Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1250/19 POSTANOWIENIE z dnia 9 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 lipca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2019 r. przez wykonawcę W.A.S. Wietmatscher - Polska Sp. z o.o., ul. Nowa 2, 87-162 Lubicz Górny, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Bieszczadzkie Pogotowie Ratunkowe SPZOZ w Sanoku, ul. Jezierskiego 21, 38-500 Sanok postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy W.A.S. Wietmatscher - Polska Sp. z o.o., ul. Nowa 2, 87-162 Lubicz Górny, kwoty 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. Przewodniczący: .......................................... Uzasadnienie Zamawiający - Bieszczadzkie Pogotowie Ratunkowe SPZOZ w Sanoku, ul. Jezierskiego 21, 38-500 Sanok, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup i dostawa 3 szt. ambulansów sanitarnych typu C wg PN EN 1789 + A2:2015-01 wraz z wyposażeniem dla BPR SPZOZ w Sanoku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 czerwca 2019 r., nr 557734-N-2019. W postępowaniu tym wykonawca W.A.S. Wietmatscher - Polska Sp. z o.o., ul. Nowa 2, 87-162 Lubicz Górny (dalej: „odwołujący”) złożył odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez błędne uznanie, że oferta BFF MEDFinance S.A spełnia wymogi wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) dotyczące parametrów technicznych i przyznanie jej ustalonej kryteriami oceny ofert punktacji, podczas gdy wymogów tych nie spełnia, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MEDFinance, podczas gdy jej treść nie odpowiada treści siwz, 3) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uzupełnianie w toku postępowania treści oferty o sprawozdanie z badań dynamicznych oraz schematy zabudowy ściany działowej, ewentualnie, w przypadku uznania, że sprawozdanie z badań dynamicznych jest dokumentem przedmiotowym, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, naruszenie: 4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania MEDFinance do uzupełnienia zdjęć z badań dynamicznych, których złożenia wraz z ofertą wymagał zamawiający, a które nie zostały złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, w związku z czym zamawiający nie był w stanie należycie zweryfikować, czy typ pojazdu badanego, określony w sprawozdaniu z badań dynamicznych, odpowiada typowi pojazdu określonemu w załączonej homologacji pojazdu skompletowanego, a w konsekwencji, czy treść oferty MEDFinance odpowiada treści siwz. Pismem z dnia 4 lipca 2019 r. zamawiający poinformował, że uwzględnia odwołanie w całości i unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Żaden wykonawca w terminie nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W związku z tym postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: .......................................... KIO 1250/19 3 …

…Sygn. akt: KIO 2101/20 WYROK z dnia 20 października 2020 r. w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 6 i 16 października 2020r. sprawy odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2020 r. przez odwołującego: Konsorcjum 1.) Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K. Wróblewo - Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider, 2.) COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk, 3.) M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B.ul. Płocka 14 C, 09-200 Sierpc, 4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce, w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej - Curie Państwowy Instytut Badawczy ul. Roentgena 5, 02-781 Warszawa przy udziale przy udziale przystępującego: E R B U DO perations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1.oddala odwołanie w zakresie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego po stronie zamawiającego w związku z zarzutem nieuczciwej konkurencji oraz w zakresie zarzutu zaniechania wezwania przystępującego po stronie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych oraz w zakresie zarzutu dokonania wyboru oferty przystępującego po stronie zamawiającego jako najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze. ​ 2.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1.) Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K. Wróblewo - Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider, 2.) COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk, 3.) M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B. ul. Płocka 14 C, 09-200 Sierpc, 4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce, i 3.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: 1.) Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K. Wróblewo - Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider, 2.) COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk, 3.) M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B. ul. Płocka 14 C, 09-200 Sierpc, 4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce, tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: uzasadnienie Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zwiększenie efektywności energetycznej budynku Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie. POIŚ.01.03.01-00-0124/17 w ramach działania 1.3.1. oś priorytetowa I Zmniejszenie emisyjności gospodarki, znak: PN - 153/20/ZS/UE (dalej „postępowanie"). 1. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, (tj. z dnia 11 września 2019 r. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „ustawą”, w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, odwołujących wniesiono odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od: a)czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z s. Jasionka (dalej „ERBUD") jako najkorzystniejszej oferty, b)czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD, c)zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania i zaniechania czynności uznania oferty wykonawcy ERBUD za odrzuconą, d)zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy ERBUD, e)zaniechania wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, f)z ostrożności procesowej - zaniechania czynności wezwania wykonawcy ERBUD do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, g)zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Izba w związku z tak sformułowanymi przez odwołującego okolicznościami formalnymi i prawnymi co do czynności bądź zaniechania czynności przez zamawiającego stwierdza, że odwołujący wywodzi obowiązek wykluczenia wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego/ ERBUD z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Po pierwsze odwołujący uważa, że wykonawca wybrany nie spełnia warunków co do doświadczenia zawodowego w tym doświadczenia zawodowego osób i z tego tytułu oczekuje wykluczenia wykonawcy wybranego z postępowania, bądź wezwania w trybie art.26 ust.3 ustawy do uzupełnienia dokumentów. Druga grupą zarzutów jest nieuczciwa konkurencja w związku z wyliczeniem ceny prac projektowych - dokumentacyjnych na zawyżoną kwotę i nie wezwanie w związku z tym do wyjaśnienia ceny dokumentacji projektowej. Na bazie zaistniałej sytuacji odwołujący stawia zarzut naruszenia uczciwej konkurencji w związku ze złożeniem oferty przez wykonawcę wybranego. W konsekwencji powyższych okoliczności odwołujący domaga się wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Jak Izba ustaliła z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest zakres robót polegających na „zaprojektuj” i „buduj ("Zwiększenie efektywności energetycznej budynku Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej- Curie - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie”) - Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 22.06.2020r. Dz. Urz. U. E. poz. 2020/S 119 - 288 136. W sekcji II.2.4) Opis zamówienia wydzielono następujące etapy:1. Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą zostanie wykonana inwestycja Zwiększenia efektywności energetycznej budynku Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie.2.w ramach drugiego etapu wykonanie wszelkich zaprojektowanych robót ogólnobudowlanych, wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy.3. w ramach trzeciego etapu sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, audytu ex-post i i dokumentacji do rozliczenia projektu będącego przedmiotem dofinansowania w ramach projektu POIŚ.01.03.01-00-0124/17 w ramach działania 1.3.1. oś priorytetowa I Zmniejszenie emisyjności gospodarki (ogłoszenie o zamówieniu Sekcja II. 2.13). Na podstawie wskazanych powyżej czynności i zaniechania czynności zamawiającego, odwołujący postawił następujące zarzuty: a)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy ERBUD za odrzuconą, pomimo że wykonawca ERBUD w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz pomimo że wykonawca ERBUD w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; b)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt. 1 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 16 maja 2019 r. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD, pomimo że złożenie ww. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; c)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, pomimo że zaoferowana cena oferty wykonawcy ERBUD jak i jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; d)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy ERBUD jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Ponadto z ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie ww. zarzut a) , tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy PZP. Odwołujący stawia następujące zarzuty: e)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy ERBUD za odrzuconą, pomimo że wykonawca ERBUD nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; f)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z przyczyn i w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania. W ocenie Izbytak wyżej sformułowane zarzuty należy podzielić na dwie grupy. Pierwsza grupa to zarzuty na postawie art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy, które mają wyeliminować wykonawcę docelowo, już na podstawie samych tych zarzutów. Niemniej, jeżeli Izba tego nie uczyni to odwołujący wskazuje na art. 24 ust.1 pkt 12 i ust.4 ustawy w związku z brakiem doświadczenia zawodowego wykonawcy jak i w konsekwencji osób wyznaczonych przez tego wykonawcę do realizacji zamówienia i nie wezwanie do uzupełnienia doświadczenia zawodowego wykonawcy i osób w trybie art.26 ust.3 ustawy. Druga grupa to zarzut w oparciu o art.89 ust.1 pkt 3 i art.90 ust.1ustawy, w związku z wyceną prac przewidzianych zamówieniem, które zostały podzielone na trzy części i sprowadza zarzut do nieuczciwej konkurencji, z uwzględnieniem wezwania wykonawcy wybranego do uzasadnienia wyceny trzech części zamówienia przez wykonawcę wybranego. Izba w tym miejscu zwraca uwagę na treść zarzutu c): „zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, pomimo że zaoferowana cena oferty wykonawcy ERBUD jak i jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” Izba interpretując wprost postawiony zarzut to dotyczy on podejrzenia rażąco niskiej ceny w kontekście brzmienia art.90 ust.1 ustawy. Zarzut odnosi się do wyceny całości zadania jak i do jej istotnych elementów, w tym wypadku do trzech elementów już powyżej wymienionych to jest prac projektowych, robót budowlanych i prac powykonawczych. Tak sformułowany zarzut w toku postępowania odwoławczego ewoluował do nieuprawnionego zaliczkowania przez zawyżenie wyceny części I zamówienia to jest prac projektowych kosztem dalszych części to jest wyceny robót budowlanych (II część zamówienia) i wyceny prac powykonawczych w tym dokumentacji powykonawczej (III część zamówienia).W tym miejscu Izba podkreśla, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy to jest całościowy za wykonanie przedmiotu zamówienia. Niemniej zamawiający z uwagi na ustalone przez niego etapy odbioru poszczególnych części jak i związane z etapami rozliczenia, wymagał podziału kwoty ryczałtowego wynagrodzenia na wspomniane powyżej trzy części. Wszystkie postawione zarzuty przez odwołującego przywołują na ich poparcie obowiązujące zasady prawa zamówień publicznych art.7 ust.1 i ust.3 ustawy. Odwołujący we wniesionym odwołaniu wskazując na powyższe czynności i zaniechania czynności oraz zbudowane na nich zarzuty odwołania wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: a)unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy ERBUD jako najkorzystniejszej oferty; b)dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD; c)wykluczył wykonawcę ERBUD z postępowania z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz uznał ofertę wykonawcy ERBUD za odrzuconą; d)odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu; e)wezwał wykonawcę ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie cen zaoferowanych za: -Etap I: Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą zostanie wykonana inwestycja: "Zwiększenia efektywności energetycznej budynku Narodowego instytutu Onkologii- im. Marii Skłodowskiej - Curie- Państwowy instytut Badawczy" -Część/Etap II: Wykonanie wszelkich zaprojektowanych robót ogólnobudowlanych wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy, -Część/Etap III: Sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, w tym: sporządzenie audytu ex - post, sporządzenie wszelkiej niezbędnej dla Zamawiającego dokumentacji pozwalającej na pełne i kompletne rozliczenie projektu w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, zorganizowaniu i przeprowadzeniu wszelkich niezbędnych prób, badań i odbiorów, w tym również zorganizowanie i udział w odbiorach przeprowadzanych przez instytucje zewnętrzne (np. Inspektor Nadzoru Budowlanego, Inspektor Sanitarny, Urząd Dozoru Technicznego itd.) w tym w szczególności zorganizowaniu i przeprowadzeniu procedury pozwolenia na użytkowanie; f)odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD, jeżeli nie udzieli on wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta wykonawcy ERBUD zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; g)w konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Ponadto z ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie ww. zarzut a) . tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy PZP. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu aby: h)wezwał wykonawcę ERBUD do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z przyczyn i w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania; i)w razie braku skutecznego uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu - aby Zamawiający wykluczył wykonawcę ERBUD z postępowania oraz uznał ofertę wykonawcy ERBUD za odrzuconą. Izba dokonując oceny złożonych żądań odwołania, również jak powyżej przy zarzutach zauważa, że mają one charakter warunkowy to jest, jeżeli Izba nie potwierdzi wcześniejszych żądań to odwołujący stawia żądania kolejne. Niemniej mając na uwadze cały przebieg postępowania odwoławczego Izba w szczególności zwraca w tym miejscu uwagę na żądania związane z zarzutem rażąco niskiej ceny i nieuczciwej konkurencji, ze strony przystępującego po stronie zamawiającego. Ze sformułowanych żądań odwołania wynika, że odwołujący w tym miejscu konsekwentnie do zarzutów formułuje żądania z nich wywiedzione. Dla czytelności uzasadnienia Izba przytacza je poniżej: „wezwał wykonawcę ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie cen zaoferowanych za: -Etap I: Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą zostanie wykonana inwestycja: "Zwiększenia efektywności energetycznej budynku Narodowego instytutu Onkologii- im. Marii Skłodowskiej - Curie- Państwowy instytut Badawczy" -Część/Etap II: Wykonanie wszelkich zaprojektowanych robót ogólnobudowlanych wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy, -Część/Etap III: Sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, w tym: sporządzenie audytu ex - post, sporządzenie wszelkiej niezbędnej dla Zamawiającego dokumentacji pozwalającej na pełne i kompletne rozliczenie projektu w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, zorganizowaniu i przeprowadzeniu wszelkich niezbędnych prób, badań i odbiorów, w tym również zorganizowanie i udział w odbiorach przeprowadzanych przez instytucje zewnętrzne (np. Inspektor Nadzoru Budowlanego, Inspektor Sanitarny, Urząd Dozoru Technicznego itd.) w tym w szczególności zorganizowaniu i przeprowadzeniu procedury pozwolenia na użytkowanie; f) odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD, jeżeli nie udzieli on wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta wykonawcy ERBUD zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba w tym miejscu podkreśla, że z powyższego cytatu odwołania wynika, że żądanie dotyczy wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny i to do wszystkich elementów istotnych, a wyodrębnionych ze względu na częściowe odbiory i rozliczenia, czyli zarzut dotyczy rażąco niskiej ceny całego zamówienia, jak i poszczególnych jego części (trzech części). W oparciu o zarzut rażąco niskiej ceny zbudowany jest zarzut nieuczciwej konkurencji w związku ze złożeniem oferty, a co przekłada się na żądanie odwołującego odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/ERBUD w oparciu o art.89 ust.1 pkt 3 ustawy. Co do uzasadnienia interesu w uzyskaniu zamówienia odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIW Z, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po wykluczeniu wykonawcy ERBUD z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą jak i po odrzuceniu oferty wykonawcy ERBUD to oferta odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Izba w tym miejscu odnosząc się do tak przedstawionego interesu w uzyskaniu zamówienia przez odwołującego, znajdujący potwierdzenie w dokumentach postępowania przekazanych przez zamawiającego, potwierdza interes prawny odwołującego do wniesienia odwołania, w oparciu o art.179 ist.1 ustawy. Izba ustaliła, że odwołujący w dniu 18.08.2020 r. otrzymał drogą elektroniczną zawiadomienie od zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z zawiadomieniem, zamawiający wybrał ofertę przystępującego ERBUD jako najkorzystniejszą ofertę z ważnych złożonych ofert. Oferta złożona przez odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy ERBUD. Powyższe ustalenie potwierdza interes w uzyskaniu zamówienia i związane z nim prawo odwołującego do skutecznego wniesienia odwołania. Odwołujący niniejsze odwołanie wniesiono w dniu 28 sierpnia 2020 r., co oznacza, że czyni zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy. Kopia zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy niniejszego odwołania została przesłana zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołanie wniesiono w postępowaniu o wartości zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym, w świetle art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wniesienie niniejszego odwołania jest w pełni dopuszczalne. Na posiedzeniu Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcę ERBUD, ponieważ stawający nie zgłosili zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia oraz nie zgłosili opozycji, a Izba stwierdziła wyczerpanie przesłanek ustawowych przewidzianych dla skuteczności przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust.2 ustawy. Również na posiedzeniu Izba zbadała przesłanki co do odrzucenia odwołania. Przystępujący zgłasza wniosek o odrzucenie odwołania z powodu braku załącznika nr 5 do odwołania, który stanowił zestaw porównawczy cen złożonych ofert oraz ich składowych. Odwołujący wyjaśnił, że załącznik ten nie został przesłany w tym również Izbie a składa go dzisiaj przy piśmie procesowym, ale jego treść została szczegółowo przedstawiona w samym odwołaniu oraz są to informacje dostępne w dokumentacji postępowania zamawiającego. Wobec zgłoszenia wniosku przez przystępującego, Izba zwróciła się do zamawiającego czy zgłasza wniosek o odrzucenie odwołania i w odpowiedzi zamawiający nie zgłasza wniosku o odrzucenie odwołania. W związku z powyższym Izba postanawia uznać wniosek przystępującego za nieistniejący i niepodlegający rozpoznaniu. Izba rozpoznając przesłanki przewidziane w art.189 ust.2 ustawy nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania. Izba na posiedzeniu wezwała stawających do złożenia wniosków dowodowych bądź dalszych pism procesowych, popierających argumentację co do stanowisk w sprawie odwołania. Odwołujący zgłosił następujące wnioski dowodowe, na poparcie twierdzeń co do braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na dowód nieprawidłowości w wycenie prac projektowych, po stronie przystępującego ERBUD, dla kolejno wykazanych zrealizowanych robót budowlanych: Dla inwestycji dla ZOZ Ropczyce szpital Sędziszów: 1Załącznik nr 5 do odwołania, Zbiorcze zestawienie porównawcze. 2Część opisowa Projektu wykonawczego WK Architekci IX 2017r.-TOM I projekt zagospodarowania terenu, branża budowlana: architektura i konstrukcja na dowód, że Szpital w Sędziszowie ma 3 kondygnacje nadziemne i podpiwniczenie, a nie jak wymaga siwz. 3Wyciąg z projektu budowlanego zamiennego szpital Sędziszów dotyczący agregatu prądotwórczego Poznań VII.2016 - rezerwowe źródło zasilania szpitala, z którego wynika jak w punkcie powyżej. 4Element (rysunek) dokumentacji budowlanej przedstawiający elewację od strony północnej szpital Sędziszów, na dowód 3 kondygnacji nadziemnych. 5Jak w pkt powyżej 4 - elewacja wschodnia tego budynku. 6Wyciąg z siwz Zespół Opieki Zdrowotnej (ZOZ) Ropczyce Przetarg znak: Zn 2018 04 zaznacza rozdział III pkt 2 i 3 strona od 3 do 4. Wskazuje, na których kondygnacjach odbywały się roboty budowlane - na 2 nadziemnych. Dla inwestycji dla SP ZOZ w Leżajsku: 1.Korespondencja emailowa pomiędzy P. D. W. i P. Ł. K. na okoliczność doświadczenia w wykazie ERBUD, doświadczenie z wykazu pozycja 3. Wskazuje precyzyjnie pozycje z kosztorysu załącznika do umowy, które odnoszą się do budynku wysokiego i stwierdza, że roboty dotyczyły szybu na zamontowanie dźwigu a nie budynku. 2.Umowa NR DZP 381/233/2017 na powyższe zamówienie między Szpital w Leżajsku a ERBUD wówczas z siedzibą w Rzeszowie - 23.10.2017r. umowa określa, że chodzi o wybudowanie osobnego budynku z 2 kondygnacjami, a nie jak w siwz 4 kondygnacji. 3.Załącznik nr 1 do umowy powyższej NR DZP 381/233/2017. Zwracam uwagę na pozycje od 1 do 104 jest to kosztorys ofertowy, wycenione są tam roboty szybu dźwigowego oraz roboty dodatkowe przy łączniku między starą częścią szpitala a nową 2 kondygnacyjną, a nie jak w siwz 4 kondygnacji. 4.Spis zawartości A. Opis Techniczny projekt wykonawczy, branża konstrukcja - spis rysunków - Opis techniczny części architektoniczno - konstrukcyjnej gdzie na stronie 4 pkt 1.2 i stronie 6 pkt 6 i ppkt 7.2 Mówi się o nowo budowanym budynku dwukondygnacyjnym, a nie jak wymaga siwz 4 kondygnacji. 5.Opis projektu branży architektonicznego, projekt wykonawczy strona 5 ppkt 3 strona 6 i 7, z których to wynika , że jak powyżej- 2 kondygnacje, a nie jak wymaga siwz 4 kondygnacji. Kolejno odwołujący zgłosił dowody na okoliczność art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy- zarzut - nieuczciwa konkurencja i zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny: 1.Informacja z otwarcia ofert unieważnionego 20.04.2020r. poprzedniego postępowania PN-55/20/ZS/UE tożsame zamówienie ze spornym, gdzie cena zbiorcza ERBUD wynosiła 52 885 208 zł a aktualnie cena wynosi 26 760 000 zł różnica - 50% mniej po okresie 3 miesięcy. 2.Formularz ofertowy z unieważnionego postępowania PN-55/20/ZS/UE oferty ERBUD z rozbiciem na 3 części. 3.Wycena prac projektowych w przedmiotowym postępowaniu odwołującego z dnia 06.10.2020r. w oparciu o rozporządzenie ministra infrastruktury w sprawie metodologii obliczania prac inwestorskich i dokumentacji projektowej na kwotę 1.913.536 zł. netto. wycena na kwotę 2 300 000zł brutto a odwołujący na 2 900 000 a ERBUD 5 410 000zł. 4.Kolejna wycena prac projektowych według metod SEKOCENBUDU wartość kosztorysowa inwestycji, wskaźniki cenowe (WKI) - kwota 2 300 000zł brutto. 5.Dowód z wnioskiem o zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ceny ofertowej odwołującego sporządzonej na etapie przygotowania oferty, która wskazuje na konieczność powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w trybie art. 90 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp obejmuje tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z tym dowód zostaje przekazany zamawiającemu i Izbie z wyłączeniem przystępującego z wnioskiem o wyłącznie jawności tej części rozprawy, w czasie jego rozpoznania. Dodatkowo do tego opracowania jest załączona oferta kooperanta projektowego, który wycenił wartość prac projektowych (tajemnica handlowa) oraz jest to dowód na art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Przystępujący zgłosił następujące wnioski dowodowe, na poparcie twierdzeń co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dla kolejno wykazanych zrealizowanych robót budowlanych oraz zarzutu nieuczciwej konkurencji i zarzutu rażąco niskiej ceny Dla inwestycji dla ZOZ Ropczyce szpital Sędziszów: 1.Rysunek z projektu wykonawczego z dokumentacji projektowej, przetargowej na który to przetarg powoływał się odwołujący, wykonany przez W K Architekci i elewacja południowa (inaczej niż odwołujący, który przedstawił elewację północną i wschodnią), także zdjęcia ze wszystkich stron budynku łącznie 6 zdjęć kolorowych. 2.Pismo ZOZ Ropczyce z dn.01.10.20, gdzie stwierdza się faktyczną ilość 4 kondygnacji budynku i zakres prac ERBUD w zakresie termomodernizacji, co uzyskano w trybie informacji publicznej. Na pytanie Izby pełnomocnik stwierdza, że pismo to nie było przedstawiane dotychczas Izbie, ale stanowi ono odpowiedź na pismo odwołującego w trybie informacji publicznej. 3.Pismo Poświadczenie inwestora ZOZ w Ropczycach - poświadczenie wystawione dn.01.09.20 przez dyrektora ZOZ A. P. na okoliczność wykonania przez ERBUD robót termomodernizacyjnych na budynku 4 kondygnacyjnym, na nasze pytanie. 4.Oświadczenie wykonawcy projektu budowlanego zamiennego architekt mgr inż. T. S. autor tego projektu zamiennego - branża architektoniczna, w dniu 07.09.2020r złożone do ERBUD, z którego wynika, że obiekt ma 4 kondygnacje nadziemne i zostały wykonane roboty termomodernizacyjne, wraz z zaświadczeniem o kwalifikacjach zawodowych Śląskiej Okręgowej Rady Izby Architektów RP i stwierdzenia przygotowania zawodowego 25.05.1983 nr ewid. 257/83 Wojewódzkiego Zarządu Urbanistyki i Architektury w Katowicach. 5.Pierwsza strona tytułowa projektu budowalnego TOM I W K Architekci VI 2017r. oraz pierwsza strona tytułowa projektu zamiennego 29.06.2018., autor mgr inż. arch. T. S. oraz decyzja - pozwolenie na budowę - zamienne numer 526/2018. Zwraca uwagę, że inwestycja była realizowana na podstawie projektu zamiennego a nie projektu, na który powołuje się odwołujący. 6.Opinia techniczna zespołu PZIiTB (Polski Związek Inżynierów i Techników Budownictwa) Oddział Rzeszów autor opracowania Rzeczoznawca Budowlany mgr inż. D. P. z decyzjami Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (GINB) Warszawa 1999.10.25 - wpis do Centralnego Rejestru Rzeczoznawców Budowlanych pod poz. 176//99/R i decyzja o stwierdzeniu przygotowania zawodowego z 20.03.1985 Nr B- 44/85 Urząd Wojewódzki w Rzeszowie i o przynależności do Polskiej Izby Inżynierów PDK-MGG-2HP-W Z3 (zaświadczenie wygenerowane elektronicznie 2020-01-03). W opinii stwierdza się, że budynek jest 4 kondygnacyjny nad ziemią. Przy czym kondygnacja przyziemna ma różną wysokość na długości całego budynku z uwagi na to, że budynek znajduje się na skarpie, do budynku wchodzi się drzwiami z powierzchni ziemi i do kolejnych pomieszczeń z korytarza, gdzie wszystkie pomieszczenia mają okna, ale nawet gdyby przyziemia nie potraktować, jako naziemną kondygnację to z opinii wynika, że jeszcze jest kondygnacja poddasza. Do opinii załączone rzuty techniczne. Dla inwestycji dla SP ZOZ w Leżajsku: 1Spis treści do projektu architektonicznego branży architektoniczno-budowlanej z przetargu oraz Część Opisowa projektu na okoliczność rozbudowy, również że roboty także były robione na piętrach 4 i 5. 2Decyzja Starosty Leżajsk nr 313/2016 z 10.08.16r. rozbudowa o pawilon diagnostyczno- zabiegowy Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w budynku Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej ( SOR SP ZOZ) w Leżajsku budynku 6 kondygnacyjnego. 3Pismo SP ZOZ Leżajsk 27.04.2018 podpis M. F. Przedmiar Robót, z którego wynika że były to roboty termomodernizacyjne, szczegółowy przedmiar pozycja 89 i 98. 4Umowa DZP 381/233/2017 z 23.10.2017r. pomiędzy ERBUD Rzeszów i SP ZOZ Leżajsk z załącznikami kosztorysy robót na okoliczność, że dotyczyło to robót termomodernizacyjnych pozycja 3.1, 89,90,91 i 98. 5Rysunek z projektu budowlanego - dokumentacja powykonawcza z branży zagospodarowania terenu na dowód, że powierzchnia zabudowy uległa zwiększeniu, co świadczy o tym, że mamy do czynienia z rozbudową a nie budową nowego obiektu. Dokumentacja sporządzona przez biuro architektoniczne Canea Inżynieria i Komputery A. P. Kielce. 6Rysunek z dokumentacji powykonawczej - przekrój D - D branża architektoniczna Cenea Inżynieria i Komputery A. P. Kielce na dowód, że skrzydło rozbudowane stanowi element dotychczasowego budynku a nie budowę nowego budynku. 7Wyciąg z książki obmiarów dokumentacja powykonawcza - pozycja 89,90,91,98 na okoliczność, że w ramach tejinwestycji były wykonywane również roboty termomodernizacyjne, dokument podpisany przez inspektora nadzoru inwestorskiego mgr inż. P. T. . 8Dokumentacja zdjęciowa ........................ (5 .... zdjęć) na okoliczność wykonywania ..................................... robót termomodernizacyjnych w tym zdjęcia - grzejników. Jeżeli chodzi o pojęcie termomodernizacji to według naszej wiedzy nie ma pojęcia w prawie budowalnym ani w innych przepisach, natomiast pojęcie to określa się według ustawy 21.11.2008 o wspieraniu termomodernizacji i remontów. III. Dowody przystępującego na okoliczność art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy - nieuczciwa konkurencja i zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny: 1.Informacja zamawiającego o unieważnieniu postępowania 26.05.2020r. 2.informacja zamawiającego z otwarcia ofert 20.04.2020r. odwołujący wówczas wygrał przetarg, ale nie zawarł umowy, bo nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą i wtedy odwołujący oferował robotę za 24 000 000zł a przystępujący aktualnie proponuje cenę 26 000 000 złotych. W tamtym postępowaniu bardzo mało mieliśmy czasu na przygotowanie oferty w związku z tym ostrożnościowa wycena aż na 52 000 000zł, bo nie mieliśmy czasu na analizę dokumentacji zamawiającego. Izba z uwagi na koniec czasu wyznaczonego na posiedzenie oraz obszerność szeregu dokumentów i brak możliwości bieżącego zapoznania się z ich treścią, uzgodniła ze stronami odniesienie się pisemne do przedstawionych dowodów, jak i pism procesowych, do czasu kolejnego posiedzenia, celem również rozważenia co do dalszego popierania stanowisk w sprawie. Na kolejnym posiedzeniu w dniu 16.10.2020r. przystępujący stawił się z mgr inż. P-n T. S. architekt, uprawnienia architektoniczne bez ograniczeń oraz z P-n mgr inż. M. Z.i branża konstrukcyjno-budowlana, uprawnienia bez ograniczeń w wykonawstwie i zgłasza wniosek o przesłuchanie w charakterze świadków, na okoliczności złożonych na poprzednim posiedzeniu dokumentów, w szczególności co do ilości kondygnacji budynku w Sędziszowie. Zamawiający popiera wniosek przystępującego w pełnym zakresie. W tym miejscu Odwołujący wnosi o udzielenie głosu i cofa zarzuty dotyczące braku doświadczenia zawodowego przystępującego zarówno, co do doświadczenia na obiekcie w Leżajsku jak i w Sędziszowie. W związku z tym również cofa zarzut naruszenia art. 24 ust. 1pkt 16 i 17 tj. nieprawdziwe informacje. Cofa również zarzuty dotyczące kwalifikacji zawodowych osób, które wykonywały swoje obowiązki na tych budowach tj. Sędziszów i Leżajsk. Izba w tym stanie rzeczy stwierdza, że pozostają do rozpoznania zarzuty dotyczące naruszenia uczciwej konkurencji (art.90 ust.1pkt 3 ustawy) w związku ze złożoną ofertą cenową tj. brakiem wezwania w trybie art. 90 ust.1 ustawy w zakresie części 1 dokumentacji technicznej, co skutkuje naruszeniem art. 91 ust.1 ustawy co do wyboru najkorzystniejszej oferty. Na posiedzeniu Odwołujący podtrzymuje stanowisko, co do uwzględnienia odwołania za wyjątkiem cofniętych zarzutów. Zamawiający wnosi o oddanie odwołania. Przystępujący popiera stanowisko zamawiającego. Stanowiska stron na rozprawie Odwołujący Czyn nieuczciwej konkurencji w związku z wyceną prac projektowych Zamawiający ustalił cenę ryczałtową, ale żądał podziału ceny na 3 części. Powołując się na umowę wynika z niej, że przewidział w związku z tymi częściami wypłatę wynagrodzenia tj. etap dokumentacji, realizacji robot budowlanych i czynności powykonawczych w tym dokumentacja powykonawcza. Umowa nie przewiduje zaliczkowania, czyli wykonawca ma obowiązek z własnych środków finansowych wykonywać prace, roboty i po ich przyjęciu otrzymać wynagrodzenie. Natomiast stawiając zarzut nieuczciwej konkurencji przystępujący planuje za projekt sfinansować prace budowalne, czyli nie korzystać z własnych środków do robót a zaliczkować się przez zawyżone wynagrodzenia za projekt, pomimo braku formy zaliczkowej w umowie. Udowodniliśmy, że są znaczne różnice cenowe za 1 etap dokumentacja techniczna, porównując wycenę etapu w przetargu unieważnionym do przetargu aktualnie prowadzonego. W pierwszym przetargu unieważnionym, cena ERBUD wynosiła ponad 52 000 000zł a aktualnie wynosi 26 000 000zł to relacje między wyceną projektu w 1 przetargu a aktualnym są następujące. W pierwszym przetargu wycena na ok. 3 400 000zł a aktualnie 5 400 000zł a wniosek z tego, że przy dwukrotnie wyższej cenie za całość udział projektu był niższy w pierwszym przetargu niż aktualnie tj. drugim przetargu projekt droższy a roboty ogólnie o połowę tańsze. Z zestawienia tych liczb wywodzę, że zachodzi nieuczciwa konkurencja, którą nazwałem nieuprawnionym zaliczkowaniem robót budowlanych z wynagrodzenia za projekt. Odnosząc się dalej do stanowiska zamawiającego to przede wszystkim stwierdzam, że przystępujący nie wytłumaczył, dlaczego tak mocno wzrosło wynagrodzenie projektowe przy obniżeniu wynagrodzenia. Nasze wyliczenia zarówno w pierwszym przetargu jak i w aktualnym były porównywalne. Wynagrodzenie za prace projektowe jest na poziomie 2 200 000zł. Dysproporcje tych elementów zamówienia w poszczególnych postępowaniach są na minimalnym poziomie, czego nie można stwierdzić w stosunku do oferty ERBUD. Jeżeli chodzi o ocenę naszego zachowania w pierwszym przetargu unieważnionym tj. odmowy terminu związania ofertą to oświadczam, że według mojej wiedzy odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie, ponieważ przyznaje, że cena była skalkulowana na poziomie zbyt zaniżonym do kosztu realizacji przedmiotu zamówienia, za nisko wyceniliśmy przedmiot zamówienia i nie zamierzaliśmy się narażać np.: na nie wykonanie tych prac. Natomiast uważam, że spojrzenie na siwz chociażby w aspekcie rozbicia w formularzu ofertowym części za określone etapy robót dają prawo do dyskusji na temat skutków sytuacji zawyżenia wyceny poszczególnych elementów w cenie ryczałtowej. Również nie zgadzam się z argumentacją, że jest pełna swoboda przy wycenie poszczególnych elementów części składowych zamówienia w sytuacji, gdy np.: jak twierdzą moi przeciwnicy nie było w siwz podziału procentowego poszczególnych wydzielonych elementów zamówienia. Tak jak nie było np.: postanowień o zakazie inżynierii cenowej, czyli brakiem adekwatności wyceny poszczególnych elementów zamówienia w stosunku do czynności, jakie przynależą do danego elementu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu, że średnia arytmetyczna cen nie wynosi 30% w porównaniu z ceną przystępującego to chciałbym zaznaczyć, że praktyka wskazuje jak i sam przepis, że nie musi być różnica cenowa na poziomie 30%, aby w trybie art. 90 ust.1 zamawiający wzywał do wyjaśnień. Wskazaliśmy w naszym stanowisku okoliczności w szczególności odnosząc to do treści oferty w zakresie ceny przystępującego. Również nie zgadzam się z poglądem ERBUD, który neguje celowość powracania w wywodach do unieważnionego postępowania. Uważam, że ERBUD nie wyjaśnił swojego stanowisko a pogląd jego, że nie ma, o czym mówić, bo ceny wszystkich w tym postępowaniu są niższe od postępowania pierwszego, jest nieuprawnione chociażby jak porównamy zachowanie pozostałych wykonawców. Jeżeli ZAB-BUD sp. z.o.o to cena jest niższą od pierwszego o 2 000 000zł z kolei ceny Budir system jest niższą o 500 000zł a przystępujący jego cena od pierwszego przetargu jest niższa o 26 000 000zł i to należy ocenić moim zdaniem, jako wykazujące naszą argumentację o nieuczciwej konkurencji i potrzebie wezwania do wyjaśnień tak, więc twierdzenie, iż wszyscy obniżyli i generalizowanie tego zdarzenia i skutków z tego wynikających w mojej ocenie jest nieuprawnione. Nie zgadzam się z odpieraniem naszej argumentacji, jako niesłusznej poprzez argumentację przeciwko nam, że z kolei my zawyżyliśmy ostatni etap, co ma skutkować brakiem podstaw do wezwania. Uważam, że nasze twierdzenie, iż etap pierwszy u przystępującego jest nadmiernie zawyżony w kontekście dotychczasowej naszej argumentacji nie został do dnia dzisiejszego odparty. Odnosząc się do trzeciego etapu i argumentacji ERBUD przywołanej między posiedzeniami Izby to chcę podkreślić, że zarzut ERBUD, iż nasza cena z kolei zawyża trzeci etap to nawet gdybyśmy odjęli od średniej arytmetycznej trzeciego etapu naszą ofertę to i tak cena ERBUD wobec średniej arytmetycznej za trzecią część jest niższa o 64%, co wskazuje, że jest zawyżona w części pierwszej, a co uważam jest wprost dowodem, że koszty trzeciej części przerzucili do pierwszej ze skutkami, o których piszemy i mówimy na posiedzeniach Izby. My za te czynności