy Alterout IT sp. z o.o., dotyczy łącznie dwóch umów, natomiast wartość poszczególnych umów wynosiła odpowiednio 267 771,00 zł brutto oraz 364 080,00 zł brutto. Dowód: pismo od Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Powyższe dowody w sposób bezpośredni i jednoznaczny wskazują, że Wykonawca Net PC sp. z o.o., wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie informacji nieprawdziwych, co w konsekwencji miało wypływ na dokonanie przez Zamawiającego błędnej oceny w zakresie spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który działa w określonej branży i wykonuje określone usługi na rzecz innych podmiotów, a następnie wykazuje się ich realizacją, powinien posiadać wiedzę na temat zakresu tych usług oraz ich wartości. Jak wskazała Izba w wyroku z 19 czerwca 2017 r. sygn. akt: 1058/17 „Złożenie nieprawidłowego (nieprawdziwego) wykazu z całą pewnością było też działaniem mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Wskutek złożenia wykazu w zaprezentowany przez przystępującego sposób, wykonawca ten został „zakwalifikowany” do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym, złożenie wykazu miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania”. Jednocześnie Izba w wyżej przywołanym wyroku stwierdziła, że „Skoro odwołujący był w stanie w ciągu zaledwie kilku dni, które miał na złożenie odwołania zweryfikować fakt niespełniania wymogów ubiegania się o zamówienie przez przystępującego, to tym bardziej ustalenia takie mógł poczynić Comparex, o ile w ogóle własne doświadczenie wymaga jakiejkolwiek weryfikacji, ponieważ musi ono być temu podmiotowi znane i tak znaczące różnice pomiędzy składanymi oświadczeniami i stanem faktycznym tłumaczone mogą być wyłącznie zamierzonym działaniem bądź też rażącym niedbalstwem.”. Przedstawione wyżej działanie Wykonawcy Net PC sp. z o.o., w ocenie Zamawiającego, stanowi podstawę do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 16 i 17 ustawy. Wykonawca Net PC sp. z o.o. składając dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a działania te zostały wywołane w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Mając na uwadze powyższe, nie sposób zgodzić się z Odwołującym w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Przywołany przepis dotyczy sytuacji, w której wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższy przypadek nie występuje w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ Wykonawca Net PC sp. z o.o., przedstawił oświadczenia i dokumenty, w których wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Natomiast informacje przedstawione w tych oświadczeniach i dokumentach okazały się nieprawdziwe, co w konsekwencji wpłynęło na błędną ocenę spełniania przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zauważyć również należy, że Zamawiający uznając, że Wykonawca Net PC sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie korzystał z instytucji wezwania tego Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy, co tym bardziej nie daje podstawy do wykluczenia Wykonawcy Net PC sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Wobec powyższego Zamawiający nie uwzględnia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Jednocześnie, mając na uwadze przedstawione dowody potwierdzające, że Net PC sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający dokona: –unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, –wykluczenia Wykonawcy Net PC sp. z o.o. z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 16 i 17 ustawy, –ponownej oceny i badania ofert. 2.Odnośnie zarzutu wskazanego w pkt 2. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odwołujący wnosi o odrzucenie oferty Wykonawcy Net PC sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jako sprzecznej z treścią SIW Z, ponieważ przedstawiona przez tego Wykonawcę usługa nie spełnia określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego nie sposób zgodzić się z Odwołującym odnośnie postawionego zarzutu. Odrzucenie oferty Wykonawcy na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest możliwe jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta Wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu. Przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań Zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. „Treść oferty” to jednostronne zobowiązanie Wykonawcy do wykonania zgodnego z żądaniami Zamawiającego przedmiotu zamówienia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez Wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast „treść SIW Z” to zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego (wyrok z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli Wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego Zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest zatem możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, z zastrzeżeniem zakazu zmian w treści oferty wynikającym z drugiego zdania tego przepisu lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1543/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIW Z to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji.”. Reasumując powyższe, można przyjąć, iż niezgodność oferty z SIW Z w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIW Z, albo na niezgodnym z SIW Z sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Natomiast brak spełnienia przez Wykonawcę Net PC sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu nie jest przesłanką do uznania, że oferta tego Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. Wobec powyższego Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie dotyczącym przedmiotowego zarzutu. 3.Odnośnie zarzutu wskazanego w pkt 3. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Czynności mające na celu weryfikację, czy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego były prowadzone zarówno w stosunku do Wykonawcy NET PC sp. z o.o., jak i Odwołującego. Należy zaznaczyć, że w ramach tej procedury obydwie firmy przekazały bardzo szczegółowe informacje, które pozwoliły na wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie. W obydwu przypadkach, zostały przedstawione dane, z których Zamawiający miał możliwość bezpośredniego sprawdzenia lub wyliczenia: liczby roboczogodzin zaplanowanych przez Oferentów na realizację poszczególnych zadań, stawki za roboczogodzinę oraz kosztów realizacji poszczególnych zadań i całego projektu. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że Potwierdzeniem braku prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i zapewniającej należyte jego zrealizowanie, jest fakt, że firma NET PC sp. z o.o. nie posiada doświadczenia w usługach o podobnym charakterze oraz wartości, co Odwołujący wykazał w części I odwołania. Obrazuje to odstawanie oferty tej firmy do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Brak doświadczenia w realizacji podobnych projektów o zbliżonej skali, może powodować nieprawidłowości np. w wycenie ilości godzin potrzebnych na realizację danego zadania, czy rzetelną wycenę ewentualnych ryzyk w postaci ewentualnych kar umownych, które to elementy każdy profesjonalny wykonawca powinien uwzględnić w swojej ofercie. Dalszy fragment stanowiska zamawiającego zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Izba prezentuje dane w sposób chroniący zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego w złożonych wyjaśnieniach RNC. Z porównań liczby godzin oferowanych do wykonania zamówienia różnice w ofertach odwołującego i przystępującego/wykonawcy wybranego różnią się w granicach poniżej 10 %, a stawki roboczogodziny między tymi wykonawcami różnią się poniżej 30 procent. W odniesieniu do tych założeń, Zamawiający nie ma jednak podstaw aby kwestionować przyjętą przez Wykonawcę NET PC sp. z o.o. wysokość stawki za roboczogodzinę. Jest to stawka rynkowa, która nie odbiega od stawek wskazanych przez Odwołującego w swoich wyjaśnieniach opartych na danych z portalu pracuj.pl. Zgodnie z tymi wyjaśnieniami przeciętne stawki w przeliczeniu na godzinę przedstawiają się następująco: Project Manager IT - 104,55 zł, Analityk IT - 82,14 zł, Architekt IT - 108,29 zł, Programista - 82,14 zł), Tester 58,99 zł. W odniesieniu do stwierdzenia Odwołującego, które miałoby potwierdzać dokonanie zaniżenia kalkulacji oferty przez Net PC sp. z o.o. na podstawie m.in. oferty złożonej przez firmę Alterout IT sp. z o.o. (podmiotu na zasoby, którego powołuje się Wykonawca Net PC sp. z o.o.) w przetargach dla Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, Zamawiający wyjaśnia, że w niniejszym postępowaniu, ocenie podlegała oferta złożona przez Net PC sp. z o.o. Dlatego też, argument przedstawiony w tym zakresie przez Odwołującego nie może być brany pod uwagę. Niezależnie od tego należy wyjaśnić, że może być wiele czynników mających wpływ na różnice w kosztach związanych z projektami realizowanymi przez firmy, nawet pochodzące z tej samej grupy kapitałowej (specjalizacje w projektach, polityka kadrowa, miejsce funkcjonowania itp.). Jak stwierdziła Izba w wyroku z 14 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 908/13 „Samo stwierdzenie różnic pomiędzy cenami zaoferowanymi w ofertach złożonych przez poszczególnych wykonawców jest bowiem naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Powyższe co najwyżej wskazuje, że różnica zaistniała pomiędzy cenami ofert poszczególnych wykonawców jest wynikiem konkurencji i walki cenowej na rynku tego typu zamówień”. Podsumowując należy stwierdzić, że argumenty Odwołującego mające na celu udowodnienie, że oferta NET PC sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę nie zasługują na uwzględnienie. 4.Odnośnie zarzutu wskazanego w pkt 4. Zamawiający uwzględnia w części zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy oraz art. 96 ust. 3 ustawy. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. Natomiast stosownie do treści art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020, poz.1913), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykonawca Net PC sp. z o.o. zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny oferty oraz wykazie osób skierowanych do wykonania przedmiotu zamówienia. Ww. dokumenty zawierają szczegółowe informacje dotyczące: 1)kalkulacji ceny, w której wskazano wszystkie elementy cenotwórcze, m.in. koszty realizacji poszczególnych zadań, w tym koszt i zaangażowanie pracowników, szacowaną liczbę roboczogodzin w odniesieniu do poszczególnych zadań, zysk, przyjęte rozwiązania technologiczne realizacji przedmiotu zamówienia, wskazane zostały również dane dotyczące osoby z zespołu w modelowaniu systemów informatycznych, 2)osób, które będą uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa ww. informacji jako zasadne, ponieważ przedstawione przez tego Wykonawcę uzasadnienie dla zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w ww. dokumentach spełniało wszystkie wymagania przewidziane zarówno w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i w art. 8 ust. 3 ustawy. W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji dotyczących wyliczenia ceny oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca Net PC sp. z o.o. wskazał i udowodnił należycie, że informacje zastrzegane spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności: 1)posiadają wartość gospodarczą, Wykonawca wyjaśnił w jaki sposób ujawnienie tych informacji naruszałoby jego interesy oraz wpływałoby niekorzystnie na jego pozycję konkurencyjną w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Ujawnienie informacji o sposobie kalkulacji ceny może spowodować, że konkurencja byłaby w stanie oszacować poziom oferowanych przez Wykonawcę cen na podobne zamówienia w innych postępowaniach. Dodatkowo wskazane w wyjaśnieniach czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie mają charakteru jednorazowego i nie dotyczą wyłącznie przedmiotowego postępowania, lecz będą oddziaływać na wysokość cen oferowanych w innych postępowaniach. Ujawnienie tych informacji ułatwiłoby istotnie konkurencji szacowanie wysokości cen, które Wykonawca Net PC sp. z o.o. będzie oferował w innych postępowaniach. 2)nie są informacjami ujawnionymi do wiadomości publicznej, Wykonawca wyjaśnił, że informacje zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, są znane jedynie ściśle określonej grupie osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, tj. wybranym pracownikom i współpracownikom Wykonawcy Net PC sp. z o.o. Poinformował również, że ograniczył liczbę osób znających treść zastrzeżonych dokumentów do niezbędnego minimum, a osoby te, znające treść dokumentów, zostały poinformowane o ich poufnym charakterze oraz zostały zobowiązane do zachowania poufności odnośnie zastrzeżonych informacji. W załączeniu do wyjaśnień Wykonawca dołączył „Zobowiązanie do zachowania poufności” podpisane przez poszczególne osoby, które będą brały udział w realizacji przedmiotowego zamówienia. Wskazać należy także, że zastrzeżone informacje stanowią dane o potencjale kadrowym Wykonawcy, a biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia i konieczność dysponowania przez Wykonawcę osobami o odpowiednich kwalifikacjach, dane te mają znaczenie i wartość gospodarczą. Dodatkowo Wykonawca ten podjął odpowiednie działania organizacyjne i porządkowe w celu utrzymania ww. informacji w tajemnicy – informacje te nie są i nigdy nie były podawane w jakichkolwiek udostępnianych publicznie materiałach, a system informatyczny, w którym są zapisane został odpowiednio zabezpieczony przed nieuprawnionym dostępem. 3)podjęto działania niezbędne w celu zachowania ich poufności. Wykonawca wyjaśnił w jaki sposób zostały zapewnione środki techniczne i organizacyjne w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Po pierwsze – dostęp do informacji zastrzeżonych posiada ograniczona do minimum liczba osób znających treść tych dokumentów, które są związani stosownymi umowami o zachowaniu poufności. Po drugie – Wykonawca poinformował, że ograniczenie dostępu do zastrzeżonych informacji i dokumentów poprzez zapewnienie systemu kontroli dostępu, kontrolę zainstalowanego oprogramowania, pełną identyfikację i rozliczalność (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na podstawie bezpiecznego hasła, historia logowań), zapory sieciowe, firewalle (filtrowanie ruchu), serwer proxy (filtrowanie i monitorowanie ruchu), szyfrowana transmisja do wewnętrznych systemów (hasła są szyfrowane), przechowywanie wiadomości na serwerze jest zaszyfrowane, umieszczenie serwerów w bezpiecznych pomieszczeniach, uprawnienia użytkowników do dostępu do konkretnego oprogramowania są dostosowane na podstawie stanowiska. Dodatkowo wskazał, że posiada wdrożoną Politykę Bezpieczeństwa z Instrukcją zarządzania systemem informatycznym służącym do przetwarzania danych osobowych oraz wdrożoną zasadę wiedzy niezbędnej – do zasobów mają dostęp tylko osoby, które potrzebują ich do wykonywania obowiązków służbowych. Jednocześnie Wykonawca Net PC sp. z o.o. wskazał w wyjaśnieniu, że zastrzeżone informacje należy brać pod uwagę, jako jedną całość – nie mogą one być wyrywkowo wyciągane z kontekstu, ponieważ mogłoby pośrednio dojść do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ujawnienie pojedynczych informacji niweczy tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący w treści odwołania powołuje się na wyrok KIO z 10 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1878/19, w którym wskazano, że „trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa ceny oferowane w postępowaniu – chociażby cenę dotyczącą roboczogodziny i jej poszczególnych składowych. Cena zaoferowana w postępowaniu jest elementem jawnym, zatem sposób jej obliczenia nie może stanowić tajemnicy (…)”. Jednakże sam Odwołujący dokonał zastrzeżenia swoich wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, w szczególności ceny za wykonanie poszczególnych zadań, stawek godzinowych – takie postępowanie Odwołującego stoi w sprzeczności z jego twierdzeniem, że „wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w całości należy uznać za nieskuteczne”. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1678/20 „Wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, co do zasady mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje w tym zakresie stanowią bowiem cenne źródło wiedzy dla konkurencji. Informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania tych informacji za tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiącego know-how, posiadają wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. (…) Za informację organizacyjną przyjmuje się natomiast całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z tykiem produkcyjnym (wyrok KIO z dnia 28 lutego 2020 r. KIO 322/20). Nie bez znaczenia pozostaje także okoliczność, iż wskutek odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny inni wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu, którzy przecież konkurują z Przystępującym na rynku, weszliby w posiadanie informacji, które ułatwiłyby im ocenę zastosowanych przez Przystępującego metod kalkulacji ceny oraz przyjętych poziomów składników cenotwórczych. Takie działanie dawałoby wykonawcom nieuzasadnioną przewagę kosztem Przystępującego, a tym samym zagroziłoby utratą przez niego aktualnej pozycji rynkowej. W ocenie Zamawiającego zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje w zakresie złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, jak również nie są łatwo dostępne dla takich osób. Zamawiający w powyższym zakresie dał wiarę twierdzeniom Przystępującego, że żadne spośród zastrzeżonych informacji w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny i załącznikach do owych wyjaśnień, nie zostały dotychczas ujawnione do publicznej wiadomości, tj. nie można ich uzyskać z publicznie dostępnych rejestrów czy dokumentów. Nadto Przystępujący zaznaczył, iż zobowiązał się wobec swoich kontrahentów, którzy złożyli mu oferty, na których oparł się on dokonując kalkulacji ceny, do zachowania wszelkich informacji ujawnionych w złożonych ofertach w poufności. Przystępujący wykazał również przesłankę podjęcia przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w poufności. (…) Wśród przyjętych i stosowanych środków Przystępujący wskazał w szczególności na: wymóg podpisania przez pracowników oraz osób z którymi zawierane są umowy cywilnoprawne pisemnego zobowiązania do bezwzględnego zachowania tajemnicy służbowej w zakresie wszelkich informacji pozyskanych w trakcie wykonywania obowiązków służbowych”. Reasumując, Zamawiający na podstawie przeprowadzonej oceny skuteczności zastrzeżenia przez Net PC sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, uznał, że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach stanowią dla tego Wykonawcy wartość gospodarczą, dlatego też nie zostały one odtajnione. W uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca Net PC sp. z o.o. również wskazał i udowodnił należycie, że informacje zastrzegane spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.: 1)posiadają wartość gospodarczą, Wykonawca wskazał, że informacje zawarte w wykazie osób stanowią krytyczną i niezwykle ważną wartość gospodarczą z uwagi na branżę wysoko specjalistycznych usług, w której on przede wszystkim działa. Fachowa wiedza osób realizujących przedmiot zamówienia oraz ich doświadczenie wynikające z udziału w usługach spełniających wymagania Zamawiającego, stanowi kluczową wartość gospodarczą, ponieważ o sile firmy przesądzają przede wszystkim ludzie, dlatego informacje na temat kluczowych specjalistów mogą podlegać ochronie przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy np. mogliby próbować pozyskać ich dla władnych potrzeb w zakresie prowadzonej działalności. Wykaz osób zawiera szczegółowe informacje nt. kwalifikacji zawodowych, doświadczenia oraz podstawy do dysponowania wskazanymi osobami, dlatego też informacje te stanowią tajemnicę organizacyjną przedsiębiorstwa. Z uwagi, że osoby wskazane w wykazie to specjaliści z różnych specyficznych branż – programiści, testerzy, kierownik projektu, architekt IT, którzy z kolei stanowią w dużej mierze ograniczoną liczbę specjalistów – Wykonawca posiada uzasadniony interes w ochronie tego potencjału, aby konkurencyjne firmy nie mogły podjąć działań zmierzających do utraty przez tego Wykonawcę tegoż potencjału. Wykonawca dołączył do wykazu kopie umów o poufności – „Zobowiązanie do zachowania poufności”, podpisane przez poszczególne osoby, które będą brały udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, które zostały również objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, z analogicznych względów co wykaz osób. 2)nie są informacjami ujawnionymi do wiadomości publicznej, Wykonawca poinformował, że informacje zawarte we wszystkich zastrzeżonych dokumentach są informacjami nieujawnionymi do wiadomości publicznej i nie są to informacje, o których każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się może drogą zwykłą i dozwoloną. Informacje te są znane jedynie ściśle ograniczonej grupie osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, tj. wybranym pracowników Wykonawcy, którzy brali udział w przygotowaniu oferty oraz odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 26 ust. 1 ustawy. Osoby znające treść dokumentów zostały poinformowane o ich poufnym charakterze oraz zostały zobowiązane do zachowania zastrzeżonych informacji do zachowania poufności – w załączeniu do wyjaśnień Wykonawca dołączył „Zobowiązanie do zachowania poufności” podpisane przez poszczególne osoby. 3)podjęto działania niezbędne w celu zachowania ich poufności. Wykonawca wskazał, że podjął działania niezbędne do zachowania zastrzeżonego wykazu oraz zapewnił liczne środki techniczne oraz organizacyjne w tym celu. Po pierwsze – dostęp do informacji zastrzeżonych posiada ograniczona do minimum liczba osób znających treść tych dokumentów, które są związani stosownymi umowami o zachowaniu poufności. Po drugie – Wykonawca podniósł, że dostęp do zastrzeżonych informacji i dokumentów został znacznie ograniczony poprzez zapewnienie systemu kontroli dostępu do pomieszczeń (ścieżka przejść, historia czytnika), systemu monitoringu (telewizja przemysłowa), całodobową ochronę fizyczną, system alarmowy, kontrolę zainstalowanego oprogramowania, pełną identyfikację i rozliczalność (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na podstawie bezpiecznego hasła, historia logowań), zapory sieciowe, firewalle (filtrowanie ruchu), szyfrowanie poczty, umieszczenie serwerów w bezpiecznych pomieszczeniach, uprawnienia użytkowników do dostępu do konkretnego oprogramowania są dostosowane na podstawie stanowiska użytkownika. Dodatkowo Wykonawca wskazał, że posiada wdrożoną Politykę Bezpieczeństwa z Instrukcją zarządzania systemem informatycznym służącym do przetwarzania danych osobowych. Wykonawca Net PC sp. z o.o. również wskazał, że zastrzeżone informacje należy brać pod uwagę, jako jedną całość – nie mogą one być wyrywkowo wyciągane z kontekstu, ponieważ mogłoby pośrednio dojść do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ujawnienie pojedynczych informacji niweczy tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący słusznie wskazał, że Wykonawca Net PC sp. z o.o. złożył wraz z ofertą wykaz osób skierowanych do wykonania przedmiotu zamówienia (w celu uzyskania punktacji w kryterium dotyczącym doświadczenia osób) i wykaz ten nie został utajniony przez tego Wykonawcę. Należy jednak zwrócić uwagę, że wykaz osób, który został złożony przez Net PC sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zawiera – z wyjątkiem imion, nazwisk i stanowisk – dodatkowe informacje, które nie zostały wskazane w wykazie złożonym wraz z ofertą. Ta różnica, która zadecydowała, że Zamawiający uznał za skuteczne zastrzeżenie tego dokumentu, polega w szczególności na ujęciu w wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, informacji dotyczących podstawy do dysponowania wskazanymi osobami, ich doświadczenia oraz pracach zrealizowanych na rzecz podmiotów, w ramach których zostało zdobyte doświadczenie tych osób. Wykonawca Net PC sp. z o.o. w wyjaśnieniach dotyczących zastrzeżenia informacji wskazanych w wykazie osób, poinformował, że także te informacje posiadają dla niego wartość gospodarczą. Nadmienić należy, że specyfika rynku usług informatycznych charakteryzuje się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów, zatem informacje o potencjale kadrowym wykonawców, w tym o sposobie dysponowania osobami mają znaczenie gospodarcze. W wyroku KIO 667/10 uznano, że „(…) podanie takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które będą realizować zamówienia, ich kwalifikacji (wykształcenie, uprawnienia) i doświadczenia oraz statusu względem przedsiębiorcy (pracownik lub osoba, którą przedsiębiorca dysponuje na innej podstawie) ułatwia dotarcie do tych osób, a w konsekwencji procedurę „podkupienia”. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO 1498/10. Również w wyroku KIO 1032/14 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykaz osób „(…) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa zawiera bowiem informację o sposobie organizacji kadrowego zaplecza Przystępującego. Wskazuje on osoby z imienia i nazwiska, z podaniem informacji nie tylko, co do kwalifikacji, ale także sposobu dysponowania osobą i jej roli w realizacji inwestycji. W ocenie Izby ochronie może podlegać w tym przypadku zbiór tych wszystkich informacji, gdyż Przystępujący funkcjonuje na rynku usług, a jakość, renomę przedsiębiorstwa w sektorze usługowym buduje prawidłowy sposób doboru osób tę usługę realizujących. (…) W ocenie Izby fakt, że w przyszłości na etapie realizacji zamówienia publicznego skład osobowy zespołu realizującego usługę może stać się jawny nie powoduje automatycznie, że odpada możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.”. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający uznał, że Wykonawca Net PC sp. z o.o. wykazał, że zastrzegane informacje w zakresie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty oraz wykazu osób złożonym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca ten przede wszystkim wykazał zasadność zastrzeżenia określonych informacji, a w szczególności uzasadnił, że informacje te posiadają wartość gospodarczą, nie były ujawnione do wiadomości publicznej, a także wyczerpująco opisał jakie niezbędne działania podjął w celu zachowania poufności. Nadmienić również należy, że w piśmiennictwie przyjmuje się, że „przy podejmowaniu decyzji przez zamawiającego o uznaniu dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia za bezskuteczne zalecana jest daleko idąca ostrożność i powściągliwość. Należy mieć na uwadze, że za bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający naraża się na odpowiedzialność karną przewidzianą w art. 23 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz na odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego, jeżeli w związku z ujawnieniem informacji wykonawca poniósł szkodę”. Jednocześnie, Zamawiający uznaje za słuszny zarzut Odwołującego w zakresie uznania przez Zamawiającego za skutecznie zastrzeżone przez Wykonawcę Net PC sp. z o.o. informacje dotyczące: 1)uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, 2)raportu otrzymanej pomocy deminimis wygenerowanego z systemu SUDOP. Mając na uwadze powyższe wnosi jak na wstępie. Załączniki: 3)pismo skierowane do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, 4)pismo od Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. STANOWISKO PRZYSTĘPUJĄCEGO Z DNIA 18 STYCZNIA 2021r. W imieniu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie - NET PC Sp. z o.o. w Gdańsku, po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie otrzymaną od Zamawiającego w dniu 18.01.2021 r. oświadczam, iż : 1.nie wnoszę sprzeciwu od uwzględnienia odwołania w części dotyczącej zarzutu Odwołującego w zakresie uznania przez Zamawiającego za skutecznie zastrzeżonych przez Przystępującego informacji dotyczących uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz raportu otrzymanej pomocy deminimis wygenerowanego z systemu SUDOP; 2.w pozostałym zakresie, za Zamawiającym, wnoszę o oddalenie odwołania w całości. 1. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP. W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że tak ukształtowany zarzut Odwołującego nie może zostać uwzględniony z powodów proceduralnych. Mianowicie, Odwołujący w treści wniesionego odwołania zarzucił Zamawiającemu wyłącznie naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP (art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP nie ma w niniejszym stanie faktycznym w ogóle zastosowania, na co wskazywał już Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – strona 6) poprzez zaniechanie wykluczenia Odwołującego z postępowania, formułując analogicznie żądanie w postaci bezpośredniego wykluczenia Przystępującego z postępowania. Tymczasem jak wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, Przystępujący na żadnym etapie postępowania nie był wzywany, w trybie art. 26 ust. 3 PZP, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie kwestionowanego w odwołaniu warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie postawił jednak w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 PZP, co było suwerenną decyzją Odwołującego, podjętą na jego ryzyko i odpowiedzialność. Można również postawić tezę, że brak sformułowania takiego zarzutu w odwołaniu był zwyczajnie błędem Odwołującego, za popełnienie którego nie można obarczać ani Zamawiającego, ani Przystępującego. Powyższe powoduje, że hipotetycznie - nawet w przypadku uznania przez Izbę, iż Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu - Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, gdyż Przystępujący nie może zostać wykluczony z postępowania bez uprzedniego wezwania go do uzupełnienia dokumentów. Izba nie może także orzekać co do zarzutów, które nie były objęte wniesionym odwołaniem. Na poparcie zaprezentowanego stanowiska Przystępujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.11.2020 r. Sygn. akt 2456/20, w którym Izba stwierdziła : „W zakresie zarzutu (2) naruszenia art.24 ust.1 pkt 12 ustawy przez wybór najkorzystniejszej oferty Gardenii i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy pomimo tego, że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu - Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba uznała zarzut za niezasadny z uwagi na to, że nie jest możliwe wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w okolicznościach, gdy zamawiający nie wzywał w trybie art.26 ust.3 ustawy do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Jednocześnie Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.26 ust. 3 ustawy.” Dalej, z daleko idącej ostrożności, Przystępujący wskazuje, że podniesiony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie również z powodów merytorycznych. Stosownie do postanowień Rozdziału IV pkt 1.2.2.1 ppkt 1 SIW Z „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej – Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał co najmniej 1 usługę o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającą na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi cechami: a) został wykonany w wersji webowej, b)został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub relacyjno-obiektywne bazy danych, c)wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna i wewnętrzna), zgodny z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy systemami”. Na wstępie Przystępujący w sposób szczególny podkreśla, że składając Zamawiającemu dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie wprowadzał Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Choć kwestia „wprowadzenia w błąd” nie jest przedmiotem wniesionego odwołania, to jednak Przystępujący – w związku z twierdzeniami Zamawiającego zawartymi w odpowiedzi na odwołanie – wyjaśnia, że na żadnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wskazywał Zamawiającemu, że „Wykonanie, wdrożenie, uruchomienie systemu informatycznego do rejestracji produktów biobójczych POBIS o nazwie Zmodernizowany System POBIS” dla Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych zostało zrealizowane w oparciu o jedną umowę. Przystępujący składając Zamawiającemu dokumenty na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu bazował przede wszystkim na referencji udzielonej Alterout IT sp. z o.o. przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (dalej „URPL”) w dniu 22.10.2020 r. Informacje w niej zawarte zostały przeniesione do Wykazu zrealizowanych usług, przy czym Przystępujący wskazał jako daty początkową i końcową świadczenia usługi odpowiednio: datę zawarcia przez Alterout IT sp. z o.o. pierwszej umowy z URPL oraz datę zakończenia realizacji drugiej umowy Alterout IT sp. z o.o. z URPL. Nie sposób więc uznać, by Przystępujący próbował ukrywać przed Zamawiającym fakt zrealizowania wymaganego warunkiem systemu na podstawie dwóch umów. Przystępujący pragnie dalej wskazać, iż wykazanie się zaprojektowaniem architektury rozwiązania, budową i wdrożeniem systemu teleinformatycznego opisanego w Rozdziale IV pkt 1.2.2.1 ppkt 1 SIW Z na podstawie dwóch umów nie było zabronione postanowieniami SIWZ. Należy też zwrócić szczególną uwagę, w co nie wnikał ani Odwołujący, ani Zamawiający, iż zaprojektowanie, budowa i wdrożenie systemu POBIS dla URPL miało swój indywidualny i specyficzny przebieg, który w ocenie Przystępującego uprawniał do potraktowania dwóch wykonanych dla URPL umów jako jednego wdrożenia (usługi). Świadczą o tym m.in.: a)Postanowienia szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 5 do SIW Z postępowania prowadzonego przez URPL), strony 32-36, wskazujące na konieczność (a) dostosowania i (b) stworzenia większości modułów systemu w ramach zamówienia (umowy) z roku 2017. Potwierdza to, że system wymagał dwóch realizacji by osiągnąć zdolność operacyjną (patrz: ostatnia kolumna tabeli – status wymagania „Wdrożone, wymaga dostosowania” lub „Nie wdrożone wymaga oprogramowania”); b)Zgłoszenie klienta z systemu ticketowego z prośbą o wprowadzenie danych produkcyjnych celem rozpoczęcia pracy systemu od 1 lipca 2019 roku – co dowodzi, iż do co najmniej 1 lipca 2019 system nie pracował w wersji produkcyjnej, między innymi nie posiadał danych. W zakończeniu Przystępujący wskazuje, iż nie może ponosić odpowiedzialności za zaproponowany przez URPL model przeprowadzenia zaprojektowania, budowy i wdrożenia systemu POBIS. Okoliczność, iż URPL zdecydował się na budowę systemu POBIS w oparciu o dwie odrębne umowy, nie powinna obciążać Przystępującego. Nie ulega też najmniejszej wątpliwości, że obie zrealizowane dla URPL umowy dotyczyły tego samego systemu teleinformatycznego (POBIS), a rozpoczęcie działania tego systemu miało miejsce dopiero po zakończeniu prac wynikających z drugiej umowy zawartej z URPL. Także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie neguje możliwości łączenia umów celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Tytułem przykładu wskazać należy na : ▪ wyrok z dnia 15 września 2014 r. KIO 1768/14 „Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż fakt, że A. zrealizował roboty budowlane na rzecz tego samego podmiotu, ale w oparciu o dwie odrębne umowy, powoduje, że nie jest możliwym połączenie wartości obu inwestycji celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, zgodnie z którym sam fakt realizacji inwestycji na podstawie kilku stosunków prawnych (kilku umów zawartych celem realizacji określonego zadania), nie stanowi przeszkody w wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przy ocenie możliwości powołania się na odrębne umowy należy ocenić czy przedmiot zamówienia wykonywany w ramach tych umów składał się na jedną funkcjonalną całość, a elementy tego przedmiotu zamówienia były ze sobą ściśle powiązane (podobnie np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 517/08). Dla ustalenia wzajemnego powiązania zadań realizowanych w oparciu o odrębne umowy istotne znaczenie ma tożsamość przedmiotowa zamówienia (roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu, funkcjonalnie powiązane), tożsamość czasowa zamówienia (zamówienia realizowane w zbliżonej perspektywie czasowej), tożsamość podmiotowa (wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę); ▪ wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2011 r. KIO 1468/11, KIO 1473/11 Podzielono w powyższym zakresie argumentację zawartą w odwołaniu I. Polska sp. z o.o. w W. Bezspornym jest, że przedmiotowe zadanie (zadania), o wartości 1.005.029.92 PLN netto wykonano na podstawie więcej niż jednej umowy. Jak wskazano wyżej, dopuszczalne byłoby potraktowanie kilku umów jako stanowiących jedno "zamówienie" o którym mowa w warunku, jeśli pozostają one w takim związku funkcjonalnym i takiej zbieżności czasowej, że razem wzięte mogą być traktowane jako "wdrożenie systemu teleinformatycznego". Przypomnieć w tym miejscu warto, że w metodykach zarządzania projektami informatycznymi/teleinformatycznymi przyjmuje się, jako pełnowartościową, niekiedy nawet konieczną z uwagi na uwarunkowania finansowe czy konieczność wyeliminowania ryzyk strategię wdrożenia projektu etapami. W tym kontekście uznano za dopuszczalne wylegitymowanie się więcej niż jedną umową na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jeśli czynności wynikające z tych umów, rozpatrywane łącznie dają rezultat w postaci wdrożenia odpowiedniego systemu. Pogląd Izby, w świetle którego dopuszczalne jest powoływanie się przez wykonawców na usługi i dostawy wykonane na podstawie różnych umów, został wyrażony także w wyrokach: z dnia 10 czerwca 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 517 /08, z dnia 23 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 561/08, z dnia 4 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 653/09, z dnia 31 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1774/10, z dnia 28 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 801/11. Z opisanych wyżej względów zarzut nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu należy potraktować jako bezzasadny. 2.Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Wskazywany przez Odwołującego przepis PZP pozostaje bez związku z kwestią spełniania / niespełniania warunków udziału w postępowaniu, która uregulowana jest w innych przepisach PZP. Wskazany artykuł dotyczy niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, podczas gdy Odwołujący w jakimkolwiek miejscu odwołania nie zarzuca, że zaoferowany przez Przystępującego przedmiot zamówienia nie spełnia merytorycznych / technicznych wymagań Zamawiającego bądź że Przystępujący nie złożył wymaganego w SIWZ dokumentu stanowiącego treść oferty lub jest on błędny. W konsekwencji uznać trzeba, że Odwołujący myli pojęcie nie spełniania warunków udziału w postępowaniu z pojęciem niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, co powoduje brak możliwości uwzględnienia tego zarzutu przez Izbę. 3.Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP. Podniesiony zarzut nie został w żaden sposób udowodniony przez Odwołującego. Przystępujący podnosi, że odwołanie bazuje jedynie na domniemaniu, że za zaoferowaną przez Przystępującego stawkę nie jest możliwe należyte świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia. Tymczasem Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz dowodów złożonych wraz z wyjaśnieniami Przystępującego i nie jest w stanie przeprowadzić dowodu na okoliczność rzekomego zaoferowania przez Przystępującego zaniżonych stawek za roboczogodzinę oraz kosztów realizacji projektu. Wydaje się zatem, że Odwołujący usiłuje przerzucić poniekąd ciężar weryfikacji i dowodu na Krajową Izbę Odwoławczą, oczekując, by Izba niejako z urzędu sprawdziła prawidłowość wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego. Z oczywistych względów takie działanie Odwołującego należy potraktować jako nieuprawnione. Jak wskazał Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie, miał on możliwość skrupulatnego zweryfikowania i porównania sposobu kalkulacji ceny ofertowej zarówno w odniesieniu do Przystępującego, jak i Odwołującego. Przeprowadzona analiza doprowadziła do wniosku, iż każdy z wykonawców w sposób nie budzący wątpliwości Zamawiającego wykazał prawidłowość i rzetelność skalkulowania własnej ceny ofertowej. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego o rzekomym braku doświadczenia po stronie Przystępującego wskazujemy, że NetPc sp. z o.o. legitymuje się bogatym doświadczeniem w realizacji wielu systemów wpierających usługi publiczne. Choć Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wyraził zgody się na wykazywanie się realizacjami zakończonymi wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, to jednak Przystępujący właśnie w tym okresie zrealizował wiele podobnych projektów. Tytułem przykładu wskazać należy na dwa z nich : i.LSI Szczecin system obsługujący usługi publiczne – referencje z budowy w roku 2015 – 350 tyś brutto (referencje w załączeniu) ii.ii. GIG – referencje – 500 tyś brutto z utrzymaniem (referencje w załączeniu) Powracając do tematu wysokości cen ofertowych, Przystępujący podnosi, iż wielokrotnie spotykał się z sytuacją, w której złożona przez niego oferta znacząco odbiegała od pozostałych ofert, jednak została wybrana jako najkorzystniejsza a Przystępujący z sukcesem zrealizował umowę w sprawie zamówienia. Doskonałym przykładem może być tutaj postępowanie prowadzone przez URPL (rok 2016) - zestawienie ofert w załączeniu. Odnosząc się do stosowania przez Przystępującego w projektach odmiennych stawek Przystępujący wyjaśnia, że każda składana oferta przetargowa związana jest z innymi obowiązkami opisanymi w OPZ oraz z różnymi warunkami oceny ofert. Z tych względów porównywanie ze sobą samej wysokości stawki stosowanej w różnych projektach jest nieuzasadnione. Jedynie tytułem przykładu Przystępujący wskazuje na zestawienie z otwarcia ofert z aktualnego postępowania prowadzonego przez URPL, gdzie oferowana stawka za godzinę usług wynosi 79,95 zł brutto. 4. Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 8 ust. 3 PZP oraz art. 96 ust. 3 PZP. Jak już wskazano na wstępie niniejszego pisma, Przystępujący nie oponuje wobec decyzji Zamawiającego o odtajnieniu informacji dotyczących uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz raportu otrzymanej pomocy deminimis wygenerowanego z systemu SUDOP. W pozostałym zakresie Przystępujący podtrzymuje w pełni stanowisko zajęte przez Zamawiającego, jak również złożone uprzednio Zamawiającemu uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z dowodami. W szczególności podkreślamy, że sposób kalkulacji ceny przez Przystępującego, zapewniający optymalizację zysków, stanowi zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania ceny oferty. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi istotną dla Przystępującego wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania Przystępującego, organizację pracy i stosowane metody oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy rentowności przedsiębiorstwa. Sposoby kalkulacji ceny, wypracowywane przez kilka lat w oparciu o doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracę ze sprawdzonym kontrahentami, posiadają dla Przystępującego wartość gospodarczą oraz mają wpływ na utrzymanie jego konkurencyjności na rynku. Stawki, jakie oferuje w projektach, są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają, jako informacje handlowe szczególną wartość gospodarczą. Doskonałym przykładem jest niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym Przystępujący tak oszacował wysokość ceny ofertowej, że skutecznie konkuruje nią z Odwołującym oraz pozostałymi wykonawcami. Dlatego umożliwienie zapoznania się z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego istotnie ułatwiłoby naszej konkurencji budowanie ceny ofertowej w przyszłych, innych postępowaniach o zbliżonym charakterze. W świetle okoliczności przedstawionych powyżej oraz we wcześniejszych pismach do Zamawiającego nie ma wątpliwości, że Przystępujący, dokonując uprzednio zastrzeżenia wykazał, iż zawarte w wyjaśnieniach i zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym wnoszę o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego odpowiedzią na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest " Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie w infrastrukturze teleinformatycznej wskazanej przez zamawiającego, systemu teleinformatycznego dziennika budowy", tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty NET PC sp. z o.o./przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy wybranego. W wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego potwierdził się zarzut odwołania 1.Naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 5 p.z.p, tj. brak wykluczenia NET PC sp. z o.o. z udziału w przedmiotowym postępowaniu i odrzucenia jego oferty, ponieważ oferta tego wykonawcy nie spełnia warunku udziału o którym mowa w rozdziale IV SIW Z pkt. 1.2.2.1 ppkt. 1, tj.. podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby firmie NET PC sp. z o.o. - Alterout IT Sp. z o.o. nie wykonał w ciągu ostatnich trzech lat co najmniej jednej usługi o wartości co najmniej 500 000 zł brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy), polegającej na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi publiczne, który charakteryzował się łącznie następującymi cechami: a)został wykonany w wersji webowej, b)został zbudowany w architekturze wielowarstwowej i wykorzystuje relacyjne lub relacyjno-obiektywne bazy danych, c)wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji (komunikacja zewnętrzna i wewnętrzna), zgody z wytycznymi REST jako miejsca styku pomiędzy systemami.”; gdy tymczasem usługa wykonana przez podmiot udostępniający swoje zasoby, tj. Alterout IT Sp. z o.o;. polegała na wykonaniu dwóch zamówień publicznych, których łączna wartość przekracza kwotę 500 000 zł brutto, co w konsekwencji doprowadziło do niezastosowania art. 24 ust. 4 p.z.p., tj. nie odrzucania ofert NET PC sp. z o.o. Przeprowadzone postępowanie dowodowe w toku postępowania odwoławczego wykazało, że doświadczenie zawodowe obejmowało nie jedną ale dwie usługi, wykonane na rzecz tego samego zamawiającego w dwóch odrębnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego co dało po zsumowaniu wartości tych usług wynik spełnienia wymogu 500.000,00zł. brutto. Zamawiający na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty nie znalazł podstaw do wykluczenia wykonawcy wybranego z postępowania z tytułu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego dla wymogu doświadczenia zawodowego. Wykonawca wybrany złożył oświadczenie w postaci wykazu usług, w którym potwierdził spełnienie warunku udziału oraz poświadczenie o należytym wykonaniu przedstawionego doświadczenia zawodowego. Zamawiający dokonując oceny przedstawionego doświadczenia zawodowego (wykaz) oraz na jego potwierdzenie poświadczenia należytego wykonania zamówienia nie powziął wątpliwości co do ich zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, uznając je za wiarygodne jako wykonanie wymaganej jednej (1) usługi. Odwołujący składając odwołanie zaprzeczył wiarygodności posiadanego doświadczenia zawodowego przez wykonawcę wybranego, przywołując złożone przez niego oświadczenie w postaci wykazu usług jak i poświadczenie o należytym wykonaniu usługi, przywołując w poczet dowodów Dowód nr 1 a: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 6. Wykaz usług spełniający wymagania Zamawiającego (załączony w akta sprawy); Dowód nr 1 b: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 7 lit. a Poświadczenie referencje z dnia 26. 11. 2002 wystawione przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych dla Alterout IT Sp. z o.o. (załączony w akta sprawy). Formułując ten zarzut odwołujący wniósł o wykluczenie z postępowania wykonawcy wybranego a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Tak jak też twierdzi w swoim stanowisku przystępujący/wykonawca wybrany (pismo z dnia 18 stycznia 2021r.), pismo przystępującego powyżej zaprezentowane w uzasadnieniu, w odwołaniu nie znalazł się ani zarzut naruszenia art.26 ust.3 ustawy, ani na jego podstawie skonstruowane żądanie wezwania w trybie art.26 ust.3 ustawy do złożenia oświadczenia, dokumentu jako nie złożonego, czy też niekompletnego, bądź zawierającego błędy lub jako budzące wskazane przez zamawiającego wątpliwości czy też wymagające wyjaśnienia. Odwołujący domaga się wprost wykluczenia wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego z postępowania na podstawie art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.89 ust.1 pkt 5 i art.24 ust.4 ustawy. Odwołujący na potwierdzenie zarzutu złożył stosowne uzasadnienie w odwołaniu, którego wiarygodność potwierdził przywołanymi dowodami a w szczególności: Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału firma NET PC SP. z o.o. złożyła wykaz usług, w którym wykazała, że podmiot udostępniający zasoby, tj. Alterout IT Sp. z o.o. zrealizował usługę w okresie 21.11.2016 - 14.01.2019 na rzecz Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych. Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o wartości 520 363.80 zł oraz przedstawił Poświadczenie wydane przez zamawiającego tę usługę. Dowód nr 1a: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 6. Wykaz usług spełniający wymagania Zamawiającego (załączony w akta sprawy) Dowód nr 1b: załącznik nr 89 do protokołu postępowania: 7 łit. a Poświadczenie referencje z dnia 26.11.2002 wystawione przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych dla Ałterout 1TSp. z o.o. (załączony w akta sprawy) Zgodnie z informacjami (dokumentacja zamówień publicznych) zamieszczonymi w BIP Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, firma Alterout IT Sp. z o.o. zrealizowała dwie usługi dla niniejszego zamawiającego na podstawie rozstrzygniętych dwóch przetargów nieograniczonych, a żadna z tych usług nie spełnia samodzielnie warunku udziału, o którym mowa powyżej, w szczególności w zakresie wymaganej wartości 500 000,00 zł. Przetarg 1(12/2016) Wykonanie, wdrożenie oraz utrzymanie (wsparcie) techniczne systemu informatycznego do rejestracji produktów/ biobójczych - POBIS, nr sprawy: UR.GDG.DGZ;26.12.2016.SG firma Alterout ,IT Sp. z o.o.. złożyła ofertę o łącznej wartości 267.771,00 zł (w. tym etap 1 polegający, m.in. na wykonaniu, wdrożeniu, uruchomieniu systemu informatycznego do rejestracji produktów biobójczych POBIS o nazwie -Zmodernizowany System POBIS, wykonanie migracji danych do Systemu z aktualnie działającego systemu POBIS, a także szkolenie maksymalnie 40 pracowników Zamawiającego w zakresie obsługiwania Systemu oraz maksymalnie 3 pracowników Zamawiającego w zakresie wykonywania czynności administracyjnych (administratorskich) - wartość: 140 835,00 PLN oraz etap 2, którego przedmiotem było świadczenie usług utrzymania (wsparcia) technicznego do 31 października 2017 r. (ok. 10 miesięcy) wartość 126 936,00 PLN Dowód 2a: SIWZJUR.GDG.DGZ.26.12.2016.SC Dowód 2b: informacja dot. otwarcia ofert, Dowód 2c: informacja o wyborze oferty Przetarg 2 (07/2017) Rozbudowa systemu bazy danych substancji czynnych i produktów biobójczych — POBIS oraz utrzymanie (wsparcie) techniczne tego systemu informatycznego, nr sprawy: UR.GDG.DGZ.26.07.2017.SC Firma Alterout IT Sp. z o.o. złożyła ofertę o łącznej wartość 354 080,00 PLN (w tym etap 1 polegający m.in. na rozbudowie systemu informatycznego do rejestracji produktów biobójczych POBIS o nazwie - Zmodernizowany System POBIS i jego integracja z danymi publikowanymi przez Europejską Agencję Chemikaliów (ECHA), a także szkolenie maksymalnie 40 pracowników ZAMAW IAJĄCEGO w zakresie obsługiwania Systemu oraz 3 pracowników ZAMAW IAJĄCEGO w zakresie wykonywania czynności administracyjnych (administratorskich) - wartość: 110 700,00 PLN oraz etap 2, którego przedmiotem było świadczenie usług utrzymania (wsparcia) technicznego Systemu (istniejącego i po rozbudowie) w okresie od dnia zawarcia Umowy do 31 grudnia 2019 r.-wartość 253 380,00 PLN Wybór oferty firmy Alterout IT sp. z o.o. nastąpił w dniu 8.11.2017 r., umowa w sprawie zamówienia miała zostać zawarta z datą 15.11.2017 r. Dowód3a: DowódJa_SIWZJJR.GDG.DGZ.26.07.2017.SC Dowód 3b: informacja z otwarcia ofert, Dowód 3ć: informacja o wyborze oferty Zgodnie z powyższym, firma Alterout IT Sp. z o.o, wykonała najpierw usługę budowy systemu informatycznego do_ rejestracji „produktów, biobójczych — POBIS, a następnie, w ramach osobnego postępowania przetargowego i na podstawie odrębnej umowy, rozbudowę tego systemu. Wartość każdej z tych usług wynosiła poniżej 500 000,00 zł. Dodatkowo, potwierdzeniem, iż firma Net PC Sp. z o.o. próbuje wykazać się więcej niż jedną usługą na spełnienie warunku udziału, jest fakt, iż w Poświadczeniu wydanym przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, które firma Net PC Sp. z o.o. przedstawiła Zamawiającemu (zał. 89 do protokołu postępowania), wskazane jest, że „koszt zrealizowanych usług przekroczył wartość 500 000,00 zł brutto”. Mowa jest więc o więcej niż jednej usłudze. Złożone odwołanie spowodowało po stronie zamawiającego czynności wyjaśniające w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, które potwierdziły ustalenia odwołującego. W tym zakresie Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie przedstawił następujące stanowisko w sprawie oraz przedstawił dokonane czynności w związku z zarzutem odwołania nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu: „Oferta Wykonawcy NetPC sp. z o.o., została najwyżej oceniona, w związku z czym zamawiający, zgodnie z przewidzianą w SIW Z możliwością przeprowadzenia procedury, o której mowa w art. 24aa ustawy, dokonał oceny podmiotowej tego Wykonawcy, tj. zbadał oświadczenie wstępne (JEDZ), a następnie wezwał w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Wykonawca na potwierdzenie spełnienia ww. warunku, złożył „wykaz wykonanych usług” oraz „poświadczenia” potwierdzające należycie zrealizowane usługi, w tym „poświadczenie” wystawione przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, z treści którego wynikało, że podmiot, na zasoby którego powołuje się Wykonawca Net PC sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, tj. Alterout IT sp. z o.o., wykonał należycie usługę polegającą na zaprojektowaniu architektury rozwiązan…

…WYROK z dnia 24 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2020 r. przez wykonawcę M. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Lena Beauty M. K. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Reszel, przy udziale wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. z siedzibą w Górowie Iławeckim zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2172/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Lena Beauty M. K. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Lena Beauty M. K. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: Uzasadnie nie Zamawiający - Gmina Reszel [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przewozy uczniów i dzieci do Zespołu Szkolno - Przedszkolnego w Reszlu: Szkoły Podstawowej Nr 3 w Reszlu oraz Przedszkola Samorządowego w Reszlu z terenu Gminy Reszel na bilety miesięczne z opieką i przewozy szkolne nieodpłatne uczniów i dzieci nie związane z ogólnym planem lekcji dla klas w roku szkolnym 2020/2021 (znak postępowania: TB-ZP.271.9.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 sierpnia 2020 r. pod numerem 573237-N-2020. W dniu 2 września 2020 r. wykonawca M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Lena Beauty M. K. [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części I,II i IV zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy Zamawiający był do tego zobowiązany, gdyż: a)treść oferty wybranej jako najkorzystniejsza uzasadnia wątpliwości czy oferta została złożona w postępowaniu wszczętym ogłoszeniem o zamówieniu 573237-N-2020, czy w unieważnionym postępowaniu wszczętym ogłoszeniem nr 568565-N-2020, gdyż w formularzu ofertowym powołano się na numer ogłoszenia z uprzednio unieważnionego przetargu; b)treść oferty wybranej jako najkorzystniejsza uzasadnia wątpliwości czy oferta została złożona przez Faster Wash Sp. z o.o., gdyż w formularzu ofertowym przez nazwie spółki Faster Wash Sp. z o.o. podano numer NIP i REGON Zespołu Obsługi Placówek Oświatowych w Pieckach; c)Zamawiający w SIW Z wymagał, aby Wykaz osób proponowanych do realizacji zamówienia zawierał informację, że osoby które będą pełnić opiekę nad przewożonymi uczniami i dziećmi posiadają lub będą posiadały aktualne na okres przedmiotu zamówienia zaświadczenie dla opiekuna o ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym oraz aktualne badania lekarskie potwierdzające, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki, a z wykazu przedłożonego przez Faster Wash Sp. z o.o. wynika jedynie data badania lekarskiego oraz numer zaświadczenia, co nie pozwala na ustalenie czy warunki działu w zamówieniu zostały przez tego wykonawcę spełnione; 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Faster Wash Sp. z o.o. z postępowania z uwagi na niewykazanie przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Faster Wash Sp. z o.o.; 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, a mianowicie oświadczając, że dysponuje 4 pojazdami i nie powołuje się przy tym na zasoby innego podmiotu, co jest niezgodne z prawdą, bowiem właścicielem pojazdów, którymi Faster Wash Sp. z o.o. zamierza wykonywać przedmiotowe zamówienie jest R. T., a według danych pobranych z rejestru KREPTD na dzień 1 września 2020 r. Faster Wash Sp. z o.o. posiada jeden pojazd objęty zezwoleniem na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego, zatem Faster Wash Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w zamówieniu określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 3 lit. d SIW Z, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Faster Wash Sp. z o.o.; 4.na wypadek przyjęcia przez Izbę, że Faster Wash Sp. z o.o. wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak zaistnienia przesłanek wykluczenia, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny ofertowej w części II zamówienia w sytuacji, gdy cena całkowita oferty w części II zamówienia jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 dla części II zamówienia, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Faster Wash Sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o., ewentualnie wezwania wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Odwołujący wskazał, iż istnieją uzasadnione wątpliwości czy Faster Wash Sp. z o.o. złożyła ofertę w postępowaniu wszczętym ogłoszeniem o zamówieniu 573237-N-2020, czy w unieważnionym postępowaniu wszczętym ogłoszeniem nr 568565-N-2020, co wynika z wypełnionego przez wykonawcę Faster Wash Sp. z o.o. formularza ofertowego. Zgodnie z rozdziałem X SIW Z złożona oferta musi zawierać Formularz ofertowy stanowiący zał. nr 1 do SIW Z, a rolą wykonawcy jest wypełnienie tego formularza. Faster Wash Sp. z o.o. w formularzu ofertowym z 19.08.2020 r. wskazała cyt. „Nawiązując do ogłoszenia o zamówieniu publicznym numer ogłoszenia 568565-N-2020”. Jak wskazano powyżej, ogłoszeniem nr 568565-N-2020 z dnia 31.07.2020 r. Zamawiający wszczął postępowanie pn. Przewozy uczniów i dzieci do Zespołu Szkolno - Przedszkolnego w Reszlu: Szkoły Podstawowej Nr 3 w Reszlu oraz Przedszkola Samorządowego w Reszlu z terenu Gminy Reszel na bilety miesięczne z opieką i przewozy szkolne nieodpłatne uczniów i dzieci nie związane z ogólnym planem lekcji dla klas w roku szkolnym 2020/2021, które zostało unieważnione w dniu 11.08.2020 r. Postępowanie, którego dotyczy niniejsze odwołanie wszczęte zostało ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11.08.2020r. pod numerem 573237-N-2020, a przedmiot postępowań był tożsamy. Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że z informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Faster Wash Sp. z o.o. wynika, że NIP spółki to 8451983842, a REGON to 28154818300000. Tymczasem w formularzu ofertowym Faster Wash Sp. z o.o. podano NIP i REGON inne niż ujawnione w KRS. W formularzu ofertowym złożonym przez Faster Wash Sp. z o.o. wskazano, że spółka ta ma numer NIP 7422254436, a numer REGON 366123911. Zgodnie z art. 43 ust. 2 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (Dz. U. ż 2020 r. poz. 443) udostępnienie danych na stronie Głównego Urzędu Statystycznego jest równoznaczne z potwierdzeniem dokonania wpisu tych informacji w rejestrze REGON. Z ww. rejestru REGON wynika, że REGON 366123911 oraz NIP 7422254436 to numery nadane Zespołowi Obsługi Placówek Oświatowych w Pieckach. W związku z powyższym treść oferty wybranej jako najkorzystniejsza uzasadnia wątpliwości czy oferta została złożona przez istniejącą i zarejestrowaną Faster Wash Sp. z o.o., skoro w formularzu ofertowym podano numer NIP i REGON innego podmiotu. Następnie Odwołujący wskazał, że wykaz osób proponowanych przez wykonawcę Faster Wash Sp. z o.o. do realizacji zamówienia, składany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie potwierdza posiadania przez te osoby wymaganych badań lekarskich i zaświadczeń potwierdzających, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki oraz ukończył szkolenie z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym (rozdział V ust. 1 pkt 3 lit. e SIW Z). Zgodnie z rozdziałem VI ust. 3 pkt 3 SIW Z wykonawcy byli zobowiązani przedstawić zamawiającemu w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych, przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór druku wykazu osób stanowi załącznik nr 5 do SIW Z. W rozdziale VI ust. 3 pkt 3 zdanie ostatnie SIW Z Zamawiający wskazał cyt. „Załącznik nr 5 wykaz osób powinien zawierać informację, że osoby które będą pełnić opiekę nad przewożonymi uczniami i dziećmi posiadają lub będą posiadały aktualne na okres przedmiotu zamówienia zaświadczenie dla opiekuna o ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym oraz aktualne badania lekarskie potwierdzające, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki”. Tymczasem w wykazie złożonym przez Faster Wash Sp. z o.o. podano jedynie daty badań i numery zaświadczeń. Wykaz osób nie zawiera zatem obligatoryjnych informacji, że osoby które będą pełnić opiekę nad przewożonymi uczniami i dziećmi posiadają lub będą posiadały aktualne na okres przedmiotu zamówienia zaświadczenie dla opiekuna o ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym oraz aktualne badania lekarskie potwierdzające, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki. Powyższy zarzut jest tym bardziej istotny, że z ww. wykazu osób wynika, że A. T. i A. B. przeszły badania lekarskie w dniu 02.01.2018 r. Częstotliwość przeprowadzania badań okresowych jest różna dla każdego pracowników i zależy od stanu zdrowia oraz rodzaju zajmowanego stanowiska. Odwołujący, jako pracodawca od lat zatrudniający osoby pełniące opiekę nad przewożonymi uczniami i dziećmi wie, że w wielu przypadkach, zwłaszcza jeżeli pracownik jest po 50 roku życia, badania lekarskie potwierdzające, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki są wydawana jedynie na dwa lata. Skoro zatem Faster Wash Sp. z o.o. nie wskazał w treści wykazu, że opiekunki posiadają aktualne badania lekarskie potwierdzające, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki, a jedynie wskazał datę ostatnich badań, tym samym przedłożony przez tego wykonawcę wykaz nie może stanowić potwierdzenia, że spełniania on warunki udziału w postępowaniu. Kolejno Odwołujący podał, że wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, a mianowicie oświadczając, że dysponuje 4 pojazdami i nie powołując się przy tym na zasoby innego podmiotu, co jest niezgodne z prawdą, bowiem właścicielem pojazdów, którymi Faster Wash Sp. z o.o. zamierza wykonywać przedmiotowe zamówienie jest R. T. . Ponadto, zgodnie z art. 82h ust. 1 pkt 4) ustawy o transporcie drogowym w ewidencji przedsiębiorców, którzy posiadają zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego (tj. w Krajowym Rejestrze Elektronicznym Przedsiębiorców Transportu Drogowego - dalej: KREPTD) gromadzi się dane określające liczbę pojazdów objętych zezwoleniem na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego. Według danych pobranych z rejestru KREPTD na dzień 1 września 2020 r. Faster Wash Sp. z o.o. posiada jeden pojazd objęty zezwoleniem na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego. W tym stanie rzeczy Faster Wash Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w zamówieniu określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 3 lit. d SIWZ. Z ostrożności, na wypadek przyjęcia przez Izbę, że wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu Odwołujący wskazał, że oferta Faster Wash Sp. z o.o. pozostaje wadliwa jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu z dnia 19.08.2020r. wskazano, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 237 728,00 złotych brutto, w tym: część I - 78 501,00 zł, część II - 91 700,00 zł oraz Część IV- 67 527,00 zł. Faster Wash Sp. z o.o. złożył w zakresie części II zamówienia ofertę z ceną 63 500,60 brutto. Cena 63 500,60 brutto jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług tj. od kwoty 91 700,00 zł. W ocenie Odwołującego, popartej stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 20 marca 2017 r. KIO 367/17, zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy, którego oferta okazała się najkorzystniejsza do wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny w razie ziszczenia się przesłanki z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp tylko w wyjątkowej sytuacji, która nie może być interpretowana rozszerzająco, gdyż stanowi wyjątek od zasady, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień. Cena oferty Faster Wash Sp. z o.o. wypełniła przesłankę z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, zatem Zamawiający był zobowiązany do skierowania do Wykonawcy wezwania. Mimo to Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie wezwał ww. wykonawcy do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty w świetle art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał, iż w sytuacji uznania przez Zamawiającego, że jest zwolniony z obowiązku nałożonego treścią art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, motywy takiego rozstrzygnięcia powinny zostać utrwalone w dokumentacji przedmiotowego postępowania. Tymczasem Odwołujący stawił się w siedzibie Zamawiającego w dniu 31 sierpnia 2020 r. tuż po otwarciu Urzędu Gminy w Reszlu i po niemal dwóch godzinach oczekiwania, pracownicy Zamawiającego udostępnili Odwołującemu dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W udostępnionej dokumentacji nie było notatki służbowej ani żadnego innego dokumentu, z którego wynikałoby jakimi motywami kierował się zamawiający odstępując od zasady wyrażonej w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. W razie gdyby w odpowiedzi na niniejsze odwołanie Zamawiający powołał się jednak na zaistnienie w sprawie okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, Odwołujący podnosi, że stoi to w całkowitej sprzeczności z zasadą pisemności postępowania, ale także pozostałymi fundamentalnymi zasadami zamówień publicznych. Dokumentowanie przebiegu postępowania w sposób, który uniemożliwia uczestniczącym w postępowaniu wykonawcom jego zbadanie lub odtworzenie narusza prawa tych wykonawców i pozbawia szans na weryfikację rzetelności dokonanej przez zamawiającego oceny ofert. Informacje Zamawiającego o czynnościach dokonanych w postępowaniu muszą zawierać treść niezbędną dla oceny danej czynności przez wykonawców. Nie odpowiada prawu pogląd, że uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia, na podstawie znanych sobie okoliczności postępowania powinni samodzielnie ustalać, czy czynność zamawiającego jest prawidłowa, czy nie. Transparentność procedury o udzielenie zamówienia wymagają tego, aby czynności zamawiającego miały jasne oparcie w dokumentach postępowania. W związku z powyższym ocena dokonywana przez zamawiającego w zakresie ziszczenia się przesłanki okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, powinna być należycie umotywowana i udokumentowana przez zamawiającego już na etapie jej dokonywania, a dopiero w reakcji na odwołanie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 września 2020 r. wniósł 0oddalenie odwołania w całości. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1 tiret pierwsze i drugie petitum odwołania Zamawiający podał, że w dniu 20 sierpnia 2020 r. wezwał Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie: poprawności numerów REGON i NIP, poprawności numeru ogłoszenia zamówienia publicznego, informacji wskazanej w pkt 11 oferty dotyczącej wniesionego wadium. Faster Wash Sp. z o.o. w dniu 21 sierpnia 2020 r. udzieliła wyjaśnień dotyczących informacji zawartych w formularzu ofertowym, które pozwoliły na jednoznaczne stwierdzenie, że wykazywane przez Odwołującego uchybienia nie mają charakteru niezgodności treści oferty z SIW Z a tym samym treść oferty odpowiada treści SIW Z. Zamawiający podniósł, że w reżimie zamówień publicznych istotne znaczenie ma sama merytoryczna treść złożonej oferty, a nie jej forma. Należy więc odróżnić formę oferty od treści oferty. Na gruncie ustawy oferta to oświadczenie woli wykonawcy, w którym zobowiązuje się on do wykonania przedmiotu zamówienia publicznego (oznaczonego świadczenia) na rzecz zamawiającego, jeżeli oferta złożona przez wykonawcę wybrana została jako najkorzystniejsza 1z wykonawcą tym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (wyrok z dnia 29 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08). Treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2014 r., KIO 1897/14; KIO 1899/14). Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy, usługi lub roboty budowlanej nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotu zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia (wyrok z dnia 14 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1543/14). Zamawiający przywołał również stanowisko Izby zawarte w wyroku KIO z dnia 30 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 826/16 dotyczące rozumienia treści oferty. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 1 tiret trzecie oraz 2 petitum odwołania Zamawiający wskazał, że w SIW Z podał, iż wykonawcy którzy mogą wziąć udział w postępowaniu powinni dysponować osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, tj. opiekunami, którzy będą posiadali stosowne dokumenty na okres realizacji umowy nie zaś w dniu złożenia oferty lub przedłożenia dokumentów składanych przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, w SIW Z w rozdziale VI w ust. 3 pkt 4 wskazano, że kserokopie uprawnień kierowców oraz kserokopie zaświadczeń i badań opiekuna - poświadczone za zgodność z oryginałem wykonawca winien dostarczyć przed podpisaniem umowy. Faster Wash Sp. z o.o. w przedstawionym wykazie osób, zgodnym ze wzorem stanowiącym załącznik do SIW Z, wskazała konkretne osoby podane z imienia i nazwiska oraz numery zaświadczeń oraz daty badań. Zdaniem Zamawiającego wykaz osób przedstawiony przez Faster Wash Sp. z o.o. zawierał wystarczające informacje. Zamawiający uznał, że dopiero przed podpisaniem umowy, po przedstawieniu stosownych kserokopii, będzie mógł zweryfikować przedstawione dane. Stwierdzenie Odwołującego, że przedstawiony Zamawiającemu wykaz osób nie zawiera obligatoryjnych informacji wprowadza w błąd. Zamawiający żądał wykazania osób, które począwszy od podpisania umowy będą legitymować się szczegółowo określonymi przez Zamawiającego kwalifikacjami i uprawnieniami. Ten zapis SIW Z nie był przez strony niniejszego postępowania kwestionowany w stosownych terminach, nie było również co do powyższego uregulowania warunku pytań wykonawców w trybie art. 38 ustawy Pzp. Dalsza argumentacja Odwołującego jest jedynie przypuszczeniami. Ponadto, Zamawiający nie może domniemywać na temat aktualności dokumentów wymienionych w wykazie. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 3 petitum odwołania Zamawiający wskazał, że użyczenie, na które powołuje się Faster Wash Sp. z o.o. jest prawem do dysponowania i stosunkiem zobowiązaniowym, wystarczającym do spełnienia (samodzielnie, bez polegania na zasobach innych podmiotów) stawianych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Zarówno z postanowień SIW Z jak i przepisów PZP wynika, że wykonawca winien dysponować potencjałem technicznym, a nie być właścicielem tego potencjału. Zdaniem Zamawiającego Faster Wash Sp. z o.o. spełnia warunek dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym samodzielnie i nie korzysta w tym zakresie z zasobów innych podmiotów, gdyż dysponuje zasobami, tj. pojazdami bezpośrednio, na podstawie stosownych umów. Umowy te stanowią wystarczający tytuł prawny do dysponowania wymaganym potencjałem technicznym. Stanowisko Zamawiającego potwierdza ugruntowane już w tym zakresie orzecznictwo KIO (wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r. KIO 457/18). Tym samym nie istniały podstawy do wzywania Wykonawcy do uzupełnienia jak i wykluczenia go z postępowania z powodu braku uzupełnienia. Przyjęcie argumentacji Odwołującego musiałoby prowadzić do stwierdzenia, iż z udostępnieniem potencjału podmiotu trzeciego nie mielibyśmy do czynienia jedynie w przypadku wykazania się przez Wykonawcę prawem własności wymaganego potencjału. Zdaniem Zamawiającego umowa użyczenia zapewnia Wykonawcy wystarczający tytuł do dysponowania wskazanymi autobusami. Wobec istnienia bezpośredniego uprawnienia Wykonawcy do dysponowania rzeczą (wskazanymi autobusami) brak jest podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu. Zamawiający podkreślał, że Odwołujący posiada już zawartą z Zamawiającym umowę Nr 177 TB-ZP.272.26.2019 z dnia 26 sierpnia 2019 r., aneksowaną dnia 18 maja 2020 r. w związku z Rozporządzeniem Ministra Edukacji Narodowej z dnia 11 marca 2020 r. w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania jednostek systemu oświaty w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, na podstawie której w dniu 10.09.2020r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego o przedstawienie aktualnych uprawnień opiekunek i kierowców oraz zaktualizowanego wykazu posiadanych pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia. Stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu jest tym bardziej niezrozumiałe, gdyż w dniu 11.09.2020 r. w udzielonej odpowiedzi Odwołujący poinformował, że również dysponuje pojazdem na podstawie umowy użyczenia, na co Zamawiający wyraża zgodę. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 4 petitum odwołania Zamawiający wskazał, iż w dniu 20 sierpnia 2020 r. wezwał Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w złożonej ofercie w postępowaniu o udzielenie zamówienia - dotyczy części II. W piśmie poinformowano Wykonawcę, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Faster Wash Sp. z o.o. w dniu 24 sierpnia 2020 r. udzieliła szczegółowych wyjaśnień, zastrzegając, że informacje zawarte w piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. Wyjaśnienia Wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. są konkretne, rzeczowe, wykazują koszty i zyski oraz mechanizm działania przewoźników. W niniejszej sprawie kluczowym jest fakt, że przewoźnicy realizujący przewozy regularne - co jest warunkiem możliwości sprzedaży biletów miesięcznych korzystają z dopłat do biletów na podstawie art. 5a ustawy z dnia 20 czerwca 1992 r. o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego, zgodnie z którym w przypadku nabywania przez gminę biletów miesięcznych dla dzieci w celu wykonania obowiązku określonego art. 32 ust. 5 oraz art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. - Prawo oświatowe (Dz. U, z 2017 r. poz. 59, 949 i 2203) uwzględnia się ulgi, o których mowa w art. 4 ust. 6 i art. 5 ust. 1, tj. w wysokości 49 %. Zatem nawet gdyby przyjąć, że cena wskazana w ofercie stanowi jedynie koszty Wykonawcy związane z realizacją umowy, to zysk Wykonawcy wynikający z wykonania zamówienia i tak wyniesie blisko 100 % ceny oferty. Na marginesie Zamawiający wskazał, że Odwołujący zdaje sobie sprawę z faktu, że kwestionowana przez niego cena oferty jako rażąco niska, nie ma takiego charakteru, gdyż w dniu 14 września 2020 r. w związku z toczącym się z jego inicjatywy postępowaniem odwoławczym skutkującym brakiem możliwości podpisania umowy z wyłonionym Wykonawcą, złożył Zamawiającemu ofertę sprzedaży biletów miesięcznych na miesiąc październik w trybie z wolnej ręki za cenę niższą niż cena kwestionowanej przez niego oferty spółki Faster Wash. Działania przewoźników ewidentnie wskazują, że dotychczasowe ceny miały charakter rażąco wygórowany, a zysk przewoźników wynosił w niektórych przypadkach nawet 130 % wartości oferty. Zamawiający wyjaśnił, iż Odwołujący w dniu 31.08.2020 r. stawił się w siedzibie Zamawiającego w celu zapoznania się z dokumentacją postępowania. Pracownik Zamawiającego, ze względu na występujące ograniczenia spowodowane zagrożeniem rozprzestrzeniania się wirusem COVID-19 poprosił przedstawiciela Odwołującego o stawienie się w Urzędzie o wyznaczonej przez Zamawiającego godzinie. Ostatecznie, na prośbę Odwołującego, udostępniono jedynie część dokumentacji, tj. wyłącznie przesłane wykonawcy, w związku z art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, wezwanie do złożenia dokumentów, wraz z dokumentami przesłanymi w odpowiedzi przez wykonawcę. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, 0której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 4 września 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Faster Wash Sp. z o.o. z siedzibą w Górowie Iławeckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 5 września 2020 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę Przystępującego Faster Wash Sp. z o.o. wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28 sierpnia 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron 1Uczestnika postępowania odwoławczego złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 września 2020 r. Izba nie zaliczyła w poczet materiału sprawy pisma Odwołującego z dnia 23 września 2020 r. (wpływ do Izby 23 września 2020 r.) z uwagi na okoliczność, iż przedmiotowe pismo wpłynęło po zamknięciu rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podzielone zostało na trzy części. Zgodnie z rozdziałem V pkt 1 ppkt 3 SIW Z, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający wskazał, że uzna spełnienie powyższego warunku jeżeli Wykonawcy wykażą, że będą dysponować zarejestrowanymi i ubezpieczonymi pojazdami niezbędnymi do wykonania zamówienia: a)dla części I, co najmniej 2 oddzielnymi pojazdami przystosowanymi do wykonywania przewozów dzieci i uczniów (z zastrzeżeniem, że w przypadku awarii pojazdu zobligowany jest podstawić inny pojazd przystosowany do przewozów dzieci i uczniów wraz z obsługą: kierowca i opiekun): -trasa Nr 1 na godz. 745 do placówki oświatowej zgodnie z planem dowożenia - co najmniej jeden pojazd o łącznej liczbie miejsc siedzących pasażerów z kierowcą i opiekunem - nie mniej jak 35 podanej w dowodzie rejestracyjnym pojazdu, -trasa Nr 2 na godz. 745 do placówki oświatowej zgodnie z planem dowożenia - co najmniej jeden pojazd o łącznej liczbie miejsc siedzących pasażerów z kierowcą i opiekunem - nie mniej jak 12 podanej w dowodzie rejestracyjnym pojazdu, b)dla części II, co najmniej 1 oddzielnym pojazdem przystosowanym do wykonywania przewozów dzieci i uczniów (z zastrzeżeniem, że w przypadku awarii pojazdu zobligowany jest podstawić inny pojazd przystosowany do przewozów dzieci i uczniów wraz z obsługą: kierowca i opiekun): -trasa Nr 1 na godz. 745 do placówki oświatowej zgodnie z planem dowożenia - co najmniej jeden pojazd o łącznej liczbie miejsc siedzących pasażerów z kierowcą i opiekunem - nie mniej jak 40 podanej w dowodzie rejestracyjnym pojazdu, c)dla części: IV, co najmniej 1 oddzielnym pojazdem przystosowanym do wykonywania przewozów dzieci i uczniów (z zastrzeżeniem, że w przypadku awarii pojazdu zobligowany jest podstawić inny pojazd przystosowany do przewozów dzieci i uczniów wraz z obsługą: kierowca i opiekun): -na godz. 745 do placówki oświatowej zgodnie z planem dowożenia co najmniej jeden pojazd o łącznej liczbie miejsc siedzących pasażerów z kierowcą i opiekunem - nie mniej jak 30 podanej w dowodzie rejestracyjnym pojazdu, d)jeżeli wykonawca składa ofertę na wszystkie części tj.: I, II, IV powinien dysponować 4 pojazdami wraz z obsługą: 4 kierowcami i 4 opiekunami, e)dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający uzna spełnienie niniejszego warunku, jeżeli Wykonawcy wykażą, że dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.: -opiekunami, którzy będą posiadali na okres realizacji umowy: aktualne zaświadczenie o ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym, aktualne badania lekarskie potwierdzające, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki, -kierowcami posiadającymi uprawnienia do prowadzenia autobusu zgodne z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 24 lutego 2016 r. w sprawie wydawania dokumentów stwierdzających uprawnienia do kierowania pojazdami (Dz. U. z 2018 r., poz. 1062). Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. a - d Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazu pojazdów dostępnych Wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, załącznik nr 4 do SIW Z. Wykaz winien zawierać: a) wskazanie pojazdów przystosowanych do wykonywania przewozów uczniów i dzieci do złożonej oferty na każdą z opisanych części wraz z ich numerami rejestracyjnymi, rokiem produkcji pojazdu, nr polisy OC z załączeniem kserokopii polisy, liczbę miejsc siedzących z kierowcą wpisaną w dowodzie rejestracyjnym, uwaga: /łączna liczba miejsc z kierowcą wpisana w dowodzie rejestracyjnym pojazdu powinna zapewniać ilość miejsc siedzących w pojeździe wymaganą przez zamawiającego dla każdej z części zamówienia dla pasażerów z kierowcą i opiekunem, opisaną w Rozdziale V niniejszej SIW Z/ oraz b) informację o podstawie do dysponowania tymi pojazdami oraz datą ważności przeglądu technicznego podaną w załączonej kserokopii dowodu rejestracyjnego. Z kolei na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. e) SIW Z żądał wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór druku wykaz osób załącznik nr 5 do SIW Z. Załącznik nr 5 wykaz osób powinien zawierać informację, że osoby które będą pełnić opiekę nad przewożonymi uczniami i dziećmi posiadają lub będą posiadały aktualne na okres przedmiotu zamówienia zaświadczenie dla opiekuna o ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym oraz aktualne badania lekarskie potwierdzające, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki. W załączniku nr 5 do SIW Z, Zamawiający wymagał podania przez wykonawcę w odniesieniu do osoby pełniącej funkcję opiekuna m.in. nr posiadanego zaświadczenia i badania lekarskiego, lub datę ich wystawienia. Zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 ppkt 4 SIWZ, kserokopie uprawnień kierowców oraz kserokopie zaświadczeń i badań opiekuna - poświadczone za zgodność z oryginałem Wykonawca winien dostarczyć przed podpisaniem umowy. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła 237 728,00 złotych brutto, w tym na część II - 91 700,00 zł. Wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. złożył w zakresie części II zamówienia ofertę z ceną 63 500,60 brutto. Wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. w formularzu ofertowym podał numer REGON: 366123911 oraz numer NIP: 7422254436. Jednocześnie wykonawca wskazał nr ogłoszenia o zamówieniu: 568565-N-2020 i numer sprawy: TBZP.271.9.2020. Pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie części II zamówienia z uwagi na to, iż zaoferowana przez ww. wykonawcę cena oferty była niższa o ok. 39,20% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. W dniu 24 sierpnia 2020 r. wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. złożył stosowne wyjaśnienia w zakresie ceny oferty, które objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Faster Wash Sp. z o.o. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty m.in. w zakresie poprawności numerów REGON i NIP oraz poprawności numeru ogłoszenia o zamówieniu. Pismem z dnia 21 sierpnia 2020 r. wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. złożył stosowne wyjaśnienia w ww. zakresie. Wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, złożył m.in.: -wykaz autobusów, którymi dysponuje wykonawca proponowanych do realizacji zamówienia (załącznik nr 4 do SIW Z) wskazując cztery pojazdy, a jako podstawę dysponowania „użyczenie”, -wykaz osób proponowanych do realizacji zamówienia (załącznik nr 5 do SIW Z) wskazując na stanowisko opiekuna cztery osoby. Dla każdej z osób dedykowanych na ww. stanowisko podał datę badania lekarskiego oraz nr zaświadczenia. W dniu 28 sierpnia 2020 r. Zamawiający jako najkorzystniejszą w części I, II i IV zamówienia uznał ofertę wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. Izba zważyła, co następuje: Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący w zakresie ww. zarzutu podnosił, że treść oferty wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. uzasadnia wątpliwości, czy oferta została złożona w postępowaniu wszczętym ogłoszeniem o zamówieniu 573237-N-2020, czy w unieważnionym postępowaniu wszczętym ogłoszeniem nr 568565-N-2020, ponieważ w formularzu ofertowym wykonawca powołał się na numer ogłoszenia z unieważnionego przetargu. Ponadto Odwołujący wskazał, że treść oferty ww. wykonawcy uzasadnia wątpliwości, czy oferta została złożona przez Faster Wash Sp. z o.o., gdyż w formularzu ofertowym przy nazwie spółki Faster Wash Sp. z o.o. podano numer NIP i REGON Zespołu Obsługi Placówek Oświatowych w Pieckach. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż zarzut Odwołującego dotyczył zaniechania wezwania wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie informacji zawartych w formularzu ofertowym dotyczących NIP, REGON oraz numeru ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący pominął, iż pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie, które zostały udzielone przez wykonawcę pismem z dnia 21 sierpnia 2020 r. Treść rzeczonych wyjaśnień Faster Wash Sp. z o.o. nie została zakwestionowana przez odwołującego się Wykonawcę. Co więcej, za nieuzasadnione Izba uznała stanowisko Odwołującego, który twierdził, że istnieją wątpliwości, czy oferta została złożona przez istniejącą i zarejestrowaną Faster Wash Sp. z o.o., skoro sam w treści odwołania wywodził skutki prawne z treści informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców dotyczącej Faster Wash Sp. z o.o. Nie ma również w ocenie Izby wątpliwości, że oferta wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. została złożona w przedmiotowym postępowaniu, co potwierdza data wpływu ww. oferty do Zamawiającego oraz treść formularza ofertowego, który dotyczył postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod znakiem: TBZP.271.9.2020, a nie poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod znakiem: TB- ZP.271.7.2020. Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie dotycząca wadliwości pieczęci wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. oraz zasadności odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie mogła zostać wzięta pod uwagę jako wykraczająca poza zarzuty odwołania (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz do uzupełnienia wykazu osób proponowanych do realizacji zamówienia (załącznik nr 5 do SIWZ). Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z kolei w myśl, art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w W zakresie ww. zarzutu Odwołujący podniósł, iż wykaz osób proponowanych do realizacji zamówienia złożony przez Faster Wash Sp. z o.o. nie zawiera obligatoryjnych informacji, tj. że osoby, które będą pełnić opiekę nad przewożonymi uczniami i dziećmi posiadają lub będą posiadały aktualne na okres przedmiotu zamówienia zaświadczenie dla opiekuna o ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym oraz aktualne badania lekarskie potwierdzające, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki. Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu wskazać należy, iż po pierwsze, z postanowień SIW Z wynikało, że Zamawiający wymagał, by wykonawca dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym opiekunami, którzy będą posiadali na okres realizacji umowy stosowne dokumenty, tj. aktualne zaświadczenie o ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym oraz aktualne badania lekarskie potwierdzające, że opiekun spełnia warunki zdrowotne do wykonywania opieki. Po drugie, wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. w załączniku nr 5 do SIW Z podał wymagane przez Zamawiającego informacje dotyczące opiekunów, tj. wskazał nr posiadanego zaświadczenia i datę badania lekarskiego, czego nie kwestionował Odwołujący, a zatem nie można mówić o jakichkolwiek brakach w załączniku nr 5 do SIW Z wymagających uzupełnienia. Po trzecie, jak wynika z postanowień SIW Z, kserokopie zaświadczeń i badań opiekuna wykonawca obowiązany będzie dostarczyć Zamawiającemu przed podpisaniem umowy. W świetle powyższych okoliczności, w tym przede wszystkim wymagań Zamawiającego zawartych w SIW Z dotyczących sposobu wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, Izba stwierdziła, iż wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. spełnił wymogi Zamawiającego w ww. zakresie. W końcu Izba wskazuje, iż słusznie podniósł Przystępujący, że ewentualne naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie może prowadzić do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Kwestię weryfikacji podmiotowej wykonawcy należy odróżnić od oceny zgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z uwagi na powyższe brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w ww. zakresie. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o., który w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, a mianowicie oświadczył, że dysponuje 4 pojazdami i nie powołuje się przy tym na zasoby innego podmiotu, co jest niezgodne z prawdą, bowiem właścicielem pojazdów, którymi Faster Wash Sp. z o.o. zamierza wykonywać przedmiotowe zamówienie jest Radosław Typa. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Odnosząc się do powyższego zarzutu Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób stwierdzić, że wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co też wyklucza możliwość zastosowania wobec Przystępującego ww. podstawy wykluczenia z postępowania. Izba wskazuje, iż okoliczność, że wykonawca Faster Wash Sp. z o.o. dysponuje wskazanymi w załączniku nr 4 do SIW Z pojazdami na podstawie umowy użyczenia, nie stanowi oświadczenia niezgodnego z prawdą w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sprzętu. Oświadczenia Przystępującego są jasne, pokazują rzeczywisty stan rzeczy, tj. dysponowanie pojazdami na podstawie umowy użyczenia. Odwołujący błędnie utożsamia „dysponowanie” pojazdami z tytułem własności, przy czym dostrzec należy, iż Zamawiający nie postawił w specyfikacji wymogu, aby pojazdy były własnością wykonawcy. Innymi słowy, dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp jest posługiwanie się przez wykonawcę ...................... sprzętem ......... na podstawie stosunków zobowiązaniowych uprawniających wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej. W tym miejscu Izba wskazuje, iż co do zasady słuszne było stanowisko Zamawiającego, że użyczenie stanowi wystarczający tytuł do stwierdzenia, iż wykonawca bezpośrednio dysponuje rzeczą w rozumieniu przepisów ustawy Pzp i nie będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, że umowa użyczenia zostanie zawarta przez wykonawcę wyłącznie w celu wykonywania danego zamówienia publicznego i na jego okres realizacji, co wskazuje na korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego zgodnie z art. 22a ustawy Pzp (por. wyrok KIO z dnia 7 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2473/17 oraz z dnia 17 lipca 2014 r. sygn. akt: KIO 1379/14). Poza oceną Izby była kwestia ewentualnego wezwania wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. do wyjaśnienia charakteru zawartej umowy użyczenia, czy też wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, skoro Odwołujący nie sformułował zarzutu w tym zakresie. Wskazać należy, że Izba nie może wyręczać Odwołującego w prawidłowym sformułowaniu zarzutów, jak również domyślać się zarzutów, które chciałby podnieść Odwołujący (por. wyrok KIO z dnia 5.11.2015 r. sygn. akt: KIO 2935/15). Tym samym ww. zarzut nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny ofertowej w części II zamówienia w sytuacji, gdy cena całkowita oferty w części II zamówienia jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług dla części II zamówienia, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie zlub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Izba wskazuje, iż z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej przez Zamawiającego wynika, iż pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień ceny oferty w zakresie części II zamówienia z uwagi na okoliczność, iż ziściła się przesłanka, o której mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp warunkująca wezwanie wykonawcy. Pismem z dnia 21 sierpnia 2020 r. wykonawca złożył Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia ceny oferty w zakresie części II, które objęte zostały w całości tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym nie potwierdziło się stanowisko Odwołującego dotyczące zaniechania wezwania wykonawcy Faster Wash Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień ceny oferty w zakresie części II zamówienia. Złożone przez Faster Wash Sp. z o.o. wyjaśnienia ceny oferty nie były przedmiotem oceny Izby z uwagi na brak zarzutu w ww. zakresie. Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 70/20 WYROK z dnia 6 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, Plac Piastów 10, 44-101 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, ul. Chałubińskiego 7, 67-100 Nowa Sól przy udziale wykonawców: A. CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach, ul. Stanisława Bodycha 73A, 05-816 Michałowice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, B. WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli kwotę 1318 zł 04 gr (słownie: tysiąc trzysta osiemnaście złotych cztery groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem na posiedzenia i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 70/20 Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „ustawa”, w trybie przetargu nieograniczonego pt: „Modernizacja poprzez rozbudowę Bloku Operacyjnego Wielospecjalistycznego Szpitala Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli”, numer referencyjny: DZP-280-1-14/2019. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 sierpnia 2019, nr ogłoszenia: 2019/S 160-393834. Zamawiający w dniu 3 stycznia 2020 r. powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty jednego z czterech wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. W dniu 13 stycznia 2020 r. wykonawca Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej również: „CLIMAMEDIC”), mimo że oferta ta zwiera błędy w obliczeniu ceny, 2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz art. 26 ust. 3 ustawy w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że wykonawca CLIMAMEDIC nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC (omyłkowo, podobnie jak w ww. pkt 2 odwołania, określonego:” Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy CLIMAMEDIC; 3) nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ, 4) ewentualnie nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i wezwania do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, potwierdzającego, że wykonawca CLIMAMEDIC nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ, 5) zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający nie narzucił w SIWZ ani w załącznikach do SIWZ konkretnej stawki podatku VAT. W Formularzu Oferty należało podać cenę ogółem brutto zgodnie z Tabelą elementów scalonych - suma pozycji 15, z obowiązującą stawką podatku VAT oraz wartość ogółem netto. Tabela elementów scalonych, stanowiąca załącznik do Formularza ofertowego zawiera następujące kolumny: Lp., Branża, Zestawienie kosztów netto, Podatek VAT i Zestawienie kosztów brutto. Odwołujący stwierdził, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jako tzw. inna omyłka. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone cztery oferty. Z treści złożonych ofert wynika, że cena trzech ofert została obliczona z uwzględnieniem dwóch stawek podatku VAT tj. 8% w zakresie przedmiotu zamówienia wskazanego w pozycjach 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych (odpowiednio: Instalacja gazów medycznych i Zewnętrzne instalacje gazów medycznych) oraz 23% w zakresie pozostałego przedmiotu zamówienia - roboty budowlane. Cena jednej oferty - oferty wykonawcy CLIMAMEDIC została obliczona z uwzględnieniem jednej stawki podatku VAT 23% dla całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił się pismami z dnia 21 listopada 2019 r. do wszystkich wykonawców o wyjaśnienie podstaw zastosowania stawki VAT w zakresie przedmiotu zamówienia wskazanego w pozycjach 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wpłynęły wyjaśnienia trzech wykonawców. Każdy z wykonawców podtrzymał swoje oświadczenie w zakresie zastosowanych stawek podatku VAT. Po uzyskaniu wyjaśnień Zamawiający pozostawił ich wynik bez dalszej analizy wbrew obowiązkowi badania i oceny ofert i wynikającemu z procedury odwróconej obowiązkowi zbadania na tym etapie czy któraś z ofert podlega odrzuceniu, zanim przejdzie do weryfikacji podmiotowej z zastosowaniem kryteriów oceny ofert. Stosownie do treści art. 24aa ustawy Zamawiający zastosował bowiem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tzw. procedurę odwróconą. Odwołujący podniósł, że zastosowanie przez wykonawcę CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach stawki podatku VAT w wysokości 23% w odniesieniu do wykonania zakresów rzeczowych zawartych w pozycjach 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych w jest nieprawidłowa. Tym samym oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny i winna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Z ostrożności Odwołujący wskazał za uchwałą Sądu Najwyższego w sprawie sygn. akt III CZP 53/11, że: „dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu ort. 89 ust. 1 pkt 6 PZP nie ma bezpośrednio znaczenia okoliczność, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jako elementu kształtującego określoną w ofercie wysokość ceny, było zachowaniem świadomie zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. Nawet bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie wysokości ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przez niego przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie neguje to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP, oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty.” Dokonanie należytej oceny ofert, w tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VAT, jest obowiązkiem Zamawiającego. Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 6 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1248/17, z dnia 8 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1046/19, z dnia 28 maja 2019 r., sygn. akt KIO 881/19, z dnia 11 maja 2018 r., sygn. akt KIO 785/18, z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 740/18, z dnia 24 marca 2016 r., sygn. akt KIO 349/16, z dnia 10 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2794/11, z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 639/12, z dnia 10 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 588/12. Dodatkowo, na potwierdzenie prawidłowości zastosowania przez Odwołującego dwóch stawek VAT w zakresie przedmiotu zamówienia, Odwołujący załączył do odwołania Interpretację indywidualną wydaną mu przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w dniu 9 grudnia 2019 r. (0111-KDIB3-1.4012.608.2019.2.ICZ), wskazując, iż została wydana po dniu składania ofert w tym postępowaniu (25.10.2019 r.), ale stanowi odzwierciedlenie stosowania powszechnie obowiązujących przepisów podatkowych w zakresie podatku VAT przez Odwołującego w tym, jak i w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których brał udział, a które mają za przedmiot zamówienia, obok robót budowlanych, wykonanie instalacji gazów medycznych. Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, że sam wykonawca CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach stosuje dwie stawki podatku VAT (8% i 23%) w złożonej ofercie w innym przetargu, którego przedmiotem są roboty budowlane i instalacje gazów medycznych, gdzie termin składania ofert upłynął w dniu 29 listopada 2019 r., załączając do odwołania Formularz ofertowy wykonawcy CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, zamieszczony przez Zamawiającego na jego stronie internetowej i stwierdził, że oferty, dla których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców, a czego w tym postępowaniu Zamawiający zaniechał. Zamawiający powinien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Uzasadniając drugi z zarzutów Odwołujący podał, iż wnosi go z ostrożności procesowej, jako ewentualny, Wykonawca CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach przedstawił dwa Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez ZUS III Oddział w Warszawie Inspektorat w Pruszkowie, odpowiednio z dat: z dnia 09.10.2019 r. i z dnia 02.12.2019 r. Oba dokumenty wykonawca ten przedłożył Zamawiającego w formie elektronicznej, jednak oba jako kopie dokumentów elektronicznych. Żaden z tych dokumentów nie jest opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu elektronicznego - pracownika ZUS upoważnionego do wydania zaświadczenia. Dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy wykonawca jest zobowiązany przedkładać w oryginale. W niniejszej sprawie oba dokumenty zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego przez ich wystawcę. Zatem w sytuacji gdy ww. dokumenty wykonawca przedłożył w formie elektronicznej, jednak oba jako kopie dokumentów elektronicznych sygnowanych jednie przez pełnomocnika wykonawcy, żaden z tych dokumentów nie może stanowić potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy CLIMAMEDIC. Zdaniem Odwołującego wykonawca ten nie przedstawił zaświadczenia potwierdzającego, że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Zamawiający natomiast w toku badania i oceny ofert zaniechał wezwania tego wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy (w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy) do uzupełnienia dokumentu mającego potwierdzić brak podstaw do wykluczenia (art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy). Odwołujący przywołał § 5 ust. i Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz.1320). W ocenie Odwołującego zachowanie Zamawiającego doprowadziło do sytuacji dokonania wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC z naruszeniem przepisów ustawy, natomiast zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W dniu 24 stycznia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentacji przetargu oraz załączonych: wizualizacji budowy Bloku operacyjnego i wydruku potwierdzenia weryfikacji, a także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według stawek wynikających z obowiązujących przepisów. Na wstępie Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie w procedurze unijnej klasycznej, a nie w procedurze odwróconej. Nigdzie w zapisach ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ nie powoływał się bowiem na zapisy art. 24 aa ustawy Pzp, który odnosi się do procedury odwróconej. Ustosunkowując się do pierwszego z zarzutów odwołania Zamawiający przedstawił zawarty w dokumentacji projektowej rzut przedmiotu zamówienia oraz - w załączeniu wizualizację przedmiotu zamówienia obrazującą złożoność i skalę zaplanowanego zamierzenia budowlanego i stwierdził, że zasadniczą usługą składającą się na przedmiot zamówienia są roboty budowlane. Zamawiający podał m.in. iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych, budowa nowego obiektu tj. bloku operacyjnego wraz z centralną sterylizatornią i pomieszczeniami technicznymi, zaś dostawa instalacji gazów medycznych jest jedynie świadczeniem o charakterze pobocznym, stanowiącym zaledwie 3,7% w stosunku do wszystkich robót budowlanych. Nie sposób oddzielić montażu instalacji gazów medycznych od prac budowlanych. Blok operacyjny to wydzielona część szpitala służąca wykonywaniu zabiegów operacyjnych, podczas których są wykorzystywane gazy medyczne w anestezjologii, przy zabiegach m.in. laparoskopowych, endoskopowych oraz leczniczo. Przygotowując opis przedmiotu zamówienia zastosował przepisy ustawy Pzp. Do opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, posłużyła całościowa dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Załączone przez Zamawiającego do SIWZ przedmiary stanowiły materiał pomocniczy, który miał wspomóc wykonawców w wyliczeniu wynagrodzenia ryczałtowego za wykonany całościowo przedmiot zamówienia. W rozdziale III SIWZ podano, iż kody CPV obejmują odpowiednio: 45.00.00.00 -7 (Roboty budowlane), 45.21.51.00 -8 (Roboty budowlane w zakresie placówek zdrowotnych), 45.21.51.40-O (Roboty budowlane w zakresie obiektów szpitalnych), 45.21.51.41-8 (Roboty budowlane w zakresie sal operacyjnych),45.40.0.00 -0 (Roboty wykończeniowe w zakresie obiektów budowlanych), 45.30.0.00 -0 (Roboty w zakresie instalacji budowlanych), 445.31.0.00 -0 (Roboty w zakresie instalacji elektrycznych), 45.33.0.00-9 (Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne), 45.33.10.00-6 (Instalacje wentylacji i klimatyzacji), 45.23.31.40-2 (Roboty drogowe). Zamawiający przygotowując dokumentację składającą się na SIWZ, Załącznik nr 4 do S1WZ - formularz ofertowy, skonstruował w ten sposób, iż w pkt 1 wymagał podania ceny netto, brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem zgodnie z Tabelą elementów scalonych z obowiązującą stawką podatku VAT. Zamawiający nie podał w SIWZ jakie stawki podatku VAT wykonawcy mają przyjąć na potrzeby obliczenia ceny. W konsekwencji to na wykonawcach spoczywał obowiązek wskazania prawidłowej stawki, odpowiedniej do ich sytuacji prawno - podatkowej. Opracowując Tabelę elementów scalonych Zamawiający bazował wyłącznie na przedmiarach robót. Zamawiający zauważył, iż z dokumentów składających się na SIWZ wynikało, iż wycena instalacji gazów medycznych w pkt 4 ppkt 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych, stanowi jeden z elementów wchodzących w zakres kompleksowych robót budowlanych, w tym instalacji. Nie wymagano od wykonawców wpisania stawki podatku VAT, lecz tylko kwoty podatku VAT. Dokumentacja na instalacje gazów medycznych zawarta jest w projekcie budowlanym na instalacje sanitarne, nie stanowi odrębnej dokumentacji, co wynika jednoznacznie z projektu budowlanego - opis techniczny - instalacje sanitarne. Nadto montaż rurociągów instalacji gazów medycznych należy rozpocząć po wykonaniu instalacji wentylacji oraz instalacji sanitarnych. Zgodnie z art. 31 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Szczegółowy zakres i formę dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. (Dz. U, z 2013 r. poz. 1129) - dalej r,z.i.f. Zgodnie z § 4 ust. I r.z.j.f. dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, 8 składa się w szczególności z: projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych, projektów wykonawczych, przedmiaru robót, informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Problematyka zawartości projektu budowlanego regulacje znajduje w art. 34 p.b. oraz w rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. poz. 462). P.b. stanowi, iż projekt budowlany powinien zawierać: projekt zagospodarowania działki lub terenu, sporządzony na aktualnej mapie, projekt architektoniczno-budowlany, określający funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do otoczenia, a w stosunku do obiektów budowlanych, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 również opis dostępności dla osób niepełnosprawnych; stosownie do potrzeb oświadczenia właściwych jednostek organizacyjnych o zapewnieniu dostaw energii, wody, ciepła i gazu, odbioru ścieków oraz o warunkach przyłączenia obiektu do sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych oraz dróg lądowych, oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą publiczną zgodnie z przepisami o drogach publicznych; w zależności ód potrzeb, wyniki badań geologiczno- inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych. Projekty wykonawcze z kolei, powinny: uzupełniać i uszczegółowiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych (§ 5 ust.1 r.z.i.f). Opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą ww. dokumentów potwierdza, iż celem Zamawiającego jest usługa, której przedmiotem jest budowa bloku operacyjnego. Z przepisów rozporządzenia wynika też, iż projekty wykonawcze są jedynie uzupełnieniem i uszczegółowieniem projektu budowlanego. W ocenie Zamawiającego złożone przez wykonawcę CLIMAMEDIC obszerne wyjaśnienia dotyczące zastosowanej stawki podatku VAT nie budziły wątpliwości. Zamawiający podniósł, iż z wyjaśnień z dnia 21 listopada 2019 r. wynika, iż wykonanie instalacji gazów medycznych wykonawca CLIMAMEDIC zleci podwykonawcy, jak również to, iż od września 2017 r. wykonawca ten nie posiada statusu producenta/wytwórcy wyrobów medycznych, w tym instalacji gazów medycznych i wykonanie tego zakresu podzleca podwykonawcom. Jest generalnym Wykonawcą robót, korzystających z podwykonawców, dlatego też nie jest uprawniony do stosowania preferencyjnej stawki VAT 8 % dla usług obejmujących wykonanie instalacji gazów medycznych, realizowanych w ramach wykonania budowy lub modernizacji (remontu) budynków szpitali zakładów opieki zdrowotnej, lecz stawki VAT 23 %. Odnosząc się do orzecznictwa przywołanego przez Odwołującego w odwołaniu, Zamawiający za wyrokiem Izby z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2407/17 zaznaczył, iż w przypadku usług złożonych i świadczeń kompleksowych możliwość ich rozdzielenia lub połączenia zależy od danego stanu faktycznego, który może być różny w różnych sytuacjach lub różnić się ze wzglądu na różne sposoby realizacji świadczenia przez wykonawców. Przywołał także wyrok z dnia 18.08.2015 sygn. akt akt KIO 1643/15 oraz - z ostrożności wyrok Izby z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2407/17 i podniósł, iż trudno CLIMAMEDIC Spółka z o. o. Sp. Kom. w Regułach czynić zarzut z zastosowania podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23% w sytuacji, gdy oferta wykonawcy, pomimo zastosowania stawki podstawowej jest ofertą najkorzystniejszą. Odnosząc się do załączonej przez Odwołującego interpretacji podatkowej Dyrektora US z dnia 9 grudnia 2019 r. nr 0111-KD1B3-1.4012.608.2019.2.ICZ UNP 861291, Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący wnosząc o wydanie interpretacji zaakcentował jako świadczenie główne prace związane z instalacją gazów medycznych oraz dostawę i montaż innych wyrobów medycznych, a roboty budowlane zostały potraktowane jako dodatkowe czynności podejmowane w ramach przedmiotu zamówienia, co w sposób oczywisty nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu przetargowym. W przedmiotowym postępowaniu usługą główną jest wykonanie prac budowlanych związanych z wzniesieniem bloku operacyjnego, a wykonanie instalacji gazów medycznych jako usługa pomocnicza służyła osiągnięciu celu głównego, jakim jest wybudowanie w pełni wyposażonego w niezbędne instalacje bloku operacyjnego. Pojedyncza usługa traktowana jest jako element usługi kompleksowej, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi głównej beż usługi pomocniczej. W wywołanym przez Zamawiającego przetargu celem było uzyskanie jako rezultatu bloku operacyjnego wyposażonego we wszelkie instalacje, w tym instalacje gazów medycznych, co oznacza, że samo jego wybudowanie bez instalacji gazów medycznych jak i wykonanie instalacji gazów medycznych bez wybudowania bloku operacyjnego nie mogą istnieć. W aspekcie gospodarczym świadczenia te tworzą obiektywną całość, ponieważ tylko w takiej konfiguracji prowadzą do osiągnięcia celu, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego. Nie można powiedzieć, że instalacja gazu medycznego jest wykonywana jedynie przy okazji budowy bloku operacyjnego, gdyż jest elementem służącym do pełnego zrealizowania celu. Dlatego też nie ma charakteru bytu samoistnego. Poza tym z Interpretacji wynika, że wykonawca ma dostarczyć i dokonać montażu także innych wyrobów medycznych. Wobec tego, że rzeczywisty stan faktyczny nie pokrywa się z opisem zdarzenie przyszłego podanym przez Odwołującego, wydana interpretacja indywidualna nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Ustosunkowując się do drugiego z zarzutów odwołania, Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż wykonawca CLIMAMEDIC prawidłowo złożył zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a stanowisko Odwołującego oparte jest na poglądach prawnych, które na skutek zmian legislacyjnych, uległy dezaktualizacji. Od dnia wejścia w życie zmiany ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych tj. od dnia 13 czerwca 2017 r. wykonawcy mogą bowiem przedkładać w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wydruk z systemu ZUS. W konsekwencji prawidłowo sporządzone wydruki zaświadczeń ZUS traktowane są na równi z oryginałem takiego dokumentu, także w przestrzeni zamówień publicznych, co wynika z uzasadnienia projektu ww. nowelizacji: „W celu usunięcia wątpliwości dotyczących możliwości posługiwania się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego lub w innych postępowaniach, w których uczestniczą płatnicy składek (przedsiębiorcy), dokumentem elektronicznym o niezaleganiu w opłacaniu składek, wygenerowanym z PUE ZUS lub wydrukiem tego dokumentu, za zasadne uznano dokonanie zmiany w ww. ustawie”. Zważywszy na powyższe w obowiązującym stanie prawnym nie budzi wątpliwości, że wykonawcy wezwanemu do złożenia zaświadczenia ZUS przysługuje uprawnienie do posłużenia się wydrukiem zaświadczenia ZUS, które o ile spełnia ustawowe wymagania, jest traktowane tak samo jak tradycyjna forma takiego zaświadczenia. Zamawiający podał, że dokonał weryfikacji ze skutkiem pozytywnym. W odniesieniu do trzeciego z zarzutów Zamawiający podniósł, iż wobec przedstawionej przez niego argumentacji, która wskazuje, że oferta CLIMAMEDIC Spółka z o. o. Sp. k. w Regułach jest ofertą ważną, zarzut naruszenia przepisu art, 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za chybiony. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący poparli stanowiska stron do których przystąpili. Izba dopuściła dowody w postaci dokumentacji postępowania, przedłożonej przez Zamawiającego na nośniku CD, a także ww. dowody załączone do pism Stron postępowania, a także i złożone przez Odwołującego, tj. 4 indywidualne interpretacje podatkowe: z dnia 6 sierpnia 2015 r. IBPP2/4512-441/15/WN, z dnia 15 września 2016 r. IPPP3/4512-517/16-1/RD, z dnia 1 marca 2018 r. 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO, 19 września 2018 r. 0112-KDIL1-3.4012.460.2018.2.AP (dowody oznaczone nr 1-4), Projekt wykonawczy Instalacje gazów medycznych (nr 5), Tabela elementów scalonych-załącznik do Formularza ofertowego (nr 6), wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 6 i 23 września 2019 r. oraz 1 i 10 października 2019 r. (nr 7-10), Projekt Umowy (nr 11), Odwołanie CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 24 stycznia 2020 r. w postępowaniu prowadzonym przez Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” w Łodzi nr ZP/113/2019 (nr 12), Aparatura medyczna wbudowana na stałe w elementy budowlane wykaz Blok porodowy - etap I (nr 13), oraz dowód złożony przez Wykonawcę CLIMAMEDIC w postaci zrzutu ekranu strony ZUS, obejmującego Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 9 października 2019 r. dla CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp.k. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania i przeprowadzeniu analizy dowodów złożonych w sprawie, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał, iż złożył ofertę i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł szkodę. Gdyby bowiem Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby czynności zaniechanych i nie dokonałby ww. czynności naruszających ustawę. W przypadku gdyby odwołanie zostało uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą to oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Stosownie do art. 24aa ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający zastosował bowiem procedurę odwróconą. Działanie Zamawiającego spowodowało brak możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. W ocenie Izby zauważenia wymaga, iż jakkolwiek zgodzić się należy ze stwierdzeniem Zamawiającego, że nie wprowadził w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu zapisów wskazujących wprost na zastosowanie art. 24aa ustawy Pzp, to jednak wprowadził zapisy pośrednio wskazujące na zastosowanie tej procedury. Nadto na rozprawie przyznał, że jedynie od wykonawcy, który złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza, żądał dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Pozostali wykonawcy nie zostali zatem zweryfikowani pod względem spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlegania wykluczeniu. W związku z powyższym, w ocenie Izby zostały wykazane przesłanki o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania. Pomimo, iż oferta Odwołującego została sklasyfikowana na dalszej pozycji w rankingu ofert, jest on uprawniony do złożenia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej bez kwestionowania wszystkich ofert sklasyfikowanych na wyższych pozycjach, ponieważ oferty te nie zostały jeszcze zweryfikowane przez Zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Pismami z dnia 17 stycznia 2020 r., złożonymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postaci elektronicznej z podpisem kwalifikowanym, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego wnieśli wykonawcy: po stronie - Zamawiającego CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach oraz po stronie Odwołującego - WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu. Wykonawcy Ci wypełnili wymogi, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Następnie Izba ustaliła: Jak wynika z dokumentacji przetargowej i szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, przedstawionego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, którego Odwołujący nie kwestionował, polega on na budowie wolnostojącego, dwukondygnacyjnego budynku o powierzchni użytkowej 4.479,59 m2 i kubaturze 21.903,70 m3 dla potrzeb bloku operacyjnego wraz z zagospodarowaniem termu i wykonaniem sieci zewnętrznych. Przewidywane jest wykonanie dwóch łączników, które pozwolą stworzyć funkcjonalną całość nowego obiektu z istniejącym budynkiem szpitala. W kompleksie planowanego do budowy obiektu przewiduje się na poziomie drugiej kondygnacji rozmieszczenie pomieszczeń dedykowanych dla bloku operacyjnego, w tym 8 sal operacyjnych (dwie sale operacyjne o powierzchni ok. 45,00-50,00 m2 każda, dla ortopedii i neurochirurgii oraz sześć pozostałych sal operacyjnych o powierzchni ok. 37,00-39,00 m2), sala pooperacyjna, pomieszczenie socjalne, śluzy szalniowe damska i męska, pomieszczenia przygotowawcze dla personelu, pomieszczenie gospodarcze, pomieszczenia przygotowania pacjenta usytuowane przy salach operacyjnych, pomieszczenia magazynowe, śluza dla pacjenta, pomieszczenia higieniczno-sanitarne, korytarz czysty i brudny. W przyziemiu przewiduje się pomieszczenia techniczne niezbędne do funkcjonowania bloku operacyjnego, w tym: pomieszczenie agregatu prądotwórczego, pomieszczenia wentylatorowi, pomieszczenia rozdzielni elektrycznych, pomieszczenie dla centrali próżni, maszynownia sprężonego powietrza, maszynownia sprężonego powietrza technicznego, pomieszczenie dla gazów medycznych (C02, N20), pomieszczenie stacji uzdatniania wody. Oprócz pomieszczeń technicznych w pozostałej części przyziemia znajdować się będą również pomieszczenia do mycia i dezynfekcji łóżek, szatnie dla pracowników bloku operacyjnego, pro-morte oraz pomieszczenia dla potrzeb Centralnej Sterylizatorni. Zakup wyposażenia dla sal operacyjnych oraz pozostałych pomieszczeń wchodzących w skład wykonywanego kompleksowo bloku operacyjnego nastąpi w ramach odrębnego postępowania przetargowego. Dotyczy to m.in. zakupu kolumn chirurgicznych, kolumn anestezjologicznych, mostów sufitowych (sala pooperacyjna), lamp bezcieniowych, lamp bakteriobójczych przepływowych, stołów operacyjnych, myjni chirurgicznych, zabudowy meblowej w pomieszczeniach przygotowania pacjenta, szafy formalinowej wentylowanej, regałów magazynowych ze stali nierdzewnej, negatoskopu analogowego, a na potrzeby Centralnej Sterylizatorni: urządzenia do ręcznego mycia i dezynfekcji pianą, sterylizatora/aeratora na tlenek etylenu, myjnia dezynfektor przelotowa, automatyczna myjnia dezynfektor do wózków, kontenerów, wózek wsadowy do mycia kontenerów. W rozdziale XVII SIWZ został określony sposób obliczenia ceny, przy czym, Zamawiający nie określił stawki podatku VAT dla poszczególnych elementów robót. Wskazał jedynie w ust. 4: UWAGA: Określenie stawki podatku VAT jest obowiązkiem Wykonawcy. Zgodnie z ust. 1 Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005r. (Dz. Urz. GUS Nr 1 z 2005r., poz.11) w sprawie trybu wydawania opinii interpretacyjnych - „Zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej". W Tabeli elementów scalonych, stanowiącej załącznik do Formularza ofertowego wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp.k zastosował stawkę podstawową podatku VAT (23%) dla elementów stanowiących przedmiot zamówienia tj. dla robót budowlanych i instalacji, w tym instalacji gazów medycznych (pozycji 4.5 i 4.9). W wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, wykonawca ten podał m.in., iż nie był uprawniony do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT, tj. 8% dla pozycji 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych (Instalacje gazów medycznych). Wykonanie zakresu określonego tych pozycjach, realizowane w ramach wykonania budowy budynku szpitala, nie mieści się bowiem w zakresie czynności wymienionych w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT. Dodatkowo o braku uprawnienia do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT, tj. 8% dla instalacji gazów medycznych, świadczy również fakt, iż obecnie nie posiada statusu producenta/wytwórcy wyrobów medycznych, w tym instalacji gazów medycznych i wykonanie instalacji gazów medycznych powierza do wykonania profesjonalnym podwykonawcom, wyspecjalizowanym w zakresie instalacji gazów medycznych oraz posiadającym stosowane certyfikaty i uprawnienia. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlega oddaleniu. Zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146aa pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2018 poz. 2174 wraz z późn. zm. - dalej „ustawa o VAT") stawka podstawowa podatku VAT wynosi 23%. W załączniku nr 3 do ustawy o VAT poz. 105, jako objęte preferencyjną stawką podatku VAT, wynoszącą 8%, zostały wymienione, bez względu na symbol PKWiU, wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. Na wstępie zauważenia wymaga, iż należy uznać, że instalacje gazów medycznych po spełnieniu wymogów dla nich przypisanych, są wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. 2019 poz. 175 ze zm.). Wynika to także z załącznika nr 1A do SIWZ Projektu wykonawczy CZ_3 - 07_Instalacje Sanitarne gazy medyczne - opis) gdzie Zamawiający wskazał, że instalacja gazów medycznych podlega klasyfikacji i zgodnie z Dyrektywą Unii Europejskiej 93/42/EWG, sklasyfikowana jest do klasy II b, wiąże się to ze szczególnymi warunkami wykonania i odbioru zgodnie z normą PN-EN ISO 7396-1, 7396-2. Zainstalowane urządzenia spełniają Ustawę o Wyrobach Medycznych oraz Rozporządzenie Ministra Zdrowa z dn. 30.04.2004, zakwalifikowane są do wyrobów medycznych klasy IIb. Montaż instalacji winno wykonać specjalistyczne przedsiębiorstwo, posiadające referencje spełnienia wiarygodności technicznej w świetle obowiązującego prawa budowlanego, a pracownicy powinni posiadać odpowiednie uprawnienia do lutowania i spawania rurociągów miedzianych. Ponadto firmy Wykonawcze powinny posiadać certyfikat ISO 9001 oraz ISO 13 485 potwierdzające jakość wykonania zgodną z obowiązującymi przepisami. Z tych względów rozstrzygnięcia Izby wymaga, czy w okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający zasadnie przyjął, że chodzi o świadczenie kompleksowe i w związku z tym, czy zasadnie uznał, że wykonawca CLIMAMEDIC prawidłowo zastosował stawkę podstawową podatku VAT dla całego przedmiotu zamówienia. Jak słusznie zostało zauważane w złożonych przez Odwołującego interpretacjach podatkowych przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz regulacje Dyrektywy 2006/U2/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 s. I z późn. zm.), nie regulują kwestii czynności złożonych (kompleksowych). Jak zostało słusznie zauważone w złożonej przez Odwołującego (dowód nr 2) Interpretacji indywidualnej z dnia 15 września 2016 r. (IPPP3/4512-517/16-1/RD), wytyczne w tym zakresie wynikają z polskiego i europejskiego orzecznictwa podatkowego, w którym wielokrotnie zaznaczano, że nie należy sztucznie dzielić czynności złożonych. Świadczenie obejmujące z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia jedną czynność nie powinno być sztucznie dzielone. W przypadku gdy wykonywana czynność stanowi dla klienta całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący. Jeśli wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb podatku VAT należy je potraktować jako jedną czynność opodatkowaną. Skutkiem tego świadczenie pomocnicze, co do zasady, dzieli los prawny świadczenia głównego, w tym w zakresie stawki podatku VAT. W wyroku w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd., Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że każde świadczenie usług powinno być, co do zasady, traktowane jako świadczenie odrębne i niezależne. Jeżeli jednak dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. W ocenie Izby okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający zasadnie przyjął, iż w sprawie występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń tak ze względów gospodarczych, funkcjonalnych jak i technicznych, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. Przedmiotem zamówienia jest wybudowanie obiektu budowlanego. W ramach robót budowlanych mają być wykonane m.in. roboty branży instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych, która nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W związku z tym w okolicznościach analizowanej sprawy argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie, iż w przypadku instalacji gazów medycznych występują dwa elementy tj. element techniczny polegający na dostawie samej instalacji oraz element w postaci robót budowlanych niezbędnych do ich montażu, które organy podatkowe przyjmują za element pomocniczy dla dostawy gazów medycznych jest nietrafiona. Dotyczy ona bowiem innego przedmiotu zamówienia. Należy bowiem zgodzić się z Zamawiającym, 16 że to, iż w wyniku wykonania robót w zakresie instalacji gazów medycznych powstanie wyrób medyczny, który jest objęty szczególnymi wymogami dotyczącymi certyfikacji i dopuszczenia do użytkowania, co, jak zostało przedstawione na rozprawie, następuje dopiero po ich wykonaniu i dostarczeniu niezbędnego wyposażenia, które w analizowanej sprawie nie jest objęte przedmiotem zamówienia, nie zmienia charakteru samych robót, które są objęte przedmiotem zamówienia. Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb Zamawiającego, który stwierdził (co należy uznać za w pełni uzasadnione, skoro chodzi o nowobudowany obiekt), że instalacja gazów medycznych nie zostałaby przez niego przewidziana, gdyby nie świadczenie główne, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego. W konsekwencji należy uznać, iż przedmiot analizowanego zamówienia jest świadczeniem złożonym, pomiędzy jego poszczególnymi elementami istnieje bowiem m.in. funkcjonalny i technologiczny związek. Nadto z punktu widzenia Zamawiającego dopiero wykonanie wszystkich elementów pozwoli na osiągnięcie stawianego celu, dopiero wtedy objęte zamówieniem świadczenia będą bowiem stanowiły całość, pozwalającą na pełne wykorzystanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przeznaczeniem. W ocenie Izby stanowisko organów podatkowych zajęte w złożonych przez Odwołującego indywidualnych interpretacjach podatkowych nie stanowi dowodu na okoliczność, która ze stawek podatku od towarów i usług jest właściwa w rozpoznawanej sprawie. Okoliczności faktyczne podawane przez wnioskujących o wydanie tych interpretacji, z którymi związane jest stanowisko organów podatkowych, różnią się bowiem od okoliczności badanej sprawy. Tymczasem stosownie do przepisów ustawy - Ordynacja podatkowa, interpretacja indywidualna zawiera ocenę stanowiska wnioskodawcy wraz z uzasadnieniem prawnym tej oceny, co oznacza, że jej przedmiotem może być jedynie ocena stanowiska wnioskodawcy dotyczącego przedstawionego we wniosku stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego. To wszystkie okoliczności konkretnego stanu faktycznego winny służyć za podstawę do oceny w zakresie czy wskazują one na świadczenie kompleksowe czy odrębne. Nadto zgodnie z Ordynacją podatkową organy podatkowe przestrzegają z urzędu swojej właściwości, co m.in. oznacza, że nie mają umocowania prawnego do dokonywania interpretacji przepisów prawa innych niż przepisy prawa podatkowego, oraz, że Dyrektor Izby Skarbowej nie jest organem kompetentnym do dokonywania oceny w zakresie stwierdzenia, czy w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych sprzedawany towar stanowiący przedmiot zapytania jest wyrobem medycznym, nie jest też organem uprawnionym do badania, czy zostały spełnione wymogi związane z wprowadzeniem wyrobu do obrotu, określone w ustawie o wyrobach medycznych, Zauważenia również wymaga, iż stanowiska wnioskodawców oraz przedstawiane przez nich uzasadnienie prawne, wskazują na istnienie szeregu wątpliwości interpretacyjnych ro rozbieżnych stanowisk orzecznictwa, co do wysokości opodatkowania podatkiem VAT, a jak zostało wskazane w ww. Interpretacji indywidualnej z dnia 15 września 2016 r. w takim przypadku zastosowanie powinna mieć stawka podstawowa z uwagi na to, że obniżone stawki podatku mają charakter wyjątkowy i nie podlegają ani wykładni rozszerzającej ani zawężającej, nie jest możliwe wychodzenie poza wykładnię literalną. Również pozostałe dowody złożone przez Odwołującego nie wskazują na to, iż w okolicznościach analizowanej sprawy nie jest uprawnione przyjęcie, że występuje usługa kompleksowa, w tym dowód nr 5 tj. projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych. Jest to bowiem projekt, który jest tworzony w odniesieniu do konkretnego projektu budowlanego, a nie od niego odrębny. W projekcie wykonawczym rozwiązania przewidziane projekcie budowlanym są doprecyzowane, poprzez opisanie parametrów technicznych ich budowy. Zatem okoliczność, iż w postępowaniu występuje również ww. projekt wykonawcy, nie przesądza o braku kompleksowości świadczenia. Na marginesie zauważenia wymaga, iż jak zwrócił na rozprawie uwagę Przystępujący CLIMAMEDIC, zakres tego opracowania obejmuje również instalację sprężonego powietrza technicznego i maszynowni sprężonego powietrza technicznego, które nie są wyrobem medycznym i to, że pozostają w opracowaniu dotyczącym instalacji gazów medycznych, nie powoduje, że staną się wyrobem medycznym. Stosuje się do nich podstawową stawkę podatku VAT. Powinny być wymienione w pkt 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych z uwagi na brak innej odpowiedniej pozycji. Wskazuje to dodatkowo, że projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych, nie jest dokumentem przesądzającym o konieczności uwzględnienia w poz. 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych preferencyjnej stawki podatku VAT. Jak zostało wyżej przedstawione dokumentacja na instalacje gazów medycznych zawarta jest w projekcie budowlanym na instalacje sanitarne. Złożone przez Odwołującego jako dowody wyjaśnienia SIWZ, które dotyczą wyłączenia z przedmiotu zamówienia określonych dostaw np. butli tlenu, podtlenku azotu oraz dwutlenku węgla, potwierdzają, iż przedmiot zamówienia obejmuje jedynie roboty budowlane, w tym w zakresie przedmiotowych instalacji, a nie dostawy (dowód nr 7). Także okoliczność wynikająca z dowodu nr 8, iż zostały zaniechane roboty dotyczące „przebudowy budynku łącznika rozbudowy budynku głównego oraz szybu windowego” i związanej z tym sieci zewnętrznej kanalizacji deszczowej i sanitarnej zaprojektowanej do tych budynków, nie wskazują na to, iż świadczenie, które jest objęte przedmiotem zamówienia (budowa bloku operacyjnego) nie ma charakteru kompleksowego. Podobnie należy ocenić to, co wynika z dowodu nr 9 tj. iż rurociąg pary i kondensatu przedstawiony w odrębnym opracowaniu nie jest objęty przedmiotem postępowania, a wykonawca ma jedynie zapewnić wpięcie się do tej instalacji, oraz z dowodu nr 10, tj. że dostawa i montaż generatora pary jest poza zakresem przedmiotu zamówienia. Tak jak zostało wyżej zaznaczone wykonanie robót budowlanych obejmujące wykonanie m.in. instalacji gazów medycznych jest objęte przedmiotem zanalizowanego zamówienia. Natomiast to, iż ww. elementy zostały z niego wyłączone, nie przekłada się automatycznie uznanie odrębności instalacji gazów medycznych. Z dowodu nr 11 tj. projektu umowy wynika, iż w postępowaniu zastosowanie ma wynagrodzenie ryczałtowe za całość przedmiotu zamówienia, a jak wyjaśnił na rozprawie Zamawiający, Tabela elementów scalonych, stanowiąca załącznik do Formularza ofertowego miała jedynie służyć do sprawdzenia czy Wykonawca wycenił wymienione w niej pozycje i do ewentualnego badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, zaś kosztorys ofertowy miał być złożony jedynie przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana. Nadto w § 14 projektu umowy zostały przewidziane płatności częściowe wynagrodzenia umownego do wysokości 80% wartości wynagrodzenia ryczałtowego, a pozostałe 20% - po dokonaniu odbioru końcowego. Instalacje gazów medycznych będą wykonywane w trakcie realizacji obiektu, co potwierdza m.in. dowód nr 13, a ich certyfikacja, niezbędna dla uznania ich za wyrób medyczny, do którego mogłaby być zastosowana preferencyjna stawka podatku VAT, nastąpi dopiero po wykonaniu robót i dostawie niezbędnego wyposażenia, co powoduje, że na etapie realizacji prac nie występuje jeszcze wyrób medyczny, a dopiero m.in. po uzyskaniu certyfikatu. Wyposażenie, które jak stwierdził na rozprawie Przystępujący CLIMAMEDIC, który do 2017 roku posiadał w tym zakresie uprawnienia, a zatem należy uznać jego twierdzenia za wiarygodne, jest niezbędne do przeprowadzenia procedury certyfikacyjnej, nie jest objęte przedmiotem analizowanego zamówienia, lecz będzie zakupione w wyniku innego postępowania. Na etapie składania ofert oraz w trakcie realizacji zamówienia, w tym zakresie chodzi zatem o zdarzenie przyszłe i niepewne. Ponadto, jak podał Zamawiający na rozprawie również dostawa gazu nie jest objęta przedmiotem zamówienia, bowiem jest on w posiadaniu butli. Trudno więc uznać na etapie składania ofert za błąd w obliczeniu ceny oferty, zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT, która uprawnia do wystawienia faktury zgodnej z obowiązującymi przepisami podatkowymi, na każdym etapie realizacji zamówienia. Także dowód nr 12 w postaci odwołania wykonawcy CLIMAMEDIC złożonego w innym postępowaniu, prowadzonym przez innego zamawiającego i w innych okolicznościach sprawy (zamawiający w tamtym postępowaniu wymagał uwzględnienia w cenie ryczałtowej sprzętu medycznego), nie wskazuje, że w analizowanym postępowaniu Zamawiający niezasadnie uznał, iż ma do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Z tych względów, w ocenie Izby, należy uznać, iż w okolicznościach analizowanej sprawy nie wystąpiła przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy CLIMAMEDIC, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Stosownie do art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia zamawiający wskazuje m.in. w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający przed wykluczeniem z postępowania jest obowiązany do wezwania wykonawcy m.in. do uzupełnienia wymaganych dokumentów. Stosownie do Rozdziału VIII pkt 8.4 ppkt 4 SIWZ celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania Wykonawca winien przedstawić zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Odwołujący nie podnosi, iż wykonawca CLIMAMEDIC zalega z opłatą składek na ZUS. Jego zarzut sprowadza się do kwestionowania formy, w jakiej nastąpiło złożenie przez tego wykonawcę zaświadczenia ZUS. Jak zostało wykazane na rozprawie Przystępujący CLIMAMEDIC pozyskał zaświadczenie z ZUS w formie wydruku, poświadczył go za zgodność i złożył na wezwanie Zamawiającego. Stosownie art. 50 ust. 4a, 4b i 4c ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tj. z dnia 17 stycznia 2019 r. zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. (ust. 4a) Zakład umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a, przez udostępnioną przez Zakład stronę internetową, po podaniu: danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję; typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru; daty wydania zaświadczenia lub decyzji.(ust. 4b). Wydruki, o których mowa w ust. 4a, mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie (ust. 4c). Wykonawca CLIMAMEDIC Spółka z o. o. Sp. k. w Regułach przekazał w formie elektronicznej dwa dokumenty wygenerowane z portalu z datą 9 października 2019 r. i 2 grudnia 20l9 r., oba poświadczone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika. Zamawiający dokonał weryfikacji, o której mowa w ww. przepisie art. 50 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych ze skutkiem pozytywnym. Zatem należy uznać, że Zamawiający zasadnie uznał je za potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania. W sytuacji, gdy zaświadczenia potwierdzają brak zaległości w opłacaniu składek ZUS, to słusznie Zamawiający uznał, iż wykonawca wykazał, iż nie naruszył obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. W ocenie Izby, od daty wejścia w życie w 2017 r. zmiany ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, dopuszczenie na gruncie ustawy Pzp zaświadczenia z ZUS w formie wydruku dokumentu elektronicznego, należy traktować analogicznie jak np. dopuszczenie wydruków komputerowych odpisów z KRS, dla których również w akcie rangi ustawowej, tj. w art. 4 ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tj. Dz. U z 2019 r., poz. 1500 ze zm.) wskazano, że pobrane samodzielnie wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację, o których mowa w ust. 3, który stanowi, iż Centralna Informacja wydaje odpisy, wyciągi i zaświadczenia oraz udziela informacji, które mają moc dokumentów urzędowych, jeżeli zostały wydane w postaci papierowej lub elektronicznej. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, który wywodzi, iż wadliwość zaświadczenia ZUS złożonego przez wykonawcę CLIMAMEDIC wynika z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz.1320). Jak bowiem stwierdził na rozprawie, w sytuacji, gdy istnieje dokument wydania zaświadczenia w oryginale w formie elektronicznej, to w takiej formie powinien być złożony Zamawiającemu. Ww. przepis stanowi: Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa wart. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Dokument wygenerowany z właściwego systemu funkcjonuje w obrocie jako oryginał, jeśli odpowiednia ustawa tak przewiduje. Skoro zatem wydruk zaświadczenia z ZUS (podobnie jak np. wydruk komputerowy odpisu z KRS) w myśl ustawy jest traktowany jak oryginał, to przepis § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia nie stoi na przeszkodzie jego złożeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając powyższe na uwadze, skoro nie potwierdziły się ww. zarzuty odwołania, nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy, który stanowi, iż zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem kwoty uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz uzasadnionych kosztów dojazdu strony na posiedzenia i rozprawę na podstawie rachunków złożonych przed zamknięciem rozpraw. Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocników Zamawiającego z uwagi na brak złożenia rachunku, o którym mowa w § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ..................................... 22 …

…Sygn. akt: KIO 72/19 POSTANOWIENIE z dnia 30 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 stycznia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 17 stycznia 2019 r. przez wykonawcę : Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka Akcyjna w Kaliszu, ul. Noskowska 3-5, 62-800 Kaliszw postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. K. oraz B. Firma Produkcyjno Handlowo Usługowa T. B., ul. Dalachów 354 46-325 Rudnikizgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującegokwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 72/19 Uzasadnie nie Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”, na: „Całoroczne utrzymania dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Środzie Wielkopolskiej w latach 2019-2023”, numer referencyjny: O.PO.D- 3.2413.67.2018. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 września 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 177-401390. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 7 stycznia 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując, że została wybrana oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. K. oraz B. Firma Produkcyjno Handlowo Usługowa T. B. (dalej: „Konsorcjum B.”).Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca: Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka Akcyjna w Kaliszu (dalej: „Odwołujący”), który w dniu 17 stycznia 2019 r. wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum B. z udziału w postępowaniu, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczących osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, ewentualnie 2)art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum B. do uzupełnienia/złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczących osób, którymi wykonawca powinien dysponować na etapie realizacji przedmiotu zamówienia; 3)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum B. z udziału w postępowaniu, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczących potencjału technicznego niezbędnego do realizacji zamówienia, ewentualnie 4)art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum B. do uzupełnienia/złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczących potencjału technicznego niezbędnego do realizacji zamówienia; 5)art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ​w sposób niezgodny z przepisami ustawy (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy). Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum B. jako najkorzystniejszej; 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3)wykluczenia Konsorcjum B. z udziału w postępowaniu ewentualnie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełniania dokumentów; 4)dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W terminie ustawowym, określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tj. w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, który wobec przekazania przez Zamawiającego kopii odwołania w dniu 18 stycznia 2019 r., upływał w dniu 21 stycznia 2019 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. K. oraz B. Firma Produkcyjno Handlowo Usługowa T. B., wnosząc o oddalenie odwołania ​ całości. w Pismem z dnia 28 stycznia 2019 r, złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​w tym dniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, Odwołujący, reprezentowany tak jak w odwołaniu, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania oraz wniósł o zwrot kwoty stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Odwołujący podał jednocześnie, iż Zamawiający i​ Uczestnik postępowania zostali poinformowani o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, w przypadku umorzenia postępowania, Izba wydaje postanowienie. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) ), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 492/21 WYROK z dnia 22 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Konrad Wyrzykowski Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 i 16 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ANTEA POLSKA S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. Dulęby 5 (40-833 Katowice), „Pectore – Eco” Sp. z o.o. z​ siedzibą w Gliwicach przy ul. Zwycięstwa 50/4 (44-10 Gliwice) oraz DHI Polska Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Bagno 2/89 (00-112 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej z siedzibą w Warszawie przy Żelaznej 59A (00-848 Warszawa) przy udziale: A.wykonawcy Ł. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ekovert Ł. S. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Średzkiej 10/1B (54-017 Wrocław), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kancelarii Radców Prawnych O. D. J. T. Sp. p. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 221 lok. 2 (02-087 Warszawa) oraz G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W IND-HYDRO G. Ł. z siedzibą w Łodzi przy ul. Opiekuńczej 19 (93-411 Łódź), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ANTEA POLSKA S.A. z siedzibą w Katowicach, „Pectore – Eco” Sp. z o.o. z​ siedzibą w Gliwicach oraz DHI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 492/21 Uzasadnie nie Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Opracowanie prognoz oddziaływania na środowisko i przeprowadzenie SOOŚ (nr zamówienia: KZGW/KPP/108/2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 października 2020 r., pod numerem 2020/S 200-485722. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ANTEA POLSKA S.A.z siedzibą w Katowicach, „Pectore – Eco” Sp. z o.o. z​ siedzibą w Gliwicach oraz DHI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na: - zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kancelarii Radców Prawnych O. D. J. T. Sp. p. z siedzibą w Warszawie oraz G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W IND-HYDRO G. Ł. z siedzibą w Łodzi (zwanych dalej jako: „Kancelaria”) z postępowania, mimo że wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd; - zaniechanie wykluczenia Kancelarii z postępowania, mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu; - zaniechanie dokonania przez zamawiającego rzetelnego uzasadnienia dla wysokości punktacji przy ocenie oferty złożonej przez odwołującego w sposób zgodny z wymaganiami pkt 15.4.3 lit b) SIW Z, gdzie przewidział:Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium określonym w pkt 15.2.3 SIW Z poprzez przyznanie punktów za opis sposobu realizacji zamówienia: Sposób komunikacji i współpracy z Zamawiającym oraz innymi Wykonawcami w Projekcie: „Przegląd i aktualizacja planów zarządzani ryzykiem powodziowym, co skutkowało przyznaniem odwołującemu w tych kryteriach zbyt małej ilości punktów; - wyborze oferty Kancelarii jako oferty najkorzystniejszej, z uwagi na to, że Kancelaria winna być wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz na zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Kancelarii z postępowania, pomimo tego, że Kancelaria w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadziła zamawiającego w błąd: a)przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym co do osoby p. M.S., wskazanej na stanowisko kierownika projektu, gdyż osoba ta nie spełnia warunku posiadania doświadczenia w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, wskazała pracę w toku (m.st. Warszawa), wskazano pracę przy projekcie farm wiatrowych Kcynia, która nie została wykonana w zakresie wskazanym w ofercie oraz wskazano błędny okres realizacji; b)przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym co do osoby p. M.K.S., wskazanej na stanowisko specjalisty ds. gospodarki wodnej, gdyż osoba ta może się wylegitymować jedynie 48 miesięcznym okresem doświadczenia, zamiast wskazanych 60 miesięcy, a ponadto wskazano jako referencyjną pracę, w której osoba nie brała udziału (RZGW w Krakowie), zaś w przypadku pracy przy projekcie dla RZGW w Gdańsku osoba ta faktycznie funkcję pełniła jedynie przez 2 miesiące; c)przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym co do osoby p. M.R.-S., wskazanej na stanowisko specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 3, gdyż osoba ta wykazała faktycznie 4 miesiące, zamiast 60 m-cy, przy czym wskazano również szereg prac, które nie dotyczą ocen oddziaływania na środowisko, a p. M.R.-S. pełniła jedynie funkcje zarządcze, niemerytoryczne; d)przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym co do osoby p . J.S., wskazanego na stanowisko specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 2, gdyż osoba ta wykazała faktycznie 4 miesiące, zamiast 46 m-cy, przy czym wskazano również szereg prac, które nie dotyczą ocen oddziaływania na środowisko, a p. J.S. pełnił jedynie funkcje zarządcze, nie merytoryczne; 2) art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Kancelaria z postępowania, pomimo tego, że Kancelaria w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiła informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu w zakresie: a)przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym co do osoby p. M.S., wskazanej na stanowisko kierownika projektu, gdyż osoba ta nie spełnia warunku posiadania doświadczenia w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, wskazała pracę w toku (m.st. Warszawa), wskazano pracę przy projekcie farm wiatrowych Kcynia, która nie została wykonana w zakresie wskazanym w ofercie oraz wskazano błędny okres realizacji; b)przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym co do osoby p. M.K.S., wskazanej na stanowisko specjalisty ds. gospodarki wodnej, gdyż osoba ta może się wylegitymować jedynie 48 miesięcznym okresem doświadczenia, zamiast wskazanych 60 miesięcy, a ponadto wskazano jako referencyjną pracę, w której osoba nie brała udziału (RZGW w Krakowie), zaś w przypadku pracy przy projekcie dla RZGW w Gdańsku osoba ta faktycznie funkcję pełniła jedynie przez 2 miesiące; c)przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym co do osoby p. M.R.-S., wskazanej na stanowisko specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 3, gdyż osoba ta wykazała faktycznie 4 miesiące, zamiast 60 m-cy, przy czym wskazano również szereg prac, które nie dotyczą ocen oddziaływania na środowisko, a p. M.R.-S. pełniła jedynie funkcje zarządcze, niemerytoryczne; d)przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym co do osoby p . J.S., wskazanego na stanowisko specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 2, gdyż osoba ta wykazała faktycznie 4 miesiące, zamiast 46 m-cy, przy czym wskazano również szereg prac, które nie dotyczą ocen oddziaływania na środowisko, a p. J.S. pełnił jedynie funkcje zarządcze, nie merytoryczne; 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Kancelarii z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na to, że Kancelaria nie wykazała spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.2. SIWZ dla osób wskazanych na stanowisko: (i) kierownika projektu, (ii) specjalisty ds. gospodarki wodnej, (iii) specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 3, (iv) specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 2, a w konsekwencji także: 4) art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie uznania oferty Kancelarii za odrzuconą w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu; 5) art. 92 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia i udostępnienia odwołującemu uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej jego ofercie w kryterium komunikacja opisanym w pkt 15.4.3 lit b) SIW Z:„Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium określonym w pkt 15.2.3 SIW Z poprzezprzyznanie punktów za opis sposobu realizacji zamówienia: Sposób komunikacji i współpracy z Zamawiającym oraz innymi Wykonawcami w Projekcie: „Przegląd i aktualizacja planów zarządzani ryzykiem powodziowym”, co utrudnia odwołującemu możliwość skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej i skutkuje zaniżeniem przyznanych punktów o 2 pkt; 6) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez uznanie oferty Kancelarii za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Kancelarię, jako oferty najkorzystniejszej; - wykluczenie Kancelarii z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp i w konsekwencji uznania oferty Kancelarii za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp; - dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznaniu odwołującemu dwóch dodatkowych punktów w kryterium komunikacja opisanym w pkt 15.4.3 lit b) SIW Z:Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium określonym w pkt 15.2.3 SIW Z poprzez przyznanie punktów za opis sposobu realizacji zamówienia: Sposób komunikacji i współpracy z Zamawiającym oraz innymi Wykonawcami w Projekcie: „Przegląd i aktualizacja planów zarządzani ryzykiem powodziowym co utrudnia odwołującemu możliwość skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawne. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Wyjaśnił, że w tym celu złożył ofertę, której treść odpowiadała treści SIW Z, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto odwołujący stwierdził, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie odwołującego przez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowiło w ocenie odwołującego wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust 1 nPzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wymienionych powyżej przepisów Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechać zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w pkt 7.2.2. SIW Z wskazał, iż w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: Dysponuje lub przy realizacji zamówienia będzie dysponował zespołem, który skieruje do realizacji usługi będącej przedmiotem niniejszego postępowania, w skład którego wchodzić będą specjaliści posiadający wiedzę oraz doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, w tym co najmniej osoby o następującym doświadczeniu, wykształceniu, kwalifikacjach (wszystkie wymagania dla osób na danym stanowisku muszą być spełnione łącznie), min. (i) kierownika projektu, (ii) specjalisty ds. gospodarki wodnej, (iii) specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 3, (iv) specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 2. Odwołujący stanowczo stwierdził, że bezsprzecznie w niniejszej sprawie Kancelaria podała w złożonej zamawiającemu ofercie informacje wprowadzające w błąd: 1. Pani M.S. – kierownik projektu, Wymagania: w ostatnich 20 latach przed upływem terminu składania ofert, posiada łącznie co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie realizacji prac naukowo-badawczych lub studialnych związanych z ochroną środowiska, w tym ocenami oddziaływania na środowisko. Jak wskazał odwołujący, Kancelaria wskazała dwie prace z tego zakresu: a)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 07/2020-10/2020, 4 m-ce Klient/ Pracodawca: Miasto St. Warszawa /Kancelaria Radców Prawnych O. D. J. i Partnerzy (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Prognoza oddziaływania na środowisko do zmiany Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego m.st. Warszawy” - etap 1. zakres obowiązków: członek zespołu Odwołuący podał, że zgodnie z informacją ze strony:dium_uwarunkowanj_kierunkow_zagospodarowania_przestrzennego_m_stWarszawy__wylozenie_do_public.htm realizacja raportu przypadła na styczeń 2021 r. a obecnie prowadzone są konsultacje społeczne zmiany Studium wraz przedmiotowym raportem, czyli procedura soos jest w toku. Zatem nie można twierdzić, że projekt został zakończony i odebrany. b)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 10/2008 - 06/2010 20 m-cy, Klient/ Pracodawca: ...... Projektowanie Farm Wiatrowych – B. Ł. ul. Chocianowicka 190 - 93-460 Łódź, nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Farma Wiatrowa Kcynia, Zadanie: Przygotowanie Karty informacyjnej przedsięwzięcia oraz Raportu o oddziaływaniu planowanego przedsięwzięcia na środowisko - Budowa farmy wiatrowej Kcynia 300MW zakres obowiązków w projekcie: Kierownik zespołu ds. ochrony środowiska. Odwołujący podał, że na stronie właściwiej RDOŚ nie ma takiego postępowania we wskazanym okresie. W 2009 r. RDOŚ prowadził kilka postępowań dotyczących budowy farm wiatrowych, jednak wnioskodawcą we wszystkich przypadkach był Burmistrz Kcyni, a wielkość farm wiatrowych nie przekraczała łącznie kilkudziesięciu MW. Poza tym pomyłka w dacie realizacji projektu podkreślenie poniżej: nazwy/tytuły zrealizowanych projektów: Wdrożenie instrumentów wspierających realizację działań PZRP okres realizacji projektów (od-od miesiące/rok): 16/2019 - 07/2020 8 m-cy wartość projektów: 1 405 000,00 zł brutto, zakres obowiązków w projekcie: kierownik merytoryczny Projektu oraz współautor prac merytorycznych z zakresu m.in. Opracowanie przygotowujące rozwiązania prawne, kontrolne oraz inwestycyjne na bazie „Wytycznych w sprawie nietechnicznych metod zarządzania ryzykiem powodziowym”; Opracowanie listy potencjalnych wskazań lokalizacyjnych dla działań aPZRP w tym Metodyka wyznaczania potencjalnych wskazań lokalizacyjnych w celu przywracania naturalnych parametrów morfologicznych rzek i ekosystemów dolinowych. Zamawiający jednoznacznie i kategorycznie wymagał w pkt 7.2.2. Ip.1 SIW Z, dla kierownika projektu doświadczenia: „w ostatnich 20 latach przed upływem terminu składania ofert, posiada łącznie co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie realizacji prac naukowo- badawczych lub studialnych związanych z ochroną środowiska, w tym ocenami oddziaływania na środowisko oraz w zarządzaniu projektami i kierowaniu zespołem specjalistów, podczas realizacji minimum 3 projektów związanych z ochroną środowiskalub ocenami oddziaływania na środowisko o wartości zamówienia co najmniej 500 000,00 zł brutto każdy.”