przewidujemy koszty na poziomie 1 056 000zł a ERBUD uważa, że wykona to za 40 000zł a w efekcie ERBUD to, co należy zapłacić na końcu przerzuca na pierwszy etap. W głosie końcowym. Ponadto wobec powoływania przez Zamawiającego § 14 umowy to i z przywołanego ust.1 i 2 to przywołuje, że jest jeszcze ust.1 i tam się mówi o etapach w celach rozliczeń. Nie zgadzam się z poglądem o swobodzie rozłożenia zysku chociażby z tego powodu, że Zamawiający się nie pytał skąd taki wysoki koszt pierwszej części a udziela takiej odpowiedzi, że tam jest cały zysk. Uważam, że nie obalił mojej tezy o zaliczkowaniu dalszych etapów z pierwszego etapu, czyli przedwcześnie. Natomiast chciałbym powiedzieć, że przekroczenie szacunku też świadczy o tym, że Zamawiający nie doszacował jednak zamówienia. Dalej twierdzę, że Zamawiający nie płaci za całość tylko za części i po to żądał wyceny poszczególnych etapów. Z §15 ust.1 umowy wynika prawo do dalszego podziału, płatności za drugi etap, ale według kwot z oferty, cena za etap pierwszy się nie zmieni. Jeżeli chodzi o dyskusje o trzeci etap to ja uważam, że to nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, to jest na końcu a my mówimy o pierwszym etapie, mówimy o zaliczkowaniu, którego umowa nie przywiduje ani siwz. Podsumowując to jednak podtrzymuję swoje stanowisko, które sprowadza się, że zawyżenie pierwszego etapu tj. etapu projektowania na poziomie 2 000 000zł brutto ma znaczenie dla rozstrzygnięcia zawisłego sporu. Zamawiający: Wnosi o oddalanie odwołania w całości w zakresie nie cofniętym. Wyroki powoływane stwierdzały nieuczciwą konkurencję, ale to na tle, że były punkty w ramach kryterium oceny ofert przyznawane za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia i chcąc wykonawcy uzyskać właśnie te punkty konkurencyjności to tam gdzie przyznawano punkty zaniżali ceny a tym samym koszty. Przechodząc dalej ja też chciałbym podkreślić umowę § 14 ust. 2 i 3 umowy, który mówi, jaki charakter ma wynagrodzenie, czyli ryczałt, jednocześnie w ust. 3 odnosi się, że ten ryczałt musi obejmować wszelkie koszty, czyli zamawiającego interesuje kwota ryczałtowa i w tym kontekście pochyla się na ewentualnym RNC. Ponadto chciałbym zwrócić uwagę, że cena całkowita zawiera zysk, nigdzie nie narzuciliśmy polityki cenowej jak ten zysk rozdzielić, krótko mówiąc, gdzie i w jakiej wysokości i czy w ogóle, co do poszczególnych części jest kumulowanie zysku to sfera nieograniczona wykonawcy, czyli ja nie mogę postawić zarzutu np. w sytuacji gdzie cały zysk wykonawca wlicza w pierwszą część krytykowaną przez odwołującego tj. problem jak wykonawca rozdziela zysk na trzy części, ale ma tu swobodę może minimalny zysk do dwóch części a maksymalny pierwszy etap i nie mogę tego oceniać. W tej sprawie to odwołujący mógłby wykazywać nieuczciwą wycenę pierwszego etapu, gdyby przede wszystkim wykazał, iż drugi najbardziej kosztowa część jest zaniżona i to podkreślam, że kosztowa, bo nie ustaliłem jak ten zysk, w jaki sposób przypisywać do poszczególnych 3 etapów. Wówczas moglibyśmy ewentualnie zastanowić się gdyby były zarzuty do drugiej części czy rzeczywiście przy wycenie jest problem, kto miał, jakie koszty czy na przykład przy użyciu np. podwykonawcy. Co do inżynierii cenowej to tylko zaznaczam, że wynagrodzenie za trzeci etap odwołującego jest wyższe od innych o 366,33%. Jeszcze raz zauważając, że jest to cena ryczałtowa to dla mnie dowodem, którego nie było w tym postępowaniu odwoławczym, gdzie mógłbym rozważać czyn NK to gdyby, powtarzam cena za drugi etap, czyli robót najbardziej kosztowych była zaniżona i można byłoby mówić o RNC. Reasumując uważam, że odwołujący nie sprostał dowodowo zarzutowi czynu NK. Natomiast, co do oświadczeń to zaskoczył mnie dzisiaj odwołujący, że zaniżyli cenę w pierwszym przetargu no, bo bym mógł postawić zarzut niezgodności z siwz, ale to już jest postępowanie unieważnione. Tak samo przystępujący oświadczał, że liczył ryzyka w taki sposób, że zawyżył cenę w pierwszym przetargu, ja bym obydwa te twierdzenia pozostawił samym sobą, bo to jest przetarg zamknięty i nie odwoływał się do pierwszego przetargu przy argumentacji zarzutów. Jeżeli chodzi o art. 90 ust. 1 zauważę tylko, że cena ERBUD jest wyższa o 3 000 000zł od naszego szacunku. To jak ja mam mieć obiektywne wątpliwości według art. 90 ust. 1, że wzywam do wyjaśnień. Podkreślam też, że cena za drugi etap nie budziła naszych wątpliwości. Jeszcze raz podkreślam o istotności tego elementu nie mam podstaw twierdzić, że jest zaniżona. Też odnosząc się do dowodu tajemnicy przedsiębiorstwa przy wycenie prac projektowych to analizując wyliczenia w związku z odejmowaniem zysku naliczonego na etapach to te różnice między ERBUD a Odwołującym nie są za wysokie. Nie mamy obiektywnych wątpliwości, co do ceny ERBUD.W głosie końcowym Kwitując moje stanowisko niejako odnosząc się do wypowiedzi odwołującego to chciałbym powiedzieć, że przyjmijmy, że ja nie udowodniłem, że zysk właśnie mieści się w pierwszym etapie to też odwołujący nie udowodnił, że jest tam zaliczka, przywołuje tu ciężar dowodu. Jeżeli chodzi o czyn NK to nie wykazano, że drugi etap jest na zaniżonym poziomie a to wywodzę z dowodu objętego TP. Uważam, że przed Izbą nie rozstrzygnięto, nie wykazano czy w pierwszej części jest zaliczka i również czy jest w nim zysk. Przystępujący. Uważam, że odwołujący stawia problem w sposób sztuczny, ponieważ z dokumentacji przetargowej wynika cena ryczałtowa pokrywająca koszty, ale też nieokreślająca wysokości marży czy zysku. Ma tu w tym zakresie wykonawca swobodę jak i swobodę etapu, na którym te elementy ceny doliczy do kosztu. Zamawiający oczekuje kompletnego świadczenia. Owszem kwestia harmonogramu to podkreśla, że są przewidziane tego typu rozwiązania w § 8 gdzie mówi się o harmonogramie częściowo finansowym i w ten sposób mamy etapy wykonania, które skutkują rozliczeniami finansowymi. Odnosząc się do pierwszego unieważnionego przetargu to korzystamy z twierdzeń odwołującego, co do skutków w jego przypadku zaniżania a w naszym przypadku zawyżenie, ale nie wyciągamy z tego takich negatywnych wniosków. W głosie końcowym. Jeżeli chodzi o ocenę dowodów to mamy tylko kalkulację własną, albo powoływanie się do unieważnianego przetargu. Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, stanowisk stron w złożonych pismach, jak i prezentowanych na posiedzeniu i rozprawie, oceniając materiał dowodowy, na poparcie stawianych wniosków zważyła jak poniżej. Odwołujący w złożonym odwołaniu postawił zarzut nieuczciwej konkurencji w oparciu o art.89 ust.1 pkt 3 ustawy, twierdząc że złożona oferta przez przystępującego narusza zasady uczciwej konkurencji, przez zawyżenie wynagrodzenia za pierwszy etap jakim jest sporządzenie dokumentacji projektowej. Twierdzenie oparł na znacznej różnicy w wycenie prac projektowych przez przystępującego w stosunku do jego wyceny oraz innych oferentów składających ofertę. W tym miejscu należy zaznaczyć, że przedmiot zamówienia ma być realizowany w systemie projektuj i buduj, przy obowiązującym wynagrodzeniu ryczałtowym. Całość zadania obejmuje sporządzenie dokumentacji projektowej, realizację robót budowlanych oraz prac powykonawczych związanych z odbiorem obiektu do użytku i dokumentacja powykonawczą. Wynagrodzenie ryczałtowe sprowadza się do wynagrodzenia za całość przedmiotu zamówienia z ryzykiem dla wykonawcy, w przypadku nie przewidzenia prac i kosztów na etapie sporządzania oferty, co znajduje oparcie w art.632 k.c. w związku z art.14 ust.1 ustawy. Wykonawca bez względu na poniesione koszty w trakcie realizacji zadania nie ma prawa do żądania weryfikacji ustalonego wynagrodzenia w tym wypadku przedstawionym w ofercie zamawiającemu. Również zmawiający nie ma prawa do weryfikacji wynagrodzenia w przypadku zrealizowania całego wynagrodzenia przez w tym przypadku przystępującego. Wynagrodzenie ryczałtowe ma charakter globalny za wykonanie całości zadania a nie jak w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego za zrealizowane etapy zadania według ustalonych stawek jednostkowych. Niemniej w przedmiotowej sprawie zamawiający żądał w formularzu ofertowym podania kwot za poszczególne części to jest za każdą z trzech części na jakie podzielił zadanie. Praktyka taka jest związana z etapowością odbierania wykonanego zadania jak i rozliczeniami za wyszczególnione etapy zadania. Powyższą praktykę potwierdzają postanowienia przedmiotowego siwz jak i przywoływane przez strony postanowienia umowy, która będzie zawarta. Niemniej zasadniczym ustaleniem w sprawie jest fakt obowiązywania wynagrodzenia ryczałtowego czyli za całość zadania i nie zmienia tego fakt wyodrębnienia trzech części siwz. Zamawiający nie ustalił również sposobu obliczenia ceny czy też jakie relacje stosunkowe mają być całości wynagrodzenia do poszczególnych wyodrębnionych części zadania. Zamawiający jest zainteresowany uzyskaniem w wyniku przetargu najefektywniejszej ceny spośród złożonych ofert. Można powiedzieć, że tylko od oferenta zależy jak podzieli wynagrodzenie za całość zadania na poszczególne części w ramach obowiązującego wynagrodzenia. Nie ma tu żadnych ustaleń i ograniczeń ze strony zamawiającego. Należy w związku z tym podzielić argumentację zamawiającego, że nie ma przeszkód aby w pierwszej części odnoszącej się do dokumentacji projektowej wykonawca naliczył marże, zysk czy inne koszty ogólne, pośrednie występujące u sporządzającego ofertę. Przy cenie ryczałtowej zamawiający bada czy cena odpowiada jego szacunkowi ale jako całości. Sytuacja może być badana pod innym kątem, jeżeli zamawiający zawrze w warunkach przetargu jakiekolwiek regulacje ograniczające naliczenia kosztów, czy też marż, zysku w sytuacji zamiaru płacenia za wyodrębnione części zamówienia, do tych właśnie części. Odwołujący nie wykazał istnienia takich postanowień dokumentacji przetargowej. Natomiast, jeżeli takie postanowienia by istniały np. co do tego jakie koszty, jakie marże, czy jaki zysk, powinny być ujęte w poszczególnych częściach bądź jakie relacje stosunkowe pomiędzy wyodrębnionymi częściami zadania powinny zaistnieć w stosunku do wyceny całości zadania, to można byłoby potencjalnie rozpatrywać zarzut np. nieuczciwej konkurencji. Natomiast w przedmiotowej sprawie pojawił się zarzut nieuprawnionego zaliczkowania drugiej części (roboty budowlane) kosztem pierwszej części (dokumentacja projektowa). Trudno zgodzić się z takim poglądem. Po pierwsze nadal mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym czyli za całość zadania to jest wszystkich trzech części. Podział wynagrodzenia na trzy części, nie zmienia charakteru wynagrodzenia, a jedynie ma związek z terminami rozliczenia w sytuacji zamknięcia wyodrębnionych etapów zadania. Po drugie zaliczka płacona jest przed przystąpieniem do wykonania zadania, przed poniesieniem kosztów a nie w trakcie wykonania zadania, przy nie ustalonych przez zamawiającego wytycznych co do sposobu obliczenia ceny za całość zadania, jak i poszczególnych wyodrębnionych częściach. Po trzecie tylko teoretycznie, nie przewidziano np. zakazu nabycia materiałów budowlanych z wyprzedzeniem przed rozpoczęciem robót a w czasie sporządzania dokumentacji projektowej np. przewidziana inflacja, czyli fizycznego poniesienia kosztów i odpada wówczas zarzut zaliczkowania przed wydatkowaniem. Bowiem dokumenty przetargowe mówią o cenie ryczałtowej jako jednej cenie za całość zadania a nie o trzech cenach ryczałtowych za każdą z trzech części. Izba przychyla się do poglądu zamawiającego, który zarzut zaliczkowania robót budowlanych w kosztach prac projektowych przeciwstawia wycenie robót budowlanych. Bowiem odwołujący nie udowodnił, że poziom wyceny robót budowlanych jest zaniżony i z tego można wywodzić, że ich część przeniesiono do kosztów prac projektowych, jako zdaniem odwołującego zawyżonych. Pogląd jest tym bardziej racjonalny w porównaniu charakteru prac projektowych z pracami budowlanymi. Prace budowlane ze względu na ich charakter przedmiotowy są bardziej wymierne do ich wyceny niż prace projektowe, które mają charakter intelektualny. Brak jakichkolwiek przepisów obowiązujących np. co do stawek roboczych za pracę projektantów. Reasumując, skoro zamawiający nie zawarł w siwz jakichkolwiek regulacji co do relacji w zakresie podziału wynagrodzenia całościowego na poszczególne części wyodrębnione lub jakichkolwiek innych ograniczeń co do podziału kwoty wynagrodzenia ryczałtu to zarzut nieuczciwej konkurencji w oparciu o zaliczkowanie nie jest możliwy do udowodnienia. Tym samym zarzut nieuczciwej konkurencji nie został udowodniony. Również nie zasługuje na uwzględnienie zarzut nie wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w oparciu o art.90 ust.1 ustawy. Przede wszystkim wynagrodzenie przystępującego jest o 3 mln. wyższe od szacunku zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, że zamawiający powinien mieć wątpliwości w związku z wyceną zadania przez przystępującego jak i do całości zadania czy też istotnych jego elementów. W ocenie Izby domaganie się przez odwołującego do wezwania do wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 ustawy miało służyć wykazaniu nieuczciwej konkurencji, a co się stało bezprzedmiotowe w sytuacji ustaleń i zważenia Izby w kontekście zarzutu nieuczciwej konkurencji na podstawie art.89 ust.1 pkt 3 ustawy. W konsekwencji Izba nie znajduje również potwierdzenia co do naruszenia art.91 ust.1 ustawy, jak i przypisanych tym naruszeniom zasad wynikających z art.7 ust.1 i 3 ustawy. W pozostałym zakresie zarzuty, jak już wyżej opisano zostały wycofane na posiedzeniu, to jest w zakresie art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17ustawy odnoszące się do dokumentów doświadczenia zawodowego, jak i co do wynikających z nich doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz osób, którymi zamierza się posłużyć do wykonania zamówienia przystępujący czyli art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.24 ust.4 ustawy. W tym zakresie Izba umorzyła postępowanie co do rozpatrzenia zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy odwołanie podlega oddaleniu na podstawie art.192 ust.1 w związku z ust.2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 b oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00 złotych. Pełnomocnik zamawiającego nie złożył faktury, czy też rachunku z tytułu zastępstwa procesowego zamawiającego. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 2046/20 WYROK z dnia 16 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 K r a kó w w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 12.08.2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z tego tytułu, jak i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Krakówna rzecz Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Krakówkwotę 19 069 zł 72 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt dwa gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2046/20 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Świadczenie usług parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym” (oznaczenie sprawy: 5/V/2020)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.05.2020 r. pod nr 2020/S 101-244425 przez: Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 12.08.2020 r. (drogą elektroniczną) Zamawiający poinformował o wykluczeniu - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków zwane dalej: „Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o.” albo „Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o.o.” albo „Spółki” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że wyklucza Wykonawcę, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z. Zamawiający, na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia, żądał od Wykonawców wykonania: „co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000.00 zł brutto". Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z i wyklucza Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zwanych dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o.” albo „PUT” albo „Przystępującym”. W dniu 21.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 12.08.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 20.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” albo „P.z.p.” poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Spółki z postępowania przetargowego, w sytuacji gdy Spółka wykazała spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodniła w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia z postępowania PUT - w sytuacji, w której spółka ta nie wykazała spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazała posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Spółki, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Spółka nie powinna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. w sytuacji w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Spółki, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucam także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w ust. 1 lit. a) i ust. 2 lit. a) zarzucam naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia wykluczenia Spółki z postępowania oraz odrzucenia oferty Spółki 3. ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o. o. 4. wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. i odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy ewentualnie wezwania PUT do złożenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym w SIW Z, a na wypadek bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu wykluczenie PUTz postępowania. 5. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego na - podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. wniosków wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 6.unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu 7. unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) lub 7) P.z.p. Ponadto wnosił o: 8. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści niniejszego odwołania na okoliczności w nim wskazane, w tym dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w szczególności korespondencji Spółki i Zamawiającego, 9. nakazanie zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Centrum Motoryzacyjnego Saska sp.z o. o. z siedzibą w Krakowie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych w tym wpisu, kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w wysokości 3600 zł oraz wykazanych kosztów stawiennictwa na rozprawie. W dniu 26.05.2020 r. Zamawiający zamieścił w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED ogłoszenie o zamówieniu (nr 2020/S 101-244425). Przedmiotem niniejszego zamówienia była usługa polegająca na świadczeniu przechowywaniu pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym - numer referencyjny: 5/V/2020. Zgodnie z treścią Sekcji III (Informacjeo charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) - III.1. 3 - Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamawiający wymagał aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto. Warunek ten został oczywiście powtórzony w rozdziale III ust. 1 lit a) SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków . Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy P.z.p. a w szczególności wykażą m. in., „że posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto ". W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, 2. Centrum Motoryzacyjnego Saska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Pismem z 06.07.2020 r. Zamawiający wezwał Spółkę do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP w tym wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - wg załącznika nr 7 do SIW Z (wzór). W odpowiedzi na ww. wezwanie Spółka złożyła wymagane dokumenty w tym żądany wykaz. Zawarto w nim 15 pozycji. W kolumnie 2 „rodzaj zamówienia" wpisano „usługa parkowania pojazdów”. Pismem z 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i złożenia: a) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Zamawiający wskazał przy tym, że złożony na pierwsze wezwanie dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym b) wykazu wykonanych usług Zamawiający wskazał przy tym, że złożone dotychczas dokumenty nie spełniają wymagań Zamawiającego tj. nie wynika z nich że „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto". W odpowiedzi na wezwanie Spółka przedłożyła ponownie zaświadczenie z ZUS zarówno w formacie xml. jak i .pdf oraz udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie posiadanego doświadczenia. 12.08.2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (bez uzasadnienia). W tym samym dniu informację tą przesłał Wykonawcy pocztą elektroniczną. Z treści uzasadnienia wynika, że w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż „żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000 zł". Jako uzasadnienie prawne wskazano art. 24 ust. 1 pkt 12) P.z.p. Odnośnie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) P.z.p. W ocenie Wykonawcy - warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w części III ust. 1 lit a) SIW Z o treści „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto" nie wskazują jednoznacznie, że wykonawca był zobowiązany wykazać, że świadczył usługę o żądanej wartości na podstawie jednej umowy i dla jednego zamawiającego. Sformułowanie „co najmniej jedna usługa" wskazuje, że Wykonawca może przedstawić więcej niż jedną usługę świadczoną na podstawie jednej lub więcej umów z jednym lub więcej niż jednym zamawiającym, a ich łączna wartość musi wynosić co najmniej 1.000.000 zł. W przeciwnym wypadku Zamawiający powinien zapis SIW Z uzupełnić w taki sposób, aby wprost z niego wynikało, że przez usługę w rozumieniu SIW Z należy rozumieć usługę lub usługi przechowywania pojazdów świadczoną lub świadczone dla jednego zamawiającego na podstawie jednej umowy - np. „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedno zamówienie polegające na przechowywaniu pojazdów - wykonywane dla jednego zamawiającego, na podstawie jednej umowy - na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każde". Należy bowiem zwrócić uwagę, że pojęcie „usługi" wyrażone w P.z.p., do którego w takim wypadku trzeba sięgać (art. 2 pkt 10), nie odnosi się do jednej umowy, lecz wskazuje raczej na aspekt przedmiotowy: w świetle tego przepisu, przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b (wyrok KIO z 10.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2325/13). We wskazanym powyżej wyroku KIO trafnie wskazała, że "zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. W razie przyjęcia niedopuszczalności uznania za jedną usługę świadczenia kontroli biletów na rzecz tego samego podmiotu, na podstawie kolejno po sobie następujących umów, pozostających w bezpośrednim związku, uznanie lub nie warunku udziału w postepowaniu za spełniony byłoby następstwem przypadku. Warunek uznany byłby bowiem za spełniony, gdyby świadczenie usługi na podstawie jednej umowy rozłożyło się w czasie w ten sposób, że taka sama umowa o wymaganej wartości która „wpasowała" się w trzyletni okres byłaby wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku, podczas gdy identyczne doświadczenie, jeśli chodzi o przedmiot i zakres, a wynikające z dwóch umów, które przypadły w tym samym okresie i poza niego wykroczyły, już nie spełniałoby warunku, tylko dlatego, że odmiennie rozłożyłoby się w czasie. W takim wypadku, wykonawca, który wykonał takie same czynności na podstawie więcej niż jednej umowy dla jednego odbiorcy [a zatem także w sytuacji, gdy jego doświadczenie jest w rzeczywistości większe] byłby w gorszej sytuacji od tego podmiotu, któremu zdarzyło się wykonać jedną umowę, ale wkomponowaną dokładne w trzyletni okres. Przyjęcie takiej interpretacji warunku udziału w postępowaniu stałoby w konflikcie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców." Orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi, jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że - po pierwsze, należy w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIW Z, które zdefiniują pojęcie jednego zadania [usługi, zamówienia, umowy] w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Poniżej przedstawione wytyczne orzecznictwa wskazują na taki kierunek rozumowania: 1. Sąd Okręgowy w Krakowie, w uzasadnieniu wyroku z 02.10.2009 r. w spr. XII Ga 311/09, podał:„[...] trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIW Z [a zatem wymagania stawiane przez zamawiającego] jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów [aneksów], a których wartość przekracza kwotę 6.000.000 zł. Skarżący zdaje się zapominać, że warunek określony w rozdziale VII pkt 1.1.b SIW Z zawiera zarówno kryterium wartości [6.000.000 zł] jak i czasu [co najmniej dwa lata] i rozmiarów usługi [placówka licząca co najmniej 200 łóżek]. Sam fakt swoistego rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają stawianym wyżej kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których jednostkowa wartość jest mniejsza niż 6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie nie wykonano usługi, która w całości spełnia stawiane wymogi. W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości." 2. Jak wskazano w wyroku KIO z 05.02.2013 r., sygn. akt: KIO 138/13, wydanego na gruncie stanu faktycznego, gdzie Zamawiający wyraźnie w SIW Z przy usłudze prawniczej wskazał, że wykazywane usługi będą traktowane jako odrębne, jeśli będą świadczone na podstawie odrębnych umów: „Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia Odwołującego z postępowania [wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej] zarzucił również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji co do faktu nie spełnienia wymogu SIW Z w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys. zł. Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy dotyczyły one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw, pomiędzy kolejnymi następującymi po sobie umowami. Izba odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest podstaw do nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego podmiotu, dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących po sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia". 3. Podobnie uznano w uzasadnieniu wyroku KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1468/11i 1473/11, na gruncie wymagania odnoszącego się do jednego zamówienia [a zatem wymagania bardziej nawiązującego do jednej umowy, aniżeli użyte w SIW Z opracowanej na użytek analizowanego postępowania pojęcie jednej usługi]:„[...] wykazanie się wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami dopuszczalne, w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją takiego przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej umowy. Pojęcie „jedno zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem „jedna umowa". W treści warunku nie mówi się o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych [co by nakazywało traktować je jako umowę], lecz ogólnie o „zamówieniu". Nie sposób także przyjąć, że chodzi tu o jedno postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne - wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej niż jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był kontekst, w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem „zamówienie". 4. W uzasadnieniu wyroku KIO z 24.07.2009 r. w sprawie KIO/UZP 887/09:„Najczęściej spotykaną i niebudzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej skomplikowane umowy [lub kilka umów]. Dlatego każdy przypadek należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele zamówień [usług] indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji. W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów jako jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy. Zatem, skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził, ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe. Przy tym charakter tej usługi nie pozwala odnieść oceny doświadczenia wykonawcy do tego, czy potrafi on udźwignąć ciężar jednorazowego wykonania zamówienia, co mogłoby dyskwalifikować tak zdobyte doświadczenie, gdyż istotą tej usługi jest rozłożenia jej świadczenia w czasie". Wykonawca przy tym podkreśla, że Zamawiający nie wskazał, że oczekiwana przez niego wartość odnosząca się do doświadczenia ma dotyczyć usług realizowanych na podstawie jednej umowy zawartej z jednym zamawiającym. W doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne. Argumenty te podnosił Wykonawca już na wcześniejszym etapie, jednak Zamawiający w ogóle nie odniósł się do nich. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazuje, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał w niniejszym postępowaniu wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu tylko jednej usługi przechowywania pojazdów o wartości 1 000 000 zł (abstrahując już od braku zdefiniowania samego pojęcia „usługi"), to żądanie takie naruszałoby postanowienia art 7 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zwrócić przy tym należy uwagę, że we wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego dot. Przechowywania pojazdów warunku udziału były zgoła inne. I tak: 1) w 2013 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 3/IV/2013, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym. Wartość zamówienia nie mniej niż 150 000 PLN 2) w 2014 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/I/2014, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym, którego wartość wynosi nie mniej niż 100 000 PLN. 3) w 2015 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 6/IX/2015, Zamawiający w ogóle zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy a) posiadali uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. b) dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia tj: Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien mieć w dyspozycji: - teren parkowania o łącznej ilości miejsc do parkowania minimum 100 - oświetlony, utwardzony i ogrodzony na wysokość minimum 2 m.(stanowi własność lub jest dzierżawiony na okres min. 2 lat) - teren objęty monitoringiem całodobowym - minimum jedno stanowisko dla fizycznego zabezpieczenia pojazdów powyżej 16 ton, - posiadanie ogólnodostępnej toalety, - brama wjazdowa ma być zamykana i oznaczona tablicą „ parking strzeżony" - całodobowe stanowisko dyspozytorskie, które będzie przyjmowało zlecenia umożliwiające przyjęcie i wydanie pojazdu 7 dni w tygodniu c) spełniali warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.: - posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W postępowaniu tym ofertę złożył PUT sp. z o. o. która nie miała dotychczas żadnego doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Zamawiający jednak tak dostosował warunki udziału w postępowaniu aby złożenie oferty było możliwe. 4) w 2017 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/VIII/2017, Zamawiający również zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy wykazali, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 1 usługę parkingową podobnego rodzaju polegającą na prowadzeniu usług związanych z przechowywaniem i dozorem pojazdów. Niezrozumiałe jest zatem, obecne stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, który chcąc dokonać wyboru Wykonawcy świadczącego nieskomplikowane usługi jakimi są usługi przechowywania pojazdów, na okres niecałych dwóch lat wymaga wykazania doświadczenia zupełnie nieadekwatnego do rodzaju i wartości zamówienia publicznego. W ocenie Wykonawcy niedopuszczalne jest takie rozumienie zapisów SIW Z, a które zostało przyjęte przez Zamawiającego, a na podstawie którego z zapisów SIW Z rzekomo wynika, że Wykonawca musi się wykazać wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1000 000 zł. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający wbrew zapisom ustawy de facto nie przedstawił uzasadnienia faktycznego ani prawnego swojej decyzji, wobec czego utrudnione jest odniesienie się do jego argumentów. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający wskazał jedynie, że wyklucza Wykonawcę z postępowania ze względu na brak spełnienia warunku udziału w tymże. Zamawiający wskazał przy tym jednostkę redakcyjną przepisu na którym rzekomo się oparł jednak bez zacytowania przepisu, ani szczegółowego opisu stanu faktycznego, który powinien być podstawa jego zastosowania. Zamawiający nie odniósł się też w żadne sposób do argumentów zawartych w piśmie Wykonawcy złożonym w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonych dokumentów. Uniemożliwia to ocenę spójności wywodu Zamawiającego jak i podejmowanych przez niego czynności zmierzających do przyporządkowania określonej normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego czyli subsumpcji. Nie sposób ustalić jakimi regułami i jakiej wykładni Zamawiający się posłużył. Zwrócił uwagę, że wykładania to świadomy proces ustalania znaczenia tekstu prawnego i może zostać wykorzystany tylko wówczas gdy dany tekst prawny budzi wątpliwości (zgodnie z regułą clara non sunt interpretanda). W przedmiotowej sprawie znaczenie tekstu jest dla Wykonawcy jednoznaczne i nie pozostawia pola na podejmowanie nadzwyczajnych środków mających na celu wyinterpretowanie innego znaczenia normy prawnej niż ta zawarta w zapisach SIW Z. Zamawiający wskazał wprost, że oczekuje doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Wymagał wykazania co najmniej jednej usługi. Tymczasem Wykonawca taką usługę wykonuje od 1997 r. bez przerwy i posiada w tym zakresie największe doświadczenie spośród podmiotów występujących na rynku małopolskim. W tym miejscu należy podnieść, iż: „Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny" (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 377/20 z 10.03.2020 r.). Jak wcześniej wspomniano wykładni tekstu prawnego można dokonywać jedynie wówczas, gdy tekst ten jest niejasny. Ponadto kolejne rodzaje wykładni (językowa, systemowa, funkcjonalna) można stosować jedynie wtedy, gdy pomimo zastosowania reguł danej wykładni tekst prawny nadal nie jest jasny. Znaczenie wyrażeń użytych przez Zamawiającego tymczasem nie powinno budzić wątpliwości. Zapis SIW Z tak jak i każdy tekst prawny stanowi pewną całość i niedopuszczalne jest takie jego rozumienie, aby pewne fragmenty stały się zbędne, jak i dodawanie wyrażeń/znaczeń, które nie zostały użyte. Gdyby zatem Zamawiający chciał dopuścić jedynie tych Wykonawców, którzy byli stroną umowy której przedmiot stanowiło przechowywanie pojazdów, a której wartość wynosiła co najmniej 1 milion zł. to oznaczałoby to, że Zamawiający ograniczył w sposób niedopuszczalny możliwość udziału w niniejszym postępowaniu do de facto jednego podmiotu, a to PUT gdyż nigdy wcześniej na terenie działania Zamawiającego żaden podmiot nie zrealizował jednego zamówienia (rozumianego jako jedna umowa ) o takiej wartości. Zaznaczyć przy tym należy, że wynagrodzenie, które dotychczas przyznał Zamawiający dla Odwołującego się z tytułu przechowywania pojazdów (należności uzyskane na podstawie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) znacznie przekraczają 1 000 000 złotych. Dotyczy to jednak usług świadczonych do 2017 r. Obecnie toczą się kolejne postępowania administracyjne o przyznanie kosztów pojazdów zatrzymanych w trybie art. 50a i 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Przyjęcie wniosków które proponuje Zamawiający uznając, że chodzi mu o jedną umowę to zachowanie sprzeczne z dyrektywą argumentum ad absurdum. Wykładnia prawa nie może bowiem prowadzić do absurdalnych wniosków. A tak by się stało gdyby przyjąć sposób rozumienia Zamawiającego. Jak wcześniej już wskazano w rozumieniu P.z.p. usługa to świadczenie. Świadczenie z kolei to zgodnie ze słownikiem języka polskiego: 1. «obowiązek wykonania lub przekazania czegoś na czyjąś rzecz; też: to, co jest z tytułu takich zobowiązań wykonywane lub przekazywane» 2. «w prawie cywilnym: zachowanie się dłużnika przewidziane treścią zobowiązania» Usługa zatem to określone zachowanie dłużnika wynikające z treści zobowiązania, ale nie będące dostawą ani robotą budowlaną. Usługą będzie zatem świadczenie polegające na przechowywaniu oznaczonego co do tożsamości pojazdu. Przedmiotem zamówienia jest jednak przechowywanie różnych, obecnie nieskonkretyzowanych pojazdów, w nieznanym jeszcze okresie. Nie będzie to zatem jedna usługa, ale wiele pojedynczych usług. Dopiero łączna wartość wszystkich usług świadczonych na podstawie konkretnego zamówienia publicznego stanowi jego wartość. Zamówienie publiczne jest bowiem odpłatną umową zawieraną pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie usługa, dostawa lub robota budowlana. Ustawodawca posługuje się określeniem „te usługi - zatem liczbą mnogą. Gdyby zamiarem Zamawiającego było ustalenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że należy faktycznie wykazać się wykonaniem pojedynczej usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł, byłby to warunek niemożliwy do spełnienia i uniemożliwiający złożenie oferty przez jakikolwiek podmiot, bowiem praktycznie niemożliwe jest aby pojedyncza usługa przechowywania pojazdu osiągnęła taką wartość. W takim przypadku postępowanie powinno zostać unieważnione gdyż, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezależnie od tego w ocenie Spółki przyjęcie takiego wymogu i wybór oferty wykonawcy niespełniającego tego wymogu prowadzi do przyjęcia, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego. W części III SIW Z lit. b) (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) Zamawiający wskazał, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b P.z.p. w tym spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. Tymczasem z polisy przedstawionej przez PUT sp. z o. o. wynika, że owszem obejmuje ona okres wymagany przez Zamawiającego i dotyczy m. in. przedmiotu zamówienia, jednak suma ubezpieczenia w niej zawarta - 4500 000 zł dotyczy 8 różnych przedmiotów działalności (wg PKD) oraz dodatkowo 3 rodzajów działalności nieprzyporządkowanych do kodów PKD. W ocenie Spółki powyższy dokument nie stanowi dowodu na to, że PUT wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Polisa bowiem nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niego, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 000 zł. Wskazana w polisie suma ubezpieczenia dotyczy bowiem wszystkich rodzajów działalności nią objętych, a każda wypłata z ubezpieczenia pomniejsza sumę ubezpieczenia. Głównym przedmiotem działalności PUT jest wykonywanie instalacji kanalizacyjnych, wodociągowych, cieplnych, klimatyzacyjnych i prawdopodobnym jest, że przy wykonywaniu tej właśnie działalności potencjalne roszczenia będą najwyższe. Może się zatem zdarzyć, że wypłata z polisy OC Wykonawcy uniemożliwi Zamawiającemu skuteczne żądanie wypłaty z tej polisy na wypadek zaistnienia zdarzenia objętego ubezpieczeniem. Z tego powodu nie sposób uznać, że ów Wykonawca spełnia warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. W takim przypadku, Zamawiający co najmniej winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i wykazania, że w dacie składania oferty był objęty wymaganym ubezpieczeniem na kwotę wskazaną przez Zamawiającego. Tak się jednak nie stało, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 P.z.p. Gdyby PUT nie złożył na wezwanie wymaganych dokumentów powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający w dniu 21.08.2020 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 14.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe wnosząc do oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez – zdaniem Odwołującego – bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. a SIW Z: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. a SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: a) posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto.” Wobec powyższego stwierdził, że literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. a SIW Z wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. Poprzez tak opisany warunek Zamawiający wymagał, aby wykonawca startujący w niniejszym postępowaniu posiadał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca ma w ramach umowy zawartej z Zamawiającym świadczyć m.in. następujące usługi: umieszczania usuniętego pojazdu na parkingu Wykonawcy znajdującym się na obrębie granic administracyjnych Gminy Miejskiej Kraków, całodobowego przyjmowania na parkingu strzeżonym pojazdów holowanych w trybie art. 50a oraz 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym, prowadzenia ewidencji pojazdów przyjętych na parkingi, całodobowego wydawania pojazdów osobom uprawnionym, dysponowania łączną ilością miejsc do parkowania w liczbie minimum 300 miejsc. Wyżej wymienione usługi wskazują, że celem Zamawiającego jest i było wykazanie się przez wykonawcę w zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczeniem obejmującym co najmniej jedną usługę polegającą na świadczeniu usług parkowania, tzn. usług (świadczeń) wchodzących w skład tej usługi parkowania (m.in. przyjmowania pojazdów na parking, prowadzenia ewidencji, wydawania pojazdów itp.) na kwotę co najmniej jednego miliona złotych brutto. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się doświadczeniem zdobytym u wielu różnych Zamawiających oraz pozwalającym na ich sumowanie, jak tego chciałby Odwołujący, warunek udziału w niniejszym postępowaniu brzmiałby zupełnie inaczej. Przykładowo jego brzmienie mogłoby być następujące: wykonawcy na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu przetargowym winni wykazać się wykonaniem usług parkowania pojazdów na łączną kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. W ocenie Przystępującego warunek postawiony przez Zamawiającego należy czytać w sposób literalny, nie stosując interpretacji rozszerzającej o słowa, których w nim brak, była by to bowiem nadinterpretacja SIW Z. Warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być przecież miernikiem wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem do tego, które jest przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to, że te zadania mają być identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji tego zamówienia, tj. aby obejmowały one elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. W niniejszym przypadku właśnie tak jest. Przystępujący daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia i tak też został oceniony przez Zamawiającego. Ponadto, jeżeli warunki udziału w danym postępowaniu sformułowano w sposób jednoznaczny, to nie są możliwe różne sposoby ich odczytania. Zgodnie z wyrokiem KIO z 10.03.2020 r., KIO 377/20:„Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny”. Zgodnie z wyrokiem KIO z 17.12.2019 r., KIO 2433/19 „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu”. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa obowiązek niebudzącego wątpliwości i precyzyjnego sformułowania warunków udziału w postępowaniu tak, aby możliwa była ich ocena na zasadzie „spełnia / nie spełnia”. Postanowienia SIW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia SIW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencjii równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. W ocenie Przystępującego warunek z części III ust. 1 lit. a SIW Z był sformułowany jednoznacznie, wskazywał minimalną kwotę usługi, która miała być świadczona, aby doświadczenie wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia mogło zostać uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W tym miejscu Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że do dnia składania ofert brak było jakichkolwiek pytań skierowanych do Zamawiającego w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza, że jego brzmienie było jasne i zrozumiale. Przystępujący zwraca uwagę, na to, że z treści oferty Odwołującego się jednoznacznie wynika, że nie spełnia on warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym postępowaniu, bowiem żadna ze wskazanych przez niego usług w załączniku nr 7 do SIW Z pt.:„doświadczenie zawodowe” nie opiewa na kwotę co najmniej 1 miliona złotych brutto. Ponadto, usługi wymienione w ww. zał. nr 7 do SIW Z były realizowane dla wielu różnych podmiotów. Powyższe dyskwalifikuje więc Odwołującego się z udziału w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wskazuje też, że treści SIW Z z roku 2013, 2014, 2015 i 2017, na które powołuje się Odwołujący, nie mają dla niniejszego postępowania żadnego znaczenia. Odwołujący przecież nie odwołuje się od rozstrzygnięć zapadłych w tych postępowaniach przetargowych, jak również nie wnosi odwołania na treść ukształtowanych w nich (w tych SIW Z) warunków udziału w postępowaniu. Porównywanie więc warunków udziału w zakończonych postępowaniach przetargowych z niniejszym postępowaniem nie ma uzasadnienia. W ocenie Przystępującego działania Zamawiającego były prawidłowe oraz zgodne z Pzp. Wobec tego zarzut Odwołującego jest chybiony. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji, gdy – według Odwołującego – nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. b SIW Z, tj. nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 złotych: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. b SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: (…) b) spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. (…) 2. Ocena spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w niniejszej specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych w ofercie oświadczeń, których wykaz został określony w części IV SIW Z (…). Na potwierdzenie ww. warunku, Zamawiający żądał przedłożenia: „f) Dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. b SIW Z wskazuje na to, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się zdolnością ekonomiczna i finansową, tj. posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tyś. złotych, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.06.2018 r., KIO 1059/18:„Ratio legis w żądaniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.”. Dodatkowo zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jej przepisów wykonawczych Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że „wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego”. Nie ulega wątpliwości, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez zamawiającego, ale powinna być jedynie związana z tym przedmiotem zamówienia. Polisa OC wymagana w niniejszym postępowaniu nie służy bowiem do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, stąd też zarzut Odwołującego, że „polisa Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niej, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 tyś złotych” jest niezasadny. Odnosząc się natomiast do wartości wskazanej w treści polisy OC przedłożonej przez Przystępującego, Przystępujący wskazuje, że suma gwarancyjna wskazana w treści ubezpieczenia (polisy OC) mieści się w wymaganiach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przecież, aby suma gwarancyjna wskazana w treści polisy OC wykonawców biorących udział w niniejszym Postępowaniu dotyczyła tylko i wyłącznie jednego zdarzenia lub ryzyka. Zamawiający w warunku nie wskazał, że żąda od wykonawców wykazania się ubezpieczeniem OC przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł. Zamawiający jednoznacznie podał w treści SIW Z, że będzie ten warunek weryfikował w sposób „spełnia / nie spełnia”, czyli literalnie, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że polisa OC na sumę gwarancyjną 4 500 000 zł mieści się w wymaganiu postawionym przez Zamawiającego, bowiem przekracza ona jego wartość 9 krotnie, co potwierdza, że Przystępujący daję rękojmię należytej realizacji zamówienia i jest wiarygodny finansowo. Zresztą, sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że przedłożona przez Przystępującego polisa OC spełnia wymagania. Odwołującyw sposób nieuprawniony wywodzi, że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu winna obejmować swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu zamówienia, jak też wymaga ubezpieczenia usług będących przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 500 000 zł, w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do podpisania umowy z Zamawiającym. Gdyby przyjąć interpretację Odwołującego się w tym zakresie, doszłoby do sytuacji, w której wykonawcy musieliby dostosowywać ściśle posiadane asekuracje ubezpieczeniowe OC do przedmiotu zamówienia, nie mając przy tym pewności, że zamówienia te otrzymają. Powyższe stałoby w sprzeczności z Pzp. Przystępujący wskazuje, że w jego ocenie brak jest również podstaw do zastosowania procedury wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp. Przystępujący przedłożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia oraz potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy nie zachodziły do tego podstawy: Przystępujący wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Oferta Odwołującego nie została odrzucona ani uznana za odrzuconą, w związku z powyższym ww. zarzut Odwołującego w tym aspekcie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, bowiem dotyczy on czynności, które w istocie na nastąpiły. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji, w której Przystępujący powinien zostać z postępowania wykluczony: Przystępujący wskazał, że Pzp nie przewiduje procedury odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy bowiem odróżnić odrzucenie oferty od uznania oferty za odrzuconą, jak też tryby postępowania, w których może dojść do takich sytuacji. W niniejszym postępowaniu powyższe nie ma zastosowania, wobec tego należy uznać zarzut w tym zakresie za całkowicie chybiony. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się pomimo tego, że ta oferta jest najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu: Przystępujący wskazał, że w ocenie Przystępującego Zamawiający w sposób prawidłowy prowadził przedmiotowe postępowanie. Zamawiający działając zgodnie z treścią SIW Z oraz Pzp wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania, w związku z powyższym jedyną ofertą, która spełnia wymagania Zamawiającego oraz jest najkorzystniejsza wobec przyjętych kryteriów oceny ofert i nie podlega odrzuceniu w tym postępowaniu jest oferta Przystępującego. Wybór dokonany przez Zamawiającego jest zatem prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Co do zarzutu – w ocenie Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp: Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a więc nie dokonał naruszenia art. 7 Pzp. W myśl art. 7 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady nie zostały naruszone, gdyż wybrana została oferta wykonawcy, która jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz nie został wybrany wykonawca, który podlegałby wykluczeniu z niniejszego postępowania. Co do zarzutu – według Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania przetargowego przez Zamawiającego: Przystępujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Reasumując, przesłanka wymieniona w pkt 1 powyżej będzie miała zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Sytuacja taka wystąpi, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z postępowania. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie wystąpiło. Odnosząc się natomiast do przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy należy rozumieć takie uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedury wynikającej z obowiązującej ustawy. Musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem podlegałaby unieważnieniu. Powyższe w ogóle w niniejszej sytuacji nie nastąpiło. Nawet sam Odwołujący nie wskazał w treści odwołania jaką to wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotknięte jest niniejsze postępowanie, dlatego też w ocenie Przystępującego zarzut nie znajduje żadnego uzasadnienia. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności tj. wykluczenia Odwołującego - przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia - co prowadziło do poniesienia szkody przez Odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie. Jednocześnie, należy wskazać w kontekście nakazanego unieważnienia będącego wynikiem uwzględnienia zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania - za wyrokiem KIO z 29.01.2018 r., sygn. akt: KIO 74/18, że:„W orzecznictwie dostrzegalna jest obecnie tendencja do szerszego traktowania interesu w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść do pojęcia „podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania” w rozumieniu art. 192 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to wynikiem faktu, iż w ostatnim czasie doszło do przemodelowania procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ze względu na rezygnację z tzw. kumulatywnego obowiązku informacyjnego (vide zmiana art. 92 ust. 1 ustawy Pzp), oparcia czynności badania spełnienia warunków i braku podstaw do wykluczenia na oświadczeniach własnych wykonawców, i co najistotniejsze dla niniejszego rozstrzygnięcia, możliwości zastosowania procedury odwróconej ujętej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia było już przedmiotem orzecznictwa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W motywach 27 i 28 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco Trybunał uznał, że wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. Takie podejście Trybunału ma obecnie dodatkowe uzasadnienie w rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIW Z oraz załączników, a zwłaszcza załącznika nr 7 do SIW Z (wzór w zakresie Doświadczenia zawodowego). Nadto, istotne dla stron postanowienia umowy. Dodatkowo dowodami są również oferty złożone w postępowaniu przez Odwołującego oraz Przystępującego, a także protokół postępowania, jak i wniosek Zamawiającego o wszczęcie postępowania. Jednocześnie dowodami są dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, a zwłaszcza wykaz usług, czyli Doświadczenie zawodowe Odwołującego obejmujące 15 wykazanych pozycji. Izba dopuściła jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Kopię informacji z otwarcia ofert z 30.06.2020 r. 2) Kopię informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r. 3) Wyciąg z SIWZ z 2013 /3/IV/2013/; 4) Wyciąg z SIWZ z 2014 /4/I/2014/; 5) Wyciąg z SIWZ z 2014 /1/XI/2014/; 6) Wyciąg z SIWZ z 2014 /7/XII/2014/; 7) Wyciąg z SIWZ z 2015 /6/IX/2015/; 8) Wyciąg z SIWZ 2017 /4/VIII/2017/; 9) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 06.07.2020r.; 10) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 31.07.2020r.; 11) Kopię odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 05.08.2020 r.; 12) Kopię polisy OC Przystępującego z 27.03.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, pisma procesowego Przystępującego, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z Pzp poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodnił w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia Przystępującego - w sytuacji, gdy Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucił także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia dotyczących udziału i oferty Odwołującego zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził co następuje: „W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jedna przez Odwołującą a druga przez PUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 6 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, w tym w szczególności wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, dat. wartości o podmiotów na rzecz których były owe usługi parkowania pojazdów wykonane. Pismem z dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający ponownie wezwała Odwołującą do przedłożenia wykazu wykonanych usług. Odwołująca złożyła wyjaśnienia i przesłała je Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przekazał informację do wykonawców. W uzasadnieniu do wyboru oferty wpisano m.in. że Odwołująca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu Z uwagi na nie wykazanie przez Odwołującą realizacji usług parkowania na kwotę co najmniej 1 000 000, 00 zł brutto. (…) 3. Zarzuty dot. warunków udziału w postępowaniu 3.1. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był m.in. warunek określony w części III ust. l lit. a SIW Z dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonanie: co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Odwołująca podnosi w odwołaniu, że zawarte powyżej sformułowanie „jedna usługa” oznacza w istocie wiele usług, świadczonych na rzecz wielu podmiotów, na podstawie wielu umów, których wartość po zsumowaniu ma wynosić kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Zamawiającego już literalna treść rzeczonego warunku zawartego w SIW Z nie pozwala na przyjęcie takiego oczywiście błędnego wniosku - mówiąc wprost jedna usługa nie jest tożsama z wieloma usługami. Jeśli celem Zamawiającego byłoby dopuszczenie wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem wynikającym z realizacji umów na rzecz kilku podmiotów to warunek wskazany w SIW Z w jasny sposób by określał, iż badane będzie łączne doświadczenie przy realizacji „usług” a nie „jednej usługi”. Rzeczony warunek winien być czytany literalnie, co również wynika z orzecznictwa KIO m.in. wynikająca z treści wyroku KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20,w którym stwierdzono, iż „ Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Na marginesie zwracam uwagę, iż Odwołująca nie przedłożyła pytań do Zamawiającego do dnia złożenia oferty co do treści SIWZ dotyczącego rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, gdyby przyjąć, iż interpretacja przedstawiona przez Odwołującą w treści odwołania dot. przedmiotowego warunku w treści SIW Z była zdaniem Wysokiej Izby słuszna tj. wymóg realizacji jednej usługi na wskazana kwotę w istocie obejmował realizację wielu usług, na podstawie wielu umów, zawartych z wieloma kontrahentami, to i tak Odwołująca nie spełniła rzeczonego wymogu zawartego w treści cz. III ust. 1 lit, a SIW Z. Należy wskazać, iż Odwołująca została wezwana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia dokumentów poświadczających doświadczenie zawodowe na podstawie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 pzp. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Odwołującą suma poz. 1-15 w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) zrealizowanych została opisana jako kwota 1.053.590,52 zł brutto. Natomiast w wyniku złożonych przez Odwołującą w toku postępowania wyjaśnień na żądanie Zamawiającego, łączna kwota realizacji usług parkowania pojazdów, która wynika z zsumowania kwot określonych w listach referencyjnych przedłożonych przez Odwołującą jest ona znacząco niższa niż wskazany wymóg 1 000 000,00 zł brutto. Listy referencyjne Odwołująca udokumentowała jedynie dla: a) poz. 1 (na kwotę 140.000,00 zł), b) poz. 2 (na kwotę ok. 194.724,38 zł), c) poz. 3 (na kwotę - brak wskazania kwoty w liście referencyjnym), d) poz. 4 (na kwotę ok. 239.031,47 zł), e) poz. 5 (na kwotę 137.949,04 zł), f) poz. 7 (na kwotę ok. 100.961,00 zł). Odwołująca nie przedłożyła referencji dla poz. 6 oraz 8-15 zawartych w wykazie doświadczenia zawodowego. Po zsumowaniu pozycji 1,2, 4, 5 i 7 otrzymujemy kwotę ok. 812.665,89 zł, bez pozycji 3 (brak wskazania kwoty w liście referencyjnym). Podkreślenia wymaga, że doświadczenie miało obejmować trzy ostatnie lata (termin składania i otwarcia ofert to dzień 30 czerwca 2020 r.). Przedłożone listy referencyjne odnosiły się do okresów wcześniejszych niż 30 czerwca 2017 r. wobec czego niektóre pozycje miały liczone tylko proporcjonalnie tj. do 30 czerwca 2017, stąd wynik pozycji określony w przybliżeniu. Odwołująca podała w kilku przypadkach, iż kwota wynikająca z referencji obejmuje np. okres od stycznia 2017 r., bądź nawet okres do roku 2013. Ale nawet jeśli w takim przypadku dokonamy zsumowania poz. 1-5 oraz poz. 7 (pozycje na które Odwołująca przedstawiła referencje) zgodnie z kwotami wskazanymi w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) otrzymujemy kwotę 893.966,15 zł. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (dalej zwane rozporządzeniem), zamawiający na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żądać wykazu wykonanych usług. W wykazie wykonawca ma obowiązek podać wartość wykonanych usług, ich przedmiot, daty wykonania i podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączyć dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Już z treści przepisu jednoznacznie wynika, że dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi pochodzi od podmiotu trzeciego - tego na rzecz którego usługi były wykonywane, nie zaś od samego wykonawcy. Przepis w swej treści wspomina co prawda o sytuacji, w której to sam wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie w miejsce referencji, ale czyni to wówczas, gdy "z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów". Taka okoliczność, tj. uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze, w niniejszej sprawie nie występuje. Zgodnie z orzecznictwem KIO przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp in principio nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by wykonawca był ogólnie znany w branży; zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie (vide wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 513/20). Zatem należy stwierdzić, iż Odwołująca nic przedstawiła dowodów, referencji potwierdzających realizację usług parkowania pojazdów na wymagana w SIW Z kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Przepis art. 22 ust. 1a pzp stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania rzeczonego doświadczenia wynikał m.in. z faktu, iż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 2.489.640,00 zł brutto. Warto nadmienić, iż przedstawione w odwołaniu okoliczności postępowań z lat ubiegłych nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla oceny niniejszego postępowania. 3.2 W odniesieniu do przedstawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zwanego dalej jako Przystępujący, spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym również określone w części III pkt. 1 lit. b) SIW Z. Zamawiający w tym zakresie, na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, żądał od Wykonawców posiadania: „ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów wynika, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, m.in. w zakresie prowadzenia parkingu strzeżonego, na sumę gwarancyjną 4.500.000,00 zł. Zgodnie z przepisami pzp Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że Przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia przepisy te nie wymagają aby polisa ubezpieczeniowa była identyczna z wymogami określonymi przez Zamawiającego, a jedynie powinna być związana z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do wartości polisy przedłożonej przez PUT Sp.z o.o. należy wskazać, iż Zamawiający nie wymagał aby suma gwarancyjna dotyczyła tylko jednego zdarzenia lub ryzyka. 4. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującej oraz zaniechania odrzucenia oferty PUT Sp. z o.o. Niezrozumiały jest zarzut odrzucenia oferty Odwołującej - jak wprost wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Nie doszło zatem do odrzucenia oferty Odwołującej ani do uznania jej za odrzuconą, wobec czego zarzut jest zupełnie bezpodstawny i nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy. Ponadto jeśli Odwołująca twierdzi, iż oferta Przystępującego winna zostać wykluczona to w takiej sytuacji przepisy pzp nie przewidują odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy. Tym samym bezzasadny jest również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. 5. Zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 pzp Wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu dotyczących rzekomego naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia, o złamaniu tychże zasad nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danegoo opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09 z dnia 28 maja 2009 r.). Zdaniem Zamawiającego w przeprowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust.1 pzp. 6. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania Nie występują podstawy do unieważnienia postępowania. Aby postępowanie mogło zostać unieważnione musiałby zaistnieć przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp tj. gdyby nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Mogłoby to zatem nastąpić jedynie w przypadku, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z Postępowania. Jako, że okoliczności takie nie nastąpiły, również i ten zarzut nie ma jakichkolwiek podstaw.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna między stronami. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów 1 a oraz 2 a, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Izba przeanalizowała wymóg z cz. II pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia, uznając, że należało wykazać się wiedzą i doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 mln zł brutto. Należy uznać, że tak jak podnosił Odwołujący bazując na przytoczonym w odwołaniu orzecznictwie, ale także na rozprawie Zamawiający, iż pojęcie usługi nie należy utożsamiać z jedną umową, a dopuszczalne było w ramach potwierdzenia wartości odnoszącej się do doświadczenia wykazaniem się usługą realizowana w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, na rzecz jednego Zamawiającego z wielu umów. Inaczej mówiąc Izba podzieliła stanowisko, że takie sumowanie byłoby dopuszczalne gdyby usługa była realizowana w ramach następujących po sobie odrębnych umów, gdy stanowiły one funkcjonalną całość, następowały po sobie i dotyczyły, tzn. były realizowane na rzecz tego samego podmiotu. Nie różniłoby się więc to niczym z sytuacją jakby było to realizowane na podstawie jednej umowy. Jednakże, w ocenie Izby, brak jest podstaw, żeby takie sumowanie mogło mieć miejsce, tak jak uważał Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie, także w sytuacji gdy realizowanych byłoby klika umów wykonywanych na rzecz różnych Zamawiających. Wymóg bowiem w cz. III pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia nie dopuszczał takiej możliwości, gdyż nie zawierał sformułowania przed oczekiwaną wartością: „na łączną kwotę”. Jednocześnie, Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w stosunku do wykazu usług Odwołującego nowe zarzuty, przedstawiając dodatkowe okoliczności, które nie były podstawą wykluczenia i w konsekwencji nie były objętemu odwołaniem. Izba wskazuje, że niejako w konsekwencji powyższego nie podlegają one rozpoznaniu, gdyż względem tych nowych okoliczności, w wypadku ponownej oceny i ich wyartykułowaniu przysługiwałby Odwołującemu oddzielny środek ochrony prawnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów 1 b oraz 2 b, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Należy uznać, że stanowisko Odwołującego względem polisy OC Przystępującego stanowi nadinterpretację wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej z cz. III pkt. 1 lit. b SIW Z. Niewątpliwe bowiem chodziło o wykazanie się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tys. zł. W ocenie Izby, chodziło po pierwsze o ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Nadto, ścisłe powiązanie wartości polisy z przedmiotem zamówienia nie ma takiego aspektu, jak uważał Odwołujący na rozprawie. Przede wszystkim dlatego, gdyż polisa OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a odnosić się sensu stricte do całej prowadzonej działalności gospodarczej. Suma gwarancyjna 9 – krotnie przekracza wskazaną w wymogu kwotę, tj. sumę gwarancyjną. Ubezpieczenie, zaś dotyczy całej działalności gospodarczej, czyli każdego i wszystkich razem przypadków. Każde zdarzenie jest ubezpieczone do wartości 4, 5 mln zł., także prowadzenie strzeżonego parkingu. Zamawiający także nie oczekiwał od Wykonawców wykazaniem się ubezpieczeniem OC tylko przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną wskazaną w wymogu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji oddalenia wskazanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 i 7 Pzp, Izba uznała że pierwszy z nich podlega oddaleniu, z kolei drugi, jest zasadny. Dodatkowo w tym kontekście potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba podkreśla, że zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp zostały sformułowane przez Odwołującego w wypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, co miało miejsce. Z tych względów, Izba była zobowiązana do ich rozpoznania. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Niniejsza przesłanka ma więc zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca, tym bardziej, że Izba nie uznała zarzutów w stosunku do oferty Przystępującego, jednocześnie uznając wykluczenie Odwołującego za zasadne z uwagi na okoliczności przywołane w uzasadnieniu. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, należy podkreślić, iż nie chodziło tutaj Odwołującemu o kwestionowanie postanowień SIW Z sensu stricte, co byłoby działaniem spóźnionym, ale ustalenie czy w kontekście takich, a nie innych postanowień SIW Z z cz. III pkt. 1 lit. a SIW Z zaistniały okoliczności dające podstawę do uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba podkreśla, że miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż wymóg SIW Z wskazany powyżej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że mimo, iż wymóg ostatecznie pozwala na sumowanie usług w ramach kilku umów na rzecz jednego Zamawiającego, to niewątpliwe nie pozwala na takie sumowanie w ramach umów od różnych Zamawiających. Biorąc pod uwagę wartość co najmniej 1 mln zł. brutto, Zamawiający winien wykazać adekwatność i proporcjonalność względem przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie powołał się na kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jak wynika z dokumentacji postępowania jest oparta o plan finansowy. Przedstawiono tam również całkowitą wartość szacunkową netto i brutto w rozbiciu na wartość szacunkowa zamówienia podstawowego i zamówienia z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powyższe zostało także powtórzone w protokole postępowania. Izba wskazuje, że podstawą rozliczenia jest cena jednostkowa wskazana w ofercie i przepisana do umowy. Brak jest metodologii na jakiej oparł Zamawiający wyliczenie wartości szacunkowej w protokole. Jednocześnie z oświadczeń złożonych na rozprawie wynika, rynek lokalny jest niewielki i odnosi się do Odwołującego oraz Przystępującego, tudzież jeszcze innego podmiotu. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żadnym razie adekwatności wartości oczekiwanego doświadczenia względem przedmiotu zamówienia. Nie przedstawiono również żadnego rozeznania rynku, w kontekście tego ilu Wykonawców jest w stanie spełnić wartość oczekiwanego doświadczenia. Co więcej, jak wynika z wykazu usług przedstawionego przez Odwołującego, mimo jego niewątpliwie bogatego portfolio dotyczącego realizacji na rzecz wiarygodnych i cenionych Zamawiających, nie był Odwołujący w stanie osiągną pułap co najmniej 1 mln zł brutto, nawet łącząc usługę realizowaną na podstawie kilku umów od jednego Zamawiającego, gdyż dysponował jedynie realizacjami na rzecz różnych Zamawiających. W ocenie Izby biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, rozliczenie jednostkowe, Zamawiający winien w innych sposób sformułować oczekiwane doświadczenie w ramach wymogu, tak aby było proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniające istniejącą sytuacje na rynku, chociażby poprzez dopuszczenie zliczania różnych umów o podobnym charakterze od różnych Zamawiających w celu osiągnięcia określonego pułapu kwotowego oczekiwanego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał w sposób wymierny, że miało miejsce określenie tego pułapu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Stwierdzone naruszenie przepisów Pzp w odniesieniu do sformułowanego wymogu - przekładało się na wadliwość postępowania przetargowego, nie pozwalając wykonawcom na skuteczny udział w postępowaniu, zatem miało istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. W konsekwencji uznając konieczność uznania zarzutu i nakazania unieważnienia postępowania wobec braku możliwości usunięcia zaistniałej wady na obecnym etapie postępowania, jak i wobec uznania, że jest to wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne stało się uwzględnienie zarzutu Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz dojazdu własnym samochodem w kwocie 469 zł 72 gr., tj. zgodnie z przedłożonym wyliczeniem (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 25 i 30 czerwca 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawców: A.Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20); B.wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20); C.Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87, których łączne rozpoznanie zostało zarządzone przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 1 czerwca 2020 r. przy udziale: A.wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 1129/20 po stronie odwołującego; C.wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 po stronie odwołującego oraz KIO 1145/20 po stronie zamawiającego; D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; E.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; F.wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; G.wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; H.wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. I.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1129/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 3.odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 4.dokonanie ponownej oceny ofert. II.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. B. I.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 w zakresie zarzutu (w pkt 2 str. 2 odwołania) dotyczącego zaniechania udostępnienia wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 1.MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 informacji zawartych w: 1.„Wykazach wiedzy i doświadczenia” z wyłączeniem informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 2.piśmie wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk i uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIWZ”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. II. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienie „Wykazów wiedzy i doświadczenia” w zakresie informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 3.ujawnienie pisma wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w całości, z tym zastrzeżeniem, że niejawna pozostaje treść pisma wraz z załącznikami, zawarta na stronie 2 pisma od słów: „Możliwość kalkulowania ceny przez Wykonawcę na zaoferowanym Zamawiającemu poziomie wynika (...)” do słów na stronie 3 „W związku z faktem, że Wykonawca współpracuje z konsultantami (...)”. 4.ujawnienie w całości pisma wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A z dnia 22 kwietnia 2020 r. „Część poufna uzasadnienia”, zawierającego wyjaśnienie wykonawcy objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonego katalogu informacji w postaci wykazów usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. 5.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 6.wykluczenie z postępowania wykonawcy Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawiej 55 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 7.dokonanie ponownej oceny ofert. III.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1149/20. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 oraz odwołującego: Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.3zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.4zasądza od wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn.. akt KIO 1149/20) na rzecz zamawiającego: Aplikacji Krytycznych Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 UZASADNIENIE Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 Gmina (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla spółki Aplikacje Krytyczne sp. z o.o.” (nr postępowania: AKM F/DZA/PZP/06/2019). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 030-070044. W dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 - 49,66 pkt, 2.7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 - 47,93 pkt, 3.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 - 60,51 pkt, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B - 88,58 pkt, 5.Sii sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 - 45,65 pkt. KIO 1129/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.niezgodnej z przepisami ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIW Z" lub „specyfikacja”) czynności oceny i badania ofert; 2.niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej „Konsorcjum Euvic" lub „Przystępujący”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca Konsorcjum Euvic podlega wykluczeniu; 3.zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4.zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Euvic; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert, -odrzucenie oferty Konsorcjum Euvic, -wykluczenie Konsorcjum Euvic, -dokonanie ponownej oceny ofert. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że Zamawiający nie dopuszczał, aby w ofercie wskazywać „martwe dusze" i możliwe jest jedynie uwzględnienie tych konsultantów, którzy mają aktywne umowy, którzy będą świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, co do których wykonawca jest w stanie zapewnić świadczenie tych usług na rzecz Zamawiającego. Nie jest zaś możliwe podanie w ofercie jedynie osób wpisanych do jakiś baz danych, które nie mają zawartych umów o współpracy. Wykonawca Asseco wskazywał, że Zamawiający w dniu 12 marca 2020 r. dokonał też modyfikacji SIW Z, uszczegóławiając definicję konsultanta aktywnego - Zamawiający wskazał na rodzaje umów, które powinny łączyć konsultanta aktywnego i wykonawcę. Odwołujący podnosił, że przyjęta polityka wykonawcy Konsorcjum Euvic zakłada, że umowy o współpracy posiada on wyłącznie z konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, a udostępnienie takiej, chronionej do tej pory informacji, wskazuje nie tylko na potencjał wykonawcy, dotyczący pozyskiwania konsultantów o określonych szczególnych kompetencjach, ale również ich wykorzystania. Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, iż Konsorcjum Euvic złożyło w ofercie jasne i konkretne oświadczenie, że wszyscy konsultanci wskazani w ofercie aktualnie realizują projekty. A skoro realizują projekt to Konsorcjum Euvic wypłaca tym 40.000 konsultantów wynagrodzenie co miesiąc. Odwołujący wyjaśniał, że musiał oprzeć się na danych finansowych z lat 2016 - 2018, gdyż sprawozdania finansowe za 2019 r. nie są jeszcze publikowane termin złożenia sprawozdań Zarządów i sprawozdań finansowych dla spółek kapitałowych został przesunięty ze względu na COVID. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący podnosił, że w zakresie rozpoznawanego postępowania mamy do czynienia z takim przypadkiem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Konsorcjum Euvic zawyżyło liczbę konsultantów w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym oraz doprowadzenia do sytuacji, w której de facto tylko ten wykonawca uzyskał taką liczbę punktów w kryterium pozacenowym, która ma jakikolwiek wpływ na ranking ofert. Tym samym doszło do całkowitego zniekształcenia wyników postępowania. Zdaniem Odwołującego było to działanie celowe Konsorcjum Euvic, mające na celu utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom. Jest to też działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż Konsorcjum Euvic podało dane nie mające oparcia w rzeczywistości, a podało je jedynie w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Euvic otrzymało w kryterium pozacenowym 40 punktów, zaś kolejni wykonawcy od 0 do 2,58 punktów, przy czym tym tylko Odwołujący i wykonawca Sii otrzymali więcej niż 1 punkt, pozostali wykonawcy otrzymali wszyscy mniej niż 1 punkt. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, z którymi ma zawarte aktywne umowy i którzy realizują na rzecz Konsorcjum Euvic rzeczywiste prace i zlecenia i są zatrudnieniu przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach jak wskazało samo Konsorcjum Euvic w swojej ofercie, to ranking wyglądałby zupełnie inaczej. Wykonawca Asseco przedstawił propozycję ranking (bez wykonawcy Billenium, który został wykluczony), przy założeniu, że Konsorcjum Euvic i tak dysponuje największą liczbą aktywnych konsultantów, na poziomie 2 600 konsultantów. Zdaniem Odwołującego największą prawdziwą i uczciwą liczbę konsultantów wskazał w ofercie wykonawca Sii - 2.586, dla Konsorcjum Euvic przyjęto 2.600. Zdaniem Odwołującego deklaracja przez Konsorcjum Euvic nierzeczywistej i nieprawdziwej liczby aktywnych konsultantów miała na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na zawyżoną wartość w kryterium pozacenowym Konsorcjum Euvic uzyskałoby maksymalną liczbę punktów, podczas gdy pozostali wykonawcy, którzy wskazali w ofertach rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów i tak otrzymają znacznie mniejszą liczbę punktów Konsorcjum Euvic 40 punktów, zaś kolejni w tym kryterium Sii Sp. z o.o. i Asseco Poland SĄ odpowiednio 2,58 i 1,51 punktu. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą i realną liczbę konsultantów aktywnych, to ranking wygląda inaczej i nie zachodzą rażące dysproporcje w zakresie kryterium pozacenowego. Przyzwolenie przez Zamawiającego na dokonywanie takiej manipulacji poszczególnymi kryteriami oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzi do sytuacji, w której opisane przez Zamawiającego w SIW Z kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Na wadliwość tego typu zachowań wykonawców wskazywała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w orzeczeniach: wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 293/17, wyroku z dnia 29.03.2017 r. o sygn. akt KIO 543/17, wyroku z dnia 03.12.2015 r. o sygn. akt KIO 2553/15., wyroku z dnia 24.09.2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14. Odwołujący wskazywał, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego wykonawcy - tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19: „Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Takie zagrożenie w niniejszym postępowaniu zaistniało - Konsorcjum Euvic udało się doprowadzić do sytuacji, w której samo otrzymało maksymalną liczbę punktów w kryterium pozacenowym a pozostali wykonawcy (będący konkurentami) otrzymali pomijalne dla oceny ofert liczby punktów. Warto wskazać, jak zmienia się pozycja na liście rankingowej 2 wykonawców, którzy zaoferowali odpowiednio dużą liczbę konsultantów aktywnych (Asseco i wykonawca Sii) - gdyby Konsorcjum Euvic zaoferowało prawdziwą i rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, to wykonawca Sii znajdowałby się na 2 miejscu (zamiast na 5), zaś Odwołujący na 4 (zamiast na 7). Następnie Odwołujący przystąpił do argumentacji w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). Przypominał, że Konsorcjum Euvic wskazało wyraźnie w ofercie, że uwzględniło w ofercie tylko tych konsultantów, którzy obecnie realizują rzeczywiście prace przy konkretnie aktualnie realizowanych projektach: „umowy o współpracy posiada on wyłącznie z Konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje Wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez Wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach". Bazując na rzeczywistych danych finansowych członków Konsorcjum Euvic wykonawca Asseco stwierdził, że jest to oświadczenie nieprawdziwe. Gdyby te 40.000 konsultantów (realizując aktualnie projekty) zarabiało jedynie po 5.000 zł (co jest stawką znacznie poniżej rynkowej, co zresztą wynika wprost ze stawek dziennych zaoferowanych przez Konsorcjum Euvic), to same koszty wynagrodzenia miesięcznie wynosiłyby 200.000.000 złotych (40.000 x 5.000 = 200.000.000). Tymczasem 3 członkowie Konsorcjum Euvic nie osiągają takich przychodów w skali roku (w 2018 r.: ok. 190 min zł). Nawet gdyby wskazani w ofercie konsultanci mieli otrzymywać wynagrodzenie w wysokości zaledwie 1.000 zł miesięcznie, to miesięczny koszt samych wynagrodzeń wynosi 40.000.000 zł. Tymczasem całkowity miesięczny przychód łączny członków Konsorcjum Euvic, z którego należy pokryć przecież także inny koszty, niż wynagrodzenie konsultantów (np. koszty zarządu czy biur) nie wynosi nawet 20.000.000 zł. Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (bazując na danych za 2018 r.) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie. Nie jest możliwe, aby za 395 złotych miesięcznie wskazani konsultanci realizowali rzeczywiście prace i konkretne projekty, bo ta kwota wystarczy na wynagrodzenie za 2 czy 3 godziny konsultanta. Żadna firma informatyczna nie działa tak, że zatrudnia 40.000 osób po 2 godziny miesięcznie. Zastanawiające jest, czy Zamawiający chciałby, aby konsultanci pracowali dla niego w takim właśnie wymiarze miesięcznym, za to w liczbie np. 500 dla 1 projektu. A tak musiałoby to wyglądać w praktyce, gdyż - jak wynika z oświadczeń Konsorcjum Euvic (gdyby przyjąć je za prawdziwe, czemu Odwołujący przeczy) taki właśnie model ten wykonawca przyjął. Nawet gdyby przyjąć, że przychody członków Konsorcjum Euvic wzrosty o 50% rok do roku (gdyby zachował się trend wzrostowy 2017 do 2018), to i tak przychody roczne wyniosłyby mniej niż 300mln zł (wzrost o 50% ze 189 min), zaś łączny przychód miesięczny jest mniejszy niż 25 mln zł. Dalej nie są to kwoty, które pozwalają twierdzić, że 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, gdyż po prostu Konsorcjum Euvic nie dysponuje budżetem, aby te 40.000 konsultantów zatrudnić na więcej niż 2 - 3 godziny miesięcznie. Odwołujący podkreślał, że w złożonych sprawozdaniach Zarządów firmy wchodzące w skład Konsorcjum Euvic podały informację o osobach zatrudnionych w tych firmach na podstawie umów o pracę i osób współpracujących (w szczególności takie sformułowanie zostało zawarte w sprawozdaniu Zarządu firmy EUVIC). Wartość rocznego przychodu za 2018r. całego Konsorcjum Euvic na 1 pracownika w 2018 r. zgodnie z powyższymi danymi wynosi około: 189.378.428 zł/532 pracowników = 355.974 zł rocznie na 1 pracownika. Przyjmując powyższy średni przychód na jednego pracownika otrzymujemy wartość planowanego przychodu w 2020 r. na poziomie 355.974 zł x 40 000 konsultantów = 14.238.960.000 zł (ponad 14 miliardów złotych rocznie, ponad 1 mld zł miesięcznie!) Dla porównania skonsolidowany przychód całej Grupy Kapitałowej Asseco w 2018 r. wyniósł 9.32 mld zł, przy wszystkich osobach zatrudnionych (umowy o pracę, umowy cywilnoprawne) w liczbie ok. 30.000 osób. Odwołujący stwierdził, że proste porównanie treści oferty z rzeczywistymi danymi finansowymi Konsorcjum Euvic wskazuje, że Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje nie mające nic wspólnego z rzeczywistością. Są to informacje, które wprowadziły w błąd 12 Zamawiającego, a które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż informacje te wprost przekładają się na ranking ofert. Konsorcjum Euvic złożyło oświadczenie, że te 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach. Jest to bezsporne, gdyż wynika z treści oferty. Jednocześnie dane finansowe potwierdzają, że nie jest to oświadczenie zgodne ze stanem rzeczywistym. Co więcej - w Polsce w ogóle nie istnieje firma, która zatrudnia przy aktualnie realizowanych projektach ponad 40.000 konsultantów informatyków. Zatem Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Podkreślić należy, że Zamawiający świadomie użył w SIW Z pojęcia „aktywny konsultant", a nie „osoba figurująca w bazie danych". Zatem ani Zamawiający, ani Konsorcjum Euvic nie mogą obecnie twierdzić, że dopuszczalne było powoływanie się na bliżej nieokreślone osoby, z którymi dany wykonawca nie ma aktywnych umów. Gdyby przyjąć taką wykładnię za dozwoloną na obecnym etapie, to oznaczałoby, że na etapie przygotowania ofert Zamawiający celowo wprowadził w błąd innych wykonawców. Przecież nic nie stało na przeszkodzie, aby także inni wykonawcy podali w ofercie równie abstrakcyjne liczby konsultantów istniejących na rynku, niezależnie, czy byliby to konsultanci aktywni - tak jak chciał tego Zamawiający. Dane o liczbie specjalistów IT są zbierane dla celów statystycznych przez Komisję Europejską. Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to, że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT. Równocześnie w rankingu TOP200 Computerworld 2019 ( dane za 2018 r.) - przychody firm ze świadczenia usług IT pozycjonują Asseco na pierwszym miejscu, wykonawcę Sii na drugim miejscu, a firmę Euvic na 80 miejscu ( firm Edge One Solutions Sp. z o.o. oraz Team Connect Sp. z o.o. nie ma w rankingu TOP200 ) co w korelacji do podanych w ofercie liczby aktywnych konsultantów Asseco - 1.516, wykonawcę Sii - 2.586 a Konsorcjum Euvic ponad 40.000 budzi wątpliwości co do wiarygodności i realności danych przedstawionych przez Konsorcjum Euvic. Odwołujący wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Aby uznać daną informacją za wprowadzającą w błąd nie jest też istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej informacji w ofercie. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy - tj. lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie Konsorcjum Euvic 13 wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia waśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Zdaniem wykonawcy Asseco podkreślić też należy znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakim jest zadeklarowanie w ofercie liczby konsultantów. Podanie w/w informacji niezgodnych ze stanem faktycznym w ocenie Odwołującego należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada Konsorcjum Euvic. KIO 1145/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Sygnity”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.niezgodnej z przepisami Pzp ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszych ofert; 2.bezpodstawnym zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: a)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; b)wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (dalej: „Britenet”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 (dalej: „7N”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; d)wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 (dalej: „Sii”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; e)wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Billennium”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.zaniechaniu wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&TServices Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D (dalej: S&T”),Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco”), Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawie 55 (dalej: „Trasition Technologies”), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”) - z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w odniesieniu do jednego z kryteriów oceny ofert („Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ"), względnie 4.zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia wyjaśnień dotyczących zadeklarowanych przez nich wartości w zakresie kryterium: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ". Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, pomimo, że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności do których był on zobowiązany na podstawie przepisów; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Zamawiającemu informacji zawartych w pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b)Britenet - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia - z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza ze względu na to, iż ww. wykonawcy nie udowodnili, iż podjęli wystarczające działania zmierzające do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp - z uwagi na to, iż ww. wykonawcy złożyli w ocenie Odwołującego nieprawdziwe oświadczenia w przedmiocie jednego z kryteriów oceny ofert: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", gdyż wskazana przez tych wykonawców liczba aktywnych konsultantów jest niewiarygodnie duża, w szczególności w odniesieniu do ogólnej liczby osób zaangażowanych przez każdego z tych wykonawców; względnie 4.art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez nich oferty w zakresie odnoszącym się do zadeklarowanej w ich ofertach „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", w tym poprzez złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie okoliczności zadeklarowanych przez każdego z tych wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru jako ofert najkorzystniejszych w tym postępowaniu ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii; 2.odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu informacji dotyczących: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b) Britenet - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawca, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.wykluczenie z postępowania wykonawców: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp, 4.w przypadku, gdyby w ocenie Izby zarzut wskazany w pkt 3 powyżej okazał się zbyt daleko idący Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi prawdziwość deklaracji tych wykonawców w zakresie deklarowanych przez nich wartości w ramach kryterium: „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", 5.dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. I.Zarzut zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że poniższe uwagi co do zasady w równym stopniu odnoszą się do wszystkich wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie prac, w szczególności zaś do wykonawców, których oferty w tym zakresie kwestionował, tj. Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii oraz Billennium. Dodatkowo w odniesieniu do wykonawcy Britenet Odwołujący kwestionował brak udostępnienia uzasadnienia utajnienia oraz odpowiedzi złożonej przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast w zakresie wykonawcy Billennium Odwołujący kwestionował dodatkowo utajnienie części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców, których zastrzeżenia są utajnił w złożonej ofercie treść wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, dane podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, stąd też Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych dokumentów oraz ewentualnej korespondencji prowadzonej w odniesieniu do tych wykazów. W tej sytuacji Odwołujący wskazywał, że w związku z udostępnioną treścią uzasadnień zastrzeżenia ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa każdego z tych wykonawców informacje o udzieleniu zamówień w tym zakresie jaki obejmuje wykaz usług, tj. określenie i opis usługi oraz jej wartość, data realizacji, nazwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy usługi, powinny być dostępne publicznie. Po pierwsze wykonawca wskazywał, iż nie ma pewności, na rzecz jakich podmiotów utajnione usługi zostały zrealizowane (na rzecz podmiotów publicznych czy też prywatnych). W zakresie zatem, w jakim wskazane w wykazie usług zamówienia realizowane były na rzecz podmiotów publicznych (realizowane na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych), co do zasady informacje na temat ich realizacji są jawne. Następnie Odwołujący podnosił, że nawet jeśli przyjąć, iż wszyscy ww. wykonawcy w swoich wykazach zawarli informacje na temat usług zrealizowanych na rzecz podmiotów nie stosujących przepisów Pzp do udzielania zamówień to i tak ww. dokumenty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na niezachowanie w stosunku do nich jednej z ustawowych przesłanek warunkujących prawidłowość dokonanego zastrzeżenia, a mianowicie kwestii udowodnienia podjęcia w stosunku do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Warunek ten bowiem w ocenie Odwołującego, podobnie zresztą jak w przypadku pozostałych utajnionych informacji, nie został spełniony. Co prawda treść wyjaśnień dołączonych do poszczególnych ofert (Konsorcjum Euvic oraz Sii), czy też do dokumentów składanych w trybie przepisu art. 26 ust. 1ustawy (pozostali wykonawcy) dość pobieżnie wskazuje, iż każdy z tych wykonawców podjął działania zmierzające do zachowania w poufności tych informacji, tym niemniej do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w rzeczywistości u poszczególnych wykonawców obowiązywały stosowne regulacje w zakresie ochrony informacji, albo też aby podjęto jakiekolwiek konkretne działania zmierzające do ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że dokładnie ten sam zarzut da się prawdopodobnie postawić w zakresie tak złożonych przez Britenet wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak też w stosunku do zastrzeżonych jako tajemnica uzasadnienia samego utajnienia dokonana przez ten podmiot, jak też części uzasadnienia utajnienia dokonanego przez Billennium. Oczywiście w związku z nieudostępnieniem Odwołującemu pełnej treści uzasadnień nie da się z całą pewnością stwierdzić, czy ww. podmioty załączyły do swoich uzasadnień stosowne dowody. W ocenie Konsorcjum Sygnity jest to jednak nadzwyczaj mało prawdopodobne. Samo zastrzeżenie jako tajemnicy całości lub większej części uzasadnienia utajnienia, w którym wykonawca wskazuje potwierdzenie spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji samo przez się wskazuje, iż praktyka ta ma na celu nie ochronę rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale uniemożliwienie dostępu do treści zastrzeganych informacji pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania w celu uniemożliwienia im ewentualnego zakwestionowania prawidłowości zastrzeganych przez wykonawcę dokumentów. II.Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców z uwagi na złożenie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W zakresie powołanego zarzutu Odwołujący wskazywał, iż zestawienie informacji wpisanych w ofertach z powszechnie dostępnymi źródłami wiedzy na temat poziomów zatrudnienia u poszczególnych wykonawców prowadzi do wniosku, iż w większości przypadków liczby aktywnych konsultantów wskazane w ofertach są najprawdopodobniej nieprawdziwe, a zostały one zawyżone wyłącznie w celu zwiększenia swoich szans w postępowaniu. Odnosząc się do konkretów Odwołujący wskazywał, iż według jego analizy sytuacja wygląda w sposób następujący: Lp. Nazwa Wykonawcy Liczba aktywnych Ogólna liczba Procentowy stosunek konsultantów pracowników i aktywnych spełniających współpracowników konsultantów z oferty wymagania z wg. dostępnych do wszystkich OPZ wskazana w źródeł zatrudnionych u ofercie danego Wykonawcy Services Polska Sp. z 422 400 1. 5&T o.o. 1,06 2. Pentacomp 738 280 2,64 l Systemy V Informatyczne S.A. 3. Śii Sp. z o.o. 2586 4700 0,55 4. Asseco Poland S.A. 1516 2500 0,61 ; 5. 7N Sp. z o.o. 422 560 0,75 6. Bilennium Sp. z o.o. 816 1000 0,81 7. Transition Technologies S.A. 377 0,63 600 *520 *0,86 8. Britenet Sp. z o.o. 600 9. Euvic S.A. + Team Connect *40.800 1200 (700 + 200 + no 300} * Sp. z o.o. + E d g e One Solutions Sp. z o.o. 10. Sygnity S.A. + Makeitright 204 1670 (1200 + 470) 0,12 * Sp. z o.o. 11. BlueSoft Sp. z o.o. Nie poddany ocen e z uwagi na deklarację nieposiadania osób wszystkich dla ról i otrzymanie w tym kryterium 0 pkt. Powyższa analiza została sporządzona na podstawie materiałów dostępnych w internecie/ w szczególności informacji załączonych na końcu niniejszego pisma. Każdorazowo do analizy przyjęto dane najkorzystniejsze dla danego Wykonawcy; nawet jeśli dane pochodziły z jego strony internetowej. Odwołujący zwracał uwagę w kontekście treści przedstawionego powyżej zestawienia, iż jego zdaniem co do zasady informacje w przedmiotowym zakresie podane przez wszystkich wykonawców z poz. 1-9 należy uznać za niewiarygodne i jako takie winny być uznane jako podstawa do wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Odwołujący zwracał uwagę na to, iż nawet jeśli dane przyjęte w kolumnie „Ogólna liczba pracowników i współpracowników wg dostępnych danych" wskazana na podstawie dołączonych do niniejszego odwołania materiałów źródłowych nie jest precyzyjna i nie odpowiada stanowi zatrudnienia na dzień składania ofert, to jednak pozwala niewątpliwie ocenić skalę działalności danego wykonawcy i - porównując ją z zadeklarowaną przez niego liczbą aktywnych konsultantów w bazie, wykonawcy - ocenić wiarygodność przedstawionej informacji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma z pewnością świadomość jakie oczekiwania sprecyzował wobec poszczególnych kategorii konsultantów i wie, że oczekiwania te nie są w większości łatwe do spełnienia. Nawet na przykładzie własnej kadry (Zamawiający jest przecież profesjonalistą 20 działającym jako wykonawca na rynku) ma możliwość oceny, jak może wyglądać procentowo stosunek liczby zatrudnionych osób do liczby osób spełniających te wymagania. W przypadku Konsorcjum Sygnity stosunek ten wynosi kilkanaście procent. Oczywiście Odwołujący dopuszczał możliwość, iż w przypadku niektórych wykonawców stosunek ten może być wyższy. Trudno jednak oczekiwać, iż różnice te są kilku-, kilkunasto- lub kilkudziesięciokrotne. Konsorcjum Sygnity stało na stanowisku, że wbrew zdrowemu rozsądkowi i doświadczeniu życiowemu byłoby przyjęcie, iż u większości wykonawców ubiegających się o to zamówienie liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich; pracowników, a w niektórych wypadkach nawet ją przekracza. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że należy dojść do przekonania, iż zadeklarowane w poszczególnych ofertach liczby konsultantów są nierealne, a co za tym idzie nieprawdziwe. Niezależnie od tego co stało się powodem zadeklarowania nierzeczywistej liczby osób posiadanych w dyspozycji danego wykonawcy faktem jest, że w kontekście danych przedstawionych przez Konsorcjum Sygnity w odwołaniu sytuacja ta prowadzi do wniosku, iż ustalenie, że wskazana liczba konsultantów nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, Zamawiający zobowiązany będzie uznać, że dany wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Odwołujący mając na uwadze zatem, iż w kontekście przedstawionych w załączeniu do niniejszego odwołania powszechnie dostępnych źródeł dotyczących danych w zakresie poziomu zatrudnienia u poszczególnych wykonawców, wskazane przez nich w ofertach informacje dotyczące „liczby konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy spełniający wymagania określone w OPZ" stwierdził, że ww. informacje są niewiarygodne i mogą Zamawiającego wprowadzić w błąd oraz mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, stąd też obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie decyzji o wykluczeniu tych wykonawców z postępowania, bez prawa do sprostowania tych nieprawdziwych informacji. III.Zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp na okoliczność prawdziwości informacji zawartych w ofertach odnoście liczby aktywnych konsultantów w bazie wykonawcy. Na wypadek, gdyby zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut wskazany w pkt II powyżej (wykluczenie wykonawców z uwagi na podanie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego) okazał się zbyt daleko idący, zaś kwestie wskazane powyżej wymagałyby zdaniem Izby dodatkowego wyjaśnienia, jako zarzut ewentualny Odwołujący zgłosił zarzut o wyjaśnienie przez Zamawiającego tej kwestii w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż analiza okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu musi prowadzić do wniosku, iż niemal wszystkie deklaracje wykonawców twierdzących, iż ponad połowa ich personelu (a w niektórych przypadkach liczba osób większa niż zatrudniona u danego przedsiębiorcy liczba osób) jest na tyle niewiarygodna, iż powinna zostać przez poszczególnych wykonawców co najmniej uprawdopodobniona (choć zdaniem Odwołującego powinna zostać udowodniona). Odwołujący jednocześnie wskazywał, iż ewentualne zaniechanie weryfikacji przez Zamawiającego tej okoliczności musi być uznane za dopuszczenie do dyskryminacji wykonawców, którzy rzetelnie zweryfikowali swoje zasoby i wskazali prawdziwy swój potencjał wzglądem tych, którzy postępując wbrew przepisom ustawy oraz treści SIW Z dopuścili się w tym przypadku podania nieprawdziwych informacji. Niewyjaśnienie do końca tej kwestii stwarza możliwość powstania sytuacji, w której umową ramową podpiszą z Zamawiającym podmioty podlegające wykluczeniu, co powodowałoby, iż zarówno sama umowa ramowa, jak i wszystkie udzielone w jej następstwie zamówienia wykonawcze mogą zostać uznane za podlegające unieważnieniu. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępujących Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 1129/20 oraz KIO 1145/20. W treści Zamawiający podał, że: l.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Konsorcjum Sygnity w zakresie udostępnienia Odwołującemu informacji w zakresie: zarzutu zaniechania 1.„Wykazów wiedzy i doświadczenia", złożonych przez Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium z wyłączeniem informacji ujętych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”. Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie odwołania nie obejmuje informacji ujętych w „Wykazach wiedzy i doświadczenia”, w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również nie obejmuje złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. 2.Pisma Britenet z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk I uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIW Z”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. Zamawiający wskazywał, że ww. pismo zawiera uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uwzględnienie odwołania obejmuje odtajnienie tych wyjaśnień. Uwzględnienie odwołania nie obejmuje pisma Britenet Sp. z o.o . z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERTY” w zakresie od słów: "Wykonawca pragnie wskazać, iż (...)” do słów "kosztów wykonawcy.” Ani załączników do tego pisma stanowiących dowody w zakresie braku zaoferowania rażąco niskiej ceny jak również dowody wskazujące na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Il.W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, z powołaniem się na argumentację wskazaną poniżej. Zamawiający w złożonym piśmie przedstawione stanowisko uzasadniał w następujący sposób: 1.Ad. zarzutu bezpodstawnego zaniechania udostępnienia Konsorcjum Sygnity informacji, które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do zarzutu braku udostępnienia pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum firm: Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium. Zamawiający wskazał, że pismami z dnia 20, 25 oraz 28 maja 2020 r. udostępnił Odwołującemu całość korespondencji Zamawiającego z wykonawcami informując, że: -wykonawca Britenet został wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp a jego wyjaśnienia oraz samo zastrzeżenie zostało skutecznie objęte tajemnicą i niniejsze dokumenty nie podlegają udostępnieniu. W odniesieniu do faktu nieodtajnienia powyższych dokumentów Odwołujący wniósł odrębny zarzut, który Zamawiający częściowo uwzględnił (vide: pkt I powyżej) a częściowo wnioskuje o oddalenie (zgodnie z uzasadnieniem ujętym w pkt Il. 1.3) poniżej), -wykonawca Pentacomp na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.05.2020 złożył wyjaśnienia i uzupełnienia, jednak część informacji została skutecznie objęta tajemnicą i nie podlega udostępnieniu. Niniejszy zarzut nie odnosi się do braku ujawnienia dokumentów Pentacomp. Poza powyższymi dokumentami oraz treścią "wykazów wiedzy i doświadczenia” wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, brak jest jakiejkolwiek innej korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, która nie została Odwołującemu Sygnity udostępniona. Wobec tego zdaniem Zamawiającego powyższy zarzut jest zatem nieskonkretyzowany, bezprzedmiotowy i podlega oddaleniu. Ad. Il. 1.2) Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zdaniem Zamawiającego zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził weryfikację złożonych przez ww. podmioty wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał, że wykonawcy ci w sposób prawidłowy i zgodnie z wytycznymi Zamawiającego określonymi w SIW Z (Rozdział VI. SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI, pkt III. Tajemnica Przedsiębiorstwa) dokonali skutecznego zastrzeżenia poufności następujących informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zamawiający wskazał, że wykonawcy, których dotyczy zarzut, szczegółowo wyjaśnili dlaczego dokumenty te stanowią tajemnicę ich przedsiębiorstwa, wykazując wszystkie przesłanki tajemnicy tj. fakt, że są to informacje: nieujawnione do wiadomości publicznej, o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inne posiadające wartość gospodarczą oraz podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W świetle przedstawionych uzasadnień bezsprzecznie zdaniem Zamawiającego dowiedziono, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto dokumenty zawierające informacje mające wartość gospodarczą. Informacje te nie były ujawniane wcześniej i nie są powszechnie dostępne. Poszczególni wykonawcy wykazali również, że podejmują działania i stale dbają o to, by informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione. W żadnym razie przedstawionych przez wykonawców uzasadnień nie można uznać za ogólnikowe. W konsekwencji powyższego, Zamawiający, który przeprowadził stosowną weryfikację uznał dokonane zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżone (w zakresie w jakim nie zdecydował się na uwzględnienie odwołania). Ponadto Zamawiający wskazywał przy tym, że żaden z wykonawców, których dotyczy zarzut, nie powołał się w postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich. W związku z tym w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ujęte zostały informacje o usługach zrealizowanych bezpośrednio przez wykonawców. Zamawiający wskazywał również, że w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w ww. „Wykazach” żaden z wykonawców, których dotyczy przedmiotowy zarzut, nie ujął usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych, zobowiązanych do udostępniania informacji publicznej na podstawie obowiązujących przepisów (ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U.2019.1429). Stąd argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie znajduje zastosowania. Zamawiający zaznaczał, że złożone przez wykonawców, których dotyczy zarzut, uzasadnienia objęcia tajemnicą wykazów usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie) mają różną konstrukcję i objętość, jednak w kwestii wykazania charakteru zastrzeganych informacji jednolicie (choć rzecz jasna - przy użyciu różnych sformułowań) wskazywali, iż ujawnienie informacji o kontrahentach wykonawcy (tj. o tym, jakie podmioty są odbiorcami jego usług) może być wykorzystane przez konkurencję w celu uzyskania przewagi na rynku i doprowadzić do utraty tych klientów: Zmawiający stał na stanowisku, że informacje, co do których nie podjął decyzji o odtajnieniu posiadają dla wykonawców wartość gospodarczą, rozumianą w tym aspekcie, iż ich rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku. W efekcie wykonawcom groziłaby szkoda majątkowa, polegająca np. na zmniejszeniu jego przychodu, utracie części klientów, konieczności poniesienia kosztów odbudowania pozycji rynkowej, itp. okoliczności powyższe, jak również fakt nieujawnienia przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej (tj., że są one nieznane ogółowi czy też osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, oraz nie można się o nich dowiedzieć z powszechnie znanych i dostępnych źródeł) oraz fakt, że wykonawcy podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności bezsprzecznie wynikają z przedłożonych przez wykonawców uzasadnień objęcia informacji klauzulą tajemnicy. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I ww. pisma, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wykazu, która zawiera informacje o kontrahencie. Z tego samego powodu Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie tzw. dokumentów referencyjnych. Kolejno Zamawiający odnosił się do argumentacji wskazującej na brak załączenia do wyjaśnień tajemnicy dowodów Zamawiający podnosi także, że art. 8 ust. 3 Pzp nie wyraża bezwzględnego obowiązku przedstawiania dowodów na każde twierdzenie wykonawcy w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia wykonawców są także dostatecznym dowodem, w szczególności gdy dotyczą one określnych faktów a nie wyrażają opinii lub ocen. Z taką sytuacją miał do czynienia Zamawiający w tym postępowaniu, bowiem większość wykonawców, których dotyczy zarzut, nie załączyła do wyjaśnień tajemnicy dowodów niemniej jednak wyjaśnienia odnoszą się do faktów, uwzględniają charakterystykę postępowania i zastrzeganych informacji a także odnoszą się do wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Ad. Il. 1.3) Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie: części wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez Britenet ti. części pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 r. załącznika do tych wyjaśnień, załączników do wyjaśnień w zakresie objęcia pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazywał, że zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienie ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził, że niewątpliwie sposób kalkulacji ceny oferty, czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny wypełniają cytowaną na wstępie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Na takie okoliczności wskazał wykonawca Britenet w części wyjaśnień, co do której Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie (podając m.in. uśredniony koszt pracodawcy, stosunek ilościowy pracowników merytorycznych do administracyjnych, zastosowaną marżę itp.) oraz załączniku do wyjaśnień, zawierającym dane nt. form i kosztów zatrudnienia przez Britenet specjalistów. Powyższe zostało wykazane przez Britenet w wyjaśnieniach, w których odniósł się on do trzech elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa a także poparł swe wyjaśnienia dowodami tj. wyciągiem z „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” oraz przykładową klauzulą poufności członka personelu Britenet. Również te dokumenty stanowią w ocenie Zamawiającego tajemnicę, bowiem mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I niniejszej odpowiedzi, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera informacje merytoryczne dotyczące kalkulacji ceny, pomijając te fragmenty, które mają charakter ogólny, czy odnoszą się do treści obowiązujących przepisów i orzecznictwa. II. 2. Ad. zarzutów dotyczących niezgodnej z przepisami Pzp czynności badania i oceny oferty konsorcjum Euvic. Zamawiający podnosił, że zarzuty zawarte w odwołaniu Asseco oraz Konsorcjum Sygnity odnoszą się do tej samej okoliczności faktycznej tj. liczby „Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podanej w ofercie konsorcjum Euvic to Zamawiający przedstawił swoją argumentację zbiorczo w odniesieniu do ww. zarzutów. II.2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium Zamawiający wyjaśniał, że postępowanie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Zamawiający przewidział, że zawrze umowę ramową z Wykonawcami w liczbie nie większej niż 5 (Rozdział IV "Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIW Z). W trakcie realizacji umowy ramowej Wykonawcy, z którymi umowa ramowa zostanie zawarta, zapraszani będą do składania ofert na „zamówienia wykonawcze” określające szczegółowo przedmiot usługi, jakiej wykonania oczekuje Zamawiający. Celem wyboru wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie dwóch kryteriów, które w jego ocenie zapewnią racjonalny, ekonomicznie uzasadniony, a przede wszystkim znacznie zwiększający szansę na efektywną realizację przyszłych zamówień wykonawczych dobór 5 wykonawców (chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej niż 5 wykonawców). Wedle Rozdziału IX Podrozdział. Il SIWZ w postępowaniu: „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. Przy ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: 1. Całkowita cena oferty brutto - 60% 2.Liczba Konsultantów aktywnych w bazie odpowiadających profilom wskazanym w OPZ Wykonawcy - 40% 1. Zgodnie z Rozdziałem IX. Podrozdział III SIWZ w postępowaniu: „Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. 1. Ocena ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej dokonywana będzie na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty według następujących zasad: (...) 2) Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ (l) Zamawiający w powyższym Kryterium przyzna punkty na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu oferty. Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z Wykonawcą składającym ofertę. Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, że oprócz kryterium cenowego, Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”, przypisując mu wagę 40%. Powyższa konstrukcja kryteriów została pomyślana przez Zamawiającego w ten sposób, by do etapu zamówień „wykonawczych” zakwalifikować i wybrać takich wykonawców, którzy gwarantować będą Zamawiającemu ekonomicznie uzasadnioną (element cenowy), ale i maksymalnie realną możliwość zaoferowania i wykonania usługi polegającej na dostarczeniu potrzebnych specjalistów o kwalifikacjach opisanych w OPZ. Zamawiający założył, że im większa jest baza aktywnych konsultantów wykonawcy, spośród których wykonawcy będą dobierać specjalistów odpowiadających profilom i weryfikować ich dostępność do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, tym większa szansa na złożenie oferty wykonawczej i realizację potrzeb Zamawiającego zdefiniowanych w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych, zwłaszcza że „oferty wykonawcze” mają być składane zasadniczo w terminie 7 dni (par. 4 ust. 7 wzoru Umowy ramowej). Zamawiający wyjaśniał, że wielkość bazy aktywnych konsultantów przekłada się bezpośrednio nie tylko na jakość świadczonych usług, ale możliwość ich zaoferowania w ramach „zamówień wykonawczych”. Priorytetem dla Zamawiającego był dobór podmiotów, które będą rzeczywiście oferować mu swoje usługi w ramach zamówień „wykonawczych", a 28 nie wykonawców, którzy - z uwagi na fakt współpracy z ograniczoną liczbą konsultantów - będą składać „oferty wykonawcze” tylko w przypadku niektórych profili, rzadko lub w ogóle. Co istotne, wedle SIW Z Zamawiający założył, że przy ocenie ofert w ramach ww. kryterium oprze się na oświadczeniach wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 12.03.2020r. na pytanie nr 12 do treści SIW Z wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że kryterium liczby konsultantów oceniał będzie na podstawie złożonych przez Oferentów (potencjalnych Wykonawców) oświadczeń". Zamawiający podkreślał, że praktyka opierania się na oświadczeniach wykonawców w ramach kryteriów oceny ofert jest zgodna z prawem i powszechnie stosowana. W tym przypadku było to również uzasadnione faktem, że brak jest dokumentu, nie będącego oświadczeniem wykonawcy, wskazującego na liczbę konsultantów, z którymi ma on zawarte umowy. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami byłoby wątpliwe prawnie bowiem wykonawca musiałby uzyskać od każdego konsultanta zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby postępowania, brak zgody wykluczałby możliwość przekazania kopii umowy Zamawiającemu choć jednocześnie nie stanowiłby o tym, że wykonawca nie dysponuje konsultantem. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami przeczyłoby też regułom ekonomiki postępowania, gdyż oznaczałoby konieczność weryfikacji przez Zamawiającego kilkuset, kilku tysięcy, czy nawet więcej kopi umów złożonych przez każdego z wykonawców (w Postępowaniu wpłynęło 11 ofert). Kolejno Zamawiający argumentował, że określone przez Zamawiającego kryterium oceny przed terminem składania ofert było przedmiotem odwołania EUVIC Sp. z o.o. wynikiem, którego było oddalenie odwołania. II.2.2) Badanie i ocena oferty Euvic Zamawiający wyjaśniał, że zobowiązany jest prowadzić postępowanie w oparciu o reguły, które sam ustanowił. Zamawiający jest związany postanowieniami SIW Z w równym stopniu jak wykonawcy i nie może, po terminie składania ofert, modyfikować reguł postępowania, w szczególności nie może żądać od wykonawców, na potrzebę oceny ofert, dokumentów, których obowiązek złożenia nie wynikał z SIW Z. Zamawiający podkreślał, że ma obowiązek dokładnego określenia sposobu oceny ofert w SIW Z, w tym wskazania na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach poszczególnych kryteriów a następnie dokonania oceny na zasadach tam opisanych. Następnie Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień ale nie może żądać dowodów na ich potwierdzenie (art. 87 ust. 1 29 Pzp). Tym samym w ramach oceny ofert Zamawiający mógłby jedynie żądać wyjaśnień dotyczących ww. zadeklarowanej liczby konsultantów aktywnych w bazie, a nie dokumentów potwierdzających określone okoliczności, które nie były wymagane w SIW Z. Już z tego powodu zarzut Odwołującego Sygnity naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania m.in. Konsorcjum Euvic do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie zadeklarowanych okoliczności jest niezasadny, gdyż odnosi się do wykonania czynności niezgodnej z Pzp. Co więcej w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający winien szczegółowo wskazać, na czym polegają jego wątpliwości dotyczące treści oferty. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający doszedł do przekonania, że sformułowanie ogólnego wezwania do wyjaśnień podanej w ofercie Konsorcjum Euvic liczby konsultantów sprowadzi się do oczekiwania potwierdzenia przez Konsorcjum Euvic podanej liczby i jest bezcelowe. Mając na uwadze powyższe Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert na podstawie informacji, jakie złożyli wykonawcy w formularzach ofertowych. Zamawiający podał, że dokonując oceny ofert zakładał, że Konsorcjum Euvic, które zadeklarowało największą liczbę konsultantów aktywnych w bazie (40.170), właściwie rozumiało postanowienia SIW Z (wszelkie wątpliwości w tym zakresie, o ile istniały, zostały wyjaśnione w toku postępowania odwoławczego. Brał też pod uwagę, że oferta Konsorcjum Euvic - jako jedyna w postępowaniu - została złożona przez Konsorcjum trzech wykonawców, spośród których: Członek Konsorcjum Euvic Sp. z o.o. - współpracuje z klientami m.in. w modelu wynajmu pracowników. Natomiast członek Konsorcjum Edge One Solutions Sp. z o.o. prowadzi biznes oparty o outsourcing specjalistów IT (body leasing) lub całych zespołów developerskich (team leasing). Również członek Konsorcjum Team Connect Sp. z o.o. współpracuje z klientami m. in. w modelu wynajmu pracowników. Już w tego powodu Zamawiający uznawał, że porównywanie liczb „aktywnych konsultantów w bazie” wskazanych w ofercie Konsorcjum Euvic oraz w ofertach Odwołujących jest porównywaniem danych nieporównywalnych. Zamawiający wyjaśnił, iż brał pod uwagę także okoliczność, że w świetle kryteriów „punktowaniu” w ramach kryterium podlegali konsultanci, z którymi wykonawcy mają zawarte umowy o współpracy, bez względu na rodzaj umowy (umowa o pracę, umowa cywilnoprawna, ramowa), a także bez względu na to, czy współpraca wykonawcy z konsultantem miała już miejsce, czy dopiero może mieć miejsce w przyszłości. Zatem porównywanie liczby „aktywnych konsultantów” podanych w ofercie ze stanem zatrudnienia wynikającym z „powszechnie dostępnych źródeł wiedzy na temat poziomów zatrudnienia” u wykonawcy, np. sprawozdań z działalności Wykonawców czy ich stron internetowych, profili w serwisach takich jak pracuj.pl czy Linkedln, co czyni Odwołujący Konsorcjum Sygnity jest błędne. Informacje te odnoszą się do wielkości zatrudnienia u wykonawcy, ewentualnie współpracy z konsultantami, która miała już miejsce, najczęściej współpracującymi z wykonawcą regularnie, a nie do wielkości „baz” konsultantów, obejmujących osoby, które wyraziły zgodę na potencjalną współpracę z wykonawcą przyszłości zawierając z wykonawcą stosowną umowę („umowę o współpracy”). Zdaniem Zamawiającego zaznaczyć należy, że w świetle kryterium ta sama osoba może być uwzględniona w bazach kilku wykonawców, bowiem jest możliwe, że ta sama osoba zawarła umowę o współpracy z więcej niż jedną firmą z branży IT, lub nawet jest zatrudniona w jednej firmie w ramach stosunku pracy a ponadto ma zawartą umowę dotyczącą potencjalnej współpracy z inną firmą / firmami. Dla Zamawiającego istotne było (i jest) by wykonawca, w odpowiedzi na zapytanie wykonawcze, miał możliwość skorzystania z jak najszerszej bazy osób, które mogłyby podjąć się realizacji usług objętych zamówieniem wykonawczym. Zamawiający zaznaczał także, że liczba 40.170 konsultantów, choć duża, nie jest niewiarygodna. Zamawiający w ramach kryterium przyznawał punkty za specjalistów IT o różnych, opisanych w SIW Z kwalifikacjach (programiści, architekci, analitycy, testerzy, graficy, administratorzy). Porównanie powszechnie dostępnych liczb dotyczących liczby osób pracujących w Polsce w sektorze IT z liczbą konsultantów podaną przez Konsorcjum Euvic w żaden sposób nie dowodzi, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zamawiający podkreślał, że ciężar dowodu, że Konsorcjum Euvic wprowadziło Zamawiającego w błąd leży po stronie Odwołujących a mając na uwadze powyższą argumentację Zamawiający uznaje, że taka okoliczność (jakoby 3 członków konsorcjum Euvic miało zawarte umowy o współpracy z mniejszą niż 40.170 liczbą konsultantów odpowiadających profilom określonym w SIW Z) nie została udowodniona. Co więcej, nie można nawet uznać jej za uprawdopodobnioną, gdyż argumentacja odnosząca się do: porównań z wynikającymi w dostępnych informacji z liczbami pracowników czy współpracowników członków konsorcjum w latach ubiegłych (Odwołujący Konsorcjum Sygnity, Odwołujący Asseco), porównań z planami dotyczącymi „zatrudnienia” w latach kolejnych (Odwołujący Sygnity, Odwołujący Asseco), jak również porównań liczby 40.170 konsultantów z danymi finansowymi członków konsorcjum poprzez wykazywanie, że przychody spółek wchodzących w skład Konsorcjum Euvic nie są wystarczające na pokrycie wynagrodzeń 40.170 konsultantów (jak wskazuje Odwołujący Asseco: „Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (...) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie”) pomija konstrukcję kryterium, która definiowała „aktywnego konsultanta” jako osobę, z którym wykonawca ma zawartą umowę o współpracy i nie wymagała, aby ta współpraca miała rzeczywiście - przed złożeniem oferty - miejsce, tym bardziej by zachodziła ona regularnie. Na podobnej zasadzie argumenty odnoszące się do danych o liczbie specjalistów IT zbieranych dla celów statystycznych sprowadzające się do tezy Odwołującego Asseco, że: „Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT” pomijają konstrukcję kryterium, która odnosiła się do liczby konsultantów, z którymi wykonawca ma zawartą umowę o współpracy (również o potencjalnej współpracy w przyszłości), a nie z którym już współpracuje. Zamawiający przywoływał się na treść Rozdziału SIWZ (po zmianach z dnia 12.03.2020r.), gdzie wskazano: Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z wykonawcą składającym ofertę (w szczególności umowę o pracę, umowę cywilnoprawną). Wyrok KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 380/20 jaki zapadł w postępowaniu, odnoszący się do treści tego kryterium, w którym Izba stwierdziła, m.in., że: „Racjonalne jest założenie zamawiającego, że "posiadanie umowy o współpracy z firmą rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba ma zawartą umowę z firmą rekruterską, to po pierwsze jest co najmniej potencjalnie zainteresowana współpracą z jej klientami, a firma rekruterskq zawsze może mu złożyć propozycję angażu na wskazanych w zaproszeniu warunkach” (...)” W ocenie Zamawiającego brak wykazania przez Odwołujących, że kwestionowana informacja podana przez Konsorcjum Euvic wprowadza w błąd, tj. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu powoduje uznanie, że nie doszło tu także do czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli informacja o liczbie konsultantów podana przez Konsorcjum Euvic odpowiada faktom tj. liczba ta nie została zawyżona (a okoliczność taka nie została przez Odwołujących udowodniona, ani nawet uprawdopodobniona) to nie może tu być mowy o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, o czym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak więc tu znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Na marginesie Odwołujący wskazywał, że w sprawie nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (zarzut naruszenia tego przepisu stawia Odwołujący Asseco) bowiem odnosi się wprost do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji". Zatem nie odnosi się do kryteriów oceny ofert a kryteriów selekcji. Ustawa Pzp wyraźnie odróżnia ww. kategorie wskazując np. w art. 25a ustawy Pzp, że kryteria selekcji to te, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie dotyczy więc kryteriów oceny ofert, które ustawa reguluje w art. 91. Ponadto, Zamawiający podkreślał, iż istnieją znaczące różnice w modelu funkcjonowania między Konsorcjum Euvic a Odwołującymi, co zostało również potwierdzone w treści pisma procesowego przystępującego Konsorcjum Euvic otrzymanego w dniu 24.06.2020r. II.3. Ad. zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców: Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Na wstępie Zamawiający wskazywał, że informacje ujęte w pkt. 2.1 części Ad. 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie (2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium), jak I informacje ujęte w pkt. 2.3 części Ad. 2 (2.3. Liczba personelu I T w Polsce) w pełnym zakresie mają zastosowanie do zarzutów, o których mowa w niniejszej części odpowiedzi na odwołanie (tj. części Ad. 3). Tym samym poniżej Zamawiający odniósł się tylko do elementów charakterystycznych dla zarzutów sformułowanych wobec oceny ofert Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Zamawiający stwierdził, że liczby konsultantów wskazane w ofertach wykonawców, o których mowa w pkt Ad. 3 nie budziły jego wątpliwości. Dokonując porównania tych liczb z powszechnie dostępnymi danymi nt. liczby specjalistów IT w Polsce (vide argumentacja ujęta w Ad. 2, pkt 2.3) niniejszej odpowiedzi na odwołanie), jak i dokonując porównania liczb konsultantów w bazie pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu Zamawiający nie dostrzegał podstaw do żądania wyjaśnień. Zamawiający wyjaśniał także, iż po otrzymaniu kopii odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na etapie analizy odwołań, otrzymał od wykonawców dodatkowe informacje, dodatkowo potwierdzające iż nie doszło tu do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Pismo Asseco z dnia 18.06.2020 roku: Jak wskazuje w piśmie z dnia 18.06.2020 roku Asseco: „Asseco Poland S.A. w swojej ofercie wskazało liczbę konsultantów znacznie mniejszą niż liczba zatrudnionych na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych. Zaprezentowane dane są prawdziwe i wiarygodne a wyliczenia są wynikiem rzetelnie przeprowadzonych analiz i odpowiadają potencjałowi firmy Asseco P oland S.A. (...) otóż według wyliczeń podanych przez odwołującego „Procentowy stosunek aktywnych konsultantów z oferty do wszystkich zatrudnionych u danego Wykonawcy” w przypadku Asseco Poland S.A. wynosi 0,61 (i jest 33 drugim najniższym po Sil' Sp. z o.o.. Zatem nie jest on „niemal równy ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Pismo Britenet z dnia 19 czerwca 2020 roku: Jak wskazuje Britenet w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „W zakresie istnienia dysproporcji pomiędzy "Liczbą konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia a (na umowy o pracę) u Wykonawcy wynikającym z informacji powszechnie dostępnych wyjaśniamy, że w sprawozdaniu finansowym Britenet Sp. z o.o. jest informacja jedynie o osobach zatrudnionych na umowę o pracę, podczas gdy w ofercie Spółka wskazała, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, osoby (Konsultantów) współpracujących z Britenet Sp. z o.o. w różnym modelu, mieszczącym się w zakresie umów cywilnoprawnych. Nadmieniamy również, że Sprawozdanie finansowe, w którym jest informacja o zatrudnionym personelu jest za 2018 r. Obecnie Spółka ma współpracuje z ponad 700 konsultantami. Informacja taka znajduje się na oficjalnej stronie Spółki.” Pismo Sii z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje Sii w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Niniejszym wyjaśniam, że wskazana liczba 2586 konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy, odpowiadających profilom wskazanym w OPZ, została przygotowana przez Sii na podstawie szczegółowej analizy kompetencji zatrudnionych przez Sii konsultantów i porównaniu ich do wymagań Zamawiającego. Do tego zadania została wykorzystana baza danych zawierająca informacje (w tym aktualne CV) wszystkich zatrudnionych przez Sii konsultantów, pozwalająca na grupowanie osób na podstawie profilu, poziomu doświadczenia, certyfikatów i innych atrybutów ułatwiających wyszukiwanie i sumowanie.” Pismo 7n sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje 7N w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Odnosząc się do informacji ujawnionych w odwołaniu dotyczących istniejącego zatrudnienia w 7N Sp. z o.o. oraz przywołanych w treści odwołania dowodów źródłowych należy podnieść, że te dane na dzień składania oferty w przedmiotowym postępowaniu nie były aktualne. Na dzień składania oferty stan zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz umów cywilnoprawnych był wyższy niż 560 osób i wynosiła 580 osób. Uwzględniając aktualne dane (580 osób) oraz liczbę Konsultantów aktywnych, która została wskazana w ofercie (422 osoby) nie można mówić, że w przypadku wykonawcy 7N Sp. z o.o. liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego „jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Taki argument znalazł się w treści odwołania. W konsekwencji nie można mówić o istnieniu takiej dysproporcji pomiędzy liczbą Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy 7N Sp. z o.o. odpowiadających profilom wskazanym w OPZ podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia (na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych), która mogłaby budzić jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości zadeklarowanych w ofercie danych.” Pismo Pentacomp z dnia 19 czerwca 2020 roku Dodatkowe wyjaśnienia i dowody na poparcie tezy rzetelności podanej w ofercie Liczby konsultantów podał także Pentacomp w piśmie z dnia 19 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami - dowodami, obejmującymi m.in. zanonimizowane wydruki z baz wykonawcy. Wyjaśnienia te oraz dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 24 czerwca wykonawca dosłał Wyciąg ze Sprawozdanie Zarządu za rok obrotowy 2019 (dokument jawny). W odniesieniu do wykonawców S&T oraz Transition Technologies Zamawiający wskazywał, iż z uwagi na podlegające ocenie parametry tych ofert (cena oraz liczba konsultantów) okoliczność wykluczenia albo braku wykluczenia tych wykonawców z postępowania nie będzie miała wpływu na wynik postępowania. KIO 1149/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Odwołujący” lub „Billennium”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 2.czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i traktowaniu jego oferty za odrzuconą, dokonanej z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta nie powinna być traktowana jako odrzucona; 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na tym, iż Odwołujący nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu, z uwagi na sygnalizowane przez Odwołującego problemy techniczne z korzystaniem z platformy, która była dedykowana przez Zamawiającego do kontaktów w ramach postępowania, które to problemy wystąpiły w wyznaczonym pierwotnie przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów; 4. naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp w związku z art. 10b Pzp przez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców a także zasady proporcjonalności; 5.naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie nie zostanie udzielone Odwołującemu, mimo, że powinien on zostać wybrany zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; 6.naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”), 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Konsorcjum Sygnity”) - mimo, iż wykonawcy Ci nie uzupełnili dokumentów na wezwanie Zamawiającego we wskazanej przez niego formie i we wskazany przez niego sposób, a tym samym należało uznać, iż w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie doszło w ich wypadku do uzupełniania dokumentów i potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego dodatkowo powyższe zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do dalszych naruszeń Pzp w postępowaniu, gdyż Zamawiający w jego efekcie jako najkorzystniejsze wybrał oferty podlegających wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum Euvic Sp. z o.o i Konsorcjum Sygnity S.A. czym dodatkowo naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp; 7.czynności Zamawiającego w zakresie wyboru jako najkorzystniejszych w postępowaniu ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii - z uwagi na to, że oferty te zostały wybrane z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie udzielone zostanie wykonawcom wybranym niezgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; alternatywnie 8.jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem jemu nowego terminu, wówczas Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, z uwagi na to, że doszło w postępowaniu do naruszenia o charakterze nieusuwalnym, które jednocześnie wpływało na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu; -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; -unieważnienia czynności wyboru ofert złożonych przez poniższych wykonawców jako ofert najkorzystniejszych w postępowaniu: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii, -unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia 4 maja 2020 r.; -wezwania Odwołującego do uzupełnia dokumentów objętych wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu; - powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego; - wykluczenia z postępowania wykonawców: Pentacomp, Konsorcjum ................................................................ Euvic, Konsorcjum Sygnity, -uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a tym samym wyboru oferty Odwołującego. alternatywnie: -jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem mu nowego terminu, wówczas Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż w takim wypadku naruszenia Zamawiającego wskazane w odwołaniu będą miały charakter nieusuwalnych i jednocześnie wpływały będą na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpi niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Billennium wyjaśniał, że w dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach postępowania określającą, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania. W tej samej informacji Zamawiający wskazał 5 ofert wybranych przez siebie jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Jako przesłankę wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 4 maja 2020 r. został wezwany do uzupełnienia dokumentów w Postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w terminie do dnia 11 maja do godziny 12.00. Zamawiający wskazał, że w powyższym terminie otrzymał jedynie część żądanych dokumentów (dokumenty z KRK), pozostała zaś część żądanych dokumentów (część sprawozdania finansowego za 2016 rok oraz opinie biegłych rewidentów) została w ocenie Zamawiającego przekazana o godzinie 12:01:54. W postępowaniu sposób komunikacji z Zamawiającym określony został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) w rozdziale I podrozdziale III „INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚW IADCZEŃ I DOKUMENTÓW, A TAKŻE W SKAZANIE OSÓB UPRAW NIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ Z W YKONAW CAMI (NIE DOTYCZY SKŁADANIA OFERT)”. Zgodnie z punktem 1 tego podrozdziału Zamawiający dopuścił przekazywanie informacji przy użyciu formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Dodatkowo powyższy punkt SIWZ wskazywał: „UWAGA! Wskazane jest, aby strony komunikowały się ze sobą za pomocą jednego, wybranego środka komunikacji (tj. za pomocą poczty elektronicznej lub formularzy na ePUAP), w celu uniknięcia powielania tych samych dokumentów" Dodatkowo w punkcie 2 i 3 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający określił, iż dopuszczalny łączny rozmiar przesyłanych plików w przypadku formularza do komunikacji dostępnego na e-Puap wynosi 150 MB, zaś załączniki, których łączny rozmiar będzie większy niż wskazany powyżej, należy przesłać w kilku odrębnych wiadomościach za pośrednictwem e-PUAP. W punkcie 11 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający wskazał także, iż wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie ePUAP Następnie w rozdziale V SIW Z „W YKAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW POTW IERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW W YKLUCZENIA” w punkcie 15 Zamawiający określił dodatkowo, że Wykonawca zobowiązany jest składać powyższe dokumenty w sposób określony w rozdziale VI SIWZ. W rozdziale VI SIW Z „SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI” w podrozdziale II punkt 3 określone zostało, iż zarówno oferta jak i inne dokumenty i oświadczenia, zapis nie ogranicza się tylko do dokumentów wymienionych w Rozdziale V SIW Z pkt 1-3 o czym świadczy określenie „w tym wymienione”, należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip) oraz że zaleca się stosować narzędzie na licencji open-source 7-Zip. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów wykonawca powinien dokumenty zapisać jako zip i dopiero zaszyfrować aplikacją do szyfrowania także jako zip. Następnie w punkcie 4 tegoż podrozdziału Zamawiający wskazał, iż w kolejnym kroku Wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania pliku, o którym mowa w punkcie 3 powyżej. Szyfrowanie musi być dokonane przy użyciu aplikacji znajdującej się na miniPortalu pod adresem: . W punkcie 8 i 9 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał także, iż: „Maksymalny rozmiar zaszyfrowanego pliku przesyłanego za pośrednictwem ePuap wynosi 150 MB." oraz „ W sytuacji, gdy rozmiar zaszyfrowanego pliku przekracza 150 MB, przed przystąpieniem do szyfrowania należy dokumenty, wskazane w pkt 3 podzielić i skompresować do odpowiedniej ilości plików archiwum (.zip). Następnie, każdy z plików należy osobno zaszyfrować zgodnie z pkt 4-6. Podczas szyfrowania pliki należy nazwać w następujący sposób: OfertaPART1_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] oraz OfertaPART2_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] - itd. Każdy z zaszyfrowanych plików należy przesiać oddzielnie korzystając z formularza wskazanego w pkt 10.” Następnie w punkcie 10 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał, iż: „ Wykonawca składa zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePuap pod adresem: https: //obywatel.gov. pl/nform s/ezamowi enia. Odwołujący stwierdził, że spełnił po swojej stronie wszystkie wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, opisane w Regulaminie ePUAP. Wykonawca Billennium podnosił, że w czasie, gdy przygotowywał do przekazania dokumenty objęte wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r., postępując zgodnie z przytoczonymi 39 powyżej wymaganiami, napotkał na problemy techniczne związane z szyfrowaniem dokumentów przy użyciu wskazanego przez Zamawiającego narzędzia. Narzędzie to ulegało czasowemu zawieszaniu co potwierdzają załączone do niniejszego odwołania zrzuty w ekranu urządzenia, na którym prowadzony był ten proces. Z uwagi na architekturę narzędzia do szyfrowania nie jest możliwe uzyskanie przez Odwołującego bardziej szczegółowych informacji potwierdzających wskazaną powyżej przyczynę błędu, gdyż aplikacja ta nie umożliwia przechowywania szczegółowych informacji o błędach po stronie użytkownika. Z weryfikacji przeprowadzonej przez Odwołującego potwierdzonej także z producentem tego narzędzia wynika, że narzędzie szyfrujące nie pozwala zachowywać jakichkolwiek informacji w celach diagnostycznych. Jednocześnie producent narzędzia szyfrującego odmówił Odwołującemu udostępnienia szczegółowych informacji potwierdzających naturę błędów zaistniałych w procesie szyfrowania dokumentów przez Odwołującego. W wyniku powyższych problemów Odwołujący podjął próbę podziału paczki zip, w której skompresowane były dokumenty podlegające uzupełnieniu, mimo że rozmiar tej paczki nie przekraczał wymaganych rozmiarów wskazanych w SIW Z, na dwie mniejsze paczki o rozmiarach 636KB i 19,3MB. Dopiero w wyniku tego nieplanowanego wcześniej i niewymaganego zapisami SIWZ działania udało się zaszyfrować pliki z uzupełnianymi dokumentami. Następnie Odwołujący przystąpił do wysyłki przygotowanych plików za pomocą wskazanego przez Zamawiającego narzędzia - formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Podczas załączania skompresowanych i zaszyfrowanych plików okazało się, iż wskazane narzędzie nie umożliwia załączenia kilku załączników nawet jeśli nie przekraczają łącznego rozmiaru wskazanego przez Zamawiającego w SIW Z. W wyniku powyższego Odwołujący zmuszony został do wysłania przygotowanych plików w ramach dwóch odrębnych formularzy, czego pierwotnie nie zakładał i co nie wynikało z wymagań SIW Z. Pierwszy z formularzy udało się wysłać bez problemów technicznych o godzinie 11.48. W przypadku wysyłki drugiego z formularzy wystąpiły kolejne problemy techniczne, tym razem z narzędziem e-Puap. Na etapie podpisywania dokumentu w narzędziu nie pokazała się opcja logowania profilem zaufanym. Powyższy błąd wystąpił kilkukrotnie co spowodowało dalsze wydłużenie czasu związanego z przekazaniem dokumentów Zamawiającemu w związku z potrzebą każdorazowego ponownego wypełniania całości formularza. Dopiero przy jednej z kolejnych prób narzędzie udostępniło opcję podpisania profilem zaufanym i w efekcie udało się Odwołującemu dokonać wysyłki dokumentów, przy czym dokumenty objęte drugim formularzem dotarły do Zamawiającego zgodnie z udostępnioną przez niego informacją dopiero po godzinie 12.00 w dniu 11 maja 2020 r. Odwołujący w tym miejscu podkreślał, iż wskazane powyżej błędy techniczne nie wynikały z przyczyn leżących po jego stronie, lecz leżały po stronie narzędzi Zamawiającego i miały kluczowy wpływ na przekroczenie terminu uzupełnienia dokumentów w dniu 11 maja 2020 r. W przypadku, gdyby powyższe problemy nie wystąpiły Odwołujący złożyłby dokumenty w przewidzianym terminie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 10b Pzp. Zgodnie z art. 10b Pzp zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazywał, że powyższy przepis ma kluczowe znaczenie zwłaszcza w postępowaniach prowadzonych w całości z użyciem elektronicznych środków komunikacji, bowiem w takich postępowaniach jakiekolwiek trudności techniczne związane z korzystaniem ze wskazanych przez Zamawiającego środków komunikacji elektronicznej przekładają się bezpośrednio na możliwość udziału w postępowaniu. Wskazana powyżej regulacja oznacza, iż to po stronie Zamawiającego leży zapewnienie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu możliwości podjęcia działań w postępowaniu przy użyciu wskazanych środków komunikacji, a tym samym, że problemy związane z działaniem tych środków nie mogą swoimi negatywnymi konsekwencjami obciążać wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych obowiązków Zamawiający się nie wywiązał, gdyż wskazane przez niego narzędzia…