. Odwołujący wsyjasnił, że z uwagi na powyższe w jego przekonaniu, spełniona została: -wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku rażącego niedbalstwa przez Kancelarię w zakresie wykazania minimalnego doświadczenie dla kierownika projektu przez p. M.S. oraz -wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przesłanka przedstawienia przez Kancelarię informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnego doświadczenie dla kierownika projektu dla p. M.S. Innymi słowy, wprowadzenie w błąd w zakresie wykazania spełniania warunków miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Powyższe automatycznie powinno dodatkowo skutkować wykluczeniem Kancelarii z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; 2. Pani M.K.S. – specjalista ds. gospodarki wodnej, Wymagania: doświadczenie w ostatnich 10 latach, posiada łącznie co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie realizacji prac naukowo-badawczych lub studialnych związanych z ochroną przeciwpowodziową lub gospodarką wodną oraz uczestniczył w realizacji minimum 2 prac w tym zakresie. Zdaniem odwołującego, terminy prac zostały „dopasowane” do brakujących czasów trwania, aby wyszło 60 m-cy, co jest niezgodne z prawdą. Kancelaria nie uwzględniła, iż prawie wszystkie prace wskazane zostały zlecone ww. osobie przez odwołującego, a konkretnie „Pectore-Eco” Sp. z o.o. lub Fundację W W N, który ma doskonałe rozeznanie w zleconym zakresie. Ponadto, wszystkie prace były wykonywane na zlecenie jednostek podległych zamawiającemu lub przez niego samego nie została nawet sprawdzona poprawność tego przez zamawiającego - właściwie natychmiastowa weryfikacja powinna nastąpić. a)„okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 10/2018 - 11/2019 Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie / Pectore-Eco Sp. z o.o. nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Analiza możliwości zwiększenia retencji na terenach leśnych, rolniczych i zurbanizowanych na obszarze ZP Pilicy w ramach utrzymania oraz zwiększenia istniejącej zdolności retencyjnej w Regionie Wodnym Środkowej Wisły, zakres obowiązków: opracowanie metodyki i przeprowadzenie analizy wielokryterialnej w celu wyboru optymalnego zestawu działań. Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 10/2019 - 11/2019 Klient/ Pracodawca; Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie / Fundacja WWN; b)„okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 08/2017 - 11/2018 Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie / Pectore-Eco Sp. z o.o. nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Analiza możliwości zwiększenia retencji na terenach leśnych, rolniczych i zurbanizowanych na obszarze ZP Wkry w ramach utrzymania oraz zwiększenia istniejącej zdolności retencyjnej w Regionie Wodnym Środkowej Wisły, zakres obowiązków: opracowanie metodyki i przeprowadzenie analizy wielokryterialnej w celu wyboru optymalnego zestawu działań”. Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09/2017 - 10/2017 oraz 11/2018 (ze względu na fakt, iż w ramach projektu wykonywano na podstawie odrębnych umów inne zadania); c)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): maj - 12/2014 Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku / Pectore-Eco Sp. z o.o. nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Program „Kompleksowe zabezpieczenie przeciwpowodziowe Żuław do roku 2030". Plan działań dla etapu l (2014-2020) zakres obowiązków: przeprowadzenie analiz i hierarchizacja działań przewidzianych do realizacji w ramach Programu". Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 06/2014 - 09/2014; d)„okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 11/2013 - 07/2014 Klient/ Pracodawca: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie/ Pectore-Eco sp. z o.o. nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Opracowanie MasterPlanów dla obszarów dorzeczy Wisły i Odry - Opracowanie 2 oddzielnych procedur i prognoz oddziaływania na środowisko: dla obszaru dorzecza Wisły i dla obszaru dorzecza Odry, zakres obowiązków: udział w opracowaniu metodyki prowadzenia oceny zgodności inwestycji z RDW, przeprowadzanie ocen zgodności inwestycji z RDW”. Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 01/2014-03/2014; e)„okres realizacji prac (od-od -miesiące/rok): 05/2014 - 12/2015 Klient/ Pracodawca: Krajowy Zarząd w Warszawie/ Pectore-Eco Sp. z o.o., nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: „Opracowanie aktualizacji planów gospodarowania wodami na obszarach dorzeczy” - Opracowanie 10 oddzielnych planów oraz prognoz oddziaływania na środowisko dla obszarów dorzeczy: Wisły, Odry, Dniestru, Dunaju, Jarft, Łaby, Niemna, Pregoły, Świeżej, Ocker, zakres obowiązków: Zastępca kierownika zespołu, członek zespołu, współautor opracowania”. Tymczasem prawidłowo przekazana Zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 07/2014 -12/2014; f)„okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 05/2014 - 12/2015 Klient/ Pracodawca: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie/ Pectore-Eco Sp. z o.o., nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Opracowanie aktualizacji Programu wodnośrodowiskowego kraju” oraz Prognoza oddziaływania aktualizacji Programu wodno- środowiskowego kraju, zakres obowiązków: członek zespołu, współautor opracowania”. Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 07/2014- 12/2014; g)„okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 12/2017 Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie/ Pectore- Eco Sp. zo.o., nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Przeprowadzenie pogłębionych analiz presji dla pilotażowych jednolitych części wód w celu ustalenia przyczyn nieosiągnięcia dobrego stanu wód z uwagi na występowanie substancji biogennych - opracowanie metodyki zakres obowiązków: kierownik projektu”. Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 12/2016; h)„okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 02 - 10/2017 Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie/ Pectore-Eco Sp. z o.o. nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Opracowanie warunków korzystania z wód wybranych zlewni - analiza stanu zasobów wodnych zakres obowiązków: członek zespołu, współautor opracowania”. Tymczasem p. M.K.S. niebrała udziału w tym opracowaniu; i)„okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 04 - 10/2016 Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku/ Pectore-Eco Sp. z o.o. nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Strategiczna ocena oddziaływania na środowisko projektu Planu przeciwdziałania skutkom suszy w regionie wodnym Dolnej Wisły zakres obowiązków: członek zespołu, współautor opracowania”. Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09/2016 - 10/2016. Ponadto odwołujacy dodał, ze p. M.K.S. nie brała udziału w projekcie przez cały okres jego trwania, oficjalnie zastąpiła jednego z ekspertów na 2 m-ce; j)„okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 10/2013 - 12/2015 Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie/ Pectore-Eco Sp. zo.o., nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Program wycinki drzew i krzewów na obszarach szczególnego zagrożenia powodzią dla RZGW w Krakowie wraz ze strategiczną oceną oddziaływania na środowisko, zakres obowiązków: członek zespołu, współautor opracowania”. Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 10/2013 - 11/2015; k)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 07- 12/2015, Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach/ Pectore-Eco Sp. z o.o., nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Opracowanie „Planu utrzymania wód obejmującego obszar RZGW w Gliwicach” wraz z przeprowadzeniem procedury strategicznej oceny oddziaływania na środowisko, zakres obowiązków: członek zespołu, współautor opracowania. Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 08/2015 - 12/2015; l)„okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 04 - 11/2015 Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie/ Pectore-Eco Sp. z o.o. nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Opracowanie „Planu utrzymania wód obejmującego obszar RZGW w Krakowie” wraz z przeprowadzeniem procedury strategicznej oceny oddziaływania na środowisko, zakres obowiązków: członek zespołu, współautor opracowania”. Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 05/2015- 11/2015. Jak zwrócił uwagę odwołujacy, zamawiający jednoznacznie i kategorycznie wymagał w pkt 7.2.2. Ip.2 SIW Z dla specjalisty ds. gospodarki wodnej doświadczenia: „w ostatnich 10 latach przed upływem terminu składania ofert, posiada łącznie co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie realizacji prac naukowo- badawczych lub studialnych związanych z ochroną przeciwpowodziową lub gospodarką wodną oraz uczestniczył w realizacji minimum 2 prac w tym zakresie”. Odwołujący stwierdził, że niezgodne z rzeczywistością informacje w zakresie podanych poszczególnych okresów wskazanego doświadczenia, co w konsekwencji spowodowało, że p. M.K.S. wykazała 48 miesięcy, zamiast zadeklarowanych 60 m-cy, a ponadto wskazana została praca, w której nie brała udziału, zaś w innej brała udział tylko przez 2 miesiące. Z uwagi na powyższe w przekonaniu odwołującego, spełniona została: - wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku rażącego niedbalstwa przez Kancelarię w zakresie wykazania minimalnego doświadczenie dla specjalisty ds. gospodarki wodnej, p. M.K.S. oraz - wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przesłanka przedstawienia przez Kancelarię informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnego doświadczenie dla specjalisty ds. gospodarki wodnej, p. M.K.S. Innymi słowy, wprowadzenie w błąd w zakresie wykazania spełniania warunków miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Powyższe automatycznie powinno dodatkowo skutkować wykluczeniem Kancelarii z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; 3. Pani M.R.-S. – specjalista w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 3, Odwołujący wyjaśnił, że Kancelaria dla tej osoby w sposób nieuprawniony wskazała prace z okresu sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, chociaż zamawiający wyraźnie ograniczył czasowo 5-letnie doświadczenie w pkt. 7.2.1 SIW Z dotyczącym warunków dla podmiotu, gdzie odwołał się do tej ustawy. Już tylko z tego powodu prace sprzed wejścia w życie ustawy nie powinny w ogóle zostać wzięte pod uwagę. Dla osoby wskazanej na to stanowisko zamawiający wymagał: posiada łącznie co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, w tym przeprowadzania strategicznej oceny oddziaływania na środowisko, opracowywania prognoz oddziaływania na środowisko, uczestniczył w realizacji przynajmniej 5 prac w tym zakresie. a)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 03/2006 - 12/2006 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Ministerstwo Rozwoju/ Mott MacDonald Limited (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Przygotowanie projektów do wsparcia z Europejskiego Funduszu Regionalnego - Projekt Phare nr 2003/005-710.01.06 Przygotowanie projektów do wsparcia z Europejskiego Funduszu Regionalnego, zgodnie z umową o numerze referencyjnym PL2003/005-710.01.06. Opracowanie studiów wykonalności wraz z oceną wpływu na środowisko, raportów oceny oddziaływania na środowisko oraz w zależności od potrzeb audytu energetycznego dla zgłoszonych przez Ministerstwo projektów (40 projektów w województwie lubelskim). Projekt dotyczył województw w Ramach Rozwoju Polski Wschodniej, (należy podać) zakres obowiązków: Koordynator regionalny dla województwa lubelskiego, współautor opracowań (należy podać). Tymczasem praca nie spełnia warunku jako wykonana sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; b)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09-10/2008 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Klient prywatny/ Mott McDonald, (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Due diligence .środowiskowe dla zakładu PZL Świdnik w trakcie transakcji kupna (należy podać) zakres obowiązków: Współautor opracowania (należy podać). Tymczasem praca nie obejmowała swoim zakresem ocen oddziaływania na środowisko, a czynności audytorskie; c)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 03-09/2007 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Gmina Kurów (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Opracowanie dokumentacji projektu niezbędnej o aplikacje o dofinansowanie ze środków RPO dla „Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z oczyszczalnią w m. Kurów - przygotowanie wniosku aplikacyjnego i raportu oceny oddziaływania na środowisko (należy podać) zakres obowiązków: Współautor opracowania (należy podać). Tymczasem praca nie spełnia warunku, gdyż wykonana została przed wejściem w życie ustawy z dnia 3 października 2008, r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa - w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; d)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 03-10/2007 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Gmina Grabowiec (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Opracowanie dokumentacji projektu niezbędnej o aplikacje o dofinansowanie ze środków RPO dla „Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z oczyszczalnią w m. Grabowiec - przygotowanie wniosku aplikacyjnego i raportu oceny oddziaływania na środowisko (należy podać) zakres obowiązków: Współautor opracowania (należy podać). Tymczasem praca nie spełnia warunku, gdyż wykonana została przed wejściem w życie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; e)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 07/2009-09/2010 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Gmina Miejska Krosno/ Mott MacDonald (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Raport oceny oddziaływania ma środowisko dla budowa drogi „G” i „Z" - odcinek od ul. Zręcińskiej do ul. Korczyńskiej w Krośnie (należy podać) zakres obowiązków: Kierownik Projektu, weryfikator (należy podać). Tymczasem pełnienie funkcji zarządczej - Kierownika Projektu nie może być traktowane jako tożsame z pełnieniem roli eksperta w zakresie ocen oddziaływania na środowisko oraz nie świadczy o współautorstwie opracowania; f)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09.2007-02.2008 (należy podać), Klient/ Pracodawca: Gmina Miejska Krosno/ Mott MacDonald (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: ........................ Przygotowanie założeń projektu, analiza wykonalności, rekomendacje. Opracowanie Programu Funkcjonalno-Użytkowego oraz Studium Wykonalności i Raportu oceny oddziaływania ma środowisko. W kolejnym etapie opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej w celu uzyskania pozwolenia na budowę (należy podać) zakres obowiązków: Kierownik Projektu (należy podać). Tymczasem pełnienie roli zarządczej nie świadczy o autorstwie w zakresie oceny oddziaływania na środowisko. Ponadto praca sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; g)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 10/2009-09/2011 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Zakład Gospodarki Wodno Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Spółka z o.o./ Mott MacDonald (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Dokumentacja aplikacyjna dla zadania „Modernizacja Oczyszczalni ścieków w Tomaszowie Mazowieckim i skanalizowanie części aglomeracji Tomaszowa Mazowieckiego” - Opracowanie założeń, analiza wykonalności wraz z przygotowaniem wstępnego studium wykonalności i wniosku do Funduszu Spójności, raportu oceny oddziaływania na środowisko dla przedsięwzięcia" Modernizacja Oczyszczalni ścieków w Tomaszowie Mazowieckim i skanalizowanie części aglomeracji Tomaszowa Mazowieckiego”, (należy podać) zakres obowiązków: Kierownik Projektu (należy podać). Podobnie jak powyżej, pełnienie funkcji zarządczej - Kierownika Projektu nie jest tożsame z pełnieniem roli eksperta w zakresie ocen oddziaływania na środowisko oraz nie świadczy o współautorstwie opracowania; h)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 07/2011-06/2012 (należy podać) Klient/ Pracodawca: ZDM w Poznaniu/Mott MacDonald, (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Raport oceny oddziaływania na środowisko dla przebudowy układu komunikacyjnego w obrębie ul. Czechosłowackiej na odcinku od skrzyżowania z ul. Modrzewiową do skrzyżowania z ul. Łozową w Poznaniu (należy podać) zakres obowiązków: Kierownik Działu Ochrony Środowiska (należy podać). I znów, pełnienie funkcji zarządczej - Kierownika Działu Ochrony środowiska nie jest tożsame z pełnieniem roli eksperta w zakresie ocen oddziaływania na środowisko oraz nie świadczy o współautorstwie opracowania; i)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 10/2012- 03/2013 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Biuro Projektów Systemów WodnoŚciekowych „EKOSAN” s.c./Mott MacDonald. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Karta Informacyjna Przedsięwzięcia dla Rozbudowy oczyszczalni ścieków w Długiej Kościelnej, gmina Halinów (należy podać) zakres obowiązków: Kierownik Działu Ochrony Środowiska, współautor opracowania (należy podać). Także w tym wypadku pełnienie funkcji zarządczej - Kierownika Działu Ochrony środowiska nie jest tożsame z pełnieniem roli eksperta w zakresie ocen oddziaływania na środowisko oraz nie świadczy o współautorstwie opracowania; j)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 06.-08/2012 (należy podać) Klient/, Pracodawca: Klient prywatny/Mott MacDonald. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Due diligence środowiskowe, techniczne i komercyjne dla spółki zajmującej się gospodarka odpadową w trakcie transakcji kupna (należy podać) zakres obowiązków: Dyrektor Projektu, współautor opracowania (należy podać). Tymczasem praca nie obejmowała wykonania prac w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, a czynności audytorskie oraz sprzedażowe. Także pełnienie funkcji zarządczej - Dyrektora Projektu nie jest tożsame z pełnieniem roli eksperta w zakresie ocen oddziaływania na środowisko; k)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09/2009-06/2011 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Ministerstwo Rozwoju Regionalnego /Mott MacDonald (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Umowa ramowa - Doradztwo w przygotowaniu do realizacji projektów indywidualnych finansowanych z funduszy strukturalnych i FS. Weryfikacja prawidłowości studium wykonalności, programu funkcjonalno użytkowego, raportu, oceny oddziaływania na środowisko oraz dokumentacji: Weryfikacja prawidłowości sporządzenia dokumentacji projektowej dia projektów POliŚ 7.2-16 „Poprawa dostępności dó portu Kołobrzeg od strony lądu (drogi i kolej). Etap I” oraz POliŚ 7.2-17 „Poprawa dostępności do portu Kołobrzeg od strony lądu (drogi i kolej). Etap II". Weryfikacja prawidłowości sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko studjum wykonalności dla projektu POliŚ 7.2-4 „Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk (most + dwutorowa linia kolejowa)” Weryfikacja prawidłowości sporządzenia studium wykonalności dla projektu POliŚ 2.1- 13 “System gospodarki odpadami dla Miasta Poznania”. Weryfikacja prawidłowości sporządzenia 11 dokumentacji projektowych oraz 11 specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych dla projektu POliŚ 12.1-1.1 „Budowa i remont oraz doposażenie baz Lotniczego Pogotowia Ratunkowego, Etap 1, Etap 2” Weryfikacja prawidłowości sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego dla projektu pn. Budowa Zintegrowanego Systemu Gospodarki Odpadami Komunalnymi dla gmin regionu ciechanowskiego (część 1B), przewidzianego do realizacji w ramach RPO Województwa Mazowieckiego na lata 2007-2013. Weryfikacja prawidłowości sporządzenia studium wykonalności dla projektu pn. „Budowa wewnętrznego układu komunikacyjnego Portu lotniczego w Krakowie" (część 4A), przewidzianego do realizacji w ramach RPO Województwa Małopolskiego na lata 2007-2013. Weryfikacja prawidłowości sporządzenia dokumentacji projektowej (projekt budowlany), programu funkcjonalno-użytkowego oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych dla projektu POliŚ 7.1-21 Budowa połączenia kolejowego MPL „Kraków - Balice” z Krakowem, odcinek Kraków Główny - Mydlniki - Balice. Weryfikacja prawidłowości sporządzenia 5 programów funkcjonalno-użytkowego dla projektu POIŚ 2.1 - 17 pn. „System zagospodarowania odpadów komunalnych w Olsztynie. Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów "Weryfikacja dokumentacji projektowej dla projektu przewidzianego do realizacji w ramach RPO Województwa Kujawsko- Pomorskiego pn.: Skomunikowanie terenów inwestycyjnych miasta Włocławek - przebudowa ul. Kapitulnej do połączenia z Rondem Falbanka oraz Zazamczem do ul. Wienieckiej” Weryfikacja prawidłowości sporządzenia Studium Wykonalności dla projektu POiŚ 6.316 "Port lotniczy Warszawa- Budowa nawierzchni lotniskowych i drogowych (należy podać), zakres obowiązków: Kierownik Projektu, Dyrektor Projektu/współautor opracowania (należy podać). Tymczasem praca nie obejmowała wykonania prac w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, a czynności audytorskie, weryfikatorskie oraz doradcze. Również pełnienie funkcji zarządczych - nie jest tożsame z pełnieniem roli eksperta w zakresie ocen oddziaływania na środowisko; l)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 02/2012-04/2012 (należy podać) Klient/ Pracodawca: MPW IK w Bydgoszczy / Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej.. ,prący: Audyt rozwiązań technologicznych i uwarunkowań środowiskowych Spółki, Wodnej Kapuściska z siedziba w Bydgoszczy zakres obowiązków: Ekspert (należy podać). Tymczasem praca nie obejmowała wykonania prac w zakresie ocen oddziaływania na środowisko; m)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09/2013-10/2013 (należy podać) Klient/ Pracodawca: PKP S.A./ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Raport oceny oddziaływania na środowisko dla przedsięwzięcia polegającego na przebudowie linii kolejowej nr 4 szlak Strzałki — Idzikowice w zakresie kolejowych obiektów inżynieryjnych położonych w km: 62,238; 63,728; 60,868/60,87; 62,605; 64,338/64,343 zakres obowiązków: Kierownik Działu Ochrony Środowiska, weryfikator (należy podać). Tymczasem wskazany zakres obowiązków nie wskazuje na pełnienie roli specjalisty w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, a jedynie pełnienie funkcji zarządczych lub weryfikatorskich; n)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 11/2013-07/2014 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie/ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Opracowanie MasterPlanów dla obszarów dorzeczy Wisły i Odry Opracowanie 2 oddzielnych prognoz oddziaływania na środowisko. Prognoza oddziaływania na środowisko dla MasterPlanu dla obszaru dorzecza Wisły Prognoza oddziaływania na środowisko dla MasterPlanu dla obszaru dorzecza Odry zakres obowiązków: członek zespołu, współautor opracowania (należy podać). W tym przypadku wskazany zakres obowiązków został podany niezgodnie ze stanem faktycznym. Pani M.R.-S. pełniła wyłącznie rolę Dyrektora Technicznego we wskazanym projekcie [zamawiający ma pełen dostęp do tej dokumentacji w tym zakresie, była to praca wykonywana na jego zlecenie]; o)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 05/2014-12/2015, wsparcie w trakcie okresu gwarancyjnego Klient/ Pracodawca: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie/ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: „Opracowanie aktualizacji Programu wodno-środowiskowego kraju” - Prognoza oddziaływania aktualizacji Programu wodno-środowiskowego kraju „(należy podać) zakres obowiązków: Dyrektor projektu ze strony Wykonawcy, członek zespołu, współautor opracowania (należy podać). Tu także wskazany zakres obowiązków został podany niezgodnie ze stanem faktycznym. Pani M.R.-S. pełniła rolę zarządczą (Dyrektora Technicznego) w Mott MacDonald Polska, co również było wskazywane w opracowywanych dokumentach. M.R.-S. została zaakceptowana przez zamawiającego jako specjalista w dziedzinie realizacji projektów hydrotechnicznych [zamawiający ma pełen dostęp do tej dokumentacji w tym zakresie, była to praca wykonywana na jego zlecenie]; p)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 05/2014-12/2015 Klient/Pracodawca: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie/ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: „Opracowanie aktualizacji planów gospodarowania wodami na obszarach dorzeczy” Opracowanie 10 oddzielnych prognoz oddziaływania na środowisko: Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Wisły Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Odry Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Dniestru, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Dunaju, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Jarft, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Łaby, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Niemna, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Pregoły, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Świeżej, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Ucker (należy podać) zakres obowiązków: Dyrektor Projektu ze strony Wykonawcy, członek zespołu, współautor opracowania (należy podać). Także w tym przypadku wskazany zakres obowiązków został podany niezgodnie ze stanem faktycznym. Pani M.R.-S. pełniła rolę zarządczą (Dyrektora Technicznego) w Mott MacDonald Polska, co również było wskazywane w opracowywanych dokumentach. M.R.-S. została zaakceptowana przez zamawiającego jako specjalista w dziedzinie realizacji projektów hydrotechnicznych [zamawiający ma pełen dostęp do tej dokumentacji w tym zakresie, była to praca wykonywana na jego zlecenie]; q)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09/2014-01/2016 Klient/Pracodawca: MZDW w Warszawie/ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: RAPORT O ODDZIAŁYWANIU PRZEDSIĘW ZIĘCIA NA ŚRODOW ISKO Budowy drogi wojewódzkiej Paszkowianki na odcinku od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 719 do autostrady A2 z włączeniem do węzła autostradowego „Pruszków” oraz włączeniem do drogi wojewódzkiej nr 720 w rejonie przejazdu autostradowego W D300 (należy podać), zakres obowiązków: Dyrektor Techniczny - Doradztwo Infrastrukturalne, Woda i Środowisko, weryfikator (należy podać). Praca nie obejmowała wykonania prac w zakresie ocen oddziaływania na środowisko. Nadto pełnienie funkcji zarządczych nie jest tożsame z pełnieniem roli eksperta w zakresie ocen oddziaływania na środowisko ani autora raportu; r)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 08/2019-10/2019 (należy podać) Klient/ Pracodawca: SGS Sp. z o.o/ Qenergy Sp. z o.o (należy podać), nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Raport techniczny i Środowiskowy typu Due Diligence dla biogazowni w Ruchocicach (należy podać) zakres obowiązków: Współautor opracowania (należy podać). Praca nie spełnia warunku, gdyż nie obejmowała wykonania prac w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, a czynności audytorskie, weryfikatorskie oraz doradcze; s)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 02/2020-09/2020 (należy podać) Klient/ Pracodawca: PGW W P KZGW w Warszawie /PectoreEco Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Prognoza oddziaływania na środowisko do Projektu Planu Przeciwdziałania Skutkom Suszy, zakres obowiązków: członek zespołu, współautor opracowania (należy podać). Praca została zrealizowana przez p. M.R.-S., jednak podane terminy nie są zgodne ze stanem faktycznym, praca była realizowana od 02/2020 do 05/2020; t)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 07/2020-10/2020 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Miasto St. Warszawa /Kancelaria Radców Prawnych O. D. J. i Partnerzy (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Prognoza oddziaływania na środowisko do zmiany Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego misf. Warszawy” - etap 1. zakres obowiązków: członek zespołu (należy podać). Praca nie spełnia warunku, Zgodnie z informacją ze strony: dium_uwarunkowan_i_kierunkow_zagospodarowania_przestrzennego_m_st ......................... Warszawy_-_wyl ożeni e_d o_p ublic.htm, realizacja raportu przypadła na styczeń 2021 r. a obecnie prowadzone są konsultacje społeczne zmiany Studium wraz przedmiotowym raportem, czyli procedura soos jest w toku, zatem nie można twierdzić, że projekt został zakończony i odebrany; u)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09/2020-12/2020 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Ministerstwo Klimatu i Środowiska /Kancelaria Radców Prawnych O. D. J. i Partnerzy (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Przeprowadzenie strategicznej oceny oddziaływania na środowisko pn.: „Program Środowisko, Energia i Zmiany Klimatu finansowany z Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego 2014-2021 zakres obowiązków: Kierownik zespołu (należy podać). Wskazanie tej pracy także ma wprowadzać zamawiającego w błąd, gdyż nie została zrealizowana przed dniem składania ofert do zamawiającego. Jak zwrócił uwagę odwołujący, zamawiający jednoznacznie i kategorycznie wymagał w pkt 7.2.2. lp.4 SIW Z dla specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko doświadczenia: „posiada łącznie co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, w tym przeprowadzania strategicznej oceny oddziaływania na środowisko, opracowywania prognoz oddziaływania na środowisko, uczestniczył w realizacji przynajmniej 5 prac w tym zakresie”. Odwołujący stwierdził, że niezgodne z rzeczywistością informacje w zakresie podanych poszczególnych okresów wskazanego doświadczenia, co w konsekwencji spowodowało, że dla p. M.R.-S. wykazano 4 miesiące, zamiast zadeklarowanych 60 m-cy, a ponadto jak wykazano powyżej szereg prac nie dotyczył ocen oddziaływania na środowisko, a p. M.R.-S. pełniła jedynie funkcje zarządcze, niemerytoryczne. Z uwagi na powyższe w przekonaniu odwołującego, spełniona została: - wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku rażącego niedbalstwa przez Kancelaria w zakresie wykazania minimalnego doświadczenie dla specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko, p. M.R.-S. oraz - wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przesłanka przedstawienia przez Kancelarię informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnego doświadczenia dla specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko, p. M.R.-S. Innymi słowy, wprowadzenie w błąd w zakresie wykazania spełniania warunków miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Powyższe automatycznie powinno dodatkowo skutkować wykluczeniem Kancelarii z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; 4. Pan J.S. – specjalista w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 2, Jak zwrócił uwagę odwołujacy wymagania zamawiającego zostały ukształtowane następująco: posiada łącznie co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, w tym przeprowadzania strategicznej oceny oddziaływania na środowisko, opracowywania prognoz oddziaływania na środowisko, uczestniczył w realizacji przynajmniej 5 prac w tym zakresie. a)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 07/2008-12/2011 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Wykonawca robót PBG / SOCOTEC Polska z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: „Projektowanie i Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w Gdańsku Szadółkach, Roboty Budowlano-Montażowe" - Koordynacja projektów i formalne zarządzanie - projektem. W zakres realizowanych prac projektowych wchodziły następujące dokumenty: Raport oddziaływania na środowisko Projekt budowlany Projekty wykonawcze i dokumentacja powykonawcza. Przygotowanie wniosku IPPC Instrukcja eksploatacji składowiska Przygotowanie wniosku o wydanie decyzji na wytwarzanie odpadów Otrzymanie warunków na wykonanie przyłączy: energetycznych, wodociągowych i kanalizacyjnych łącznie z otrzymaniem pozwolenia na budowę dla przedmiotowych przyłączy. Analiza ruchu dla ulic w zakresie realizowanego zakładu Wykonanie projektów zjazdów z dróg publicznych na teren inwestycji z otrzymaniem pozwolenia na budowę. Uzyskanie decyzji środowiskowej oraz pozwolenia na budowę, (należy podać) zakres obowiązków: Koordynacja projektów i formalne zarządzanie projektem, (należy podać). Tymczasem pełnienie funkcji zarządczych - nie jest tożsame z pełnieniem roli eksperta w zakresie ocen oddziaływania na środowisko. Ponadto p. J.S. nie jest autorem raportu oddziaływania na środowisko w ww. projekcie; b)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 02/2012-04/2012 (należy podać) Klient/ Pracodawca: MPW IK w Bydgoszczy./ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Audyt rozwiązań technologicznych i uwarunkowań środowiskowych Spółki Wodnej Kapuściska z siedziba w Bydgoszczy (należy podać) zakres obowiązków: Ekspert (należy podać). Tymczasem praca nie obejmowała wykonania prac w zakresie ocen oddziaływania na środowisko; c)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 05/2012-11/2013 (należy podać) Klient/ Pracodawca: PKP S.A./ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Projekt linii kolejowej LCS WarszawaRadom - Koordynacja projektów i formalne zarządzanie projektem. Opracowanie Koncepcji programowo-przestrzennej, projektów budowlanych, wszystkich branż, Raport oceny oddziaływania na środowisko na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko dla linii kolejowej Warszawa-Radom (Czachowek — Stacja Radom) łącznie 64450,00 km linii kolejowej (należy podać) zakres obowiązków: Koordynacja projektów i formalne zarządzanie projektem, (należy podać). Tymczasem praca nie obejmowała wykonania prac w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, a jedynie czynności zarządcze; d)okres realizacji prac,(od-od miesiące/rok): 11/2013-07/2014 (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Opracowanie MasterPlanów dla obszarów dorzeczy Wisły i Odry Opracowanie 2 oddzielnych procedur i prognoz oddziaływania na środowisko: Prognoza oddziaływania na środowisko dla MasterPIanu dla obszaru dorzecza Wisły Prognoza oddziaływania na środowisko dla MasterPIanu dla obszaru dorzecza Odry (należy podać) zakres obowiązków: członek zespołu, współautor opracowania (należy podać). Praca spełnia warunek; e)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 05/2014-12/2015 Klient/Pracodawca: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie/ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: „Opracowanie aktualizacji Programu wodno-środowiskowego kraju” - Prognoza oddziaływania aktualizacji Programu wodnośrodowiskowego kraju. „(należy podać) zakres obowiązków: Kierownik Projektu ze strony Wykonawcy, członek zespołu, współautor opracowania (należy podać). Informacja dotycząca obowiązków: Kierownik Projektu - nie jest prawdziwa. Kierownikiem projektu była pa n i A.H. z Pectore-Eco. Ponadto, p. J.S. pełnił rolę specjalisty w dziedzinie realizacji projektów hydrotechnicznych [zamawiający ma pełen dostęp do tej dokumentacji w tym zakresie, była to praca wykonywana na jego zlecenie]; f)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 05/2014-12/2015 plus wsparcie w okresie gwarancyjnym w okresie: 01/201609/2016 Klient/ Pracodawca: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie/ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: „Opracowanie aktualizacji planów gospodarowania wodami na obszarach dorzeczy”. - Opracowanie 10 oddzielnych procedur i prognoz oddziaływania na środowisko: Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Wisły Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Odry Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Dniestru, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Dunaju, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Jarft, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru ddrzecza Łaby, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Niemna, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Pregoły, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami. dla obszaru dorzecza Świeżej, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Ucker (należy podać) zakres obowiązków: Kierownik Projektu ze strony Wykonawcy, członek zespołu, współautor opracowania (należy podać). Tymczasem informacja podana w zakresie obowiązków: Kierownik Projektu - nie jest prawdziwa. Kierownikiem projektu była pani A.H. z Pectore-Eco. Ponadto, p. J.S. pełnił rolę specjalisty w dziedzinie realizacji projektów hydrotechnicznych [zamawiający ma pełen dostęp do tej dokumentacji w tym zakresie, była to praca wykonywana na jego zlecenie]; g)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 08/2014-01/2016 Klient/Pracodawca: MZDW w Warszawie/ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko Budowy drogi wojewódzkiej Paszkowianki na odcinku od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 719 do autostrady A2 z włączeniem do węzła autostradowego „Pruszków” oraz włączeniem do drogi wojewódzkiej nr 720 w rejonie przejazdu autostradowego W D300 (należy podać) zakres obowiązków: współautor opracowania (należy podać). Praca spełnia warunek. h)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 02/2016-08/2017 Klient/Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu/ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: „Przeprowadzenie aktualizacji dla zadania pn,: projekt Planu przeciwdziałania skutkom suszy na obszarze działania RZGW we Wrocławiu wraz z procedurą strategicznej oceny oddziaływania na środowisko” (należy podać) zakres obowiązków: Kierownik Projektu, współautor opracowania (należy podać). Wskazany okres realizacji jest niezgodny ze stanem faktycznym, gdyż projekt trwał w okresie 03/2016 - 08/2017; i)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 11/2015-04/2016 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu/ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Strategiczna ocena oddziaływania na środowisko dla przygotowywanego przez RZGW i W ZMiUW projektu planu utrzymania wód zakres obowiązków: Kierownik Projektu, współautor opracowania (należy podać). Wskazany okres realizacji jest niezgodny ze stanem faktycznym, albowiem projekt trwał w okresie 12/2015 - 04/2016; j)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09/2017-09/2020 (należy podać) Klient/ Pracodawca: PFR Nieruchomości S.A. w Warszawie (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Projekty inwestycyjne realizowane przez PFRN S.A. przygotowanie zakresu, wstępna ocena inwestycji oraz weryfikacja prawidłowości opracowania Kart informacji o Przedsięwzięciu, udział w procedurze uzyskanie Decyzji środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia, Raportów z wstępnego szczegółowego zanieczyszczenia gruntów oraz Planów remediacji opracowywanych przez zewnętrzne podmioty dla inwestycji mieszkaniowych przygotowywanych i realizowanych przez PFRN. zakres obowiązków: Naczelny Projektant Instalacji Sanitarnych - zakres obowiązków obejmował kompleksowo branżę sanitarną wraz z elementami gospodarki wodnej, ściekowej oraz ochrony środowiska (należy podać). Tymczasem praca nie obejmowała wykonania prac w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, a czynności projektowe - pełnienie funkcji Projektanta Instalacji Sanitarnych; k)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 07/2020-10/2020 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Miasto St. Warszawa /Kancelaria Radców Prawnych O. D. J. i Partnerzy (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Prognoza oddziaływania na środowisko do zmiany Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego m.st. Warszawy” - etap 1.zakres obowiązków: członek zespołu (należy podać). Praca nie spełnia warunku. Zgodnie z informacją ze strony: , realizacja raportu przypadła na styczeń 2021 r. a obecnie prowadzone są konsultacje społeczne zmiany Studium wraz przedmiotowym raportem, czyli procedura soos jest w toku, zatem nie można twierdzić, że projekt został zakończony i odebrany; l)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09/2020-12/2020 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Ministerstwo Klimatu i Środowiska /Kancelaria Radców Prawnych O. D. J. i Partnerzy (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Przeprowadzenie strategicznej oceny oddziaływania na środowisko pn.: „Program Środowisko, Energia i Zmiany Klimatu finansowany z Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego 2014-2021 zakres obowiązków: członek zespołu (należy podać). Kancelaria wprowadziła w błąd zamawiającego, gdyż praca nie została zrealizowana przed dniem składania ofert do zamawiającego. Odwołujący po raz kolejny wskazał, że zamawiający jednoznacznie i kategorycznie wymagał w pkt 7.2.2. lp.4 SIW Z dla specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko doświadczenia: „posiada łącznie co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, w tym przeprowadzania strategicznej oceny oddziaływania na środowisko, opracowywania prognoz oddziaływania na środowisko, uczestniczył w realizacji przynajmniej 5 prac w tym zakresie”. Odwołujący stwierdził, że niezgodne z rzeczywistością informacje w zakresie podanych poszczególnych okresów wskazanego doświadczenia, co w konsekwencji spowodowało, że dla p. J.S. wykazało 46 miesięcy, zamiast zadeklarowanych 60 m-cy, a ponadto jak wykazano powyżej szereg prac nie dotyczyły ocen oddziaływania na środowisko, a p. J.S. pełnił jedynie funkcje zarządcze, niemerytoryczne. Z uwagi na powyższe w przekonaniu odwołującego, spełniona została: - wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku rażącego niedbalstwa przez Kancelaria w zakresie wykazania minimalnego doświadczenie dla specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko, p. J.S. oraz - wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przesłanka przedstawienia przez Kancelarię informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnego doświadczenia dla specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko, p. J.S. Innymi słowy, wprowadzenie w błąd w zakresie wykazania spełniania warunków miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Powyższe automatycznie powinno dodatkowo skutkować wykluczeniem Kancelarii z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W opinii odwołującego decyzja w zakresie uznania wykazania przez Kancelarię warunków udziału w postępowaniu decyduje o tym, czy wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, zatem należy stwierdzić, że wskazane powyżej podane przez Kancelarię wprowadzające w błąd informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w zakresie, w jakim mogły prowadzić do tego, że zamawiający uznałby, iż Kancelaria spełnia określony w pkt. 7.2.2. warunek udziału w postępowaniu dla osób wskazanych na stanowisko: (i) kierownika projektu, (ii) specjalisty ds. gospodarki wodnej, (iii) specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 3, (iv) specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 2. W dalszej kolejności w odniesieniu do zamierzonego działania lub rażacego niedbalstwa/lekkomyślności lub niedbalstwa odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawodawca ustanowił zatem sankcję wykluczenia z postępowania w przypadku, gdy spełnione zostaną przesłanki: zostanie wykazane, że wykonawca przekazał w toku postępowania informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, a takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ww. podstawa wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna, przy czym należy brać pod uwagę obie postaci winy nieumyślnej, tj. niedbalstwo i lekkomyślność. Doktryna definiuje lekkomyślność jako stan, w którym dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie, niedbalstwo zaś jako stan, w którym podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Należy zatem uznać, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp może mieć miejsce, gdy wykonawca nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych, przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przepis ten niewątpliwie ma na celu ochronę uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o zamówienie oraz sprzyja wykonawcom zachowującym należytą staranność w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący doszedł do przekonania, żę w przedmiotowej sprawie wypełniona została norma art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, bowiem Kancelaria nie zachowała przy składaniu przedmiotowego oświadczenia należytej staranności i nie zweryfikowała informacji, które okazały się nieprawdziwe. Należy mieć na względzie, że w przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355§2 KC, zawodowy charakter działalności. A przecież z uwagi na regulacje korporacyjne od przedsiębiorcy, którym jest Kancelaria, wymagana jest jeszcze wyższa szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu. Staranność ta obejmuje weryfikację informacji przedstawianych zamawiającemu, a pochodzących od podmiotów trzecich, w tym osób, na których potencjał wykonawca się powołuje wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Weryfikacja ta powinna nastąpić przed przedstawieniem danej informacji zamawiającemu. Odwołujący zauważył, że ze względu na to, iż działanie Kancelarii było co najmniej lekkomyślne i rażąco niedbałe, spełniła się ostatnia z wymaganych przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Jednocześnie, mając na względzie, że rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, odwołujący stwierdził, że spełniła się także przesłanka wynikająca z art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, tj. niedbalstwo po stronie Kancelarii. Zdaniem odwołującego, brak należytej weryfikacji przez Kancelarię doświadczenia osób wskazanych na stanowisko kierownika projektu, specjalisty ds. gospodarki oraz dwóch specjalistów w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko, należy potraktować jako działanie co najmniej lekkomyślne. W przekonaniu odwołującego, Kancelaria winna była zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godziło się z taką możliwością. Z tych względów, zdaniem odwołującego, zmaterializowały się przesłanki wykluczenia Kancelarii z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, a nie dokonując tej czynności, zamawiający naruszył wskazane przepisy Pzp. Mając powyższe na uwadze, odwołujący podniósł, że w tym zakresie Kancelaria nie wykazała także spełniania warunków udziału w postępowaniu i winna podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zdaniem odwołującego doświadczenie wskazanych osób nie było trudne do zweryfikowania, wystarczyło wysłać zapytanie do tych osób celem potwierdzenia istotnych z punktu widzenia postępowania informacji. Tak więc Kancelaria musiała się liczyć z tym, że fakt przedstawienia błędnych informacji może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż tego typu dane należą do najistotniejszych informacji przedstawianych przez wykonawców, jako że stanowią podstawę do weryfikacji przez zamawiającego zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Także zamawiający nie wykazał się czujnością i nie zweryfikował podanych przez Kancelarię informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowisko kierownika projektu, specjalisty ds. gospodarki wodnej oraz dwóch specjalistów w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko informacje te, choć nieprawdziwe, stałyby się podstawą do uznania, że Kancelaria spełnia warunek udziału w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze i w tym stanie faktycznym przedmiotowej sprawy wypełnione zostały wszystkie przesłanki do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący podzielił stanowisko wyrażone uprzednio wielokrotnie w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej informacji mającej, bądź mogącej mieć wpływ na wynik postępowania, nie można zastępować inną informacją prawdziwą. Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł, że w tych okolicznościach faktycznych nie są możliwe uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykazu osób stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ. W przypadku wprowadzenia zamawiającego w błąd, czynności tej bowiem nie można konwalidować, a zamawiający jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący za słuszne uznał stanowisko prezentowane w doktrynie, że podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za „błąd" podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący zauważył, że jednolita i zachowująca aktualność w nowym stanie prawnym w tym zakresie linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż możliwość uzupełnienia dokumentów w tym trybie w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji jest wyłączona. Z uwagi na powyższe, w ocenie odwołującego, w konsekwencji doszło do naruszenia dyspozycji art. 91 Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która podlega odrzuceniu, bowiem Kancelaria winna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 5 petitum odwołujący wskazał, że zamawiający w pkt 15.4.3 lit b) przewidział: Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium określonym w pkt 15.2.3 SIW Z poprzez przyznanie punktów za opis sposobu realizacji zamówienia: b) Sposób komunikacji i współpracy z Zamawiającym oraz innymi Wykonawcami w Projekcie: „Przegląd i aktualizacja planów zarządzani ryzykiem powodziowym" w celu sprawnej realizacji zamówienia oraz zapewnienia jednolitego podejścia metodycznego przy realizacji produktów, mając świadomość, że będą one stanowić element większej całości, w tym: - proponowane kanały komunikacji z Zamawiającym i innymi Wykonawcami w Projekcie; - proponowany zakres i zasady współpracy z Wykonawcą zamówienia głównego; - koncepcja organizacji i parametrów repozytorium służącego udostępnianiu produktów i wyników prac; - proponowane rozwiązania, których celem jest zapewnienie skutecznej wymiany informacji z Zamawiającym w zakresie monitorowania postępów realizacji poszczególnych zadań oraz identyfikacji ryzyk i podejmowania działań zaradczych. Za to podkryterium można dostać maksymalnie 5 punktów. W tym kontekście odwołuący wyjasnił, że zgodnie z przedłożonym na etapie oferty Opisem realizacji projektu, podkreślił następujące, wartości dodane w zakresie kryterium dot. sposobów komunikacji: - znajomość specyfiki pracy zespołu zamawiającego i innych wykonawców aPZRP, - dodatkowe narzędzia komunikacji (MS Teams, SharePoint), - nowoczesne narzędzie do wymiany produktów (FTP, SharePoint). Odwołujący podkreślił, iż w SOPZ wskazane wyżej, jako wartości dodane elementy nie zostały opisane, zdefiniowane, przedstawione jako elementy obowiązkowe, wymagane umową. Jednakże według zamawiającego, Wykonawca nie zaproponował wartości dodanych, które będą miały istotny wpływ na jakość i usprawnienie realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno zgodzić się z taką opinią, ze względu na niżej przedstawione argumenty. Zgodnie z harmonogramem realizacji zamówienia, czas na opracowanie właściwych produktów tj. prognoz oddziaływania na środowisko dla 6 projektów aktualizacji planów zarządzania ryzykiem powodziowym (aPZRP) jest bardzo krótki. Zakładając na etapie składania oferty, termin rozpoczęcia prac w projekcie na styczeń 2021 r., realny czas na przygotowania prognoz to ok. 2 miesiące, zakładając wymagany SOPZ czas na kontrolę produktów przez zamawiającego i wewnętrzną kontrolę jakości wykonawcy. Czas na realizację kluczowego produktu projektu sprawia, iż kluczowa po stronie wykonawcy jest bardzo dobra znajomość zakresu prac i produktów ocenianych w procedurze SOOŚ tj. projektów aktualizacji planów zarządzania ryzykiem powodziowym, ale także bardzo dobra komunikacja i bieżąca współpraca z wykonawcą zadania głównego (zadania 1 i 2 w projekcie), który równolegle prowadzi w tym okresie proces konsultacji społecznych projektów aPZRP. Zdaniem odwołujacego, zamawiający podkreślił wagę tego elementu, wskazując proponowany zakres i zasady współpracy z Wykonawcą zamówienia głównego jako jeden z ocenianych elementów kryterium. Wykonawca, mając w swoim zespole partnera (DHI), który jest także partnerem konsorcjum po stronie wykonawcy zadania głównego, doskonale zna specyfikę prac projektowych, zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy zadania głównego. Tym samym jest w stanie także zapewnić bardzo dobre relacje i wymianę informacji między wykonawcami, szczególnie w zakresie potencjalnych zmian w listach działań w projektach aPZRP lub potencjalnych konfliktów społecznych lub środowiskowych, powstających/ujawniających się w trakcie procesu konsultacji społecznych projektów aPZRP. Elementy te są krytycznie ważne z perspektywy procedury SOOŚ i ocenianych dokumentów, celem ujęcia w ocenie wszystkich proponowanych w aPZRP działań, bez zagrożenia koniecznością wykonania ponownej procedury SOOŚ, w przypadku istotnych.zmian w projektach aPZRP i braku ujęcia tych działań w ramach procedury SOOŚ. Trudno zatem zgodzić się z oceną, iż dotychczasowa wiedza i wypracowane relacje przez partnera Wykonawcy nie stanowią wartości dodanej w realizacji zamówienia. Według odwołującego, zamawiający jako jeden z elementów podlegających ocenie w ramach kryterium dot. sposobu komunikacji wskazał proponowane kanały komunikacji z Zamawiającym i innymi Wykonawcami w Projekcie. Nie zdefiniował precyzyjnie w SOPZ oczekiwanych/wymaganych kanałów komunikacji. Wykonawca poza standardowymi, klasycznymi spotkaniami osobistymi, komunikacją drogą telefoniczną i elektroniczną, wskazał narzędzie MS Teams jako platformę do komunikacji w postaci spotkań online (wideokonferencje), jak również jako przestrzeń do wymiany dokumentów, jako narzędzie skorelowane z niżej opisaną platformą SharePoint online. To szczególnie ważna droga komunikacji w świetle panującej w kraju i na świecie sytuacji pandemicznej wywołanej wirusem COVID-19, dostosowująca się do funkcjonujących obostrzeń w zakresie m.in. organizacji spotkań/grupowania się w jednym miejscu. Doświadczenia Wykonawcy (partnera konsorcjum DHL) z realizacji zamówienia głównego (Zadanie 1 i 2) potwierdzają, iż forma tej współpracy może być efektywna i równie skuteczna jak tradycyjna, zwłaszcza przy właściwym zarządzaniu dokumentacją, dzięki integracji MS Teams z platformą SharePoint online. Poza MS Teams jako dodatkowy kanał komunikacji, Wykonawca wskazał kanał współdzielenia zasobów, w ramach którego przewidział przygotowane na potrzeby zamówienia platformy SharePoint i platformę FTP, jak również wskazał dedykowany geoportal SOOŚ do komunikacji z szeroką grupą intereariuszy projektu na potrzeby konsultacji społecznych w ramach procedury SOOŚ. Dedykowany geoportal stanowi także dodatkowe narzędzie, względem zapisów SOPZ i zakresu zamówienia. Trudno zatem zgodzić się z oceną, iż Wykonawca nie zaproponował dodatkowych kanałów komunikacji, które realnie wesprą prowadzenie projektu przez zamawiającego i współpracę z innymi uczestnikami projektu. Następnie odwołujacy wyjaśnił, że zamawiający jako jeden z elementów wskazanych do oceny w ramach kryterium dot. sposobu komunikacji podał koncepcję organizacji i parametrów repozytorium służącego udostępnianiu produktów i wyników prac. Zamawiający nie zdefiniował precyzyjnie w SOPZ oczekiwanych/ wymaganych parametrów repozytorium. Wykonawca zaproponował w swojej ofercie nie jedną, a dwie osobne przestrzenie, służące wymianie informacji i produktów. Typowe repozytoria/platformy FTP stanowią bardzo dobre rozwiązanie do przekazywania produktów wielkoobjętościowych, optymalne rozwiązanie do wymiany/ przekazywania dużych pakietów danych. Należy ponownie wrócić do bardzo krótkiego czasu realizacji właściwej części zamówienia tj. opracowania prognoz OOŚ, zatem ograniczony czas na prace przygotowawcze, w tym zbieranie i wymianę danych. Większość z danych, niezbędnych do pozyskania przez Wykonawcę, stanowić będą dane pochodzące z zasobów zamawiającego, zatem repozytorium jest optymalnym rozwiązaniem, które zmniejsza ryzyko ewentualnej utraty danych podczas wymiany danych z wykorzystaniem nośników zewnętrznych (przekazanie kurierem, transport - nośnik może ulec uszkodzeniu). Wykonawca szczegółowo opisał proponowane rozwiązanie (platforma FTP) do wymiany produktów i danych, jak również wskazał na zalety .tego rozwiązania. Repozytoria nie są jednak optymalnym rozwiązaniem do zarządzania dokumentacją lub pracę na dokumentach/plikach. Dlatego także Wykonawca zaproponował dodatkową platformę - SharePoint Online, jako repozytorium dokumentów projektu. Poprzez to dodatkowe narzędzie zmawiający będzie miał dostęp do bieżących dokumentów projektowych, zarówno organizacyjnych (umowa, notatki ze spotkań, raporty miesięczne, procedury), jak i produktów opracowywanych w postaci plików .doc, .pdf lub .xls w wersji roboczej i ostatecznej. Szybki dostęp do dokumentacji zarządczej wszystkich uczestników projektu, z odpowiednio przyznanymi w uzgodnieniu z zamawiającym poziomami dostępu, ulokowanej w jednej uporządkowanej przestrzeni, może stanowić narzędzie wspierające w bieżącym zarządzaniu projektem przez zamawiającego. Stanowi też swoiste zabezpieczenie utraty dostępu do danych, w sytuacji potencjalnego braku dostępu po stronie zamawiającego do poczty elektronicznej iub zasobów dyskowych PGW W P (np. awaria). SharePoint online umożliwia pracę na dokumentach kilku osób jednocześnie, zatem udostępniając zamawiającemu produkty w wersji roboczej do kontroli, przedstawiciele po stronie zamawiającego (w procedurę odbiorową może być zaangażowanych nawet kilkanaście osób jednocześnie) mogą prowadzić kontrolę, nanosić kolejne zmiany lub komentarze w pliku i mieć bieżący dostęp do zmian/uwag wnoszonych przez innych pozostałych uczestników kontroli, co zabezpiecza przed ewentualnym przesyłaniem uwag wykluczających się, jak również usprawnia/ przyspiesza proces kontroli, kiedy już ktoś jakąś uwagę zgłosił i nie ma potrzeby zapisywać jej ponownie. Podsumowując, Wykonawca zaproponował optymalne rozwiązanie w postaci nie jednej, a dwóch platform wymiany danych, bazując na doświadczeniach swoich, jak również innych projektach realizowanych na zlecenie zamawiającego. Trudno zatem zgodzić się z oceną, iż zaproponowanie nie 1, ale 2 dedykowanych platform do wykorzystania przez zamawiającego, Wykonawcę i innych uczestników całego Projektu, nie stanowią wartości dodanej w realizacji zamówienia. Podsumowując, odwołujący podkreślił, że znacznie rozszerzył zakres proponowanych usług, względem zapisów SOPZ, zaproponował elementy nieujęte w dokumentacji przetargowej, które realnie, poprawią komunikację w projekcie, wesprą zamawiającego w bieżącym zarządzaniu projektem, jak również współpracę między różnymi uczestnikami projektu, tym samym istotnie usprawnią realizację zamówienia i poprawią jakość tejże komunikacji. Zatem ocena tego kryterium w ramach Opisu realizacji zamówienia powinna opiewać nie na 3 punkty, a na 5 punktów, tj. powinno uzyskać ocenę bardzo dobrą. Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, gdyż zamawiający niewątpliwie naruszył ww. przepis oraz zasady opisane w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Ł. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ekovert Ł. S. z siedzibą we Wrocławiu, a po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Kancelaria Radców Prawnych O. D. J. T. Sp. p. z siedzibą w Warszawie oraz G. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WIND-HYDRO G. Ł. z siedzibą w Łodzi. Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i podał uzasadnienie dla tego wniosku. Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający załączył dowody oznaczone jako załączniki od 1 do 13. Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego, pismem z dnia 4 marca 2021 r. przedstawił swoje stanowisko wobec zarzutów podniesionych odwołaniu, w którym wniósł o ich oddalenie i podał uzasadnienie w tym zakresie. Do przedmiotowego pisma ww. wykonawca załączył dowody oznaczone jako załączniki od 1 do 92. Odwołujący pismem z dnia 5 marca 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym zawarł uzupełniającą argumentację do stanowiska podanego w odwołaniu. Do przedmiotowego pisma odwołujący załączył dowody oznaczając je w sposób analogiczny jak zarzuty postawione w odwołaniu. Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2021 r. złożył kolejne pismo procesowe, w którym odniósł się głównie do dowodów wniesionych przez odwołującego wraz z pismem z dnia 5 marca 2021 r. Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego, złożył drugie pismo procesowe z dnia 11 marca 2021 r., zawierające uzupełniającą argumentację. Do pisma ww. wykonawca załączył dowody oznaczone jako załączniki od 93 do 99. Odwołujący złożył kolejne pismo procesowe z dnia 11 marca 2021 r., do którego załączył kolejne dowody i wniósł o dopuszczenie dowodów z zeznań świadków. Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego, złożył trzecie pismo procesowe z dnia 12 marca 2021 r., do którego dołączył kolejne dowody i wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka. Odwołujący na rozprawie w dniu 16 marca 2021 r. złożył ostatnie pismo procesowe, do którego załączył kolejne dowody. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 15 lutego 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r. Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów przedstawionych w pkt 1, 2, 3, 4 i 6 petitum odwołania i wyeliminowania z postępowania wybranego wykonawcy, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kancelarię Radców Prawnych O. D. J. T. Sp. p. z siedzibą w Warszawie oraz G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W IND-HYDRO G. Ł. z siedzibą w Łodzi (zwanych dalej: „przystępującym” lub nadal: „Kancelarią”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego oraz wykonawcy Ł. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ekovert Ł. S. z siedzibą we Wrocławiu, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 1 marca 2021 r., w tym w szczególności: - SIWZ wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wykaz osób złożony przez przystępującego zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 5 lutego 2021 r.; 2)złożone wraz z odpowiedzią na odwołanie: - załącznik nr 1 – dokumenty dotyczące Wdrożenia instrumentów wspierających realizację działań PZRP (KZGW) – umowa nr KZGW/KPP/2019/174 z 16 grudnia 2019 r; - załącznik nr 2 – dokumenty dotyczące Analizy możliwości zwiększenia retencji na terenach leśnych, rolniczych i zurbanizowanych na obszarze ZP Pilicy w ramach utrzymania oraz zwiększenia istniejącej zdolności retencyjnej w Regionie Wodnym Środkowej Wisły (RZGW Warszawa) – umowa o dzieło na 270/ROO/18 z 18 września 2018 r.; - załącznik nr 3 – dokumenty dotyczące Analizy możliwości zwiększenia retencji na terenach leśnych, rolniczych i zurbanizowanych na obszarze ZP Wkry w ramach utrzymania oraz zwiększenia istniejącej zdolności retencyjnej w Regionie Wodnym Środkowej Wisły (RZGW Warszawa) – umowa o dzieło na 731/ZP/17 z 24 sierpnia 2017 r.; - załącznik nr 4 – dokumenty dotyczące Programu „Kompleksowe zabezpieczenie przeciwpowodziowe Żuław do roku 2030”. Plan działań dla etapu Il (2014-2020) (RZGW Gdańsk) – umowa nr 22/2014 z 28 kwietnia 2014 r., aneks nr 1 do tej umowy z 24 października 2014 r., protokół przekazania-odbioru z 15 grudnia 2014 r., notatka z narady roboczej w dniu 6 czerwca 2014 r. w RZGW Gdańsk, program Kompleksowe zabezpieczenie przeciwpowodziowe Żuław do roku 2030 zwany Programem Żuławskim – 2030 plan działania dla etapu II (2014-2020) i zdjęcie w formacie .tif strony na której został podany zespół projektu; - załącznik nr 5 – dokumenty dotyczące Opracowania MasterPlanów dla obszarów dorzeczy Wisły i Odry – Opracowanie 2 oddzielnych procedur i prognoz oddziaływania na środowisko: dla obszaru dorzecza Wisły i dla obszaru dorzecza Odry (KZGW) – umowa nr KZGW/DPiZWpgw/POPT/1/2013 z 5 listopada 2013 r. i aneks nr 1 do przedmiotowej umowy; - załącznik nr 6 – dokumenty dotyczące „Opracowania aktualizacji planów gospodarowania wodami na obszarach dorzeczy” – opracowanie 10 oddzielnych planów oraz prognoz oddziaływania na środowisko dla obszarów dorzeczy: Wisły, Odry, Dniestru, Dunaju, Jarft, Łaby, Niemna, Pregoły, Świeżej, Ücker (KZGW) – umowa nr KZGW/DPiZWpgw/POPT/FW/2/2013/agz/os z 29 maja 2014 r. i aneks nr 1 do przedmiotowej umowy; - załącznik nr 7 – dokumenty dotyczące „Opracowania aktualizacji Programu wodno-środowiskowego kraju” oraz Prognozy oddziaływania aktualizacji Programu wodno-środowiskowego kraju (KZGW) – umowa nr KZGW/DPiZWpgw/POPT/FW/2/2013/agz/os z 29 maja 2014 r. i aneks nr 1 do przedmiotowej umowy; - załącznik nr 8 – dokumenty dotyczące Opracowania warunków korzystania z wód wybranych zlewni – analiza stanu zasobów wodnych (RZGW Kraków) – umowa nr 74/ZG/2017 z 29 marca 2017 r. i umowa nr 201/ZG/2016 z 6 kwietnia 2016 r.; - załącznik nr 9 – dokumenty dotyczące Strategicznej ocena oddziaływania na środowisko projektu Planu przeciwdziałania skutkom suszy w regionie wodnym Dolnej Wisły (RZGW Gdańsk) – skan str. 2 opracowania zawierający wskazanie zespołu projektowego; - załącznik nr 10 – dokumenty dotyczące Programu wycinki drzew i krzewów na obszarach szczególnego zagrożenia powodzią dla RZGW w Krakowie wraz ze strategiczną oceną oddziaływania na środowisko (RZGW Kraków) – umowa nr 946/UW/2013 z 8 października 2013 r., aneksy nr 1, 2 i 3 do przedmiotowej umowy, 5 protokołów odbioru; - załącznik nr 11 – dokumenty dotyczące „Opracowania Planu utrzymania wód obejmującego obszar RZGW w Gliwicach” wraz z przeprowadzeniem procedury strategicznej oceny oddziaływania na środowisko (RZGW Gliwice) – skan dwóch pierwszych stron opracowania; - załącznik nr 12 – dokumenty dotyczące opracowania „Planu utrzymania wód obejmującego obszar RZGW w Krakowie” – umowa nr 392/TW/2015 z 27 kwietnia 2015 r., aneks nr 1 do przedmiotowej umowy oraz dwa załączniki do umowy; - załącznik nr 13 – dokumenty dotyczące „Prognozy oddziaływania na środowisko do Projektu Planu Przeciwdziałania Skutkom Suszy (KZGW)” – umowa nr KZGW/3/2018 z 9 listopada 2018 r., aneks nr 2 do przedmiotowej umowy oraz protokół odbioru; 3)dokumenty załączone do pisma procesowego przystępujacego z 4 marca 2021 r.: - protokół odbioru z dnia 21 października 2020 r. do umowy o dzieło nr UMIA/AM/ii/2/1/1.1/43/2010 z dnia 6 lipca 2020 r. – załącznik nr 1; - Raport o oddziaływaniu planowanego przedsięwzięcia na środowisko Budowa farmy wiatrowej KCYNIA – załącznik nr 2; - Raport końcowy, ocena oddziaływania planowanej farmy wiatrowej sporządzony przez P.I – załącznik nr 3; - postanowienie Urzędu Gminy Kcynia z 16 lipca 2009 r., pismo PRIMATEX S.A. 3 sierpnia 2009 r., pismo Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska w Bydgoszczy z 4 lutego 2010 r. , pismo Urzędu Miejskiego w Kcyni do Prokuratury Rejonowej w Szubinie z 24 czerwca 2010 r. – załącznik nr 4; - umowa o współpracy z dnia 1 października 2008 r. do czasu przygotowania Raportu, zawarta pomiędzy M.S. a B.Ł. wraz z aneksem – załącznik nr 5; - referencje do umowy z 30 lipca 2010 r. opisujące zakres i czas współpracy, oraz oświadczenie pana B.Ł. – załącznik nr 6; - oświadczenie z 2 marca 2021 r. pani M.B. – złącznik nr 7; - umowa nr KZGW/3/2018 z dnia 9 listopada 2018 r. – załącznik nr 8; - pismo Urzędu Miejskiego w Kcyni z 25 czerwca 2010 r. – załącznik nr 9; - karty informacyjne przedsięwzięcia – załącznik nr 10; - oświadczenie o uczestnictwie w Projekcie, wykonania prac specjalistycznych przez panią dr M.S. z 1 marca 2021 r. – załącznik nr 11; - pismo Regionalnej Dyrekcji Ochrony środowiska w Bydgoszczy z 4 lutego 2010 r. – załącznik nr 12; - pismo Primatex z 19 marca 2010 r. – załącznik nr 13; - pismo Primatex z 3 sierpnia 2009 r. – załącznik nr 14; - umowa 15/Z/2014 z 1 czerwca 2014 r. – załącznik nr 15; - umowa 28/6.2./Z/16 z 1 maja 2016 r. wraz z fakturą – załącznik nr 16; - umowa nr 10/6.2/Z/2015 z dnia 2 stycznia 2015 r. wraz z aneksem – załącznik nr 17; - umowa nr 21/6.2/Z/2013 z dnia 1 sierpnia 2013 r. – załącznik nr 18; - umowa nr 1/001/Z/2018 – załącznik nr 24; - umowa o dzieło nr 1/1)/0/2017 (umowa na prawach autorskich) – załącznik nr 29; - umowa o dzieło nr 31//D/019/2017 (umowa na prawach autorskich) – załącznik nr 30; - umowa zlecenie nr 29 8/030/2017 – załącznik nr 31; - umowa zlecenie nr 74/4/020/2018 – załącznik nr 34; - korespondencja mailowa z panią A.R., Kierownikiem, Wydział Planowania w Gospodarowaniu Wodami, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie – załącznik nr 35; - opracowanie warunków korzystania z wód wybranych zlewni – analiza stanu zasobów wodnych z września 2017 r. ETAP II Raport pt. „Opracowanie warunków korzystania z wód wybranych zlewni. Analiza stanu zasobów wodnych w zlewni rzeki Mierzawy oraz ETAP II Raport pt. „ Opracowanie warunków korzystania z wód wybranych zlewni. Analiza stanu zasobów wodnych w zlewni Biczyczanki” – załącznik nr 36; - notatka ze spotkania z 22 sierpnia 2016 r. – załącznik nr 37; - wydruk z archiwalnej strony Pectore-Eco Sp. z o.o. - załącznik nr 38; - oświadczenie z 2 marca 2021 r., wystawione przez J.J.-S. – załącznik nr 39; - korespondencja mailowa z 11 kwietnia 2016 r. o zgłoszeniu pani M.K.S. jako osoby do kontaktu przy realizacji przedmiotowego projektu przez odwołującego na prośbę RZGW w Gdańsku – załącznik nr 40; - korespondencja pani M.K.S. z 7 czerwca 2016 r. dotycząca ustaleń terminów spotkań konsultacyjnych – załącznik nr 41; - druga stronę opracowania: Oddziaływanie na Środowisko zawierającą wymienienie pani M.K.S. w składzie zespołu projektowego/autorskiego – załącznik nr 42; - zaproszenie z dnia 15 lipca 2016 r. na spotkanie konsultacyjne podczas której pani M.K.S. przedstawiała prezentacje wraz z notatką ze spotkania w Gdańsku z 9 sierpnia 2016 r. – załącznik nr 43; - pismo Mott MacDonald z 3 marca 2021 r. – załącznik nr 44; - wyciąg z Raportu oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, wrzesień 2010 – załącznik nr 45; - oświadczenie z 3 marca 2021 podpisane przez panią E.L. – załącznik nr 46; - wyciąg z Raportu oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla projektu „Modernizacja Oczyszczalni Ścieków skanalizowanie części aglomeracji Tomaszowa Mazowieckiego – załącznik nr 47; - uzupełnienie do Raportu o oddziaływaniu przedsiębiorstwa na środowisko, styczeń 2012 – załącznik nr 48; - karta informacyjna przedsięwzięcia, listopad 2012 r. dot. Rozbudowa oczyszczalni ścieków w Długiej Kościelnej, Gmina Halinów – załącznik nr 49; - Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, wrzesień 2013 r. – załącznik nr 50; - Plan Komunikacji dla realizacji zadania pn. Opracowanie MasterPlanów dla obszarów dorzeczy Wisły i Odry, grudzień 2013 r. – załącznik nr 51; - notatka ze spotkania z 14 stycznia 2014 r. – w spotkaniu brała udział również Prezes odwołującego się Pectore-Eco Sp. z o.o. – załącznik nr 52; - notatka ze spotkania z 19 maja 2014 r. – w spotkaniu brała udział również Prezes odwołującego się Pectore-Eco Sp. z o.o. – załącznik nr 53; - notatka ze spotkania z grudnia 2013 r. – w spotkaniu brała udział również Prezes odwołującego się Pectore-Eco Sp. z o.o. – załącznik nr 54; - notatka ze spotkania z 29 stycznia 2014 r. – w spotkaniu brała udział również Prezes odwołującego się Pectore-Eco Sp. z o.o. – załącznik nr 55; - sprawozdanie z postępu zadania Opracowanie MasterPlanów dla obszarów dorzeczy Wisły i Odry, 29 listopada 2013 r. – załącznik nr 56; - oświadczenie pana M.D. z 3 marca 2021 r. – załącznik nr 57; - Plan Komunikacji z lipca 2014 – załącznik nr 58; - opracowanie Aktualizacji Programu Wodno-Środowiskowego Kraju, marzec 2015 r. – załącznik nr 59; - notatka ze spotkania z dnia 20 lutego 2015 r. – załącznik nr 60; - oświadczenie z 4 maja 2015 r. – załącznik nr 61; - pismo z 26 lutego 2015 r. – załącznik nr 62; - Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko październik 2013 r. – załącznik nr 63; - Karta Informacyjna Przedsięwzięcia z października 2014 r. – załącznik nr 64; - pismo z Qenergy Sp. z o.o. – załącznik nr 65; - wydruk ostatecznej wersji prognozy dostępnej na stronie https://wody.gov.pl/images/Pliki_do_pobrania/Prognoza oddziaywania_na_rodo wisko_projektu PPSS.pdf – załącznik nr 66; - protokół odbioru z 5 października 2020 r. – załącznik nr 67; - pismo PGWWP z 4 marca 2021 r. – załącznik nr 68; - protokół odbioru z 22 grudnia 2020 r. – załącznik nr 69; - korespondencja mailowa z 9 listopada 2020 r. – załącznik nr 70; - pismo z 22 września 2009 r. – załącznik nr 71; - oświadczenie pana M.D. z 3 marca 2021 r. – załącznik nr 72; - pismo z listą osób zaangażowanych w wykonanie projektów z 26 lutego 2015 r. – załącznik nr 73; - protokół odbioru 31 lipca 2014 r. – załącznik nr 74; - oświadczenie pana M.D. z 3 marca 2021 r. – załącznik nr 75; - referencje PFR Nieruchomości S.A. wraz z zastrzeżeniem tajemnicy – załącznik nr 76; - notatka 24 kwietnia 2014 r. – załącznik nr 77; - oświadczenie z 23 grudnia 2013 r. – załącznik nr 78; - oświadczenie z 12 marca 2015 r. – załącznik nr 79; - faktura z 28 grudnia 2015 r. – załącznik nr 80; - wydruk dotyczący Projektu „Plan utrzymania wód obejmującego obszar RZGW w Krakowie” (zarzut „l”) – załącznik nr 81; -wydruk dotyczący Projektu „Plan utrzymania wód obejmującego obszar RZGW w Gliwicach”(zarzut „k”) – załącznik nr 82; - wydruk dotyczący projektu „Program wycinki drzew i krzewów na obszarach szczególnego zagrożenia powodzią dla RZGW w Krakowie wraz ze strategiczną oceną oddziaływania na środowisko” (zarzut „j”) – załącznik nr 83; - umowa zlecenie nr 44/Z/029/2017 z dnia 15 września 2017 r. – załącznik nr 84; - umowa zlecenia nr 66/Z/029/2017-2018 z dnia 8 listopada 2018 r. – załącznik nr 85; - oświadczenie pana A.T. – załącznik nr 86; - korespondencja mailowa z 1 marca 2021 r. – załącznik nr 87; - korespondencja mailowa z 9 grudnia 2014 r. – załącznik nr 88; - pismo z 3 marca 2021 r. z Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie – załącznik nr 89; - spotkanie statutowe z 16 kwietnia 2015 r. – załącznik nr 90; - protokół ze spotkania 3 czerwca 2014 r. – załącznik nr 91; - notatka ze spotkania z 26 sierpnia 2015 r. – załącznik nr 92; 4)dokumenty załączone do pisma procesowego odwołującego z 5 marca 2021 r.: - wydruk ze strony internetowej obwieszczenia o wyłożeniu do publicznego wglądu projektu Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego m. st. Warszawy – dowód 1a; - wydruk korespondencji z poczty elektronicznej z 2 marca 2021 r. – dowód 1aa; - pismo z RDOŚ w Bydgoszczy z 17 lutego 2021 r. – dowód 1b; - umowa zlecenie z 10 października 2019 nr 01/7001/2019 – dowód 2a; - umowa zlecenie z 15 września 2017 nr 441702912017 oraz umowa zlecenie nr 661702912017-2018 – dowód 2b; - umowa pomiędzy Conseko - Safage S.A. a Pectore-Eco Sp. z o.o. z dnia 20 maja 2014 r. – dowód 2c; - umowa zlecenie z 2 stycznia 2014 nr 3/002/72014 – dowód nr 2d; - umowa zlecenie z 1 lipca 2014 nr 15/016/72014 – dowód nr 2ef; - umowa o dzieło z 7 grudnia 2016 nr 1098/ZP/16 pomiędzy Skarbem Państwa — Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Warszawie a „Pectore-Eco” Sp. z o.o. – dowód 2g; - pismo z Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Zarząd Zlewni w Krakowie z 19 lutego 2021 r. – dowód 2h; - pismo z dnia 14 września 2016 r. znak ZGPW-77127120161EL – wyrażenie zgodny przez zamawiającego (RZGW Gdańsk) na zmianę eksperta – dowód 2i; - umowa konsorcjum z 10 września 2013 r. zawarta pomiędzy Pectore-Eco Sp. z o.o., a DHI Polska sp. z o.o. – dowód 2j; - umowa zlecenie z 27 lipca 2015 nr 10/EZ/UW/UO/2015 – dowód 2k; - umowa z 22 kwietnia 2015 nr 392/TW/2015 – dowód 2l; - Raport z oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla projektu: Budowa drogi „G” i „Z” – odcinek od ul. Zręcińskiej do ul. Korczyńskiej w Krośnie, wrzesień 2009 – dowód 3e; - uzupełnienie do ww. raportu – dowód 3ee; - pismo z RDOŚ w Rzeszowie z 19 lutego 2021 r. – dowód 3eee; - pismo z RDOŚ w Łodzi z 17 lutego 2021 r. – dowód 3g; - Raport z oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla projektu: Modernizacja oczyszczalni ścieków w Tomaszowie Mazowieckim i skanalizowanie części aglomeracji Tomaszowa Mazowieckiego, październik 2009 – dowód 3ggg; - Raport z oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla projektu: Budowa drogi wojewódzkiej tzw. „Paszkowianki” z drogą wojewódzką nr 719 w rejonie miejscowości Kanie do skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 718 w rejonie węzła autostradowego „Pruszków” oraz z włączeniem do drogi wojewódzkiej nr 720 w rejonie przejazdu autostradowego WD300 – dowód 3q; - umowa zlecenie z 18 lutego 2020 nr 01/Z/015/2020 – dowód 2s; 5)załączony do pisma procesowego zamawiającego z 10 marca 2021 r. wykaz osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia pn.: Opracowanie planu przeciwdziałania skutkom suszy; 6)dokumenty załączone do pisma procesowego przystępującego z 11 marca 2021 r.: - pismo Primatex do Gminy – załącznik nr 93; - pismo RDOŚ w Bydgoszczy z dnia 21 lipca 2010 r. – załącznik nr 94; - wydruk wpisu z CEIDG – załącznik nr 95; - korespondencję SMS prowadzoną w sprawie projektu ZP Pilica pomiędzy panię M.K.S. a panią K.B. – załącznik nr 96; - korespondencję SMS prowadzoną w sprawie projektu ZP Wkry pomiędzy panię M.K.S. a panią K.B. – załącznik nr 97; - pismo Mott MacDonald z 10 marca 2021 r. – załącznik nr 98; - rejestr rozmów z telefonu pani M.K.S. – załącznik nr 99; 7)dokumenty załączone do pisma procesowego odwołującego z 11 marca 2021 r.: - wykaz tabelaryczny zawierający konfrontację dowodów złożonych w postępowaniu na tamten moment; - oświadczenie pani K.B. z dnia 10 marca 2021 r. – dowód 2aa; - SIW Z w postępowaniu naOpracowanie aktualizacji: Programu wodno-środowiskowego kraju i planów gospodarowania wodami na obszarach dorzeczy – dowód 2ee; - umowa podwykonawcza z 20 cze…