…Sygn. akt: KIO 916/20 WYROK z dnia 12 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę M. Cz. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. Cz. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach przy ul. Kopalnianej 9a (44-230 CzerwionkaLeszczyny) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Usług Komunalnych w Sosnowcu z siedzibą przy ul. Plonów 22/1 (41-200 Sosnowiec) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Iwanowicach Małych oraz podjęcie dalszych czynności w postepowaniu; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Miejski Zakład Usług Komunalnych w Sosnowcu i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę M. Cz. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. Cz. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakład Usług Komunalnych w Sosnowcu na rzecz wykonawcy M. Cz. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. Cz. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 916/20 Miejski Zakład Usług Komunalnych w Sosnowcu zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Rozbiórka 3 nieużytkowanych budynków wielorodzinnych na terenie Gminy Sosnowiec (numer referencyjny: ZP/47/2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 marca 2020 r., pod numerem 524587-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 28 kwietnia 2020 r. wykonawca M. Cz. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. Cz. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX Sp. z o. o. z siedzibą w Iwanowicach Małych, przy ul. Długiej 67, 42-152 Opatów (dalej zwanym jako: „BAKAMAX”) jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania; - zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy BAKAMAX w związku z brakiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej lub finansowej pozwalającej na realizację zamówienia (brak dowodu opłacenia polisy OC); - dokonaniu wyboru oferty wykonawcy BAKAMAX jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12) w z w. z art. 22c ust. 1 pkt 3) Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy BAKAMAX, podczas gdy ww. wykonawca nie przedstawił na wezwanie zamawiającego opłaconej polisy lub innego niż polisa dokumentu potwierdzającego, że wykonawca BAKAMAX jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 złotych; 2) art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania; 3) art. 91 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy BAKAMAX jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy ww. wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu. W oparciu o przedstawione zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy BAKAMAX; 3) dokonania odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX; 4) powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia (złożona przez niego oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu), a w wyniku naruszenia przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy BAKAMAX. W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny co do oferty BAKAMAX odwołujący wyjaśnił, że zamawiający pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do BAKAMAX z wezwaniem o wyjaśnienie i udokumentowanie, czy przedstawiona w ofercie cena jest ceną realną i gwarantującą właściwe - zgodne z wymaganiami zamawiającego i z obowiązującymi przepisami - wykonanie usług i robót budowlanych, stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający zastrzegł, że przedkładając wyjaśnienia należy jednoznacznie i wyczerpująco, z przedłożeniem stosownych i rzetelnych dowodów, wykazać obiektywne czynniki, które ukształtowały poziom cen zawarty w ofercie. Jednocześnie zamawiający poinformował, że na podstawie art. 90. ust. 3 Pzp odrzuci ofertę wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, zamawiający uzna za niezłożone wyjaśnienia, które zawierają wyłącznie ogólnikowe, subiektywne lub nieweryfikowalne stwierdzenia lub zawierające wprawdzie skonkretyzowane, obiektywne okoliczności, ale nie kwantyfikujące wprost wpływu tych okoliczności na wysokość oferty. Dalej odwołujący wskazał, że pismem z dnia 15 kwietna 2020 r. wykonawca BAKAMAX odpowiedział na wezwanie zamawiającego czyniąc to w sposób ogólnikowy, bez podawania jakichkolwiek dowodów. Wykonawca BAKAMAX powołał się na następujące czynniki wpływające na wysokość zaoferowanej ceny: 1) posiadanie własnego sprzętu budowlanego; 2) dysponowanie własną kadrą wykwalifikowanych pracowników budowlanych posiadających niezbędne uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe; oraz 3) fakt, iż zaoferowana cena nie odbiega znacząco od kolejnych względem ceny ofert. W ocenie odwołującego co najważniejsze, wykonawca BAKAMAX nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał kosztów zabezpieczenia terenu, sprawdzenia i odcięcia mediów, wykonania projektów tymczasowej organizacji ruchu i zajęcia pasa drogowego, transportu, pracy sprzętu, robocizny, utylizacji gruzu i innych odpadów, dostawy humusu oraz innych kosztów niezbędnych dla prawidłowego wykonania zamówienia.). W miejsce dowodów, o których mowa wart. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca BAKAMAX ograniczył się do gołosłownych zapewnień, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Tymczasem, zgodnie z aktualnie obowiązującym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z 27 czerwca 2019 r., KIO 1060/19), w przypadku wyjaśnień dotyczących robót rozbiórkowych wszyscy wykonawcy muszą być traktowani tak samo. Skoro odwołujący przedstawił szereg dowodów wraz z wyjaśnieniami na wezwanie zamawiającego, to inni wykonawcy również powinni takie dowody okazać na etapie postępowania przetargowego. W tym kontekście odwołujący wyjaśnił, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konsekwencją zapytania jest także przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści Pzp. Z momentem skierowania stosowanego pisma, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone w tym przedmiocie wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawca opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, bowiem o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 Pzp (por. wyrok KIO z 27 listopada 2018 r., KIO 2325/18 oraz wyrok KIO z 22 lipca 2019 r., KIO 1295/19). Wobec powyższego w ocenie odwołującego należało uznać, iż wobec braku wyczerpujących wyjaśnień, na zasadzie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp, oferta wykonawcy BAKAMAX podlegała odrzuceniu. W orzecznictwie podkreśla się, iż przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, niepozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. wyrok KIO z 24 października 2019 r. KIO 1894/19). Brak wyjaśnień, o których mowa w treści art. 90 ust. 3 Pzp, to nie tylko całkowita bierność wykonawcy, tj. brak odpowiedzi na wezwanie, ale też złożenie takich wyjaśnień, które są ogólne, nierzeczowe i niepoparte faktami, zawierające braki czy też nieodnoszące się do kwestii poruszanych w wezwaniu. Jako „nieudzielenie wyjaśnień” należy rozumieć także sytuacje, gdy wyjaśnienia są między innymi ogólne, wymijające, nie odpowiadają treści wezwania zamawiającego. W przypadku składania wyjaśnień w zakresie czy cena zaoferowana nie jest ceną rażąco niską nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty (por. wyrok KIO z 22 lipca 2019 r., KIO 1295/19). Na koniec odwołujący podkreślił, iż w przeciwieństwie do wykonawcy BAKAMAX, przedłożył zamawiającemu wyczerpujące wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które to wyjaśnienia zostały poparte szczegółową kalkulacją kosztów wykonania zamówienia oraz dowodami na potwierdzenie poszczególnych czynników cenotwórczych. Zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) obligują zamawiającego do tożsamego traktowania wykonawców znajdujących się w jednakowej sytuacji w postępowaniu. Skoro jeden z wykonawców (w tym przypadku odwołujący) rzetelnie wywiązał się z obowiązku, o którym mowa wart. 90 ust. 2 Pzp, to zamawiający nie powinien premiować drugiego z wykonawców (BAKAMAX), który zaniechał złożenia szczegółowych wyjaśnień oraz dowodów. Jeśli chodzi o zarzut odnoszący się do braku dowodu opłacenia polisy odwołujący stwierdził, że w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z 4 grudnia 2017 r., KIO 2444/17) podkreśla się, iż wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną nie ma na celu zapewnienia zamawiającemu możliwości zaspokojenia się z posiadanego przez wykonawcę ubezpieczenia. Wymóg ten nie jest też równoznaczny z objęciem ochroną ubezpieczeniową przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stawianie takiego warunku udziału w postępowaniu ma bowiem weryfikować, po pierwsze, zdolność podmiotu do bycia ubezpieczonym, a także - po drugie - możliwość opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. Ustawodawca zakłada, że wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową opiewającą na sumę gwarancyjną wynikającą z treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej, znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia. Tymczasem, w niniejszej sprawie, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca BAKAMAX przedstawił dokument w postaci polisy Hestia Biznes numer 903013230936 z dnia 4 grudnia 2019 r. bez dowodu opłacenia składki. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Na zasadzie zaś art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający nie wzywa do ich złożenia brakującego dowodu uiszczenia składki, ponieważ mimo jego złożenia, oferta wykonawcy BAKAMAX podlega odrzuceniu w związku z rażąco niską ceną. W konsekwencji wymienionych wcześniej naruszeń, związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX oraz zaniechaniem wykluczenia go z postępowania, w ocenie odwołującego, zamawiający wadliwie dokonał wyboru ww. oferty jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca BAKAMAX. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności, przed ustosunkowaniem się do twierdzeń i zarzutów odwołującego zamawiający wskazał, że w jego ocenie procedowanie sprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą na obecnym etapie postępowania wydaje się być bezprzedmiotowe. Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w bieżącym postępowaniu jednym z kryteriów oceny ofert (o wadze 20%) było skrócenie terminu realizacji robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia, ustalonego jako nieprzekraczalny: do dnia 10 czerwca 2020 r. Zamawiający wyjaśnił, że spośród wszystkich 27 wykonawców biorących udział w postępowaniu 25 zaoferowało termin realizacji robót: do dnia 27 maja 2020 roku, a 2 do dnia 3 czerwca 2020 roku. Na dzień dzisiejszy dwa z wyznaczonych i wskazanych wyżej terminów minęły, natomiast ten nieprzekraczalny upływa z dniem dzisiejszym. Mając na uwadze powyższe, w ocenie zamawiającego, nawet w przypadku unieważnienia czynności wyboru oferty BAKAMAX Sp. z o.o. i nakazania powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej powtórną ocenę, oraz badanie ofert, zamówienie nie będzie mogło być skutecznie udzielone, gdyż brak będzie możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej, w konsekwencji czego zajdzie konieczność unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przesłanka określona w przywołanym przepisie składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje jego zastosowanie. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Nadto, wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Według opinii zamawiającego, wskazaną wyżej okoliczność w sprawie uznać należy za niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. W przypadku gdy termin realizacji zamówienia zawarty w dokumentacji postępowania nie stanowi jednego z kryteriów oceny ofert, żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy ów termin upłynął. W bieżącym postępowaniu jednakowoż, termin wykonania zamówienia miał znaczenie istotne w rozumieniu art. 144 ust. 1e Pzp o czym świadczy ujęcie go w kryteriach oceny ofert, co z kolei oznacza, że miał on istotny wpływ na postępowanie. Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 5 Pzp zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. I dalej, jak wynika z art. 144 ust. 1e Pzp zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za istotną, jeżeli między innymi zmienia ogólny charakter umowy w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu. Wywodząc z powyższego słusznym jest stwierdzenie, że podpisując umowę z którymkolwiek z wykonawców biorących udział w postępowaniu, pomimo upływu terminu na realizację zamówienia w chwili zawierania umowy, zamawiający nie będzie mógł zmienić umowy wydłużając termin jej realizacji, co stanowi o niemożliwości zrealizowania umowy w bieżącym postępowaniu w terminie wyznaczonym i zaoferowanym przez żadnego z wykonawców.. Z tego punktu widzenia twierdzenia odwołującego o posiadaniu przez niego interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż złożona przez niego oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, w dacie orzekania jest bezprzedmiotowe. W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp zamawiający wyjaśnił, że w myśl przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp obowiązkiem zamawiającego jest zwrócenie się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu m. in. w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W rozpatrywanym postępowaniu zamawiający przed dniem wszczęcia postępowania oszacował wartość zamówienia na kwotę 353 658,54 (435 000,00 zł brutto). Średnia cena wszystkich 27 złożonych w postępowaniu ofert wynosu 273 786,23 zł brutto, wahając się od 141 204,00 zł brutto do kwoty 725 700,00 zł brutto. Większość wykonawców wykonanie przedmiotu umowy oferowała za cenę w granicach 200 000,00 brutto. Najniższą cenę zaoferował BAKAMAX, przy czym cena kolejnej oferty była jedynie o 246,00 zł brutto wyższa. Zgodnie z twierdzeniem zamawiającego ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje wprost tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej leżące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia także orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przyjmuje się za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktryną, iż za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., XIX Ga 128/08). W wyroku z 28 marca 2013 roku (KIO 592/13) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne. O zjawisku rażąco niskiej mówi się, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać. Jak wynika z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona (oszacowana) przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, którą będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia mżąco niskiej ceny,. jest wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89. ust. 1 pkt 4 Pzp wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, że cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia wraz podatkiem VAT oraz średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert. I tu należy wyraźnie podkreślić, iż wyznacznik ten nie jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, choćby ze względu na możliwość oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością. Wyznacznik ten powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o uruchomieniu procedury przewidzianej w art. 90 Pzp, ale nie może przesądzać o tym, że cena jest ceną rażąco niską. W sytuacji, gdy ceny ofert złożonych w postępowaniu odbiegają od wartości ustalonej przez zamawiającego, ale nie różnią się w sposób rażący od cen innych wykonawców zamawiający powinien w pierwszej kolejności przeanalizować czy przyjęta. przez niego wartość zamówienia (powiększona o podatek VAT) była określona z należytą starannością. Jeżeli okaże się, że tak określona wartość została ustalona z nienależytą starannością zamawiający nie powinien jej brać pod uwagę jako punkt odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej. W ocenie niektórych przedstawicieli doktryny, w przypadku nienależytego oszacowania wartości zamówienia, zamawiający na nowo powinien dokonać jej ustalenia, czego nie dokonano w bieżącym postępowaniu. Zauważyć jednak należy, iż modyfikacja ceny, a co się z tym wiąże modyfikacja wartości zamówienia służy wyłącznie do ustalenia rażąco niskiej ceny. Wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego co do zasady nie ulegnie zmianie, zgodnie bowiem z art. 35 Pzp ustalenia wartości zamówienia dokonuje się przed dniem wszczęcia postępowania. Ważnym jest również, iż bieżącym postępowaniu przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe. Biorąc pod uwagę powołany powyżej. przepis art. 90 ust. 1a pkt 1) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp oraz wysokość cen za wykonanie przedmiotu urnowy wynikającą ze złożonych ofert, obowiązkiem zamawiającego było wezwanie wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, którego dopełnił stosowanymi wezwaniami, które znajdują się w aktach sprawy. Z uwagi na fakt, iż wszystkich złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnień była zbliżona do siebie, oferta żadnego z wykonawców (niepolegająca odrzuceniu na podstawie innych przepisów) nie została na tej podstawie odrzucona. Każdy z wezwanych do złożenia wyjaśnień wykonawców w złożonych wyjaśnieniach powoływał się na posiadanie własnego sprzętu budowlanego, dysponowanie własną wykwalifikowaną kadrą pracowników budowlanych posiadających niezbędne uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe oraz ogólny poziom, cen rynkowych branży budowlanej. Wszystkie wykazane w wyjaśnieniach wykonawców czynniki pozwalały na uznanie, iż wykonanie przedmiotowego zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego jest możliwe za ceny wskazane w złożonych ofertach. Ponadto zamawiający uznał wskazane w wyjaśnieniach okoliczności jako obiektywne i kwantyfikujące wprost wpływ tych okoliczności na ofert. O tym, czy oferta jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku w oparciu o posiadane dowody w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W bieżącym postępowaniu zamawiający nie jest posiadaniu żadnych .dowodów potwierdzających, że cena oferty BAKAMAX była. jest ceną rażąco niską i zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp powinna być odrzucona. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający na wstępie przywołał orzecznictwo Izby powołując się na wyroki z 14 czerwca 2018 r. KIO 1059/18, z 4 grudnia 2017 r. KIO 2444/17 oraz z 21 września 2018 r. KIO 1778/18. Ponadto zwrócił uwagę, że w § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od. wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016, poz. 1126 ze zm.) wskazano, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać m. in. dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że ani SIWZ, ani we wskazanym powyżej akcie prawnym nie nałożono na zamawiającego obowiązku żądania przedłożenia przez wykonawcę dowodu opłacenia składki polisy, co podnosi odwołujący. Czym innym jest bowiem dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego, a czym innym dowód opłacenia składki wynikającej z posiadanego dokumentu. Przepis art. 814 § 1 k.c. stanowi, że jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. W przypadku Polisy Hestia Biznes 903013230936, przedłożonej na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania przywołanego wyżej warunku udziału w postępowaniu, przez BAKAMAX, zawartej na podstawie Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Hestia Biznes o symbolu B-iHB-01/18 w dniu 4 grudnia 2019 r. okres ubezpieczenia został uzgodniony przez strony umowy ubezpieczenia na okres od 6 grudnia 2019 r. do 5 grudnia 2020 r. Okres ubezpieczenia nie został uwarunkowany terminem opłacenia składki, który strony umowy ubezpieczenia uzgodniły na dzień 18 grudnia 2019 r. Ważnym jest tutaj również, że wskazana wyżej polisa jest wznowieniem co potwierdza, że BAKAMAX jest dla ubezpieczyciela wiarygodnym partnerem. Zamawiający podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca wyraźnie zastrzega obowiązek przedłożenia opłaconej polisy, co wymaga wykazania spełnienia świadczenia obciążającego ubezpieczającego, wynikającego umowy ubezpieczenia (art. 805 k.c.). W związku z powyższym wymóg opłacenia polisy OC powinien, być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Późniejsze wypełnienie tego obowiązku przez wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku podmiotowego udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, co uniemożliwia wykonawcy złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji wzięcie w nim udziału. Nie można uznać za „opłaconą” w rozumieniu przepisów rozporządzenia polisę, której termin płatności jest odroczony i upływa po terminie otwarcia ofert. W bieżącym postępowaniu natomiast termin płatności był odroczony względem ustalonego okresu ubezpieczenia lecz upłynął przed terminem otwarcia ofert (18 grudnia 2019 r.). Uznać należy zatem, że na dzień składania ofert BAKAMAX prowadził działalność objętą skuteczną ochroną ubezpieczeniową (potwierdzona polisą odpowiedzialność ubezpieczyciela) i, złożył wraz z ofertą zgodne z prawdą oświadczenie o spełnianiu wszystkich warunków udziału w postępowaniu, na potwierdzenie czego przedłożył później wskazaną wyżej umowę ubezpieczenia, uznaną przez zamawiającego jako opłaconą polisę potwierdzającą, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500 000,00 złotych, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu ustanowionym w bieżącym postepowaniu przez zamawiającego. Wywodząc z powyższego nie istniały przesłanki zobowiązujące zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, w opinii zamawiającego, nie można uznać za niezgodne z Pzp czynności polegające na dokonaniu wyboru oferty BAKAMAX jako oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego przez wykonawcę BAKAMAX nastąpiło nieskutecznie. Tytułem wyjaśnienia należy wskazać, że wykonawca BAKAMAX informację o zgłoszonym przystąpieniu po stronie zamawiającego przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2020 r. za pomocą wiadomości e-mail skierowanej na adres . Do wiadomości został załączony skan pisma o przystąpieniu w formacie .pdf, podpisanego odręcznie przez prezesa zarządu (informacja taka wynika z pieczęci przy podpisie). Dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, natomiast na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w formie pisemnej w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu. Jak wskazano powyżej wykonawca BAKAMAX nie zgłosił przystąpienia za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu, a przesłany przez niego za pomocą poczty elektronicznej, zeskanowany dokument nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stąd zgłoszone przystąpienie nie spełniało wymogów formalnych zawartych w cytowanych powyżej przepisach. Skład orzekający ma przy tym świadomość, że czynność zgłoszenia przystąpienia nastąpiła w czasie trwania ogłoszonego stanu epidemii spowodowanej wirusem COVID-19, a fizyczne dostarczenie dokumentu w postaci papierowej do siedziby Izby mogło wywoływać obawy, niemniej wykonawcy mają także możliwość zgłoszenia przystąpienia w postaci elektronicznej w sposób wskazany powyżej. W dobie współczesnych środków komunikacji społecznej, powszechności urządzeń do przekazywania informacji, dopuszczenie w art. 185 ust. 2 Pzp możliwości zgłoszenia przystąpienia w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym niweluje ewentualne niedogodności związane z wniesieniem równoważnego zgłoszenia w formie pisemnej do Prezesa Izby. Ponadto należy wskazać, że wykonawca BAKAMAX nie wskazywał, ani nie powoływał się na niemożność skorzystania z elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu z powodu jej niedziałania, awarii lub błędu technicznego w jej działaniu, który uniemożliwiałby mu skorzystanie z tej drogi. W związku z powyższym Izba nie dopuściła wykonawcy BAKAMAX do udziału w postepowaniu odwoławczym jako uczestnika. Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci papierowej, nadesłanej do akt sprawy w dniu 12 maja 2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożonej przez BAKAMAX; - pisma z dnia 10 kwietnia 2020 r. skierowanego przez zamawiającego do wykonawcy BAKAMAX, zawierającego m.in. wezwanie skierowane na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wezwanie do złożenia dokumentu dotyczącego warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej; - wyjaśnień BAKAMAX z dnia 15 kwietnia 2020 r. w zakresie rażąco niskiej ceny; - uzupełnionej w odpowiedzi na wezwanie z 10 kwietnia 2020 r. polisy numer 903013230936 z dnia 4 grudnia 2019 r.; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 23 kwietnia 2020 r.; 2) złożonego na rozprawie przez odwołującego wydruku z dnia 12 czerwca 2020 r. ze strony internetowej zamawiającego z zakładki postępowania na okoliczność nieunieważnienia postepowania przez zamawiającego. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z rozdziałem 5 pkt 3 SIWZ został postawiony następujący warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej: W celu potwierdzenia spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej Zamawiający wymaga posiadania ubezpieczenia Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej (delikt + kontrakt) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia z sumą gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 zł. W rozdziale 7 pkt 6 lit. c) zamawiający wskazał, że na jego wezwanie wykonawca zobowiązany jest złożyć - W celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej: opłaconą polisę lub inny niż polisa dokument (obejmujący ubezpieczeniem OC (delikt + kontrakt) termin realizacji robót) potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 złotych. Pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę BAKAMAX m. in. do: - złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (na podstawie w art. 90 ust. 1 Pzp); - złożenia opłaconej polisy lub innego niż polisa dokumentu (obejmujący ubezpieczeniem OC (delikt + kontrakt) termin realizacji robót) potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 złotych. Jeśli chodzi o wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zamawiający poprosił o wyjaśnienie i udokumentowanie, czy przedstawiona w ofercie cena jest ceną realną i gwarantuje właściwe wykonanie usług i robót budowlanych, stanowiących przedmiot zamówienia. Ponadto zamawiający poinformował, że przedkładając wyjaśnienia należy jednoznacznie i wyczerpująco, z przedłożeniem stosownych i rzetelnych dowodów, wykazać obiektywne czynniki, które ukształtowały poziom cen zawarty w ofercie. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca BAKAMAX złożył: - wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2020 r. w zakresie rażąco niskiej ceny; - polisę numer 903013230936 z dnia 4 grudnia 2019 r., z której wynikało, że opiewa na kwotę 500.000,00 zł. W wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca BAKAMAX wskazał, że (...) wykonawca wyceniając roboty opiera się na czynnikach obiektywnych pozwalających na najlepszą najniższą wycenę oferty tj: - posiadanie własnego sprzętu budowlanego - dysponowanie własną kadrą wykfalifikowanych pracowników budowlanych posiadających niezbędne uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe. - biorąc pod uwagę cenę względem innych oferentów oferowana przez nas cena nie odbiega znacząco od kolejnych względem ceny ofert które wpłynęły do Państwa, co jednoznacznie wskazuje na obecny poziom cen rynkowych branży budowlanej. Wszystkie te czynniki pozwalają na wykonanie przedmiotowego zamówienia w zaoferowanej przez nas cenie ofertowej i zawierają wszystkie koszty potrzebne do wykonania przedmiotowego zamówienia zgodnie z siwz i załącznikami do niej. Co za tym idzie potwierdzamy, iż w naszej ofercie ujęto wszelkie koszty robot min. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 września 2020r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę obejmujące złożoną przez nas ofertę. Ponadto oświadczamy, że oświadczenia potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, które zostały już przez nas złożone wraz z ofertą są dalej aktualne co za tym idzie nasza oferta spełnia wymogi postawione w SIWZ przez Zamawiającego. W zawiadomieniu z dnia 23 lutego 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta BAKAMAX. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 90 ust. 2 i 3 Pzp - 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.; - art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp - W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej; - art. 91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba zważyła co następuje. Odwołanie okazało się zasadne w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX jako zawierającej rażąco niską cenę oraz dokonania wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania zostały uznane za chybione. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba nie wzięła pod uwagę twierdzeń zamawiającego podniesionych w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanych na rozprawie o braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia ze względu na bezprzedmiotowość sporu z powodu konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp. W tym zakresie Izba wskazuje, że zamawiający do momentu otwarcia rozprawy nie unieważnił postępowania, zatem Izba nie mogła wziąć pod uwagę czynności, która nie została dokonana, a zatem nie mogła wywołać żadnych skutków w postępowaniu odwoławczym. Ponadto zgodnie z treścią art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu, w związku z tym nie było także podstaw, aby na tym etapie rozstrzygnąć odwołanie pod kątem zasadności unieważnienia postępowania z powodu przesłanki sygnalizowanej przez zamawiającego. Na marginesie skład orzekający uznał za trafne spostrzeżenie odwołującego wyrażone na rozprawie, który 16 stwierdził, że od momentu wniesienia odwołania, aż do otwarcia posiedzenia niejawnego w przedmiotowej sprawie, zamawiający miał sporo czasu na podjęcie jakichkolwiek czynności w postępowaniu, w tym na jego unieważnienie, niemniej dopiero w dniu, w którym został wyznaczony termin tego posiedzenia zamawiający przedstawił informację o zakładanym unieważnieniu postepowania, które jednak nie nastąpiło, zatem należy to uznać, za okoliczność irrelewantną. Jeśli chodzi o zarzut rażąco niskiej ceny wobec oferty wykonawcy BAKAMAX, to w tym przypadku Izba w całej rozciągłości przyjęła argumentację odwołującego. Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający wezwał ww. wykonawcę do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp). W wezwaniu zamawiający wskazał dokładnie na jednoznaczność i wyczerpujący charakter wyjaśnień, z przedłożeniem stosownych i rzetelnych dowodów, tak aby przez złożone wyjaśnienia taki wykonawca wykazał obiektywne czynniki, które ukształtowały poziom cen zawarty w ofercie. Wykonawca BAKAMAX w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedstawił zdawkowe informacje na bardzo dużym poziomie ogólności, które nie zostały poparte żadnymi dowodami. Co do złożonych przez wykonawcę BAKAMAX wyjaśnień i ich doniosłości dla procesu ustalenia czy doszło do złożenia ceny rażąco niskiej należy odnieść się do bogatego orzecznictwa Izby w tym zakresie. Orzecznictwo Izby pozostaje zgodne co do tego, że wystąpienie zamawiającego do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stanowi sygnał, że zamawiający po wstępnej ocenie uznał, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem doprowadzić do przekonania zamawiającego, iż jego założenie jest błędne. Dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy. Orzecznictwo jest również zgodne co do tego, że dla obalenia powstałego domniemania nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06, wyrok KIO z dnia 17 października 2016 sygn. akt KIO 1851/16, wyrok KIO z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2017/16). Zdawkowe i ogólne wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia ww. domniemania. Wyjaśnienia powinny być szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie powinny być poparte stosownymi dowodami w każdej sytuacji powołania się na okoliczności w przypadku, których możliwe jest pozyskanie i przedstawienie stosownych dokumentów. W związku z tym Izba nie mogła wziąć pod uwagę wyjaśnień zamawiającego, który wskazał na rozprawie, że był przekonany, iż cena oferty wykonawcy BAKAMAX nie jest rażąco niska, niemniej zdecydował się na skierowanie wezwania w tym zakresie do ww. wykonawcy z powodów formalnych, wynikających z doświadczeń z zaleceń pokontrolnych sformułowanych przez właściwą terenową jednostkę nadzorującą i kontrolującą jednostki samorządu terytorialnego w zakresie gospodarki finansowej i zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp, zamawiający jest zobowiązany do zwrócenia się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień w zakresie ceny w przypadkach wskazanych w tym przepisie, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Jeśli zamawiający był przekonany, że takie okoliczności miały miejsce w przypadku ceny oferty ww. wykonawcy to nie miał powodu wzywać do wyjaśnień, natomiast takie wezwanie nastąpiło ze wszystkimi jego konsekwencjami. Konsekwencją taką było przede wszystkim dokonanie przez zamawiającego rzetelnej i obiektywnej oceny złożonych wyjaśnień. Z przyczyn wskazanych powyżej należało uznać wyjaśnienia wykonawcy BAKAMAX za dalece niewystarczające. Reasumując w ocenie Izby wykonawca BAKAMAX w wyniku swoich działań tj. przede wszystkim wyjaśnień z dnia 15 kwietnia 2020 r. nie wyjaśnił, że jego cena nie jest rażąco niska. W związku z powyższym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp dotyczący oceny oferty ww. wykonawcy dokonanej przez zamawiającego. Izba doszła do przekonania, że nie znalazł potwierdzenia zarzut dotyczący spełnienia przez wykonawcę BAKAMAX warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej z powodu braku opłacenia polisy. W odniesieniu do tego zarzutu skład orzekający w całości uznał argumentację przedstawioną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Należy zwrócić uwagę, że ani SIWZ, ani w piśmie wzywającym do złożenia polisy z dnia 10 kwietnia 2010 r. zamawiający nie kierował do wykonawców obowiązku przedłożenia dowodu opłacenia składki polisy. Czym innym jest bowiem dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego, a czym innym dowód opłacenia składki wynikającej z posiadanego dokumentu. Przepis art. 814 § 1 k.c. stanowi, że jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. W przypadku Polisy Hestia Biznes 903013230936, przedłożonej na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania przywołanego wyżej warunku udziału w postępowaniu, przez BAKAMAX, zawartej na podstawie Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Hestia Biznes o symbolu B-iHB-01/18 w dniu 4 grudnia 2019 r. okres ubezpieczenia został uzgodniony przez strony umowy ubezpieczenia na okres od 6 grudnia 2019 r. do 5 grudnia 2020 r. Okres ubezpieczenia nie został uwarunkowany terminem opłacenia składki, który strony umowy ubezpieczenia uzgodniły na dzień 18 grudnia 2019 r. Ponadto za zamawiającym Izba przyjęła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca wyraźnie zastrzega obowiązek przedłożenia opłaconej polisy, co wymaga wykazania spełnienia świadczenia obciążającego ubezpieczającego, wynikającego umowy ubezpieczenia (art. 805 k.c.). W związku z powyższym wymóg opłacenia polisy OC powinien, być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Późniejsze wypełnienie tego obowiązku przez wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku podmiotowego udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, co uniemożliwia wykonawcy złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji wzięcie w nim udziału. Nie można uznać za „opłaconą” w rozumieniu przepisów rozporządzenia polisę, której termin płatności jest odroczony i upływa po terminie otwarcia ofert. W bieżącym postępowaniu natomiast termin płatności był odroczony względem ustalonego okresu ubezpieczenia lecz upłynął przed terminem otwarcia ofert (18 grudnia 2019 r.). Uznać należy zatem, że na dzień składania ofert BAKAMAX prowadził działalność objętą skuteczną ochroną ubezpieczeniową (potwierdzona polisą odpowiedzialność ubezpieczyciela). Tym samym Izba uznała, że należy oddalić zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3) Pzp. W związku z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp Izba stwierdziła także naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w dniu 23 kwietnia 2020 r., gdyż jako najkorzystniejsza została wybrana oferty podlegająca odrzuceniu. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury złożonej przez odwołującego na rozprawie,. Ponadto mimo tego, iż jeden zarzut postawiony w odwołaniu został oddalony, Izba nie znalazła uzasadnienia dla częściowego rozdzielenia kosztów pomiędzy stronami, gdyż w ocenie Izby odwołanie w istotnym i kluczowym dla odwołującego zakresie dotyczącym odrzucenia oferty wybranego w postępowaniu wykonawcy zostało uwzględnione i tym samym główny cel wniesienia odwołania został przez odwołującego osiągnięty. W nawiązaniu do powyższego warto zwrócić uwagę na postanowienie Sądu Okręgowego w Koszalinie z 21 maja 2019 o sygn. akt VII Ca 208/19, w którym stwierdzono, że kwestią istotną dla orzeczenia w przedmiocie kosztów jest okoliczność, czy uwzględnienie choćby jednego z podniesionych zarzutów, doprowadziło do unieważnienia czynności wyboru oferty i nakazania dokonania ponownego badania i oceny ofert. Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie i dlatego należy stwierdzić, że odwołujący był stroną, która wygrała przedmiotowy spór w całości. Przewodniczący: .................................. 20 …

…Sygn. akt: KIO 2267/21 WYROK z dnia 1 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawców Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn i FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o., 2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2267/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Projekt, dostawa i instalacja elementów CSDIP oraz SMW wraz z infrastrukturą techniczną na stacji Rzeszów Główny i przystanku osobowym Rzeszów Zachodni w ramach realizacji projektu POIiŚ 5.1-19.3 „Poprawa Stanu Technicznego Infrastruktury Obsługi Podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap III Rzeszów Główny”, numer postępowania: 9090/IREZA3/05680/01594/21/P; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.03.2021 r. pod nr 2021/S 60-152763 przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 22.07.2021 r., pismem z 21.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) Zamawiający zaprosił do akcji elektronicznej: Konsorcjum Firm: 1) Maxto Technology Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konosrcjum), 2) MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka zwane dalej: „Konsorcjum Maxto” albo „Odwołującym”, Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn zwany dalej: „Sprint S.A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”, FONON Sp. z o.o., ul. Czackiego 7/9/11, 00-043 Warszawa zwany dalej: „FONON Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego” i Konsorcjum Firm: 1) Innergo Systems Sp. z o.o., 2) Sat-System Sp. z o.o., ul. Stanisława Staszica 47, 05-092 Łomianki; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Św. J. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Innergo” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. W dniu 28.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Maxto wniosło odwołanie na czynności z 21.07.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2098 r. poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp; 2) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Innergo 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo; 4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dn. 21.07.2021r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w jego następstwie. Konsorcjum Innergo wniosło wadium w Postępowaniu w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 1061574300/GWo/2021/051, wystawionej przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Al. Jana Pawła II 24, 00-133 Warszawa („Gwarancja”). W treści Gwarancji jako okres jej obowiązywania podano: od 01.07.2021 r. do 28.09.2021 r. Jednocześnie wymagany w postępowaniu termin związania ofertą to 28.09.2021r. Termin ten został wyznaczony w wyniku zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) nr 16: „pkt 16.1 Tomu I SWZ - IDW otrzymuje brzmienie: 16.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą do dnia 28.09.2021r., to jest 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy”. Zatem termin związania ofertą w Postępowaniu i termin okresu obowiązywania Gwarancji upływają w tym samym dniu. Co niezmiennie istotne, w treści Gwarancji zawarto następujące postanowienia: a) „Gwarancja obowiązuje do ostatniego dnia Okresu obowiązywania włącznie i tylko żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia na adres Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółka Akcyjna, Centrum Obsługi Szkód Komunikacyjnych i Majątkowych, Zespół Obsługi Szkód z Ubezpieczeń OC Klienta Korporacyjnego, ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa, spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”; b) „Gwarancja wygasa w przypadku: 1) niedoręczenia Gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu obowiązywania gwarancji; W świetle powyższego w Gwarancji utożsamiono termin jej ważności z terminem na zgłoszenie roszczeń. Tym samym Gwarancja nie zabezpiecza prawidłowo oferty Konsorcjum Innergo w całym okresie terminu związania ofertą. Poprzez konieczność doręczenia żądania zapłaty w terminie związania ofertą skrócono okres odpowiedzialności Gwaranta. Zamawiający może nie mieć możliwości zabezpieczenia się z Gwarancji, jeśli okoliczności uzasadniające jego zatrzymanie nastąpią pod koniec terminu związania ofertą, a jeśli nastąpią na koniec ostatniego dnia - nie będzie miał. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że żądanie zapłaty wymaga sporządzenia i musi zostać dostarczone na wskazany w Gwarancji adres (fizyczna lokalizacja). A przecież przed jego sporządzeniem muszą jeszcze zostać przeanalizowane okoliczności, które będą stanowić podstawę jego wystosowania. Okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium mogą przecież zaistnieć w godzinach popołudniowych, a nawet wieczornych czy nocnych - zważywszy dodatkowo na okoliczność, że postępowanie prowadzone jest w formie elektronicznej. Problem skrócenia terminu ważności gwarancji poprzez konieczność zgłoszenia roszczeń w terminie takim samym, jak upływ terminu związania ofertą, dostrzegła KIO w wyroku z 03.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2486/20: „Słusznie w ocenie Izby podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy problem był przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 952/20, w których wskazano, że "Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc." (por. także wyrok KIO z dnia 16 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 802/17). Za prawidłowe należało zatem uznać stanowisko Odwołującego, iż wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w niniejszej sprawie odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione”. Z drugiej strony konieczność zgłoszenia do Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A. („Gwarant”) roszczenia o zapłatę w terminie identycznym jak termin związania ofertą stanowi warunek. Tymczasem zgodnie z pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby była ona bezwarunkowa: „W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, do której zastosowanie będzie miało prawo polskie”. Co więcej, Gwarancja przewiduje możliwość zgłoszenia żądania zapłaty jedynie w formie pisemnej - konieczne jest jego dostarczenie na konkretny adres fizyczny placówki, co stanowi kolejny warunek. Jego niespełnienie będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty, co wynika z treści Gwarancji: „[...] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi [...] spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Tymczasem w cytowanym powyżej pkt 11.5 Tomu I SWZ Zamawiający wymagał, aby żądanie zapłaty mogło być złożone także w postaci elektronicznej - oświadczenie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jest to kolejna podstawa do uznania, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Sąd Najwyższy wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17 uznał, że jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - treść gwarancji. W wyroku tym zważono: 1) Samo posłużenie się zwyczajową formułą gwarancji "bezwarunkowej" i "na pierwsze żądanie" - jakkolwiek stanowiące bardzo ważną wskazówkę co do woli stron (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09) - nie ma jeszcze znaczenia przesądzającego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12), 2) Gwarancja ma zwykle stwarzać zabezpieczenie pewne i szybkie w realizacji, a celowi temu sprzeciwiałoby się wikłanie stron stosunku gwarancji w spór co do istnienia, ważności i kwestii niewykonania zabezpieczanego zobowiązania, 3) Tymczasem, jak wynika z poczynionych uwag, decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej "warunków" i formalnych przesłanek zapłaty. W świetle powyższych rozważań treść Gwarancji stanowi istotne ograniczenie w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu, jeśli chodzi o możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium. Gwarant zastrzegł na swoją rzecz 21-dniowy termin na wypłatę od chwili zgłoszenia żądania zapłaty, ale nie zastrzegł dla Zamawiającego żadnego terminu na zgłoszenia żądania wypłaty, liczonego od chwili wystąpienia zdarzenia stanowiącego jego podstawę. Ugruntowany w orzecznictwie pogląd stanowi, że wszystkie dopuszczone ustawą formy wnoszenia wadium powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w pieniądzu. Przytoczył także rozważania zawarte w wyroku KIO z 09.07.2020, sygn. akt: KIO 952/20, które Odwołujący w całości podziela i przyjmuje za własne: „Jednocześnie jednak w treści powyższej gwarancji data upływu terminu związania Konsorcjum złożoną ofertą została zakreślona równocześnie jako termin nie tylko ważności zobowiązań gwaranta z niej wynikających, ale i na zgłoszenie roszczeń przez beneficjenta. Wynika to wprost z odczytywanych łącznie przywołanych powyżej postanowień zamieszczonych w pkt 3., 7. i 4.1. Takie rozumienie nie budziło również wątpliwości ani Zamawiającego (który wskazał wprost w odpowiedzi na odwołanie: „Żądanie zapłaty gwarancji musi być tym samym zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co zostało również wprost wskazane w ust. 4.2 gwarancji wadialnej"), ani Przystępującego (który w piśmie procesowym uznał przytoczone powyżej klauzule za równoznaczne ze stwierdzeniem, że wszystkie roszczenia z gwarancji gwarant powinien otrzymać w okresie jej ważności). Innymi słowy (a co umknęło Zamawiającemu i Przystępującemu), jeżeli zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta po konkretnie wskazanej dacie 3 kwietnia 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń, choćby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się jeszcze w okresie ważności gwarancji. Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku, zwłaszcza biorąc pod uwagę formalności, które musi dopełnić Zamawiający (patrz pkt 4.1. powyżej), oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść 14-dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in. złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty. Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący wadium wniesionego przez Konsorcjum jest zasadny”. Udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji ubezpieczeniowej (w tym przypadku bankowej) jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, analizuje także okres obowiązywania gwarancji i do tego okresu jest zwymiarowany koszt jej pozyskania. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa w jakim okresie i za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. Dlatego nie można treści Gwarancji interpretować rozszerzająco. Zakres zobowiązania gwaranta określa wyłącznie treść dokumentu gwarancji bankowej. Gwarancja to zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym, „oderwane" i niezależne od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji, bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego (tj. między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą treścią gwarancji - tylko i wyłącznie. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96, istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. W takiej sytuacji gwarancja bankowa jest zobowiązaniem całkowicie abstrakcyjnym. Rozważania te należy odnieść także do gwarancji ubezpieczeniowej, co potwierdzono w cytowanym powyżej wyroku Sądu Najwyższego. Nadmienił, że zgodnie z jednolitymi poglądami wyrażanymi w orzecznictwie i piśmiennictwie, żadne oświadczenia ani inne czynności dokonane po terminie składania ofert będącego jednocześnie terminem, do którego należało wnieść wadium (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), nie mogą uzupełnić ani korygować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z art. 45 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych, z których połączenia wynika norma prawna, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie wniesione do upływu terminu składnia ofert, ofertę odrzuca się (tak w wyroku KIO z 07.07.2017r., KIO 1222/17 1224/17). Podobnie zważyła KIO w wyroku z 13.01.2017r., sygn. akt KIO 2489/17: „Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Ta jak podnosił Zamawiający m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 września 2013 roku o sygnaturze II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową i jak każda umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co jej strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w jej kluczowych elementach oświadczeniami, co zdaniem Izby dotyczy także oświadczeń banku gwaranta. Stwierdzenie wadliwości dokumentu gwarancyjnego w zakresie przedmiotowo istotnego elementu skutkuje uznaniem, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu i stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, w aktualnym stanie prawnym, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp”. Rozważania te pozostają aktualne także na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Wskazał także na inne wyroki, które wykluczają możliwość uzupełniania treści gwarancji wadialnej późniejszymi oświadczeniami: 1) wyrok KIO z 21.09.2020 r., sygn. akt: KIO 2007/20; 2) wyrok KIO z 02.03.2020 r., sygn. akt: KIO 292/20; 3) wyrok KIO z 09.02.2012 r., KIO 150/12. Zamawiający w dniu 29.07.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FONON Sp. z o.o., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 02.08.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Innergo zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 31.08.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Kopia odpowiedzi na odwołanie została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iż Odwołanie Odwołującego zawiera błąd w ustaleniu stanu faktycznego. Zamawiający w dniu 28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności zaproszenia Konsorcjum Innergo do aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna w niniejszym postępowaniu się nie odbyła. W związku z powyższym Odwołanie w zakresie zarzutu numer 2 oraz 3 jest bezprzedmiotowe, gdyż brakuje im substratu zaskarżenia (brak w postępowaniu czynności, do których zarzuty się odnoszą). Konsekwencją powyższej czynności Zamawiającego tj. unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz jej nie przeprowadzenia jest fakt, iż postępowanie obecnie jest na etapie badania ofert wykonawców. Zamawiający wskazuje, iż brak jest możliwości zaskarżenia czynności zaniechania odrzucenia oferty podczas gdy postępowanie jest w toku, a Zamawiający dokonuje badania ofert. Ostatecznym terminem na dokonanie odrzucenia oferty jest moment dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tym samym Zamawiający nie pozostaje w jakiejkolwiek zwłoce w dokonaniu ewentualnego odrzucenia oferty Konsorcjum Innergo. Do odpowiedzi Zamawiający załączył dowód unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących (FONON Sp. z o.o. - nieobecny na rozprawie) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do jego odpowiedzi na odwołanie: • pismo z 28.07.2021 r. o unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające także ze stanowiska pisemnego Przystępującego po stronie Zamawiającego oraz Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz obecnych Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 NPzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Innergo pomimo, że Wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia wniósł wadium w sposób nieprawidłowy tj. nie gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenia jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie Pzp; 2) art. 232 ust. 1 NPzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Innergo pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 3) art. 16 pkt 1 NPzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Przy czym należy zaznaczyć, że czynnością z 28.07.2021 r. Zamawiający unieważnieniu czynności zaproszenia Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Dodatkowo, w ramach pisma procesowego Przystępujący wskazał co następuje: „Zarzuty odwołania opierają się na argumentacji i orzecznictwie opartych na przepisach poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Odwołujący całkowicie pomija fakt zmiany brzmienia przepisów w zakresie gwarancji wadialnej, jak również intencjonalnej zmiany charakteru instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 1 1 września 2019 r. (...) W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5, z którego treści jednoznacznie wynika, iż „ Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą”. Wobec faktu, iż przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium - do dnia upływu terminu związania ofertą - znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Ustawodawca, usuwając poprzednio funkcjonującą lukę (która prowadziła zresztą do rozbieżności i niekonsekwencji w orzecznictwie KIO i poglądach doktryny), jednoznacznie zakreślił maksymalny termin utrzymywania wadium, do którego zobowiązany jest Wykonawca. (.) Jednocześnie, przepisy ustawy nie określają, iż termin utrzymywania wadium powinien podlegać wydłużeniu o czas potrzebny na zgłoszenie roszczeń czy jakikolwiek inny okres wymagany dla podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do skutecznego skorzystania z wadium - niezależnie od tego, w jakiej formie zostaje ono wniesione. (.)Jest to zresztą zgodne ze zmianą, jaka dotyczy okresu związania ofertą i wadium. Przepisy nowej ustawy wprowadzają maksymalny okres, na jaki Wykonawca może być zobowiązany do utrzymywania związania ofertą oraz wadium oraz przerzucają na Zamawiającego faktyczny ciężar takiej organizacji i prowadzenia postępowania, aby możliwe było jego zakończenie przed upływem terminów, o których mowa w art. 220 ust. 1 i 3 Pzp. Jeśli okaże się to niemożliwe, ustawa określa sposób, w jaki może dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy, jednakże, nie wymaga od Wykonawcy przedłużania terminu związania ofertą oraz wnoszenia wadium na okres dłuższy niż maksymalnie przewidziany w przepisach aktualnie obowiązującej ustawy (tj. 90 + 60 dni w przypadku przetargu nieograniczonego na dostawy lub usług). (.) Zważywszy na przewidziane ustawą Pzp przesłanki zatrzymania wadium, to Zamawiający będący gospodarzem postępowania dysponuje możliwością takiego jego przeprowadzenia (w tym wyznaczenia terminów, w których wymagane jest dokonanie przez Wykonawcę czynności określonych przesłankami z art. 98 ust. 6 Pzp), aby zapewnić sobie możliwość zaspokojenia swojego roszczenia z gwarancji wadialnej pokrywającej się z terminem związania ofertą. Innymi słowy to od działań i zaniechań Zamawiającego będzie zależało czy będzie mógł zaspokoić swoje roszczenia z przedstawionej gwarancji. (.) Dotyczy to zarówno dyscypliny w zakresie długości prowadzenia postępowania, ale również tak prostych działań, jak np. wyznaczenie terminu podpisania umowy na konkretną godzinę (np. przedpołudniową), aby zapewnić sobie czas na wystosowanie odpowiedniego żądania do gwaranta. (.) Należy podkreślić, iż nie tylko Wykonawca, ale również Zamawiający traktowany jest w ramach procedury udzielania zamówienia jako profesjonalista i obciążony określonym w ustawie zakresem odpowiedzialności za prowadzone postępowanie oraz konsekwencjami podejmowanych przez siebie działań. Przy czym, w przedmiotowej sprawie, obowiązek działania w przewidzianym terminie związania ofertą i utrzymywania wadium, nakładany jest wyraźnie przez przepis ustawy, a nie stanowi, jak twierdzi Odwołujący, ograniczenia wynikającego z nieprawidłowego działania Uczestnika postępowania. (...) Zresztą, wbrew twierdzeniom Odwołującego, ograniczenie to odnosi się również do wadium wpłacanego w formie pieniężnej, gdyż jego zatrzymanie również wymaga stwierdzenia wystąpienia przesłanek i podjęcia odpowiednich działań przez Zamawiającego w okresie obowiązywania wadium, czyli do upływu terminu związania ofertą (choćby to, że Zamawiający musi w takim przypadku poinformować wykonawcę o zatrzymaniu wadium w okresie związania ofertą/ważności wadium). Zatem, podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie dotyczą ograniczeń wynikających z treści gwarancji wadialnej złożonej przez Uczestnika postępowania, ale są to okoliczności faktyczne, które zgodnie z brzmieniem przepisów ustawy Zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Również w przypadku wadium wpłaconego na rachunek Zamawiającego w formie pieniężnej, jego zatrzymanie nie mogłoby nastąpić po upływie terminu związania ofertą, niezależnie od tego, czy Zamawiający zdążył wykonać wewnętrzne czynności po swojej stronie stwierdzające wystąpienie przesłanki zatrzymania wadium i złożyć odpowiednie oświadczenie Wykonawcy. (.) Jak powyżej wskazano, określenie ważności wadium jako ostatni dzień terminu związania ofertą nie świadczy o warunkowości gwarancji wadialnej, ale wynika wprost z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Interpretowanie tego terminu jako „warunek” stanowi po stronie Odwołującego nadużycie, gdyż w dalszym ciągu, oferta pozostaje skutecznie zabezpieczona, a treść gwarancji jest zgodna zarówno z brzmieniem ustawy, jak i SWZ. (.) W zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty, utrwalona linia orzecznicza wskazuje, że nie stanowi to ograniczenia, czy też „warunkowości” gwarancji, a jedynie wymóg instrukcyjny czy też formalny związany z koniecznością przeprowadzenia przez gwaranta czynności związanych z wypłatą wadium zgodnie z obowiązującą procedurą, na podobnej zasadzie, jak np. wymóg podpisania oświadczenia o wystąpieniu przesłanek zatrzymania wadium, ich wskazania i potwierdzenia umocowania osób je składających do reprezentowania Zamawiającego (por. wyrok w sprawie KIO 570/09, 571 /09 „Powszechnie przyjęty jest pogląd, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił gwarancji, nie wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta, a wymóg pisemnego potwierdzenia okoliczności objętych treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie wymóg formalny pisemnego wezwania do zapłaty. Zdaniem Sądu Okręgowego "wymóg potwierdzenia okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty rodzi po stronie gwaranta możliwość weryfikacji żądania. Tak wiec znajdujące się w treści gwarancji wymogi nie miały znamion warunku, a jedynie stanowiły formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty wadium. Roszczenie przedmiotowej gwarancji płatne było na wezwanie do zapłaty spełniające określone wymogi formalne, a te nie stanowiły o warunkowości samego zobowiązania” (wyrok z 29.7.2002 r., V Ca 1087/2002,cyt. za Michał Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne, Kwartalnik Prawa zamówień publicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.)". (...) Podkreślenia wymaga, iż ustawa w zakresie formy zgłaszania żądania zapłaty nie ustanawia obowiązku, aby było ono możliwe lub wymagane w formie elektronicznej, dopuszczając tym samym możliwość ustalenia jej zgodnie z procedurami obowiązującymi u gwaranta. (.) Jakiekolwiek wskazówki czy dodatkowe wymagania ustalone wobec wadium przez Zamawiającego w postanowieniach SWZ nie mogą świadczyć o nieprawidłowości jego wniesienia stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Jednakże, taka niezgodność z wymaganiami Zamawiającego również nie miała miejsca, gdyż zgodnie z pkt 11.5 SWZ, Zamawiający określił, iż gwarancja powinna być płatna na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym - wprost zostało zatem dopuszczona procedura zgłaszania żądania w formie pisemnej. (.) Podkreślić należy, iż treść gwarancji ubezpieczeniowej przedłożona przez Uczestnika nie przewiduje dla wezwania Beneficjenta formy pisemnej pod rygorem nieważności. Ponadto z przepisu art. 78 1 52 kc wynika, że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Innymi słowy w żaden sposób nie można wywodzić (jak czyni to Odwołujący), iż „forma pisemna” wynikająca z gwarancji czyni gwarancję warunkową. Jeżeli weźmiemy pod uwagę dodatkowo art. 61 52 kc, zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią to nawet „późnowieczorne” wezwanie do wypłaty wadium przesłane do Gwaranta w formie elektronicznej będzie uznane za skuteczne. (.) Argumentacja Odwołującego w tym zakresie oderwana jest zarówno od dorobku orzecznictwa, co do instrukcji zgłaszania żądań wypłaty kwoty gwarancji, jak i praktyki zamówień publicznych, gdzie spotykane są formy takie, jak przewidziane w regulaminach instytucji spełniających rolę gwaranta, włącznie z komunikatami SWIFT lub zgłaszania roszczeń za pośrednictwem banku Beneficjenta takie instrukcje co do procedury nie stanowią ograniczeń czy warunków zawartych w treści gwarancji, ale wyłącznie wymogi formalne nie wpływające na skuteczność i prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium. (.) W sposób niewątpliwy, gwarancja wadialna została przez Uczestnika postępowania wniesiona w sposób prawidłowy zarówno, co do kwoty, treści i formy oraz jest do tej pory utrzymywana nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Interesy Zamawiającego zostały zabezpieczone w wystarczający sposób, który umożliwia skorzystanie z gwarancji wadialnej w każdej z przyczyn wskazanych w przepisach. Nie wystąpiła zatem żadna z podstaw odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, a zarzuty odwołania mają charakter czysto hipotetyczny i oderwany od faktycznego brzmienia przepisów ustawy oraz istotnej treści złożonej w postępowaniu gwarancji.”. Z kolei, Odwołujący w swoim stanowisku złożonym na posiedzeniu stwierdził: „(...) W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Konsorcjum Innergo swoją argumentację opiera na zmianie przepisów ustawy Pzp względem ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004r. („ustawa Pzp 2004”). Podnosi, że nastąpiła intencjonalna zmiana instytucji związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium w nowej ustawie z 11 września 2019r. Oczywiście zmiana regulacji nastąpiła, jednakże w zakresie irrelewantnym dla przedmiotu sporu i zarzutów postawionych w odwołaniu. (...) Konsorcjum Innergo wskazuje, że w obowiązującej ustawie Pzp wprowadzono art. 97 ust. 5 z którego treści wynika, iż „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2". W ocenie Konsorcjum Innergo to powoduje, że skoro przepisy ustawy jednoznacznie określają termin, do którego należy utrzymywać wadium — do dnia upływu terminu związania ofertą — znaczenie tracą jakiekolwiek formułowane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy rozważania na temat właściwego okresu ważności wadium, pozwalającego na zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Należy jednak zauważyć, że regulacja art. 97 ust. 5 ustawy PZP powiela jednolite i nie budzące wątpliwości stanowisko na gruncie Pzp 2004, że wadium należy wnieść na okres związania ofertą (cały). W tym zakresie nie było wcześniej żadnych wątpliwości ani w orzecznictwie, ani doktrynie. Choćby w opinii UZI) pn. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r. ( archiwalne/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawyprawo-zamowien-pub1icznych-2/zasadywnoszenia-niepienieznych-form-wadiumprzez-wykonawcow-ubiegajacych-sie-o-udzielenie-zamowienpublicznych-wpostepowaniach-wszczetych-po-dniu-17-pazdziernika-2018-r.) wskazano: „W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne i pozostawać w dyspozycji zamawiającego cały okres związania ofertą (por. wyr. KIO z 23.1.2012 r. sygn. akt KIO 52/12)". (.) Twierdzenia Konsorcjum Innergo o usunięciu poprzednio funkcjonującej luce w przepisach są chybione, bowiem konieczność zabezpieczania ofert wadium w terminie związania ofertą (całym) wynikała z przepisów Pzp 2004. Dla przykładu można powołać się na także na stanowisko Prezesa UZP cytowane w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20, które Krajowa Izba Odwoławcza w tej uchwale w całości podzieliła: „Zdaniem Prezesa LIZP omawiany przypadek nie wymaga podjęcia tego typu działań - treść przepisów jest jasna i precyzyjna. Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 85 ust. 2 ustawy Pzp mają jednoznacznie określony zakres zastosowania. Na gruncie ustawy Pzp obowiązuje zatem zasada ciągłości i nieprzerywalności wadium, która z nielicznymi wyjątkami (art. 46 ust. 3) ma charakter bezwarunkowy. Wniesione przez wykonawcę wadium powinno gwarantować zamawiającemu możliwość skorzystania z uprawnień związanych z zabezpieczeniem wadialnym przez cały okres uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu, zakreślony terminem związania ofertą. W związku z tym, okres ważności wadium nie może być krótszy niż okres związania wykonawcy złożoną przez niego ofertą. Na konieczność zapewnienia ważności wadium przez cały okres związania ofertą wskazuje również art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, nakazujący przedłużenie ważności wadium albo wniesienie nowego wadium w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą. Powyższy przepis wskazuje, że związanie ofertą jest ściśle powiązane z okresem ważności wadium i wykonawca obowiązany jest do zapewnienia na każdym etapie postępowania aktualności wadium złożonego w formie gwarancji w całym okresie związania ofertą” (.) Nie ulega zatem wątpliwości, że okres na jaki należało wnieść wadium na gruncie ustawy Pzp 2004, jak i na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, to okres związania ofertą, czy też do dnia upływu terminu związania ofertą - jak stanowi art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Kwestia ta jest ujęta identycznie na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp, jak i na gruncie ustawy Pzp 2004. Konsorcjum Innergo nie wyjaśniło dlaczego przepisy ustawy Pzp, w tym jej art. 97 ust. 5 stanowiłyby zmianę w stosunku do regulacji ustawy Pzp 2004.(.) Kwestia maksymalnego terminu utrzymywania wadium na gruncie obydwu ustaw traktowana jest dokładnie tak samo - musi być ono wniesione na okres związania ofertą. Rzecz w tym, że Konsorcjum Innergo okres ten traktuje jako okres na zgłoszenie roszczeń, a przecież jest to okres, w którym powstałe roszczenia o wypłatę powinny być skutecznie zaspokojone, I właśnie w tym celu — w celu zaspokojenia roszczeń powstałych w tym okresie, dotyczą cytowane przez Odwołującego w odwołaniu wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (z dnia 3.11.2020, KIO 2486/20; z dnia 9.07.2020, KIO 952/20), w których wskazano na dwa możliwe rozwiązania: 1) wprowadzenie do treści gwarancji wadialnych postanowienia odpowiednio przedłużającego ich termin ważności, 2) jednoznaczne wskazanie, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą etc. (.) Należy zauważyć, czego Konsorcjum Innergo w swoim piśmie procesowym nie dostrzega, że celem wadium jest zabezpieczenie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia w okresie związania ofertą, W tym okresie — całym, także ostatniego dnia i o godz. 23.59 wszelkie roszczenia o zapłatę, które powstaną powinny zostać zaspokojone. Ustawodawca w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wskazał przesłanki zatrzymania wadium, Są to działania, zaniechania wykonawcy, które w ocenie ustawodawcy zasługują na negatywną ocenę z sankcją w postaci zatrzymania wadium. Wadium ma zatem za cel zapewnienie w całym okresie terminu związania ofertą wykluczenie zaistnienia sytuacji opisanych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, a to jest możliwe tylko wtedy, gdy wadium daje możliwość zaspokojenia wszystkich powstałych w tym okresie roszczeń, a nie tylko powstałych na tyle wcześnie, że Zamawiaj ący zdąży przed upływem ważności wadium jeszcze przeanalizować zasadność zatrzymania wadium, sporządzić, wysłać i doręczyć żądanie zapłaty wystawcy wadium/gwarantowi. Zmaterializowanie się przynajmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp stanowi o powstaniu roszczenia zamawiającego o wypłatę wadium. Wszystkie roszczenia powstałe w całym okresie związania ofertą czy do dnia upływu związania ofertą powinny zostać zabezpieczone z wadium. A jest to możliwe na dwa sposoby, na co wskazano powyżej. (.) Powyższe znajduje potwierdzenie także w chwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2020, KIO/KU 2/20: „ Wadium wnosi się celem zabezpieczenia potencjalnych roszczeń zamawiającego, które mogą ale nie muszą wystąpić w całym okresie związania ofertą. Na tym właśnie polega funkcja gwarancyjna tego instrumentu. W konsekwencji nie można także zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że odrzucenie oferty wykonawcy byłoby sprzeczne z zasadą proporcjonalności wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sankcja odrzucenia oferty wykonawcy, który nie przedłużył ważności wadium, jest wprost proporcjonalna do doniosłego uchybienia jakiego się on dopuścił, a mianowicie sytuacji, w której jego oferta nie była zabezpieczona wadium. Jak już wcześniej wspomniano, celem ustanowienia wadium wynikającym z ustawy PZP jest zabezpieczenie potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawców w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami”. (.) Jak opisano w odwołaniu wadium wniesione przez Konsorcjum Innergo nie daje możliwości zabezpieczenia roszczeń Zamawiającego w całym okresie związania ofertą, bowiem wymaga także zgłoszenia roszczenia, a nie tylko jego powstania. czyli zmaterializowania się przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy PZP do upływu terminu, w którym mogą one powstawać. (.) Bardzo dobry praktyczny przykład kwestii objętej zarzutami odwołania był przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20, gdzie stan faktyczny był taki, że termin zawarcia umowy został wyznaczony na ostatni dzień terminu związania ofertą, a ważność wadium również wygasała w tym dniu. Tak wniesione wadium uznano za wniesione nieprawidłowo. W wyroku tym Sąd podniósł: „Zważyć bowiem należy, że funkcja wadium jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą, Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcą/ ofertą. (.) Twierdzenia Konsorcjum Innergo, że ustawa Pzp nie zawiera terminu na zgłaszanie roszczeń o wypłatę są irrelewantne dla przedmiotu sporu. Brak wskazania konkretnego terminu oznacza, że nawet termin jednodniowy na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu ważności wadium należy uznać za właściwy. Chodzi o to, aby zamawiający miał jakikolwiek możliwy do dotrzymania termin. (.) Rozważania Konsorcjum Innergo w pkt II ppkt 3 i III pisma procesowego są natomiast zupełnie irrelewantne dla przedmiotu sporu i dotyczą ogólnych spostrzeżeń na temat przebiegu procedury. Wypada jednak dodać, że Zamawiający ma prawo otrzymać wadium zabezpieczające ofertę w pełnym okresie jej związania, a hipotetyczne rozważania, że ma odpowiednio organizować postępowanie, być może w taki sposób, aby również przesłanki zatrzymania wadium ziściły się odpowiednio wcześnie przed upływem terminu związania ofertą nie zasługują na uznanie. Zamawiający nie ma obowiązku prowadzenia postępowania w taki sposób, aby „sanować” nieprawidłowo wniesione wadium. Poza tym z przyczyn praktycznych, pomimo najlepszej organizacji postępowania i tak przesłanki zatrzymania wadium mogą materializować się dopiero w samej końcówce okresu związania ofertą i ważności wadium. Inaczej ujmując, za powstanie takich sytuacji często nie sposób przypisać zamawiającemu winy. Zamawiający nie zawsze może wyznaczyć terminy na godziny popołudniowe, np. zawarcia umowy, czy też uzupełnienia dokumentów czy innych czynności, których niedokonanie czy niewłaściwe dokonanie może skutkować zatrzymaniem wadium (trzeba pamiętać o prowadzeniu postępowania w formie elektronicznej). Terminy te wówczas po prostu mogą być zbyt krótkie. Zresztą stanowisko Konsorcjum Innergo zasadza się na przekonaniu, że Zamawiający zobowiązany jest do dostosowania swoich czynności do ograniczeń wynikający z niewłaściwie wniesionego wadium, co nie zasługuje na uznanie. Zamawiający ma prawo otrzymać wadium zapewniające możliwość jego zatrzymania w następstwie okoliczności zaistniałych w całym okresie związania ofertą. (.) Co do formy elektronicznej zgłoszenia żądania zapłaty również należy wskazać, że ona choć poprawia sytuację zamawiającego w takiej sytuacji, jak w niniejszej sprawie, to nie rozwiązuje problemu - jeśli okoliczność uzasadniająca zatrzymanie wadium ziści się na koniec ostatniego dnia ważności wadium. Tak też rozstrzygnął Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dn. 5 lutego 2021r., sygn. akt V Ga 328/20: „Nadmienić przy tym należy, że w przypadku składania przez oferenta gwarancji wadialnej wystarcza w praktyce określenie terminu jej ważności upływającego przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu związania wykonawcy ofertą - w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec gwaranta w formie elektronicznej i kilku dni roboczych - w przypadku konieczności zachowania formy pisemnej (tak też zresztą pozostali oferenci w trakcie niniejszego postępowania uczynili). Wówczas dopiero zamawiający miałby zapewnioną realną możliwość złożenia stosownego oświadczenia wobec gwaranta o skorzystaniu z udzielonej przez niego gwarancji. Niezrozumiałe są zatem wyrażone w skardze wątpliwości skarżących związane z trudnościami w ustaleniu okresu ważności gwarancji wadialnej przy zawieraniu umowy o jej ustanowieniu”. (...) Trudno zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że konieczność złożenia żądania zapłaty w formie pisemnej, tak jak wymaga tego wniesiona przez tego Wykonawcę gwarancja ubezpieczeniowa Nr 1061574300/GWo/2021/051 nie stanowi warunku. Otóż, gdyby gwarancja ta zawierała dodatkowy termin na zgłaszanie roszczeń po upływie terminu jej ważności lub zawierała dłuższy termin ważności, niż termin związania ofertą, wówczas można by się zgodzić z Konsorcjum Innergo. A w takim stanie faktycznym, gdzie zgodnie z treścią Gwarancji można zgłaszać roszczenia tylko w terminie, takim jak termin związania ofertą sytuacja przedstawia się zupełnie inaczej. Otóż warunkiem uzyskania wypłaty (zabezpieczenia się z wadium) jest takie prowadzenie Postępowania przez Zamawiającego, aby przesłanki jego zatrzymania ziściły się odpowiednio wcześniej, przed upływem ważności wadium (co jak wyjaśniono nie zawsze jest możliwe i nie zawsze zależy od Zamawiającego). Wypada zauważyć, że wyrok KIO cytowany przez Konsorcjum Innergo nie dotyczył w ogóle przedmiotowej kwestii i analogicznego stanu faktycznego. (.) O nieprawidłowości Gwarancji Konsorcjum Innergo świadczy nie tylko brak możliwości składania żądań zapłaty w formie elektronicznej, lecz przede wszystkim brak możliwości skutecznego złożenia takiego żądania w stosunku do okoliczności objętych hipotezą art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zaistniałych na koniec okresu ważności wadium. (.) Nie sposób również zgodzić się z Konsorcjum Innergo, że z pkt 11.5 SWZ wnika, że wykonawca miał prawo zadecydować, w jakiej formie Zamawiający może zgłaszać żądania zapłaty wadium. Z postanowienia tego wynika jednoznacznie, że wymagane jest wadium, gdzie płatność nastąpi na żądanie Zamawiającego dokonane w formie pisemnej lub oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość do złożenia żądania zapłaty w obydwu formach, przy czym nie musi korzystać z nich jednocześnie, aby złożyć prawidłowe żądanie o czym świadczy użycie alternatywy rozłącznej „lub”. Przystępujący Innergo zdaje się sugerować, że forma elektroniczna byłaby wymagana, gdyby użyto spójnika „i”. Jednakże wówczas, co byłoby niedorzeczne, sam Zamawiający ograniczyłby się, bowiem na mocy swoich własnych wymagań musiałby składać żądanie zapłaty w obydwu formach jednocześnie. (.) Co do rozważań, że możliwe jest także w oparciu o treść Gwarancji złożenia żądania wypłaty w formie elektronicznej na mocy art. 78 1 § 2 kc. Odwołujący nie zgadza się z tym stanowiskiem. Przede wszystkim należy wziąć pod uwagę abstrakcyjny charakter gwarancji ubezpieczeniowej. Treść Gwarancji stanowi jednoznacznie, że niezachowanie właściwej formy (pisemnej) będzie skutkować tym, że nie powstanie obowiązek zapłaty: „[.] żądanie zapłaty, doręczone Gwarantowi [.] spełniające wszystkie wymogi formalne określone w gwarancji, będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji”. Gwarancja ubezpieczeniowa, podobnie jak bankowa określa zakres podmiotowy, przedmiotowy i przesłanki wypłaty. Trudno zaakceptować sytuację, że gwarant, który jest dużą instytucją będzie zobowiązany do honorowania żądań zgłoszonych na inny adres, niż wskazany w samej gwarancji. Także w komentarzu do art. 781 § 2 kc pod redakcją prof. Gniewka 2021, wyd. 10/Strugała przedstawiono pogląd, że „Praktyczny skutek odrębności obu form ujawnia się przede wszystkim wówczas, gdy wymóg dochowania którejś z nich zostaje ustanowiony przez same strony (w drodze pactum de forma). W braku okoliczności przemawiających za wykładnią pozwalającą na przyjęcie, że strony dopuściły możliwość zastępowania wyraźnie wyartykułowanej przez nie formy inną formą równoważną, należy przyjąć, że pactum wymaga formy wyraźnie wyartykułowanej. Przykładowo więc zastąpienie przez strony wprost przewidzianej w treści pactum formy pisemnej formą elektroniczną będzie jednoznaczne z niedochowaniem wymaganej formy. Z kolei w przypadku zastrzeżenia formy pisemnej w ustawie strony uczynią zadość wymogowi formy także wówczas, gdy zachowają wymogi formalne właściwe dla formy elektronicznej (art. 781 § 2 KC)". Zatem w niniejszym stanie faktycznym zważywszy na treść Gwarancji oraz brak przepisu ustawy zastrzegającego formę pisemną dla złożenia żądania zapłaty z gwarancji ubezpieczeniowej, zastosowanie formy elektronicznej dla takiego żądania jest nieskuteczne. Analogiczny pogląd wyrażono w komentarzu pod redakcją prof. Osajdy 2021, wyd. 28/1). Sobolewski: „Elektroniczna forma czynności prawnej może być wykorzystana do zastąpienia zwykłej formy pisemnej zarówno w przypadku, gdy wymóg zachowania tej formy wynika z przepisu, jak i z czynności prawnej (pactum de forma)". Konsekwentnie także w komentarzu pod redakcją prof. Pietrzykowskiego 2020, wyd. 10/Brzozowski wskazano: ”Forma elektroniczna może zostać wyłączona na podstawie ustawy lub czynności prawnej”. Zatem forma elektroniczna nie może zostać zastosowana wbrew woli. stron, jeśli one umówiły się co do formy, wskazując na formę pisemną - jak w niniejszym stanie faktycznym. (.) Podsumowując, Konsorcjum Innergo nie dochowało należytej staranności. Wykonawca ten ani nie zapewnił dłuższego okresu ważności wadium względem terminu związania ofertą, ani nie postarał się, aby roszczenia o zapłatę powstałe w okresie ważności wadium mogłyby być zgłoszone w ciągu choćby jednego dnia roboczego. O niezachowaniu należytej staranności świadczy także ta okoliczność, że Konsorcjum Innergo nie zastosowało się do postanowień SWZ dotyczących formy elektronicznej, co świadczy o braku analizy postanowień tego dokumentu.”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Zgodnie z art. 513 NPzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Ponadto, zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z 21.07.2021 r. (przekazana 22.07.2021 r.), polegająca na zaproszeniu Odwołującego oraz innych Wykonawców, w tym Przystępującego po stronie Zamawiającego, do aukcji elektronicznej. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga - co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu - że przepisy NPzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 NPzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. W zakresie niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający w dniu 28.07.2021 r. dokonał unieważnienia czynności z 21.07.2021 r., tj. czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej - zatem czynności stanowiących podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Przy czym zgodnie, z art. 232 ust. 1 NPzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Wynika więc z tego, że zaproszenie do aukcji elektronicznej jest na tym etapie czynnością mającą formę zamknięcia etapu badania i oceny ofert, czyli formalnej oceny złożonych ofert, podobna jak czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Zamawiający nie unieważnił czynności badania i oceny ofert ani też nie oświadczył, że powtórzy tą czynność, iż skoro nie ma czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, to nie wiadomo, czy Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Przy czym, skoro Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej to de facto Zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. W rezultacie, aktualnie postępowanie jest na etapie badania i oceny ofert wszystkich wykonawców, nie zaistniał więc nawet pośredni termin dający podstawę do uznania, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Nadto, Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż nadal bada oferty złożone w postępowaniu, w tym także ofertę Przystępującego po stronie Zamawiającego. Konsekwentnie też nie przedstawił żadnego stanowiska merytorycznego względem zarzutów sformułowanych w odwołaniu ograniczając swoje stanowisko do kwestii formalnych. Tym samym, wobec przedstawionej powyżej argumentacji - czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z 21.07.2021 r.) - przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 552 ust. 1 NPzp należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy - naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 NPzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 NPzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 NPzp. Dlatego też, wobec skarżenia przez wykonawcę czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. - czynności, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec okoliczności, że Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do aukcji elektronicznej powracając do etapu badania i oceny ofert, w tym oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zatem wobec unieważnienia zaproszenia do aukcji elektronicznej z 21.07.2021 r. nie można zarzucić naruszenia przepisów NPzp. W konsekwencji nie ma w postępowaniu zaskarżonych czynności z 21.07.2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego. Izba w zakresie braku substratu zaskarżenia oprała się w dużej mierze na stanowisku wyrażonym w wyroku KIO z 28.04.2021 r., sygn. akt: KIO 967/21. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 552 ust. 1 i art. 553 zdanie pierwsze NPzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Izba podkreśla, że mimo, iż oddalenie odwołanie jest wynikiem działań Zamawiającego, to Odwołujący wiedział o zaistniałych zmianach w stanie faktycznym, nie tylko z odpowiedzi na odwołanie, ale również ze stanowiska Zamawiającego wyrażonego na posiedzeniu i rozprawie. Przewodniczący: 24 …