…Sygn. akt: KIO 674/20 WYROK z dnia 19 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Izabela Niedziałek-Bujak Aneta Mlącka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. P., prowadzący działalność pod firmą Biuro Projektów Środowiskowych M. P., ECG "ORBITAL" Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Pruszczu Gdańskim w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni przy udziale wykonawcy M. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OCEAN SENSE M. F. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro Projektów Środowiskowych M. P., ECG "ORBITAL" Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Pruszczu Gdańskim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i: 2.1 Zasądza od odwołującego konsorcjum - M. P., prowadzący działalność pod firmą Biuro Projektów Środowiskowych M. P., ECG "ORBITAL" Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Pruszczu Gdańskim na rzecz przystępującego M. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą OCEAN SENSE M. F. z siedzibą w Gdyni kwotę 4 187 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym 3 600 zł zastępstwa procesowe i 587 zł kosztów związanych ze stawiennictwem na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 674/20 Uzasadnienie Zamawiający: Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę: Sprawowanie nadzoru środowiskowego nad realizacją robót budowlanych w ramach zadania „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską” [dalej Postępowanie lub Zamówienie]; nr postępowania: ZP.371.42.2019.AW. Dziennik Urzędowy UE 2019/S194-471956, z 8.10. 2019 roku; Odwołujący: 1. M. P., (lider Konsorcjum) prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro Projektów Środowiskowych M. P. z/s w Borzęcinie ul. 9, 83-000 Borzęcin, Pruszcz Gdański 2. ECG „ORBITAL” sp. z o.o. z/s w Gdyni, , działający wspólnie w formie Konsorcjum wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy czynności i zaniechania czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu polegające na: , a. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy M. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ocean Sense M. F. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP, pomimo tego, iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena była rażąco niska, a wykonawca ten nie wykazał, że złożona w toku Postępowania oferta nie zawiera rażąco niskiej. ceny; b. zaniechaniu wykluczenia oferty wykonawcy M. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ocean Sense M. F. (dalej M. F.) , na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 12 PZP, pomimo tego, iż wykonawca M. F. nie wykazał, pomimo wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 PZP, spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, określonej w Rozdziale V pkt 1 ppkt 1.3 lit a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w Postępowaniu SlWZ; c. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy M. F., , co było następstwem: i. niezgodnej z prawem oceny wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę przez Zamawiającego i braku odrzucenia oferty tego wykonawcy przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP; ii. zaniechania wykluczenia oferty wykonawcy M. F., na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP i braku odrzucenia oferty na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: 1. zarzuty w zakresie rażąco niskiej ceny: a. naruszenie art. 90 ust. 2 i 3 PZP, poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy M. F., , w sytuacji, gdy złożona przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę; b. naruszenie art. 90 ust. 2 i 3 PZP, poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy M. F., w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a prawidłowa ocena wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę; a w rezultacie powyższego: c. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP, przez brak odrzucenia oferty wykonawcy M. F., w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę; d. naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 PZP, poprzez wybór przez Zamawiającego oferty wykonawcy M. F., podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu. 2. zarzuty w zakresie niewykazania przez wykonawcę M. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ocean Sense M. F., spełnienia warunków udziału w postępowaniu: a. naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad przejrzystości i proporcjonalności, w ten sposób, że oferta wykonawcy M. F. została wybrana jako najkorzystniejsza, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu; b. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP i art. 87 ust. 1 PZP, poprzez brak wykluczenia wykonawcy M. F., w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że Zamawiający wezwał tego wykonawcę {pismo z dnia 27 listopada 2019 roku), do złożenia, w trybie art. 26 ust. 3 i 4 PZP, wyjaśnień dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę (co uzasadnia twierdzenie, że Zamawiający odstąpił od stosowania procedury odwróconej, określonej w art. 24aa ust. 1 PZP, a której zastosowanie w ramach Postępowania było dopuszczalne na podstawie Rozdziału ii pkt 4 SIWZ); c. naruszenie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy M. F., w sytuacji, gdy oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu; d. naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 PZP, poprzez wybór oferty wykonawcy M. F. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta podlegała odrzuceniu. III. Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu: a. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; b. dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem art. 90 ust. 3 PZP, i odrzucenie oferty wykonawcy M. F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ocean Sense M. F., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP; ewentualnie: c. dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tego, że wykonawca M. F. podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP. IV. interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w pkt. II powyżej i polega na tym, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez KIO oferta wykonawcy M. F. zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP, a Zamawiający będzie zobligowany do wyboru oferty Odwołujących jako najkorzystniejszej. V. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało doręczone w dniu 20 marca 2020 r., co oznacza, iż Odwołujący uczynili zadość wymaganiom określonym wart, 182 ust. 1 pkt 1 uPZP. Ponadto, na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 PZP, wnosi o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: a. P. Z. (wezwanie na adres: ul. Michałowskiego ... 80-300 Gdańsk) na okoliczność zakresu i nakładu pracy, jaki należy wykonać w ramach czynności nadzorczych w ramach Zamówienia; b. M. K. - G. (ul. Kołłątaja ..., 80-262 Gdańsk) na okoliczność zakresu i nakładu pracy, jakich wymaga należyte wykonanie czynności polegających monitoringu lub inwentaryzacji przyrodniczej (biologicznej) na potrzeby inwestycji morskich lub na wodach śródlądowych. UZASADNIENIE Odwołanie w istocie dotyczy niezgodnych czynności Zamawiającego z przepisami ustawy, w zakresie: 1. braku odrzucenia oferty wykonawcy M. F., w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę; 2. braku wykluczenia wykonawcy M. F. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołanie składa się z dwóch części - odnoszącej się do zarzutów Odwołujących w zakresie braku odrzucenia oferty wykonawcy M. F. z uwagi na rażąco niską cenę (Część 1) i zarzutów w zakresie braku wykluczenia wykonawcy M. F. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu (Część 2). Cześć 1: Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy M. F., uzasadniając, że oferta tego wykonawcy jest najkorzystniejsza, gdyż uzyskała najwyższą ilość punktów w przyjętych kryteriach oceny ofert i jednocześnie, że żadna z ofert złożonych w postępowaniu nie podlegała odrzuceniu. W ocenie Odwołujących, zaskarżone odwołaniem czynności Zamawiającego - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M. F. i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, naruszają przepisy PZP, w tym w szczególności art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i 91 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP. Zgodnie z Rozdziałem XIII ust. 1 pkt 1 i ust. 2 SiWZ, w istocie podstawowe kryterium (o wadze 60%) stanowiła cena. Zgodnie z R. XII ust. 2 SIWZ, cena oferty miała obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej zobowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołujących nie jest możliwym, aby Zamówienie zostało zrealizowane za cenę wskazaną przez wykonawcę M. F. . Cena jest niewiarygodna i - biorąc pod uwagę przedmiot i zakres Zamówienia - nie ma możliwości, aby Zamówienie zostało zrealizowane zgodnie z SIWZ i umową. Powyższe dostrzegł Zamawiający, który najpierw odrzucił ofertę wykonawcy M. F. (por. zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 stycznia 2020 roku, w aktach Postępowania), a dopiero następnie, po częściowym uwzględnieniu odwołania wykonawcy M. F. pismem z dnia 19 lutego 2020 roku na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a PZP, wezwał wykonawcę M. F. do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia oferowanej przez tego wykonawcę ceny, w tym w zakresie: 1. ewentualnych wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oszczędności metody wykonania zamówienia lub wybranych rozwiązań technicznych; 2. sprzętu i maszyn, które będą zaangażowane do realizacji przedmiotu zamówienia wraz z zakładanymi kosztami (w tym jednostek pływających); 3. zakładanych przez wykonawcę kosztów pracy, w tym również: a. zestawienia osób i przypisanych im funkcji w ramach realizacji usługi oraz planowane zaangażowanie czasowe; b. wyszczególnienie przyjętych stawek wynagrodzeń; 4. zapewnienia świadczenia usługi przez wszystkich członków personelu w całym okresie obowiązywania umowy w godzinach pracy wykonawcy robót; 5. prowadzenia monitoringu ichtiologicznego; 6. prowadzenia nadzoru ornitologicznego; 7. prowadzenia nadzoru chiropterologicznego; 8. prowadzenia nadzoru w czasie robót budowlanych; 9. sporządzania raportów dwumiesięcznych i raportów końcowych; oraz ewentualnie innych okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 pkt 2 - 5 uPZP. Pismem z dnia 26 lutego 2020 roku, wykonawca M. F. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (pomijając na tym etapie polemikę, którą ten wykonawca prowadził odnośnie zasadności wezwania), udzielając szczegółowych wyjaśnień wskazał zasadniczo, że: 1. wykonawca pozyskał oferty osób i przedsiębiorców lokalnych, co przekłada się na bezpośrednie korzyści ekonomiczne w postaci nieponoszenia nadmiernych kosztów dojazdów, takie jak np. brak kosztów eksploatacji pojazdów, w tym: a. dr inż. S. B., specjalisty ornitologa; b. mgr K. B., specjalisty chiropterologa; c. dr inż. M. B., specjalisty ichtiologa; a ponadto stawki wynagrodzeń nie stoją w sprzeczności z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu o pracę (Dz.U.2018.2177 ze zm.), natomiast potencjalni podwykonawcy zadeklarowali, że zobowiązują się do pozostawiania do dyspozycji wykonawcy przez cały okres świadczenia usług, w zakresie i wymiarze (w tym czasowym) niezbędnym do należytej realizacji usługi; 2. wykonawca przewidział obecność wszystkich członków personelu na terenie budowy, radach budowy i naradach technicznych w całym okresie obowiązywania umowy; 3. wykonawca realizuje umowę na „sprawowanie nadzoru przyrodniczego podczas realizacji zadania: Zabezpieczenie przeciwpowodziowe Krynicy Morskiej", w związku z czym (...) może połączyć sprawowanie nadzoru na obu inwestycjach, co ma bezpośrednie uzasadnienie ekonomiczne i generuje oszczędności dla wykonawcy, a sama w/w umowa jest wykonywana na takich samych stawkach jak przyjęte w Postępowaniu (to są: 150 złotych netto za wizytę terenową i 50 złotych netto za godzinę pracy kameralnej); 4. wykonawca posiada własny sprzęt, w tym jednostki pływające i nie ponosi kosztów ich najmu i dzierżawy, koszty eksploatacji i amortyzacji sprzętu - środków trwałych, są stałymi kosztami jakie ponosi przedsiębiorstwo, a koszty mobilizacji sprzętu (jako powiązane z przejazdem na teren sprawowania nadzoru) nie stanowią dodatkowych kosztów dla wykonawcy oraz - jeżeli zajdzie taka potrzeba, sprzęt zostanie udostępniony wybranym osobom, co nie będzie generować dodatkowych kosztów po stronie wykonawcy; 5. wykonawca określił częstotliwość nadzoru zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ [OPZ]; 6. wszystkie raporty zostaną sporządzone bezpośrednio przez wykonawcę, co będzie miało bezpośrednie przełożenie na ich łączny koszt. Zdaniem Odwołujących, wykonawca M. F., wbrew twierdzeniom zawartym w piśmie z dnia 26 lutego 2020 roku stanowisku Zamawiającego, nie wykazał, że złożona przez niego oferta na kwotę 1.340.700,00 złotych brutto nie zawiera rażąco niskiej ceny w rozumieniu przepisów PZP. W orzecznictwie KIO nie budzi żadnych wątpliwości, że to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie (KIO 619/19). O cenie rażąco niskiej można bowiem mówić, w sytuacji gdy jest ona ceną niemożliwą, niewiarygodną, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej rzeczywistych kosztów jego realizacji, które obowiązują na rynku w danej branży (KIO 852/18 i KIO 895/18). Wątpliwości Odwołujących budzi przede wszystkim sposób, w jaki wykonawca M. F., wycenił czynności podejmowane w ramach pkt I ppkt 4 OPZ, zgodnie z którym, wykonawca na etapie budowy (przez okres około 40 miesięcy) ma prowadzić: 1. monitoring obszarów Natura 2000 i przedmiotów ochrony rezerwatu Zatoka Elbląska; 2. przeszkolenie wykonawców w zakresie prawidłowego postępowania wraz z wyjaśnieniem potrzeby zachowania ograniczeń nałożonych decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach; 3. kontrolę przestrzegania przez wykonawcę warunków realizacji inwestycji określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w tym stosowania Wytycznych Przyrodniczych Prowadzenia Robót Czerpalnych [WPPRC] oraz Wytycznych Przyrodniczych Prowadzenia Robót Podczyszczeniowych [WPPRP]; 4. kontrolę prowadzenia robót budowlanych w rejonie wsi Nowakowo i Nowe Batowo pod kątem emisji hałasu oraz nie prowadzenia robót w porze nocnej; 5. kontrolę przestrzegania zapisów decyzji derogacyjnych, a także uzyskiwania nowych w przypadku stwierdzenia takiej konieczności; 6. wyjaśnienia treści decyzji. W ocenie Odwołujących, nie jest możliwym, aby wszystkie czynności mieszące się w ramach ppkt 4 OPZ zrealizować za kwotę 177.000,00 złotych netto. Odwołujący mają świadomość tego, że chociaż obowiązek dowodzenia, iż cena przedstawiona w ofercie nie jest rażąco niska został nałożony na wykonawcę, którego oferty zarzut dotyczy, to jednak - z uwagi na kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego - obowiązuje podstawowa zasada, że każdy uczestnik sporu wywołanego przed obliczem Izby, ma obowiązek, w celu poparcia swoich twierdzeń, bądź też odparcia twierdzeń strony przeciwnej, przedstawiać dowody. Tym niemniej, to wykonawca winien wykazać zasadność i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego na mocy art. 90 ust. 1 PZP. Dowodzenie to powinno prowadzić do wykazania, iż wykonawca złożył odpowiednie wyjaśnienia na żądanie i jaka była ich treść (por. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018). Kolejną okolicznością świadcząca o tym, iż oferta wykonawcy M. F. zawiera rażąco niską cenę jest fakt jest znacznego obniżenia ceny przez wykonawcę kwoty wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu w stosunku do poprzedniego, unieważnionego postępowania, prowadzonego przez Zamawiającego w tym samym przedmiocie, przy nieznacznym zmniejszeniu zakresu obu postępowań. Wskazać należy, iż Zamawiający przeprowadził dwa postępowania w celu wyłonienia nadzoru przyrodniczego nad „Budową drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską", a przedmiotowe odwołanie dotyczy drugiego, ponownego po unieważnieniu poprzedniego postępowania zamówieniowego. - pierwsze postępowanie, z września 2019 roku, w którym wykonawca M. F., wycenił nadzór na kwotę 3 715 839,23 zł brutto, zostało unieważnione i powtórzone; - drugie postępowanie, będące przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego, ogłoszone w październiku 2019 roku, wycenione zostało, przy podobnym zakresie nadzoru, na kwotę 1 340 700 zł. Opis Przedmiotu Zamówienia w obu przetargach jest identyczny z dwoma zmianami: - W punkcie pkt. 2 OPZ Zamawiający usunął ppkt b i c) tj.: „ b) całoroczny monitoring rozmieszczenia i liczebności ptaków wodno-błotnych w obrębie Zalewu Wiślanego i Zatoki Elbląskiej ze szczególnym uwzględnieniem przedmiotów ochrony obszaru Natura 2000 - pkt V.B.(.b; oraz pkt III 22, monitoring należy prowadzić zgodnie z wytycznymi stanowiącymi załącznik 1 a; monitoring należy prowadzić od 1 marca 2020 roku c) w trakcie kontroli ornitologicznych należy określać rejon, w którym koncentrowały się prace budowlane i ich charakter w celu późniejszego umożliwienia wnioskowania, czy i jak etap budowy wpływał na zachowania ptaków - pkt. V. B.9. c”; • W punkcie 4 OPZ Zamawiający dodał ppkt. d) zobowiązujący Oferenta do: ,,d) kontroli prowadzenia robót budowlanych w rejonie wsi Nowakowo i Nowe Batorowo pod kontem emisji hałasu oraz nie prowadzenia robót w porze nocnej.” Powołując się na ww. zmiany w OPZ, Oferent obniżył cenę o 2 475139,22 zł. co trudno uzasadniać jedynie rezygnacją przez Zamawiającego z prowadzenia monitoringu ornitologicznego Zalewu Wiślanego, który odbywał się w poprzednich latach za kwotę 70 000 - 90 000 zł rocznie, jako tzw. koszt bagatelny, tj. mieścił się zawsze w kwocie do 30 tys. Euro. Przyjmując, że monitoring miał być prowadzony przez 4 lata, obniżenie kwoty nie powinno przekroczyć wartości 120 tys. Euro. Ponadto Zamawiający rozszerzył OPZ o konieczność prowadzenia kontroli nocnych podczas robót prowadzonych na rzece Elbląg w rejonie wsi Nowakowo i Nowe Batorowo, co również powodowało konieczność wyceny tego - zwiększonego zakresu zamówienia. dowód: [1 Informacja Zamawiającego z dnia 09 września 2019 roku z sesji otwarcia ofert (załącznik 5); [2] Ogłoszenie Zamawiającego z dnia 12 września 2019 roku o wyniku postępowania (załącznik 6);; [3] OPZ z września 2019 r. (załącznik 7); [4] OPZ z października 2019r (załącznik 8); Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę M. F. nie dają podstaw dla stwierdzenia, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zachodzą okoliczności, które uzasadniałyby twierdzenie, że zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Uzasadniając stanowisko Odwołujących, wskazuję na argumentację poniżej: Na stronie 8 pisma z dnia 26 lutego 2020 roku, w pkt 2, tiret pierwszy, wykonawca stwierdził, że pozyskał oferty osób 7 przedsiębiorców lokalnych dla obszaru realizacji inwestycji na Mierzei Wiślanej, co przekłada się na bezpośrednie korzyści ekonomiczne w postaci nieponoszenia nadmiernych kosztów dojazdów, w tym kosztów eksploatacji pojazdów. Wedle wiedzy Odwołujących, w zakresie, w jakim Odwołujący mogą odnieść się do twierdzeń wykonawcy (tj. w zakresie, w jakim wykonawca nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa): - dr inż. S. B., specjalista ornitolog, mieszka i prowadzi działalność w Gdyni; - mgr K. B., specjalista chiropterolog, mieszka w Gdyni i jest zatrudniony w Katedrze Ekologii i Zoologii Kręgowców Uniwersytetu Gdańskiego; - dr inż. M. B., specjalista ichtiolog, mieszka w Szczecinie i jest zatrudniony w Katedrze Bioinżynierii Środowiska Wodnego i Akwakultury Zachodniopomorskiego Uniwersytetu Technologicznego w Szczecinie. Sam wykonawca M. F., jak wynika z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzi działalność gospodarczą w Gdyni. W ocenie Odwołujących, nie sposób uznać, aby którykolwiek z w/w specjalistów, jak również sam wykonawca byli osobami i przedsiębiorcami lokalnymi. Dlatego, w każdym, przypadku zawarcia stosownych umów na podwykonawstwo pomiędzy wykonawcą M. F. a w/w specjalistami, niezbędne i konieczne jest uwzględnienie w kosztorysie ofertowym dojazdów na obszar, realizacji Zamówienia z uwzględnieniem np. znacznego ograniczenie przepustowości ruchu latem), przy czym: 1. w przypadku trasy Gdynia - przekop, odległość wynosi około 90 km w jedną stronę; 2. w przypadku trasy Szczecin - przekop, odległość wynosi około 450 km w jedną stronę;. Koszt dojazdu jednego specjalisty na trasie Gdynia - przekop, ustalony zgodnie z § 2 pkt 1 lit b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 roku w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U.2002.27.271 ze zm.) wyniesie, dla pojazdu o pojemności skokowej silnika powyżej 900 cm3, około 75,22 złote (150,44 złote w dwie strony). Odwołujący zaznacza że na str. 9 pisma z dnia 26 lutego 2020 roku wykonawca M. F. wskazał, że będzie wykonywał umowę przy wykorzystywaniu samochodów dostawczo-terenowych typu pick-up. Wysoce wątpliwym jest, aby tego rodzaju pojazd miał silnik o pojemności skokowej poniżej 900 cm3. Wykonawca jedną wizytę terenową wycenił na 150,00 złotych netto (por. Ad do pkt 3) na str. 9 pisma z dnia 26 lutego 2020 roku). Oznacza to, że w sposób błędny dokonał kalkulacji kosztów realizacji umowy. Brak jest jakichkolwiek podstaw dla porównywania realizacji Zamówienia z realizacją przez wykonawcę M. F. umowy nr 9/IOW/2019 z dnia 24 stycznia 2019 roku, na podstawie której w/w wykonawca pełni nadzór tylko i wyłącznie nad kontrolą działań wykonawcy w toku prowadzonych prac, zwłaszcza pod kątem występowania chronionych gatunków fauny (por. pkt 2.k. decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z dnia 12 lutego 2016 roku). Uzasadniając powyższe twierdzenie Odwołujący wskazują że umowa nr 9/IOW/2019, którą aktualnie wykonuje M. F., obejmuje realizację i kontrolę przestrzegania zapisów decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Gdańsku z 12 lutego 2016 roku. Na podstawie tej decyzji, wykonawca ma zapewnić nadzór środowiskowy; którego celem będzie kontrola działań wykonawcy w toku prowadzonych prac, zwłaszcza pod kątem występowania chronionych gatunków fauny. Odnośne Zamówienie, zgodnie z pkt I ppkt 4 lit. c) i pkt IV OPZ, przewiduje obowiązek kontroli przestrzegania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Olsztynie z dnia 5 grudnia 2018 roku. Już tylko objętościowa analiza postanowień decyzji pozwala na stwierdzenie, że zakres obowiązków wynikający z tej decyzji jest dalece szerszy niż zakres obowiązków wynikających z decyzji stanowiącej podstawę dla wykonania umowy nr 9/IOW/2019 z dnia 24 stycznia 2019 roku. ( umowa nr 9/IOW/2019 z dnia 24.01.2019 roku (w aktach Postępowania): Dowody: wyciąg z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z dnia 12 lutego 2016 roku (zał 14); .wyciąg z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z dnia 5 grudnia 2018 roku (zał 15); Prócz powyższego, konieczny jest również nadzór nad realizacją decyzji derogacyjnych (aktualnie 16), zgodnie z pkt I ppkt 4 lit. e OPZ oraz nadzór nad przestrzeganiem zapisów WPPRC i WPPRP (pkt I ppkt 4 lit c OPZ). dowód: [13].decyzje derogacyjne (szt. 16) (załącznik 16); Czyli nie jest możliwe i nie jest prawidłowe oszacowanie kosztów wizyty terenowej (ani innych elementów oferty) na identycznym poziomie w zakresie wykonywania przez wykonawcę M. F. umowy 9/IOW/2019 z dnia 24 stycznia 2019 roku i umowy zawartej w ramach przedmiotowego Postępowania. Powyższa teza uzasadniona jest przede wszystkim tym, iż na podstawie umowy zawartej w ramach przedmiotowego Postępowania do wykonania pozostawać będzie niewspółmiernie dużo więcej czynności, niż na podstawie umowy 9/IOW/2019. Za powyższym przemawia już tylko to, że łączna wartość kontraktów na prace w Krynicy Morskiej wynosi nieznacznie ponad 30.000.000,00 złotych, a łączna szacunkowa wartość kontraktów na prace związane z przekopem Mierzei Wiślanej to 992.000.000,00 złotych. Sama tylko wartość kontraktów pozwala stwierdzić, że w ramach przekopu Mierzei Wiślanej trzeba wykonać dużo więcej czynności. Podkreślić trzeba, że w ramach inwestycji - przekopu Mierzei Wiślanej, konieczne będzie wykonanie prac w obrębie dwóch województw - pomorskiego i warmińsko-mazurskiego, w zakresie: 1. w województwie pomorskim: a. budowy portu osłonowego wraz z falochronami: b. budowy kanału żeglugowego ze śluzami postojowymi, dwóch mostów zwodzonych, budynków technologicznych, parkingów i oznakowania nawigacyjnego: c. rozbudowy układy drogowego; d. budowy sztucznej wyspy; e. budowy toru wodnego; 2. w województwie warmińsko-mazurskim: a. przebudowy toru wodnego na rzece Elbląg; b. budowy przeprawy mostowej. Tym samym, ukształtowanie takich samych stawek w ramach nadzoru nad zabezpieczeniem przeciwpowodziowym Krynicy Morskiej i nadzorem nad przekopem Mierzei Wiślanej nie znajduje żadnego gospodarczego i ekonomicznego uzasadnienia. Wykonanie i zakres obowiązków wynikających z obu umów istotnie różni się (o czym świadczy już tylko treść decyzji środowiskowych, które zostały zaoferowane do akt przez Odwołujących). W oparciu o dane i informacje, które przekazał wykonawca M. F., stwierdzić należy, że: Wykonawca na realizację zadań w pkt I ppkt 4 OPZ zaoferował 177.000,00 złotych netto (co dzieląc przez czas realizacji umowy, czyli 40 miesięcy, daje kwotę 4.425,00 złotych netto miesięcznie), podczas gdy, na realizację nadzoru chiropterologicznego nad wycinką około 20 drzew, co zajmie kilka godzin i wymaga jednej wizyty terenowej, wykonawca przeznaczył kwotę 40.000,00 netto, Zgodnie z wyjaśnieniami do SIWZ z dnia 15 października 2019 roku i 17 października 2019 roku, umowa w zakresie realizacji pkt I ppkt 4 OPZ ma być realizowana w następujący sposób: a. monitoring obszarów natura 2000 i przedmiotów ochrony rezerwatu Zatoka Elbląska - nie rzadziej niż raz w tygodniu; b. kontrola przestrzegania przez wykonawców warunków realizacji inwestycji określonych w środowiskowych uwarunkowaniach, w tym stosowania Wytycznych Przyrodniczych Prowadzenia Robót Czerpanych (WPPRC) oraz Wytycznych Przyrodniczych Prowadzenia Robót Podczyszczeniowyćh (WPPRP) - nie rzadziej niż raz w tygodniu podczas prowadzenia tych prac; c. kontrola robót budowlanych w rejonie wsi Nowakowo i Nowe Batorowo pod kątem emisji hałasu oraz nie prowadzenie robót w porze nocnej - nie rzadziej niż raz w tygodniu podczas prowadzenia robót w tych miejscowościach; d. kontrola przestrzegania zapisów decyzji derogacyjnych - nie rzadziej niż raz w tygodniu; e. wyjaśnienia treści decyzji - jeżeli zajdzie taka potrzeba, nie rzadziej niż raz w tygodniu. Wedle wiedzy i doświadczenia Odwołujących, przekop Mierzei Wiślanej (czyli inwestycja „Droga wodna łącząca Zalew Wiślany z Zatoką Gdańska - lokalizacja Nowy Świat") została podzielona na trzy etapy, które będą realizowane niezależnie. W ramach etapu I realizowana będzie budowa portu osłonowego, kanału żeglugowego przez Mierzeję Wiślaną i wyspy na Zalewie, w ramach etapu II - przebudowa 10,4 km toru wodnego na rzece Elbląg i przeprawy mostowej w Nowakowie i w ramach etapu III - budowa toru wodnego o długości 10,2 km na Zalewie Wiślanym. Harmonogram realizacji tych zadań wskazuje na to, że nadzór na podstawie umowy zawartej z Zamawiającym będzie obejmował równocześnie dwa etapy (l i II). Dopiero po realizacji etapu I będzie możliwa realizacja etapu III. Etap I i II realizowane będą po przeciwnych stronach Zalewu Wiślanego. Nadzór nad prowadzonymi pracami będzie wymagał dotarcia do miejsca określonych prac, ewentualnie opłynięcia poszczególnych elementów i jednocześnie wykonywania umowy zawartej z Zamawiającym. Dodatkowo, zwrócić należy uwagę, że średnio w miesiącu odbywać się będą 2 rady budowy i dwie rady techniczne (dla każdego z realizowanych etapów). Biorąc pod uwagę fakt, iż rady mogą odbywać się w tym samym czasie, co wymaga zaangażowania dodatkowych środków osobowych, koszt uczestnictwa w tych radach jest dwukrotnie wyższy, niż według wyceny wykonawcy M. F.. W końcu, w ocenie Odwołujących, wykonawca M. F. całkowicie pominął fakt, iż w związku z realizacją Zamówienia, nadzór środowiskowy odbywa się na bazie pism i notatek z prowadzenia nadzoru, .które stanowią dowód w procesie prowadzenia nadzoru. Przygotowanie każdego z bieżących dokumentów wymaga zaangażowania czasu i zasobów osobowych. Sporządzanie pism i notatek nie jest możliwe w czasie wizyty terenowej. Wedle doświadczenia Odwołujących, czas prac biurowych związanych z przygotowaniem psim oraz archiwizacją dokumentacji fotograficznej wynosi około 5 godzin tygodniowo (w przypadku równoczesnej realizacji dwóch etapów przekopu). dowód: 14]. harmonogram realizacji robót budowlanych (załącznik 17); [15] . zeznania świadka P. Z.; [16] . zestawienie tabelaryczne prac wraz z wyceną (załącznik 18); Bez jakiegokolwiek istotnego wpływu na koszt przejazdów jest to, że wykonawca jest obecnie w trakcie realizacji umowy na „Sprawowanie nadzoru przyrodniczego podczas realizacji zadania: Zabezpieczenie przeciwpowodziowe Krynicy Morskiej” (str. 8 pisma z 26 lutego 2020 r., pkt 2, tiret drugi). Zgodnie z ogólnodostępnymi informacjami, realizacja projektu zabezpieczenia przeciwpowodziowego Krynicy Morskiej ma zakończyć się do dnia 30 marca 2021 roku. Zgodnie z umową zawartą przez wykonawcę M. F. z Zamawiającym w dniu 24 stycznia 2019 roku, sam nadzór przyrodniczy podczas realizacji tego zadania ma trwać jeszcze 10 miesięcy. dowód: [17]. wydruk ze strony internetowej Zamawiającego (załącznik 19); Tym samym zakładając, że umowa pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym zostałaby zawarta w dniu sporządzenia niniejszego odwołania, to współdzielenie kosztów związanych z realizacją umowy zawartej w ramach niniejszego Postępowania i zabezpieczenia przeciwpowodziowego Krynicy Morskiej możliwe byłoby jedynie przez okres jeszcze niespełna roku. Wykonawca M. F. w żadnym wypadku nie wykazał natomiast, że po zakończeniu wykonywania umowy nr 9/IOW/2019 z dnia 24 stycznia 2019 roku będzie wykonywał jeszcze jakiekolwiek inne prace lub umowy na Mierzei Wiślanej (co mogłoby powodować ograniczenie kosztów związanych z dojazdami - szczególnie, że jak wynika z Rozdziału IV SIWZ, przedmiot zamówienia należy wykonać w terminie 46 miesięcy od dnia podpisania umowy, w tym faktyczny okres świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia obejmie 40 miesięcy liczonych od dnia rozpoczęcia robót budowlanych), a równocześnie nie uwzględnił powyższej okoliczności jako mającej wpływ na podwyższenie kosztów wykonania umowy zawartej w ramach niniejszego Postępowania po zakończeniu wykonywania umowy nr 9/IOW/2019. W kontekście powyższego tylko na marginesie należy zwrócić uwagę na fakt, że sprawowanie nadzoru wymaga uczestnictwa m.in. w Radach Budowy (które, wedle doświadczenia życiowego Odwołujących, odbywają się średnio co dwa tygodnie). W ocenie Odwołujących, biorąc pod uwagę, że termin zwołania Rady w przypadku obu inwestycji nie musi być tożsamy i nie jest zależny od woli sprawującego nadzór, samo wykonywanie innej umowy (przez pewien, krótki okres) na danym obszarze nie uzasadnia zaoferowania na tym poziomie na którym wskazał ją wykonawca M. F., przez co zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. IV. O ile, zdaniem wykonawcy M. F., wykaz środków trwałych i wyposażenia (załącznik 0.3) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, to okoliczność, czy wykonawca posiada własny sprzęt w tym jednostki pływające (...), a zatem nie ponosi kosztów ich najmu lub dzierżawy, poddaje w wątpliwość fakt, iż wykonawca zamierza realizować umowę przy wykorzystaniu jachtu motorowego TURKAN, numer rejestracyjny POL 10254. Po pierwsze, w przypadku, gdyby wykonawca rzeczywiście dysponował własnym potencjałem umożliwiającym mu samodzielnie wykonanie umowy, brak byłoby uzasadnionych podstaw dla konieczności wykorzystania przy realizacji umowy jachtu motorowego należącego do osoby trzeciej. W tym zakresie, tylko na marginesie, należy zauważyć, że wykorzystanie przez wykonawcę statku pełnomorskiego (którym jest wskazany wyżej jacht motorowy, o czym świadczą parametry techniczne długość 14,00 m i zanurzenie -1,24 m) uniemożliwi należyte wykonanie umowy, Zalew Wiślany jest płytkim zbiornikiem. Wedle doświadczenia Odwołujących, monitorowanie strefy szuwarów i zawartości tlenu podczas wykonywania umowy wymaga płaskodennej jednostki o zanurzeniu 0,4 m. Zdaniem Odwołujących, którzy przed złożeniem oferty w ramach Postępowania, przeprowadzili szereg badań i czynności zmierzających do ustalenia, jaki sprzęt jest niezbędny do wykonania umowy, jednostki pływające na których fakt posiadania powołuje się wykonawca M. F., to są: jacht motorowy i pontony motorowe, w ogóle nie dają się do wykonania umowy. Po wtóre w przypadku, gdy wykonawca M. F. zamierza wykonywać umowę przy wykorzystaniu odnośnego jachtu motorowego, to złożona oferta powinna uwzględniać dodatkowe koszty związane, z: 1. cumowaniem łodzi (koszty cumowania łodzi o takich parametrach są istotnie wyższe, niż koszty cumowania łodzi płaskodennej); W tym miejscu zaznaczyć należy, koszt cumowania jachtu o długości 14,00 m wynosi w Porcie Elbląg (który może być wykorzystywany przy realizacji Zamówienia) 18,00 złotych. Różnica pomiędzy jachtem poniżej 7,00 m wynosi 4,00 złote/ doba. W skali realizacji całego Zamówienia (40 miesięcy), sam koszt cumowania jachtu o długości 14,00 m wyniesie około 5.000,00 złotych więcej, niż koszt cumowania mniejszej jednostki. O ile brak uwzględnienia powyższej kwoty przez wykonawcę M. F. nie stanowi sam przez się o tym, że w/w wykonawca zaoferował rażąco niską cenę, to już zsumowanie wszystkich kosztów, których w/w wykonawca nie uwzględnił uzasadnia twierdzenie, że oferta tego wykonawcy została błędnie skalkulowana. 2. tankowaniem łodzi; 3. zapewnieniem każdorazowo co najmniej dwuosobowej załogi; dowód: [19] . certyfikat jachtowy jachtu motorowego TURKAN, POL 10254 (w aktach); [20] . karta bezpieczeństwa jachtu morskiego nr 404/GDY/2019 (w aktach); [21] . cennik usług w Porcie Elbląg (załącznik 20); V. Brak jest również podstaw dla uwzględnienia twierdzenia wykonawcy M. F. w zakresie, w jakim ów stwierdził, że środki trwałe wykonawcy są na stanie przedsiębiorstwa i są wykorzystywane dla celów realizacji bieżących umów i zleceń, w związku z czym koszty ich eksploatacji i amortyzacji są stałymi kosztami jakie ponosi przedsiębiorstwo, i koszty te nie będą wynikać bezpośrednio z realizacji przedmiotowego zamówienia (por. pkt 2 tiret czwarty pisma na str. 8 pisma z dnia 26 lutego 2020 roku). Zgodnie z art. 90 ust. 2 PZP, wykonawca ma obowiązek wykazać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Powyższe stanowi natomiast tylko i wyłącznie gołosłownie, niepoparte żadnym dowodem, twierdzenie wykonawcy. Jak już wskazano powyżej, wykonawca M. F. nie udowodnił, że realizuje jakiejkolwiek inne prace i umowy, za wyjątkiem wspomnianej wyżej umowy nr 9/IOW/2019 z dnia 24 stycznia 2019 roku. Natomiast w przypadku, gdyby uznać, że w tym miejscu swoich wyjaśnień wykonawca odwołuje się do umowy nr 9/IOW/2019 z dnia 24 stycznia 2019 roku, to zauważyć należy, że realizacja już wykonywanej umowy i realizacja umowy zawartej w wyniku Postępowania wymaga zaangażowania różnych środków. Ponadto, zgodnie z zasadami logiki formalnej, wykonywanie odrębnej umowy (a zatem dodatkowe zaangażowanie określonego sprzętu) wymaga zaangażowania dodatkowych środków celem pokrycia kosztów eksploatacji tego sprzętu. VI. Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem wykonawcy M. F., jakoby monitoring, o którym mowa w pkt l ppkt 4 lit. a) OPZ był możliwy do wykonania w 58 minut (por. str. 13 pisma z dnia 26 lutego 2020 roku). Jak wskazano w pkt I Odwołania powyżej, nadzór nad inwestycją sprowadza się do nadzoru nad przestrzeganiem postanowień decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Olsztynie z dnia 05 grudnia 2018 roku. Prowadzenie monitoringu i nadzoru nie jest równoznaczne ze spacerem wokół siatki wygradzającej teren inwestycji. W ramach monitoringu i nadzoru konieczne jest podjęcie określonych czynności wymienionych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z dnia 05 grudnia 2018 roku. W 58 minut nie da się zrealizować nadzoru w pełnym zakresie z uwagi na fakt, iż w ramach nadzoru trzeba wykonać obowiązki wynikające (w zależności od etapu inwestycji) z od 80 do 130 punktów decyzji (w tym decyzji środowiskowej i decyzji derogacyjnych) oraz spełnić wymagania wynikające z pkt l ppkt 4 lit. a) OPZ. Sam etap l inwestycji obejmuje obszar 6 km i wymaga prowadzenia nadzoru zarówno z lądu, jak i z wody. VII. Niezależnie od argumentacji przytoczonej powyżej, Odwołujący zwraca uwagę na inne, mniej istotne, aczkolwiek mające wpływ na ogólną ocenę oferty, uchybienie związane ze sporządzeniem przez wykonawcę M. F. kosztorysu ofertowego. Wykonawca M. F. wycenił nadzór chiropterologiczny nad wycinką około 20 drzew na kwotę 40.000,00 netto. Wedle wiedzy i doświadczenia Odwołujących, wycinka takiej ilości drzew nie zajmie więcej niż kilka godzin i wymaga maksymalnie dwóch wizyt terenowych. Tym samym, gdyby w/w wykonawca w sposób prawidłowy wycenił pracę, to koszt nadzoru nad tym punktem decyzji środowiskowej (przyjmując twierdzenia podniesione przez wykonawcę w treści pisma z dnia 26 lutego 2020 roku) powinien wynieść 150,00 złotych netto. Cześć 2: VIII. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się m.in. wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W doktrynie prawa wskazuje się, że podstawa wykluczenia określona w tym przepisie jest jedyną co do zastosowania której ciężar dowodowy spoczywa na wykonawcy. Ciężar ten sprowadza się do wykazania, że spełnia on w wystarczającym stopniu warunki udziału w postępowaniu i że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. Wykazanie polega najpierw na złożeniu odpowiednich oświadczeń, a następnie na potwierdzeniu treści oświadczeń odpowiednimi dokumentami. W niektórych sytuacjach, a szczególnie w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych, wystarczające będzie złożenie samych oświadczeń. Tak czy inaczej, aktywność w tym zakresie musi wykazać wykonawca i od jego działań zależy, czy będzie mógł ubiegać się o uzyskanie zamówienia (por. J. Pieróg, PZP. Komentarz. Wyd. 15, Warszawa 2019). W orzecznictwie Izby wskazuje się ponadto, że opis warunków udziału w postępowaniu ma charakter materialny, a nie jest jedynie formalnym zabiegiem wymaganym przez procedurę udzielenia zamówienia. Finalnym celem ustalania warunków udziału w postępowaniu jest powierzenie wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawcy, którego właściwości podmiotowe pozwalają racjonalnie uznać, że wykona ją należycie. Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest podanie zamawiającemu konkretnych informacji wskazujących na posiadane przez niego wiedzę i doświadczenie, a nie jedynie powielenie postanowień SIWZ. Z uzasadnienia wyroku KIO: nie można zgodzić się z odwołującym, że odwzorowanie wymagań zamawiającego jest wystarczające z uwagi na treść art. 25 ust. 1 pkt 1 PZP pozwalającego zamawiającemu na żądanie jedynie informacji niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (...). Informacje niezbędne, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, to informacje umożliwiające realne wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie są to informacje odtwarzające dosłownie brzmienie SIWZ, gdyż te mają charakter blankietowy w tym znaczeniu, że określają poziom wymagań zamawiającego. Zadaniem wykonawcy jest podanie informacji stanowiących in concreto, w jaki sposób wymagania zamawiającego są przez niego spełnione. Należy sprzeciwić się działaniu wykonawcy polegającego na uchylaniu się od adekwatnej odpowiedzi na wezwania zamawiającego i przekazywaniu informacji, które formalnie przez kopiowanie treści SIWZ wskazują na spełnianie warunku udziału w postępowaniu, jednak nie dają zamawiającemu rzeczywistej wiedzy o konkretnym materialnym charakterze. Uporczywe lekceważenie uzasadnionych żądań zamawiającego nie zasługuje na ochronę w żadnym wypadku (wyrok KIO 50/19). Niezależnie od tego, czy Zamawiający (zgodnie z treścią Rozdziału II pkt 4 SIWZ, gdzie wskazał, że może na podstawie art. 24aa PZP zastosować procedurę odwróconą) odstąpił od zastosowania procedury odwróconej, czy też ją zastosował w ramach przedmiotowego postępowania - pismem z dnia 20 marca 2020 roku Zamawiający stwierdził, że żadna z ofert nie podlega odrzuceniu (co jest równoznaczne z tym, że wykonawca M. F. w ocenie Zamawiającego, wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu). Odwołujący kwestionują to ustalenie Zamawiającego. Jeśli chodzi o warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy istotnym jest, aby to wykonawca składający ofertę w postępowaniu wykazywał się rzeczywistym a nie formalnym doświadczeniem w wykonaniu zamówień, które swym przedmiotem odpowiadają zamówieniu, które następnie zostanie mu powierzone. Trudno mówić o posiadaniu doświadczenia, jeśli wykonawca faktycznie i realnie nie uczestniczył w wykonaniu zamówienia, na które się powołuje. Jeśli wykonawca powołuje się na oświadczenie w realizacji zamówienia przez grupę wykonawców, w tym ewentualnie z udziałem podwykonawców, to aby wyłonić podmiot zdolny do wykonania danego zamówienia na poziomie oczekiwanym przez zamawiającego, jest on zobowiązany wykazać, że realnie i konkretnie uczestniczył w wykonaniu zamówienia w ramach grupy wykonawców, w sposób, który odpowiada postawionym warunkom udziału w postępowaniu (por, wyrok KI0 1872/18). Pismem z dnia 27 listopada 2019 roku, Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 PZP, wezwał wykonawcę M. F., na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 PZP do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług złożonego przez tego wykonawcę w dniu 19 listopada 2019 roku. dowód: [22] wezwanie Zamawiającego z dnia 27 listopada 2019 roku (w aktach Postępowania); Zgodnie z Rozdziałem V pkt 1 ppkt 1.3 a SIWZ, w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, każdy wykonawca powinien wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi, których przedmiotem było wykonanie monitoringu lub inwentaryzacji przyrodniczej (biologicznej) na potrzeby inwestycji morskiej lub na wodach śródlądowych, o wartości łącznej tych usług nie mniejszej niż 200.000,00 złotych brutto, przy czym wartość jednej z usług nie może być niższa niż 90.000,00 złotych brutto. Zamawiający dopuścił przy tym, żeby usługi związane z wykonywaniem monitoringu lub inwentaryzacji przyrodniczej (biologicznej) na potrzeby inwestycji morskiej lub na wodach śródlądowych były wykonane w ramach umowy obejmującej szerszy zakres, przy czym Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że zakres i wartość części umowy (zamówienia) dotyczącej monitoringu lub inwentaryzacji przyrodniczej (biologicznej) na potrzeby inwestycji morskich lub na wodach śródlądowych spełnia określone przez Zamawiającego wymagania. W załączniku nr 9 do SIWZ - wykaz usług, wykonawca M. F., wskazał, że wykonał następujące usługi: 1. aktualizacja metodyk monitoringu i oceny stanu ekologicznego śródlądowych wód powierzchniowych na podstawie fitobentosu wraz ze szkoleniami, przy czym usługa obejmowała pobór prób terenowych w celu wykonania inwentaryzacji biologicznej fitobentosu na potrzeby opracowania aktualizacji metodyk, a wartość brutto zamówienia wyniosła powyżej 100.000,00 złotych; 2. przeprowadzenie kontroli okresowych morskich budowli hydrotechnicznych oraz monitoring porealizacyjny szaty roślinnej i siedlisk przyrodniczych, o wartości brutto zamówienia powyżej 100.000,00 złotych; m. raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko odkładania urobku do morza wraz z badaniami i oceną potencjalnego wpływu nowoprojektowanych klapowisk na środowisko morskie, o wartości brutto zamówienia powyżej 25.000,00 złotych. dowód: [23] załącznik nr 9 do SIWZ - wykaz usług wykonawcy M. F. (w aktach); W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 listopada 2019 roku, wykonawca M. F. wyjaśnił w treści pisma z dnia 04 grudnia 2019 roku, że: 1. odnośnie usługi nr 1 wykonawca wskazał, że etap I usługi o wartości 152.783,22 złote brutto polegał na przeprowadzeniu badań środowiskowych - wykonaniu inwentaryzacji biologicznej fitobentosu, m.in. poprzez pobór próbek terenowych zbiorowisk okrzemkowych na 46 stanowiskach badawczych; 2. odnośnie usługi nr 2 wykonawca wskazał, że usługa o wartości 109.101,00 złotych brutto polegała na przeprowadzeniu szeroko rozumianych badań związanych z monitoringiem, inwentaryzacją i badaniami przyrodniczymi (biologicznymi) (...), a wskazane na poświadczeniu badanie morfodynamiki brzegu morskiego było nierozłączną częścią prowadzonego monitoringu (...). & odnośnie usługi nr 3 wykonawca wskazał, że łączna wartość umowy wyniosła 28.290,00 złotych brutto, a na potrzeby realizacji umowy, należało wykonać pobór prób i badania makrozoobentsu. dowód: [24] . pismo wykonawcy M. F. z dnia 04 grudnia 2019 roku (w aktach); Obowiązkiem każdego wykonawcy, w świetle Rozdziału V pkt 1 ppkt 1.3 lit a) SIWZ, w przypadku wykonywania monitoringu lub inwentaryzacji przyrodniczej (biologicznej) w ramach umowy obejmującej szerszy zakres usług, było wykazanie, że zakres i wartość części umowy (zamówienia) dotyczącej monitoringu lub inwentaryzacji przyrodniczej (biologicznej) na potrzeby inwestycji morskich lub na wodach śródlądowych spełnia określone przez Zamawiającego wymagania, czyli, że wartość części umowy przekracza łącznie 200.000,00 złotych brutto, w tym wartość części jednej umowy nie może być niższa niż 90.000,00 złotych brutto. W tym miejscu Odwołujący zaznaczają że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, interpretacja warunków udziału w postępowaniu powinna być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 09 lutego 2017 roku, sygn. akt KIO 162/17), a ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 roku, sygn. akt KI01612/18). W ocenie Odwołujących: 1. odnośnie usługi nr 1: Wykonawca M. F. nie wykazał, jak część usługi związana jest z wykonywaniem monitoringu, ani tym samym, że przedmiotowa usługa wpisuje się w kryteria określone przez Zamawiającego (część umowa nie mniejsza niż 90.000,00 złotych brutto). Chociaż, wykonawca M. F. stwierdził, że etap I usługi o wartości 152783,22 złote brutto polegał na przeprowadzeniu badań środowiskowych - wykonaniu inwentaryzacji biologicznej fitobentosu, to twierdzenie to nie polega na prawdzie. Przedmiotowa usługa była realizowana przez w/w wykonawcę w ramach zamówienia - Aktualizacji metodyk monitoringu i oceny stanu ekologicznego śródlądowych wód powierzchniowych na podstawie fitobentosu wraz ze szkoleniami, organizowanego przez Główny Inspektorat Ochrony Środowiska. Analizując Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia sporządzonych na potrzeby tamtego zamówienia, należy stwierdzić, że etap I usługi obejmował szereg innych czynności, niż tylko czynności wskazane przez wykonawcę M. W., w tym: - analizę metodyk monitoringu i oceny stanu ekologicznego wód śródlądowych na podstawie fitobentosu; - analizę i aktualizację list taksonów wskaźnikowych; - wstępną aktualizację metodyk monitoringu i oceny wód powierzchniowych na podstawie fitobentosu (w ramach której wykonawca M. F. wykonał pobór prób terenowych zbiorowisk okrzemkowych na 46 stanowiskach); - obsługę ekspercką monitoringu i oceny jednolitych części wód .powierzchniowych w zakresie fitobentosu w roku 2017. W przekonaniu Odwołujących, etap I obejmował szereg prac kameralnych i laboratoryjnych. Tylko niewielka część tego etapu (część zadania 1.3 - tiret trzeci powyżej) obejmowała pobór próbek, czyli spełniał kryterium określone przez Zamawiającego w Postępowaniu. Wykonawca M. F. nie wykazał, żeby ta część umowa była warta nie mniej niż 90.000,00 złotych. wód: 5]. wyciąg ze Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia na aktualizację metodyk monitoringu i oceny stanu ekologicznego śródlądowych wód powierzchniowych na podstawie fitobentosu wraz ze szkoleniami (załącznik 21); W powyższym zakresie, zdaniem Odwołujących, można mówić nawet o wprowadzeniu Zamawiającego przez wykonawcę w błąd, co - w przypadku zbadania tej okoliczności przez Zamawiającego - mogłoby stanowić odrębną i samodzielną podstawię do wykluczenia wykonawcy M. F. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) bądź 17) uPZP i odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) uPZP. Złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 uPZP, a następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 uPZP (por. wyrok KIO z dnia 04 marca 2019 roku, sygn. akt KIO 272/19). 2. odnośnie usługi nr 2: Podobnie jak w przypadku usługi nr 1, wykonawca M. F. nie wykazał, że spełnił kryterium określone przez Zamawiającego w Postępowaniu. (j Z treści pisma złożonego do akt postępowania przez wykonawcę M. F. sporządzonego przez Urząd Morski w Słupsku w dniu 10 września 2019 roku wynika, że kwota 109.101,00 złotych brutto obejmuje: - inwentaryzację siedlisk przyrodniczych, obejmującą monitoring ichtiologiczny, monitoring szaty roślinnej i siedlisk przyrodniczych; - badanie morfodynamiki brzegu morskiego. dowód: [26] . pismo Urzędu Morskiego w Słupsku z dnia 10 września 2019 roku (w aktach); Z powyższych usług, tylko usługa inwentaryzacji (tiret pierwszy, powyżej) spełnia kryteria wykonania monitoringu lub inwentaryzacji przyrodniczej (biologicznej). Badanie morfodynamiki brzegu morskiego dotyczy badania środowiska abiotycznego - nie dotyczy aspektów biologicznych. 3. odnośnie usługi nr 3: ) Wykonawca M. F. nie wykazał, że z łącznej wartości usługi (28.290,00 złotych brutto), aż 25.000,00 złotych brutto stanowi kwota za inwentaryzacje przyrodnicze. W ocenie Odwołujących, przyjęcie, że 88% kwoty raportu stanowią inwentaryzacje przyrodnicze jest niewiarygodne, niemożliwe i niezgodne z art, 66 ustawy z dnia 03 października 2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach . oddziaływania na środowisko (Dz.U.2020.283 ze zm.). Powołany przepis reguluje jakie informacje powinien zawierać raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko. Aspekty przyrodnicze dotyczą jednej z dwudziestu informacji, które musi zawierać raport. Nie ma zatem możliwości, aby koszt sporządzenia jednego elementu raportu stanowił 88% kosztów sporządzenia całego raportu. Dalej, wykonawca M. F. nie udowodnił, że przyjęta przez niego kwota 25.000,00 złotych stanowi wykonanie inwentaryzacji przyrodniczej również z tej przyczyny, że zgodnie z umową zawartą pomiędzy tym wykonawcą a Urzędem Morskim w Szczecinie wynika jedynie konieczność wykonania poboru prób wody morskiej i powierzchniowych osadów dennych i zbadania zawartości w osadach dennych: metali ciężkich, WWA, PCB, uziarnienia, makrozoobentosu i w wodach: Zn, Cd, Pb, BZT5, ChZT, Cr, chlorki, pH, substancje rozpuszczone, zawiesina ogólna, tlen rozpuszczony. A Z wymienionych wyżej badań, jedynie oznaczenie makrozoobnetosu w osadach dennych spełnia kryterium inwentaryzacji A przyrodniczej (biologicznej). Pozostałe parametry nie dotyczą elementów biologicznych. dowód: [27] . umowa z dnia 22 marca 2017 roku pomiędzy Skarbem Państwa - Urzędem Morskim w Słupsku a wykonawcą M. F. (w aktach postępowania); [28] . zeznania świadka M. K. - G.; W orzecznictwie Izby wskazuje się, że wykonawca oferujący samodzielne wykonanie zamówienia i prezentujący pewien wąski zakres swojego doświadczenia, może powołać się na swoje inne doświadczenie w toku badania oferty, choćby zamawiający ocenił je jako nieprzystające do postawionego warunku, a odwołujący zauważył, że nieprawidłowo odczytał intencję zamawiającego ten warunek precyzującą. Jeśli wykonawca ma doświadczenie szersze niż wymagane i w zakresie tego doświadczenia popełni omyłkę przy jego prezentowaniu, to nie zmienia to faktu, że to nadal jest ten sam wykonawca z tym samym doświadczeniem, które samodzielnie nabył i wykonał należycie, więc sposób wykonania zamówienia pozostanie niezmienny i niezmienna będzie zdolność obiektywna wykonawcy do realizacji zamówienia, choć wykazana innym doświadczeniem niż pierwotnie wskazane. W przeciwnym wypadku dochodziłoby bowiem do eliminacji wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 08 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 349/18), W okolicznościach przedmiotowej sytuacji mamy do czynienia z sytuacją zgoła odmienną. Wykonawca M. F., w ocenie Odwołujących, nie tylko nie wykazał, ale i z przedstawionych przez niego oświadczeń i wyjaśnień wynika, iż nie spełnia on odstawowych wymogów Zamawiającego w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, a zatem powinien zostać wykluczony z udziału w Postępowaniu. Podsumowanie: Mając zatem na uwadze, że zarówno z przyczyn opisanych w Części 1, z uwagi na brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, jak i z przyczyn opisanych w Części 2, z uwagi na niespełnienie przez wykonawcę M. F. spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, wniósł jak na wstępie. Załączono powołane dowody z dokumentów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca M. F. działający pod firmą OCEAN SENSE M. F. z siedzibą w Gdyni. Stanowisko przedstawił w złożonym piśmie procesowym. Wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp oraz oddalenie odwołania w części w zakresie zarzutów dotyczących niespełnienia przez Przystępujących warunków udziału w postępowaniu. a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku: oddalenie odwołania w całości, Stwierdził, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza z zachowaniem przepisów p.z.p. Oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie zachodzi zatem naruszenie przepisów p.z.p. wskazanych w odwołaniu. Odwołujący na dowód rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego stwierdził, że za cenę w wysokości 177.000 z netto zaoferowaną przez Przystępującego nie jest możliwym wykonać wszystkie czynności mieszczące się w ramach pkt I ppkt 4 OPZ. Następnie Odwołujący przerzucił ciężar dowodu w zakresie rzekomego niewykazania przez Przystępującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska na Przystępującego, ograniczając się do ogólnikowego kwestionowania cen Przystępującego, sposobu wyceny poszczególnych składników zamówienia z oferty Przystępującego. Przede wszystkim, aby uznać cenę lub koszt bądź też ich istotną cześć za rażąco niskie należy dokonać porównania tychże do obiektywnych mierników wartości, które dopuszcza dorobek orzeczniczy KIO. Punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, powinno być przede wszystkim: ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia; ceny zaoferowane przez innych wykonawców; ceny rynkowe przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie przeprowadza analizy, ani dowodu w powyższym zakresie. Wywody Odwołującego polegają na wyłącznym zakwestionowaniu sposobu wyliczenia kosztu danego elementu oferty Przystępującego. Odwołujący nie wykazuje następnie dlaczego, w jego opinii całościowa cena oferty lub koszt są rażąco niskie. Po drugie, odnosząc się do części ceny lub kosztu, nie udowadnia „istotności” tych elementów, co nakazuje art. 90 ust. 1 p.z.p. Uchybienia odwołania są podyktowane przede wszystkim tym, że w ofercie Konsorcjum łączna wartość składników cenowych, co do których Zamawiający miał wątpliwości w odniesieniu do sprzętu i wynagrodzeń specjalistów jest na jeszcze niższym poziomie niż w ofercie Przystępującego. Dotyczy to monitoringu ichtiologicznego, nadzoru ornitologicznego i nadzoru chiropterologicznego (odpowiednio 504.004,00 zł, 215.100,00 zł zł i 9.600,00 zł netto w ofercie Konsorcjum; 500.000,00 zł, 200.000,00 zł i 40.000,00 zł netto w ofercie Przystępującego). Poziom cenowy w odniesieniu do tych składników miedzy oferentami był bardzo zbliżony. Zasadniczo z treści odwołania wynika zamiar wykazania rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego co do pkt I ppkt 4 OPZ. Cena zaoferowana przez Odwołującego w tym zakresie wynosi aż 1.057.800 złotych brutto. Cena Przystępującego o 217.710 złotych brutto. Ważne są dwa aspekty: zakres OPZ aktualnego postępowania oraz dla porównania - zakres oferty Odwołującego. Odwołujący uzasadnia rażąco niską cenę oferty Przystępującego przez twierdzenie, iż Przystępujący we wcześniejszym postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego zaoferował cenę o 2.475.139,22 złote wyższą. W opinii Odwołującego opisy przedmiotu zamówienia w powyższym przetargu oraz w niniejszym postępowaniu były identyczne. Twierdzenie to nie polega na prawdzie. W unieważnionym postępowaniu Zamawiający założył budżet na realizację zamówienia w bardzo niewielkiej kwocie w wysokości 396.316,27 złotych netto (poniżej progu), bazując wyłącznie na „szacowania wartości zamówienia” (bez uszczegółowienia metody czy sposobu tego szacowania). Porównując siwz z unieważnionego przetargu i obecnego klarowne jest, że Zamawiający przyjął wartość przedmiotu zamówienia na podstawie ofert Konsorcjum i Przystępującego obniżonych o ponad 600 tys. zł brutto. Zamawiający ograniczył zakresu przedmiotu zamówienia w obecnym postępowaniu w odniesieniu do prowadzenia nadzoru ornitologicznego, dlatego obniżył wartość całego zamówienia, niemniej po dokładniej analizie wyraźnie widać, że tych zmian ograniczających w obecnie trwającym postępowaniu było w porównaniu z unieważnionym postępowaniem w rzeczywistości więcej. Zamawiający dokonał modyfikacji w opisie przedmiotu zamówienia (zał nr 3 do SIWZ) w aktualnym postępowaniu wobec tego dokumentu w unieważnionym postępowaniu (zał 1 do odpowiedzi na pytania z dnia 4 września 2019 r. — wyjaśnienia treści SIWZ). Przystępujący szczegółowo wyjaśnia w piśmie i tabeli załączonej, jakie elementy uległy zmianie, ograniczeniom bądź wyłączeniom. Po pierwsze z zakresu prowadzenia nadzoru ornitologicznego usunął całoroczny monitoring rozmieszczenia i liczebności ptaków wodno — błotnych, po drugie prowadzenie monitoringu prac na sztucznej wyspie ograniczono do 20 miesięcy, po trzecie w wyniku odpowiedzi do pkt 1.4.a opz, Zamawiający doprecyzował, że wymaga prowadzenia monitoringu obszarów Natura 2000 i przedmiotów ochrony rezerwatu Zatoka Elbląska raz w tygodniu, a po czwarte zmniejszył ilość wymaganych do realizacji przedmiotu zamówienia specjalistów ornitologów o połowę. Wszystkie te okoliczności miały wpływ na ostateczną cenę oferty Odwołującego w obecnym postępowaniu. Zamawiający przyjął zatem wartość przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu opierając się na ofertach Konsorcjum i Przystępującego w postępowaniu unieważnionym na podstawie opz znacznie różniącego się od opz w obecnym postępowaniu. Zamawiający ograniczył w obecnym postępowaniu częstotliwość monitoringu obszaru Natura 2000 oraz rezerwatu Zatoka Elbląska do jednego w tygodniu, co znacznie powinno przełożyć się na obniżenie ostatecznej ceny tej usługi w ofertach wykonawców. Zamawiający —nieoczekiwanie dla Przystępującego — nie powziął wątpliwości co do znacznej wysokości cen zaoferowanych przez Konsorcjum w zakresie monitoringu obszarów Natura 2000 i przedmiotów ochrony rezerwatu Zatoka Elbląska oraz raportów dwumiesięcznych i końcowego z wykonywanych kontroli, nadzorów i monitoringów. Ceny te winny jednak wzbudzić czujność Zamawiającego co do prawidłowości ich szacunku i zakresu zamówienia, którego dotyczą. Formularz ofertowy nie pozwalał co prawda umieścić w nim rozbicia poszczególnych składników usługi z podziałem na jej składniki cenowe, ale z treści korespondencji skierowanej przez Konsorcjum do Zamawiającego wynika, że w cenie oferty w pozycjach 4 i 5 pkt. B.l formularza ofertowego znalazły się usługi nieobjęte specyfikacją Zamawiającego. Otóż, w piśmie Konsorcjum z dnia 20 listopada 2019 r., Wykonawca ten, polemizując z wyjaśnieniami Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny wskazał jednocześnie co stanowiło podstawę kalkulacji cen w jego ofercie. Jak okazuje się Konsorcjum skalkulowało ceny za usługi, których Zamawiający nie zamówił zgodnie z zapisami SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia, a mianowicie: usługi w zakresie zaangażowania się wykonawcy w czynności sprawdzające zakres nadzoru i przestrzeganie decyzji środowiskowej podejmowane przez „czynnik społeczny (NGOS) i służby sprawujące nadzór na realizacją inwestycji”; usługi wzmożonego nadzoru w odniesieniu do monitoringu obszarów Natura 2000 i przedmiotów ochrony rezerwatu Zatoka Elbląska mając na uwadze „prognozowane konflikty społeczne zarówno na szczeblu krajowym jak i międzynarodowym” podczas, gdy Zamawiający zamówił kontrolę powyższych obszarów min. raz w tygodniu, a ponadto nie wymaga angażowania się w jakikolwiek sposób przez wykonawcę w „konflikty społeczne”, co, jeśli miałoby miejsce, niewątpliwie wymagałoby znacznego dodatkowego zaangażowania zasobów ludzkich, czasowych oraz finansowych; usługi nadzoru w odniesieniu do monitoringu obszarów Natura 2000 i przedmiotów ochrony rezerwatu Zatoka Elbląska „wymagające dużego zaangażowania zarówno jeśli chodzi o zakres czasowy jak i również o specjalistyczną wiedzę osób realizujących” podczas, gdy SIWZ w tym zakresie nie ustala wymagań dotyczących kwalifikacji zawodowej osób do prowadzenia tej części nadzoru; Należy pamiętać że w obowiązku realizującego nadzór w analizowanym zakresie zadania 4 ciąży również obowiązek monitoringu obszarów Natura 2000 w reżimie kontroli raz w tygodniu — dotyczy to w szczególności monitoringu przedmiotów ochrony rezerwatu (czyli wszystkich gatunków ptaków) — konieczna jest zatem wiedza ekspercka z zakresu ornitologii i kolejne 4 kontrole dziennie rezerwatu w miesiącu pod kątem oddziaływania prac na przedmioty ochrony, a biorąc pod uwagę specyfikę rezerwatu, kontrolę należy wykonać dodatkowo z wody. Zadanie to generuje kolejne koszty związane z dojazdem i wynagrodzeniem za prace dla specjalisty/eksperta, które jak wynika z oszacowania kosztów miesięcznych nie zostały uwzględnione w wycenie.”, kiedy Zamawiający jasno określił ilość kontroli rezerwatu i obszaru Natura 2000 na 1 raz w tygodniu, a same kontrole ornitologiczne skalkulowane zostały w inny punkcie (nadzór ornitologiczny), Konsorcjum natomiast, ponownie wskazuje na dodatkowe kontrole, których Zamawiający nie uwzględnił w treści SIWZ; ponadto, Zamawiający powinien mieć świadomość, że w ramach realizacji pkt 1.4.a) OPZ wymaga od Wykonawcy jedynie prowadzenia monitoringu i kontroli pod kątem oddziaływania robót na przedmioty ochrony. Zamówiony przez Zamawiającego monitoring nie jest tożsamy z monitoringiem obszarów NATURA 2000, rezerwatu czy przedmiotów ochrony i wymaga znacznie mniejszego nakładu czasu i pracy niż standardowy monitoring obszarów NATURA 2000, rezerwatu czy przedmiotów ochrony, co - jak wynika z pisma Konsorcjum uwzględniło ono w swojej ofercie; niestandardowych realizacji, koniecznych dodatkowych wyjazdów, analiz, przeprowadzenia dodatkowych badań (...)” — ponownie Konsorcjum odwołuje się do kosztów, bliżej niesprecyzowanych „dodatkowych badań”, które nie są objęte zamówieniem; takie „dodatkowe badania”, o ile będą niezbędne - jeśli zajdzie taka konieczność, mogą zostać zlecone przez Zamawiającego na zasadzie odrębnych zamówień — dokładnie jak w przypadku części usług, z których w porównaniu do unieważnionego przetargu, w obecnym postępowaniu Zamawiający zrezygnował, czego dowód stanowią poniższe zamówienia Zamawiającego: Przeniesienie roślin chronionych na stanowiska zastępcze w ramach zadania „Budowa drogi łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”. (); Prowadzenie monitoringu ptaków w ramach zadania „Budowa drogi łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską” () - dodatkowa osoba na inwestycji jako pomoc w nadzorze przestrzegania wytycznych WPPRC i WPPRP — 6 razy w miesiącu na każdej z inwestycji, bez kosztów dojazdu — 12 wizyt x 9 h 108 roboczogodzin", podczas gdy Zamawiający nie wymaga takiego zaangażowania, a powyższe twierdzenia Konsorcjum, w opinii Wykonawcy (mającego duże doświadczenie w realizacji nadzorów środowiskowych dla konstrukcji hydrotechnicznych, oraz inwestycji offshore — takich jak np. Morskie Farmy Wiatrowe, czy konstrukcje hydrotechniczne ochrony brzegu morskiego), nie znajdują żadnego uzasadnia merytorycznego. Tym samym poniższe zapis w odwołaniu Odwołującego „Opis Przedmiotu Zamówienia w obu przetargach jest identyczny z dwoma zmianami” (str. 6 odwołania), jest nieprawdziwy i jednoznacznie wskazuje na brak zrozumienia przez Odwołującego zapisów dotyczących zakresu zamówienia, a tym samym, na ujęcie w ofercie Odwołującego usług, których Zamawiający nie zamawiał w zakresie drugiego postepowania i w konsekwencji znacznego przeszacowania swojej ceny ofertowej. Odwołujący, nawet pomimo tego, że sam we własnym odwołaniu wskazał na zmniejszenie zakresu zamówienia — to jednocześnie podwyższył własną cenę ofertową w stosunku do drugiego zamówienia o kwotę 279 210,50 zł brutto. Żeby jednoznacznie wskazać brak rzetelnej wyceny w/w usług przez Odwołującego, należy podkreślić fakt, że on sam złożył ofertę na zamówienie dodatkowe Zamawiającego, polegające na wykonaniu wyłączonego monitoringu ptaków wodno-błotnych, na kwotę 179 703,00 zł brutto. ( Informacja z otwarcia ofert.pdf l.wydruk Informacja z otwarcia ofert.pdf W kontekście zarzutów odwołania i porównania przez Odwołującego ceny Przystępującego z ceną z poprzedniego, unieważnionego przez Zamawiającego przetargu, istotny jest jeszcze jeden argument. Ma on znaczenie, jeżeli miernikiem, do którego dokonuje się porównania ceny Przystępującego jest cena zamówienia Odwołującego. Ewidentnie Odwołujący zawyża ją, gdyby była rynkowa nie różniłaby się już tak znacznie od ceny Przystępującego. W swoim odwołaniu, Odwołujący pisze, że monitoring ptaków wodno-błotnych to koszt w skali roku w granicach 70.000,00 — 90.000,00 zł, podczas gdy sam składa ofertę na wykonanie tego monitoringu w ramach odrębnego zamówienia na kwotę 179 703,00 zł brutto ( l. W kontekście okresu 4 lata, jaki zakładany był w pierwszym postępowaniu przetargowym (okres 4 lat potwierdza sam Odwołujący w ostatnim akapicie na stronie 6 własnego odwołania) daje już różnice kwot na poziomie 718 812,00 zł brutto — a sam Odwołujący, zamiast obniżyć swoją ofertę w stosunku do pierwszego postepowania, podnosi ją jeszcze o 279 210,50 zł brutto. Dowód. umgdv.gov.pl/wpcontent/uploads/2020/03/ZP z otwarcia ofert.pdf Powyższe dowodzi, że Odwołujący winien był pomniejszyć swoją cenę ofertową w stosunku w pierwszego postępowania o kwotę ponad 700 000,00 zł już tylko z uwagi na jedną tylko różnicę w zakresie przedmiotu zamówienia, o której pisze sam w odwołaniu. Natomiast w kontekście rewizji i zmniejszenia ceny ofertowej, pozostaje jeszcze 5 kolejnych dużych różnic, jakie Przystępujący wykazał w załączniku z porównaniem różnic pomiędzy oboma zamówieniami. Tym samym uznać Odwołujący, przy przygotowywaniu własnej oferty, nie kierował się żadnym merytorycznymi ani rzetelnymi przesłankami do sporządzenia wyceny, skoro jego własne kalkulacje i cena ofertowa dla tylko jednego elementu, w odstępie kilku miesięcy różni się o około 100%. Nie można zatem używać ceny Odwołującego jako obiektywnego miernika do wykazywania rzekomo rażącej ceny Przystępującego. Wobec zmian w opisie przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu w stosunku do postępowania unieważnionego, wątpliwy wydaje się element zwielokrotnionej przez Odwołującego ceny za wykonanie następujących usług: „Raport dwumiesięczny i końcowy z wykonywanych kontroli, nadzorów i monitoringów” (w formularzu ofertowym pozycja B.l.6-7.; w formularzu ofertowym oferty ZP.371.42.2019.AW pozycja B.l.5.), gdzie kwoty Konsorcjum za w obu postępowaniach wynoszą odpowiednio: w postępowaniu ZP.371.33.2019.MDl: 123.000,00 zł (raporty dwumiesięczne) + 23.370,00 zł (raport końcowy) 146.370 00 zł brutto w postępowaniu ZP.371.42.2019.AW: 418.815 zł brutto A wiec cena w ofertach Konsorcjum za wykonanie tych samych prac (tych samych elementów, pomimo zmniejszenia się ilości wymaganych przez Zamawiającego nadzorów, kontroli i monitoringów, a wiec w konsekwencji i zmniejszenie się prognozowanego nakładu pracy na przygotowania ww. raportów z wykonanych prac) jest większa w obecnym postępowaniu o 286% (!) od poprzedniej oferty Konsorcjum. Takie kalkulacje (brak podstaw merytorycznych przyjętych w kosztorysie/wycenach) od razu powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co jednak nie miało miejsca. a. Stawki wizytę terenową i dojazd na teren realizacji przedmiotu zamówienia. Przystępujący podnosi na wstępie, że zarzuty Odwołującego odnoszą się w głównej mierze do ceny podanej pkt 1 ppkt 4 formularza ofertowego, w części do ppkt 1. Niemniej z ich niedbałej i ogólnikowej konstrukcji trudno wywieść, do jakiej części ceny lub kosztu Przystępującego nawiązuje Odwołujący. Taki sposób formułowania zarzutów nie pozwala odpowiedzieć na pytanie, do jakiego obiektywnego miernika Odwołujący porównuje cenę lub koszt Przystępującego: do wartości zamówienia, do średniej arytmetycznej ofert, czy do cen rynkowych. Odwołujący wskazał 4 osoby personelu Przystępującego i ich miejsca zamieszkania z wnioskiem o zaniżeniu stawki za wizytę terenową. Jednak Przystępujący w swoim 26 lutego 2020 r. wyjaśniał, że ofertę w powyższym zakresie konstruował w oparciu o wiążące oferty podwykonawców. Oferty obejmowały wszystkie koszty potrzebne do zrealizowania części zamówienia powierzonej tym podwykonawcom. Jeżeli nawet dokonał zakupu usług od wskazanych wyżej podwykonawców po zaniżonych kosztach, przedstawił dowody pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach (oferty uwzględniające wszystkie składniki cenowe), pozwalających mu obiektywnie na dokonanie takiego zakupu. Na każdą część zamówienia przypadającego podwykonawcom Przystępujący pozyskał po minimum trzy oferty. Każda z ofert zawierała oświadczenie podwykonawcy o rzetelności oferty i doświadczeniu. W pierwszym piśmie, złożonym jeszcze przed unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dotyczącym wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Ocean Sense, z 30.10.2019 r. Przystępujący wyjaśniał, że dla celów prowadzenia monitoringu tlenu (pkt. 1.1. OPZ zamówienia) wdrożony zostanie automatyczny system pomiarowy z przesyłem danych online w czasie rzeczywistym — w związku z czym nie ma konieczności dojazdów wskazanego specjalisty ichtiologa, Pana dr inż. M. B. na obszar Mierzei Wiślanej, poza jednorazowym pobytem w trakcie montażu systemu pomiarowego. Dedykowany specjalista ichtiolog realizować będzie swoje obowiązki z dowolnego miejsca na świecie z dostępem do sieci Internet (telefon komórkowy, laptop). W związku z tym wątpliwości odwołującego dotyczące kosztów dojazdu ze Szczecina są zupełnie bezzasadne. Dodatkowo nie bez znaczenia jest fakt, że M. B. jest związany z Przystępującym, nieprzerwanie od 2018 r., stale realizując wiele usług w charakterze eksperta na terenie województwa Pomorskiego. Ponadto M. B. z powodów osobistych, również zamieszkuje na terenie Trójmiasta, w związku z czym przywoływanie kosztów dojazdów ze Szczecina na poczet realizacji przedmiotowej umowy jest bezzasadny. Przestępujący w swoich waśnieniach do rażąco niskiej ceny przedstawił ofertę ryczałtową dr inż. M. B., uwzgledniającą wszystkie koszty związane z realizacja przedmiotowej części zamówienia. Przystępujący neguje tezę, iż należało uwzględnić stawki tzw. kilometrówki na podstawie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotów kosztów używania do celów służbowych samochodów /.../ . Wg Przystępującego będzie realizował on przedmiot zamówienia w oparciu o podwykonawców, prowadzących co do zasady dzielność gospodarczą i ponoszących koszty jej prowadzenia samodzielnie, a ponadto przewiduje wykorzystanie własnych środków trwałych wg złożonego wykazu. Wskazuje, że oceniając złożone wyjaśnienia w aspekcie, czy mamy w postępowaniu do czynienia ze zjawiskiem rażąco niskiej ceny, że nie istnieje jeden wzorzec, czy schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej w realiach własnej firmy. Zarzut Odwołującego dotyczący stawki za wizytę terenową z dojazdem na obszar przekopu pozbawiony jest jakiejkolwiek zasadności, Odwołujący nie sprostał w tym zakresie ciężarowi dowodu na nim ciążącemu. Nie wykazał, iż dowody w postaci ofert podwykonawców, które w ramach postępowania wyjaśniającego pozyskał od Przystępującego Zamawiający nie świadczą o braku rażąco niskiej ceny. W treści Odwołania próżno szukać jak się ma zarzut stawki za wizytę terenową do przesłanek określonych w art. 90 ust. 1 i la p.z.p. Odwołanie nie zawiera wyliczeń i uzasadnienia, w jaki sposób i czy Odwołujący odnosi zarzut o zaniżonych kosztach wizyt terenowych do wartości przedmiotu zamówienia określonej przez Zamawiającego, do średniej arytmetycznej wszystkich ofert lub do cen rynkowych. Odwołujący nie wykazał, jaka część kosztów w ofercie i wyjaśnieniach jest rażąco niska i nie odniósł tego do obiektywnych mierników porównawczych określonych w przepisach p.z.p. Porównanie zakresów Umowy z niniejszego postępowania z umową nr 9/10W/2019 z dnia 24 stycznia 2019 r. Przystępujący jako dowód dołączył zapis GPS ścieżki przykładowej kontroli, spełniając tym samym wymóg dostarczenia dowodów na wyjaśnienie swojej ceny, co zresztą zostało uznane i zaakceptowane przez samego Zamawiającego. Tym samym, argument porównawczy odwołującego jest, w odczuciu Przystępującego bezzasadny. Niemniej jeśli przyjąć tok rozumowania - to przeliczając proporcjonalnie koszty nadzoru środowiskowego w stosunku do kosztów robót budowlanych na obu projektach (a argument wartości robót budowlanych, a nie nadzorów podnosi Odwołujący), to w obu przepadkach koszt nadzoru wynosi poniżej 0,2% wartości robót budowlanych. A więc również proporcje wynikające z matematyki potwierdzają stanowisko. W odniesieniu do zarzutu Odwołującego w zakresie lokalizacji obszaru robót (dwa województwa) i przemieszczania się w jego granicach stwierdza, że odległość prac w obu województwach to raptem 10 km do pokonania łodzią . Zadania można wykonać podczas jednej kontroli terenowej, przy założeniu 4.250 zł miesięcznie, można spokojnie wykonać 5-6 kontroli w miesiącu — czyli o 1-2 kontrole więcej niż wymagane SIWZ, a i tak pozostanie spory zapas finansowy na wyjaśnienia treści decyzji. Pływanie po Zalewie Wiślanym w ramach liczenia ptaków przy zamówieniu dla Urzędu Morskiego podwykonawca przystępującego wykonywał latami za mniejszą kwotę za kontrolę niż przyjęta w ofercie. Przy przyjętym założeniu wynagrodzenia na poziomie 4.250 zł miesięcznie za realizację pkt I ppkt 4 Oferty, kwota ta wystarczy, żeby raz w tygodniu podwykonawca (specjalista) spędził cały dzień na terenie budowy, pływał i jeździł z jednego miejsca w drugie, w konsekwencji pozostanie jeszcze pula finansowa na wykonanie dwóch dodatkowych ponadplanowych kontroli (kwota przyjęta przez Przystępującego jest znacznie wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę). Ponadto Przystępujący przedstawił szereg ofert ryczałtowych na wykonanie tej części zamówienia — w związku z czym pozostawia sobie dużą dowolność w wyborze podwykonawców. c. Okres realizacji umowy nr 9/10W/2019 z dnia 24 stycznia 2019 r. Przystępujący wskazał na realizację innej umowy na tym samym terenie, co Umowa, która ma być zawarta w ramach niniejszego postępowania, jako elementu mającego wpływ na zaoferowaną przez niego cenę. Krótszy okres realizacji umowy nr 9/10W/2019 z dnia 24 stycznia 2019 r. nie pozbawia jej tego wpływu, co zdaje się twierdzić Odwołujący. Nawet częściowe nakładanie się okresów tych dwóch umów pozwala Przystępującemu zaoszczędzić część kosztów. d. Potencjał sprzętowy Przystępującego do wykonania Umowy. Niezrozumiały jest zarzut Odwołującego odnośnie wykorzystania do realizacji przedmiotu zamówienia jachtu motorowego TURKAN i pontonów motorowych. Jednostka TURKAN będzie wykorzystywany przy realizacji zamówienia na wodach morskich, kiedy zaistnieje taka potrzeba, do prac na Zalewie Wiślanym przewidziane są pontony motorowe. Żadne z tych jednostek nie muszą być cumowane w portach Zalewu Wiślanego. Parametry techniczne sprzętu pływającego pozwalają na wykonanie Umowy w sposób prawidłowy, do czego Zamawiający nie miał zastrzeżeń. Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń, nie przedłożył dokumentów potwierdzających „badania i czynności zmierzające do ustalenia, jaki sprzęt jest niezbędny do wykonania umowy. Odwołujący powołuje się na bliżej nieokreślone „doświadczenia Odwołujących”, które nie znajduje żadnego uzasadnienia merytorycznego. Jednostki typu RIB posiadane przez Przystępującego są najlepszymi jednostkami możliwymi do wykorzystania do prac w strefie płytkowodnej właśnie z uwagi na małe zanurzenie. Jednostki te wykorzystywane są przez Wykonawcę od kilku lat (na co de facto Wykonawca przedstawił referencje). Wyliczenia przez Odwołujących na stronie 11 odwołania rzekomych kosztów używania do realizacji przedmiotu zamówienia jachtu motorowego TURKAN nie uzasadniają przyjęcia, że cena lub koszt Przystępującego są rażąco niskie. Odwołujący wskazuje, że koszty cumowania i tankowania łodzi oraz koszty dwuosobowej załogi są „znacząco wyższe” i „zsumowanie wszystkich kosztów, (...) uzasadnia twierdzenie, że oferta tego wykonawcy została błędnie skalkulowana”. Prócz wyliczenia kosztów cumowania jednostek o długości 14 m w oparciu o cennik usług w Porcie Elbląg, nie ma w treści odwołania innych wyliczeń składników kosztów, których rzekomo Przystępujący w swojej ofercie nie uwzględnił. W tym zakresie Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu na nim ciążącemu. Nie sposób bowiem wywodzić lub uznać za udowodnione z samego tylko twierdzenia Odwołującego, iż Przystępujący w zaoferowanej cenie nie uwzględnił tankowania łodzi lub kosztów załogi. Odwołujący przyznaje wszakże, że brak uwzględnienia dodatkowego kosztu cumowania „nie stanowi sam przez się o tym, że w/w wykonawca zaoferował rażąco niską cenę” Jacht TURKAN jest własnością podwykonawcy, nie jest wynajmowany na potrzeby tego jednego zlecenia w ramach niniejszego postępowania, a koszty jego użytkowania ponoszone są stałe. Koszty załogi i cumowania ponoszone w odstępach miesięcznych rozkładają się równomiernie na wszystkie źródła przychodu podwykonawcy, co w efekcie przekłada się na możliwość oferowania Przystępującemu niższych cen za realizację części zamówienia, niż ceny jednostkowe za wynajem jednostki pływającej na określoną ilość dni (lub zatrudnienie załogi na tak krótki okres). Powyższe zarzuty Odwołującego dotyczą głównie elementów oferty, które zarówno Przestępujący jak i Odwołujący wycenili na niemalże identycznym poziomie — 500.000 OO zł netto. Zarzut dotyczący niewykazania, że Przystępujący realizuje inne umowy. Zarzut dotyczący nieudowodnienia, że Przystępujący był zobowiązany na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. wykazać się realizacją innych kontraktów w ramach własnej działalności gospodarczej, aby uzasadnić niższe koszty sprzętu wykorzystywanego do realizacji zamówienia jest sprzeczny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Przystępujący prowadzi działalność gospodarczą polegającą m.in. na świadczeniu usług w postaci badań naukowych i prac rozwojowych w dziedzinie pozostałych nauk przyrodniczych i technicznych (PKD 72.191). W pozostałym zakresie jego działalność zgodna jest z następującymi kodami PKD: 52.29.C, 71.12.Z, 71.20.B, 74.901, 78.20.Z, 82.30.Z, 85.59.B. Na potrzeby prowadzenia działalności Przystępujący w ramach swojego przedsiębiorstwa nabył i jest właścicielem sprzętu i urządzeń, które zostały zaliczone do środków trwałych tego przedsiębiorstwa, zgodnie z wykazem środków trwałych załączonych do pisma wyjaśniającego z dnia 26 lutego br. Środki te są amortyzowane zgodnie z przepisami, a koszt ich utrzymania stanowi koszty stałe prowadzenia działalności gospodarczej. Trudno w takich okolicznościach wymagać od Przystępującego, aby art. 90 ust. 2 p.z.p. miał rozumieć w taki sposób, że powinien ujawnić listę swoich kontrahentów i podpisanych z nimi umów na potrzeby wykazania rozbicia jednostkowego kosztów na poszczególne kontrakty. Przepisy Prawa zamówień publicznych (art. 91 ust. 1 i ust. la p.zp.) posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco niska”. Zamawiający pismem z 20 lutego 2020 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie „sprzętu i maszyn, które będą zaangażowane do realizacji przedmiotu zamówienia wraz z zakładanymi kosztami”. W tym zakresie Przystępujący wyjaśniał: - Wykonawca posiada własny sprzęt, tym jednostki pływające (dowody: zał. 0.3 — wykaz środków trwałych i wyposażenia firmy Wykonawcy) , a zatem nie ponosi kosztów ich najmu lub dzierżawy; - środki trwałe Wykonawcy są na stanie przedsiębiorstwa i są wykorzystywane dla celów realizacji bieżących umów i zleceń, w związku z tym koszty ich eksploatacji i amortyzacji są stałymi kosztami jakie ponosi przedsiębiorstwo, i koszty te nie będą wynikać bezpośrednio z realizacji przedmiotowego zamówienia. Dodatkowo, Wykonawca z tego tytułu ponosi de facto oszczędności, gdyż koszty amortyzacji środków trwałych stanowią podstawę kosztów amortyzacji odliczenia od podatku, co z punktu widzenia zasad rachunkowości i prowadzenia księgowości dla Zamawiającego powinno być oczywiste; - koszty mobilizacji sprzętu — są kosztami powiązanymi ściśle z przejazdem na teren sprawowania nadzoru i nie stanowią dodatkowych kosztów dla Wykonawcy — np. pontony motorowe wraz z silnikiem i pozostałym sprzętem są załadowane na samochód dostawczo-terenowy typu pick-up, będący również własnością Wykonawcy, w związku z czym żadne dodatkowe koszty mobilizacji nie występują (dowody: Zał. 0.3 — Wykaz środków trwałych i wyposażenia; zał. 1.1-4.5 — oferty potencjalnych podwykonawców).” Powyższe nie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego co do rażącej ceny lub kosztu. Zamawiający uznał, co Przystępujący ocenia jako prawidłowe, że nie zachodzi konieczność ponownego wezwania Przystępującego i złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie sprzętu Przystępującego. Podnieść należy, że z przepisy p.z.p. nakazują Zamawiającemu dokonanie analizy poprawności kalkulacji wykonawcy, ale otrzymane wyniki podlegają interpretacji i ocenie z uwzględnieniem wielu zmiennych i uwarunkowań. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień. Czas trwania monitoringu, o którym mowa w pkt I ppkt 4 lit. a) OPZ Z zarzutów odwołania dotyczących czasu trwania monitoringu, o którym mowa w pkt I ppkt 4 lit. a) OPZ wynika jakoby Przystępujący zamierzał wyłącznie „spacerować” wokół siatki wygradzającej teren inwestycji. Monitoring polega zasadniczo na obserwacji. Uzasadniając zatem rażąco niski koszt lub cenę (nie wynika z treści odwołania co kwestionuje Odwołujący) obszernością decyzji środowiskowej z 5 grudnia 2018 r. Odwołujący de facto wykazuje się brakiem stosownego doświadczenia i wiedzy potrzebnej do realizacji postanowień Umowy o zamówienie publiczne. Wskazać należy, że kontrola zapisów decyzji w trakcie nadzoru środowiskowego sprowadza się wyłącznie do obserwacji w terenie, natomiast udzielenie samych odpowiedzi w zakresie 80 czy 130 punktów decyzji należą już do prac kameralnych (m.in. nad sporządzeniem raportów). W kwestii zapisów decyzji środowiskowej, Odwołujący ponownie myli pojęcia. Zamawiający nie wymaga od nadzoru kontroli wykonania zapisów decyzji środowiskowej, a jedynie „kontroli zgodności prowadzonych robót budowlanych z zapisami Decyzji Środowiskowej i kontroli przestrzegania zapisów decyzji derogacyjnych co wymaga znacznie mniejszego zaangażowania czasowego. Nie bez znaczenia jest też fakt, że sama treść decyzji derogacyjnych dla przedmiotowego przedsięwzięcia przygotowywana została przez Przystępującego — w związku z czym Przystępujący dokładnie zna ich zakres. Warto też zwrócić uwagę, że wykonanie mnóstwa zapisów z decyzji środowiskowej przerzucone zostało na odrębne zamówienia zarówno Urzędu Morskiego, jak i wykonawców robót budowlanych (właśnie wspomniany Monitoring wybranych ptaków wodno-błotnych w obrębie Zalewu Wiślanego i Zatoki Elbląskiej (źródło: , czy przeniesienie roślin chronionych (źródło: J, itp.) — nie dotyczą więc nadzoru środowiskowego, co niewątpliwie wycenił w swojej ofercie odwołujący. Dowody na to są dostępne na stronie BIP Zamawiającego i u samego Zamawiającego (wysłane zapytania ofertowe), a Przystępujący załączył do pisma stosowne wydruki. Co do zarzutów Odwołującego zawartych w załączniku nr 17 do odwołania zwraca uwagę, że część z elementów przyrodniczych, na które powołuje się Odwołujący została już wykonana przed rozpoczęciem robót i nie obejmuje zamówienia (np. wygrodzenie płatów siedlisk wydmy i wycinka większości drzew), a jeszcze inna jest zlecana przez Zamawiającego na zasadzie odrębnych zleceń (np. przeniesienie trzciny). Kontrola szczelności i osiadania obwałowania wyspy i odławianie ryb z zamkniętego akwenu wyspy również nie należy do czynności zamówionej w ramach nadzoru środowiskowego, co jak wynika z treści pisma Odwołującego — sam niewątpliwie, nieprawidłowo i niezgodnie z SIWZ wycenił. Takie podejście Odwołującego jednoznacznie świadczy o jego braku profesjonalizmu, niedokładnym zapoznaniu się z przedmiotem zamówienia przygotowując wycenę. 2. Odniesienie się do zarzutów odwołania — zarzut niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Przystępującego Zamawiający nie naruszył przepisów p.z.p., o których mowa w pkt. 11.2 lit od a. do d. petitum odwołania oceniając spełnienie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej. Przystępujący miał wykazać, że zgodnie z Częścią V. pkt 1 ppkt 1.3 lit. a) SIWZ wykonał w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie 3 (trzy) usługi, których przedmiotem było wykonanie monitoringu lub inwentaryzacji przyrodniczej (biologicznej) na potrzeby inwestycji morskiej lub na wodach śródlądowych, o wartości łącznej tych usług nie mniejszej niż 200.000 zł brutto, przy czym wartość jednej z usług nie może być niższa niż 90.000 zł brutto. Zamawiający dopuszcza, żeby usługi związane z wykonywaniem monitoringu lub inwentaryzacji przyrodniczej (biologicznej) na potrzeby inwestycji morskiej lub na wodach śródlądowych były wykonane w ramach umowy obejmującej szerszy zakres, przy czym Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że zakres i wartość części umowy (zamówienia) dotyczącej monitoringu lub inwentaryzacji przyrodniczej (biologicznej) na potrzeby inwestycji morskich lub na wodach śródlądowych spełnia określone przez Zmawiającego wymagania. Z powyższego wynika, że Przystępujący winien legitymować się doświadczeniem wykonania trzech usług o łącznej wartości 200.000 złotych brutto. Przedmiotem każdej z usług powinno być wykonanie monitoringu lub inwentaryzacji przyrodniczej (biologicznej) na potrzeby inwestycji morskiej lub na wodach śródlądowych. Wartość jednej z tych usług (monitoring lub inwentaryzacja przyrodnicza) nie może być niższa niż 90.000 złotych brutto. Warto w tym miejscu wspomnieć, że przedmiot zamówienia obejmuje, zgodnie z Częścią III pkt 2 SIWZ „sprawowanie nadzoru przyrodniczego i obowiązków związanych z ochroną środowiska w trakcie realizacji robót budowlanych”. Nadzór nie dotyczy wyłącznie środowiska biotycznego, gdyż monitoring ichtiologiczny, ornitologiczny, chiropterologiczny, a także monitoring obszarów Natura 2000 i przedmiotów ochrony rezerwatu Zatoka Elbląska są elementami większej całości. Sam monitoring ichtiologiczny, o wartości 615 000,00 zł brutto polega na pomiarach stężenia tlenu w wodzie, czyli parametru fizyko-chemicznego. Zamawiający sformułował przedmiot zamówienia w OPZ w sposób następujący: „Przedmiotem zamówienia jest sprawowanie nadzoru środowiskowego w trakcie realizacji robót budowlanych w ramach projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoka Gdańską” zgodnie z decyzją Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Olsztynie WOOŚ.4211.1.2017.AZ.67 z dnia 5 grudnia 2018 r. w szczególności: (...)". Nadzór środowiskowy winien objąć zatem wszystkie czynności konieczne do wykonania takiego nadzoru w sposób zgodny z Umową o zamówienie publiczne i decyzjami środowiskowymi. W tym kontekście Zamawiający winien oczekiwać, że wykonawca, który podejmie się realizacji zamówienia będzie dysponował odpowiednim doświadczeniem technicznym w zakresie inwentaryzacji i monitoringów przyrodniczych, a jak wykazano powyżej, największą wartość zamówienia, stanowi de facto pomiar stężenia tlenu, czyli parametru fizyko-chemicznego (elementu nieożywionego). Ad. do usługi nr 1 wymienionej wykazie usług Przystępującego (wg wzoru zał. nr 9 do SIWZ) Pierwsza z usług wymienionych w wykazie usług Przystępującego polegała na inwentaryzacji przyrodniczej (biologicznej) fitobentosu w celach dokonania aktualizacji metodyk monitoringu i oceny stanu ekologicznego śródlądowych wód powierzchniowych na podstawie fitobentosu. Przystępujący w treści pisma z 4 grudnia 2019 r. wyjaśnił Zamawiającemu, że I etap usługi o wartości 152.783 złotych brutto polegał na poborze próbek terenowych zbiorowisk okrzemkowych na 46 stanowiskach badawczych, co stanowiło podstawę do wykonania aktualizacji metodyk monitoringu i oceny stanu ekologicznego śródlądowych wód powierzchniowych na drugim etapie zamówienia. Zamówienie powyższe realizowane było dla Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska i było w całości działaniem ściśle związanym z Państwowym Monitoringiem Środowiska (PMŚ) w zakresie monitoringu wód powierzchniowych (co poświadczone zostało oświadczeniem Głównego Inspektoratu w Warszawie), tym samym jednoznacznie spełnia wymagania Zamawiającego w stosunku do warunków udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej („ (...) żeby usługi związane z wykonywaniem monitoringu (...)). Ponadto realizacja zamówienia wymagała wykonania poborów prób środowiskowych w całej Polsce (wykonania inwentaryzacji biologicznej fitobentosu), na obszarach działalności wojewódzkich inspektoratów ochrony środowiska (strona 3 wyciągu z SIWZ stanowiącego załącznik do odwołania) na 46 stanowisk badawczych w całej Polsce. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, który wyłącznie na podstawie SIWZ sporządzonego przez Głoś próbuje udowodnić, że Przystępujący nie przedłożył referencji na wykonanie usługi monitoringu lub inwentaryzacji przyrodniczej o wartości 90.000 złotych brutto, etap I przedmiotowego postępowania przetargowego obejmował przede wszystkim inwentaryzację przyrodniczą, a w niewielkim zakresie odnosił się do prac kameralnych i laboratoryjnych, które i tak z racji swojego charakteru, ściśle związane były z wykonaną inwentaryzacją. Analogicznie, jak w przypadku każdej inwentaryzacji przyrodniczej, w konsekwencji przeprowadzonych prac terenowych, stworzony musi zostać raport końcowy z wykonanej inwentaryzacji — tak i w przypadku przedmiotowej usługi stanowiącej referencję Przystępującego, taki raport stanowi wykonana w oparciu o badania terenowe „Aktualizacja metodyk monitoringu i oceny stanu ekologicznego śródlądowych wód powierzchniowych na podstawie fitobentosu” Ad. do usługi nr 2 wymienionej wykazie usług Przystępującego (wg wzoru zał nr 9 do SIWZ) SIWZ nie zawiera definicji monitoringu lub inwentaryzacji przyrodniczej (biologicznej). Należy zatem sięgnąć do wykładni językowej oraz definicji legalnych powyższych pojęć. Stwierdzenie Odwołującego jakoby badanie morfodynamiki brzegu morskiego dotyczy środowiska abiotycznego, a nie aspektów biologicznych dowodzi o braku wiedzy i doświadczenia Odwołującego w zakresie monitoringów i inwentaryzacji przyrodniczych. Na dowód tezy, że badania te, prowadzone w ramach inwentaryzacji i monitoringów stanowią nierozłączną całość i nie mogą być traktowane oddzielnie, należy odwołać się do Przewodników metodycznych Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska. W załącznikach do pisma przedstawiono wyciąg z Przewodnika metodycznego do monitoringu ichtiofauny w rzekach, w postaci Protokołu nr 1 — służącemu gromadzeniu podstawowych danych do monitoringu rzek /.../. Z przedstawionego protokołu pochodzącego z oficjalnych metodyk GIOŚ jednoznacznie wynika, że czynniki fizyko-chemiczne i morfologia są podstawowymi4/IL elementami badanymi w ramach monitoringów i inwentaryzacji przyrodniczych, a brak analizy tych czynników uniemożliwia profesjonalne i prawidłowe — tj. zgodne z oficjalnymi wytycznymi zawartymi w przewodnikach metodycznych GIOŚ, wykonanie inwentaryzacji i monitoringów przyrodniczych. Tym samym zarzut Odwołującego jest niezasadny. Dowody:://www.gios.gov.pl/images/dokumentv/pms/monitoring wod/GlOS Przewodnik metodvcznv rzeki.pdf Referencje Przystępującego dot. porealizacyjnego monitoringu przyrodniczego morskich budowli hydrotechnicznych. W celu rozwiania dalszych wątpliwości w tym zakresie, Przystępujący przytacza definicję legalną monitoringu przyrodniczego, gdzie zgodnie z Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2020 r. poz. 55)., zakres monitoringu przyrodniczego określono w art. 112 ust. 2: "Monitoring przyrodniczy polega na obserwacji i ocenie stanu oraz zachodzących zmian w składnikach różnorodności biologicznej i krajobrazowej, w tym typów siedlisk przyrodniczych oraz gatunków będących przedmiotem zainteresowania Wspólnoty, ze szczególnym uwzględnieniem typów siedlisk przyrodniczych i gatunków o znaczeniu priorytetowym, a także na ocenie skuteczności stosowanych metod ochrony przyrody.". Zdaniem Przystępującego definicja ta, jednoznacznie pozwala zaliczyć całość przedłożonej referencji, która jest referencją za wykonanie całościowego monitoringu przyrodniczego, jako spełniająca wymagania w pełnej kwocie wskazanej na przedłożonej referencji. Natomiast definicję legalną inwentaryzacji przyrodniczej zawiera art. 66 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Inwentaryzacją przyrodniczą jest zbiór badań terenowych przeprowadzonych na potrzeby scharakteryzowania elementów środowiska przyrodniczego (...)”. Z kolei według Słownika Języka Polskiego red. W. Doroszewskiego inwentaryzacja to: sporządzanie inwentarza stanowiącego majątek ruchomy i nieruchomy; sporządzanie naukowo opracowanego wykazu, rejestru zabytków sztuki, architektury itp.; inwentaryzowanie»: Inwentaryzacja ma na celu stwierdzenie stanu majątkowego przedsiębiorstwa. /.../ Kierownictwo parku Narodowego pracowało w bieżącym roku intensywnie nad dalszą inwentaryzacją osobliwości przyrodniczych. Wierchy 1943, Z kolei termin „przyrodniczy” oznacza: «mający związek ze zjawiskami przyrody lub z naukami z zakresu przyrody; dotyczący przyrody, przyrodoznawstwa»: Członkowie koła przyrodniczego przez całe tegoroczne lato zbierali po lasach i polach nasiona traw, kwiatów i drzew. BRAND. M. Wypr. 113. Przed pięciu laty odbyłem do Brazylii wyprawę przyrodniczą i uzbierałem tam między innymi dwadzieścia kilka Żywych zwierząt. FIEDL. A. Ryby 137. Zacierają się tradycyjne granice między naukami przyrodniczymi, pomiędzy fizyką, chemią i biologią. MICHAJ. Biol. 42. Na największej z polan znajduje się osada Białowieża, w której urządzone jest muzeum przyrodnicze, gromadzące okazy przyrody zebrane v puszczy. WUT. Kraj 183. Na szczytach tych szaf stały szeregi okazów przyrodniczych i anatomicznych. W:ŚN. S. Niewidz. 144. Wiedza, myśl przyrodnicza. Gabinet przyrodniczy. Termin przyrodniczy. środowisko przyrodnicze. Książka przyrodnicza. Film przyrodniczy. Wydział przyrodniczy (v uniwersytecie). Według wszelkich przytaczanych definicji inwentaryzacja przyrodnicza to spis podstawowych elementów przyrody. Jest to dokument wyjściowy do dalszych działań przyrodniczych lub inwestycyjnych na danym terenie. Należy pamiętać o tym, że inwentaryzacja przyrodnicza może dotyczyć zarówno elementów przyrody ożywionej (takich jak flora czy fauna), jak i nieożywionej (np. skały, odkrywki, kamieniołomy, koryta rzeczne, wodospady czy punkty widokowe). W skład inwentaryzacji przyrodniczej wchodzą etapy: prace wstępne, inwentaryzacja flory, inwentaryzacja fauny oraz inwentaryzacja przyrody nieożywionej. Inwentaryzacja przyrodnicza dotyczy przyrody ożywionej (flora, fauna, roślinność) jak i wybranych elementów przyrody nieożywionej (skały, naturalne odkrywki, stare kamieniołomy, punkty widokowe, koryta rzeczne, wodospady itp.) Odwołujący błędnie zinterpretował wymóg dotyczący „inwentaryzacji przyrodniczej (biologicznej)”, zawężając go wyłącznie do środowiska biotycznego. Ad. do usługi nr 3 wymienionej wykazie usług Przystępującego (wg wzoru zał nr 9 do SIWZ) Odwołujący stawia tezę, że 88% wartości usługi nie mogły stanowić badana teren…

…Sygn. akt: KIO 477/19 WYROK z dnia 1 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Ernest Klauziński Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 roku przez wykonawcę Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Prokuraturę Krajową z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie – (1) Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider), (2) A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Decsoft S.A. ​ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od Odwołującego Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Prokuratury Krajowej z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Członkowie: ………………………… …………………………. sygn. akt KIO 477/19 UZASADNIENIE ​ Dnia 18 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 PZP w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), dalej jako „PZP”, odwołanie złożył wykonawca DECSOFT S.A z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę produktów, zaprojektowanie i wdrożenie podsystemów technicznych tworzących Centralne Usługi Infrastrukturalne”, prowadzi Zamawiający Prokuratura Krajowa z siedzibą w Warszawie. Publikacja ogłoszenia o zamówieniu miała miejsce w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/ S 235-536827 w dniu 06.12.2018 roku. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1.art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”) poprzez naruszenie zasady jawności postępowania, wskutek uznania przez Zamawiającego za uzasadnione zastrzeżenie dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, tym samym zaniechania odtajnienia dokumentów — oświadczeń dystrybutora i producentów złożonych przez Konsorcjum Enigma stanowiących załącznik do pisma z dnia 1 marca 2019 roku w przedmiocie drukarek: GoDEX G330, Fargo HDP8500 oraz czytnika Gemalto PC USB TR-1DBridge CT30 Reader, pomimo że zastrzegający je Wykonawca nie wykazał przesłanek do uznania ich za dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa ​ rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; w 2.art. 8 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuprawnione ograniczenie Odwołującemu dostępu do informacji i dokumentów, które Zamawiający ma obowiązek udostępnić jako mające charakter jawny w okolicznościach nie wykazania przez Wykonawcę, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa oraz mających charakter kluczowych dla dalszego przebiegu postępowania; 3.art. 24 ust. 5 pkt. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy oraz 24 ust. 4 Pzp poprzez ich zastosowanie i wykluczenie Odwołującego, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, pomimo że nie zaistniały przesłanki do wykluczenia przewidziane w art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp, bowiem wcześniejsza umowa zawarta przez Odwołującego z Zamawiającym nie została rozwiązana z powodu jej nienależytego wykonania w istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie Odwołującego; 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum Enigma, pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIW Z”), bowiem zaoferowane przez Wykonawcę drukarki personalizacji kart mikroprocesorowych Fargo HDP8500 nie spełniają wymagań opisanych pod identyfikatorem P5-DRK-SP-03 tj. nie posiadają rozdzielczości co najmniej 600 x 600 DPI; 5.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Enigma, pomimo że w wyniku celowego działania przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, bowiem udzielając wyjaśnień w zakresie proponowanych drukarek personalizacji kart mikroprocesorowych Fargo HDP8500 celowo wprowadził Zamawiającego w błąd, iż drukarka ta posiada rozdzielczość 600 dpi chcąc uzyskać korzystne rozstrzygnięcie; 6.art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Enigma, pomimo że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, bowiem złożone dokumenty nie odnoszą się do trzech ostatnich lat obrotowych przypadających bezpośrednio przed terminem składania ofert, a tym samym nie potwierdzają zdolności ekonomicznej Wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia, a​ nadto Wykonawca w dacie upływu terminu składania ofert nie potwierdził posiadania ubezpieczenia OC wymaganego przez Zamawiającego. ewentualnie w razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Konsorcjum Enigma, zarzucano Zamawiającemu naruszenie: 7.art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum Enigma, do uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, w podczas gdy złożone dokumenty, nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem: - oświadczenie z dnia 18 lutego 2019 roku odnosi się do lat 2015-2017, a zatem nie do trzech ostatnich lat obrotowych przypadających bezpośrednio przed terminem składania ofert, a tym samym nie potwierdza zdolności ekonomicznej Wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia, - polisa OC wskazuje, iż okres ubezpieczenia rozpoczyna się w dniu 1 lutego 2019 roku, a​ zatem w dacie upływu terminu składania ofert Konsorcjum Enigma nie posiadało ubezpieczenia OC wymaganego przez Zamawiającego. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.odtajnienia dokumentów złożonych przez Konsorcjum Enigma tj. załącznika do pisma z dnia 1 marca 2019 roku — oświadczenia dystrybutora w zakresie drukarki HDP8500, oświadczenia producenta w zakresie drukarki GoDEX G330 oraz oświadczenia producenta czytnika Gemalto PC USB TR-1DBridge CT30 Reader; 2.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 4.dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 5.odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum Enigma, 6.wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Enigma na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametrów drukarki Fargo HDP 8500, oraz złożenie oferty nie odpowiadającej treści SIWZ, 7.wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Enigma na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na to, że Konsorcjum Enigma nie wykazało spełniania warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia; w Ewentualnie w razie uznania, iż zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Ponadto wnoszono o: l.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność ustalenia, czy drukarka Fargo HDP 8500 posiada rozdzielczość druku 600 x 600 dpi; II.rozpoznanie odwołania — na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp — na rozprawie z​ wyłączeniem jawności w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 pkt 5) Pzp, a także części formularza JEDZ zastrzeżonej przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 9 lutego 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 419; dalej: „UZNK”) oraz odnoszących się do tej części dokumentów. Odwołujący zaznaczył, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy Pzp poniósł szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. ​W przypadku gdyby Zamawiający działał zgodnie z zasadami udzielania zamówień publicznych, oferta złożona przez Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą ​ przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący, mimo złożenia ważnej i niepodlegającej odrzuceniu ofercie, która zajęłaby w 2 miejsce w rankingu ofert, został z postępowania bezprawnie wykluczony. Uwzględnienie odwołania spowoduje odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Enigma oraz przywrócenie do postępowania Odwołującego a​ w konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołanie zostało wniesione w terminie określonym w Pzp, bowiem zawiadomienie o​ wyborze oferty najkorzystniejszej, zawierające informację w przedmiocie wykluczenia Odwołującego zostało doręczone w dniu 08 marca 2019r. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo doręczona Zamawiającemu. Odwołujący opłacił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. W zakresie wniosku o jawności rozprawy Odwołujący przywołał art. 189 ust. 6 Pzp i​ wnosił o wyłączenie jawności rozprawy zakresie, w jakim rozpoznaniu podlegać będzie zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 pkt 5 Pzp, czyli również części oferty Odwołującego — część formularza JEDZ zastrzeżona przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa ​ rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. w Oświadczenie JEDZ Odwołującego w części III, sekcja C dot. wyjaśnień rozwiązania umowy stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia te zawierają szczegóły i fakty związane z realizacją innej umowy o zamówienie publiczne, w tym treści korespondencji prowadzonej między Zamawiającym a Wykonawcą, które nie są znane szerszemu gronu osób, jak również nie zostały podane do wiadomości publicznej, a które Wykonawca pragnie zachować w tajemnicy. Informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią dla Wykonawcy wartość gospodarczą, a ich ujawnienie może spowodować realne szkody dla Wykonawcy, chociażby w związku z chęcią wykorzystania tych informacji przez konkurencję w sposób nieprawdziwy i wprowadzający w błąd innych Zamawiających. Ponadto Wykonawca nie upowszechnia tych informacji, nie są one znane osobom nieuprawnionym a Wykonawca oświadczył, że chce je zachować w poufności. Na poczet tego podjął działania zmierzające do zachowania tych informacji w poufności poprzez wdrożoną politykę bezpieczeństwa, stworzone procedury wewnętrzne dostępu do określonych typów informacji/repozytoriów dla określonych pracowników/grup pracowników oraz umowy o zachowaniu poufności z​ pracownikami, mającymi dostęp do tych informacji. Udostępnienie tych informacji pozostałym Wykonawcom mogłoby prowadzić do skorzystania z zawartych tam informacji przez konkurencję w sposób nieuprawniony i niezgodny ze stanem faktycznym. Ujawnienie informacji dot. wyjaśnień rozwiązania umowy zagroziłoby więc jego konkurencyjności. Odwołujący powziął także stosowne działania celem zachowania treści poufności danych zawartych w zastrzeżonej jako poufna części JEDZ. Dostęp do tych informacji mają wyłącznie wybrani pracownicy i współpracownicy Odwołującego zobowiązani do zachowania poufności. Informacje te nie są udostępniane podmiotom trzecim. W uzasadnieniu pozostałych zarzutów odwołania, Odwołujący wskazał, że w swojej ofercie Konsorcjum Enigma zaoferowało m.in. drukarkę Fargo HDP8500, GoDEX G330 oraz czytnik Gemalto PC USB TR-IDBridge CT30 Reader. Zamawiający wezwał w dniu 27 lutego 2019r. Konsorcjum Enigma do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. ​W odpowiedzi na wezwanie w dniu 01 marca 2019r., Konsorcjum Enigma przedłożyło wyjaśnienia wraz z rzekomym oświadczeniem dystrybutora, zastrzegając jego treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania połączonego z​ informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie przedstawił informacji (dowodów) wskazujących na możliwość uznania za zasadne samooczyszczenia zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp. W związku z tym w ocenie Zamawiającego zachodzi przesłanka wykluczenia Wykonawcy i uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 8 ust. 1 i 2 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia przez Konsorcjum Enigma parametrów drukarki — Fargo HDP8500 oraz GoDEX G330, jak również czytnika Gemalto PC USB TR-1DBridge CT30 Reader, Konsorcjum przedłożyło oświadczenia, w tym rzekome oświadczenie dystrybutora w zakresie drukarki Fargo HDP8500, które w ocenie Odwołującego, wobec udostępnianej przez Producenta specyfikacji, nie mogło stanowić potwierdzenia na okoliczność spełniania przez drukarkę wymagań Zamawiającego. Niemniej jednak szczegółowe odniesienie się do zawartych ​ oświadczeniu informacji nie jest możliwe, bowiem dokument ten został przez Zamawiającego uznany za zawierający w tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z​ art. 11 ust. 2 UZNK, za tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z​ informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślić należy, że informacja staje się „tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca wyraża wolę jej zachowania jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy (np. pracownicy, współpracownicy, podwykonawcy). Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich ​ normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Wybór informacji, które mają zostać w objęte poufnością, należy do przedsiębiorcy, jednakże wybór ten, co do stanu tajemnicy, nie może być oderwany od możliwości podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania w poufności wybranych informacji — wyrok SN z dnia 05.09.2001 r. (sygn. akt: I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67). W przedmiotowym stanie faktycznym żadne oświadczenie producenta czy dystrybutora, w zakresie parametrów drukarki/czytnika nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem są to informacje powszechnie dostępne, zaś Konsorcjum Enigma nie podjęło w tym zakresie żadnych czynności zmierzających do zachowania w poufności tych informacji. W szczególności dotyczy to oświadczenia dystrybutora w zakresie parametrów drukarki Fargo HDP8500. Nie są to informacje techniczne, technologiczne czy organizacyjne lub inne, posiadające wartość gospodarczą dla Konsorcjum Enigma. Oświadczenie dystrybutora, jak również pozostałe dwa oświadczenia, odnoszą się bowiem w całości do jawnej części oferty Konsorcjum Enigma - zaoferowanej i wskazanej z nazwy drukarki personalizacji kart mikroprocesorowych - Fargo HDP8500 (załącznik nr 3 do OPZ) i dotyczą ogólnodostępnych oraz powszechnie znanych parametrów tejże drukarki. Każda osoba jest w stanie dotrzeć do tych informacji w zwykły sposób, bez zadania sobie zbytniego trudu. Wszystkie niezbędne informacje dotyczące zaoferowanego sprzętu widnieją na stronie producentów tych urządzeń, w rozpowszechnianych materiałach handlowych i marketingowych, na stronach dystrybutorów, sprzedawców, sklepów internetowych, etc. Co więcej z treści jawnej części wyjaśnień złożonych dnia 01 marca 2019r. wynika, że treść oświadczenia dystrybutora sprowadza się do potwierdzenia spełniania przez drukarkę Fargo HDP8500 wymagań OPZ, w tym wymagań, o których mowa w P5-DRK-SP-03. Jedyną więc niewiadomą, którą Konsorcjum Enigma próbuje w sposób nieuprawniony zachować w tajemnicy pozostaje nazwa dystrybutora, który złożył przedmiotowe oświadczenie oraz tożsamość osoby podpisującej. To wskazuje jednoznacznie, że celem zachowania w tajemnicy tego dokumentu jest uniemożliwienie wykazania jego nieautentyczności bądź ochrona osoby podpisującej przed zarzutem potwierdzania nieprawdy i celowego wprowadzania w błąd Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy oraz 24 ust. 4 Pzp Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIW Z, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych m.in. w art. 24 ust. 5 pkt. 4 Ustawy. W celu wstępnego potwierdzenia spełniania warunków oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy mieli złożyć wraz z ofertą aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ”). Wykonawca Decsoft wraz z ofertą złożył oświadczenie JEDZ, w którym w części III, sekcja C na pytanie:„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z przedmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowania bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „TAK”, jednocześnie zastrzegając, że odpowiedź ta „została w zaznaczona z daleko idącej ostrożności mając na uwadze brzmienie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp i dotyczy jedynie faktu rozwiązania przed czasem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca oświadcza, że nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4 Ustawy, do którego nawiązuje pytanie, gdyż nie zaistniały w tym przypadku przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4”. W dalszej części odwołania Odwołujący zawarł również informacje, do jakiego faktu rozwiązania umowy się odnosi, z opisem stanu faktycznego okoliczności całej sprawy, w tym braku przyczyn rozwiązania umowy leżących po stronie Odwołującego. Nadmieniono, że Stroną rozwiązanej umowy jest Skarb Państwa - Prokuratura Krajowa, stąd też wszystkie okoliczności sprawy są Zamawiającemu znane. Wykonawca w części niejawnej zawarł informacje jakiej umowy dotyczy przedmiotowa sytuacja, kto był stronami tej umowy, kiedy nastąpiło jej rozwiązanie i na jakiej podstawie do tego doszło oraz przedstawił cały proces ​ jaki sposób doszło do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Zwięźle opisał Odwołujący stanowisko, tak w członków konsorcjum realizującego daną umowę, jak i​ Zamawiającego. Zaprzeczył, że do rozwiązania umowy doszło z powodu okoliczności leżących po stronie Wykonawcy. Zaprzeczył, jakoby zaistniało jakiekolwiek nienależyte wykonanie zobowiązania Wykonawcy w zakresie zawinionego opóźnienia w realizacji zadań wskazanych w harmonogramie. Opisano również w jaki sposób wypełniono formularz JEDZ w odpowiedzi na dalsze pytanie:„Czy przedsięwzięto środki w celu Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)” i​ dlaczego w ocenie Odwołującego takie stanowisko jest prawidłowe. Wskazano, że Odwołujący został przez Zamawiającego wezwany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający uznawał wyjaśnienia Wykonawcy za niewystarczające i wewnętrznie sprzeczne. Wykonawca zaznaczył, że w wyznaczonej dacie złożył Zamawiającemu obszerne wyjaśnienia podtrzymując swoje stanowisko, że nie podlega wykluczeniu z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, wskazując, że wyjaśnienia Wykonawcy nie są wewnętrznie sprzeczne oraz że odpowiedź „TAK” w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą została wskazana tylko i​ wyłącznie w odniesieniu do samego faktu rozwiązania wcześniejszej umowy z daleko idącej ostrożności; celem uchronienia się od przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt. 17. Jednocześnie Wykonawca oświadczył i wskazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4. Zgodnie bowiem z brzemieniem art. 24 ust. 5 pkt. 4 wykluczeniu podlega Wykonawca, który: (i) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, (ii) nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę, (iii) co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą (tak wyrok KIO 454/18). Odwołujący zauważył, że sam fakt rozwiązania wcześniejszej umowy przez Zamawiającego nie może stanowić samoistnej i wystarczającej przesłanki wykluczenia Wykonawcy (​ tak wyrok KIO 139/17, KIO 706/17, KIO 1166/17, KIO 454/18). Zamawiający jednak niejako z automatu przyjął, że Odwołujący podlega wykluczeniu z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, pomimo, że Wykonawca nigdzie takiego oświadczenie nie zawarł i​ wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie sprzecznych według Zamawiającego oświadczeń i wykazania się procedurą samooczyszczenia. Wobec braku poddania się procedurze samooczyszczenia dokonał bezprawnego wykluczenia Odwołującego. Zamawiający, w sposób automatyczny przyjął, iż skoro odstąpił od wcześniejszej umowy z​ Odwołującym, to zachodzi podstawa do jego wykluczenia z postępowania, co jest niezgodne z prawem. Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp oraz orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej z​ instytucji self - cleaning korzysta jedynie Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie przywołanej regulacji ustawy Pzp. Wykonawca ma prawo do wykazania rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Koncepcja self-cleaning nie zakłada kwestionowania podstaw wykluczenia z postępowania, lecz umożliwia wykonawcy udowodnienie, że mimo ich zaistnienia podjęte przez niego działania świadczą o​ jego wiarygodności (tak KIO w wyr. z 21.8.2016 r., KIO 1726/15, Legalis). lnstytucja ta natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. Innymi słowy, jedynie w przypadku wykazania istnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, zasadne jest skorzystanie przez wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do uznania jego rzetelności. Jeżeli natomiast przesłanki te nie zachodzą, wykonawca jest uprawniony do kwestionowania czynności wykluczenia, przykładowo — wykazując, że niewykonanie umowy miało wymiar nieistotny lub nastąpiło z​ przyczyn nie leżących po jego stronie (tak wyrok KIO 454/18). Ponadto treść informacji o wykluczeniu skupia się na odniesieniu do samego faktu rozwiązania z Zamawiającym wcześniejszej umowy i nie wskazuje na pozostałe przesłanki z​ art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Zamawiający nie odniósł się chociażby do obszernego opisu stanu faktycznego i wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego w toku prowadzonego postępowania. Nie pokusił się także, do czego jest zobligowany na podstawie art. 6 K.C., do udowodnienia zaistnienia okoliczności wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, pozostając jedynie przy stwierdzeniu zaistnienia samego faktu rozwiązania umowy, który nie może stanowić samoistnej i wystarczającej podstawy wykluczenia. Zamawiający zawarł ​ uzasadnieniu jedynie enigmatyczne stwierdzenia. Nie ulega zatem wątpliwości, że uzasadnienie czynności w Zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy z udziału ​ postępowaniu powinno zawierać wskazania faktów, które Zamawiający uznał za udowodnione, mające jednoznacznie w potwierdzać, że rozwiązania umowy było zasadne i​ wynikało z wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy a ponadto winno wskazywać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczyło istotnego stopnia umowy. Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający znając doskonale stan faktyczny dotyczący realizacji przedmiotu umowy, która została rozwiązana, bowiem był jej stroną, doskonale zdaje sobie sprawę z tego, iż do rozwiązania poprzedniej umowy doszło z​ przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego. Również uzasadnienie Zamawiającego dotyczące wykluczenia Odwołującego jest nie dosyć, iż bardzo lakoniczne, to jeszcze bezzasadne. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał bowiem, iż Odwołujący nie przedstawił informacji (dowodów) wskazujących na możliwość uznania za zasadne samooczyszczenia Odwołującego zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp, gdyż nie została zaznaczona odpowiedź „TAK” w pozycji samooczyszczenie. Zamawiający nie odniósł się natomiast do okoliczności, iż odpowiedź „TAK” w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z​ ofertą została wskazana tylko i wyłącznie w odniesieniu do samego faktu rozwiązania wcześniejszej umowy z Zamawiającym, na co wyraźnie wskazywał Odwołujący w treści JEDZ. W ocenie Zamawiającego już samo zaznaczenie odpowiedzi „TAK” przy pytaniu dotyczącym rozwiązania umowy oznaczała, iż Odwołujący podlega wykluczeniu, zaś jego ofertę uznaje się za odrzuconą. Zamawiający nie wykazał natomiast spełnienia wszystkich przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, zaś to na Zamawiającym w tym zakresie spoczywa ciężar dowodu. Wszelka korespondencja w tym zakresie jest w posiadaniu Zamawiającego. Z uwagi na powyższe, brak było podstaw do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp W Załączniku nr 3 do Opisu Przedmiotu Zamówienia pn. SZCZEGÓŁOW Y OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA, Specyfikacja techniczna drukarek kart dla Centrum Certyfikacji, kart mikroprocesorowych oraz czytników kart mikroprocesorowych w punkcie 3 „wymagania dla drukarek personalizacji kart mikroprocesorowych” Zamawiający pod identyfikatorem wymagania P5-DRK-SP-03 zawarł wymaganie by rozdzielczość drukowania drukarek wynosiła co najmniej 600 x 600 DPI (strona 3 załącznika nr 3 do OPZ). Rozdzielczość drukarki (podawana w dpi, czyli „dot per inch” (ang) - kropka na cal) informuje o tym, ile punktów na powierzchnię jednego cala może nanieść drukarka. Jednostka dpi opisuje stopień oddawania szczegółów kształtu obrazu w sterowanych komputerowo urządzeniach drukujących. Im większa jest liczba dpi, tym lepsza jest jakość wydruku. Ilość dpi jest szczególnie istotna w przypadku drukowania na karcie obrazów, np. zdjęcia, znaki graficzne (logo). W takim przypadku zaleca się aby rozdzielność wynosiła minimum 600 dpi w pionie oraz 600 dpi w poziomie (co zapisujemy 600 x 600 dpi). Maksymalna rozdzielczość drukarki jest jej stałym parametrem fizycznym i nie może być modyfikowana (konfigurowana) na etapie produkcji drukarki przez jej producenta, jak i przez użytkownika na etapie użytkowania. Konsorcjum Enigma w załączniku nr 3 do OPZ wskazała drukarkę personalizacji kart mikroprocesorowych: „Oferowany model HDP 8500, Producent Fargo” (strona 3 załącznika nr 3 do OPZ). Tymczasem producentem tej drukarki jest HID Global Corporation, zaś model posiada nazwę: „Fargo HDP8500”, co już, zdaniem Odwołującego, wskazuje na brak dostatecznej wiedzy Konsorcjum Enigma w zakresie drukarek tego producenta. Świadczy to o braku należytej staranności lub profesjonalizmu przy tworzeniu oferty. Niemniej jednak drukarki personalizacji kart mikroprocesorowych zaoferowane przez Konsorcjum Enigma, zgodnie z parametrami technicznymi określonymi w specyfikacji technicznej, podręczniku użytkownika i materiałach producenta dostępnych na stronie internetowej producenta drukarek HID Global Corporation, 611 Center Ridge Drive, Austin, TX 78753 (adres strony internetowej producenta z linkiem do specyfikacji technicznej drukarki: https://www.hidglobal.com/products/cardprinters/fargo/hdp8500) posiadają rozdzielczość druku 300dpi. Konsorcjum Enigma celem potwierdzenia posiadania przez drukarkę FARGO HDP8500 parametru minimalnej rozdzielczości 600 x 600 dpi przedłożył wyjaśnienia z dnia 01 marca 2019r. wraz z rzekomym oświadczeniem pochodzącym od dystrybutora sprzętu. Oświadczenie, zarówno Wykonawcy Konsorcjum Enigma, jak i dystrybutora przeczy wprost specyfikacji drukarki FARGO HDP8500 widniejącej na stronie internetowej producenta tego sprzętu, a tym samym jest całkowicie niewiarygodne. Jeśli oświadczenie takie zostało wystawione przez osoby upoważnione do reprezentowania firmy, może to świadczyć o​ celowym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego w celu wyłudzenia zamówienia publicznego. Konsorcjum Enigma zaoferowało więc drukarkę nie spełniającą wymagań Zamawiającego przez co treść oferty Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W tym stanie rzeczy zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, skoro Zamawiający z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Enigma, w sytuacji gdy złożona oferta nie odpowiada SIW Z. Co więcej, Zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Konsorcjum Enigma potwierdzając w złożonych wyjaśnieniach, że drukarka FARGO HDP8500 posiada rozdzielczość 600 dpi oraz przedkładając rzekome oświadczenie dystrybutora w tym zakresie, co do którego oświadczyła, iż stanowi ono tajemnicę przedsiębiorstwa, celowo wprowadziła Zamawiającego w błąd w celu uzyskania korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia postępowania. Z informacji podawanych przez producenta drukarki, w tym karta katalogowa produktu Fargo HDP8500, nie potwierdzono spełniania przez drukarkę Fargo HDP 8500 wymagań Zamawiającego w zakresie rozdzielczości. Przedłożone do akt oświadczenie stanowi zatem poświadczenie nieprawdy, zaś sam fakt nieuprawnionej próby utajnienia oświadczenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym ​ szczególności jego autora potwierdza powyższą okoliczność i ma na celu jedynie uchronienie osoby składającej w oświadczenie od odpowiedzialności karnej. Konsorcjum Enigma w sposób celowy, a tym bardziej lekkomyślny, wprowadziło Zamawiającego w błąd potwierdzając, że zaoferowane urządzenie posiada rozdzielczość wymaganą przez Zamawiającego by uchronić się przed odrzuceniem oferty. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Enigma podlegało również wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, bowiem nie wykazało warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. I.Zgodnie z treścią Rozdziału VI, punkt 3 ppkt 1) SIW Z w zakresie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający wymagał wykazania przez Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj.: 1)posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00 PLN (słownie: piętnaście milionów złotych), 2)w ciągu każdego z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert osiągnął ogólny roczny obrót w wysokości co najmniej 20 000 000,00 PLN (słownie: dwadzieścia milionów złotych). Jeśli okres działalności podmiotu jest krótszy niż 3 lata, warunek uznaje się za spełniony, jeśli osiągnął wskazany obrót w każdym z ostatnich lat obrotowych. W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, zobowiązany był przedłożyć następujące oświadczenia i​ dokumenty: 1)dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego, 2)oświadczenie wykonawcy o rocznym obrocie wykonawcy lub o obrocie wykonawcy ​ obszarze objętym zamówieniem, za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia w działalności jest krótszy — za ten okres. Wykonawca Konsorcjum Enigma przedłożyło oświadczenie z dnia 18 lutego 2019 roku, w którym wskazano, iż „w ciągu każdego z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert osiągnęliśmy ogólny roczny obrót w wysokości ponad 2​ 0 000 000,00 PLN (słownie: dwadzieścia milionów złotych) i przedstawiał się on następująco: Rok 2017 - 96 411 341,01 PLN Rok 2016 - 40 842 813,77 PLN Rok 2015 - 52 114 871,84 PLN”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (​ tj. z dnia 17 stycznia 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 351)) przez rok obrotowy rozumie się rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. Zgodnie z wydrukiem informacji aktualnych z​ KRS rok obrotowy wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. jest równy rokowi kalendarzowemu. Tym samym, biorąc pod uwagę, że termin składania ofert wyznaczony był na dzień 18 stycznia 2019r., wykonawca Enigma powinien przedłożyć oświadczenie dotyczące lat 2016-2018, bowiem być może sprawozdanie finansowe nie zostało jeszcze sporządzone, jednakże wielkość obrotu za 2018 rok mógł ustalić na podstawie innych dokumentów księgowych. Zauważyć należy, iż w Zamawiający nie wymagał złożenia sprawozdania finansowego, lecz jedynie oświadczenia wykonawcy o​ rocznym obrocie wykonawcy lub o obrocie w obszarze objętym zamówieniem, za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe. Nie ulega zatem wątpliwości, iż należało złożyć oświadczenie o wysokości obrotu za lata 2016-2018, II.Ponadto analizując treść oświadczeń złożonych przez Wykonawcę Konsorcjum Enigma w dokumencie JEDZ oraz dokumentów złożonych przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zwrócić należy uwagę, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do faktu spełnienia warunku wskazanego w rozdziale VI, punkt 3 ppkt 1) SIW Z, w myśl którego Wykonawca winien posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00 PLN (słownie: piętnaście milionów złotych). Uzasadnione wątpliwości budzi złożona przez Konsorcjum Enigma polisa OC. Zgodnie z pkt 5 Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z Tytułu Wykonywania Usług Informatycznych nr 1/2018, przyjętych uchwałą Zarządu AVIVA Towarzystwo Ubezpieczeń Ogólnych SA z dnia 25.09.2018 r. i obowiązujących od dnia 26.09.2018 r. umowa ubezpieczenia obejmuje odpowiedzialność cywilną ubezpieczonego z​ tytułu roszczeń zgłoszonych po raz pierwszy przeciwko ubezpieczonemu lub ubezpieczycielowi w okresie ubezpieczenia wskazanym w umowie ubezpieczenia (zasada claims made). Z przedłożonej przez Konsorcjum Enigma polisy ubezpieczeniowej, mającej potwierdzić fakt spełnienia warunków udziału w postępowania wynika wyraźnie, iż ochrona ubezpieczeniowa na mocy polisy zostaje przyznana Wykonawcy dopiero od dnia 1 lutego 2019 roku, czyli już po dniu upływu terminu składania ofert w postępowaniu. Co więcej, potwierdzenie uiszczenia płatności za polisę OC przedłożone przez Wykonawcę de facto nie dowodzi faktu, iż składka taka w rzeczywistości została uiszczona. Z dokumentu wynika bowiem, że termin płatności składki ma nastąpić jednorazowo do dnia 28 lutego 2019 roku. Zgodnie z art. 814 § 1 ustawy kodeks cywilny, jeżeli nie umówiono się inaczej odpowiedzialność zakładu ubezpieczeń rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż dnia następnego po zapłaceniu składki. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Enigma nie zdołało potwierdzić prawdziwości złożonego w JEDZ oświadczenia, iż spełniło warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca nie zdołał udowodnić, iż na dzień upływu terminu składania ofert posiadał wymaganą przez Zamawiającego ochronę ubezpieczeniową w zakresie odpowiedzialności cywilnej. W aktualnym stanie prawnym, wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać - pod rygorem wykluczenia z postępowania - spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i​ w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Reasumując stwierdzić należy, iż Konsorcjum Enigma nie potwierdziło spełniania warunku udziału w postępowaniu, co do wymaganego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 15.000.000 PLN na dzień składania ofert. Tym samym Zamawiający winien wezwać Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający zaniechał dokonania czynności, czym naruszył art. 26 ust. 3 Pzp. Niemniej jednak zdaniem Odwołującego skoro wykonawca Konsorcjum Enigma podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a oferta odrzuceniu z postępowania, stąd wzywanie do uzupełniania dokumentów jest bezcelowe. Niemniej jednak w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż nie zachodzą przesłanki do wykluczenia Konsorcjum Enigma na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Enigma do przedłożenia uzupełnienia wskazanych ​ uzasadnieniu odwołania dokumentów. w Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie przedmiotowego odwołania w całości Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyjaśnieniach, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonych pismach procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo w zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i​ oceny ofert, w tym zaniechanie wykluczenia Wykonawcy znajdującego się ​ klasyfikacji przed ofertą Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty, w a​ jednocześnie wykluczenie Odwołującego z postępowania, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider), (2) A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Przystępujący w złożonym na rozprawie piśmie procesowym wnosił o uznanie odwołania za bezzasadne w całości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o uznanie odwołania w całości jako bezzasadnego. Na rozprawie Odwołujący wycofał zarzut niepotwierdzenia przez Konsorcjum Enigma spełnienia warunku udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00 PLN. Wobec złożenia w tym zakresie stanowczego i​ ostatecznego oświadczenia woli przez Odwołującego, zarzut nie podlegał merytorycznej weryfikacji Izby. W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania. Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, złożone oświadczenia oraz poczynione samodzielnie ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Izba ustaliła, że w odwołaniu i pozostałych pismach procesowych prawidłowo przywołano zarówno treść postanowień SIWZ, w tym wymagań technicznych Zamawiającego, jak też treść oferty Przystępującego i Odwołującego. W zakresie zarzutu nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu Izba uznała za zarzuty spóźnione i jako takie podlegające oddaleniu. Choć formalnie Odwołujący kwestionuje okoliczność wykluczenia go z postępowania, to faktycznie jednak polemizuje ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący w złożonym w postępowaniu dokumencie JEDZ, na pytanie czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa ​ sprawie koncesji została rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowania bądź inne w porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiedział twierdząco, jednocześnie zastrzegając, że odpowiedź w takim kształcie udzielona została z ostrożności, ponieważ Wykonawca chce uniknąć wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp. Wykonawca oświadczył, że nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp, do którego nawiązuje pytanie, gdyż nie zaistniały w tym przypadku przesłanki wykluczenia z tego przepisu. Wobec takiego stanowiska Wykonawca został w dniu 30 stycznia 2019 roku wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia JEDZ w zakresie przedstawienia dowodów w ramach procedury samooczyszczenia oraz zgodnego z ustawą oświadczenia, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia opisana w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający jasno określił, że uznaje złożone przez Odwołującego w JEDZ informacje za niewystarczające i​ wewnętrznie sprzeczne. Uzupełniając dokumenty Wykonawca przeprowadził polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego i ponownie zauważył, że miało miejsce wcześniejsze rozwiązanie innej umowy, w której wykonywaniu uczestniczył jako członek konsorcjum, jednak Wykonawca uważa, że nie zostały spełnione pozostałe przesłanki, które warunkowałyby konieczność przeprowadzenia przez niego procedury samooczyszczenia, a także że nie podlega on wykluczeniu. W ocenie Izby, jeżeli Wykonawca nie zgadzał się z treścią wezwania do uzupełnienia dokumentów, takie wezwanie na etapie jego otrzymania winien kwestionować przy użyciu środków ochrony prawnej w postaci odwołania. Całokształt złożonych oświadczeń i​ dokumentów, prowadzona polemika ze stanowiskiem Zamawiającego wskazują, że Wykonawca uważa, iż nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia i nie ma On obowiązku przedstawiania jakichkolwiek informacji w ramach procedury samooczyszczenia. Tymczasem już w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający zaznaczył, że nie zgadza się z takim przedstawieniem sprawy i stanowisko wykonawcy traktuje jako wewnętrznie sprzeczne, żądając przedstawienia dowodów, że proces samooczyszczenia miał charakter skuteczny. Z wezwania do uzupełnienia dokumentów jasno, zdaniem Izby wynikało, że Zamawiający uważa, iż wykonawca, który wskazał, że doszło do rozwiązania innej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, jeżeli nie złoży dowodów potwierdzających wykonanie działań naprawczych, w podlega wykluczeniu. Zatem stanowisko polemiczne z​ przedstawionym należało przedstawić w odwołaniu odnoszącym się do prawidłowości czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Sama bowiem czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania ma charakter wtórny w stosunku do wezwania i jest wynikiem niezłożenia dowodów na przeprowadzenie procedury self-cleaning. Wyraźnie wynika to z​ treści uzasadnienia informacji o wykluczeniu Odwołującego. De facto nie podlegał analizie przebieg wykonania umowy, w ramach której nastąpiło jej wcześniejsze rozwiązanie, ​a także, czy czynności te były zawinione po stronie Wykonawcy. Podstawą wykluczenia Odwołującego była jego bierność w zakresie dowodów, o przedstawienie których został przez Zamawiającego poproszony. W sytuacji, gdzie Wykonawca kwestionuje czynność wezwania, powinno dojść do złożenia odwołania w terminie na wniesienie odwołania liczonym od momentu otrzymania wezwania. Wykonawca wiedział, że w ocenie Zamawiającego, w momencie niezłożenia odpowiednich dokumentów, będzie podlegć wykluczeniu. Zatem należało zaskarżyć czynność Zamawiającego, która do tego wykluczenia miała doprowadzić. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 3 stycznia 2013 roku (sygn. akt KIO 2823/12) „Czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów, stanowi czynność podejmowaną w toku oceny ofert i ma bezpośrednie znaczenie dla wyników oceny ofert. Jest pierwszą z czynności, z której Wykonawca ma możliwość ustalenia kierunku ​ jakim zmierza ocena jego oferty. W ocenie Izby, w interesie Wykonawcy jest zapewnienie prawidłowego przebiegu w czynności badania i oceny ofert, a czynność wezwania, jak i​ zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów, może naruszać interes Wykonawcy, a​ w konsekwencji narażać na uszczerbek w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązałoby się wykonanie zamówienia. Naruszającym interes Wykonawcy jest nieuzasadnione wezwanie do uzupełnienia prawidłowo złożonych dokumentów, a wniesienie odwołania już na tym etapie postępowania ma na celu uchronienie Wykonawcy przed wykluczeniem go z​ postępowania”. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, ust. 2, ust. 3 ustawy Pzp ​ związku z art. 11 ust. 2 i 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w powiązaniu w z​ naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do uznania argumentacji Odwołującego za zasługującą na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego Izby Przystępujący dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji przedstawionych w wyjaśnieniach jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca wykazał ziszczenie się wszystkich wymaganych przesłanek, by daną treść uznać za mogącą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Opisano charakter zastrzeżonych informacji, zaznaczono, że są one znane tylko ograniczonemu kręgowi osób i jakie czynności podjęto, by nie były one powszechnie znane, wskazano, jaką wartość gospodarczą posiadają te informacje dla Wykonawcy. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, iż przebieg rozprawy pokazał, że Odwołujący, mimo braku udostępnienia mu przez Zamawiającego załączników do wyjaśnień Przystępującego był w stanie sformułować zarzuty odnoszące się do treści tych załączników. Odwołujący polemizował z merytoryczną zawartością dokumentów, poważając ich wartość ​ zakresie potwierdzenia parametrów użytkowych oferowanych przez Przystępującego urządzeń. Odwołujący w w przebiegu rozprawy zdołał także zidentyfikować z dużym prawdopodobieństwem podmiot, który złożył oświadczenia co do zgodności parametrów urządzenia z treścią SIW Z. Ujawnienie tych dokumentów, nawet gdyby uznać, że nieprawidłowo zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie przełoży się na sytuację prawną Odwołującego w postępowaniu. Izba zobowiązana jest uwzględnić odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący bez wiedzy o​ treści oświadczeń zawartych w załącznikach do wyjaśnień postawił zarzuty niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIW Z. Rozstrzygnięcie przez Izbę tych zarzutów czyni zarzut objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji nie mającym wpływu na wynik postępowania. Niezależnie od informacji wynikających z zastrzeżonych dokumentów, zarzut dalej idący zostanie bowiem przez Izbę przesądzony. W tych okolicznościach Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu. W odwołaniu podniesiono, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ oferowana drukarka Fargo HDP 8500 nie spełnia parametru drukowania w rozdzielczości 600x600 dpi. Na powyższe wraz z​ odwołaniem oraz na rozprawie Odwołujący przedstawił obszerny materiał dowodowy, na który składały się karty produktu, wyciągi z dokumentacji technicznej, korespondencja z​ przedstawicielami producenta, dystrybutorami, oświadczenia dystrybutorów. Sam zaś Przystępujący zdaniem Odwołującego winien być wykluczony z postępowania w oparciu o​ art. 24 ust. 1 pkt 17, ponieważ przedstawił Zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością informacje, które mogły mieć wpływ na decyzje podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przechodząc do oceny zasadności tak opisanych w odwołaniu zarzutów, stwierdzić należy, iż nie zasługiwały one na uwzględnienie i nie znalazły potwierdzenia w dokumentach włączonych w poczet materiału dowodowego. Przeanalizowanie treści poszczególnych elementów materiału dowodowego przedstawionego przez Odwołującego prowadzi do wręcz odwrotnych wniosków niż płynące z odwołania. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący przedstawiając korespondencję z dystrybutorami oraz oświadczenie firmy Control System FMN wykazał, że parametr druku w rozdzielczości 600x600 dpi jest jak najbardziej możliwy do osiągnięcia przez model drukarki oferowany przez Przystępującego. W oświadczeniu tym czytamy, że producent HID Global może wykonać taką modyfikację na życzenie Zamawiającego. Owszem, nie jest możliwa zmiana rozdzielczości z 300 na 600 dpi przez prostą rekonfigurację urządzenia, wymianę głowicy przez użytkownika, serwis, czy też przedstawiciela handlowego. Natomiast zmiana taka jest możliwa z poziomu producenta. Okoliczność, że jest to proces wyjątkowy, długotrwały i pracochłonny nie leży już w gestii zainteresowania Przystępującego, czy też Zamawiającego. Przystępujący polegać może i​ powinien na zapewnieniu, które otrzymał od dystrybutora, który potwierdził, że możliwym będzie spełnienie wymagań Zamawiającego przez konkretny model. Sposób w jaki dystrybutor uzyska dane urządzenie od producenta, nie wpłynie na poziom potwierdzenia spełnienia warunku przez Przystępującego. Oświadczenia dystrybutora odnośnie czasu, jaki potrzebny jest na wprowadzenie zmian trudno uznać za ostateczne i wiążące, ponieważ strona ta nie uczestniczy w procesie produkcji, jest ona odpowiedzialna tylko za dystrybucję produktu. Jeżeli jednak nawet według najlepszej wiedzy dystrybutora, istnieje na rynku urządzenie, którego konkretny model spełnia wymogi specyfikacji, to możliwe jest złożenie Zamawiającemu oferty opartej na tym konkretnym urządzeniu. Co więcej, w złożonych na wezwanie wyjaśnieniach Przystępujący opisał w jaki sposób możliwe jest osiągnięcie ​ oferowanym Zamawiającemu modelu funkcjonalności rozdzielczości na wymaganym poziomie. w Odwołujący stawiając zarzut bazował na dokumentacji producenta udostępnionej za pośrednictwem internetu. Złożona jednakże karta katalogowa pochodzi z 2015 roku, podczas gdy, tak Zamawiający, jak też Przystępujący przedstawili karty katalogowe z lat 2017, 2019, z których niezbicie wynika, że model Fargo HDP 8500 na żądanie/zapytanie jest dostępny ​ rozdzielczości 600x600 dpi. Wbrew także twierdzeniom Odwołującego karty katalogowe złożone na rozprawie w odnoszą się do produktów oferowanych na rynek europejski, nawet jeżeli w piśmie procesowym Przystępujący odesłał do produktów przeznaczonych na rynek azjatycki. Przedstawiona Izbie korespondencja z podmiotami trzecimi, dystrybutorami producenta lub przedstawicielami handlowymi nie jest wiarygodnym źródłem na zasadność twierdzeń Odwołującego. Znamienne, że każdemu z tych podmiotów Odwołujący zadawał pytanie w nieco odmiennym kształcie, raz pytając jedynie o rozdzielczość 300 dpi, w innym przypadku pytając z jaką w ogóle rozdzielczością drukuje dany model. W korespondencji tej unikano jednak pytania, czy możliwe jest takie skonfigurowanie danego modelu, by rozdzielczość zwiększyć lub czy taki model o wyższej rozdzielczości jest dostępny na zamówienie u producenta drukarek. Otrzymane informacje zwrotne potwierdzać mogą więc jedynie podstawowe parametry urządzenia, nie świadczą natomiast o braku możliwości ich zwiększenia. Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę, która niezgodna była w treści z treścią SIW Z i wymogami przedstawionymi w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izby, nie było możliwe także potwierdzenie zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Izba nie doparzyła się ​ czynnościach Przystępującego celowego wprowadzania Zamawiającego w błąd w i​ przedstawiania informacji nie odpowiadających rzeczywistości. Analizując zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, czy Przystępujący potwierdził spełnienie warunku udziału w zakresie zdolności ekonomicznej i​ finansowej, to jest w ciągu każdego z ostatni nich 3 lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert osiągnął ogólny roczny obrót w wysokości co najmniej 20 000 000 zł, Izba zarzut za niezasadny. Dokumentem potwierdzającym spełnienie ustalonego warunku miało być oświadczenie wykonawcy. Zamawiający nie wymagał złożenia dokumentów księgowych, ​ tym sprawozdania finansowego lub jego części. Przystępujący złożył oświadczenie o w ​ wysokości obrotu za lata 2015-2017. Zdaniem składu orzekającego Izby tak złożone oświadczenie w swej treści potwierdza spełnienie warunku. Za najbardziej miarodajną należy uznać informację o​ wysokości obrotu potwierdzoną w sprawozdaniu finansowym. Nie upłynął jeszcze termin na sporządzenie i zatwierdzenie sprawozdania finansowego za rok 2018. Ponadto Przystępujący należy do grupy kapitałowej, dla której sporządza się skonsolidowane sprawozdanie dla całej grupy. Zatem posługiwanie się danymi finansowymi za rok 2018 jest obarczone ryzykiem złożenia oświadczenia nie odpowiadającego prawdzie, zwłaszcza ​ zakresie rzeczywistego obrotu osiągniętego przez Przystępującego w tym konkretnym roku. Dlatego też prawidłowe w jest przedstawienie danych za 3 zakończone lata obrotowe przypadające przed terminem składania ofert, jak uczynił to Przystępujący. Odpowiadając na argumentację Odwołującego, że Przystępujący mógł posiłkować się danymi wynikającymi z innych dokumentów księgowych, to przede wszystkim przywołać należy treść art. 12 ustawy o rachunkowości, traktującego o zasadach otwierania i​ zamykania ksiąg rachunkowych, które Odwołującemu jako podmiotowi profesjonalnie prowadzącemu działalność gospodarczą, powinny być doskonale znane. W myśli przywołanej regulacji prawnej księgi rachunkowe zamyka się na inny dzień bilansowy określony odrębnymi przepisami, nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dania zaistnienia danego zdarzenia. Innymi słowy, zamknięcie ksiąg jednostki powinno nastąpić w ciągu trzech miesięcy od dnia bilansowego. Jeżeli zatem, co ustalił i potwierdził sam Odwołujący, rok obrotowy dla przedsiębiorstwa Przystępującego pokrywa się z rokiem kalendarzowym, t​ o taki przedsiębiorca nie miał w chwili składania oświadczenia JEDZ, jak również w chwili składania dokumentów Zamawiającemu, a nawet w momencie wydania niniejszego orzeczenia, obowiązku posiadania zamkniętych (i tym bardziej rozliczonych) ksiąg rachunkowych. Izbie trudno wyobrazić sobie z jakich w takim razie innych dokumentów księgowych miałby skorzystać wykonawca. Z nierozliczonych i niepełnych rejestrów, do których co najmniej jeszcze trzy miesiące można wprowadzać zmiany? Sam Odwołujący przykładowych dokumentów nie podał. Dlatego też zarzutu tego nie można było uznać za zasadny. Reasumując, z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów, odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku. ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: …………………… Członkowie: …………………… …………………… …

…Sygn. akt: KIO 2256/24 WYROK Warszawa, dnia 24 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony DES Dobrogoszcz sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, Przedsiębiorstwo Usług Handlu i Ochrony DES-SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Płocku oraz Agencja Detektywistyczna i Ochrony „JOKER” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”)w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Płocku z siedzibą w Płocku (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100,00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. Sygn. akt KIO 2256/24 Uzasadnienie Sąd Okręgowy w Płocku z siedzibą w Płocku(dalej: „Zamawiający” lub „Sąd Okręgowy”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Usługa ochrony osób i mienia na terenie Sądu Okręgowego w Płocku oraz Sądu Rejonowego w Gostyninie” (Nr referencyjny: OG.261.6.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 kwietnia 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00291226/01. 28 czerwca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony DES Dobrogoszcz sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, Przedsiębiorstwo Usług Handlu i Ochrony DES-SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Płocku oraz Agencja Detektywistyczna i Ochrony „JOKER” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu(dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Agencja Ochrony”); 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Agencji Ochrony. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Agencji Ochrony, w sytuacji gdy: 1)wykonawca ten złożył błędną kalkulację stawki godzinowej stanowiącą Załącznik nr 2.2. do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”); 2)cena oferty oraz koszty oferty są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)dokonanie ponownej oceny ofert; 3)odrzucenie oferty Agencji Ochrony; 4)wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum podniosło, że Agencja Ochrony złożyła błędną kalkulację stawki godzinowej stanowiącą Załącznik nr 2.2. do SW Z. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób wyraźny i jednoznaczny zobowiązał wykonawców do uwzględnienia następujących składników kalkulacji stawki godzinowej: Ø minimalne wynagrodzenie brutto, Ø dodatek za godziny nocne, Ø składki na ubezpieczenie społeczne, Ø składki na ubezpieczenie społeczne od godzin nocnych, Ø ekwiwalent za urlop (wynagrodzenie pracownika zastępującego), Ø składki na ubezpieczenie społeczne od ekwiwalentu, Ø wynagrodzenie chorobowe za 10 dni, Ø inne koszty. Konsorcjum zaznaczyło, że wszystkie oferty złożone w Postępowaniu za wyjątkiem oferty Agencji Ochrony zawierają koszty 10 dni wynagrodzenia chorobowego. Oferta wyżej wymienionego wykonawcy zawiera bowiem 2 dni wynagrodzenia chorobowego. Odwołujący nadmienił, że przyjęcie innych składowych ceny niż te, do których zobowiązał Zamawiający prowadzi do sytuacji, że ofert tych nie można ze sobą porównać, a co za tym idzie Sąd Okręgowy taką ofertę powinien odrzucić. Konsorcjum podkreśliło, że ma świadomość, iż część tych kosztów jest fakultatywna, przykładowo niektóre ze składek na ubezpieczenie społeczne nie występują (np. składka na Fundusz Pracy przy zatrudnieniu powyżej 65 lat). Odwołujący wskazał, że to samo ma miejsce przy wynagrodzeniu chorobowym. Trudno określić ile pracownik będzie w trakcie roku chorował. Dlatego też przyjęcie dla wszystkich uczestników postępowania jednakowej ilości dni chorobowych daje możliwość porównania ofert, podczas gdy Agencja Ochrony poprzez przyjęcie kalkulacji niezgodnej z warunkami SW Z w konsekwencji przedłożyła ofertę, która została sporządzona niezgodnie z zapisami Postępowania, a także zawiera rażąco niską cenę. Konsorcjum podniosło, że cena oferty oraz koszty oferty Agencji Ochrony są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zauważył, że w wyniku przyjętego innego niż określił Zamawiający wymiaru wynagrodzenia chorobowego oferta Agencji Ochrony została zaniżona o wartość około 0,40 zł na każdej godzinie ochrony. Konsorcjum wskazało następujące wyliczenia: Minimalne wynagrodzenie 4 300,00 zł Ø dodatek na pracę w nocy 287,81 zł Ø składki na ubezpieczenie społeczne 628,99 zł Podstawa 4 300,00 zł +287,81 zł – 628,99 zł = 3 958,82 zł : 30 dni x 80% = dzienna stawka 105,57 zł Koszt 10 dni wynagrodzenia chorobowego – 105,57 zł x 10 dni : 12 m-cy = 87,97 zł Koszt przyjęty przez Agencję Ochrony wynosi 20,00 zł tj. 4-krotnie niższy. Odwołujący podniósł, że powyższy 4-krotnie niższy koszt przyjęty przez Agencję Ochrony bezpośrednio wynika z błędnej kalkulacji tj. przyjęcia 2 dni wynagrodzenia chorobowego do wyliczenia kosztów, podczas gdy wprost Sąd Okręgowy określił, że wykonawcy mają przyjąć w kalkulacji 10 dni wynagrodzenia chorobowego. Konsorcjum podkreśliło, że cena zaoferowana przez wykonawcę Agencję Ochrony oraz koszt oferty nie mają charakteru rynkowego, a Zamawiający został wprowadzony w błąd przez Agencję Ochrony przedmiotową kalkulacją, która została sporządzona niezgodnie z warunkami określonymi przez Sąd Okręgowy. Odwołujący nadmienił, że wykonawca w celu wykazania prawidłowości ceny i kosztu powinien przedstawić szczegółową kalkulację, która sporządzona powinna być zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego w SW Z, co w niniejszej sprawie i w stosunku do Agencji Ochrony nie nastąpiło, albowiem wykonawca ten przyjął odmienne warunki kalkulacji niż te wymagane przez Sąd Okręgowy. Konsorcjum podkreśliło, że wykonawca Agencja Ochrony poprzez swoje zachowanie dopuścił się naruszenia zasady równości (konkurencyjności) i uczciwej konkurencji wobec pozostałych oferentów. 12 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 10 lipca 2024 r. Agencja Ochrony wniosła o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony osób i mienia na terenie Sądu Okręgowego w Płocku oraz Sądu Rejonowego w Gostyninie. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 1 do SW Z (Rozdział III ust. 1 SWZ). W myśl postanowień Rozdziału VIII ust. 1 pkt 1.1. oraz pkt 1.8. SWZ: „1. Wykonawca składając ofertę zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy podpisane przez osoby uprawnione kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub osobistym dokumenty: 1.1. Formularz ofertowy wypełniony przez Wykonawcę przy pomocy interaktywnego „Formularza ofertowego” (Zamawiający udostępni formularz oferty na Platformie e-Zamówienia i będzie on stanowił załącznik nr 2 do SW Z) oraz Formularz ofertowy, dodatkowe informacje (załącznik nr 2.1 do SWZ). (…); 1.8. Kalkulacja stawki godzinowej (załącznik nr 2.2. do SWZ); (…)”. W udostępnionym przez Sąd Okręgowy Załączniku nr 2.2. do SW Z pn. „Kalkulacja stawki godzinowej” Zamawiający wskazał, co następuje: „W wyliczeniu stawki godzinowej wykonawca zobowiązany jest uwzględnić następujące składniki: Minimalne wynagrodzenie brutto Dodatek za godziny nocne Składki na ubezpieczenie społeczne (…) Pozostałe (…) Składki na ubezpieczenie społeczne godziny nocne (…) Pozostałe (…) Ekwiwalent za urlop (wynagrodzenie pracownika zastępującego) Składki na ubezpieczenie społeczne od ekwiwalentu (…) Pozostałe (…) Wynagrodzenie chorobowe za 10 dni Inne koszty (…)”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału XV ust. 2 SW Z „Cena ofertowa ustalona przez Wykonawcę musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz warunkami wynikającymi z niniejszej SW Z, z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ”. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 29 kwietnia 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych 6 ofert: 1)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony MK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Kowalczyk KM sp. z o.o. z siedzibą w Grójcu – cena oferty brutto: 3 065 179,31 zł, cena 1 roboczogodziny netto – 38,46 zł; 2)oferta wykonawcy Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – cena oferty brutto: 2 787 830,79 zł, cena 1 roboczogodziny netto – 34,98 zł; 3)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony DES Dobrogoszcz sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, Przedsiębiorstwo Usług Handlu i Ochrony DES-SYSTEM sp. z o.o. z siedzibą w Płocku oraz Agencja Detektywistyczna i Ochrony „JOKER” sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – cena oferty brutto: 2 825 288,78 zł, cena 1 roboczogodziny netto – 35,45 zł; 4)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Poznaniu, Emporio sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Vigor Security sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – cena oferty brutto: 2 938 459,73 zł, cena 1 roboczogodziny netto – 36,67 zł; 5)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CTG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, DGP SECURITY PARTNER sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „DERSŁAW” sp. z o. o. z siedzibą w Połańcu oraz 7 MG sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy – cena brutto oferty: 2 833 258,57 zł, cena 1 roboczogodziny netto – 35,55 zł; 6)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMPEL SECURITY SOLUTIONS sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel FM Contractor sp. z o.o. z siedzibą w Opolu – cena oferty brutto: 2 779 064,03 zł, cena 1 roboczogodziny netto – 34,87 zł. Przystępujący w „Kalkulacji stawki godzinowej” (Załącznik nr 2.2. do SW Z) w swoich wyliczeniach stawki godzinowej uwzględnił koszty 2 dni wynagrodzenia chorobowego. Pozostałych 5 wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu w kalkulacjach stawki godzinowej przyjęli koszty wynagrodzenia chorobowego za 10 dni. Pismem z dnia 7 maja 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do Agencji Ochrony o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny zawartej w złożonej ofercie i przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie Przystępujący przedłożył Sądowi Okręgowemu wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z załącznikami. 24 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz o odrzuceniu 2 ofert – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia: Agencja Ochrony MK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Kowalczyk KM sp. z o.o. z siedzibą w Grójcu (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IMPEL SECURITY SOLUTIONS sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Safety sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel FM Contractor sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Stosownie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (..)”. Art. 239 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy oraz treść wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W ocenie składu orzekającego przyjęcie przez Przystępującego do wyliczeń stawki godzinowej błędnych założeń tj. wynagrodzenia chorobowego za 2 dni, zamiast wskazanych przez Zamawiającego w SW Z – 10 dni, które zobowiązany był ująć każdy z wykonawców biorących udział w Postępowaniu celem wyceny stawki godzinowej pokazało, że Agencja Ochrony – działając wbrew wymaganiom określonym przez Sąd Okręgowy – postawiła się w uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych wykonawców, w konsekwencji czego złożona przez nią oferta jest nieporównywalna, a zaoferowana stawka netto za 1 roboczogodzinę i następczo całkowita cena oferty została zaniżona. Koniecznym jest bowiem podkreślenie, że z postanowienia Rozdziału VIII ust. 1 pkt 1.8. SW Z w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wynika, iż wykonawca składając ofertę zobowiązany był złożyć kalkulację stawki godzinowej – Załącznik nr 2.2. do SW Z. Z kolei zgodnie z wzorem rzeczonego załącznika udostępnionym przez Zamawiającego „W wyliczeniu stawki godzinowej wykonawca zobowiązany jest uwzględnić następujące składniki: (…) Wynagrodzenie chorobowe za 10 dni”. Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego jest, że Przystępujący uwzględnił w swojej kalkulacji stawki godzinowej koszty 2 dni wynagrodzenia chorobowego, zamiast wymaganych 10 dni. Co znamienne pozostałych 5 wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu w kalkulacjach stawki godzinowej przyjęli koszty 10 dni wynagrodzenia chorobowego, czyli zgodnie z warunkami wskazanymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Należy zauważyć, że Odwołujący w przedstawionych w odwołaniu wyliczeniach wykazał, że w wyniku przyjęcia innego niż określił Sąd Okręgowy wymiaru wynagrodzenia chorobowego oferta Agencji Ochrony została zaniżona o około 0,40 zł na każdej godzinie ochrony. Konsorcjum trafnie podniosło, że koszt wynagrodzenia chorobowego przyjęty przez Przystępującego w kwocie 20,00 zł jest 4-krotnie niższy od oszacowanego kosztu 10 dni wynagrodzenia chorobowego. Powyższa różnica wynika z błędnego przyjęcia przez Agencję Ochrony w kalkulacji stawki godzinowej 2 dni wynagrodzenia chorobowego do wyliczenia kosztów, podczas gdy Zamawiający w sposób wyraźny i jednoznaczny zobowiązał wszystkich wykonawców do uwzględnienia w kalkulacji kosztu wynagrodzenia chorobowego za 10 dni, aby mieć możliwość porównania złożonych ofert. Przywołana okoliczność potwierdza, że Przystępujący przedłożył kalkulację niezgodną z warunkami zamówienia tj. nie uwzględnił w wyliczeniach pełnych kosztów związanych z wynagrodzeniem chorobowym (10 dni), co miało bezpośrednie przełożenie na cenę usługi. Tymczasem Sąd Okręgowy w Rozdziale XV ust. 2 SW Z wyraźnie wskazał, że cena ofertowa ustalona przez wykonawcę musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz warunkami wynikającymi z SW Z. W tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy należało uznać za nieuprawnione twierdzenia Agencji Ochrony wyrażone w pkt 3 pisma procesowego z dnia 10 lipca 2024 r., iż brak jest podstaw, aby Przystępujący zakładał w kalkulacji 10 dni wynagrodzenia chorobowego, jeśli taki koszt u niego nie występuje, a ponadto, że treść formularza ofertowego z SW Z należy przyjąć jedynie za sugestię jakie ewentualnie koszty i w jakiej wysokości powinny zostać poniesione. Po raz kolejny zasadnym jest bowiem podkreślenie, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny określił składniki, jakie potencjalni wykonawcy zamówienia mieli uwzględnić w wyliczeniu stawki godzinowej (Załącznik nr 2.2. do SW Z). Postanowienia SW Z w tym zakresie mają charakter ostatecznych i są wiążące zarówno dla Zamawiającego, wykonawców biorących udział w Postępowaniu jak i Izby. Przyjęcie przez wszystkich wykonawców jednakowej ilości dni chorobowych daje Zamawiającemu możliwość porównania złożonych ofert. Zauważenia wymaga, że art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do art. 226 ustawy Pzp czytamy: „Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (…), 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729, art. 226 ustawy Pzp). Dla zastosowania podstawy do odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezbędne jest więc stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)”. W przedmiotowym Postępowaniu Sąd Okręgowy w sposób precyzyjny i niebudzący wątpliwości wskazał, że wymaga uwzględnienia w wyliczeniu stawki godzinowej „wynagrodzenia chorobowego za 10 dni”, a zatem Przystępujący przedłożył kalkulację niezgodną z treścią Załącznika nr 2.2. do SWZ. Biorąc pod uwagę okoliczności rozpoznawanej sprawy – w ocenie Izby – Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Agencji Ochrony z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) i w konsekwencji jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Skład orzekający wskazuje, że w stanie faktycznym tej sprawy zaniechanie przez Sąd Okręgowy czynności odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten przyjął do wyliczeń inne składowe ceny niż te, do których Zamawiający zobowiązał w Załączniku nr 2.2. do SW Z, co skutkowało zaniżeniem ceny usługi, podczas gdy inny wykonawcy dopełnili tego obowiązku, godziło w podstawową zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że dokonanie rzetelnego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu zgodnie z regułami przyjętymi w dokumentach zamówienia, bez stosowania jakichkolwiek nieuzasadnionych odstępstw, jest przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegającej na sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na Zamawiającego nakłada ustawodawca w toku przeprowadzenia Postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Agencji Ochrony. Kończąc, należy podkreślić, że zarzut składa się z podstawy prawnej i faktycznej, przy czym tę pierwszą można wywieść z uzasadnienia faktycznego, podczas gdy braki w uzasadnieniu faktycznym są nienaprawialne. To uzasadnienie faktyczne wyznacza zakres rozpoznania odwołania (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2017 r. o sygn. akt KIO 1102/17). W doktrynie wyrażane jest stanowisko, zgodnie z którym wskazanie w odwołaniu niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechań zamawiającego oraz wyczerpujące przedstawienie uzasadniających je okoliczności faktycznych, nawet bez zidentyfikowania właściwych przepisów ustawy Pzp, umożliwia Izbie dokonanie subsumpcji stanu faktycznego pod właściwą normę prawną (Izba nie jest związana kwalifikacją prawną podnoszonych w odwołaniu naruszeń) (tak: M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 516 ustawy Pzp; por. J. Jerzykowski [w:] Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505–590 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 516 ustawy Pzp). Taki pogląd znajduje również odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2019 r. o sygn. akt KIO 805/19 stwierdziła bowiem, że „(…) Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy. Zatem Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest upoważniona do oceny odwołania w aspekcie przepisów prawnych, które powinny być zastosowane, jako mające oparcie w ustalonych faktach, bowiem Izba nie jest związana podstawą prawną, wskazaną przed odwołującego (…)”. Z kolei w wyroku z dnia 30 maja 2017 r. o sygn. akt KIO 993/17 Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że „za zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ZamPublU. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 2 sierpnia 2017 r. o sygn. akt KIO 1488/17, z dnia 10 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1370/18, z dnia 26 czerwca 2018 r. o sygn. akt KIO 1075/18 oraz wyroki: Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 listopada 2017 r. o sygn. akt XII Ga 739/17, Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 czerwca 2018 r. o sygn. akt XIII Ga 546/18, Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18 kwietnia 2012 r. o sygn. akt I Ca 117/12 oraz Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. o sygn. akt X Ga 110/09). Pomimo że przywołane orzeczenia zostały wydane na kanwie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – w ocenie składu orzekającego – przytoczone tezy wciąż pozostają aktualne. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba ustaliła, że choć Odwołujący nie wskazał w petitum odwołania ani w całym odwołaniu wprost na jednostki redakcyjne ustawy Pzp (art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1) to podniósł m.in., że: „(…) Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (…); (…) Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby charakter wątpliwy (…); (…) wykonawca Agencja Ochrony Eskort Sp. z o.o. poprzez przyjęcie kalkulacji niezgodnej z warunkami SW Z w konsekwencji przedłożył ofertę, która została sporządzona niezgodnie z zapisami postępowania (…); (…) Zamawiający został wprowadzony w błąd przez Agencję Ochrony Eskort Sp. z o.o. przedmiotową kalkulacją, która została sporządzona niezgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego (…)”. W ocenie składu orzekającego opisane w treści uzasadnienia odwołania okoliczności faktyczne poddają się kwalifikacji przez pryzmat wyżej wymienionych przepisów. Biorąc pod uwagę przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 416/22 WYROK z dnia 22 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Prowadzisz Przewodniczący:Magdalena Rams Ewa Sikorska Członkowie: Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 25 lutego i 18 marca 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 3 (uzasadnienie odwołania strona 40) tj. naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 oraz zarzutu 8 (uzasadnienie odwołania strona 62) tj. naruszenia art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 i § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów - przez błędne przyjęcie rażącej postaci niedbalstwa Wykonawcy [brak spełnienia przesłanki rażącego niedbalstwa] - z uwagi na ich cofnięcie przez Odwołującego. 2. Oddala odwołanie w pozostałej części. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.............................................. Członkowie: ............................................. Sygn. akt: KIO 416/22 UZAS AD NIE NIE Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) (nr postępowania TZ/271/65/19). Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 lutego 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_037 pod poz. 087769. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. W dniu 14 lutego 2022 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie wnieśli odwołanie na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp” lub „Pzp”), od czynności: 1) wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania; 2) wyboru w postępowaniu oferty Asseco Poland S.A. (dalej jako „Asseco”), jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu podjęcie wskazanych powyżej czynności z naruszeniem następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp2004”): - art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp2004 w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp2004 - przez nieprawidłową ocenę doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania portalowego, uzyskanego w ramach Projektu 1 podanego w poz. 5 Wykazu osób, czego konsekwencją było błędne przyjęcie, że Projekt 1 nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, w efekcie czego doszło do bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania; - art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 - przez wykluczenie Odwołującego z postępowania w związku z informacjami przedstawionymi w poz. 5 Wykazu osób, w zakresie Projektu 2, w sytuacji gdy informacje te były prawdziwe, nie były informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd, a ich przedstawienie nie było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa oraz poprzez zastosowanie sankcji wykluczenia z naruszeniem zasady proporcjonalności, - art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 - przez niejednoznaczne i niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia Odwołującego w zakresie punktu Ad 1 w przedmiocie Projektu 1 oraz punktów Ad 2 i 3 uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, w konsekwencji czego utrudnione zostało poddanie decyzji o wykluczeniu kontroli w drodze środków ochrony prawnej, - art. 26 ust. 3 i 4 Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 - przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień odnośnie Referencji nr 1 i zwrócenie się o wyjaśnienie do ekspertów zewnętrznych, z pominięciem Odwołującego, - § 2 ust. 6 Rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej jako „Rozporządzenie ws. dokumentów”) - przez zaniechanie jego zastosowania oraz naruszenia tego przepisu, jak i art. 26 ust. 3 i 4 Pzp2004 - przez brak uwzględnienia złożonych z własnej inicjatywy Odwołującego wyjaśnień objętych Dowodem nr 33 i nieuwzględnienie złożonego listu referencyjnego z dnia 25.01.2021 (Dowód nr 34), - § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów - poprzez jego błędną wykładnię, - art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 i w zw. z § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów i art. 7 ust. 1 Pzp2004 - przez uznanie, że oryginał o którym mowa w § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów jest „dokumentem wymaganym” w rozumieniu art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp [brak spełniania przesłanki nieprzedłożenia dokumentu wymaganego], - art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 i § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów - przez błędne przyjęcie rażącej postaci niedbalstwa Wykonawcy [brak spełnienia przesłanki rażącego niedbalstwa], - art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 i § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów - przez błędne przyjęcie o wprowadzeniu w błąd [brak spełnienia przesłanki wprowadzenia w błąd], - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004, § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 - przez wykluczenie Odwołującego za niespełnienie warunków, pomimo braku podstaw do takiego twierdzenia, - [zarzut ewentualny] Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego wskazanego w Wykazie osób dla pozycji Technologa przetwarzania portalowego Projektu 1 dla ZUS i uwzględnienia zarzutu dotyczącego projektu 2 dla Domex naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp2004 - przez zaniechanie wezwania do uzupełniania Wykazu osób. Odwołujący wniósł o nakazanie: 1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 5) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący podał, że ma legitymację do wniesienia odwołania, bowiem Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto Odwołujący jest podmiotem świadczącym usługi informatyczne, w tym z zakresu wsparcia eksploatacji i utrzymania systemów informatycznych, tak więc ma interes w uzyskaniu zamówienia, tj. w zawarciu umowy na usługę, której dotyczy zamówienie. Natomiast na skutek niezgodnych z przepisami Pzp2004 czynności dokonanych przez Zamawiającego w postępowaniu, Odwołujący został bezpodstawnie wykluczony z postępowania, w efekcie jego oferta została bezpodstawnie uznana za odrzuconą i bezpodstawnie została pominięta przy ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszeń Pzp2004 wskazanych w niniejszym odwołaniu, oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą ocenę w świetle kryteriów oceny ofert ustalonych w SIWZ i zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Tymczasem zamówienie zostanie udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, który złożył ofertę wyraźnie mniej korzystną dla Zamawiającego, niż oferta Konsorcjum Comarch. Na skutek naruszenia przepisów Pzp2004 przez Zamawiającego, Odwołujący poniósł szkodę, która przejawia się w utracie szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, z czym wiąże się utrata zysku z tytułu jego realizacji i utrata możliwości uzyskania doświadczenia związanego z jego realizacją zarówno przez Odwołującego, jak i zespół osób przewidzianych do wykonania usługi. W tym stanie rzeczy, Odwołujący dysponuje legitymacją do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący podał, że sstosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa wprowadzająca ustawę Pzp”), do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w Pzp2004, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Tak więc mając na uwadze powyższą regulację oraz fakt, że postępowanie zostało wszczęte przekazaniem w dniu 17 lutego 2020 r. ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej i nie zakończyło się przed dniem 1 stycznia 2021 r., Odwołujący dokonał oceny czynności Zamawiającego z uwzględnieniem przepisów ustawy Pzp2004, która znajduje zastosowanie do przedmiotowego postępowania i przepisy tej właśnie ustawy stanowią podstawę prawną zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu. Stosownie natomiast do art. 92 ust. 2 ustawy wprowadzającej ustawę Pzp, do postępowań odwoławczych, o których mowa w Pzp2004, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy Pzp. Mając na uwadze powołaną regulację oraz fakt, że odwołanie inicjujące postępowanie odwoławcze wnoszone jest po dniu 31 grudnia 2020 r. oraz fakt, że dotyczy postępowania wszczętego przed dniem 1 stycznia 2021 r. (data wszczęcia postępowania przypada na dzień 17 lutego 2020 r., jako dzień przekazania ogłoszenia), Odwołujący zredagował i wniósł niniejsze odwołanie z zachowaniem wymogów formalnych przewidzianych w Dziale IX Rozdziale 1 i 2 Pzp. W zakresie zarzutów odwołania: Wnioski dowodowe zgłoszone w odwołaniu przez Odwołującego: Odwołujący wnosi o: 1) dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania, 2) dopuszczenie dowodu z zeznań świadka - pana B. D. (na adres Odwołującego) - na fakt sposobu wytworzenia Referencji nr 1 z dnia 12.12.2020, w tym własnoręcznego dopisania oryginału, jego zeskanowania i wysłania na adres mailowy pana P. S., 3) dopuszczenie dowodu z opinii biegłego - dziedzina informatyka, specjalność badanie dokumentów elektronicznych na fakt czy: a) Plik „1 Referencja CAE tajemnica przedsiębiorstwa-sig.pdf” - znajdujący się w ofercie Odwołującego Comarch jest kopią pliku PDF stanowiącego załącznik do wiadomości e-mail wysłanej o godz. 03.02 PM czasu ZEA z poczty elektronicznej przez B. D. do P. S. w dniu 16.12.2020, b) Podpis widoczny na dokumencie „1 Referencja CAE tajemnica przedsiębiorstwasig.pdf” oraz widoczny na dokumencie PDF stanowiącym załącznik do wiadomości e-mail wysłanej o godz. 03.02 PM z poczty elektronicznej przez B. D. do P. S. w dniu 16.12.2020 został wklejony, czy też istniał w dokumencie, Przy czym, jak podał Odwołujący, opinia powinna zostać poprzedzona autentykacją B. D. i P. S. jako korzystających z odnośnych programów Outlook poczty elektronicznej i zostać wykonana na podstawie Pliku: (1) „1 Referencja CAE tajemnica przedsiębiorstwa-sig.pdf”, (2) pliku PDF stanowiącego załącznik do wiadomości e-mail wysłanej o godz. 03:02 PM z poczty elektronicznej przez B. D. do P. S. w dniu 16.12.2020 (3) pliku PDF stanowiący załącznik do wiadomości e-mail odebranej o godz. 12:14 P. S. od B. D. do w dniu 16.12.2020. Stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu: Konsorcjum Comarch ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS)” oraz złożyło ofertę w prowadzonym przez ZUS w trybie przetargu nieograniczonego postępowaniu, mającym na celu udzielenie wymienionego zamówienia. W dniu 4 lutego 2021 r. Zamawiający po raz pierwszy poinformował o wyborze oferty Konsorcjum Comarch, jako najkorzystniejszej. W dniu 15 lutego 2021 r. Asseco wniosło do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarejestrowane pod sygn. akt 500/21, w którym sformułowało sześć zarzutów ukierunkowanych na podważenie wyniku przetargu. Konsorcjum Comarch skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego zainicjowanego wymienionym odwołaniem, po stronie Zamawiającego. Izba po rozpoznaniu powyższego odwołania, wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 500/21 orzekła o: 1) odrzuceniu zarzutu nr 1, dotyczącego rzekomego bezprawnego pozyskania przez Konsorcjum Comarch informacji poufnych, jako wniesionego po upływie terminu; 2) oddaleniu zarzutów nr 2 i nr 3, dotyczących rzekomych nieprawidłowości w zakresie przeprowadzenia Testu kompetencji technicznych, stanowiącego jedno z kryteriów oceny ofert; 3) uwzględnieniu zarzutu nr 4, dotyczącego zarzucanego zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Konsorcjum Comarch i nakazaniu odtajnienia całości Wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej, jak również całości Wykazu usług, Wykazu osób i Wezwania do uzupełnienia oraz do złożenia wyjaśnień i Odpowiedzi na wymienione wezwanie, jak również przedłożonych uzasadnień objęcia wymienionych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa; 4) nierozpoznaniu zarzutu nr 5, dotyczącego zarzucanego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch pomimo, iż w ocenie Odwołującego oferta ta zawierała rażąco niską cenę, z uwagi na jego ewentualny charakter; 5) umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 6, dotyczącego rzekomego udziału Konsorcjum Comarch w przygotowaniu postępowania przetargowego, z uwagi na wycofanie tego zarzutu przez Odwołującego Asseco Poland S.A. Odwołujący od powyższego wyroku złożył skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie - sąd zamówień publicznych w zakresie zarzutu nr 4 i zarzutu nr 5 odwołania. Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 53/21 oddalił skargę Konsorcjum Comarch na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 500/21. W związku z powyższym rozstrzygnięciem Sądu Okręgowego, Zakład Ubezpieczeń Społecznych w dniu 7 października 2021 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 8 października 2021 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty Konsorcjum Comarch, jako oferty najkorzystniejszej. W tym samym dniu Zamawiający również poinformował, iż zgodnie z treścią wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie uznał za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w dokumentach wymienionych w piśmie Zamawiającego, w tym w Wyjaśnieniach ceny, Wykazie usług i Wykazie osób. W dniu 18 października 2021 r. Asseco wniosło odwołanie zarejestrowane pod sygn. akt KIO 3094/21, w którym zaskarżyło ponowny wybór oferty Konsorcjum Comarch i w którym sformułowało szereg bezpodstawnych zarzutów ukierunkowanych na podważenie dokonanego wyboru. Zakład wniósł w powyższej sprawie odpowiedź na odwołanie z dnia 4 listopada 2021 r., w której poinformował, o tym że z uwagi na szereg informacji zawartych w treści odwołania Asseco zdecydował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 października 2021 r. i powrocie do etapu badania i oceny ofert. ZUS poinformował również o tym, że w dniu 29 października 2021 r. zawiadomił o powyższej decyzji wykonawców oraz załączył do pisma procesowego wymienione zawiadomienie. Jednocześnie Zamawiający w swej odpowiedzi na odwołanie wyraźnie podkreślił, że nie dokonał czynności chociażby częściowego uwzględnienia odwołania Asseco oraz, że fakt planowanej dodatkowej weryfikacji kwestii poruszonych w odwołaniu nie oznacza, że Zamawiający zgodził się z twierdzeniami odwołania Asseco. W konsekwencji informacji przedstawionych przez ZUS, Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 4 listopada 2021 r. - na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze zainicjowane odwołaniem Asseco z dnia 18 października 2021 r. W dniu 3 listopada 2021 r. Zamawiający wystosował do Konsorcjum Comarch Wezwanie do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień, w którym: 1) na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp2004 wezwał do: a) wyjaśnienia, jakie podmioty były użytkownikami końcowymi systemów, których dotyczyły usługi przedstawione w Wykazie usług, b) wyjaśnienia informacji związanych z opisem przedstawionych usług, w tym kwestii związanych ze sposobem ich świadczenia, liczbą użytkowników systemów których dotyczyły usługi, wykorzystywanymi technologiami oraz gwarantowanymi poziomami świadczenia usług, c) wyjaśnienia kwestii związanych z doświadczeniem zawodowym 10 osób wskazanych w Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w tym związanych z doświadczeniem pana Ł. M.; 2) na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp2004 wezwał do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi z pkt 6 Wykazu usług; 3) na podstawie § 15 Rozporządzenia ws. Dokumentów (Zamawiający w pkt 5 (str. 5) Wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień z dnia 3 listopada 2021 r., jako podstawę prawną wezwania podał nieistniejącą jednostkę redakcyjną - § 15 ust. 4 Rozporządzenia ws. dokumentów) wezwał do przedłożenia oryginału listu referencyjnego wystawionego przez Comarch Middle East FZ-LLC z siedzibą w Dubaju w Zjednoczonych Emiratach Arabskich. Wezwanie to zgodnie z jego treścią było motywowane odwołaniem Asseco. Na wstępie wezwania Zamawiający wskazał: „W związku z informacjami podjętymi na podstawie odwołania Asseco Poland S.A. z dnia 18 października 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) - dalej ustawa Pzp, wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień w poniższym zakresie”. Z kolei w pkt 5 wezwania w trybie § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów do przedłożenia oryginału Referencji Comarch Middle East wskazano: „Niniejsze wezwanie uzasadnione jest w świetle wątpliwości dot. prawdziwości złożonego dokumentu, które Zamawiający powziął po analizie odwołania Asseco Poland S.A. z dnia 18 października 2021 r”. Zamawiający wskazał również, że „Wezwania do wyjaśnień wskazane w pkt 1-3 niniejszego pisma zmierzają do rozwiania wszelkich wątpliwości powstałych w związku z treścią odwołania Asseco Poland S.A z dnia 18 października 2021 r.”. W dniu 19 listopada 2021 r. Konsorcjum Comarch złożyło odpowiedź na powyższe Wezwanie do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień, w której odniosło się do wszystkich wątpliwości Zamawiającego objętych treścią wezwania. W dniu 2 lutego 2022 r. Zamawiający przesłał Konsorcjum Comarch informację o wykluczeniu Konsorcjum Comarch z postępowania oraz informację o wyborze oferty Asseco, jako oferty najkorzystniejszej. Treść Wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień, odpowiedzi Comarch na Wezwanie oraz Informacji o wykluczeniu Comarch, zostanie przedstawiona w sposób szczegółowy, w zakresie kwestii mających znaczenie dla sprawy, w dalszej części niniejszego odwołania, w ramach uzasadnienia poszczególnych zarzutów. Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania oraz wyboru oferty Asseco jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp2004 i Rozporządzenia ws. dokumentów, które miało istotny wpływ na wynik przetargu, bowiem doprowadziło do wyboru oferty, która nigdy nie powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. W tym stanie rzeczy konieczne stało się wniesienie niniejszego odwołania. Zarzut 1. - nieprawidłowa ocena doświadczenia nabytego przez pracownika Comarch skierowanego do realizacji zamówienia - pana Ł. M., w toku wykonywania przez pracownika prac realizowanych w Okresie Przejściowym umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS (KSI ZUS) W części uzasadnienia Informacji o wykluczeniu Konsorcjum Comarch z postępowania opatrzonej nagłówkiem „Ad 1) Uzasadnienie faktyczne, Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp” (str. 2 - 5 Informacji o wykluczeniu), Zamawiający poinformował, że nie zaliczył doświadczenia zdobytego przez pracownika Comarch - pana Ł. M. w toku realizacji Projektu 1 - Usługa wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS. 1.1) Wady uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu - naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 Z uzasadnienia Informacji przekazanej przez ZUS wynika, że niezaliczenie doświadczenia nabytego przez pracownika skierowanego do realizacji zamówienia w ramach Projektu 1 było jedną z podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Co jednak bardzo istotne Zakład wyjaśniając przyczyny, z powodu których nie uznał doświadczenia nabytego przez pana Ł. M. w toku prac wykonywanych przez niego w związku z realizacją umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, a ściśle - w toku prac wykonywanych na etapie tzw. Okresu Przejściowego w ramach tej umowy, nigdzie nie poinformował, że został wprowadzony w błąd, co do informacji przedstawionych w związku z Projektem 1, w tym informacji związanych z udziałem pana Ł. M. w tym projekcie. Fragment uzasadnienia decyzji o wykluczeniu objaśniający przyczyny niezaliczenia Projektu 1 - realizowanego dla ZUS wyraźnie kontrastuje w tym względzie z fragmentem uzasadnienia decyzji poświęconym Projektowi 2 - który był realizowany dla Domex. W tym ostatnim przypadku w treści uzasadnienia Informacji o wykluczeniu wprost bowiem wskazano, że „Zamawiający stoi na stanowisku, że został wprowadzony w błąd” (Str. 4 Informacji o wykluczeniu wykonawcy, ostatni akapit ). Analiza treści uzasadnienia daje zatem podstawy do przyjęcia, że niezaliczenie doświadczenia uzyskanego przez pracownika Comarch uzyskanego w ramach Projektu 1 zostało ocenione, jako niespełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, o którym mowa w podstawie wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004. Założenie takie wydaje się być uzasadnione w kontekście faktu, że przekazywane przez Odwołującego w toku przetargu informacje dotyczące Projektu 1, w którym uczestniczył pan Ł. M., dotyczyły - o czym już wielokrotnie była mowa - usługi realizowanej dla Zamawiającego. Usługa ta jest aktualnie świadczona w związku z realizacją Umowy zawartej w dniu 2 marca 2018 r. o numerze 1064535, która zakłada ścisłe współdziałanie stron w celu jej wykonania, w tym przewiduje rozbudowaną strukturę organizacyjną umowy - składającą się z ciał w skład których wchodzą przedstawiciele ZUS i Konsorcjum Comarch, jak również przewiduje szczegółowe procedury współdziałania dla realizacji umowy. W tym stanie faktycznym - skoro ZUS ma wiedzę o Projekcie 1 z uwagi na to, że jest stroną mowy, aktywnie współdziałającą w jej wykonaniu raczej trudno przyjąć, aby informacje przekazane na temat Projektu 1 dla ZUS, mogły wprowadzić ZUS w błąd. Założenie o tym, że informacje związane z Projektem 1 dla ZUS nie zostały zakwalifikowane jako wprowadzające w błąd wydaje się znajdować również potwierdzenie w poglądach orzecznictwa, o ile Zamawiający w ogóle brał je pod uwagę (np. Wyrok KIO z 11.07.2019 r., KIO 1135/19, Wyrok KIO z 17.11.2020 r., KIO 2725/20) Informacja o niezaliczeniu Projektu 1 wraz z wyjaśnieniem przyczyn takiej decyzji została przedstawiona w sekcji zatytułowanej „Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp”. Tytuł sekcji poprzedzony jest również odwołaniem do pkt 1 sekcji „Uzasadnienie prawne”, w której także wskazano przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W części uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, w której ZUS odnosi się do Projektu 1, próżno szukać odwołania do „zwykłej” podstawy wykluczenia z powodu braku wykazania spełniania warunków, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004. Mając powyższe na uwadze, na gruncie Informacji o wykluczeniu wykonawcy zakomunikowanej Odwołującemu, nie jest jasne, jaka jest ocena prawna informacji o Projekcie 1 przedstawionych przez Comarch. Z treści uzasadnienia decyzji o wykluczeniu nie można jednoznacznie wywnioskować, czy ZUS w oparciu o informacje przedstawione przez Comarch „tylko” nie zaliczył doświadczenia pracownika Comarch w ramach Projektu 1, czy też nie tylko uznał, że Projekt 1 nie potwierdza spełnienia warunku udziału, ale również informacje z nim związane wprowadziły Zamawiającego w błąd. Odwołujący stoi na stanowisku, że: 1) pan Ł. M. w toku przypisanego do niego w Wykazie osób Projektu 1 nabył doświadczenie wymagane w SIWZ do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania portalowego; 2) informacje przekazane na temat Projektu 1 nie mogą być w żadnym razie zakwalifikowane, jako informacje nieprawdziwe, wprowadzające w błąd. Odwołujący podał, że jedynie domyśla się, iż Zamawiający uznał, że informacje przedstawione w zakresie Projektu 1 - w ocenie Zamawiającego - nie potwierdziły spełniania warunku udziału, a przy tym nie były informacjami wprowadzającymi w błąd. Nie zmiana to jednak faktu, że uzasadnienie niezwykle doniosłej dla wyniku przetargu czynności, jaką jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie powinno być przedmiotem zabiegów interpretacyjnych i rozważań na temat rzeczywistych intencji Zamawiającego. Sposób sporządzenia uzasadnienia decyzji o wykluczeniu utrudnia Odwołującemu sformułowanie zarzutu i polemikę z przyczynami niezasadnej decyzji o wykluczeniu z postępowania. W ocenie Odwołującego, takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp2004, znajdującego się w Rozdziale 4 Pzp2004 - Wybór najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którym zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Należy przy tym dodać, że nie czyni zadość dyspozycji powołanego przepisu podanie „jakiegokolwiek” uzasadnienia faktycznego i prawnego, lecz konieczne jest podanie uzasadnienia precyzyjnego, umożliwiającego zapoznanie się Odwołującego z przyczynami wykluczenia oraz umożliwiającego poddanie tych przyczyn kontroli w drodze środków ochrony prawnej. W ocenie Odwołującego sposób sformułowania uzasadnienia Informacji o wykluczeniu jest również sprzeczny z wytycznymi judykatury w tym zakresie np.: Wyrok KIO z 13.07.2021 r., KIO 1848/21, Wyrok KIO z 29.03.2021 r., KIO 354/21, Wyrok KIO z 2.11.2020 r., KIO 2388/20. Odwołujący podał, że w oparciu o niejednoznaczną treść decyzji o wykluczeniu poczynił założenie, że nieprawidłowa ocena doświadczenia nabytego przez pana Ł. M., w toku wykonywania przez niego prac związanych z aktualnie świadczoną przez Comarch usługą wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS była konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp2004 w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp2004. Natomiast gdyby Zamawiający w toku postępowania odwoławczego podniósł nowe okoliczności, niezakomunikowane w sposób jasny w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, przyjąć należy że powinno to otworzyć nowy termin na wniesienia odwołania w tym zakresie (por. Wyrok TS z 28.01.2010 r., C-406/08). 1.2) Nieprawidłowa ocena doświadczenia nabytego w Okresie Przejściowym umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS W odniesieniu do kwestii oceny doświadczenia jakim legitymuje się pan Ł. M. - pracownik Comarch przypisany w Wykazie osób do roli „Technologa przetwarzania portalowego”, w kontekście wymagań SIWZ dla osoby dedykowanej do takiej roli, warto w pierwszej kolejności przytoczyć pełną treść warunku udziału określonego w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 (str. 20 - 21) SIWZ: 5) minimum 1 osoba dedykowana do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania portalowego, która powinna: 1) posiadać minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT; 2) przez okres minimum 2 lat, w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, realizować prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100 000 klientów; 3) posiadać umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów: - minimum MicrosoftR Certified IT Professional (MCITP): Server Administrator on Windows ServerR 2008 lub nowszy, - VMware Certified Professional - Datacenter Virtualization on vSphere 5.X, lub nowszy, potwierdzone tymi dokumentami lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone oświadczenia własne Wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy); Aby wykazać spełnianie przez pana Ł. M. wymagań określonych w lit. b cytowanego warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący podał w pkt 5 dokumentu - „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia - wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” m.in. poniższy projekt: Projekt 1 Nazwa projektu: Usługa wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS Nazwa podmiotu, na rzecz którego projekt był realizowany: Zakład Ubezpieczeń Społecznych Okres realizacji prac liczony w pełnych miesiącach kalendarzowych w wymaganym zakresie [od 2018-04-01 do obecnie] (czas doświadczenia nie będzie powiększany o czas pełnienia innych funkcji w projekcie lub pełnienia funkcji w innych projektach w tym samym okresie): 32 miesiące Zakres projektu wraz z podaniem wykorzystywanych technologii: prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ. Liczba klientów: Ponad 100 000 klientów W Wezwaniu do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień z dnia 3 listopada 2021 r. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie kwestii związanych z pracami realizowanymi w ramach powyższego projektu: 4) Pozycja 5 wykazu osób w zakresie projektu nr 1 - czy osoba wskazana w pozycji 5 wykazu osób (Ł. M.) w całym okresie wskazanym w wykazie wykonywała prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem technologii MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ dla minimum 100 000 klientów? (prosimy podać liczbę klientów). W szczególności prosimy o wyjaśnienie czy dana osoba wykonywała czynności składające się na ww. prace w Okresie Przejściowym . W przypadku zróżnicowanego rodzaju czynności wykonywanych w ramach ww. prac lub zróżnicowania wykorzystania technologii na przestrzeni wskazanego czasu należy wskazać rodzaj czynności związanych z pracami wskazanymi w warunku oraz poszczególne technologie wykorzystane w danym czasie. Odwołujący ustosunkował się do powyższego wezwania na str. 58 - 61 swych Wyjaśnień z dnia 19 listopada 2021 r. W ramach podsumowania stanowiska w zakresie wyjaśnianej kwestii Odwołujący wskazał: Odnosząc się bezpośrednio do pytań zawartych w Wezwaniu można dokonać następującego podsumowania: 1. Powyższe zestawienie działań Ł. M., zarówno w zakresie p. A. (Okres Przygotowawczy) jak i p. B. (świadczenie usług utrzymania) odnosi się do prac związanych z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem technologii MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ dla minimum 100 000 potencjalnych klientów (szacowane obciążenie jest nie mniejsze niż 350 000 klientów). 2. Okres brany pod uwagę w p. 1., od dnia 01.04.2018 r. do dnia terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu (27.10.2020 r.) obejmował łącznie 30 pełnych miesięcy, 32 miesiące - aktualny stan na dzień złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 f ustawy Pzp - dla projektu ZUS. 3. Instalacje portalowe objęte ww. zestawieniem realizowane były w architekturze trójwarstwowej z wykorzystaniem wszystkich technologii wymienionych w wykazie, tj. MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ. 4. Wszystkie prace wymienione w powyższym zestawieniu wykonywane były zarówno w Okresie Przejściowym (tj. od dnia 01.04.2018 r., czyli przez 30 miesięcy, 32 miesiące aktualny stan na dzień złożenia art. dokumentów w trybie 26 ust. 2 f ustawy Pzp dla projektu ZUS) oraz w okresie świadczenia utrzymania (tj. od dnia 01.12.2018 r.). W Informacji o wykluczeniu wykonawcy Zamawiający wskazał, że po dokonaniu analizy przedłożonych wyjaśnień stwierdził, że w zakresie doświadczenia pana Ł. M. w Projekcie 1, wykazany Okres Przejściowy „nie może być uznany jako okres świadczenia usługi związanej z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100 000 klientów”. W dalszej części Informacji o wykluczeniu Zamawiający oznajmił: „W praktyce, w Okresie Przejściowym usługa utrzymania nie była świadczona dla wymaganej liczby klientów. Wykazane w Okresie Przejściowym prace w zakresie utworzenia i utrzymywania środowiska wewnętrznego Wykonawcy zorientowane były na wykonywanie instalacji, konfiguracji, aktualizacji oraz testów. Pozostałe zadania realizowane w Okresie Przejściowym to typowe działania przygotowawcze do utrzymania produkcyjnego systemu. Wykonywania takich czynności nie należy utożsamiać z rzeczywistym utrzymaniem systemu z którego korzysta co najmniej 100 000 klientów. System funkcjonujący w środowisku wewnętrznym Wykonawcy o ile mógł mieć taki potencjał to faktycznie nie był wykorzystywany przez wymagany wolumen klientów. Zamawiający uznał, że w świetle postawionego warunku nie można uznać, że Pan Ł. M. zdobył doświadczenie w utrzymaniu systemu obsługującego określony wolumen klientów jedynie poprzez realizację prac na środowisku wewnętrznym Wykonawcy (nie produkcyjnym), który nigdy faktycznie nie obsługiwał liczby 100 000 klientów. Wykonawca projektem nr 1 (bez Okresu Przejściowego) wykazał więc 22 miesięczne doświadczenie, tj. od 01.12.2018 r. do terminu składania ofert, czyli do 06.10.2020 r. (zamiast 24 miesięcznego).” (ZUS błędnie podał datę terminu składania ofert, który w rzeczywistości upływał w dniu 27.10.2020 r. - uwaga Comarch). Zestawiając przedstawioną przez Zakład argumentację przemawiającą za nieuznaniem doświadczenia pracownika nabytego w Okresie Przejściowym (Przygotowawczym) w ramach Projektu 1 - Usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, rzutującą na negatywną ocenę spełniania warunku udziału w zakresie dysponowania osobą Technologa przetwarzania portalowego, z zacytowanym już wcześniej warunkiem udziału w postępowaniu oraz treścią wyjaśnień Odwołującego ze str. 58 - 61, stwierdzić należy, że dokonana przez ZUS ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu obarczona jest istotnymi błędami. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w warunku udziału w postępowaniu jest mowa o tym, że osoba dedykowana do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania portalowego powinna w podanym okresie „realizować prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych”. Tymczasem z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wynika, że ZUS na etapie oceny spełniania warunku udziału, odstąpił od literalnej wykładni powyższego zwrotu i dokonał interpretacji zawężającej, zmieniając tym samym treść warunku udziału. Z motywów wykluczenia wynika bowiem, że ZUS utożsamia „realizację prac związanych z utrzymaniem instalacji portalowych” ze „świadczeniem usługi utrzymania” - wynika to przykładowo z następujących stwierdzeń uzasadnienia wykluczenia: 1) „Okres Przejściowy w doświadczeniu ww. osoby nie może być uznany jako okres świadczenia usługi związanej z utrzymaniem instalacji portalowych.” 2) „W praktyce, w Okresie Przejściowym usługa utrzymania nie była świadczona dla wymaganej liczby klientów. ” Swoiste rozumienie warunku udziału przez Zamawiającego, ujawnione niestety już po złożeniu ofert, w sposób istotny zawęża zakres realizowanych prac, jakie mogą zostać przedstawione przez wykonawców w celu wykazania spełniania warunku. Pojęcie „realizowania prac związanych z utrzymaniem” jest bowiem pojęciem o wiele szerszym od pojęcia „świadczenia usług utrzymania”, w szczególności poza samym świadczeniem usług obejmuje prace przygotowawcze do etapu bezpośredniego świadczenia usługi, w tym analizę biznesowych (merytorycznych) aspektów przedmiotu utrzymania, analizę i przygotowanie formalnych aspektów procesu utrzymania, analizę, projektowanie oraz instalację środowiska techniczno-systemowego (w tym środowiska testowego), instalację komponentów i aplikacji, testy funkcjonalne, integracyjne, obciążeniowe, symulacje sytuacji awaryjnych, tworzenie procedur i instrukcji postępowania w ramach utrzymania i wiele innych działań. Warto przy tym nadmienić, iż nierzadko prace przygotowawcze do świadczenia usług utrzymania charakteryzują się o wiele większą intensywnością, niż samo świadczenie takiej usługi. Należy też zauważyć, iż Zamawiający w SIWZ posługuje się definicją „usługi utrzymania systemu informatycznego” SIWZ, strona 12 SIWZ), z której wynika, iż „usługi utrzymania systemu informatycznego” to „działania składające się na usługę utrzymania systemu informatycznego powinny być realizowane przez Wykonawcę w okresie eksploatacji produkcyjnej systemu informatycznego”. Dla niektórych wymagań dotyczących personelu osobowego Zamawiający faktycznie wymagał, aby doświadczenie było nabyte w ramach „usługi utrzymania systemu informatycznego” (np. dla funkcji Ekspert przetwarzania na platformie HP-UX, Ekspert optymalizacji przetwarzania), ale nie użył zdefiniowanego sformułowania w wymaganiu dotyczącym Technologa przetwarzania portalowego. Dlatego też nie można zgodzić się z interpretacją warunku, która została dokonana przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu, z której wynika, że „Okres Przejściowy w doświadczeniu ww. osoby nie może być uznany jako okres świadczenia usługi związanej z utrzymaniem instalacji portalowych”, „Zamawiający uznał, że w świetle postawionego warunku nie można uznać, że Pan Ł. M. zdobył doświadczenie w utrzymaniu systemu obsługującego określony wolumen klientów jedynie poprzez realizację prac na środowisku wewnętrznym Wykonawcy (nie produkcyjnym), który nigdy faktycznie nie obsługiwał liczby 100 000 klientów”. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 19.11.2021 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 3.11.2021 r. udzielił odpowiedzi, że Ł. M. brał udział w utrzymaniu środowiska wewnętrznego Comarch w zakresie wymaganych technologii Microsoft wymienionych w warunku i odpowiada to wymaganiu SIWZ. W tym wypadku nie ma zastosowania definicja „usługi utrzymania systemu informatycznego”, mówiąca o tym, że usługi powinny być prowadzone w okresie eksploatacji produkcyjnej systemu informatycznego, ponieważ Zamawiający tego nie wymagał. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 03.11.2021 r. do złożenia wyjaśnień i uzupełnień, w piśmie z dnia 19.11.2021 r. Comarch przekazał Zamawiającemu szczegółowe informację o zaangażowaniu pana Ł. M. m.in. w prace przygotowawcze do świadczenia usług utrzymania Systemu Elektronicznej Wymiany Dokumentów (EWD) stanowiącego część Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS. W tej kwestii wyjaśniono m.in. że pracownik ten, jako członek zespołu, którego zadaniem było utworzenie i utrzymanie środowiska systemowego i bazodanowego dla systemu EWD oraz przejęcie i utrzymanie metryk w tym zakresie realizował następujące prace w ramach Okresu Przygotowawczego Umowy z dnia 02.03.2018 r. na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS: a. instalacja i konfiguracja serwera Windows, b. instalacja i konfiguracja serwera aplikacyjnego IIS, c. instalacja i konfiguracja serwera bazodanowego, d. utworzenie i konfiguracja bazy danych, e. konfiguracja uprawnień i dostępów do serwera, f. konfiguracja uprawnień i dostępów do danych, g. konfiguracja mechanizmów tworzenia kopii zapasowych, h. konfiguracja synchronizacji danych pomiędzy bazami - procesy replikacji, i. aktualizacja serwerów Windows - instalacja poprawek, j. aktualizacja serwerów MSSQL - instalacja poprawek, k. testy poprawności działania środowiska, l. rozwiązywanie problemów zgłaszanych przez system monitorowania, 2. Przygotowanie do przejęcia i rozpoczęcia utrzymania metryk zgodnie z harmonogramem: a. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur backupowych, b. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur zarządzania bazą danych (uprawnienia), c. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur zabezpieczenia struktur, d. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur weryfikacji poprawności synchronizacji danych, e. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur weryfikacji poprawności danych w bazie, f. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur archiwizacji danych. Wymienione w zacytowanym powyżej fragmencie wyjaśnień prace były wykonywane właśnie w ramach Okresu Przygotowawczego i miały na celu m.in. stworzenie technicznych możliwości do późniejszego świadczenia usług utrzymania. W zakres tych działań wchodziły również prace, których celem było przetestowanie i potwierdzenie odpowiedniej przepustowości środowiska przygotowanego w Comarch na potrzeby utrzymania systemu EWD. System Elektronicznej Wymiany Dokumentów (EWD) odpowiada za przyjmowanie, przetwarzanie, weryfikację oraz zasilanie Komputera Centralnego elektronicznymi dokumentami ubezpieczeniowymi, zgłoszeniowymi, rozliczeniowymi płatników składek oraz zapewnia komunikację z podmiotami zewnętrznymi (między innymi w zakresie PFRON, REGON, PESEL, KRS). Po stronie klienta, czyli użytkownika systemu EWD, może być wykorzystywany program Płatnik, oprogramowanie interfejsowe kompatybilne ze specyfikacją interfejsu systemu EWD oraz funkcje systemu Platforma Usług Elektronicznych ZUS (PUE) dostępne poprzez przeglądarkę internetową. Węzły systemu EWD przetwarzają każdego dnia średnio od kilku tysięcy do kilkudziesięciu tysięcy kolekcji dokumentów (Kolekcja dokumentów - KEDU to Kolekcja Elektronicznych Dokumentów Ubezpieczeniowych, w jednej kolekcji można przesłać pojedynczy dokument lub wiele dokumentów np. dokumenty ZUS RCA i ZUS DRA), a w pojedynczych dniach liczba przetwarzanych kolekcji dokumentów przekracza 100 000. Jednocześnie należy zauważyć, iż kolekcja dokumentów będąca przedmiotem przetwarzania powinna być interpretowana jako pojedynczy klient, gdyż z punktu widzenia systemu EWD nie ma znaczenia, czy ten sam fizyczny terminal (np. program Płatnik) przekazuje do EWD tysiące kolekcji dokumentów, czy tysiące terminali przekazują po jednej kolekcji. Mechanizmy kolejkowania zawarte w EWD powodują, że obie te sytuacje w równy sposób wpływają na obciążenie systemu EWD (Każda przesłana przesyłka (pojedyncza kolekcja KEDU), to osobne wywołanie usługi EWD. Z punktu widzenia usługi nie ma znaczenia czy ten sam klient wywołuje ją wiele razy, czy wielu klientów pojedynczo. Obciążenie zależy od liczby i częstotliwości wywołań usługi. Poszczególne wywołania nie są powiązane ze sobą, czyli każde jest odrębne, nawet jeśli przychodzi od jednego klienta.). Przedstawiono aktualne przykładowe dane statystyczne prezentujące liczby kolekcji dokumentów przetworzonych przez system EWD w poszczególnych dniach stycznia 2022 r. (zob. Tabela 1). W tym miejscu w odwołaniu tabela Środowisko systemu EWD utworzone w Comarch w ramach Okresu Przygotowawczego Umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, odwzorowuje specyfikę środowiska produkcyjnego w ZUS (rzeczywistego). W tym kontekście oczywistym jest, że oprogramowanie systemu EWD zainstalowane na infrastrukturze Konsorcjum Comarch jest identyczne z tym zainstalowanym w ZUS. Instalacja systemu EWD w Comarch posiada zatem wszelkie funkcjonalności wersji produkcyjnej systemu EWD pracującej w ZUS, w tym jest w stanie zapewnić obsługę co najmniej 100 000 klientów. Instalacja ta była już w pełni dostępna i wykorzystywana podczas prac przygotowawczych i testowych związanych z przejęciem KSI ZUS w utrzymanie. To właśnie w Okresie Przygotowawczym, a więc w okresie od kwietnia do listopada 2018 r. zostały przeprowadzone testy (w tym testy obciążeniowe) systemu EWD, zainstalowanego w środowisku Comarch, a istotną część prac w ramach tych testów wykonywał pan Ł. M., wskazany w Wykazie osób złożonym w postępowaniu, jako osoba dedykowana do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania portalowego. Testy obciążeniowe systemu EWD polegały na wygenerowaniu kolekcji dokumentów w liczbie przekraczającej 100 000 i przekazaniu ich do systemu EWD. Generatorem była tu specjalnie napisana do tego celu aplikacja zawierająca m.in. oprogramowanie interfejsowe kompatybilne ze specyfikacją interfejsu systemu EWD. Pierwsze testy obciążenia instalacji EWD w Comarch były prowadzone od dnia 23 października 2018 r., kiedy to została fizycznie uruchomiona instalacja EWD pozwalająca na wykonywanie pełnych testów obciążeniowych. Instalacja ta od samego początku jej funkcjonowania była dostosowana do prowadzenia na niej testów obciążeniowych, gdyż po to m.in. została zbudowana. Ponieważ prace testowe wykonane w tamtym czasie miały jedynie potwierdzić skuteczność instalacji EWD w Comarch, rzeczą naturalną jest, że nie były one finalizowane szczegółowymi raportami liczbowymi, a co za tym idzie Odwołujący nie jest w stanie przedstawić takich dowodów. Dlatego też na potrzeby niniejszego odwołania, w celu udowodnienia zdolności instalacji EWD w Comarch do obsługi „minimum 100 000 klientów” prace testowe zostały powtórzone i udokumentowane w dniach od 10 do 11 lutego 2022 r. Powyższy test polegał na masowym wysyłaniu przesyłek z dokumentami ubezpieczeniowymi do systemu Elektronicznej Wymiany Dokumentów (EWD), stanowiącego trzon systemu zasilania KSI ZUS. Do testu obciążenia wykorzystano dedykowaną aplikację testową, która symuluje działanie programu Płatnik (oraz innego oprogramowania interfejsowego dopuszczonego przez ZUS, kompatybilnego ze specyfikacją interfejsu systemu EWD) w zakresie wysyłki przesyłek z dokumentami ubezpieczeniowymi (KEDU) do usług sieciowych przyjmujących dane na serwerze dostępowym EWD. W trakcie testu symulator obciążenia był uruchamiany wielokrotnie ze zmienianymi następującymi parametrami: • • liczba instancji procesów wysyłających przesyłki • • liczba iteracji wysyłki w ramach pojedynczego procesu Dzięki zmianom ww. parametrów uzyskano zrównoleglenie dostarczania przesyłek do systemu zasilania, co symuluje aktywność wielu użytkowników - jak ma to miejsce w naturalnym środowisku funkcjonowania. W sumie wykonano kilkadziesiąt uruchomień symulatora ze zmienianymi parametrami, w odstępach czasowych, w przeciągu 2 dni. W ramach całego testu łącznie wygenerowano ponad 220 000 przesyłek (z czego w dniu 11.02.2022 ponad 120 000), co symuluje i jest równoważne ruchowi wygenerowanemu przez ponad 220 000 klientów. Częstotliwość i zmienne liczby wysyłanych przesyłek, jakie uwzględniono podczas testu oddają naturalne, niejednakowe w poszczególnych godzinach obciążenie systemu EWD. Dowód 1: Raport z dnia 11 lutego 2022 r. z testów obciążeniowych oprogramowania EWD, zainstalowanego na środowisku Konsorcjum Comarch, jako obecnego wykonawcy umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, wraz z opisem środowiska EWD jakim Konsorcjum Comarch aktualnie dysponuje i datami instalacji jego poszczególnych komponentów - tajemnica przedsiębiorstwa - dowód na okoliczność dysponowania przez Konsorcjum Comarch infrastrukturą techniczno-systemową stanowiącą odwzorowanie wersji produkcyjnej systemu EWD funkcjonującej w ZUS, w tym również w zakresie parametru dotyczącego liczby obsługiwanych klientów. Zdanie Odwołującego z powyższego dowodu wynika, że instalacja EWD funkcjonująca na środowisku nieprodukcyjnym Odwołującego - zgodnie z aktualnymi testami - cechuje się wydajnością umożliwiającą obsługę ponad 100 000 klientów. Natomiast w celu zapewnienia spójności logicznej wywodu, należy również wykazać, że instalacja EWD cechowała się takimi samymi parametrami wydajnościowymi również w Okresie Przejściowym, czyli w okresie realizacji prac związanych z jej utrzymaniem przez pana Ł. M. (w tym również testów obciążeniowych dla co najmniej 100 000 klientów), które zostały zakwestionowane przez Zamawiającego. Odwołujący wobec braku możliwości wykazania parametrów wydajnościowych instalacji EWD raportami z Okresu Przejściowego, dąży do przeprowadzenia domniemania faktycznego, zgodnie z którym z faktu, że aktualna infrastruktura techniczno-systemowa oprogramowania EWD Comarch spełnia wymagania wydajnościowe z warunku udziału, należy wywnioskować, że infrastruktura technicznosystemowa z Okresu Przejściowego również takie wymagania spełniała. Warunkiem poprawności powyższego wnioskowania jest udowodnienie twierdzenia, że instalacja EWD (i jej poszczególne wersje) z Okresu Przejściowego jest w pełni równoważna aktualnej instalacji EWD w Comarch, na której zostały przeprowadzone testy obciążeniowe w dniach 10-11.02.2022 r. - takie stanowisko bowiem konsekwentnie prezentuje w przetargu Comarch. Otóż serwery systemu EWD, które wykorzystano w testach 10-11.02.2022 r. zostały zainstalowane w okresie od 24.08.2018 r. do 23.10.2018 r. - oznacza to, że testy te zostały wykonane na tych samych serwerach, które były dostępne w ramach środowiska Comarch w Okresie Przejściowym. Na potwierdzenie tego stanowiska dowody: Dowód 2 - zrzuty ekranów potwierdzające instalację elementów środowiska EWD w Comarch w okresie od 24.08.2018r. do 23.10.2018 - dowód zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podał, że mając na uwadze przedstawione powyżej fakty, warto raz jeszcze przyjrzeć się uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, zwracając szczególną uwagę na wybrane argumenty ZUS, które - w ocenie Zakładu - skutkowały brakiem możliwości uznania doświadczenia pana Ł. M., jakie nabył on w czasie Okresu Przygotowawczego (Przejściowego). Uzasadniając nieuznanie prac pana Ł. M. wykonywanych dla systemu EWD w Comarch jako wystarczających do spełnienia warunku zawartego w SIWZ Zamawiający wskazał, iż : „Wykazane w Okresie Przejściowym prace w zakresie utworzenia i utrzymywania środowiska wewnętrznego Wykonawcy zorientowane były na wykonywanie instalacji, konfiguracji, aktualizacji oraz testów. Pozostałe zadania realizowane w Okresie Przejściowym to typowe działania przygotowawcze do utrzymania produkcyjnego systemu. Wykonywania takich czynności nie należy utożsamiać z rzeczywistym utrzymaniem systemu z którego korzysta co najmniej 100 000 klientów. System funkcjonujący w środowisku wewnętrznym Wykonawcy o ile mógł mieć taki potencjał to faktycznie nie był wykorzystywany przez wymagany wolumen klientów. Zamawiający uznał, że w świetle postawionego warunku nie można uznać, że Pan Ł. M. zdobył doświadczenie w utrzymaniu systemu obsługującego określony wolumen klientów jedynie poprzez realizację prac na środowisku wewnętrznym Wykonawcy (nie produkcyjnym), który nigdy faktycznie nie obsługiwał liczby 100 000 klientów.’ Odwołujący podał, że Zamawiający dokonał oceny doświadczenia pracownika Comarch uzyskanego w okresie przejściowym w oparciu o wymagania niewyartykułowane w treści warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym funkcji Technologa przetwarzania portalowego. Na co już wskazano w uzasadnieniu zarzutu, warunek opisany w SIWZ nie zawierał wymogu, aby doświadczenie jakim musi legitymować się pracownik zostało zdobyte wyłącznie w drodze wykorzystywania instalacji portalowych w warunkach rzeczywistego świadczenia usług utrzymania, gdyż sformułowanie „realizował prace związane z utrzymaniem” obejmuje znacznie szerszy zakres działań i sytuacji, niż tylko samo „świadczenie usług utrzymania”. Co więcej, użyte w SIWZ sformułowanie „realizować prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych (...) dla minimum 100 000 klientów’ wskazuje, że zwrot „minimum 100 000 klientów” odnosi się do „instalacji portalowych”, a nie do „prac związanych z utrzymaniem”, a więc charakteryzuje nie tyle faktyczne warunki pracy systemu, co jego potencjał, zdolność do obsługi (w innym przypadku wymaganie byłoby sformułowane inaczej, np. z którego korzysta 100 000 klientów ). Potencjał instalacji systemu w ZUS potwierdzają obiektywnie aktualne dane statystyczne (vide Tabela 1), a potencjał instalacji systemu EWD w Comarch został potwierdzony odpowiednimi testami. Dodać również należy, że Zamawiający nie zdefiniował nigdzie w SIWZ, jakie desygnaty wchodzą w zakres pojęcia „klientów”, jaki posłużono się w warunku udziału. Prowadzone w środowisku wewnętrznym Comarch testy obciążenia i przepustowości systemu EWD dotyczyły właśnie wolumenu klientów wymaganego postanowieniami SIWZ. Pan Ł. M. w Okresie Przejściowym realizował prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych w środowisku wewnętrznym Comarch, a w ramach tych prac uczestniczył m.in. w testach obciążeniowych instalacji EWD, w toku których system EWD zasilany był co najmniej stoma tysiącami wywołań następujących po sobie w jednej serii lub docierających do systemu równolegle z wielu miejsc. Odwołujący ppodsumowując fakty sprawy podał: 1) Konsorcjum Comarch, jako aktualny wykonawca umowy na wsparcie i utrzymanie systemu KSI ZUS, dysponuje środowiskiem wewnętrznym, niezbędnym do realizacji powyższej umowy, które stanowi wierne odzwierciedlenie środowiska produkcyjnego, jakim dysponuje Zamawiający; 2) Elementem środowiska wewnętrznego Comarch, jest oprogramowanie systemu EWD stanowiące makietę systemu EWD pracującego w ZUS, który obejmuje instalacje portalowe, wykorzystuje technologie wymienione w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 lit. b SIWZ (warunek dotyczący Technologa przetwarzania portalowego) oraz jest systemem dla ponad 100 000 klientów; 3) Oprogramowanie EWD zainstalowane w Comarch już na etapie Okresu Przygotowawczego spełniało wszystkie wymagania w zakresie instalacji portalowych, technologii i wydajności (100 000 klientów), o których mowa w pkt 2, powyżej; co więcej instalacja portalowa Comarch w Okresie Przygotowawczym podczas testów obciążeniowych rzeczywiście przetworzyła ponad 100 000 klientów; 4) Pan Ł. M. w Okresie Przygotowawczym (Przejściowym) realizował prace związane z instalacją, konfiguracją i utrzymaniem Oprogramowania EWD zainstalowane w środowisku wewnętrznym Comarch (nieprodukcyjnym); nawet jeżeli Zamawiający uznałby (czemu Comarch się zdecydowanie sprzeciwia), że okres, który można zaliczyć panu Ł. M. należy liczyć od pełnego uruchomienia takiego środowiska systemu EWD, na którym po raz pierwszy wykonano testy obciążające EWD 100 000 zgłoszeń, to nawet przyjęcie daty 23.10.2018 r. (jako potwierdzonej daty takiej instalacji i początku testów obciążających) powoduje, iż do dnia składania ofert w przedmiotowym postępowaniu (27.10.2020 r.) upłynęły ponad 24 miesiące; 5) W komentowanym warunku udziału w postępowaniu nie zdefiniowano wymogów aby: a) prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych dotyczyły wyłącznie wersji produkcyjnej systemu; b) instalacje portalowe faktycznie obsługiwały 100 000 klientów - za wystarczające należy uznać, aby instalacje portalowe miały konfigurację i wydajność umożliwiającą obsługę podanego wolumenu klientów. Odwołujący stoi na stanowisku, że zakwestionowane przez ZUS doświadczenie pana Ł. M. z Okresu Przygotowawczego Umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania systemu KSI ZUS, spełnia wszystkie wymagania, jakie zostały określone w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 lit. b SIWZ. Natomiast okoliczność, iż powyższy okres doświadczenia nie spełnia dodatkowych oczekiwań ZUS, niemożliwych do zrekonstruowania w oparciu o reguły wykładni językowej (gramatycznej) warunku udziału, nie może rodzić negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy, w szczególności nie może skutkować zastosowaniem najbardziej dotkliwej sankcji, jaką jest wykluczenie z postępowania. Zgodnie z zasadą in dubio contra proferentem wątpliwości interpretacyjne dotyczące postanowień SIWZ powinny być interpretowane na niekorzyść Zamawiającego, który jest autorem tekstu SIWZ i ponosi ryzyko jego niejasnej redakcji. Dokonana przez Zamawiającego swoista wykładnia komentowanego warunku udziału została ujawniona po raz pierwszy w Informacji o wykluczeniu wykonawcy z dnia 2 lutego 2022 r. Każdy wykonawca dokładający należytej staranności w zakresie wykładni warunku udziału, działając w zaufaniu do literalnego brzmienia SIWZ, mógł ustalić jego sens w sposób w jaki uczynił to Odwołujący. Comarch przygotowując i składając Wykaz osób przeznaczonych do realizacji zamówienia, był uprawniony do interpretacji warunku w sposób przedstawiony w niniejszym odwołaniu nie tylko w oparciu o reguły wykładni gramatycznej, lecz również w oparciu reguły wykładni historycznej. W sytuacji gdy system KSI ZUS był przez wiele lat utrzymywany w warunkach faktycznego monopolu - najpierw przez Prokom Software S.A. pana R. K., a później przez bezpośredniego sukcesora tej firmy - wykonawcę Asseco oraz w sytuacji gdy największe przetargi prowadzone przez ZUS cechują się wyjątkowo niskim współczynnikiem ofert składanych w postępowaniach - każdy racjonalnie działający uczestnik obrotu, w tym Odwołujący, mógł zakładać, że Zamawiający celowo opisał warunek udziału w sposób pojemny, bez nadmiernego rygoryzmu, bacząc aby nie ograniczyć nadmiernie konkurencji w postępowaniu. Stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu niniejszego zarzutu znajduje m.in. potwierdzenie w poniższych judykatach, np. Wyrok KIO z 29.03.2021 r., KIO 354/21, Wyrok KIO z 23.01.2020 r., KIO 42/20, Wyrok KIO z 16.07.2019 r., KIO 1155/19, Wyrok KIO z 22.10.2019 r., KIO 1988/19. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że błąd Zamawiającego polegający na nieprawidłowej ocenie doświadczenia nabytego przez pracownika Comarch - pana Ł. M., w toku prac realizowanych w Okresie Przygotowawczym aktualnej umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, miał ponadstandardowe i wyjątkowo negatywne implikacje z punktu widzenia oceny oferty Odwołującego. Zakład uznał bowiem, że Odwołujący przedstawił, w zakresie Projektu 2 realizowanego przez pana Ł. M. dla Domex, informacje wprowadzające Zakład w błąd, w związku z czym wykluczył Odwołującego z postępowania w oparciu o podstawę z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004. Odwołujący w dalszej części niniejszego odwołania wykaże, że nie zmaterializowała się przesłanka do wykluczenia z powyższego przepisu. Odkładając jednak na moment na bok szczegóły stanu faktycznego związane z Projektem 2 dla Domex, stwierdzić należy, że w przypadku prawidłowej, tzn. pozytywnej oceny doświadczenia pana Ł. M. uzyskanego na całej przestrzeni realizacji Projektu 1 dla ZUS, nawet hipotetyczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do informacji związanych z Projektem dla Domex nie miałoby istotnego wpływu na wynik postępowania. Zgodnie bowiem z ugruntowanym orzecznictwem, w sytuacji nawet gdy wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego dotyczące jednego z projektów, to w przypadku gdy inny z przedstawionych jednocześnie projektów potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu - to nie zachodzi podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 z uwagi na brak elementu „istotności” wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zdanie Odwołujacego, gdyby ZUS, tak jak powinien, uznał że Projekt 1 w pełnym zakresie czasu potwierdza spełnianie warunku dysponowania Technologiem przetwarzania portalowego, to nie miałby już podstawy do wykluczenia Comarch z powodu przekazania informacji dotyczących Projektu 2, bez względu na to jak bardzo nieprawdziwe były to informacje i jak duży stopień lekkomyślności lub niedbalstwa towarzyszył ich przekazaniu. Stanowisko prawne zaprezentowane w niniejszym akapicie znajduje potwierdzenie w ugruntowanej linii orzeczniczej KIO i sądów np. Wyrok KIO z 28.05.2021 r., KIO 1123/21, Wyrok KIO z 24.02.2021 r., KIO 302/21, LEX nr 3160769, Wyrok SO w Warszawie z 5.08.2021 r., XXIII Zs 48/21, Wyrok SO w Katowicach z 13.09.2019 r., XIX Ga 953/19. Podobne stanowisko w tej kwestii zajął również wcześniej Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 (na niwie sprawy z odwołania jednej ze spółek z Grupy Comarch - Esaprojekt). Wyrok ten co prawda został wydany na gruncie art. 45 ust. 2 lit. g nieobowiązującej już Dyrektywy 2004/18/WE, jednak z uwagi na okoliczność, iż regulacja ta koresponduje z brzmieniem art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE stanowisko to uznać na leży za wciąż aktualne - Wyrok TS z 4.05.2017 r., C-387/14. Zarzut 2 - wykluczenie Konsorcjum Comarch z postępowania w związku z przedstawieniem informacji dotyczących doświadczenia nabytego przez pracownika Comarch skierowanego do realizacji zamówienia - pana Ł. M., w toku wykonywania przez pracownika prac w ramach Projektu 2 dla Domex - pomimo braku materializacji przesłanek podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004. W celu wykazania spełniania przez pana Ł. M. wymagań określonych w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 lit b SIWZ, dotyczących funkcji Technologa przetwarzania portalowego, Odwołujący podał w pkt 5 dokumentu - „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” oprócz Projektu 1 dla ZUS również Projekt 2 - Utrzymanie instalacji portalowych, realizowany dla Domex (właściciela elektromarketów Avans): Projekt 2 Nazwa projektu: Utrzymanie instalacji portalowych Nazwa podmiotu, na rzecz którego projekt był realizowany: Domex (właściciel elektro marketów Avans) Okres realizacji prac liczony w pełnych miesiącach kalendarzowych w wymaganym zakresie [od 2009-04-01 do 2018-03-31] (czas doświadczenia nie będzie powiększany o czas pełnienia innych funkcji w projekcie lub pełnienia funkcji w innych projektach w tym samym okresie): 96 miesięcy Zakres projektu wraz z podaniem wykorzystywanych technologii, m.in.: prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ. Liczba klientów: Ponad 100 000 klientów W Wezwaniu do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień z dnia 3 listopada 2021 r. Zamawiający zwrócił się m.in. o wyjaśnienie kwestii związanych z pracami realizowanymi w ramach Projektu 2: 11) Czy w zakresie Projektu nr 2 realizowanego na rzecz „DOMEX” wskazanego w doświadczeniu osoby wymienionej w pozycji 5 wykazu osób (Ł. M.) usługa na rzecz wskazanego podmiotu była realizowana w całym okresie wskazanym w wykazie osób, tj. od 2009-04-01 do 2018-03-31, szczególnie w kontekście informacji o upadłości firmy „Domex”? Odwołujący na str. 67 swych Wyjaśnień z dnia 19 listopada 2021 r. ustosunkował się do powyższego wezwania w sposób następujący: „Wykonawca oświadcza, iż w przypadku doświadczenia Pana Ł. M. (poz. 5 Wykazu osób, funkcja: Technolog przetwarzania portalowego) w zakresie projektu nr 2 doszło do omyłkowego wpisania okresu doświadczenia w projekcie realizowany dla Domex od [od 2009-04-01 do 2018-03-31]. W czasie przygotowywania dokumentów ofertowych osoba biorąca udział w weryfikowaniu informacji błędnie założyła, iż wskazany w wykazie okres dla projektu nr 2 trwał przez cały okres poprzedniego zatrudnienia Pana Ł. M., przed zatrudnieniem u Wykonawcy. Sam projekt realizowany dla Domex spełniał wymagania w zakresie utrzymania instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100 000 klientów, ale z uwagi na upadłość podmiotu nie był realizowany w okresie 5 lat przed złożeniem oferty. Omyłka powstała niecelowo, Wykonawca nie chciał wprowadzić Zamawiającego w błąd, od początku dział w dobrej wierze. Niezależnie od tego osoba Pana M. była zaangażowana w zakresie funkcji, do której została wskazana. Pan Ł. M. posiada wystarczające doświadczenie i kompetencje do spełnienia wymagań SIWZ poprzez udział w realizacji obecnie świadczonej przez Wykonawcę umowy utrzymaniowej dla ZUS. ” W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy, Zamawiający w odniesieniu do informacji, jakie zostały przedstawione przez Odwołującego w zakresie Projektu 2 dla Domex, stwierdził: „Z kolei odnosząc się do doświadczenia Pana Ł. M. w projekcie 2 - Zamawiający stoi na stanowisku, że został wprowadzony w błąd, co Wykonawca sam przyznał w przesłanych wyjaśnieniach z 19.11.2021 r. odnośnie wskazania okresu. Wykonawca pierwotnie wykazał doświadczenie ww. osoby w innym okresie niż w okresie zgodnym ze stanem faktycznym, a m.in. informacja ta miała istotny wpływ na decyzję Zamawiającego. Zamawiający na tej podstawie ocenił bowiem, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, co miało wpływ na ocenę i wybór oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Comarch w dniu 4.02.2021 r.” Odwołujący podał, że mając na uwadze, że z powyższego fragmentu wynika, że Zamawiający czuł się wprowadzony w błąd oraz, że fragment ten został umieszczony w sekcji zatytułowanej „Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp”, jasnym jest, że podstawą wykluczenia w związku z Projektem 2 jest właśnie przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004, którego pełne brzmienie przedstawia się następująco: Art. 24. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (...) 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; Z zacytowanego powyżej przepisu wynika, że aby wypełniona została jego hipoteza, wszystkie przesłanki zawarte w tym przepisie muszą wystąpić łącznie, zaś brak zaistnienia choćby jednej z nich wystarczający jest do stwierdzenia, że nie zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania (por. przykładowo Wyrok KIO z 12.07.2021 r., KIO 1046/21). Zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 wymaga łącznego zaistnienia następujących przesłanek: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością, które wprowadziły zamawiającego w błąd; 2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; 3) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący podał, że wykaże, że w przypadku Konsorcjum Comarch nawet nie tyle nie zmaterializowały się wszystkie wymienione przesłanki wykluczenia, co nie zmaterializowała się żadna z tych przesłanek. Brak przedstawienia przez Comarch informacji niezgodnych z rzeczywistością, które wprowadziły Zamawiającego w błąd Zamawiający ustalił, że Comarch wprowadził Zamawiającego w błąd podając, że realizacja prac przez pana Ł. M. w ramach Projektu 2, wykonywanego na rzecz Domex, miała miejsce do 31 marca 2018 r., a więc już po ogłoszeniu upadłości przez spółkę Domex, co nastąpiło jeszcze w 2014 r. Powyższe ustalenia Zamawiającego są błędne, gdyż informacje pierwotnie przedstawione Zamawiającemu w Wykazie osób w odniesieniu do pana Ł. M. są informacjami prawdziwymi. Pan Ł. M. nabył doświadczenie w projekcie utrzymania instalacji portalowych, realizowanym na rzecz Domex, wykonując prace w tym obszarze w imieniu swego poprzedniego pracodawcy - firmy informatycznej Complex Computers z siedzibą w Kielcach. Realizacja projektu dla Domex rozpoczęła się w listopadzie 2011 r. Pierwszą fazą projektu było wdrożenie nowego systemu ERP. Następnie opracowana została koncepcja rozbudowy infrastruktury IT oraz oprogramowania wykorzystywanego w firmie. Było to związane z dynamiczną ekspansją firmy Domex sp z o.o., która przejęła sieć kilkudziesięciu kolejnych sklepów stacjonarnych z branży AGD oraz inne firmy wraz z ich sklepami. Rozwiązania informatyczne wdrożone przez Complex Computers integrowały sklepy internetowe, sklepy stacjonarne, centra logistyczne oraz systemy ERP. Zaimplementowane mechanizmy i aplikacje zapewniały automatyzację współpracy i przetwarzania danych pomiędzy poszczególnymi elementami systemu zapewniającego Domex sp. z o.o. obsługę procesów zamówień, sprzedaży, logistyki i rozliczeń w trybie on-line. W szczytowym okresie z systemu korzystało ponad 200 000 klientów miesięcznie oraz ponad 500 użytkowników pracujących w trybie on-line w centrali i w ponad 200 sklepach stacjonarnych realizujących oprócz sprzedaży stacjonarnej również odbiory zamówień internetowych. Opisany powyżej system funkcjonował w ramach firmy Domex sp. z o.o. do maja 2014 r., w którym to miesiącu została ogłoszona upadłość firmy Domex sp. z o.o. Dalsze prace dotyczące systemu były realizowane przez Complex Computers już na rzecz firmy Domex sp z o.o. w upadłości likwidacyjnej. W okresie upadłości, w porozumieniu z syndykiem system informatyczny i baza danych Domex zostały przeniesiony na infrastrukturę serwerową Complex Computers, gdzie na podstawie zawartych umów są do dziś nadzorowane i utrzymywane przez pracowników Complex Computers. Obecnie system działa w ograniczonej funkcjonalności, niemniej jego bazę nadal stanowi ponad 1,5 mln klientów. Pan Ł. M. był pracownikiem Complex Computers od listopada 2009 do końca marca 2018 r. zatrudnionym na stanowisku Specjalisty Serwisu Technicznego. Od listopada 2011 do marca 2018 był jedną z osób zaangażowanych w realizację prac dla Domex sp z o.o. a następnie Domex sp z o.o. w upadłości likwidacyjnej. W całym wymienionym okresie zajmował się pracami z zakresu instalacji, konfiguracji i utrzymania serwerów, systemów operacyjnych, baz danych, urządzeń sieciowych oraz instalacji portalowych wykorzystujących między innymi technologie Microsoft: MS Windows, MS SQL, MS IIS i MSMQ. Dowód 3: Informacja od Prezesa Zarządu Complex Computers sp z o.o. - pana D. W. (W.) - dowód na okoliczność przebiegu realizacji Projektu 2 - Utrzymanie instalacji portalowych Domex, w tym jego realizacji po ogłoszeniu upadłości przez Domex sp. z o.o. oraz na okoliczność zaangażowania pana Ł. M. w prace przy Projekcie Odwołujący podał, że przedstawione ustalenia faktyczne w pełni korespondują z przepisami regulującymi skutki ogłoszenia upadłości, znajdującymi zastosowanie do sprawy, czyli przepisami według stanu prawnego na dzień ogłoszenia upadłości Domex sp. z o.o. - 12 maja 2014 r. Warto zwrócić uwagę na następujące kwestie: • Ogłoszenie upadłości nie skutkuje automatycznie wykreśleniem przedsiębiorcy z KRS - ma to miejsce dopiero po zakończeniu postępowania (co w przypadku Domex jeszcze nie nastąpiło). • Syndyk może kontynuować działalność przez 3 miesiące od ogłoszenia upadłości bez zgody sędziego komisarza, a w dalszym okresie za zgodą sędziego (w przypadku Domex takie zgody zostały wydane przez sędziego i działalność była kontynuowana) (por. art. 312 Pr. Upadł. i Napr.). • Ogłoszenie upadłości powoduje wygaśnięcie z mocy prawa jedynie umów zlecenia, komisu i umowy agencyjnej; natomiast inne umowy wzajemne obowiązują, z tym że syndyk może według własnego wyboru od nich odstąpić bądź je wykonać (por. art. 98 Pr. Up. i Napr., a także art. 91 - 118 Pr. Upadł. i Napr.). Odwołujący podał, że Projekt 2 - Utrzymanie instalacji portalowych był realizowany przez pana Łukasza również w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert (zgodnie z wymogiem określonym w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 SIWZ), czyli w okresie od 27 października 2015 r. (data odpowiadająca terminowi składania ofert, odliczając kolejno 5 lat wstecz) do 31.03.2018 r. (ostatni dzień świadczenia pracy przez pana Ł. M. na rzecz Complex Computers). Z przedstawionych ustaleń wynika również, że prace projektowe realizowane przez pana Ł. M. dotyczyły utrzymania instalacji portalowych, które zostały zaprojektowane dla wolumenu klientów znacznie przekraczających minimum określone w warunku dotyczącym Technologa przetwarzania portalowego oraz były realizowane z wykorzystaniem wszystkich technologii Microsoft wymienionych w tym warunku. Przez „przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego”, jakim posłużył się ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004, należy rozumieć przedstawienie informacji nieprawdziwych, czyli informacji niezgodnych z rzeczywistością, np. Wyrok SO w Warszawie z 5.08.2021 r., XXIII Zs 48/21, LEX nr 3285811, Wyrok KIO z 2.02.2021 r., KIO 12/21. Dokonując oceny informacji przedstawionych w Wykazie osób w zakresie Projektu 2 dla Domex, wskazanego przy osobie Ł. M., z uwzględnieniem ustaleń faktycznych związanych z tym projektem, wynikających z informacji od Prezesa Zarządu firmy Complex Computers, czyli wykonawcy Projektu 2 oraz z uwzględnieniem wskazań orzecznictwa - nie sposób przyjąć aby w Wykazie osób Odwołujący przedstawił informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością. Prace w ramach projektu dla Domex sp z o.o., a precyzyjnie rzecz ujmując od maja 2014 r. dla Domex sp. z o.o w upadłości likwidacyjnej, były realizowane przez pana Ł. M. w odniesieniu do instalacji portalowych spełniających wymagania opisane w SIWZ, do końca jego pracy w Complex Computers, czyli do marca 2018 r. włącznie. Odwołujący podał, że uprzedzając ewentualne pytanie o to, czemu Odwołujący nie przedstawił szczegółowych ustaleń dotyczących historii projektu opisanych w odwołaniu już na etapie odpowiedzi na Wezwanie do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień, Odwołujący wskazuje, że: 1. Treść pisma Zamawiającego z dnia 3 listopada 2021 r z Wezwaniem do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień nie pozwalała w żadnym razie przyjąć, że Zamawiający uważa się za wprowadzonego w błąd oraz, że błąd ten uważa za istotny. 2. Comarch pozostawał w usprawiedliwionym przekonaniu, że obszerne i szczegółowe wyjaśnienia w zakresie pkt 3 ppkt 4 wezwania, dotyczące realizacji przez pana Ł. M. Projektu 1 dla ZUS, pozwolą na pozytywną ocenę doświadczenia uzyskanego na pełnej przestrzeni trwania Projektu 1, a co za tym idzie na uznanie warunku udziału w zakresie dysponowania osobą Technologa przetwarzania portalowego za spełniony Projektem 1; w tym stanie rzeczy Comarch mógł uznać, że wyjaśnienie okoliczności związanych z projektem dla Domex nie przesądza o „być albo nie być” w postępowaniu, lecz jest kwestią drugorzędną, implikującą zwykły brak potwierdzenia udziału w postępowaniu przez Projekt 2 dla Domex. 3. Zamawiający dwukrotnie wybierał już ofertę Konsorcjum Comarch, jako ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu i nigdy wcześniej nie ujawnił, że nie zalicza lub co najmniej ma wątpliwości co do doświadczenia pana Ł. M. nabytego w Okresie Przejściowym umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS. W szczególności nie ma żadnego śladu na temat negatywnej oceny doświadczenia w Okresie Przygotowawczym w protokole z postępowania i w załącznikach do protokołu Odwołujący podał, że szczególnie dużym zaskoczeniem przyjął następujący fragment uzasadnienia Informacji o wykluczeniu: „Wykonawca pierwotnie wykazał doświadczenie ww. osoby w innym okresie niż w okresie zgodnym ze stanem faktycznym, a m.in. informacja ta miała istotny wpływ na decyzję Zamawiającego. Zamawiający na tej podstawie ocenił bowiem, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, co miało wpływ na ocenę i wybór oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Comarch w dniu 4.02.2021 r.”. W ocenie Odwołującego Zamawiający analizując spełnianie wymagań dotyczących Technologa przetwarzania portalowego w lutym 2021 r. nie uznał ich za spełnione wyłącznie w oparciu o Projekt 2, lecz również w oparciu o Projekt 1 - jeżeli bowiem Zakład już w lutym 2021 r. byłby pewny, że Projekt 1 nie spełnia wymagań, to w jaki celu wzywałby Odwołującego w listopadzie 2021 r. do wyjaśnienia kwestii związanych z Projektem 1. W ocenie Odwołującego powyższy fragment uzasadnienia wykluczenia jest próbą dorobienia „na siłę” i ex post argumentacji mającej wywołać wrażenie, jak bardzo Zamawiający został wprowadzony w błąd i jak doniosłe to miało skutki dla przebiegu postępowania - co dodatkowo zdawało się umniejszać wpływ informacji związanych z Projektem 2 na decyzje Zamawiającego w postępowaniu. 4. Zagadnienie z pkt 3 ppkt 11 pisma Zamawiającego z dnia 3 listopada 2021 r., dotyczące realizowanego przez pana Ł. M. projektu dla Domex było jednym z 22 zagadnień poruszonych przez Zamawiającego w treści pisma i - jak mogło się wydawać Comarch wcale nie najbardziej istotnym (w szczególności nieskutkującym kwalifikacją informacji przedstawionych w ramach Projektu 2, jako wprowadzających w błąd) oraz prowadzącym w najmniej korzystnym dla Comarch scenariuszu - do uzupełnienia Wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp2004, bowiem wcześniej Comarch nie wykorzystał tego mechanizmu. Odwołujący podał, że kwestia prawdziwości przekazywanych informacji, w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, powinna być rozpatrywana w szerszym ujęciu. O wprowadzeniu w błąd można mówić, gdy wykonawca przedstawił informacje z których wynika, że dana osoba posiada doświadczenie wymagane w przetargu, podczas gdy obiektywnie takiego doświadczenia nie posiada. Przy czym obiektywny brak doświadczenia nie powinien być rozpatrywany wąsko, tj. wyłącznie w odniesieniu do braku doświadczenia w zakresie projektu/projektów podanych w wykazie osób lecz szeroko, tj. w odniesieniu do ogółu projektów zrealizowanych przez pracownika, spełniających wymagania SIWZ, składających się na tzw. kapitał ludzki. In concreto - jeżeli nawet przyjąć, że w toku przetargu podano niezgodne z rzeczywistością informacje dotyczące pewnego projektu składającego się na doświadczenie pracownika, to nie można przyjąć, że doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, gdy w rzeczywistości pracownik ten posiada wymagane doświadczenie zdobyte w toku realizacji innych projektów, nie przedstawionych w przetargu. W ostatecznym rozrachunku liczy się bowiem to, czy dany pracownik dysponuje zestawem kompetencji i umiejętności nabytych w toku realizowanych prac, dającym rękojmię, że jego wkład w realizację zamówienia przyczyni się do jego należytego wykonania, czy też takim zestawem cech nie dysponuje. Odnosząc powyższe rozważania do osoby pana Ł. M., Odwołujący podał, że jest on jednym z najbardziej doświadczonych ekspertów Comarch w swojej dziedzinie, o czym świadczy choćby delegowanie tego pracownika do elitarnego zespołu osób reprezentujących Comarch w Teście kompetencji technicznych, stanowiącym najistotniejsze kryterium pozacenowe w przedmiotowym postępowaniu. Warto też wspomnieć, iż zespół, w którego skład wchodził Ł. M. uzyskał maksymalną ilość punktów za realizację jednostek zadaniowych. W tym kontekście można powiedzieć, że zakrawa na paradoks fakt, że Konsorcjum Comarch zostało wykluczone z przetargu w związku z pozornym brakiem doświadczenia jednego ze swych najbardziej doświadczonych fachowców w obszarze utrzymania zaawansowanych instalacji portalowych. Pan Ł. M., oprócz realizacji prac w ramach projektu wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, został również od dnia zatrudnienia w Comarch w kwietniu 2018 r. przydzielony do zespołu obsługi systemów informatycznych utrzymywanych w Comarch Data Center (CDC). Zajmuje się tam między innymi projektem utrzymania platformy Comarch EDI (ang. Electronic Data Interchange Elektroniczna Wymiana Danych). Platforma EDI, należąca do platform typu B2B, oparta została na technologii cloud i umożliwia dynamiczną wymianę danych między klientami handlowymi. Platforma została zaprojektowana tak, aby pomóc firmom znacznie poprawić ich efektywność biznesową. Platforma umożliwia bowiem wysyłanie i odbieranie dziesiątek rodzajów dokumentów elektronicznych przekonwertowanych na wiele różnych formatów (m.in. dokumenty handlowe i finansowe, zamówienia, potwierdzenia zamówień, awiza wysyłki, faktury, faktury korygujące, itp.). Z systemu Comarch EDI korzysta ponad 130 000 podmiotów z 50 różnych krajów, które każdego roku wymieniają ponad 650 milionów dokumentów ze swoimi partnerami biznesowymi. W ramach projektu Comarch EDI do zadań pana Ł. M. należy utrzymywanie środowisk produktów z rodziny Comarch EDI polegające między innymi na instalowaniu, konfigurowaniu, uruchamianiu, testowaniu, aktualizowaniu, kontroli działania, obsłudze problemów, utrzymywaniu i wykonywaniu audytów infrastruktury sprzętowej, systemowej, bazodanowej, technologicznej oraz portalowej. Czynności te wykonywane są w ramach stosu technologicznego Comarch EDI, którego elementami są między innymi MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ i Vmware. Prace wykonywane przez Pana Ł. M. w ramach utrzymywania systemów w CDC realizowane są nieprzerwanie do dnia dzisiejszego. Dowód 4: Zrzut z ekranu ze strony Comarch Dowód 5: katalog Produktu Comarch EDI (Porfolio produktu - strona 7) - dowody na okoliczność liczby klientów korzystających z systemu Comarch EDI oraz jego wydajności Dowód 6: Oświadczenie P. P. Wiceprezesa Comarch S.A. i Comarch Polska S.A. z dnia 14.02.2022 - dowód na okoliczność udziału pana Ł. M. w pracach związanych z projektem utrzymania systemu Comarch EDI Z przedstawionego powyżej opisu i dowodów wynika, że pan Ł. M. obiektywnie spełnia wymagania sformułowane w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 SIWZ także doświadczeniem wynikającym z udziału w projekcie, który nie został podany w Wykazie osób. Odwołujący z uwagi na poczynione w SIWZ zastrzeżenie, zgodnie z którym, czas doświadczenia nie będzie powiększany o czas pełnienia innych funkcji w projekcie lub pełnienia funkcji w innych projektach w tym samym okresie - nie spodziewając się zakwestionowania doświadczenia w ramach nakładającego co do ram czasowych Projektu 1 dla ZUS nie przedstawił informacji związanych pracami realizowanymi przez pracownika w ramach utrzymania instalacji portalowych systemu Comarch EDI. Brak przedstawienia tych informacji w Wykazie osób nie zmienia jednak faktu, że obiektywnie pan Ł. M. obiektywnie dysponuje doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego do realizacji zamówienia. Nie można w ocenie Odwołującego tracić z pola widzenia okoliczności, że zgodnie z art. 22d ust. 1 pkt 1 Pzp2004, minimalne warunki dotyczące osób skierowanych do realizacji zamówienia służą ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym kontekście o przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego powinno się mówić, gdy na dzień składania ofert wykonawca niedysponujący kapitałem ludzkim wymaganym z punku widzenia ustalonych warunków udziału w postępowaniu, wywołał (lub mógł wywołać) u Zamawiającego wrażenie, że dysponuje wymaganym kapitałem. W sytuacji, gdy wykonawca w rzeczywistości dysponuje osobami o umiejętnościach i doświadczeniu wymaganych dla danej roli przy realizacji zamówienia, lecz pomylił się przy prezentacji umiejętności i doświadczenia tych osób, ciężko jest w tym przypadku mówić o przedstawieniu informacji nierzeczywistych i zrównywać pozycję takiego wykonawcy z wykonawcą, który w rzeczywistości wymaganymi osobami nie dysponuje. W kontekście powyższych rozważań, dla rozstrzygnięcia zasadności wykluczenia Comarch z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004, nie bez znaczenia powinna być także kwestia, że oprócz pana Ł. M. Comarch w toku przetargu dysponował i dysponuje jeszcze innymi ekspertami spełniającymi wszystkie wymagania przewidziane dla funkcji Technologa przetwarzania portalowego. Brak lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawieniu informacji Informacje jakie zostały przedstawione przez Odwołującego w Wykazie osób nie były wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony Odwołującego. Wszystkie czynności składające się na proces przygotowanie tego dokumentu cechowała należyta staranność na poziome, jakiego można oczekiwać od profesjonalnego uczestnika systemu zamówień publicznych. W pierwszej kolejności wskazać należy, że do przygotowania dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań podmiotowych skierowana została jedna z najbardziej doświadczonych osób spośród osób zajmujących się ofertowaniem w Sektorze Comarch Administracja Publiczna - pani E. B., która dysponuje ponad dziesięcioletnim doświadczeniem w realizacji tego procesu. Powierzenie przygotowania dokumentu w tak istotnym dla Comarch postępowaniu przetargowym zostało powierzone pani E. B., gdyż w toku swojej pracy dla Comarch osoba ta zawsze spełniała najwyższe oczekiwania co do umiejętności i wiedzy z zakresu ofertowania, w tym regulacji prawnych rządzących tym procesem, rzetelności, skrupulatności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. W toku realizacji czynności związanych z przygotowaniem Wykazu osób zastosowana została obowiązująca w Comarch wieloetapowa procedura weryfikacji informacji na temat doświadczenia pracowników, uzyskanego w toku świadczenia pracy dla byłych pracodawców. Pani E. B. ustaliła treść Wykazu osób w zakresie pozycji 5, dotyczącej funkcji Technologa przetwarzania portalowego w oparciu o ustrukturyzowany wywiad z panem Ł. M., realizowany na przestrzeni wielu dni - ze względu na obecność wymienionych pracowników w różnych lokalizacjach - drogą mailową i telefoniczną. Punktem wyjścia do przeprowadzonego wywiadu było postanowienie SIWZ z pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5, definiujące wymagania dla roli, do której pan Ł. M. był przymierzany w ramach realizacji zamówienia. Pan Ł. M. w sposób szczegółowy zrelacjonował swoje doświadczenie z okresu pracy dla Complex Computers, w tym doświadczenie nabyte w ramach utrzymywania instalacji portalowych Domex, ze szczególnym uwzględnieniem strony technologicznej tego projektu. Te ostatnie informacje zostały następnie zweryfikowane przez dział konsultingu informatycznego Business Unit Comarch ZUS, który dał pozytywną rekomendację odnośnie ujęcia projektu w Wykazie osób. Pan Ł. M. nie przedstawił informacji o ogłoszeniu upadłości Domex sp z o.o., gdyż informacja ta dotyczyła kontekstu biznesowego działalności tego podmiotu i nie rzutowała na dalszą realizację projektu informatycznego od strony ściśle technicznej. Potwierdzeniem staranności w zakresie weryfikacji informacji przedstawianych Zamawiającemu w Wykazie osób jest fakt, iż przedstawione informacje są zgodne z rzeczywistością - co dodatkowo znajduje potwierdzenie w dowodzie z dokumentu prywatnego - Informacji Prezesa Zarządu firmy Complex Computers na temat przebiegu projektu realizowanego na rzecz Domex. Dowód 7: oświadczenie p. E. B. - na okoliczność należytej staranności w procesie przygotowania oferty w zakresie informacji o doświadczeniu Ł. M., w tym na okoliczność istnienia i stosowania procedur weryfikacji doświadczenia osób oraz przebiegu procesu przygotowania Wykazu osób dla Ł. M. Brak wykazania przez Zamawiającego zaistnienia przesłanek podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 W ocenie Odwołującego dla oceny zasadności niniejszego zarzutu kluczowe znaczenie mają kwestie związane z rozkładem ciężaru dowodu w tego typu sprawach. O ile w toku postępowania przetargowego na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, czyli to wykonawca musi wykazać, że spełnia warunek a nie Zamawiający, że wykonawca go nie spełnia - to w przypadku podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 obowiązuje już klasyczny rozkład ciężaru dowodu. Zamawiający jest zobowiązany udowodnić zaistnienie wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia, określonej w powyższym przepisie. Zamawiający nie poczynił praktycznie żadnych ustaleń w sprawie, warunkujących zastosowanie przepisu mającego szczególnie sankcyjny charakter. Nie ustalono w szczególności czy rzeczywiście doszło do przedstawienia nieprawdziwych informacji co do spełniania przez pana Ł. M. wymagań postawionych w SIWZ. Zamawiający zadowolił się w tym zakresie odpowiedzią na wąsko ujęte i nieprecyzyjne pytanie, niesygnalizujące późniejszych intencji Zamawiającego, czym nie dał Odwołującemu szansy na szczegółowe wyjaśnienie sprawy. Zamawiający nie udowodnił również, że przekazanie informacji w zakresie projektu było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. W Informacji o wykluczeniu ograniczył się do przytoczenia brzmienia przepisu, nie wskazując nawet, która postać winy nieumyślnej jego zdaniem cechowało zachowanie Odwołującego. Zamawiający nie udowodnił również wpływu rzekomego wprowadzenia w błąd na wynik postępowania, przedstawiając niewiarygodne uzasadnienie o dokonaniu wyboru oferty Odwołującego w lutym 2021 r. w oparciu wyłącznie o Projekt 2 dla Domex (por. przypis 8). Co bardzo znamienne - Zamawiający w decyzji o wykluczeniu zarzucił Comarch brak staranności polegający na braku weryfikacji informacji przedstawionych w Wykazie osób, podczas gdy sam nie dołożył jakiejkolwiek staranności w ustaleniu podstawowych faktów związanych z zastosowaniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004. Jeżeli nawet ZUS nie chciał zaliczyć doświadczenia pana Ł. M. uzyskanego w przedstawionych Projektach 1 i 2, to powinien poprzestać na stwierdzeniu tego faktu i w kolejnym kroku powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp2004. Bez ustalenia wszystkich faktów w sprawie, Zamawiający nie był uprawniony do podjęcia nieproporcjonalnego działania jakim była całkowita eliminacja Comarch z możliwości ubiegania się o zamówienie. Na skutek popełnionych błędów Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 przez jego błędne zastosowanie, gdy nie było ku temu podstaw. Naruszył również wytyczne Krajowej Izby Odwoławczej płynące z poniższych orzeczeń Wyrok KIO z 8.02.2021 KIO 83/21, Wyrok KIO z 16.12.2020 r., KIO 3131/20, Wyrok KIO z 26.10.2020 r., KIO 2170/20, LEX nr 3082690, Wyrok KIO z 19.12.2019 r., KIO 2510/19, LEX nr 2809363. Błędy popełnione przez ZUS przy ocenie doświadczenia zawodowego pana Ł. M. doprowadziły do wykluczenie Konsorcjum Comarch z postępowania, czyli do wyeliminowania z przetargu wykonawcy, który daje rękojmię należytej realizacji zamówienia i w toku realizacji zadań związanych z aktualnie wykonywaną umową na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, codziennie dowodzi swych kompetencji i umiejętności na oczekiwanym przez ZUS poziomie. Paradoks sytuacji polega na tym, że doszło do eliminacji z możliwości ubiegania się o zamówienie na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS wykonawcy, który aktualnie taką usługę z powodzeniem świadczy. Zamawiający na skutek popełnionych błędów doprowadził do sytuacji, w której zamówienie zostanie udzielone wykonawcy, który złożył ofertę droższą o około 80 000 000 zł (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych). Czynności dokonane przez Zamawiającego dokonane zostały nie tylko z naruszeniem wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp2004, lecz całkowicie zaprzeczyły nadrzędnemu celowi jaki legł u podstaw uchwaleniu dyrektyw unijnych dotyczących zamówień oraz uchwaleniu Pzp2004, którym jest efektywne wydatkowanie środków publicznych. Zarzuty - dotyczące wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i 24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004. związane z referencją wystawioną przez Comarch Middle East FZ-LLC z dnia 12 grudnia 2020 r. (dalej „Referencja nr 1”). Odwołujący przedstawił analizę podstawy prawnej i faktycznej wykluczenia Odwołującego z Postępowania dotycząca dokumentu Referencji 1 i podał, że prowadzi ona do wniosku, że Zamawiający podjął tę czynność z pominięciem dowodów pozostających w jego dyspozycji oraz bez szczegółowej analizy okoliczności sprawy. Przed podjęciem szczegółowej analizy uzasadnienia faktycznego dotyczącego podstaw prawnych i faktycznych wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz szczegółowego uzasadniania poszczególnych zarzutów Odwołujący wskazał na kilka w jego ocenie istotnych faktów: 1) Asseco 18 października 2021 roku wniosło odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w którym poddało w wątpliwość szereg dokumentów złożonych przez Odwołującego, które jak wynika z dokumentacji postępowania nie budziły wcześniej wątpliwości Zamawiającego, co do ich prawdziwości; 2) odwołanie Asseco nie zostało podane ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego; 3) pismem z 3 listopada 2021 roku, Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia oryginału dokumentu Referencji 1 - powołując się wprost na wątpliwości wywołane odwołaniem Asseco z 18.10.2021 r. 4) Odwołujący 19 listopada 2021 złożył obszerne wyjaśnienia dotyczące złożonych w Postepowaniu dokumentów i załączył dowody potwierdzające twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach. Jako dowody do wyjaśnień Odwołujący załączył referencje potwierdzające okoliczności wskazane w wykazie usług oraz stanowiące potwierdzenie referencji z 12 grudnia 2020 roku, potwierdzenie wystawcy Referencji 1 Pana B. D., że usługa wskazana w Referencji 1 została wykonana należycie oraz że Referencja 1 potwierdza te okoliczności - co więcej dokument Referencji 1 został objęty oświadczeniem, co do autentyczności kopii złożonej w ofercie potwierdza miejsce złożonego przez Pana B. D. podpisu i jego własnoręcznego złożenia (Dowody: w aktach postępowania - Dowód nr 17) Dowód 8: oświadczenie B. D. z dnia 2.11.2021 (Dowód 33 przy Wyjaśnieniach z dnia 19.11.2021) Dowód 9: referencja z dnia 25.01.2021 (Dowód 34 przy Wyjaśnieniach z dnia 19.11.2021) Przedstawiony powyżej przebieg zdarzeń związanych z Referencją 1 prowadzi do wniosku, że wystawca Referencji 1 - Pan P. D. - potwierdził, że dokument założony w postępowaniu jest zgodny ze stanem faktyczny i wystawiony przez niego. Zamawiający dysponuje tym oświadczeniem od 19 listopada 2021 roku. W konsekwencji dokonując analizy uzasadnienia informacji o wykluczeniu wykonawcy - nie sposób wywieść zdaniem Odwołującego, w jakim zakresie działanie Odwołującego miałoby wyczerpać przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, gdyż: 1) Odwołujący nie podjął żadnych zamierzonych działań lub działań wyczerpujących znamiona rażącego niedbalstwa, które miałyby odnieść skutek w postaci wprowadzenia w błąd Zamawiającego co do spełniania warunków udziału w Postępowaniu; 2) Odwołujący nie zataił przed Zamawiającym żadnych informacji co do spełniania warunków udziału; 3) Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szereg dokumentów, które potwierdzają, że usługa wskazana w poz. 1 wykazu usług spełnia wymogi określone w SIWZ. Konkludując brak jest podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia Odwołującego w oparciu o przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Ponadto wymaga podkreślenia, zdaniem Odwołującego, istotna okoliczność wpływająca na ocenę prawidłowości działań Zamawiającego. Jest nią otoczenie i uwarunkowania biznesowe Zamawiającego, który prowadzi niniejsze postępowanie od ponad dwóch lat i działa w warunkach z jednej strony presji celu (Zamawiający jest zainteresowany przecież zapewnieniem bieżącego utrzymania KSI ZUS i udzieleniem wreszcie zamówienia, a nie prowadzeniem wieloletnich postępowań przetargowych), a z drugiej - nadzwyczaj ostrej konkurencji pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli oferty. Niemal każda czynność Zamawiającego jest oprotestowywana, wliczając w to odwołania do KIO i skargi od każdego orzeczenia Izby, przy czym niekwestionowanym liderem jest tu Asseco. Szczególnie w tym kontekście, zdaniem Odwołującego, istotne jest odwołanie Asseco z 18.10.2020r. Odwołanie to stało się bowiem bezpośrednią przyczyną unieważnienia poprzedniego wyboru Comarch i zainicjowało żądanie przez Zamawiającego wyjaśnień z 3.11.2021r. Odwołanie to zawierało nadzwyczaj skumulowaną liczbę wątków i zarzutów nie posiadających podstawy faktycznej, ani w żaden sposób nie dowodzonych, a jedynie stawianych na zasadzie pytania/sugestii, czy luźnych dywagacji, często mających chyba na celu jedynie potęgowanie wrażenia nieprawidłowości po stronie Comarch i postawienia go w złym świetle w oczach Zamawiającego. Przykładem są tu choćby zarzuty/tezy Asseco takie jak: • Zamawiający nie zbadał, czy podpis B. D. został złożony na oryginale Listu referencyjnego nr 1, czy też może został „wklejony’ jak w pozostałych przypadkach (pomimo tego, że obraz dokumentu nie dawał podstaw takich wątpliwości, na dokumencie widniał podpis odręczny, niekopiowalny, i różnił się sposobem podpisania od pozostałych 3 referencji, dla których fakt wklejenia w nich obrazów podpisów był widoczny, został przyznany przez Comarch, wyjaśniony i poprawiony i nie miał nic wspólnego z Referencją nr 1), która była wystawiona przez inną osobę, • Można przypuszczać, że osoby, których podpisy w formie obrazów zostały wklejone do tych listów referencyjnych, nie podpisałyby się na tych Listach i nie potwierdziłyby informacji w nich zawartych. A to wobec faktu, że informacje zawarte w tych listach są niezgodne ze stanem faktycznym), • Zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje przedstawienia oryginałów dokumentów, które zostały już dołączone do Wykazu usług. A co uczyniło Konsorcjum Comarch? a) W zakresie Listu referencyjnego nr 1 - nie złożyło oryginału (Tymczasem obowiązek taki nie wynikał z wezwania, wezwanie było precyzyjne i nie dotyczyło tego dokumentu), • Konsorcjum Comarch postanowiło z pełną świadomością i tym samym w sposób zamierzony wprowadzić w błąd Zamawiającego, przedkładając podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym Pana P. S. dokumenty wytworzone elektroniczne ze skopiowanymi z innych dokumentów podpisami osób, które nie wystawiły tych referencji. • Itd. Biorąc pod uwagę, iż Asseco podniosło zarzuty oraz wątpliwości wobec każdej odtajnionej referencji złożonej w ofercie (odtajniono wszystkie, było ich łącznie 8), a zarzuty te były wielopłaszyznowe i wielowątkowe oraz podniosło zarzuty wobec każdej osoby (bez jednej) wskazanej w Wykazie (16 osób), a wątpliwości te również były wielowątkowe - można powiedzieć że zasianych wątpliwości i zarzutów do rozstrzygnięcia było łącznie kilkadziesiąt. Nie może umknąć z pola widzenia, że spośród tych kilkudziesięciu podniesionych zarzutów i wątpliwości w odwołaniu Asseco z perspektywy Zamawiającego ostały się tylko dwa przyjęte jako podstawa skarżonego wykluczenia: odnośnie doświadczenia jednej osoby (Ł. M.) i odnośnie jednej z ośmiu referencji - Referencji nr 1. Odwołujący argumentował, że Zamawiający zadziałał w jego opinii wysoce profesjonalnie i staranie. Postanowił wyjaśnić każdą z podniesionych wątpliwości, w celu - jak Odwołujący rozumie - nie pozostawienia żadnych, nawet najmniejszych i nawet najmniej uzasadnionych wątpliwości bez wyjaśnienia. W tym również Zamawiający zdecydował się o wyjaśnieniu wątpliwości, których sam wcześniej nie powziął, ani nie formułował wobec Odwołującego. Dotyczy to m.in. właśnie przypadku Referencji nr 1 - w stosunku do której Zamawiający pierwotnie nie dostrzegał wątpliwości związanych z „wklejeniem” podpisu (dostrzegał takie wątpliwości odnośnie Referencji nr 2, 3 i 4), a które zostały narzucone bez podstawy odwołaniem Asseco. Odwołujący wyjaśnił, że stoi na stanowisku, że Zamawiający na gruncie Pzp ma prawo wzywać wykonawców do dowolnych wyjaśnień dowolnych wątpliwości ( Wyrok KIO 3066/20 - Izba uznała dalej, że Zamawiający miał prawo skierować do Odwołującego wezwanie do złożenia oryginału lub potwierdzonej notarialnie kopii opinii bankowej w trybie § 15 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282). Zgodnie z ww. przepisem, Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości. Zatem, aby skierować wezwanie wystarczającym jest ustalenie, że określona kopia jedynie "budzi wątpliwości" co do prawdziwości.), a liczba wezwań do wyjaśnień nie jest limitowana (o ile wezwania nie dotyczą tego samego zakresu). Na marginesie podkreśl…

…Sygn. akt: KIO 2500/20, KIO 2543/20 WYROK z dnia 29 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A)w dniu 2 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie (sygn. akt KIO 2500/20), B)w dniu 5 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce (sygn. akt KIO 2543/20) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. w Gdyni przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce,zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a)wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.1 SIWZ, b)wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20, 3.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 w części dotyczącej: a)zarzutu nr 1, to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie, b)zarzutu zaniechania wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie do uzupełnienia lub wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9 SIWZ z tego powodu, iż z oświadczeń i dokumentów złożonych przez ww. wykonawców nie wynika potwierdzenie spełnienia ww. warunków, 4.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20, 5.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 obciąża PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. w Gdyni w części ½ i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie w części ½ i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. w Gdynina rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie kwotę 11.914 zł 50 gr (słownie: jedenastu tysięcy dziewięciuset czternastu złotych pięćdziesięciu groszy), 6.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2500/20, KIO 2543/20 Uzasadnie nie PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. w Gdyni, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa zintegrowanego systemu monitorowania bezpieczeństwa oraz zarządzania informacją na linii kolejowej nr 250 wraz z modernizacją budynku Dworca Podmiejskiego w Gdyni oraz peronu SKM”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15 kwietnia 2020 r. nr 2020/S 074-177177. 24 września 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie, zwanych dalej „odwołującym Poleko” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce, zwanego dalej „przystępującym T4B”. W dniu 2 października 2020 r. oraz 5 października 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęły odwołania złożone przez odpowiednio odwołującego Poleko i odwołującego T4B. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 2500/20 oraz sygn. akt KIO 2543/20. Odwołujący Poleko wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 wobec czynności wyboru oferty przystępującego T4B jako najkorzystniejszej. Odwołujący Poleko zarzucił zamawiającemu naruszenie I.art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 66 Kodeksu Cywilnego poprzez niezasadne przyjęcie przez zamawiającego możliwości dokonania poprawy w formularzu oferty ceny wykonania przedmiotu zamówienia, a mianowicie dokonanie poprawy w formularzu oferty przystępującego T4B - w ten sposób, że w miejsce części łącznej ceny wskazanej za pełnienie nadzoru autorskiego na kwotę „15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto (słownie: osiemnaście milionów siedemset osiem tysięcy trzysta złotych” wpisano kwotę „836 550,00 zł netto + 192 406,50 zł (podatek VAT) = 1 028 956,50 zł brutto (słownie: jeden milion dwadzieścia osiem tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt sześć złotych pięćdziesiąt groszy brutto” i uznanie tak dokonanej przez zamawiającego poprawy za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”), nie powodującą istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy wskutek tak dokonanej poprawy doszło do zmiany o charakterze istotnym w treści oferty; względnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty T4B pomimo, że zawiera błąd w obliczeniu ceny; II.art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp poprzez naruszenie, poprzez dokonanie powyższych czynności, statuowanego w tym przepisie zakazu, zgodnie z którym niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty wykonawcy, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2; III.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T4B pomimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści z SIW Z, albowiem oferowana przez wykonawcę cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego przekracza 35% ceny brutto dokumentacji projektowej, tj. narusza zapis rozdziału XII ust. 12 SIWZ, zaś błędu w tej ofercie nie da się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP; IV.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy T4B jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną i tym samym najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; V.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także: VI.art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez dokonanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w sposób opisany w pkt I powyżej pomimo, że błąd wykonawcy T4B nie stanowi omyłki rachunkowej w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 2 PZP, a niezgodność treści oferty z SIW Z, a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP; VII.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282, dalej: „Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T4B oraz odrzucenia jego oferty, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; VIII.a nadto IX.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy T4B do przedstawienia przyczyn o charakterze obiektywnym w celu wykazania, że wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innego dokumentu od podmiotu na rzecz którego usługa została wykonana; X.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy T4B do przedstawienia informacji o zakresie oraz wartości zamówienia zrealizowanego przez poszczególnych członków Konsorcjum w odniesieniu do robót wykazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; XI.art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T4B z postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, zarówno w ofercie, jak i składanych w toku postępowania wyjaśnieniach składanych na wezwanie Zamawiającego; XII.art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T4B z postępowania pomimo, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) ww. informacje wprowadzające w błąd zamawiającego a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, tj. uznanie przez zamawiającego, że wykonawca T4B spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz na wybór oferty T4B jako najkorzystniejszej. Odwołujący Poleko w sprawie KIO 2500/20 wniósł o nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego T4B, b)powtórzenia czynności oceny oferty, wykluczenia wykonawcy T4B i odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz nakazanie zamawiającemu dokonania czynności oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Poleko podniósł, że zgodnie z formularzem ofertowym złożonym przez przystępującego T4B w dniu 30 lipca 2020 r. wykonawca ten zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia: za łączną cenę brutto: 62 361 000,00 zł, w tym kwota netto 50 700 000,00 zł, wysokość podatku VAT 23%, tj. 11 661 000,00 zł, w tym: 1) za wykonanie dokumentacji projektowej 2 788 500 zł netto + 641 355 zł (podatek VAT) = 3 429 855 zł brutto, 2) za pełnienie nadzoru autorskiego 15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto. Odwołujący Poleko wskazał, że zamawiający pismem z dnia 7 września 2020 r. zawiadomił wykonawcę T4B o poprawieniu omyłki w ofercie tego wykonawcy, przy czym zakwalifikował ją zarówno jako oczywistą omyłkę rachunkową (art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP) oraz jednocześnie jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Zamiast kwoty za pełnienie nadzoru autorskiego 15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto, zamawiający wpisał: kwotę 836.550,00 zł netto + 192.406,50 zł (podatek VAT) = 1.028.956,50 zł brutto. Odwołujący Poleko wskazał także, że przystępujący T4B pismem z dnia 7 września 2020 r. poinformował zamawiającego, iż wyraża zgodę na dokonanie przez zamawiającego poprawy omyłki jaka wystąpiła w złożonej przez niego ofercie. Zdaniem odwołującego Poleko postępowanie zamawiającego naruszyło zasadę dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty wykonawcy, powodując naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i statuowanej tamże zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego Poleko wskazanie przez wykonawcę T4B w treści jego oferty ceny za pełnienie nadzoru autorskiego na poziomie „15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto” nie może być traktowane jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, której poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący Poleko wywiódł, że określenie ceny brutto za pełnienie nadzoru autorskiego w kwocie 18.708.300 zł brutto, w sytuacji gdy jednocześnie określono cenę brutto za wykonanie dokumentacji projektowej w kwocie 3 429 855 zł brutto naruszało zapisy Rozdziału XII ust. 12 SIW Z, w którym zamawiający wskazał, żeCena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego nie może przekraczać 35% ceny brutto dokumentacji projektowej. Odwołujący Poleko zwrócił uwagę, że zgodnie z formularzem ofertowym wykonawcy T4B oferowana cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego stanowi w przybliżeniu 546% ceny brutto dokumentacji projektowej, a więc niewątpliwie przekracza ustalony przez zamawiającego limit 35%. Odwołujący Poleko wywiódł, że wprowadzenie poprawki spowodowało istotne zmiany w treści oferty wykonawcy T4B w ramach przedmiotowego zamówienia. Istotność tej zmiany polega na tym, iż zamawiający dostosował treść oferty wykonawcy T4B do wymogów wynikających z SIW Z tak, aby móc ominąć ciążący na nim obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy wynikający z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący Poleko wywiódł, że dopuszczalne jest dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. Zdaniem odwołującego powyższe jest o tyle istotne, że zamawiający w rozdziale X ust. 18 SIWZ wskazał, że: Oferty nie odpowiadające zasadom określonym w ustawie Pzp oraz nie spełniające warunków ustalonych w niniejszej SIWZ zostaną odrzucone. W szczególności dotyczy to ofert, w których: - (…) - cena brutto oferty za wykonanie dokumentacji projektowej (będąca częścią łącznej ceny oferty) przekroczy limit określony w Rozdziale XII pkt 11 SIWZ, - cena brutto oferty za pełnienie nadzoru autorskiego (będąca częścią łącznej ceny oferty) przekroczy limit określony w Rozdziale XII pkt 12 SIWZ. Odwołujący Poleko wywiódł, że przez ww. postanowienie SIW Z zamawiający podkreślił jak istotne znaczenie miało dla niego ustalenie przez wykonawców ceny brutto za pełnienie nadzoru autorskiego w limicie 35% ceny brutto za wykonanie dokumentacji projektowej. Argumentował, że nie można postanowień SIW Z potraktować jako niewiążących zaleceń w zakresie sporządzenia formularza ofertowego, ale za wiążące wymagania, których niespełnienie powinno skutkować odrzuceniem oferty. Skoro zamawiający zakwalifikował przekroczenie limitu ceny za nadzór jako powodujące odrzucenie oferty z powodu niegodności jej treści z SIW Z, to tym samym zakwalifikował a limine w SIW Z ten błąd jako istotny. Wyklucza to późniejszą możliwość zakwalifikowania błędu jako nieistotnego. W przypadku błędnego określenia oferowanej ceny nie może być mowy o jej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej zmiany złożonego pierwotnie przez wykonawcę T4B oświadczenia woli co do oferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia w celu dostosowania treści oferty tego wykonawcy do wymogów wynikających z SIWZ. Odwołujący Poleko podniósł, że w analizowanej sprawie problem polega na tym, że błąd wykonawcy prowadzi do niemożności jego rozliczenia, zatem oferta podlega odrzuceniu bo nie można jej rozliczyć. Odwołujący Poleko podkreślił, że sankcję w postaci odrzucenia oferty, z uwagi na ustalenie ceny brutto za pełnienie nadzoru autorskiego w kwocie przekraczającej limit 35% ceny brutto za dokumentację projektową ustalił i wprowadził sam Zamawiający w treści SIW Z. Zdaniem odwołującego Poleko niekonsekwencja zamawiającego i wprowadzenie poprawki do oferty wykonawcy T4B – zamiast jej odrzucenia zgodnie z zapisami SIW Z – stoi w sprzeczności z wymaganiami i zasadami postępowania określonymi przez zamawiającego, do których on sam się dostosował, zaś dostosować się nie był w stanie wykonawca T4B, którego oferta powinna z tego powodu zostać odrzucona. W dalszej części odwołania odwołujący Poleko zarzucił, że wykonawca T4B niezgodnie z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 4.08.2020r., nie złożył wymaganego dowodu należytego wykonania usługi wykazanej na spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. V pkt. 2.2.1 SIWZ. Odwołujący Poleko wskazał, w rozdziale V pkt 2.2.1 SIW Z zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu zgodnie z którym W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie następujące zamówienia (umowy), przynajmniej po jednym dla każdego poniższego punktu, o wartości (jednego zamówienia w punktach 2.2.1-2.2.3 i 2.2.5-2.2.6 oraz łącznej w punkcie 2.2.4) brutto w złotych lub jej równowartości w innej walucie nie mniejszej niż: 2.2.1. 500 000 zł - na projekt budowlany i branżowe projekty wykonawcze (łącznie z aranżacją wnętrz oraz urządzeniami przeciwpożarowymi) budowy, rozbudowy albo przebudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2 (zatwierdzony decyzją zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwoleniu na budowę). Odwołujący Poleko podniósł, że wykonawca T4B na spełnienie ww. warunku powołał się na realizację przez podmiot na zasobach którego wykonawca polega KOSZT-BUD D. M. zamówienia na: wykonanie „ dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy stadionu żużlowego przy ul. 6-go sierpnia 71 w Łodzi” o wartości 698.649,00 zł brutto, a jako dowód należytego wykonania ww. usługi przedstawił oświadczenie KOSZT-BUD D. M. (wykonawcy usługi) oraz protokół przekazania dokumentacji zawierający ponownie wyłącznie oświadczenie KOSZT-BUD D. M. o należytym wykonaniu usługi. Odwołujący Poleko podniósł, że T4B wbrew wyraźnej treści wezwania zamawiającego z dnia 4.08.2020r. oraz wbrew § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia, wykonawca nie złożył referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot na rzecz którego usługa została wykonana, ani nie złożył żadnych wyjaśnień w zakresie wykazania, że istnieje obiektywna przyczyna uzasadniająca, że wykonawca nie jest w stanie tych dokumentów uzyskać. Odwołujący Poleko wyjaśnił, że treść § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia wskazuje na to, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym brak możliwości pozyskania ww. dokumentu musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Z przepisu tego należy również wywieść, że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter. W dalszej części odwołania odwołujący Poleko podniósł, że wykonawca T4B nie wykazał również spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V punkt 2.2.3 SIWZ. Odwołujący Poleko wskazał, w rozdziale V pkt 2.2.3 SIW Z zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu zgodnie z którym W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie następujące zamówienia (umowy), przynajmniej po jednym dla każdego poniższego punktu, o wartości (jednego zamówienia w punktach 2.2.1-2.2.3 i 2.2.5-2.2.6 oraz łącznej w punkcie 2.2.4) brutto w złotych lub jej równowartości w innej walucie nie mniejszej niż: 8 000 000,00 zł - na budowę, rozbudowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2; Zakres zrealizowanych robót budowlanych musi łącznie obejmować: roboty budowlanokonstrukcyjne oraz roboty elewacyjne oraz roboty instalacyjne polegające na łącznym wykonaniu wewnętrznych instalacji: sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. Odwołujący Poleko podniósł, że W celu spełnienia ww. warunku wykonawca T4B powołał się na zasób podmiotu trzeciego – spółki Merx sp. z o.o., która wykazała w formularzu JEDZ oraz w treści zobowiązania, że wykonała trzy następujące zamówienia, z których każde miało samodzielnie spełniać warunek postawiony w rozdz. V pkt. 2.2.3 SIW Z, tj.: a) Sąd Apelacyjny w Białymstoku – „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie przy Al. Wojska Polskiego 56” – zakres wykonanych prac obejmował roboty budowlano-konstrukcyjne, elewacyjne oraz instalacje sanitarne, elektryczne i teletechniczne, okres wykonania prac VII 2016 – III 2018, wartość 10 454 896,93 zł brutto, pow. użytkowa części nadziemnej 1789,20 m2; b) Akademia Sztuki Wojennej – Adaptacja budynku koszarowego nr 46 na obiekt o funkcji internatowo-hotelowej dla potrzeb kwaterowania uczestników procesów dydaktycznych na terenie ASW zakres wykonywanych prac obejmował roboty budowlano-konstrukcyjne, elewacyjne oraz instalacje sanitarne, elektryczne i teletechniczne, okres wykonywania prac VII 2015-XII 2016, wartość 12.800.000 zł brutto, pow. użytkowa części nadziemnej 2964,19 m2; c) Komenda Wojewódzkiej Policji w Radomiu – „Dokończenie budowy nowej siedziby dla Komendy Miejskiej Policji w Ostrołęce zakres wykonywanych prac obejmował roboty budowlano-konstrukcyjne, elewacyjne oraz instalacje sanitarne, elektryczne i teletechniczne, okres wykonania prac XI 2013 –VI 2014, wartość 12.381.266,82 zł brutto, pow. użytkowa części nadziemnej 5634 m2. Zdaniem odwołującego Poleko złożone na wezwania Zamawiającego referencje nie potwierdzają spełnienia tego warunku. Ad. a) Zgodnie z treścią wystawionej przez Sąd Apelacyjny w Białymstoku referencji, zamówienie na „R ozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie przy Al. Wojska Polskiego 56” było realizowane przez konsorcjum firm: TG1 sp. z o.o. sp. k., Merx sp. z o.o. oraz T4B sp. z o.o., a nie wyłącznie przez spółkę Merx sp. z o.o. W związku z tym, że w treści przedmiotowej referencji brak jest informacji dotyczących zakresu oraz wartości robót zrealizowanych przez każdego z Członków Konsorcjum, Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę T4B do złożenia wyjaśnień i dowodów zrealizowania zamówienia w zakresie zgodnym z wymogiem SIWZ. Odwołujący Poleko powołał się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu. Zdaniem odwołującego Poleko zaniechanie tego obowiązku stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ad. b) Zdaniem odwołującego Poleko wykazane zamówienie nie spełnia definicji budynku użyteczności publicznej. Zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie: „budynek użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny” Zdaniem odwołującego Poleko zgodnie z ww. przepisem ani internat ani hotel nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Obiekt na którym pracowała spółka Merx sp. z o.o. zgodnie z § 3 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie spełnia funkcję budynku zamieszkania zbiorowego. Przedstawiona referencja nie potwierdza zatem spełnienia przez wykonawcę T4B warunku rozdz. V pkt. 2.2.3 SIWZ. Ad. c) Zdaniem odwołującego Poleko również ostatnia inwestycja nie potwierdza spełnienia warunku z rozdz. V pkt. 2.2.3 SIW Z. Wykonawca złożył Zamawiającemu nieprawdziwe oświadczenie w zakresie w jakim wskazał, że zamówienie obejmowało wykonanie robót konstrukcyjno-budowlanych. Taki zakres robót nie wynika z referencji, co więcej nie został wskazany w SIW Z ogłoszonej przez Komenda Wojewódzkiej Policji w Radomiu, którą odwołujący Poleko załączył jako dowód na wykazanie przedmiotowego faktu. W związku z faktem nie wykazania spełnienia przez wykonawcę T4B warunku z rozdz. V pkt. 2.2.3 SIW Z Zamawiający miał obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Dodatkowo odwołujący Poleko podniósł, że zgodnie z wymogiem sformułowanym przez zamawiającego wskazanego w rozdziale V punkt 4.2.2. SIW Z, warunkiem udziału w postępowaniu było dysponowanie przez wykonawcę projektantem w specjalności instalacyjnej, posiadającym uprawnienia do projektowania w wymaganej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Projektant winien mieć uprawnienia do projektowania w ww. specjalności bez ograniczeń oraz co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonywaniu czynności w zakresie uprawnień w wymaganej specjalności, w tym przy realizacji co najmniej jednego opracowania projektowego dot. budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2. Zgodnie z SIW Z, w przypadku przedstawienia projektanta sprawdzającego Zamawiający uznawał, że warunek dysponowania ww. osobą nie jest spełniony. Odwołujący Poleko podniósł, że zgodnie z kolei z punktem 3.23.3. PFU wymagana przez zamawiającego specjalizacja projektowa obejmować miała telekomunikację radiową i przewodową. Świadczy o tym zamieszczone poniżej stwierdzenie, w którym zamawiający odwołuje się do urządzeń radiołączności systemu DSR – Koliber. Według odwołującego Poleko wątpliwości co do faktu, iż zakres specjalizacji instalacyjnej winien obejmować telekomunikację radiową nie pozostawia ponadto punkt 3.7.2.33 PFU. Odwołujący Poleko podniósł, że celem wykazania spełnienia ww. wymogu wykonawca T4B przedstawił w wykazie osób, stanowiącym załącznik nr 5 do oferty, Pana A. S., wskazując jego łącznie 80-miesięczne doświadczenie w różnych projektach. Jednym z nich, realizowanym na przestrzeni 24 miesięcy, począwszy od 06.2010 r., był projekt Warszawskiej Sieci Metropolitarnej – ponad 70 km linii światłowodowych, zrealizowany na rzecz Urzędu miasta stołecznego Warszawy. Odwołujący Poleko podniósł, że jak wynika z informacji uzyskanych przez niego, potwierdzonych projektami wykonawczymi sporządzonymi na potrzeby realizacji przedmiotowej inwestycji, Pan S. pełnił funkcję projektanta sprawdzającego. Zdaniem odwołującego Poleko oznacza to, że 24-miesięczny okres uczestnictwa przez Pana S. w ww. projekcie nie może być zaliczony na poczet wymaganego przez zamawiającego 5-letniego doświadczenia. W konsekwencji stwierdzał, że Pan S. nie spełnia tego wymogu, gdyż pozostały okres jego doświadczenia opiewa na 56 miesięcy. Niezależnie od tego odwołujący Poleko podniósł, że uprawnienia Pana S. są zbyt wąskie w kontekście wymogów PFU. Obejmują one bowiem wyłącznie telekomunikację przewodową, a nie przewodową i radiową. Odwołujący Poleko podniósł, że wykonawca T4B nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V punkcie 4.2.2. SIW Z. Zdaniem odwołującego Poleko podanie nieprawdziwych informacji w tym względzie bez wątpienia wpłynęło w stopniu istotnym na decyzję zamawiającego w zakresie merytorycznego rozpoznania oferty Konsorcjum T4B i jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji nie została wdrożona procedura wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień poprzez przedstawienia innego doświadczenia Pana S. lub innego projektanta spełniającego przedmiotowy wymóg. Odwołujący T4B w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 wniósł odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego Poleko i zaniechania wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Odwołujący T4B zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Poleko pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2)art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującemu Poleko z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. V pkt 4.2.4 SIWZ; 3)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego Poleko do uzupełnienia: − informacji z KRK J. B. ; − zaświadczenia o niezaleganiu z opłaceniem składek ZUS dla Sprint SA; − oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych Konsorcjum Poleko lub osoby z kadry kierowniczej przystępującego Poleko (Project manager) lub ewentualnie wezwania do jego wyjaśnienia; − zobowiązania J. B. i Pomorskiego Przedsiębiorstwa Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o. („PPMT sp. z o.o.”) do udostępnienia potencjału; 4)art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego Poleko do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych oraz jego uzupełnienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. V pkt 2.2.3, 2.2.4 i 2.2.7 – 2.2.9 SIWZ; 5)art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego Poleko do poprawienia wykazu osób w zakresie kierownika robót instalacyjnych; 6)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego Poleko do uzupełnienia wykazu osób w zakresie kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; 7)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący T4B wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2)odrzucenia oferty przystępującego Poleko; 3)wykluczenia przystępującego Poleko z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą lub ewentualnie 4)wezwanie wykonawcy Poleko do uzupełnienia i wyjaśnień treści dokumentów wskazanych powyżej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący T4B podniósł, że zamawiający w dokumentacji przetargowej (SIW Z rozdz. V, ust. 4 pkt 4.8) wymagał wskazania co najmniej dwóch osób posiadających aktualne certyfikaty na poziomie eksperckim (najwyższy stopień w ścieżce certyfikacji producenta) w zakresie dostarczanych urządzeń sieciowych. Odwołujący T4B wywiódł, że Konsorcjum Poleko w wykazie osób wskazało takie dwie osoby, dla których zostały podane posiadane przez nie certyfikaty Extreme w różnym zakresie kompetencji. Zdaniem odwołującego T4B wskazanie wyłącznie certyfikatów Extremee Networks wskazuje jednoznacznie, że Konsorcjum Poleko zaoferowało wyłącznie przełączniki tego producenta, a co za tym idzie urządzeń spełniających wymagania opisane w PFU należy szukać w gamie urządzeń oferowanych przez firmę Extreme Networks. Analizując portfolio urządzeń oferowanych przez firmę Extreme Networks odwołujący T4B stwierdził, że nie ma przełączników sieciowych typ 2, które spełniały by wszystkie wymagania Zamawiającego. W ocenie odwołującego T4B nie ma możliwości zaoferowania przełącznika typu 2, spełniającego wymagania PFU, który pochodziłby z oferty Extreme Networks. W PFU Rozdział II ust. 3.23.2Sieci i urządzenia aktywne, dla urządzenia Przełącznik typ 2 - Szkieletowy Zamawiający określił między innymi następujące wymagania: • Rodzaj - Przełącznik szkieletowy 10GbE warstwy 3, zarządzalny; • Budowa - Pasywna (bezwentylatorowa) konstrukcja o wysokości 1U • Ilość portów: o Min. 4 porty 10GbE SFP+; o Min. 8 portów 10/100/1000BaseT(X); o Min. 8 porty 100/1000BaseSFP; o Min. 2 Gigabitowe Porty Combo (w zależności od potrzeb do wyboru porty 10/100/1000 BaseT(X) lub 100/1000BaseSFP); o port konsolowy USB lub RJ45; • Obsługa protokołów i standardów: LLDP, Port Mirror, RMON, DHCP Server/Client, DHCP Option 66/67/82, 802.1Q, 802.1p, TFTP, SMTP, RARP, Syslog, MSTP, RSTP, LACP; • Protokoły Routingu - Static Routing, RIPV1/V2, OSPF; • Synchronizacja czasu - NTP Server/Client; • Bezpieczeństwo: o RADIUS, SSL (zarządzanie), SSH; o Zabezpieczenie przed burzą broadcastową; o Możliwość blokowania nieautoryzowanych adresów MAC; • Tablica MAC - Co najmniej 16k; • Rozmiar ramki Jumbo - Co najmniej 9000B; • Kolejki priorytetów - Co najmniej 4; • Obsługa Ringu - TAK, czas przełączenia Ringu nie więcej niż 50ms (przy pracy 30 przełączników w pierścieniu); • Konfiguracja - port konsolowy, przeglądarka internetowa (HTTPS); • Diagnostyka - SNMPv1/v2c/v3; • Zasilanie - Redundantne izolowane wejście zasilania; • Obudowa – Metalowa; • Poziom szczelności - Co najmniej IP30; • Praca w zakresie temperatur - Co najmniej -10°C do +60°C; • Montaż - RACK 19’’; • MTBF - min. 220 000 hrs; • Urządzenie musi być przystosowane do zastosowań kolejowych pod kątem emisji i odporności elektromagnetycznej. Zdaniem odwołującego T4B zawsze któryś z przełączników nie spełnia części wymagań. Dla przykładu analizując przełączniki posiadające porty 10GbE SFP+ (min. 4), nie ma możliwości znalezienia urządzenia, które spełniałoby wszystkie wymagania, w tym w szczególności powyżej wymienione, tj. Praca w zakresie temperatur - Co najmniej -10°C do +60°C, Urządzenie musi być przystosowane do zastosowań kolejowych pod kątem emisji i odporności elektromagnetycznej, Budowa - Pasywna (bezwentylatorowa) konstrukcja o wysokości 1U. W odniesieniu do zarzutów dotyczących niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu odwołujący T4B podniósł, że zamawiający w dniu 28 sierpnia 2020 r. wezwał Konsorcjum Poleko do udzielenia wyjaśnień i uzupełnienie wykazu osób oraz JEDZ w zakresie T. K. z uwagi na fakt, że „wg wyliczeń Zamawiającego brakuje ok. 2 miesięcy doświadczenia” do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 4.2.4. SIW Z oraz z ostrożności Zamawiający działając na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do uzupełnienia wykazu osób o inną osobę potwierdzającą spełnianie ww. warunku oraz uzupełnienia JEDZ. Odwołujący T4B podniósł, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca w dniu 4 września 2020 r. poinformował Zamawiającego, że „wymienia Pana K. i w związku z tym uzupełnia Wykaz osób o dwie inne osoby spełniające wymagania wynikające z rozdziału V pkt 4.2.4 SIW Z tj.: Pana M. G. (dysponowanie bezpośrednie) oraz Pana P. L. (dysponowanie bezpośrednie). W związku z powyższym w załączeniu składam uzupełniony o te osoby Wykaz osób oraz uzupełniony w tym zakresie JEDZ Poleko Budownictwo sp. z o.o.”. Zdaniem odwołującego T4B informacje zawarte w uzupełnionym wykazie osób i JEDZ Poleko Budownictwo sp. z o.o. nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 4.2.4 SIWZ. W odniesieniu do M. G. w zakresie 3 projektów wskazano powierzchnię części nadziemnej (Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 6, Centrum Handlowe Galeria Metropolia, Zakład Produkcyjny SD Poland) – ale nie wskazano, że była to powierzchnia użytkowa, której dotyczył warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 4.2.4. SIW Z (nie sprecyzowano również konkretnej powierzchni, a wskazano jedynie „ponad 800 m2”). Z kolei w odniesieniu do A. B. w zakresie 1 projektu wskazano powierzchnię użytkową (Rozbudowa budynku szkoły podstawowej o salę sportową) – ale nie wskazano czy dotyczyła części nadziemnej budynku użyteczności publicznej, której dotyczył warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 4.2.4. SIW Z. Odwołujący T4B podkreślał, że powierzchnia użytkowa jest z reguły znacząco niższa od powierzchni całkowitej, co potwierdzają choćby informacje zawarte w referencjach przedłożonych przez Wykonawcę potwierdzające należyte wykonanie usług. Odwołujący T4B wywiódł także, że w odniesieniu do A. B. nie wskazano również informacji umożliwiających weryfikację 5 letniego okresu doświadczenia – określono wyłącznie miesiące w jakim świadczone były usługi, a nie podano konkretnej daty (w przeciwieństwie do pozostałych osób wskazanych w wykazie osób). Zdaniem odwołującego T4B co do zasady A. B. w danym miesiącu równie dobrze mógł świadczyć usługi przez 1 dzień i przez 30 dni, za wyjątkiem: usługi świadczonej w okresie styczeń – marzec 2013 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały luty 2013 r., styczeń - marzec 2014 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały luty 2014 r, październik-grudzień 2014 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały listopad 2014 r., styczeń - maj 2015 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały luty, marzec i kwiecień 2015 r., wrzesień - grudzień 2015 r., w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały październik i listopad 2015 r., wrzesień – grudzień 2016 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały październik i listopad 2016 r., maj - październik 2017 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały czerwiec, lipiec, sierpień i wrzesień 2017 r., marzec - wrzesień 2018 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały kwiecień, maj, czerwiec, lipiec i sierpień 2018 r. ewentualnie marzec - maj 2019 r. (prawdopodobnie omyłkowo wskazano rok 2018 r., bowiem usługa wymieniona jest w części dot. roku 2019,) w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez kwiecień 2019 r., lipiec – listopad 2019 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały sierpień, wrzesień i październik 2019 r. oraz luty - maj 2020 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały marzec i kwiecień 2020 r. Na podstawie uzupełnionego wykazu osób można stwierdzić posiadanie wymaganego doświadczenia przez A. B. wyłącznie przez okres 25 miesięcy, a warunek udziału w postępowaniu dotyczył 5 lat. Z uwagi na zasadę jednokrotnego wzywania do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu Zamawiający winien wykluczyć z postępowania Konsorcjum Poleko na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz na podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznać jego ofertę za odrzuconą. Jednocześnie nawet gdyby uznać, że powyższe uchybienia możliwe są do sanowania w procedurze kolejnego uzupełnienia ww. dokumentów lub ewentualnie ich wyjaśnienia (czemu odwołujący T4B zaprzeczył), stwierdzić należy, że zamawiający również tych czynności zaniechał. W odniesieniu do zarzutu brak wezwania do uzupełnienia informacji z KRK odwołujący T4B podniósł, że wykonawca na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu na potencjale którego polega – J. B. przedłożył informację z KRK, w którym najbardziej istotny fragment jest całkowicie nieczytelny. Zdziwienie budzi fakt, że jedynie fragmenty na których znajduje się pieczęć z adnotacją czy dany podmiot figuruje rejestrze KRK jest nieczytelna (czytelne są wszystkie inne fragmenty łącznie z pieczęcią okrągłą Ministerstwa Sprawiedliwości). Odwołujący T4B wywiódł, że zgodnie z § 15 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu, innych niż oświadczenia, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna. Zdaniem odwołującego T4B zamawiający winien zatem wezwać wykonawcę do złożenia (uzupełnienia) informacji z KRK lub ewentualnie żądać przedstawienia czytelnej kopii dokumentu potwierdzonego za zgodność z oryginałem. W odniesieniu do zarzutu braku wezwania do uzupełnienia zaświadczenia o niezaleganiu z opłaceniem składek odwołujący T4B podniósł, że Konsorcjum Poleko na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp w odniesieniu do SPRINT SA przedłożył zaświadczenie o niezaleganiu z opłaceniem składek ZUS, które zostało podpisane elektronicznie wyłącznie przez S. W. (członka zarządu Sprint SA), nie przedłożono natomiast dokumentu umożliwiającego weryfikację podpisu pracownika ZUS (J. W.). Zamawiający winien zatem wezwać wykonawcę Poleko do uzupełnienia przedmiotowego zaświadczenia. W dalszej części odwołania odwołujący T4B podniósł, że zgodnie z rozdz. V pkt 3 SIW Z Wykonawca lub co najmniej jedna osoba zatrudniona u Wykonawcy osoba z kadry kierowniczej Wykonawcy powinna posiadać doświadczenie i wykształcenie, o których mowa w pkt 3.1 i 3.2 SIWZ. Odwołujący T4B wywiódł, że osoba wskazana przez Konsorcjum Poleko w oświadczeniu na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych tego Wykonawcy lub osoby z kadry kierowniczej Wykonawcy (R. S.) nie jest w kadrze kierowniczej żadnego z członków konsorcjum. Odwołujący T4B podkreślał, że przepis § 2 ust. 4 pkt 9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z którym zamawiający jest uprawniony do żądania przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy dotyczy: w przypadku gdy wykonawca jest osobą fizyczną – samego wykonawcy, a w przypadku spółek kapitałowych – członków zarządu. Odwołujący T4B wywiódł, że jedyne osoby które mogą zostać wskazane na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. V pkt 3 SIWZ to: A. J., M. K., W. M., S. W. oraz S. P., M. G. i M. Ś. R. . Zdaniem odwołującego T4B nawet gdyby uznać, że pojęcie kadry kierowniczej należy rozumieć w sposób szerszy niż organ zarządzający, to z ww. oświadczenia nie wynika czy wchodzi on w skład kadry kierowniczej któregoś z członków konsorcjum. Zamawiający winien zatem wezwać Wykonawcę do uzupełnienia, ewentualnie do wyjaśnień w tym zakresie. W dalszej części odwołania odwołujący T4B podniósł, że w zobowiązaniu J. B. oraz PPMT sp. z o.o. w zakresie udostępniania zasobów przywołano jedynie treść warunków udziału w postępowaniu – zatem nie jest widome jakie konkretnie doświadczenie oraz jaki potencjał kadrowy zostanie udostępniony (przykładowo nie jest wiadome jakiego kierownika robót branżowych zamierza udostępnić PPMT sp. z o.o.). Ze zobowiązań nie wynika również czy zasoby będą udostępnione przez cały okres realizacji zamówienia. Odwołujący T4B podniósł, że zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może zadać dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Odwołujący T4B argumentował, że zamawiający nie wie zatem jakie konkretnie doświadczenie oraz jaki konkretnie potencjał kadrowy udostępnią podmioty trzecie oraz przez jaki okres podmioty trzecie będą wspierać wykonawcę. Zdaniem odwołującego T4B zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca polegający na zasobach podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z konkretnych zasobów, co w przedmiotowej sytuacji nie miało miejsca. W dalszej części odwołania odwołujący T4B podniósł, że na potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych wskazanych w LP 1 i 4 wykazu robót budowlanych Konsorcjum Poleko przedłożyło referencje, z których wynika, że: − robota budowlana wykonana na rzecz Parafii Rzymskokatolickiej p.w. NMP Wniebowziętej - Gwiazda Morza realizowana była przez Poleko Budownictwo sp. z o.o. oraz Budkon sp. z o.o.; − robota budowlana wykonana na rzecz PKP PLK SA Centrum Inwestycji Region Północny realizowana była przez PPMT sp. z o.o. oraz 5 innych podmiotów (Trakcja PRKil SA – Lider, PKP Energetyka SA, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” SA oraz INTOP Warszawa sp. z o.o.). Odwołujący T4B wywiódł, że konsorcjum Poleko nie wskazało w wykazie robót faktycznego zakresu prac realizowanych przez Poleko Budownictwo sp. z o.o. oraz PPMT sp. z o.o. Nie jest zatem wiadome czy Poleko Budownictwo sp. z o.o. faktycznie zrealizowało roboty budowlano-konstrukcyjne oraz roboty elewacyjne oraz roboty instalacyjne polegające na łącznym wykonaniu wewnętrznych instalacji: sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej o wartości minimum 8.000.000 zł jak również czy PPMT sp. z o.o. faktycznie zrealizowało przebudowę oraz rozbudowę torów kolejowych o łącznej długości powstałej w wyniku robót przynajmniej 100 mb oraz sieci trakcyjnej o łącznej długości 200 m oraz peronu kolejowego (w tym krawędzi peronowych, wiaty i nawierzchni) o wartości minimum 1.000.000 zł. Zdaniem odwołującego T4B zamawiający zaniechał ustawowemu obowiązkowi wyjaśnienia jaki zakres prac był faktycznie realizowany przez Polsko Budownictwo sp. z o.o. oraz PPMT sp. z o.o. Odwołujący T4B podniósł także, że Zamawiający nie miał podstaw do uznania (na podstawie informacji wskazanych w LP 4, 6, 7 i 8 wykazu robót budowlanych) spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 2.2.4, 2.2.7 – 2.2.9 SIWZ. Odwołujący T4B podniósł, że w zakresie pozycji LP 4 (warunek z rozdz. V pkt 2.2.4 SIW Z) -robota budowlana wykonana na rzecz PKP PLK SA Centrum Inwestycji Region Północny realizowana przez PPMT sp. z o.o. oraz 5 innych podmiotów (Trakcja PRKil SA – Lider, PKP Energetyka SA, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” SA oraz INTOP Warszawa sp. z o.o.) - z dokumentu tego nie wynika jakakolwiek pozytywna opinia na temat realizacji tego zamówienia. Przedmiotowy dokument nie stanowi dowodu określającego czy ta robota budowlana została wykonana należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona. Zdaniem odwołującego T4B dokument ten budzi zasadnicze wątpliwości co do jego integralności. Na stronie nr 1 opisane zostały roboty wykonane przez konsorcjum. Jednakże roboty te (dokumentacja powykonawcza, roboty geodezyjne i geotechniczne, telekomunikacyjne, sterowania ruchem kolejowym, energetyki nietrakcyjnej – 50,78 km linii napowietrznej LPN o wartości 11.651.109,66 zł netto, gospodarki zielenią, zagospodarowania terenu) nie korelują z robotami opisanymi na str. 2-5. Na str. 1 dokumentu w ogóle nie ma mowy o torach kolejowych, sieci trakcyjnej i peronie (czego wymaga zamawiający w warunku), choć pojawiają się one na kolejnych stronach i stanowią zgodnie z informacją na str. 2 olbrzymią wartość. Na str. 2-5 wymienione są obiekty inżynierskie i drogi, które są kosztowymi robotami, ale również nie zostały wymienione na str. 1. Odwołujący T4B wywiódł także, że treści na str. 1 oraz stronach 2-5 nie są w żaden sposób powiązane, brakuje jakiejkolwiek informacji wstępnej przez tabelami na str. 2-5, informacji, że stanowią one szczegółowe rozbicie (choć stanowić nie mogą, ze względów opisanych powyżej). Odwołujący T4B wskazał, że w LP 6 (warunek z rozdz. V pkt 2.2.7 SIW Z) wykazu Konsorcjum Poleko wskazało: Roboty budowlane polegające na wykonaniu, wdrożeniu i uruchomieniu Systemu Zarządzania Ruchem – referencja na zaprojektowanie i zbudowanie centrum monitoringu CCTV, składającego się m.in. z wielkoformatowej ściany wizyjnej (tzn. podłączonej do jednego kontrolera zarządzającego prezentowanym obrazem, grupy min. 4 ekranów wizyjnych ) oraz min. 50 kamer. Odwołujący T4B wywiódł, że z przedłożonego listu referencyjnego (jak również z samego wykazu) nie wynika, czy system CCTV składał się z wielkoformatowej ściany wizyjnej (tzn. podłączonej do jednego kontrolera zarządzającego prezentowanym obrazem, grupy min. 4 ekranów wizyjnych). Odwołujący T4B wskazał, że w LP 7 (warunek z rozdz. V pkt 2.2.8 SIW Z) Wykazu robót Konsorcjum Poleko wskazało: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych Miejskiej Szerokopasmowej Sieci Teleinformatycznej w Sosnowcu – referencja na zaprojektowanie i zbudowanie heterogenicznej sieci teleinformatycznej obejmującej swoim zasięgiem obszar miast (MAN). Odwołujący T4B wskazał, że z przedłożonego listu referencyjnego (jak również z samego wykazu) nie wynika, czy sieć teleinformatyczna była heterogeniczna. Odwołujący T4B wywiódł, że w LP 8 (warunek z rozdz. V pkt 2.2.9 SIW Z) wykazu robót Konsorcjum Poleko wskazało: Wykonanie instalacji teletechnicznych – referencja na wdrożenie platformy integrującej, w ramach której wykonano integrację systemów na jednym obiekcie, w której w skład wchodziła co najmniej: integracja minimum 5 systemów podrzędnych, w tym bezwzględnie CCTV zawierającego minimum 50 kamer oraz SKD zawierającego minimum 10 przejść oraz SSWiN zawierającego minimum 40 czujek oraz wdrożenie krokowych procedur bezpieczeństwa. Odwołujący T4B argumentował, że z przedłożonych „Rekomendacji” (jak również z samego wykazu) nie wynikają jakiekolwiek informacje potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rodz. V pkt 2.2.9 SIW Z. W szczególności nie wykazano, aby przedmiotem tego zamówienia było wdrożenie platformy integrującej, w ramach której wykonano integrację systemów na jednym obiekcie. Nie wykazano ponadto, aby integracja obejmowała minimum 5 systemów podrzędnych, w tym bezwzględnie CCTV zawierającego minimum 50 kamer oraz SKD zawierającego minimum 10 przejść oraz SSWiN zawierającego minimum 40 czujek, a także wdrożenie krokowych procedur bezpieczeństwa. Co do pozycji LP 8 wykazu robót odwołujący T4B wskazał, że dokument, który załączono nie stanowi dowodu określającego czy ta robota budowlana została wykonana należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona. Zdaniem odwołującego T4B dokument ten nie potwierdza w jakikolwiek sposób należytego wykonania, brak jakiejkolwiek pozytywnej opinii. Sama treść dokumentu nie wskazuje nawet, aby zakres prac został zrealizowany – używa się formy niedokonanej „Zakres prac realizowanych […]”, „Powyższy zakres prac realizowany był […]”. Co więcej, dokument ten nie został wystawiony przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane (zgodnie z rozdz. VI pkt 3.4 SIW Z), lecz podpisany przez osobę pełniącą funkcję wiceprezesa, lecz nie wiadomo jakiego podmiotu. Wstęp pisma wskazuje jednak, że w tym projekcie Sprint S.A. był podwykonawcą generalnego wykonawcy – Polimex Mostostal S.A. Tym bardziej zdziwienie budzi okoliczność, że dokument nie został podpisany przez przedstawiciela Polimex-Mostostal S.A. Zdaniem odwołującego T4B zamawiający winien zatem wezwać wykonawcę do uzupełnienia wykazu robót budowlanych i dowodów określających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie (referencje) umożliwiających weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdz. V pkt 2.2.4, 2.2.7-2.2.9 SIWZ. Odwołujący T4B podniósł także, że konsorcjum Poleko w wykazie osób jako kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych wskazał osobę posiadającą uprawnienia w innej specjalności tj. w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (W. R.). Zamawiający winien zatem wezwać wykonawcę do poprawienia sprzecznych informacji w wykazie osób. Odwołujący T4B podniósł, że konsorcjum Poleko w wykazie osób wskazało na stanowisko kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej Ł. R., który wbrew wymogom rozdz. V pkt 4.4.1 SIW Z nie posiada 5 letniego doświadczenia jako kierownik robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Twierdzenie Konsorcjum Poleko, że doświadczenie jako kierownik budowy jest szersze niż wymagania SIW Z nie może zostać uznane za prawidłowe. Uwzględnienie doświadczenia jako kierownik budowy mogłoby mieć miejsce ewentualnie w sytuacji, gdy w danym projekcie nie ustanowiono kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, a ww. osoba kierowała również robotami konstrukcyjno-budowlanymi, która to informacja nie została wskazana przez Konsorcjum Poleko w wykazie osób. Odwołujący T4B argumentował, że powyższe stanowisko prezentował dotychczas również zamawiający, który w wezwaniu z dnia 28.08.2020 r. wskazał, że doświadczenie M. Z. jako kierownika robót branżowych w specjalności inżynieryjnej kolejowej zostanie uznane wyłącznie wówczas gdy był on jednocześnie kierownikiem budowy oraz kierował robotami budowlanymi torowymi z uwagi na brak ustanowienia kierownika robót budowlanych branżowych w specjalności inżynieryjnej kolejowej. Zdaniem odwołującego T4B w odniesieniu do Ł. R., który jak wynika z wykazu osób posiada ok. 36,5 miesiąca doświadczenia jako kierownik robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (zamiast wymaganych 5 lat) Zamawiający winien wezwać Konsorcjum Poleko do uzupełnienia wykazu osób w przedmiotowym zakresie. Według odwołującego T4B zamawiający wszystkimi powyżej opisanymi działaniami i zaniechaniami naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie, w których wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie przystępujący T4B. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie przystępujący Poleko. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy, odwołujący T4B oświadczył, że wycofuje odwołanie w części dotyczącej: a)zarzutu nr 1, to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Poleko, b)zarzutu zaniechania wezwania przystępującego Poleko do uzupełnienia lub wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9 SIW Z z tego powodu, iż z oświadczeń i dokumentów złożonych przez ww. wykonawcę nie wynika potwierdzenie spełnienia ww. warunków. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: postanowienia SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, modyfikacje SIWZ, ofertę przystępującego T4B, ofertę przystępującego Poleko, zawiadomienie o poprawieniu omyłki w ofercie T4B, oświadczenie T4B o wyrażeniu zgodny na poprawienie omyłki, wezwanie zamawiającego skierowane do przystępującego Poleko i T4B w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, oświadczenie i dokumenty złożone przez przystępujących T4B i Poleko w odpowiedzi na ww. wezwania, wezwania zamawiającego skierowane do przystępujących Poleko i T4B w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, oświadczenia o dokumenty złożone przez przystępującego T4B i Poleko w odpowiedzi na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 24 września 2020 r., załączniki do odwołań, załączniki do odpowiedzi na odwołanie, załączniki do pism procesowych, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2500/20 zasługuje częściowo na uwzględnienie. Chybione okazały się zarzuty naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 66 Kodeksu Cywilnego, art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Art. 87 ustawy Pzp stanowi: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 1a. (…) 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ustalono, że zamawiający w Rozdziale XII SIWZ wskazał: 8 . Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona (art. 87 ust. 2 ustawy Pzp). 12. Cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego nie może przekraczać 35% ceny brutto dokumentacji projektowej. Ustalono, że zamawiający w Rozdziale X SIWZ wskazał: 18. Oferty nie odpowiadające zasadom określonym w ustawie Pzp oraz nie spełniające warunków ustalonych w niniejszej SIWZ zostaną odrzucone. W szczególności dotyczy to ofert, w których: - (…) - cena brutto oferty za wykonanie dokumentacji projektowej (będąca częścią łącznej ceny oferty) przekroczy limit określony w Rozdziale XII pkt 11 SIWZ, - cena brutto oferty za pełnienie nadzoru autorskiego (będąca częścią łącznej ceny oferty) przekroczy limit określony w Rozdziale XII pkt 12 SIWZ. Ustalono, że przystępujący T4B w formularzu ofertowym zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia: za łączną cenę brutto: 62 361 000,00 zł, w tym kwota netto 50 700 000,00 zł, wysokość podatku VAT 23%, tj. 11 661 000,00 zł, w tym: 1) za wykonanie dokumentacji projektowej 2 788 500 zł netto + 641 355 zł (podatek VAT) = 3 429 855 zł brutto, 2) za pełnienie nadzoru autorskiego 15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto. Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z dnia 7 września 2020 r., działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawiadomił przystępującego T4B o poprawieniu w jego ofercie omyłki w ten sposób, że w miejsce części łącznej ceny wskazanej za pełnienie nadzoru autorskiego 15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto, zamawiający wpisał kwotę 836.550,00 zł netto + 192.406,50 zł (podatek VAT) = 1.028.956,50 zł brutto. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 7 września 2020 r. przystępujący T4B wyraził zgodę na poprawienie omyłki w ofercie w sposób wskazany w zawiadomieniu zamawiającego. Stwierdzono, że rzeczywiście wysokość ceny zaoferowanej przez przystępującego T4B za pełnienie nadzoru autorskiego przekraczała 35% ceny brutto dokumentacji projektowej, co było niezgodne z rozdziałem XII pkt 12 SIW Z. Zamawiający zastrzegł w rozdziale X pkt 18 SIW Z, że oferty niespełniające warunków ustalonych w SIW Z zostaną odrzucone. Powyższe nie dowodziło jednak słuszności zarzutów podnoszonych przez odwołującego Poleko. Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę w razie niezgodności jej treści z treścią SIW Z, jednakże jak wprost wynika z tego przepisu, przed odrzuceniem oferty ma obowiązek poprawić omyłkę w treści oferty powodującą jej niezgodność z treścią SIW Z w przypadkach określonych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Konieczności zastosowania tego przepisu nie mogły i nie uchylały postanowienia SIW Z. Co więcej, zamawiający w postanowieniach rozdziału XII pkt 8 SIW Z wprost wskazał, że poprawi w ofertach omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Nie można się zatem zgodzić ze stanowiskiem odwołującego Poleko jakoby treść postanowienia rozdziału X pkt 18 wyłączała możliwość zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie ulegało wątpliwości, że w analizowanej sprawie zamawiający dokonał poprawy omyłki w ofercie przystępującego T4B na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co wprost wynikało z zawiadomienia z dnia 7 września 2020 r. Zdaniem Izby zostały spełnione wszystkie przesłanki zastosowania tego przepisu. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że zamawiający słusznie dostrzegł, iż na podstawie wszystkich okoliczności sprawy można było odtworzyć rzeczywistą intencję przystępującego T4B. Nie ulegało wątpliwości, że wskazana w formularzu T4B cena za pełnienie nadzoru autorskiego rażąco odbiegała od realnej wartości wynagrodzenia za tego rodzaju usługi. Cena ta dziewięciokrotnie przewyższała wartość wynagrodzenia za przygotowanie całej dokumentacji projektowej. Jest to proporcja rażąco zawyżona i niespotykana przy tego rodzaju usługach. W dalszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że cena za pełnienie nadzoru autorskiego stanowiła dokładnie 30 % ceny brutto całej oferty. Powyższa relacja tłumaczy mechanizm popełniania omyłki przez T4B. Otóż przystępujący T4B usiłując wypełnić wymóg z rozdziału XII pkt 12 SIW Z zastosował współczynnik 30%. Jednakże wskutek błędu odniósł ten współczynnik do całej ceny ofertowej brutto, a nie do ceny za wykonanie dokumentacji projektowej, jak wymagano w rozdziale XII pkt 12 SIW Z. Z pewnością można było zatem mówić w omawianej sytuacji o omyłce i to dostrzegalnej w sposób oczywisty dla zamawiającego. Zamawiający słusznie także dostrzegł, że poprawienie omyłki w sposób wskazany w zawiadomieniu z 7 września 2020 r. nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty przystępującego T4B, ale jedynie doprowadzi ją do stanu odpowiadającego rzeczywistym intencjom wykonawcy, które można było precyzyjnie zrekonstruować w oparciu o przedstawione powyżej zależności matematyczne. W tej sytuacji nie można było zgodzić się z odwołującym Poleko, że zamawiający niejako dokonał rekonstrukcji oświadczenia woli przystępującego T4B na podstawie wymagań własnej specyfikacji, a nie treści oferty przystępującego. To właśnie matematyczne zależności z oferty przystępującego pozwoliły zamawiającemu na prawidłowe poprawienie treści oferty przystępującego. Zamawiający przy ocenie istotności omyłki słusznie także wskazał, że cena za pełnienie nadzoru nie stanowiła odrębnego kryterium oceny ofert, więc nie było tu groźby manipulowania rankingiem ofert. Poprawienie oferty nie wpłynęło też w żaden sposób na całkowitą cenę ryczałtową brutto, która stanowiła kryterium oceny ofert. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzuty uznano za chybione. Zasadny okazał się zarzut dotyczący niewykazania warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.1 SIWZ. Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ustalono, że zamawiający w rozdziale V pkt 2.2.1 SIW Z sformułował warunek udziału w postępowaniu. Wskazał, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie następujące zamówienia (umowy), przynajmniej po jednym dla każdego poniższego punktu, o wartości (jednego zamówienia w punktach 2.2.1-2.2.3 i 2.2.5-2.2.6 oraz łącznej w punkcie 2.2.4) brutto w złotych lub jej równowartości w innej walucie nie mniejszej niż: 2.2.1. 500 000 zł - na projekt budowlany i branżowe projekty wykonawcze (łącznie z aranżacją wnętrz oraz urządzeniami przeciwpożarowymi ) budowy, rozbudowy albo przebudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2 (zatwierdzony decyzją zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwoleniu na budowę). Ustalono, że w rozdziale VI pkt 3.4. SIW Z zamawiający wskazał, że na wezwanie, wykonawcy mają obowiązek złożyć m.in. Wykaz wykonanych usług, o których mowa w Rozdziale V pkt 2.2. SIW Z w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy - zgodnie z załącznikiem nr 7A do SIWZ. Ustalono, że pismem z dnia 4 sierpnia 2020 r zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał przystępującego T4B do złożenia m.in. Wykazu wykonanych usług, o których mowa w Rozdziale V pkt 2.2. SIW Z w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy - zgodnie z załącznikiem nr 7A do SIWZ . Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący T4B w dniu 13 sierpnia 2020 r. złożył wykaz wykonanych usług. W wykazie tym w pozycji 1 wymienił usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy stadionu żużlowego przy ul. 6-Go Sierpnia 71 w Łodzi wykonaną przez Koszt-Bud D. M. na rzecz MOSiR w Łodzi (podmiot na którego zasobach polegał przystępujący T4B). Do wykazu przystępujący T4B załączył protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 10 marca 2019 r. podpisany ze strony MOSIR Łódź przez kierownika działu technicznego, w którym znajduje się oświadczenie:Zleceniobiorca oświadcza, że dokumentacja projektowa będąca przedmiotem umowy została wykonana zgodnie z umową, obowiązującymi przepisami ustawy Prawo budowlane, normami i wytycznymi oraz została wykonana i przekazana w stanie kompletnym z punktu widzenia celu któremu ma służyć. Do wykazu załączono także oświadczenie własne D. M. z 30 marca 2016 r. którym wskazuje, że opracował na zlecenie MOSiR w Łodzi wskazaną w oświadczeniu dokumentację i że wszystkie prace projektowe zostały wykonane należycie, zgodnie ze sztuka budowlaną, obowiązującymi przepisami, Polskimi Normami oraz w wymaganym terminie umownym. Odwołujący Poleko słusznie zarzucił w odwołaniu, że przystępujący T4B nie złożył zamawiającemu dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy stadionu żużlowego przy ul. 6-go Sierpnia 71 w Łodzi wymienionej przez przystępującego T4B w wykazie usług. Zamawiający w rozdziale VI pkt 3.4. SIW Z wyraźnie wskazał, że celem wykazania warunku wykonawcy mają obowiązek obok wykazu usług przedstawić także dowody potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie, przy czym sprecyzował, że dowodami tymi są referencje lub inne dokumenty pochodzące od podmiotu na rzecz którego usługi były wykonywane. Zamawiający wskazał także, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze dowodów takich wykonawca nie jest w stanie uzyskać – dopuszcza możliwość złożenia oświadczenia własnego wykonawcy. Zdaniem Izby za dowód należytego wykonania usługi nie mógł być uznany protokół zdawczo – odbiorczy przedstawiony przez przystępującego T4B. Dostrzeżenia wymagało, że był to jedynie protokół zdawczo- odbiorczy, który stwierdzał sam fakt przekazania określonej dokumentacji zleceniodawcy usługi. Na uwagę zasługiwał fakt, że w dokumencie tym brakowało jakiejkolwiek wzmianki, że zleceniodawca usługi pozytywnie ocenia rezultat prac zleceniobiorcy. W protokole znajdowało się jedynie oświadczenie samego zleceniobiorcy, że dokumentacja projektowa będąca przedmiotem umowy została wykonana zgodnie z umową, obowiązującymi przepisami ustawy Prawo budowlane, normami i wytycznymi oraz została wykonana i przekazana w stanie kompletnym z punktu widzenia celu któremu ma służyć. Przystępujący T4B w świetle postanowień SIW Z mógłby poprzestać na złożeniu oświadczenia własnego zleceniobiorcy, ale w tej sytuacji zobowiązany był wykazać dodatkowo, że nie może uzyskać dowodu od zleceniodawcy z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Nic takiego przystępujący T4B jednak nie wykazał zamawiającemu. W tej sytuacji odwołujący Poleko słusznie zarzucił, że zamawiający przedwcześnie uznał, iż przystępujący T4B wykazał spełnienie spornego warunku udziału w postępowaniu. Obowiązkiem zamawiającego było wezwanie przystępującego T4B do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego zamawiający zaniechał. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy T4B do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V. pkt 2.2.1 SIWZ. Przy wyrokowaniu Izba nie brała pod uwagę dokumentu oświadczenia MOSiR z dnia 15 października 2020 r. złożonego na rozprawie przez przystępującego T4B. Złożenie tego dokumentu na rozprawie okazało się spóźnione. Przystępujący T4B zobowiązany był wykazać spełnienie warunku udziału w toku postępowania przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Chybiony okazał się zarzut dotyczący niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.3. SIWZ. Ustalono, że zamawiający w rozdziale V pkt 2.2.3 SIW Z sformułował warunek udziału w postępowaniu. Wskazał, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie następujące zamówienia (umowy), przynajmniej po jednym dla każdego poniższego punktu, o wartości (jednego zamówienia w punktach 2.2.1-2.2.3 i 2.2.5-2.2.6 oraz łącznej w punkcie 2.2.4) brutto w złotych lub jej równowartości w innej walucie nie mniejszej niż: 2.2.3. 8 000 000,00 zł - na budowę, rozbudowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2; Zakres zrealizowanych robót budowlanych musi łącznie obejmować: roboty budowlano-konstrukcyjne oraz roboty elewacyjne oraz roboty instalacyjne polegające na łącznym wykonaniu wewnętrznych instalacji: sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej; Ustalono, że pismem z dnia 4 sierpnia 2020 r zamawiający, działając na podstawie art.26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał przystępującego T4B do złożenia m.in. wykazu robót budowlanych, o których mowa w Rozdziale V pkt 2.2. SIW Z wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składnia ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty zgodnie z załącznikiem nr 7B do SIWZ. Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący T4B w dniu 13 sierpnia 2020 r. złożył wykaz robót budowlanych. W wykazie tym wymienił roboty wykonane przez podmiot udostępniający przystępującemu T4B zasoby – Merx sp. z o.o. 1)pozycja 1 – rozbudowę i przebudowę budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie przy Al. Wojska Polskiego, wykonaną na rzecz Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, Merx sp. z o.o. wykonał prace polegające na rozbudowie i przebudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej 1.789,20 m2; zakres zrealizowanych prac obejmował roboty konstrukcyjno-budowlane, roboty elewacyjne, roboty instalacyjne polegające na łącznym wykonaniu wewnętrznych instalacji: sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej o wartości ponad 8.900.000 zł. 2)pozycja 2 – adaptację budynku koszarowego nr 46 na obiekt o funkcji internatowo-hotelowej dla potrzeb kwaterowania uczestników procesów dydaktycznych na terenie ASW, 3)pozycja 3 - dokończenie budowy nowej siedziby dla Komendy Miejskiej Policji w Ostrołęce; wskazał, że zakres zrealizowanych prac obejmował m.in. roboty budowlano-konstrukcyjne. Do wykazu robót przystępujący T4B załączył: 1)referencje Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, w których potwierdza m.in., że konsorcjum firm TG1 sp. z o.o. sp. k. oraz Merx sp. z o.o. w Białymstoku wykonały rozbudowę i przebudowę budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie przy Al. Wojska Polskiego, 2)referencje Akademii Sztuki Wojennej w których potwierdza m.in., że konsorcjum firm Merx sp. z o.o. sp. k. w Warszawie i Merx sp. z o.o. Białymstoku oraz T4B sp. z o.o. w Warszawie wykonało roboty budowlane pn. Adaptacja budynku koszarowego nr 46 na obiekt o funkcji internatowo-hotelowej dla potrzeb kwaterowania uczestników procesów dydaktycznych na terenie ASW, 3)oświadczenie Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu, w którym potwierdza, że firma Merx sp. z o.o. w Białymstoku wykonała roboty budowlane polegające na dokończeniu budowy nowej siedziby dla Komendy Miejskiej Policji w Ostrołęce. Przedmiot zamówienia obejmował roboty budowlane, sanitarne, elektryczne i teletechniczne budowy nowej siedziby dla KM Policji wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Korczaka 16 w Ostrołęce. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że celem wykazania warunku należało wykazać się wykonaniem minimum jednej roboty budowlanej spełniającej wymogi opisane w rozdziale V pkt 2.2.3 SIWZ, zaś przystępujący wykazał doświadczenie w wykonaniu trzech takich robót. Zdaniem Izby każda z przedstawionych przez przystępującego T4B robót okazała się wystarczająca celem wykazania spornego warunku. Co do pierwszej roboty odwołujący Poleko zarzucił, że rozbudowę i przebudowę budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie wykonało konsorcjum w składzie TG1 sp. z o.o. sp. k., T4B sp. z o.o. oraz Merx sp. z o.o. w Białymstoku. Wywiódł z treści referencji, że nie wiadomo, jaki zakres robót wykonał podmiot Merx sp. z o.o., na którego zasobie doświadczenia opierał się przystępujący T4B, celem wykazania warunku. Uszło uwadze odwołującego Poleko, że spełnienie warunku ocenia się łącznie na podstawie wykazu robót i referencji. Powyższe wynikało z treści rozdziału VI pkt 3.4. SIW Z. Rolą referencji jest jedynie potwierdzenie faktu należytego wykonania roboty. Ponadto dokument ten nie jest przygotowywany wyłącznie na potrzeby tego konkretnego postępowania. Szczegóły dotyczące referencyjnej roboty istotne z punktu widzenia warunku mogą być podawane w wykazie robót, który sporządzany jest na potrzeby danego zamówienia. Na uwagę zasługiwał fakt, że w wykazie robót złożonym przez przystępującego T4B, w odniesieniu do inwestycji w budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie, znajdowało się wyraźne dodatkowe oświadczenie, że to Merx sp. z o.o. wykonał prace polegające na rozbudowie i przebudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej 1.789,20 m2. Przystępujący T4B oświadczył też w wykazie robót, że zakres zrealizowanych prac obejmował roboty konstrukcyjno-budowlane, roboty elewacyjne, roboty instalacyjne polegające na łącznym wykonaniu wewnętrznych instalacji: sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej o wartości ponad 8.900.000 zł. W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że zamawiający posiadał wystarczające podstawy do stwierdzenia, że to Merx sp. z o.o. a nie inny członek konsorcjum realizującego sporną inwestycje faktycznie wykonał zakres robót konieczny do wykazania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący Poleko nie przedstawił Izbie żadnego dowodu na poparcie swych twierdzeń. W konsekwencji zarzut podlegał oddaleniu. W odniesieniu do inwestycji wykonanej przez Merx sp. z o.o. na rzecz Akademii Sztuki Wojennej odwołujący Poleko wywiódł, że inwestycja ta miała nie wpisywać się w warunek, gdyż internat ani hotel nie są budynkami użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Izba wzięła pod uwagę, że w treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.3 SIW Z, zamawiający nie odesłał do przepisu § 3 pkt 6 rozporządzenia przywołanego przez odwołującego Poleko. Uwzględnianie przy wykładni postanowienia SIW Z definicji legalnej z rozporządzenia, do której zamawiający nie odsyłał, stanowiłoby nieprawione zawężanie warunku po upływie terminu składania ofert. W konsekwencji w analizowanej sprawie uprawnione było dokonywanie wykładni spornego pojęcia z pominięciem definicji legalnej przywołanej przez odwołującego Poleko. Zdaniem Izby zarówno internat jak i hotel mogą być uważane za budynek użyteczności publicznej w potocznym znaczeniu tego słowa. Są to bowiem obiekty, które nie służą do użytku indywidualnego, ale korzysta z nich znaczna liczba osób. Bezzasadne okazało się powoływanie się przez odwołującego Poleko w trakcie rozprawy do odesłania do przepisów prawa budowanego, jakie zamawiający zamieścił w rozdziale V pkt 5.3. SIW Z. Rzeczywiście zamawiający w rozdziale V pkt 5.3. SIW Z wskazał, że „ilekroć w treści SIW Z jest mowa o „budowie lub przebudowie lub rozbudowie” należy przez to rozumieć odpowiednio budowę, przebudowę lub rozbudowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Wzięto pod uwagę, że skoro w SIW Z zamawiający chciał aby określone pojęcia rozumieć zgodnie z definicjami legalnym opisanymi w jakimś akcie prawnym, to wyraźnie o tym przesądzał. Analogicznego odwołania zamawiający nie zamieścił w odniesieniu do pojęcia „budynek użyteczności publicznej”, użytego w opisie warunku udziału w postępowaniu, o którym o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.3. SIWZ. Zarzut okazał się zatem bezzasadny. W odniesieniu do inwestycji na rzecz Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu odwołujący zarzucił, że przystępujący T4B miał złożyć nieprawdziwe oświadczenie w zakresie w jakim wskazał, że zamówienie obejmowało wykonanie robót konstrukcyjno-budowlanych. Tym samym miał nie wykazać warunku udziału w postepowaniu, o którym o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.3. SIWZ. Odwołujący Poleko, celem udowodnienia zarzutu, powołał się na referencje oraz postanowienia SIW Z w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Radomiu na dokończenie budowy nowej siedziby dla Komendy Miejskiej Policji w Ostrołęce (nr sprawy 142/13), które załączył do odwołania. Zarzuty odwołującego Poleko okazały się chybione. Na uwagę zasługiwał fakt, że przystępujący T4B w wykazie robót złożył wyraźne oświadczenie, że zakres robót wykonany przez Merx sp. z o.o. obejmował także roboty konstrukcyjno-budowlane. Skoro odwołujący Poleko uważał, ze oświadczenie to jest nieprawdziwe, powinien wykazać zasadność swego zarzutu, czego nie uczynił. Zdaniem Izby, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie można było wnioskować, że na pewno zakres prac nie obejmował robót konstrukcyjno-budowlanych. Już z samych referencji Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu z dnia 5 kwietnia 2016 r. wynikało, że zakres wykonanych prac obejmował m.in. montaż masztów antenowych. Treść SIW Z, jaką odwołujący Poleko załączył do odwołania nie była wystarczająca celem oceny szczegółowego zakresu rzeczowego wykonanej inwestycji. Ponadto, z samego dowodu złożonego przez odwołującego wynikało, że na spornej inwestycji Komenda Wojewódzka Policji wymagała od wykonawcy ustanowienia osoby dysponującej uprawnieniami do kierowania robotami w branży konstrukcyjno-budowanej (s. 8 SIWZ złożonej przez odwołującego), która miała kierować właśnie takimi robotami. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę dowody przeciwne złożone przez zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający złożył dokumenty, z których wynikało, że w zakres prac wykonanych przez wykonawcę wchodził: 1)montaż i ustawienie na dachu dwóch masztów o wysokości 21 m stalowych, kratowych, segmentowych, z odciągami i iglicą odgromową, podstawą, kotwami, poz. 6 przedmiary nr 1 (s. 90 specyfikacji budowlanej – załącznik 11 do odpowiedzi na odwołanie), 2)montaż ekranu maskującego systemowego (aluminiowy, ażurowy) z konstrukcją wsporczą – poz. 7 przedmiaru nr 1, specyfikacja budowlana str. 90, załącznik 11 do odpowiedzi na odwołanie, 3)konstrukcje daszków stalowych – poz. 27 przedmiaru nr 1, załącznik nr 12 do odpowiedzi na odwołanie, 4)podwieszenie stalowej szyny jezdnej toru jezdnego strzelnicy do stropu lub innej konstrukcji nośnej budynku – specyfikacja techniczna strzelnicy, str. 5, załącznik nr 13 do odpowiedzi na odwołanie. Zdaniem izby roboty te z uwagi na ich charakter, złożoność, ingerencję w konstrukcję budynku (np. wysokie maszty kotwione do dachu) z pewnością mogą być uznane za roboty o charakterze konstrukcyjno-budowlanym. Z związku z powyższym zarzut uznano za bezzasadny. Częściowo zasadne okazały się zarzuty dotyczące niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ. Ustalono, że zamawiający w rozdziale V pkt 4.2.2. SIW Z sformułował warunek udziału w postępowaniu. Wskazał, że Wykonawca winien dysponować następującymi osobami skierowanymi do realizacji zamówienia: 4.2. Projektantami, z których każdy winien mieć uprawnienia do projektowania w wymaganej specjalności bez ograniczeń oraz co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonywaniu czynności w zakresie uprawnień w wymaganej specjalności, w tym przy realizacji co najmniej jednego opracowania projektowego dot. budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2 (w przypadku przedstawienia projektanta sprawdzającego Zamawiający uzna, że warunek dysponowania osobą nie jest spełniony) w następujących wymaganych specjalnościach: (…) 4.2.2. telekomunikacyjnej: uprawnienia do projektowania w wymaganej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Ustalono, że pismem z dnia 4 sierpnia 2020 r zamawiający, działając na podstawie art.26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał przystępującego T4B do złożenia m.in. wykazu osób. Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący T4B w dniu 13 sierpnia 2020 r. złożył wykaz osób. W wykazie tym wymienił pana A. S. . Wskazał, że posiada on uprawnienia budowlane nr DTTTU/02228/02/U w telekomunikacji do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń. Oświadczył, że pan A. S. posiada ponad 6letnie doświadczenie zawodowe w wykonywaniu czynności w zakresie określonym wymaganymi uprawnieniami (projektant w specjalności telekomunikacyjnej) w każdej z nw. realizacji. Wśród realizacji wymienił m.in. 06.2010-06.2012 (24 mce) Warszawska Sieć Metropolitalna – ponad 70 km linii światłowodowych – Urząd m.st. Warszawy. Ustalono, że w świetle decyzji nr DTT-TU/02228.02/U z dnia 22 lutego 2002 r. wydanej na podstawie § 11 rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r. nr 120 poz. 581 ze zm.) nadano panu A. S. uprawnienia budowlane w telekomunikacji do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzysząca bez ograniczeń (por. decyzja załączona do odwołania). Nie było sporne między stronami, że pan A. S. posiada uprawnienia nr DTT-TU/02228.02/U z dnia 22 lutego 2002 r. wydane na podstawie § 11 rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r. nr 120 poz. 581 ze zm.) do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzysząca bez ograniczeń. Stwierdzono, że odwołujący Poleko słusznie zarzucił w odwołaniu, że ww. uprawnienia budowlane są niewystarczające celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ. Zamawiający przyznał wprost w trakcie rozprawy, że użyte w treści warunku sformułowanie „uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń” należy rozumieć przez pryzmat znaczenia nadawanego temu pojęciu przez przepisy Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 15a ust. 18 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333) uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzszącą oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzszącą. Powyższe oznaczało, że zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania projektantem, który posiada uprawnienia do projektowania zarówno w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzszącą jak i telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zamawiający wskazał wprawdzie w SIW Z, że akceptuje uprawnienia budowlane zdobyte na podstawie przepisów wcześniej obowiązujących. Jednakże w takim przypadku oczywistym jest, że uprawnienia historyczne powinny odpowiadać zakresowi uprawnień wymaganych w warunku, a przynajmniej nie powinny zasadniczo odbiegać od zakresu wymagań. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 3 ustawy z 22 lutego 2019 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 695) , osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie poosiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Jak wynika z przywołanego przepisu, konieczne było zatem zbadanie zakresu historycznych uprawnień pana S., co powinno się odbyć na podstawie lektury przepisów obowiązujących w dacie wydania jego uprawnień. W dacie wydania uprawnień pana A. S. obowiązywały przepisy rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r. nr 120 poz. 581 ze zm.), które zostały wymienione w treści decyzji nr DTT-TU/02228/02/U z 22 lutego 2002 r. złożonej przez odwołującego. Jak wynikało z § 4 ust. 1a wskazanego wyżej rozporządzenia, uprawnienia budowlane w telekomunikacji były wydawane w specjalizacjach, wymienionych w 4 ust. 2. Z kolei w § 4 ust. 2 rozporządzenia wymieniono dwie specjalizacje: 1)przewodową wraz z infrastrukturą towarzysząca dotyczącą urządzeń liniowych i stacyjnych, 2)radiową, dotyczącą obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych. Tymczasem jak wynikało z uprawnień pana S. uzyskał on uprawnienia jedynie w specjalności instalacyjnej w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że odwołujący słusznie zarzucił w odwołaniu, że uprawnienia pana S. są zbyt wąskie, gdyż obejmują wyłącznie telekomunikację przewodową, a nie przewodową i radiową. Wobec powyższego należało uznać, że przystępujący T4B nie wykazał warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wezwać przystępującego T4B w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ. Bezzasadna okazała się dalsza część zarzutu, w której odwołujący Poleko zakwestionował doświadczenie zawodowe zdobyte przez pana S. na projekcie Warszawska Sieć Metropolitalna, zrealizowanym na rzecz Urzędu m st. Warszawy. Odwołujący Poleko wywiódł w odwołaniu, że uczestnictwa pana S. przy projektowaniu na tej inwestycji nie można zaliczyć na poczet warunku udziału w postepowaniu, gdyż na tej inwestycji miał on pełnić funkcję projektanta sprawdzającego. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący Poleko załączył do odwołania strony tytułowe czterech projektów wykonawczych dla projektu Metropolitalna Sieć teleinformatyczna: SPO/PITZ/11/21/PW/MST z maja 2012 r, SPO/PITZ/11/10/PW/MST z lipca 2012 SPO/PITZ/11/9/PWE/MST z lipca 2012 SPO/PITZ/11/18/PW/MST z maja 2011 r. Na podstawie przedstawionych przy odwołaniu dokumentów Izba stwierdziła, że rzeczywiście przy ww. projektach wykonawczych pan S. pełnił funkcję projektanta sprawdzającego. Jednak, jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, dwa z przedstawionych projektów odnosiły się do okresu, który przypadał po wykazanym w wykazie okresie doświadczenia zawodowego pana S. na spornej inwestycji (06.2010-06.2012). Wzięto również pod uwagę, że dowody przedstawione przez odwołującego Poleko były firmowane nagłówkiem Sprint S.A, a więc członka konsorcjum odwołującego Poleko, z czego należało wnosić, że powinien on dysponować pełną dokumentacją projektową dotyczącą spornej inwestycji a nie tylko czterema, wybranymi przez siebie projektami wykonawczymi. Na pytanie przewodniczącego zadane w trakcie rozprawy czy odwołujący Poleko do odwołania załączył wszystkie projekty wykonawcze sporządzone przez p. S. w ramach projektu Warszawska Sieć Metropolitarna, pełnomocnik odwołującego odparł, że są to wszystkie projekty, do jakich odwołującemu udało się dotrzeć. Pełnomocnik wyjaśnił ponadto, że wszystkie projekty były przechowywane na dysku, a dysk z projektami zaginął i źródłem informacji o projektach, do jakich pełnomocnikowi odwołującemu udało się dotrzeć, byli współpracownicy p. A. S. . Pełnomocnik odwołującego oświadczył także, że nie skorzystał z możliwości dotarcia do pozostałych projektów znajdujących się w innych źródłach niż na zaginionym dysku. Izba stwierdziła ponadto, na podstawie złożonych przez odwołującego Poleko dowodów, że projekty wykonawcze zostały one sporządzone w 7 lub 8 egzemplarzach. W tej sytuacji należało dojść do przekonania, że odwołujący Poleko przedstawił Izbie materiał dowodowy w sposób wybiórczy. Z pewnością nie przedstawiono Izbie wszystkich projektów, jakie powstały przy udziale pana S. przy realizacji spornej inwestycji. Odwołujący Poleko miał możliwość dotarcia do tego materiału dowodowego, np. poprzez uzyskanie pozostałych kopii rzekomo zaginionych projektów. W tej sytuacji stwierdzono, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie okazał się niewystarczający celem udowodnienia zasadności zarzutu. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. KIO 2543/20 Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie: a)zarzutu nr 1 odwołania, to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Poleko, b)zarzutu zaniechania wezwania przystępującego Poleko do uzupełnienia lub wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9 SIW Z z tego powodu, iż z dokumentów złożonych przez konsorcjum Poleko nie wynika spełnienie tych warunków. W trakcie posiedzenia Izby w dniu 27.10.2020 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący T4B oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący T4B oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Ustalono, że 24 września 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego T4B o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, zaś oferta przystępującego Poleko została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą odwołującego T4B. Izba stwierdziła, ze odwołujący T4B nie wykazał przesłanek do wniesienia odwołania wynikających z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania odwołujący T4B ograniczył się jedynie na str. 3 odwołania do stwierdzenia, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych przez odwołującego T4B, interes odwołującego T4B w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, ponieważ odwołujący T4B jest wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu …

…Sygn. akt: KIO 773/20 WYROK z dnia 15 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Warszawa, przy udziale wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "FRANSŁAW", Grodzisk Wielkopolski zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 773/20 UZASADNIENIE W dniu 10 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjne INMEL Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”) zarzucają zamawiającemu Państwowemu Gospodarstwu Wodnemu Wody Polskie (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie oceny ofert z udziałem oferty ww. wykonawcy, która to oferta winna zostać odrzucona, a wykonawca ten wykluczony jako niespełniający warunków udziału w postępowaniu, a także przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego FRANSŁAW K. P. z siedzibą w Grodzisku Wlkp. (dalej: „PW FRANSŁAW”), jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, a wykonawca ten wykluczony jako niespełniający warunków udziału w postępowaniu; 2) art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PW FRANSŁAW z Postępowania, pomimo tego, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 9.2.3. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [dalej jako „SIWZ”): 1) na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie umocnień brzegowych o wartości łącznej brutto tych umocnień minimum 3 min zł (w przypadku kontraktów zawieranych w walucie obcej wartość robót podlega przeliczeniu z zastosowaniem średniego kursu waluty obcej podawanej przez Narodowy Bank Polski dla dnia zawarcia umowy), dotyczące wykonania: a) minimum 0,8 km umocnienia brzegowego w formie umocnień gabionowych lub betonowych lub żelbetowych. Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał wskazane roboty budowlane w ramach maksymalnie 2 inwestycji, albo b) minimum 5000,00m2 umocnienia brzegowego w formie umocnień gabionowych lub betonowych lub żelbetowych. Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał wskazane roboty budowlane w ramach maksymalnie 2 inwestycji. Warunek a) i b) nie mogą być łączone. a w konsekwencji wadliwe wybranie oferty tego wykonawcy; 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PW FRANSŁAW, w sytuacji gdy zawierała ona rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem ww. oferty; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PW FRANSŁAW pomimo że nie odpowiada treści SIWZ, tj. naruszenia: a) pkt 21.11, 21.14, 25.4.4. i 26.3.7 SIWZ poprzez zastosowanie do wyceny kalkulacji własnej, gdy SIWZ nie dopuszcza takiej możliwości; b) pkt 21.13 SIWZ poprzez zastosowania różnych stawek dla takich samych pozycji kosztowych podczas gdy pkt 21.13 SIWZ nakazuje stosowanie takich samych stawek dla takich samych pozycji kosztowych; 5) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. zastosowania tych samych przewidzianych warunkami przetargu kryteriów do wszystkich oferentów; Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w której Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę PW FRANSŁAW, odrzucenia oferty PW FRANSŁAW i wykluczenia z udziału w postępowaniu tego wykonawcy; dokonania ponownej oceny ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, zasądzenia kosztów postępowania. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje: Brak spełnia przez wykonawcę warunków do udziału w Postępowaniu Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 9.2.3.1) SIWZ: 1) na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie umocnień brzegowych o wartości łącznej brutto tych umocnień minimum 3 min zł (w przypadku kontraktów zawieranych w walucie obcej wartość robót podlega przeliczeniu z zastosowaniem średniego kursu waluty obcej podawanej przez Narodowy Bank Polski dla dnia zawarcia umowy dotyczące wykonania: a) minimum 0,8 km umocnienia brzegowego w formie umocnień gabionowych łub betonowych łub żelbetowych. Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał wskazane roboty budowlane w ramach maksymalnie 2 inwestycji. albo b) minimum 5000,00m2 umocnienia brzegowego w formie umocnień gabionowych lub betonowych lub żelbetowych. Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał wskazane roboty budowlane w ramach maksymalnie 2 inwestycji. Warunek a) i b) nie mogą być łączone (w załączeniu wciąg z SIWZ). Odwołujący wskazał, że na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1, a następnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Wykonawca PW FRANSŁAW przedstawił dokumenty, które nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Z wykazu robót oraz załączonych dowodów nie wynikają informacje pozwalające na ocenę zakresu ilościowego wykonanych umocnień brzegowych, a tym bardziej wartości tych umocnień. Przedstawione przez Wykonawcę PW FRANSŁAW referencje nie mają wskazanej wartości wykonanych robót budowlanych. Odwołujący wskazał, że na dowód wykonania wymienionej w punkcie 1 wykazu robót inwestycji pn. „Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa wałów przeciwpowodziowych rzeki Warta o długości 5,2 km na terenie miasta Częstochowy i m. Słowik, gm. Poczesna, pow. częstochowski, woj. śląskie - etap I", wykonawca PW FRANSŁAW przedłożył protokół odbioru końcowego wraz z zestawieniem wykonanych robót w formie kosztorysu ślepego, z którego wynika zakres umocnień brzegowych w formie materacy gabionowych o długości 706,5 mb i odpowiednio powierzchni 1694m2 bez określenia wartości wykonania tych umocnień. Odwołujący wskazał, że podjął próbę oszacowana na podstawie przedłożonego kosztorysu ślepego i w oparciu o aktualnie obowiązujące ceny robocizny, materiałów i sprzętu przy założeniu przyjętych przez wykonawcę narzutów wartość umocnień brzegowych, w ilości 706,5mb/1694m2. Z wyliczenia, nawet przy założeniu obecnych wyższych cen, wartość ta wynosi 800 tys. zł brutto. W ocenie Odwołującego nawet jeżeli brak podania w referencji wartości robót, nie jest wystarczającym powodem do wykluczenia wykonawcy, to i tak PW FRANSŁAW nie może wykazać się wykonaniem robót o wartości wymaganej przez SIWZ. Odwołujący wskazał, że pomimo posiadania tabeli elementów scalonych będącej załącznikiem do protokołu odbioru końcowego wykonawca celowo jej nie załączył, przez co niemożliwe było określenie wartości robót związanych z wykonaniem umocnień brzegowych, a tym samym potwierdzenie oświadczenia o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo inwestycja ta rozliczana była kosztorysowo, zatem wykonawca musiał posiadać kosztorys powykonawczy z określonymi kwotami poszczególnych robót ale jego również nie załączył na potwierdzenie złożonych przez siebie oświadczeń. Dalej Odwołujący wskazał, że na dowód wykonania wymienionej w punkcie 2 wykazu robót inwestycji pn. „ Rzeka Biała Woda - etap I - odbudowa i rekonstrukcja rzeki w km 0+000 do 11+492”, wykonawca PW FRANSŁAW przedłożył referencje podmiotu trzeciego ZUH-M Wojciech Ferenc, z których wynika, że w ramach niniejszego zadania wykonano zgodnie z pkt 3.1 umocnienie dna i skarp rzeki w formie pochylni gabionowych długości 437mb bez określenia wartości wykonania tych umocnień. Odwołujący wskazał, że pochylnia wymieniona w drugim tirecie nie jest opisana jako gabionowa zatem wynikająca z referencji długość pochylni gabionowych wynosi 375mb. Ponadto, w ocenie Odwołującego, wymienione pochylnie gabionowe opisane są jako umocnienia dna i skarp rzeki, a na spełnienie warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej należy wykazać się umocnieniem brzegowym, a nie umocnieniem dna. W odpowiedzi do SIWZ Zamawiający nie dopuścił rozszerzenia warunku opisanego w pkt. 9.2.3.1) (w załączeniu wyciąg z SIWZ) o umocnienia dna (w załączeniu odpowiedź z dnia 29.01.2020 r. na zapytanie nr 4 z 17.01.2020r.). Odwołujący wskazał, że również w tym wypadku podjął się próby oszacowania, na podstawie przedmiaru robót załączonego do zakończonego w 2014 roku postępowania przetargowego na wykonanie inwestycji pn. „ Rzeka Biała Woda - etap I - odbudowa i rekonstrukcja rzeki w km 0+000 do 11+492" i w oparciu o aktualnie obowiązujące ceny robocizny, materiałów i sprzętu przy założeniu przyjętych przez Wykonawcę narzutów, wartości wykonania umocnień dna i skarp dla pochylni o długości 375mb. Z wyliczenia wynika, że pomimo zastosowania obecnych wyższych cen, wartość ta wynosi 1,2 min zł brutto. Wartość wykonania tylko umocnień skarp tj. umocnień brzegowych stanowi ok. 75-80% tej kwoty, czyli 900 tys. zł brutto. W ocenie Odwołującego, PW FRANSŁAW określający się jako doświadczony wykonawca na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powinien przekazać wykaz robót wraz z dowodami przedstawionymi w takiej formie, aby z ich treści jednoznacznie wynikał zakres umocnień brzegowych oraz wartość wykonania tych umocnień. Obowiązkowi temu Wykonawca PW FRANSŁAW uchybił nie podając wartości wykonanych robót w wymaganym zakresie. W ocenie Odwołującego łączna wartość umocnień brzegowych na inwestycjach wymienionych w wykazie robót, oszacowana przez Odwołującego, wynosi 1,7mln zł brutto, a zgodnie z SIWZ powinna wynieść 3 mln zł brutto, co wskazuje na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a tym samym kwalifikuje ofertę PW FRANSŁAW do wykluczenia go z postępowania. Zarzut rażąco niskiej ceny 1. Zaniżona stawka roboczogodziny W ocenie Odwołującego wykonawca PW FRANSŁAW przyjął zaniżoną stawkę roboczogodziny. Wykonawca ustalił ją na kwotę 19,00 zł. Zgodnie z brzmieniem art. 16 ust 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych z dnia 13 października 1998r, płatnicy składek na ubezpieczenia społeczne, czyli pracodawcy zatrudniający na podstawie umowy o pracę lub umowy zlecenia, zobowiązani są do naliczania i odprowadzania składek na ubezpieczenia społeczne. Tym samym, do kalkulacji całkowitego zatrudnienia pracownika, stawka minimalna za roboczogodzinę musi obejmować stawkę minimalną na poziomie 17,00 zł brutto oraz dodatkowo obejmować składkę na ubezpieczenie emerytalne (9,76% podstawy wymiaru=1,6 6 zł), składkę rentową (6,5% podstawy wymiaru= l, ll zł), składkę na ubezpieczenie wypadkowe (1,67% podstawy wymiaru=0,28 zł), składkę na Fundusz Pracy (2,45% podstawy wymiaru=0,42zł) oraz składkę na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (0,10% podstawy wymiaru=0,17zł). W ocenie Odwołującego, z powyższych bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa pracy i prawa ubezpieczeń społecznych, wynika, że minimalna stawka jednej roboczogodziny wnosi: 17,00 +1,66+1,11+0,28+0,42+0,17 = 20,64 zł/roboczogodzinę. Zastosowanie prawidłowej minimalnej stawki dla jednej roboczogodziny w wysokości 20,64zł powoduje zwiększenie wartości oferty PW FRANSŁAW, co najmniej o kwotę 271 586,83zł netto. Niniejsza wartość wynika z analizy jedynie pozycji kosztorysowych, dla których podstawą wyceny były tablice KNR, natomiast, w ocenie Odwołującego, należałoby przeanalizować jeszcze pozycje opisane jako analogia oraz kalkulacja własne czy norma indywidualna, co bez kosztorysu szczegółowego nie jest możliwe. A zaznaczyć należy, że najbardziej istotne roboty związane z wykonaniem umocnień opisane są właśnie takimi pozycjami - mowa o pozycjach układania koszy, materaców i biomateraców gabionowych. Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 28 sierpnia 2018r, sygn. akt KIO 1563/18. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę obecną sytuację na rynku pracy, wydaje się nieprawdopodobnym pozyskanie wykwalifikowanych pracowników na podstawie umowy o pracę za minimalne wynagrodzenie na poziomie 20,64 zł za godzinę, a tym bardziej za kwotę przyjętą stawkę 19,00zł. Należy podkreślić, że wynagrodzenia specjalistów (np. Brygadzisty) oraz osób z uprawnieniami (operatorów, kierowców, itp.) są znacznie wyższe od wynagrodzeń pracowników fizycznych a tym samym stawka roboczogodziny specjalisty jest nawet kilkukrotnie wyższa od stawki minimalnej wymaganej przepisami prawa. Stawka roboczogodziny powinna być przynajmniej średnią z powyższych, a u Wykonawcy PW FRANSŁAW jest poniżej minimalnej wymaganej przepisami. Ponadto Odwołujący wskazał, że od 01.01.2021 r. czyli w okresie realizacji inwestycji, obowiązkowe staną się, dla wszystkich podmiotów, Pracownicze Plany Kapitałowe (PPK), które podniosą koszt roboczogodziny o minimum 1,50% dla pracowników, którzy wyrażą taką wolę, na co pracodawca wpływu nie ma. Wykonawca PW FRANSŁAW nie uwzględnił tych kosztów. W ocenie Odwołującego zaniżenie kosztów pracy przy wykonaniu niniejszego zamówienia, skutkuje nie tylko zaoferowaniem rażąco niskiej ceny, ale narusza także przepisy prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. Pozycja 13.1 SIWZ nakłada na Wykonawcę obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę osób realizujących zamówienie. 2. Skrócenie czasu realizacji umowy Odwołujący wskazał, że wykonawca PW FRANSŁAW przewiduje skrócenie terminu realizacji o 5 miesięcy w stosunku do zadeklarowanego w ofercie terminu wykonania robót, co ma wygenerować oszczędności i zmniejszenie kosztów inwestycji o 3,5 mln zł netto. Decydującym czynnikiem wpływającym na możliwość wykonywania prac na niniejszej inwestycji będą warunki hydrologiczne tj. poziom wody rzeki Warty. Możliwości realizacji robót w odniesieniu do warunków hydrologicznych rzeki Warty Zamawiający jednoznacznie określił w opisie przedmiotu zamówienia pkt. 4 SIWZ. Zatem w przypadku braku osiągnięcia założonego celu skrócenia terminu realizacji robót i wykonania ich w terminie przewidzianym w SIWZ i umowie PW FRANSŁAW poniesie stratę rzędu 3,5 mln zł netto, a więc będzie musiał realizować zadanie za kwotę poniżej kosztów jej wykonania. Poniesiona strata przekroczy ponad trzykrotnie zakładany przez Wykonawcę zysk wskazany w kosztorysie ofertowym na poziomie 10% od R+S+Kp (R+S) tj. ok. 960tys. zł netto (w załączeniu wyciąg z kosztorysu ofertowego). 3. Zysk z utylizacji gruzu Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny wykonawca PW FRASŁAW przewiduje oszczędność oraz zysk wynikający z braku konieczności utylizacji gruzu, który zamierza wykorzystać dla celów własnych lub odsprzedaży. Założenie to jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ, którego częścią składową są odpowiedzi Zamawiającego a mianowicie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego materiały pochodzące z rozbiórki są własnością Zamawiającego i należy je odwieźć na składowisko odpadów budowlanych na odległość do 10 km (w załączeniu - zapytanie i odpowiedź z dnia 17.01.2020r.). W ocenie Odwołującego skoro wykonawca PW FRANSŁAW nie stanie się właścicielem gruzu, to nie będzie mógł go przerobić i sprzedać, a tym samym nie osiągnie zakładanego zysku. 4. Niedoszacowanie kosztów Odwołujący wskazał, że kolejną przyczyną rażąco niskiej ceny jest niedoszacowanie kosztów wykonania niektórych istotnych pozycji kosztorysu. Przyjęty przez wykonawcę koszt wykonania umocnień gabionowych jest zaniżony w stosunku do cen rynkowych. Przyjęty przez Wykonawcę całkowity koszt wykonania 1m3 kosza gabionowego to 318,08 zł netto, podczas gdy sam koszt materiałów koniecznych do wykonania kosza gabionowego, wskazany przez Wykonawcę, wynosi 293,00 zł netto. Na robociznę i sprzęt ułożenia 1m3 kosza gabionowego z wypełnieniem kamieniem zostaje 25,80zł łącznie z narzutami i zyskiem, gdzie KNR wskazują nakład roboczogodzin w ilości 4,52 r-godz/m3. W ocenie Odwołującego nie jest możliwa realizacja tego zakresu robót za przyjętą stawkę, nie wspominając o zapewnieniu zysku Wykonawcy. Na potwierdzenie tego faktu średnia cena jednostkowa ze wszystkich złożonych ofert dla pozycji wykonania kosza gabionowego wynosi 615,30zl/m3, a najniższa bez uwzględnienia PW FRANSŁAW wynosi 473,40zł/m3. Podobne zaniżenie kosztów ma miejsce w pozycjach dotyczących układania materaca i biomateraca, gdzie PW FRANSŁAW prawie 2 - krotnie zaniżył faktyczny koszt wykonania tych prac w stosunku do realiów rynku i wszystkich innych Oferentów [na dowód - zestawienie z ofert innych oferentów]. Ponadto Odwołujący wskazał, że znacznie zaniżony został koszt wbijania i wyciągania ścianek szczelnych w Wariancie B [poz. nr 125 i 126 kosztorysu ofertowego]. Cena jednostkowa wbijania ścianek szczelnych zgodnie z kosztorysem PW FRANSŁAW wynosi 416,26zł/mb, natomiast zgodnie z podstawą KNR, na którą wykonawca ten się powołuje i przyjętych przez niego czynników cenotwórczych powinna wynosić 832,50zł, co przekłada się na niedoszacowanie tej pozycji kosztorysowej na poziomie 221023,44zł. Analogicznie porównując przyjętą cenę jednostkową wyciągania ścianek szczelnych z cenę jednostkową wynikającą z nakładów KNR wynika niedoszacowanie kolejnych 157 388,40zł. III. Niezgodność oferty z zapisami SIWZ 1. nieuprawnione zastosowanie kalkulacji własnej Odwołujący wskazał na niezgodność kosztorysu ofertowego z zapisami SIWZ, ponieważ zgodnie z pkt. 21.11. SIWZ „Kalkulowanie cen pozycji kosztorysowych według kalkulacji własnej dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku opisania takiej pozycji jako „ANALOGIA" lub „WYCENA WŁASNA". W kosztorysie ofertowym wykonawcy nie występują takie oznaczenia zatem jego wycena musi być sporządzona w oparciu o nakłady wynikające z tablic KNR, a z powyższej analizy cen jednostkowych istotnych pozycji kosztorysowych wynika, że dokonał on modyfikacji nakładów KNR [w załączeniu wyciąg SIWZ pkt. 21.11. SIWZ ]. W świetle dokonania przez PW FRANSŁAW nieuprawnionych zmian w KNR zachodzi brak możliwości zawarcia z nim umowy, ponieważ jest to sprzeczne z postanowieniami SIWZ 21.11, 21.14, 25.4.4. i 26.3.7 oraz Wzoru Umowy §1 pkt 2 ppkt e] i §8 pkt.3. [w załączeniu wyciąg z SIWZ]. Wykonawca jest zobowiązany do opracowania kosztorysów szczegółowych dla Wariantu A i B, będących załącznikami do umowy, sporządzonych w oparciu o kosztorys uproszczony załączony do oferty. W związku z ingerencją PW FRANSŁAW w podstawę KNR, bez informowania Zamawiającego o tym fakcie [SIWZ 21.11] nie ma on możliwości przygotowania kosztorysów szczegółowych [sytuacja opisana powyżej]. W ocenie Odwołującego powyższe skutkuje brakiem możliwości zawarcia z nim Umowy w oparciu o wzór, będący załącznikiem do SIWZ, ponieważ kosztorysy szczegółowe dla Wariantu A i B są podstawą do dokonywania odbiorów robót budowlanych (Wzór Umowy §8 pkt.3) i muszą być zgodne z kosztorysem uproszczonym (SIWZ 25.4.4.) 2. Nieuprawnione zastosowanie różnych stawek dla takich samych pozycji oraz błędy kosztorysu Ponadto Odwołujący wskazał na błędy formalne oferty, polegające na jej niezgodności z postanowieniami SIWZ, polegające na sprzecznym z postanowieniami SIWZ, zastosowaniu różnych stawek dla takich samych pozycji. PW FRANSŁAW podał różne stawki kosztów wykonania tych samych prac. Przykładowo podane koszty „dopasowania materaca gabionowego do rurociągu" w poz. 98 i poz. 724 kosztorysu ofertowego, wynoszą odpowiednio 500,00zł i 125,40zł, pomimo że dotyczą tej samej pozycji przedmiaru (dla pozostałych pozycji odnoszących się do dopasowania materacu gabionowego do rurociągu PW FRANSŁAW przewidział 500,00zł) (w załączeniu wyciąg z kosztorysu ofertowego PW FRANSŁAW). W ocenie Odwołującego zastosowanie różnych stawek dla tych samych pozycji, jest niczym nie usprawiedliwione i stanowi naruszenie pkt 21.13 SIWZ, który nakazuje stosowanie takich samych stawek dla takich samych pozycji kosztowych. Ponadto Odwołujący wskazał, że PW FRANSŁAW wskazał także jedno drzewo do wycinki i jedno do nasadzenia kompensacyjnego (pkt. 22.3 SIWZ) brak jest natomiast w kosztorysie przewidzianego kosztu kompensacyjnego nasadzenia drzewa. Taki koszt, zgodnie z deklaracją wykonawcy PW FRANSŁAW powinien zostać przewidziany i uwzględniony. W ocenie Odwołującego PW FRANSŁAW nie przewidział także, w poz. 24 kosztorysu, korekty zwiększonej ilości drzew, które należy zabezpieczyć przed uszkodzeniem przy realizacji robót, pomimo że drzewa te znajdują się w obszarze wykonywania robót budowlanych. Zgodnie z pkt 21.2b SIWZ Wykonawca zobligowany był do sporządzenia do oferty kosztorysu ofertowego „KOREKTA” z uwzględnieniem zmian deklarowanych w ofercie (zgodnie z deklaracją w załączniku nr 14 do SIWZ) dotyczących ilości i typu drzew przewidzianych przez Wykonawcę do wycinki. W odpowiedzi na pytanie nr 20 z pakietu zapytań nr 6 z dnia 17.01.2020r. Zamawiający nie dopuszcza do uszkodzenia jakiegokolwiek drzewa wskazanego w kryterium ochrony drzew. Przedmiotowe drzewa w ilości 47 sztuk znajdują się w pasie technologicznym niezbędnym do wykonania robót budowlanych objętych niniejszym postępowaniem i utrudniają ich realizację, zatem w przypadku zadeklarowania przez wykonawcę pozostawienia drzew niezbędne staje się ich zabezpieczenie na czas robót. Na pytanie o zalecany standard zabezpieczenia drzew Zamawiający odpowiedział, że drzewa należy zabezpieczyć stosownie do zidentyfikowanych zagrożeń (odpowiedź na pytanie nr 19 z pakietu zapytań nr 6 z dnia 17.01.2020r.). Zgodnie z pkt 22.3 SIWZ Zamawiający przyzna punkty w kryterium za zadeklarowanie pozostawienia istniejących drzew w nienaruszonym stanie w trakcie i po zakończeniu prac. Na podstawie niniejszej deklaracji wykonawca PW FRANSŁAW zmienił ilości obmiaru w pozycjach dotyczących mechanicznego karczowania drzew i ścinania drzew piłą mechaniczną a także w pozycjach będących konsekwencją wycinki lub jej braku, czyli pozycjach dotyczących wywozu dłużyc, karpiny i gałęzi a także kosztu składowania bioodpadów. W ocenie Odwołującego, w świetle przedstawionych wyżej odpowiedzi Zamawiającego wykonawca powinien był zwiększyć ilość zabezpieczenia drzew jako kolejną oczywistą konsekwencją pozostawienia istniejących drzew w nienaruszonym stanie w trakcie i po zakończeniu prac powinno być ich zabezpieczenie na czas robót. Izba ustaliła co następuje: Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r.. Ponadto, Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) decyzje nr 4/2016 o pozwoleniu na realizację inwestycji z zakresu budowli przeciwpowodziowych z dnia 30 listopada 2016 r., decyzję z dnia 17 września 2014 Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Katowicach WOOS.4233.3.2014.WW.11, przekrój wałowy typowy, wyciąg z umowy, wyciąg ze specyfikacji technicznej Rewitalizacji ubezpieczeń betonowych brzegów rzeki Warty w km 246,00 do km 243,00 (m. Poznań) dokumenty na okoliczność wykazania, iż Przystępujący nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rewitalizacja ubezpieczeń betonowych brzegów rzeki Warty w km 246,00 do km 243,50 (m. Poznań)”. Zgodnie z pkt. 9.2.3.1) SIWZ: 1) na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie umocnień brzegowych o wartości łącznej brutto tych umocnień minimum 3 mln zł (w przypadku kontraktów zawieranych w walucie obcej wartość robót podlega przeliczeniu z zastosowaniem średniego kursu waluty obcej podawanej przez Narodowy Bank Polski dla dnia zawarcia umowy, dotyczące wykonania: a) minimum 0,8 km umocnienia brzegowego w formie umocnień gabionowych łub betonowych łub żelbetowych. Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał wskazane roboty budowlane w ramach maksymalnie 2 inwestycji. albo b) minimum 5000,00m2 umocnienia brzegowego w formie umocnień gabionowych lub betonowych lub żelbetowych. Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał wskazane roboty budowlane w ramach maksymalnie 2 inwestycji. Warunek a) i b) nie mogą być łączone (w załączeniu wciąg z SIWZ) . W Rozdziale XI „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia”, pkt 11.3 Zamawiający wskazał, że przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp: wykaz robót budowalnych (w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane; - sporządzony z wykorzystaniem wzoru - Załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ wraz z załączeniem dowodów (w postaci dokumentów elektronicznych opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym) określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Ponadto, w zakresie podnoszonych zarzutów, Izba ustaliła, że w Rozdziale 20 Zamawiający zawarł informacje dotyczące sposobu obliczenia ceny. Zamawiający wskazał m.in. 21.2 Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ, dokumentacji projektowej, przedmiarów robót oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. a) Wykonawca w celu porównania ofert sporządza kosztorys ofertowy („Kosztorys pełny”) zgodny z przedmiarami, tj. obejmujący cały zakres opisany przedmiarem, także pełnej ilości drzew do usunięcia. b) Wykonawca do oferty sporządza dodatkowo kosztorys ofertowy „Korekta” obejmujący tylko cały zakres Robót przygotowawczych i tymczasowych, z uwzględnieniem zmian deklarowanych w ofercie (zgodnie z deklaracją w załączniku nr 14 do SIWZ) dotyczących ilości i typu drzew przewidzianych przez Wykonawcę do wycinki. Zakres „Korekty” dotyczy tylko PRZEDMIARU ROBÓT 019-05-012 - w zakresie „1 Roboty przygotowawcze i tymczasowe - ST-0, SST-1, SST-2”. c) Natomiast w celu ustalenia wartości umowy, która będzie wpisaną do umowy, będzie kwota wynikająca z ceny ofertowej wynikającej z kosztorysu pełnego i odpowiednio kosztorysu „korekty” w zakresie faktycznie deklarowanej ilości ochrony drzew. Obydwa kosztorysy będą załącznikiem do umowy. 21.10 Wartość kosztów pracy (w kosztorysie ofertowym przyjęta do ustalenia ceny oferty) nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177.). 21.11 Podane w przedmiarach robót podstawy nakładów w postaci odpowiednich tablic KNR użyte są w celu pełniejszego opisu robót. Podana podstawa nie stanowi obowiązującej Wykonawcy podstawy przy kalkulacji ceny. Podstawą dla Wykonawcy może być jego kalkulacja własna wynikająca z rachunku ekonomicznego, wykonanego w oparciu o specyfikację techniczną wykonania i odbioru usług oraz SIWZ, natomiast opis, rozmiar rzeczowy i zakres czynności do wykonania są obligatoryjne. Kalkulowanie cen pozycji kosztorysowych według kalkulacji własnej dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku opisania takiej pozycji jako „ANALOGIA” lub „WYCENA WŁASNA”. 21.12 W celu obliczenia ceny oferty należy wykonać kosztorys ofertowy w formie kosztorysu uproszczonego, z wyszczególnieniem opisu zgodnego z „Przedmiarem robót” stanowiącym załącznik do SIWZ, ilości przedmiarowej, jednostki miary, ceny jednostkowej oraz wartości stanowiącej iloczyn ilości przedmiarowej i ceny jednostkowej. 21.13 Ceny tych samych składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, Kp, Z) muszą być takie same dla wszystkich wycenianych pozycji przedmiarowych w całym kosztorysie ofertowym i w jego wszystkich częściach dotyczących jednej umowy. Ceny materiałów określa się łącznie z kosztami zakupu i dowozu do miejsca wbudowania. Zamawiający pismem z dnia 19.03.2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i brak jest podstaw jego wykluczenia, w tym m.in. wykazu robót budowlanych, z wyszczególnieniem robót opisanych w punkcie 9.2.3. SIWZ, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane, sporządzony z wykorzystaniem wzoru - Załącznik nr 4 do SIWZ Pismem z dnia 26.03.2020 r. Przystępujący przesłał wymagane oświadczenia i dokumenty. Przystępujący złożył Załącznik nr 4, w którym powołał się na doświadczenie w realizacji dwóch inwestycji: 1) Przebudowa umocnienia brzegów rzeki Pisy wraz z budową basenu portowego i budową kładki pieszej pod mostem kolejowym — zadanie nr 3 miał do wykonania umocnienie lewego brzegu rzeki Pisa o długości 1 002,2 m. Koszt całego zadania wyniósł brutto 6 510 864,00 zł, a w konstrukcję umocnienia zostały wpisane 2 zejścia schodowe żelbetowe o długości 85 m i 105 m; (inwestycja Pisa) 2) Modernizacja lewobrzeżnego wału p. powodziowego na Polderze Rumin, gm. Stare Miasto - Lewostronny przeciwpowodziowy wał rzeki Warty na odcinku od km 395+400 do km 396+900 na terenie wsi Rumin, gm. Stare Miasto, powiat koniński.(inwestycja Warta Rumin). Przystępujący przedłożył również dowody na należyte wykonanie ww. inwestycji tj. dla inwestycji Pisa - Protokół odbioru końcowego, dla inwestycji Warta Rumin - referencje. Izba ustaliła, że w treści Protokołu końcowego w pkt 10, zamieszona jest informacja o usterkach: (i) należy nadać stopniom zejścia schodkowego przy moście Wojska Polskiego spadki umożliwiające spływ wody; (ii) należy lokalnie uzupełnić zasypkę szczeliny pomiędzy kostkami betonowymi na ciągach komunikacyjnych bulwaru nadbrzeżnego; (iii) uporządkować teren drzew w trawniku bezpośrednio przy nawierzchni kostki betonowej bulwaru nadbrzeżnego. Wykonawca nie zgodził się z usterkami wskazanymi w pkt (iii) powyżej. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 30.03.2020 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 1.04.2020 r. Przystępujący przesłał wymagane oświadczenia i dokumenty — Wykaz robót i referencje), w tym Załącznik nr 4 z następującymi inwestycjami: 1. Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa wałów przeciwpowodziowych rzeki Warta o długości 5,2 km na terenie miasta Częstochowy i m. Słowik, gm. Poczesna, pow. częstochowski, woj. śląskie — etap I; (inwestycja Warta Częstochowa) 2. Rzeka Biała Woda — etap I — odbudowa i rekonstrukcja rzeki w km 0+000 do 11+492 o wartości brutto 4 651431,32 zł wykonał prace umocnieniowe skarp i dna w formie materacy gabionowych o długości 437,00 m. (inwestycja Biała Woda). Przystępujący w zakresie inwestycji Warta Częstochowa przedłożył protokół odbioru, w zakresie inwestycji Biała Woda - referencje. W zakresie badania ceny za realizację przedmiotu zamówienia, Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy. Jak wynika z protokołu otwarcia ofert z dnia 17 lutego 2020 r. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę brutto: 30 115 318,21 zł. Do upływu terminu składania ofert tj. dnia 17.02.2020 r. do godz. 11:15, wpłynęły 8 ofert, których otwarcie nastąpiło o godz. 12:30. Przystępujący zaoferował za realizację zamówienia cenę brutto: 21 500 116,21 zł. Izba ustaliła, że Zamawiający sporządził protokół kompletności ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający ustalił w stosunku do oferty złożonej przez Przystępującego w zakresie ceny za realizację zamówienia, że cena w stosunku do inwestorskiej wynosi 71,4 % lub 69 % w stosunku do średniej z ofert. Izba ustaliła, że pismem z dnia 2 marca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących zaoferowanej ceny za realizację zamówienia. Zamawiający wskazał m.in., iż zaoferowane przez Przystępującego cena w stosunku do inwestorskiej stanowi 71,4% i 69% w stosunku do średniej wszystkich złożonych ofert. Pismem z dnia 6 marca 2020 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny za realizację zamówienia oraz stosowane dowody. Zgodnie z informacją zawartą w Protokole wyboru oferty najkorzystniejszej, oferta Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Cena oferty za realizację zamówienia wynosi: 21 500 116,21 zł. Zadeklarowanie pozostawienia istniejących drzew w nienaruszonym stanie w trakcie i po zakończeniu prac w ilości 46 szt. drzew. Okres udzielonej gwarancji: 72 miesięcy (wymagane 60-72 miesięcy). Izba zważyła co następuje: Z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, gdyż zaniechanie wykluczenia Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołujący okazały się niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut nie potwierdził. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Wskazać również należy na przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej „rozporządzenie”). Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Warunku udziału w postępowaniu określa zamawiający w SIWZ. Określa również sposób w jaki wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni wykazać ich spełnienie. W analizowanym stanie faktycznym, w Rozdziale XI „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia”, pkt 11.3 Zamawiający wskazał, że przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp: wykaz robót budowalnych (w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane; - sporządzony z wykorzystaniem wzoru - Załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ wraz z załączeniem dowodów (w postaci dokumentów elektronicznych opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym) określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Tym samym uznać należy, że wykaz robót budowlanych - Załącznik nr 4 złożony przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 marca 2020 r., a następnie w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 marca 2020 r. stanowił potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego w pkt 9.2.3 SIWZ, zgodnie z wymogami określonymi w 11.3 SIWZ. Ani referencje oraz protokół odbioru końcowego nie służą potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale wyłącznie potwierdzeniu czy określone roboty zostały wykonane należycie. Podkreślić należy, że treść rozporządzenia nie zezwala na wzywanie wykonawców o przesłanie dowodów na inną okoliczność niż ustalenie czy wskazane w wykazie roboty budowlane zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Nieuprawnione zatem jest twierdzenie i zarzut Odwołującego, iż z powodu braku wskazania w treści referencji/protokołu końcowego odbioru robót wartości robót budowlanych Przystępujący nie wykazał, iż spełnienia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jak Izba wyjaśniła powyżej, dokumentny te nie służą potwierdzeniu wartości wykonanych robót. Dokumentem, który Zamawiający wymagał na potwierdzenie wymaganego doświadczenia był Wykaz robót - Załącznik nr 4. Zamawiający nie wymagał również jakichkolwiek kosztorysów, tabeli elementów scalonych lub innych dokumentów potwierdzających zakres wykonanych prac. Stąd też stawianie przez Odwołującego w treści odwołania zarzutu o braku przedłożenia przez Przystępującego ww. dokumentów jest, w ocenie Izby, nieuprawnione. Nie można uznać zasadności zarzutu Odwołującego w oparciu o obliczenia własne wykonawcy co do wartości wykonanych robót. Jest to wyłącznie subiektywne stanowisko Odwołującego, nieznajdujące potwierdzenia w dokumentacji dotyczącej inwestycji. Wskazać należy, że Odwołujący miał możliwość wystąpienia do inwestorów inwestycji wskazanych w Wykazie złożonym przez Przystępującego w trybie dostępu do informacji publicznej o wydanie stosownych informacji i dokumentów potwierdzających zasadność podniesionego zarzutu. Takiej inicjatywy dowodowej nie podjął. Nie złożył dowodów potwierdzających jego wyliczenia. W ocenie Izby, Odwołujący również błędnie interpretuje warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt 9.2.3.1 SIWZ. Zamawiający wymagał bowiem od wykonawcy, aby wykazał, iż posiada doświadczenie w wykonaniu robót budowalnych polegających na budowę, przebudowanie umocnień brzegowych (tj. jakiegokolwiek rodzaju) o łącznej wartości tych umocnień minimum 3 mln zł, nie określając jednocześnie jakich umocnień wartość ta dotyczy. Zamawiający nie ograniczył warunku wartościowego tylko do umocnień gabionowych, betonowych lub żelbetonowych. Jak wskazał Zamawiający, stosuje się następujące rodzaje umocnień brzegowych (źródło opracowania): Julian Wołoszyn, Włodzimierz Czamara, Ryszard Eliasiewicz, Jerzy Krężel: Regulacja rzek i potoków. Wyd. Il zmienione. Wrocław: Wydawnictwo Akademii Rolniczej we Wrocławiu, 1994. ISBN 83-85582-45-2. (pol.); • Wykład 9 (pol.). W: Wykłady on-line. SGGW, Zakład Inżynierii Wodnej, Katedra Inżynierii Wodnej i Rekultywacji. s. 3. (dostęp 2010-10-061); • Konstrukcje Budowli Regulacyjnych (pol.). W: Wykłady (on-line). Akademia Rolnicza w Poznaniu, Wydział Melioracji i Inżynierii Środowiska, Katedra Budownictwa Wodnego s. 21. (dostęp 2010-10-061): biologiczne, biotechniczne, techniczne. • Techniczne umocnienie brzegu: Polega na zastosowaniu odpowiednich budowli, wykonanych z materiałów budowlanych, w tym także z materiałów naturalnych, martwych. Tego typu ubezpieczenia stosowane są w miejscach najbardziej narażonych na erozję oraz takich, w których nie ma dostatecznie dużo wolnej przestrzeni, np. w silnie zurbanizowanych obszarach miejskich. Do tego typu umocnień brzegów zalicza się między innymi: umocnienia brzegów skarpowych: umocnienia brukiem kamiennym lub betonowym, umocnienia z płyt betonowych, materacy kamiennych lub betonowych, gwiazdobloków, oskałowanie brzegu, narzuty kamienne lub z elementów betonowych bądź żelbetowych, i inne: • • kaszyce, konstrukcje siatkowo—kamienne; ściany; wykonuje się ściany i mury drewniane, stalowe, żelbetowe, murowane; stosuje się w wybranych przypadkach okładzinę: kamienną, z cegły, lub inną; • • mury, w tym mury oporowe, wykonywane jako ciężkie konstrukcje budowlane, wykonywane przy użyciu betonu i stali, cegły, czy ciosów kamiennych itd. Jak widać z powyższego zestawienia, wykonawca mógł wykazać się robotami budowlanymi o wartości min. 3 mln zł dotyczącymi różnych umocnień brzegowych. Zamawiający w drugiej kolejności wskazał, że w ramach umocnień brzegowych o wartości min. 3 mln zł wykonawca winien się wykazać wykonaniem minimum 0,80 km umocnienia brzegowego w formie umocnień gabionowych lub betonowych lub żelbetowych albo minimum 5 000,00 m2 umocnienia brzegowego w formie umocnień gabionowych lub betonowych lub żelbetowych. Określił również, że uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał wskazane roboty budowlane w ramach maksymalnie 2 inwestycji. W przypadku warunku ilościowego zakazał jedynie ich łączenia. Oceniając, przesłane przez Przystępującego dokumenty, Zamawiający uznał, iż dla spełnienia wymagań określonych w punkcie 9.2.3 SIWZ: 1. dla spełnienia wymogu ilościowego: • 2 zejścia schodowe żelbetowe o łącznej długości 190 m z zadania pn.: Przebudowa umocnienia brzegów rzeki Pisy wraz z budową basenu portowego i budową kładki pieszej pod mostem kolejowym — zadanie nr 3; • 706,5 m brzegowych prac umocnieniowych w formie materacy gabionowych z zadania pn.: Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa watów przeciwpowodziowych rzeki Warta o długości 5,2 km na terenie miasta Częstochowy i m. Słowik, gm. Poczesna, pow. częstochowski, woj. śląskie — etap l, co „łącznie daje 896,5 m umocnienia brzegów rzek Pisy i Warty w formie umocnień gabionowych i żelbetowych. 2. dla spełnienia wymogu wartościowego (przejęto te same zadania jak wyżej): • zadanie pn.: Przebudowa umocnienia brzegów rzeki Pisy wraz z budową basenu portowego i budową kładki pieszej pod mostem kolejowym — zadanie nr 3 owartości brutto 6 510 864,00 zł (ponad 90% prac dotyczy prac umocnieniowych na co wskazuje ponad 1 km umocnień); • zadanie pn.: Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa wałów przeciwpowodziowych rzeki Warta o długości 5,2 km na terenie miasta Częstochowy i m. Słowik, gm. Poczesna, pow. częstochowski, woj. śląskie — etap I - o wartości brutto 2 968 320,13 zł. Argumentacja zawarta w piśmie procesowym Przystępującego w zakresie omawianego zarzutu nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie inwestycji Warta Częstochowa Odwołujący argumentował, że dotyczyła ona wyłącznie naprawienia umocnień brzegowych zniszczonych przez wykonawcę w trakcie realizacji inwestycji, tym samym Przystępujący dokonał remontu, nie zaś budowy lub przebudowy umocnień brzegowych. Odwołujący powołał się również na decyzję środowiskową wskazując, iż z jej treści wynika, że w korycie rzeki nie będą prowadzone jakiekolwiek prace. Wskazać jednakże należy, że już sama nazwa inwestycji - „Przebudowa, nadbudowa i rozbudowa wałów przeciwpowodziowych” wskazuje, że obejmowała ona swoim zakresie przebudowę umocnień. W SIWZ nie ma żadnych zapisów, z których wynikałoby, iż wykonawca ma się wykazać wykonaniem robót budowalnych polegających na przebudowie w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. Nawet jeśliby posłużyć się posiłkowo definicjami z ustawy prawo budowalne, to również Odwołujący nie wykazał, aby przebudowa wałów przeciwpowodziowych wykonana przez Przystępującego podczas realizacji inwestycji Warta Częstochowa nie mogła być uznana za przebudowę w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, iż wskazanie w decyzji środowiskowej informacji, iż w korycie rzeki Warty nie będą prowadzone jakiekolwiek prace świadczy o tym, iż wykonawca nie wykonał umocnień, w tym umocnień brzegowych w formie umocnień gabionowych lub betonowych lub żelbetonowych. Zakres prac został ustalony przez Zamawiającego na podstawie kosztorysu ofertowego pełnego. Z informacji zawartych w tym dokumencie wynika, że zakresem inwestycji Warta objęty był zakres prac spełniający warunek zawarty w SIWZ. Dowodów zaś przeciwnych Odwołujący nie złożył. Takim dowodem nie może być jedno zdanie z decyzji środowiskowej. Również z Decyzji o pozwoleniu na realizację inwestycji nie wynika, iż Przystępujący nie wykonywał zakresu prac ustalonych przez Zamawiającego. Odnosząc się do argumentów Odwołującego dotyczących inwestycji Pisa, Izba uznała, że również nie zasługuje ona na uwzględnienie. Odwołujący wskazał, iż z protokołu odbioru inwestycji wynika, iż w trakcie odbioru stwierdzono usterki wraz z datą ich usunięcia. To jednak, w ocenie Izby, nie oznacza, iż prace wykonane przez Przystępującego nie zostały wykonane w sposób należyty. W treści protokołu wskazane jest, że inwestycja została wykonana zgodnie z umową. Odwołujący nie wykazał również, aby usterki na jakie się powołuje miała istotne znacznie z punktu widzenia realizacji inwestycji. Tym samym zrzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania Izba uznała za niezasadny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). W analizowanym stanie faktyczny, ciężar dowodu wykazania zaoferowania rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia spoczywał na Odwołującym. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionego zarzutu. W zasadniczej części zawarta w odwołaniu argumentacja była subiektywną oceną wyliczeń dokonanych przez Przystępującego, niepopartą żadnymi dowodami. Odnosząc się do poszczególnych okoliczności przywołanych przez Odwołującego Izba wskazuje, co następuje: Po pierwsze, Odwołujący zarzucił, że Przystępujący zastosował zaniżoną stawkę roboczogodziny w wysokości 19,00 zł. Jak wyjaśnił jednak Zamawiający, czemu Izba dała wiarę, stawka roboczogodziny kosztorysowej zastosowana w kosztorysach zarówno inwestorskich, jak i ofertowych, nie jest tożsama ze stawką godzinową wynagrodzenia pracowników budowy. Stawka roboczogodziny kosztorysowej, spełniająca wymóg minimalnej płacy, służy do określenia wartości, za którą wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz. U. z 2019 poz. 1778) minimalne wynagrodzenie za pracę od 01.01.2020 r. wynosi brutto 2 600,00 zł, a minimalna stawka godzinowa w wysokości 17 zł. Do prac kosztorysowych bierze się pod uwagę minimalne wynagrodzenie za prace obowiązujące od 01.01.2020 r. Zamawiający wykazał, że zastosowana stawka roboczogodziny przez Przystępującego nie jest zaniżona. Ilość dni pracy w roku 2020 wynosi 253 dni, co przy 8 godzinnym dniu pracy daje 2024 roboczogodziny. Obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce 2020 r. narodowej w roku: Kwota minimalnego wynagrodzenia zł brutto 2 600,00 zł Średni miesięczny czas pracy godzin. 168,67 Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy, wyjściowa 15,41 zł stawka za roboczogodzinę wynosi: Powyższą stawkę godzinową uzupełnia się o: Narzuty podstawowe: - 9,76% ubezpieczenie emerytalne 253,76 zł - 6,50% ubezpieczenie rentowe 169,00 zł - do 2,00% ubezpieczenie wypadkowe (powyżej 9 osób 1,67%) 43,42 zł - 2,45% Fundusz Pracy - 0,10% Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych Razem: minimalne wynagrodzenie + narzuty podstawowe 63,70 zł 2,60 zł 2 600,00 + 532,48 3 132,48 zł 3 132,48/ 168,67 Razem: Stawka rg z narzutami podstawowymi 18,57zł Jak zatem widać z powyższego, zastosowana przez Przystępującego w kosztorysie stawka 19,00 zł za roboczogodzinę jest wyższa niż ta wyliczona przez Odwołującego. Twierdzenia Odwołującego o sytuacji na rynku pracy i trudnościach w pozyskaniu pracowników, Izba uznała za twierdzenia własne wykonawcy nie poparte żadnym materiałem dowodowym, bez jakiegokolwiek odniesienia do miejsca realizacji zamówienia i ewentualnych problemów na tamtejszym rynku pracy. Izba wskazuje, iż w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący wskazał, że wieloletnia współpraca z dostawcami materiałów, surowców i usług potrzebnych do wykonania zamówienia pozwoliła uzyskać korzystne warunki współpracy. I tak wskazał, że: 1) wiązany jest umową z Orlen Paliwa Sp. z o.o. przez co koszt zakupu paliwa pozwoli na oszczędności, 2) posiada potwierdzone ceny zakupu kamienia do umocnień od firmy GEOTRANS s.c. z Konina, 3) posiada potwierdzone ceny na kosze i materace gabionowe spełniające wymagania Zamawiającego od firmy MACCAFERRI POLSKA Sp. z o.o. ul. Płociska 19, 03-191 Warszawa, 4) geowłókninę wykonawca zamierza zakupić od firmy GRILTEX POLSKA Sp. Z .o. ul. Obornicka 7, Złotkowo, 62-002 Suchy Las, 5) prefabrykowane elementy schodów i tarasów wykonawca zamierza zakupić w firmie Zakład Murarsko-Betoniarski „TERBUD” E. B. ul. Dworcowa 19, 64-320 Buk, 6) Wykonawca współpracuje z Zakładem Usług Hydrotechniczno — Melioracyjnych W. F., 46-040 Ozimek, firma ta zaoferowała wykonanie jako podwykonawca umocnień (bez materiałów) w zakresie ułożenia geowłókniny, wbijania pali oraz ułożenia koszy gabionowych za kwotę 22,00 zł/mb ubezpieczenia netto. Jak wynika z kosztorysu ofertowego Przystępującego, ceny zaproponowane przez wykonawcę są wyższe niż te, które zaproponowali potencjalni dostawy i usługodawcy w załączonych do wyjaśnień materiałach. Odwołujący zaś nie zakwestionował w żaden sposób ofert złożonych przez Przystępującego w ramach złożonych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za realizację zamówienia. Tym samym zarzuty dotyczące nieprawidłowej wyceny przedmiotu realizacji zamówienia, zaniżenia cen przez Przystępującego są ,w ocenie Izby, nieuprawnione. Odnosząc się do poszczególnych elementów wyceny zakwestionowanych przez Odwołującego w treści odwołania, to Izba wskazuje, iż zarzut niedoszacowania kosztów kosza gabionowego w świetle oferty załączonej do wyjaśnień przez firmę MACCAFERRI POLSKA z Warszawy jest nietrafiony. Oferty tej Odwołujący nie zakwestionował ani nie przedstawiał żadnych dowodów na wykazanie zasadności swoich twierdzeń. Co do zarzutu zaniżenia kosztów wbijania i wyciągania ścianek szczelnych w Wariancie B (poz. 125 i poz. 126 kosztorysu ofertowego) w świetle wymagań stawianych w Projekcie Wykonawczym, jak i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (dalej: „STWiOR”), to Izba w pełni aprobuje stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego. Po pierwsze wskazać należy, że Odwołujący nie odniósł w żaden sposób przyjętych przez siebie wyliczeń do sytuacji Przystępującego oraz informacji przekazanych przez Zamawiającego wykonawcom w toku postępowania przetargowego. Z informacji przekazanych przez Zamawiającego wynika zaś, że w Projekcie Wykonawczym — Wariancie B w punkcie 5.4 Grodze i odwodnienie projektant zalecił realizację slipów i tarasów pod osłoną gródz ze ścianki szczelnej stalowej, natomiast remont schodów i wylotów zalecił realizować pod osłoną gródz z worków BIG-BAG. Jednocześnie wykonawca może zastosować inne rozwiązanie po uzgodnieniu z Zamawiającym oraz że ubezpieczenia w Poznaniu w latach 60-tych XX w. jak i podobne ubezpieczenia skarp rzeki Warty w Sierakowie i we Wronkach były realizowane bez gródz i odwodnienia. Ponadto w punkcie tym 5.1 Warunki hydrologiczne realizacji robót Zamawiający wskazał, że roboty w dolnych częściach ubezpieczeń można realizować bez gródz przy stanach wody (wodowskaz przy moście Rocha w Poznaniu) <170 cm. Już pod koniec stycznia 2020 r. stan wody na tym wodowskazie osiągnął poziom 151 cm, by 30 kwietnia 2020 r. osiągnąć 132 cm (źródło: IMGW ). Prognozy na następne miesiące, wg źródeł IMGW, nie zapowiadały i nie zapowiadają zmian w kierunku wzrostu stanów wody na rzekach. W chwili obecnej uruchamia się programy przeciwdziałające suszy. W przypadku Przystępującego, projektant w przedmiarze robót w dziale Roboty przygotowawcze, tymczasowe i wykończeniowe - STO SST-I, SST-8 w pozycji 30 (poz. 125 w kosztorysie ofertowym Przystępującego) zastosował do wbijania ścianek szczelnych katalog 9-06 tablicę 0101/02 dotyczącą Wbijania ścianek szczelnych stalowych z grodzic G-62 wibromłotem gruncie kategorii: III. Zastosowane normy w tej pozycji kosztorysowej są dla wbijania ścianek szczelnych do 6,0 m. Zgodnie z zapisami punktu 21.2 SIWZ Wykonawca winien przy kalkulacji ceny pozycji kosztorysowych uwzględnić wymagania wszystkich dokumentów będących załącznikami do SIWZ. Skoro zatem projektant przewidział wykonywanie robót w dolnych częściach ubezpieczeń bez gródz przy stanach wody (wodowskaz przy moście Rocha w Poznaniu) <170 cm, to wykonawca był uprawniony do zastosowania współczynnika zmniejszającego pozycję 30 tj. w poz. 125 w kosztorysie ofertowym Przystępującego. Dodatkowo, jak wskazał Zamawiający, na pytanie 5 z zapytania nr 9 z dnia 20.01.2020 r.: „Czy zakończono I etap zadania i remontu elementu ekranów na Zbiorniku Jeziorsko? Czy przewidywane są dalsze remonty ekranu w najbliższych 2 latach i czy w związku z tym będą dodatkowe zrzuty wód które będą wpływać na stan wód rz. Warty w Poznaniu P” Zamawiający wskazał, że: „Gospodarka wodna na zbiorniku, również w okresie realizacji planowanych robót remontowych, będzie prowadzona w oparciu o obowiązującą Instrukcję Gospodarowania Wodą. Zapisy IGW dopuszczają zmiany w obowiązujących terminach oraz poziomach piętrzenia wody w zbiorniku m.in. w przypadku wykonania niezbędnych prac remontowych elementów zbiornika wodnego mających wpływ na bezpieczeństwo jego użytkowania (okresowe utrzymanie niższego piętrzenia niż normalny poziom piętrzenia) pod warunkiem realizacji obowiązku informacyjnego organu właściwego do wydania pozwolenia wodnoprawnego oraz zakładów korzystających z wód zbiornika. Gospodarka wodna na zbiorniku z uwzględnieniem powyższego uzależniona będzie od warunków hydrologiczno - meteorologicznych, a w szczególności od wielkości dopływu wody do zbiornika. Ponadto, jak wyjaśnił Zamawiający, stany wody w korycie rzeki Warty w obrębie miasta Poznania będą nie tylko uzależnione od wielkości zrzutu ze Zbiornika wodnego Jeziorsko, ale będą wynikiem panującej sytuacji hydrologiczno-meteorologicznej na całym obszarze zlewni rz. Warty powyżej planowanych robót będących przedmiotem zamówienia (np. od rozkładu i wielkości opadów atmosferycznych w zlewniach cząstkowych dopływów rz. Warty)." Zatem już w momencie składania oferty wykonawca wiedział, że istnieje możliwość regulowania stanów wody w korycie rzeki Warty w obrębie miasta Poznania. Analogicznie sytuacja wygląda jeśli: chodzi o pozycję 126 tj. poz. 40 PRZEDMIAR ROBÓT dotyczącą wyciągania ścianek szczelnych. Z uwagi na powyższe, zarzut zaniżenia ceny Izba uznała za bezzasadny. Odnosząc się do zarzut dotyczącego oszczędności oraz zysku z utylizacji gruzu, to w ocenie Izby, zarzut nie potwierdził się. Odwołujący zarzucił uwzględnienie zysku z tytułu kruszenia i odsprzedaży gruzu w zaoferowanej przez Przystępującego cenie za wykonanie przedmiotowego zadania. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał w jaki sposób powyższa okoliczność wypływa na wycenę przedmiotu zamówienia dokonaną przez Przystępującego. W ocenie Izby skoro Przystępujący z utylizacji gruzu przewidywał potencjalne źródło zwiększenia swego zysku, to brak takiej możliwości skutkuje ewentualnym zmniejszeniem zysku wykonawcy, to zaś nie może być automatycznie przekładane na zaoferowanie przez wykonawcę rażąco niskiej ceny. Ponadto, Przystępujący w sposób wyczerpujący wyjaśnił, że chociaż składając wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny wziął pod uwagę zagospodarowanie własne lub odsprzedaż gruzu, co prawie całkowicie eliminuje koszty związane z jego utylizacją oraz transportem (wykorzystując optymalizację niezbędnych do wykonania kursów, transport miałby się odbywać przy okazji innych kursów sprzętowych i materiałowych na trasie budowa — baza w miejscowości Strykowo), to jednak oferta Przystępującego przewiduje koszty utylizacji gruzu w wysokości 254.575,81 zł netto, co nie było kwestionowane przez Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego skrócenia czasu realizacji inwestycji, to Izba uznała zarzut za niezasadny. Wskazać należy, że Przystępujący w treści złożonego pisma procesowego wyjaśnił, iż w treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wystąpiła omyłka pisarska. Kwota wskazana w wyjaśnieniach to 3500 000,00, prawidłowa zaś kwota to 350,000. Prawidłowa kwota ta nie była kwestionowana przez Odwołującego. Odwołujący również nie kwestionował w złożonym piśmie procesowy faktu popełnienia przez wykonawcę omyłki. Tym samym zrzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp uznać należy za bezpodstawny. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż cena zaoferowana przez Przystępującego za realizację zamówienia jest ceną rażąco niską. Wskazać należy, że to na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania rażącego zaniżenia wyceny kosztów realizacji inwestycji przez Przystępującego poprzez złożenie stosowanych dowodów, że zaoferowana przez Przystępującego cena jest ceną rażąco niską. Odwołujący jednak w tym zakresie żadnych dowodów nie przedłożył, co skutkowało oddaleniem zarzutu przez Izbę. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że nie odpowiada treści SIWZ w zakresie: a) pkt 21.11, 21.14, 25.4.4 i 26.3.7 SIWZ poprzez zastosowanie wyceny kalkulacji własnej podczas, gdy SIWZ nie dopuszcza takiej możliwości; b) pkt 21.13 SIWZ poprzez zastosowanie różnych stawek dla takich samych pozycji kosztowych podczas, gdy pkt 21.13 SIWZ nakazuje stosowanie takich samych stawek dla takich samych pozycji kosztowych. Należy wskazać w pierwszej kolejności, iż podstawą odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko merytoryczna niezgodność oferty z jasno określonymi w SIWZ wymaganiami Zamawiającego. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia przedmiotu umowy. Odwołujący wskazał na niezgodność kosztorysu ofertowego Przystępującego z zapisami SIWZ ponieważ zgodnie z pkt 21.11, SIWZ „Kalkulowanie cen pozycji kosztorysowych według kalkulacji własnej dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku opisania takiej pozycji jako „ANALOGIA” lub „WYCENA WŁASNA”, wskazując, iż w kosztorysie ofertowym wykonawcy nie występują takie oznaczenia zatem jego wycena musi być sporządzona w oparciu o nakłady wynikające z tablic KNR, a z analizy cen jednostkowych istotnych pozycji kosztorysowych wynika, że dokonał on modyfikacji nakładów KNR. Powyższy zarzut Odwołującego Izba uznała za niezasadny. W kosztorysie Przystępującego, 121 pozycji zostało opisanych właśnie w sposób wskazany w pkt 21.22 SIWZ. Łącznie wartość tych pozycji wynosi 6 748 099,63 zł, co stanowi 38,61 % wartości całego kosztorysu. Nie potwierdził się również zarzut Odwołującego jakoby Przystępujący zastosował różne stawki dla takich samych pozycji kosztowych, w sytuacji gdy pkt 21.13 SIWZ nakazuje stosowanie takich samych stawek dla takich samych pozycji kosztowych. Przystępujący odniósł się tutaj do pozycji 98 i pozycji 724, których ceny jednostkowe wynoszą odpowiednio 500,00 zł i 125,40 zł. Zasadność omawianego zarzutu wymagała w pierwszej kolejności wykazania przez Odwołującego, iż zakwestionowane przez niego pozycje dotyczą takich samych prac, wymagających takich samych nakładów i umiejętności. Z opisu zaś zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji wynika, że z poz. 98 i 724 dotyczą innych wylotów, a każda pozycja opisana została jako „WYCENA WŁASNA”. Zatem nie mają tych samych podstaw KNR, co sugerowałoby konieczność zastosowania tych samych nakładów. Wyloty umiejscowione są w różnych km rzeki i sposób dopasowania materaca gabionowego do rurociągu zależy od warunków panujących przy tych wylotach. Wymagają również użycia różnego sprzętu i czasu, stąd „WYCENA WŁASNA” przy tych pozycjach. Zatem nie są to te same pozycie, choć mają podobny opis. Tym samym Izba uznała zarzut za niezsadzany. Odnosząc się zaś do zarzutu braku zwiększenia pozycji 24 w kosztorysie KOREKTA o zwiększoną ilości drzew, którą należy zabezpieczyć przed uszkodzeniem przy realizacji robót, pomimo, że drzewa te znajdują się w obszarze wykonywania robót budowlanych, Izba uznała zarzut za niezasadny. Wskazać należy za Zamawiającym, że projektant przewidział w przedmiarze robót do usunięcia 47 drzew, zabezpieczając pozostałe w ilości 150 m2 Przyjmując, że do zabezpieczenia najgrubszego drzewa o średnicy około 0,75 cm potrzeba ~ 3,0 m2 zabezpieczenia, to zabezpieczenia w ilości 150 m2 wystarczy do zabezpieczenia 50 szt. drzew. W zakresie dotyczącym zarzutu braku uwzględnienia kosztu nasadzenia kompensacyjnego drzewa (1 szt.), Izba uznała, że skoro Zamawiający przyjął, iż wykonawca nie ma prawa dokonywania zmian w przedmiarze inwestorskim robót polegających na dopisywaniu lub ujmowaniu pozycji przedmiarowych, koszt ten został uwzględniony w kosztach ogólnych zadania. Odwołujący nie wykazał zaś, iż Przystępujący nie uwzględnił takich kosztów w kosztach ogólnych realizacji inwestycji. Tym samym zrzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba uznała za bezpodstawny. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a 972 z zm.). Przewodniczący: ................................... 29 …