…Sygn. akt: KIO 126/20 WYROK z dnia 6 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2020 roku przez Wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe (ul. Kasztanowa 21, 63-421 Przygodzice) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przedborów (Przedborów 49, 63-510 Mikstat) przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S. (Boduszewo 29, 62-095 Murowana Goślina) oraz M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M. S. (Sławica ul. Torfowa 2, 62-093 Rejowiec) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 126/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 i art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części pierwszej, wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S. oraz M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M. S. do złożenia wyjaśnień w ramach części pierwszej postępowania, w zakresie wskazania wartości faktycznie wykonanych usług przez G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S., w ramach usługi realizowanej dla Nadleśnictwa Taczanów oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oceny otrzymanych wyjaśnień. 2. Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przedborów (Przedborów 49, 63510 Mikstat) w części 1/2 oraz Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe ul. Kasztanowa 21, 63-421 Przygodzice) w części 1/2 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 23 173 zł. 53 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sto siedemdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt trzy grosze) uiszczoną przez Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe (ul. Kasztanowa 21,63-421 Przygodzice) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocników stron oraz koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.2. zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przedborów (Przedborów 49, 63-510 Mikstat) na rzecz Odwołującego: W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe (ul. Kasztanowa 21, 63-421 Przygodzice) kwotę 11 586 zł 77 gr (słownie: jedenaście tysięcy pięćset osiemdziesiąt sześć złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 126/20 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przedborów (Przedborów 49, 63-510 Mikstat) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020 r., Numer referencyjny: SA.270.26.2019 (zwane dalej postępowaniem). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 207-505136 z dnia 25 października 2019 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 23 stycznia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. B. Ekolas Przedsiębiorstwo Usługowe (ul. Kasztanowa 21, 63-421 Przygodzice) zwanego dalej Odwołującym, od następujących niezgodnych z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zaniechanych czynności do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie Ustawy tj. 1. zaniechania odrzucenia w ramach części pierwszej (Pakiet i) oferty Konsorcjum SKUBI (zwanym dalej „Konsorcjum SKUBI") w składzie: 1) G. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S., Boduszewo 29,62-095 Murowana Goślina (zwanym dalej „Liderem Konsorcjum"), 2) M. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M. S., Sławica, ul. Torfowa 2,62-093 Rejowiec (zwana dalej „Partnerem Konsorcjum"), z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 22.11.2019 r. (dalej „Poręczenie”) nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI to jest nie obejmuje Partnera Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. 2. w konsekwencji zaniechania badania i oceny w ramach części pierwszej (Pakiet 1) oferty Odwołującego i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 3. w konsekwencji bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, a wobec tego nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust.1 Pzp 4. zaniechania czynności do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie Ustawy tj. zaniechania wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet 1) do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp tj. wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, 5. w konsekwencji bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI, mimo że Konsorcjum SKUBI nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów Ustawy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Poręczenia nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI to jest nie obejmuje Partnera Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. 2. art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, a w konsekwencji nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp 3. art. 26 ust. 4 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet 1) do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. 4. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI, mimo że Konsorcjum SKUBI nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. nakazanie: 1) unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, jako najkorzystniejszej na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020; 2) odrzucenia oferty Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej; 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie części pierwszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach niniejszego postępowania. 4) względnie unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, jako najkorzystniejszej na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020 oraz wezwanie Konsorcjum SKUBI w ramach części pierwszej (Pakiet I) do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie; 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionych na rozprawie); 3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia w ramach części pierwszej zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") i ubiega się o udzielenie zamówienia w ramach części pierwszej zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami Ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta złożona przez Konsorcjum SKUBI na realizację Zamówienia w ramach części pierwszej wbrew błędnemu stanowisku Zamawiającego - podlega odrzuceniu. Oferta Odwołującego powinna więc być pierwszą w kolejności najkorzystniejszą ofertą w klasyfikacji Zamawiającego tj. według rankingu złożonych ofert w ramach części pierwszej zamówienia. Zatem, gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy Ustawy, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez zaniechanie i dokonanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art, 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej zaniechać i czynności Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący w dniu 13 stycznia 2020 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną pismo informujące o wyborze jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części pierwszej zamówienia oferty Konsorcjum SKUBI. Dowód: - pismo informujące o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z dowodem przesłania (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp W związku z powyższym stosownie do brzmienia art. 182 ust. 1 pkt. 1 Pzp termin przewidziany na złożenie odwołania od czynności Zamawiającego upłynął w dniu 23 stycznia 2020 r. Mając powyższe na względzie, Odwołujący wskazał, że niniejsze odwołanie jest wniesione z zachowaniem wymaganego terminu. Nadto, Odwołujący oświadczył również, że zgodnie z art. 180 ust. 5 Ustawy, przesłał kopię niniejszego odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu na jego wniesienie, w taki sposób, aby mógł się zapoznać z jego treścią przed upływem wspomnianego terminu tj. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Dowód: - potwierdzenie przekazania kopii odwołania Zamawiającemu (w załączeniu). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020. Nr postępowania: SA.270.26.2019, zostało wszczęte 25 października 2019 r. (ogłoszenie o zamówieniu 2019/S 207-505136). Termin składania ofert wyznaczono na 27 listopada 2019 r. Zgodnie z pkt 3.1. ppkt 7) SIWZ przedmiot zamówienia został podzielony na części (Pakiety) - liczba pakietów od I do VIII. Wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Zamawiający wymaga oddzielnej oferty na każdy z pakietów, oferta złożona na dany Pakiet musi jednakże obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIWZ dla tego Pakietu. Do wyznaczonego terminu składania ofert w ramach części pierwszej zamówienia zostały złożone trzy oferty: Odwołującego, Konsorcjum SKUBI oraz wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Prac Leśnych „SILVA-OPUS” mgr inż. P. K. . Dowód: - ogłoszenie o zamówieniu z dnia 25 października 2019 r., SIWZ, informacja o złożonych ofertach z dnia 27 listopada 2019 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 13 stycznia 2020 roku Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części pierwszej wybierając ofertę Konsorcjum SKUBI, Dowód: - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 stycznia 2020 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). Odwołujący nie zgodził się z czynnością wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SKUBI z uwagi na to, iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, wyrazem czego jest wniesione odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Poręczenia nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI to jest nie obejmuje Partnera Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. W ocenie Odwołującego niepodjęcie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum SKUBI stanowiło naruszenie przepisów Ustawy. Odwołujący wskazuje, co zostanie wykazane później, że brak wskazania w treści Poręczenia wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI stanowi, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji powinno to spowodować odrzucenie oferty Konsorcjum SKUBI. Zgodnie z brzmieniem pkt 9.1 SIWZ Zamawiający wymaga wniesienia wadium dla Pakietu 1 w wysokości 11 000 zł. Natomiast zgodnie z brzmieniem pkt 9.4 SIWZ z treści wadium wnoszonego w formie: poręczenia bankowego, poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a Pzp oraz art. 46 ust. 5 Pzp Z kolei zgodnie z pkt, 9.5 SIWZ wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć wraz z ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznymi osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Dowód: - tekst jednolity SIWZ (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). W realiach niniejszej sprawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum SKUBI złożyło wadium w formie poręczenia udzielanego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r, o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2019 r. poz. 310, 836 i 1572), która jest jedną z form wniesienia wadium dopuszczoną przepisami Ustawy (art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp). Poręczenie zostało wystawione przez Fundusz Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego SA z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej „Poręczycielem"). Zgodnie z § 1 złożonego Poręczenia podmiotem zobowiązanym jest Pan G. S. zamieszkały w Boduszewie 29, 62-095 Murowana Goślina, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S. z siedzibą: Boduszewo 29, 62095 Murowana Goślina, na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej RP, REGON: 634184..., NIP: 7841279..., zwany dalej „Zobowiązanym”. W § 2 Poręczenia wskazano, że: „Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2020r." - Nr postępowania: SA.270.26.2019 - Wadium dla Pakietu 1 w wysokości 11 000 zł." Zgodnie z § 3 Poręczenia odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100 % aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium. W § 4 ust. 1 Poręczenia wskazano przesłanki wypłaty wadium, które odzwierciedlają postanowienia art. 46 ust. 4a i 5 Pzp: „Poręczyciel dokona wypłaty wadium w sposób nieodwołalny, bezwarunkowo i na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wzywające do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie, iż Zamawiający zatrzymał wadium: 1) jeżeli Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw tub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej, lub 2) jeżeli Zobowiązany którego oferta została wybrana: - odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, lub - nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub - zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego." W treści Poręczenia nie wymieniono zarówno nazwy konsorcjum, do oferty którego niniejszy dokument został załączony jak i nazwy drugiego wykonawcy, który wchodzi w skład Konsorcjum SKUBI. Dowód: - Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 22.11.2019 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). Konsorcjum SKUBI zdecydowało się na wniesienie wadium w formie innej niż pieniądz tj. w formie poręczenia, o którym mowa w art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp, Aby mówić o prawidłowo wniesionym wadium, z treści dokumentu wystawionego przez Poręczyciela musiałaby wynikać możliwości spełnienia podstawowego celu wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego. W kontekście przepisów prawa zamówień publicznych aspekt ten w istocie wyznacza skuteczność wadium wnoszonego w formach, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp Powyższe potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Co prawda Krajowa Izba Odwoławcza w głównej mierze rozpatrywała przypadki dotyczące skuteczności gwarancji wadialnych, jednakże zarówno gwarancja jak i poręczenie stanowią formę niepieniężną wadium, zatem wnioski płynące z orzecznictwa są aktualne także w niniejszym stanie faktycznym. W wyroku z dnia 24 lipca 2017 r. (KIO 1417/17) wskazano następująco: „Gwarancja wadialna oznacza podjęcie przez gwaranta (bank, ubezpieczyciela) na zlecenie wykonawcy przystępującego do przetargu zobowiązania na rzecz zamawiającego jako beneficjenta, w przypadku naruszenia przez wykonawcę zobowiązań wynikających z przystąpienia do przetargu, dokonania na rzecz beneficjenta zapłaty w granicach określonej sumy pieniężnej. Celem gwarancji wadialnej jest zatem ochrona interesów zamawiającego na wypadek niedopełnienia przez wykonawcę obowiązków związanych z udziałem w postępowaniu przetargowym." Idąc dalej zasadne jest przywołanie stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17), zgodnie z którym: „Wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie”. Mając na uwadze wnioski płynące z wyroku nie można uznać jakoby wystarczającą ochroną interesów Zamawiającego było wniesienie wadium zabezpieczającego przed działaniami lub zaniechaniami tylko jednego z konsorcjantów. Aprobata takiego poglądu byłaby oczywiście sprzeczna z założeniem, iż celem wadium jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego. Co istotne w SIWZ znajdują się postanowienia określające kategorie oświadczeń lub dokumentów dotyczących drugiego z konsorcjantów, które musiały zostać podpisane lub złożone także przez ten podmiot i nie mogło zostać to konwalidowane samodzielnie przez drugiego członka Konsorcjum SKUBI (np. pkt 7.10. lit c SIWZ nakładający obowiązek składania JEDZ przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz pkt 7.10. lit. d SIWZ nakładający obowiązek składania przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie dokumentów, o których mowa w pkt 7.1. lit. g-n SIWZ). Niedochowanie obowiązku, o którym mowa wyżej, przez Partnera Konsorcjum niewskazanego w Poręczeniu mogłoby potencjalnie doprowadzić do faktycznego ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp obligujących Zamawiającego do zatrzymania wadium. Innymi słowy możliwa jest sytuacja kiedy to Zamawiający będzie musiał zatrzymać wadium wyłącznie z winy członka konsorcjum, którego Poręczenie nie wymienia i nie chroni jego zobowiązania względem Zamawiającego. Co za tym idzie, zabezpieczenie wyłącznie przed konsekwencjami działań lub zaniechać jednego spośród partnerów konsorcjum nie mogło w pełni chronić interesów Zamawiającego, a w konsekwencji nie spełniało swojego celu. Dowód: - tekst jednolity SIWZ (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Z przywołanego wyroku Sądu Najwyższego wynika także, że o możliwości realizacji roszczeń przez Zamawiającego z tytułu zastosowania instytucji zatrzymania wadium decydować będzie treść dokumentu wadialnego. W ocenianym Poręczeniu nie zostały zawarte żadne postanowienia rozszerzające w jakikolwiek sposób odpowiedzialność Poręczyciela za zobowiązania Partnera Konsorcjum lub całego Konsorcjum SKUBI. Poręczenie określa swój zakres podmiotowy precyzyjnie i jednoznacznie, a katalog podmiotów zobowiązanych ma charakter enumeratywny i nie podlega rozszerzeniu o inne podmioty niewymienione w treści tego dokumentu. Celem niniejszego Poręczenia jest zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego w związku z ofertą złożoną przez Pana G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S., czyli dotyczy czynności prawnej podjętej nie przez Konsorcjum SKUBI, lecz przez pojedynczego wykonawcę. W konsekwencji jest ono bezskuteczne i nie zabezpiecza roszczeń Zamawiającego mogących powstać w wyniku działań zarówno Konsorcjum SKUBI, jak i samego Partnera Konsorcjum. W zakresie koniecznych elementów składających się na treść dokumentu umożliwiającego wypłatę wadium (tj. wadium wniesionego w formie innej niż pieniądz) Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się także w wyroku z dnia 27 marca 2018 r. (KIO 464/18). W orzeczeniu wskazano: „(...) określenie, czyją ofertę gwarancja ma zabezpieczać, jest jej elementem niezbędnym, który nie może być wyinterpretowany z okoliczności ani potwierdzany późniejszymi oświadczeniami gwaranta, jest to bowiem element tworzący treść zobowiązania gwaranta i warunkujący skuteczność ewentualnych roszczeń z tytułu wadium.". Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko, brak wskazania w treści Poręczenia wszystkich podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI uniemożliwia Zamawiającemu stwierdzenie, że zabezpiecza ona ofertę przedmiotowego konsorcjum. Zamawiający na podstawie przedłożonego Poręczenia może jedynie stwierdzić, iż dotyczy ona samodzielnego wykonawcy, który w istocie nie składał oferty w ramach części pierwszej niniejszego postępowania tj. Pana G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S. . W tym miejscu należy przywołać stanowisko doktryny prawniczej, w przedmiocie konsorcjum i jego istoty. W literaturze podaję się: „W doktrynie prawa zamówień publicznych konsorcjum porównywane jest do spółek cywilnych (umowa spółki cywilnej uregulowana została w art. 860 i n. k.c.). Tak jak spółka cywilna nie ma ono osobowości prawnej. W wyniku zawarcia umowy konsorcjum nie powstaje osobny byt prawny - zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych mają jedynie podmioty tworzące konsorcjum. (...). Na istotę konsorcjum (...) wskazała Izba w wyroku z 12.10.2017 r. (KIO 2052/17. KIO 2076/17): „Termin «konsorcjum» jest używany na określenie wspólnego ubiegania się kilku wykonawców o udzielenie zamówienia. Jest to skrótowa forma ustawowego terminu «wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia)) (art. 23 ust. 1 Pzp). Istotą takiego konsorcjum jest zobowiązanie się jego członków do współdziałania dla osiągnięcia określonego celu gospodarczego. Konsorcjum nie jest jednak samodzielnym podmiotem praw i obowiązków, odrębnym od poszczególnych konsorcjantów. Nie jest również trwałym związkiem gospodarczym, gdyż najczęściej jego członkowie łączą siły dla jednorazowego przedsięwzięcia, np. uzyskania zamówienia publicznego." (Skubiszak-Kalinowska Irena. Art. 23. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2019.). Mając na uwadze powyższe konsorcjum nie posiada przymiotu samodzielnego 'wykonawcy”, lecz tworzą je poszczególni członkowie konsorcjum. Tym bardziej nie jest akceptowalny pogląd, jakoby wymienienie w treści Poręczenia tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, skutecznie chroniło interesy Zamawiającego. W sytuacji, w której jako dłużnika zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia w dokumencie wadialnym wskazano nie wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w nim przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia sformułowanego jako "z przyczyn leżących po jego stronie". W szczególności czy powyższe sformułowanie tożsame jest z określeniem „z przyczyn za które odpowiada" (tak też stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 listopada 2019 r., KIO 2262/19). W niniejszym stanie faktycznym nie sposób stwierdzić, że wyżej wymienione określenia są ze sobą tożsame. Do przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego nie można zaliczyć bowiem okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, które wynikają z zaniechania wykonawcy pominiętego w treści Poręczenia. W niniejszym przypadku nie ma przesłanek ku temu aby uznać, iż odpowiedzialność Lidera Konsorcjum obejmuje również te zaniechania. Zgodnie z art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1145), dalej KC, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Niemniej uwzględniając dyrektywy wykładni przywołanego wyżej przepisu, w tym okoliczności złożenia oświadczenia przez Poręczyciela, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, nie istnieją przesłanki pozwalające zasadnie twierdzić, że przez "przystąpienie Zobowiązanego do przetargu" należy rozumieć także przystąpienie w ramach konsorcjum wraz z innym wykonawcą który wprost nie został wymieniony w treści Poręczenia. Tak sformułowana treść Poręczenia jest klarowana i nie pozostawia wątpliwości, że zakresem ochrony objęte zostały wyłącznie działania lub zaniechania Lidera Konsorcjum. Zbyt daleko idącą tezą byłoby jakiekolwiek twierdzenie, że solidarność zobowiązań konsorcjantów wobec Zamawiającego miałaby w sposób automatyczny powodować przeniesienie powyższej relacji także na stosunki pomiędzy Poręczycielem a Zobowiązanym. Innymi słowy solidarna odpowiedzialność Lidera Konsorcjum i Partnera Konsorcjum wobec Zamawiającego nie przekłada się na solidarną odpowiedzialność Lidera Konsorcjum także za działania lub zaniechania Partnera Konsorcjum na gruncie Poręczenia. Dlatego też powyższa relacja nie może mieć odzwierciedlenia w ocenie skuteczności udzielonego Poręczenia. Opierając się zatem na wnioskowaniu Sądu Najwyższego należy stwierdzić, że dokument złożony przez Konsorcjum SKUB1 nie czyni zadość obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów tj. z treści dokumentu wadialnego nie wynikała możliwość zaspokojenia wszelkich roszczeń Zamawiającego w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp Złożone wadium nie spełniało swojego ustawowego celu, jakim jest zabezpieczenie interesu Zamawiającego. Idąc dalej należy wskazać, że konieczność wypłaty przez Poręczyciela zabezpieczonej kwoty w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp nie może budzić wątpliwości. Tak też stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2019 r. (KIO 2262/19): „konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę dla wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo. Jak wskazuje się w orzecznictwie, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). Ponadto ustawa Pzp w 45 ust. 6 określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce.". Mając na uwadze treść powyższego orzeczenia, zasadnie z treści Poręczenia prawidłowo zabezpieczającego interes Zamawiającego musiałaby jasno wynikać konieczność wypłaty przez Poręczyciela określonej kwoty w przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp Natomiast jak już wskazano wyżej, treść Poręczenia w żaden sposób nie wskazuje, jakoby Poręczyciel odpowiadał również za zobowiązania wszystkich członków Konsorcjum SKUBI. Jeżeli bowiem Poręczyciel podjąłby się przyjęcia odpowiedzialności także za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów, musiałoby to znaleźć wyraz w treści Poręczenia. Przejawem takiego zabiegu mogłoby być wskazanie, że przez Zobowiązanego należy rozumieć nie tylko podmioty oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich innych wykonawców, z którymi podmioty te zdecydują lub zdecydowały się złożyć ofertę. Natomiast w badanym Poręczeniu na próżno szukać tego typu zastrzeżeń, co oznacza, iż w przedmiotowej sprawie istnieje rzeczywiste ryzyko niezaspokojenia roszczeń Zamawiającego, w sytuacji zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium z winy Partnera Konsorcjum. Z treści dokumentu ani wprost, ani w sposób dorozumiany nie wynika, aby odpowiedzialność Poręczyciela została rozszerzona także poza wprost wskazane w niej "przyczyny leżące po stronie Zobowiązanego". Konkludując, w przedstawionych okolicznościach sprawy ofertę w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Aby załączone do oferty wadium mogło zostać uznane za należycie wniesione, możliwość zaspokojenia interesów Zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty wadium musiałoby obejmować wszystkie wskazane działania lub zaniechania konsorcjum (według terminologii Poręczenia "Zobowiązanego") rozumianego w tym przypadku jako dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ewentualnie w treści Poręczenia wyraźnie lub choćby w wystarczającym stopniu zrównane musiałyby zostać pojęcia „z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego" oraz „z przyczyn, za które Zobowiązany odpowiada". Mając na względzie przedstawione wyżej argumenty faktyczne i prawne nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp Jak już nadmieniono oferta Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej podlega odrzuceniu, gdyż treść Poręczenia nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI to jest nie obejmuje Partnera Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń zamawiającego. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, a w konsekwencji nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutu postawionego i opisanego powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, Zamawiający powinien odrzucić ofertę Konsorcjum SKUBI, to w konsekwencji Zamawiający powinien dokonać weryfikacji oferty Odwołującego jako najwyżej ocenionej i przeprowadzić wszystkie czynności niezbędne do przeprowadzenia wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach postępowania. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet I) do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający postawił w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunki udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W tym, między innymi, w pkt 6.2. ppkt. 3 lit. a SIWZ w zakresie Pakietu pierwszego Zamawiający wskazał, że „Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) dla Pakietu 1 zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 600 000,00 zł brutto”. W celu potwierdzenia spełnienia wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu złożony został wykaz usług, z którego wynika, że Lider Konsorcjum w okresie Od 01-01-2019 do 30-09-2019 realizował usługę z zakresu gospodarki leśnej na rzecz Nadleśnictwa Taczanów. Powołanie się na wymienioną wyżej usługę nie może być uznane za skuteczne z uwagi na to, że zarówno Lider Konsorcjum, jak i Partner Konsorcjum nie realizował niniejszej usługi. Kwestia ta natomiast nie została należycie zweryfikowana przez Zamawiającego. W rzeczywistości przedmiot zamówienia w ramach postępowania na rzecz Nadleśnictwa Taczanów był realizowany przez inny podmiot. Oznacza to, że żaden z partnerów Konsorcjum SKUBl nie nabył niezbędnego doświadczenia wymaganego w tegorocznym postępowaniu na rzecz Nadleśnictwa Przedborów. Zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp Przytoczony artykuł znajduje zastosowanie każdorazowo w przypadku powstania niejasności albo wewnętrznej sprzeczności w przedłożonych przez Wykonawcę oświadczeniach lub dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, iż obowiązek wynikający z art. 26 ust. 4 Ustawy Pzp aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego. Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 czerwca 2016 r. (KIO 905/16). Złożenie wykazu, z którego wynikało, że Lider Konsorcjum nabył doświadczenie realizując usługi na rzecz Nadleśnictwa Taczanów powinno wywołać wątpliwości po stronie Zamawiającego. Zgodnie bowiem z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 stycznia 2019 r. (ubiegłoroczne postępowanie na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przedborów w roku 2019, numer sprawy: SA.270.23.2018) Konsorcjum SKUBl w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień podało, że „prace na terenie Nadleśnictwa Taczanów wykona podwykonawca - Przedsiębiorstwo Prac Leśnych „SILVAOPUS" mgr inż. P. K.". Powyższe oznacza, że Zamawiający miał świadomość tego, że podmiotem, który faktycznie miał realizować usługi, na które powołuje się Konsorcjum SKUBl był wymieniony w informacji podwykonawca. Należy zaznaczyć, że wyjaśnienie przedmiotowej kwestii jest istotne, gdyż wykazanie posiadania doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego wpływa na wynik postępowania. Dowód: - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 stycznia 2019 r. Idąc dalej, powoływanie się przez Lidera Konsorcjum na realizację zamówienia na rzecz Nadleśnictwa Taczanów nie powinno zostać zaakceptowane przez Zamawiającego, bowiem faktycznie nie wykonywało usług objętych zamówieniem. Zamawiający nie może uznać, że powoływanie się na usługę zrealizowaną przez podwykonawcę pozwala na założenie, że generalny wykonawca również nabył doświadczenie. Stanowisko to znajduje poprawcie w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej np. w wyroku z dnia 11 kwietnia 2018 r. (KIO 568/18): „Dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi wymagany potencjał rzeczywiście - a nie tylko formalnie - posiadać. W odniesieniu do doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji. W tym kontekście szczególnego znaczenia nabiera kwestia realności dysponowania zasobami przedstawianymi na potwierdzenie zdolności do wykonania zamówienia”. Mając na uwadze powyższe w niniejszym wypadku zasadne było przeprowadzenie procedury wyjaśniającej czy Lider Konsorcjum faktycznie wykonał prace w Gminie Taczanów i czy rzeczywisty zakres ewentualnie wykonywanych prac skutkował nabyciem stosownego doświadczenia. W efekcie postępowania wyjaśniającego Zamawiający powinien ustalić, że w rzeczywistości żaden z członków Konsorcjum SKUB i nie zrealizował usługi, na którą się powołuje, co jest z sprzeczne z przedstawionymi dokumentami w postępowaniu. Mając na względzie przedstawione wyżej argumenty faktyczne i prawne nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp Jak już nadmieniono Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej czy podmiot powołujący się w wykazie usług na określone doświadczenie faktycznie je posiada. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI, mimo że Konsorcjum SKUBI nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutu postawionego i opisanego powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum SKUBI do złożenia wyjaśnień, to w konsekwencji Zamawiający powinien dokonać dalszej weryfikacji dokumentów podmiotowych Konsorcjum SKUBI. W związku z powyższym, biorąc pod uwagę cały występujący w omawianym postępowaniu stan faktyczny oraz stan prawny, Odwołujący wnosi jak w petitum niniejszego odwołania. Dnia 30 stycznia 2020 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: G. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S. (Boduszewo 29, 62-095 Murowana Goślina) oraz M. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M. S. (Sławica ul. Torfowa 2, 62-093 Rejowiec) składający ofertę w postępowaniu jako Konsorcjum SKUBI, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający złożył w dniu 4 lutego 2020 odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 stycznia 2020 roku wobec wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części pierwszej dokonanej w dniu 13 stycznia 2020 r. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu - co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, dowody złożone w sprawie a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie niepodlegającym odrzuceniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Wobec powyższego, Izba w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutów uwzględnionych, tj. do naruszenia art. 26 ust. 4 i art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet 1) do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez wykonawcę usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie oraz w konsekwencji poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum SKUBI, mimo że Konsorcjum SKUBI nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wobec tego wybrana oferta nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp. W treści SIWZ pkt. 6.2 ppkt 3 lit a Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, którym musiał wykazać się wykonawcy, ubiegający się o zamówienie w zakresie Pakietu nr 1. Warunek został sformułowany następująco: Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie): 1) dla Pakietu 1 zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 600 000,00 zł brutto. Zatem dla spełnienia powyższego warunku, wykonawca winien wykazać się doświadczeniem polegającym na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonanych w ramach co najmniej 1 umowy, o wartości nie niższej niż 600 000,00 zł brutto. Wymóg dotyczący wskazania minimalnej wartości został określony jednoznacznie, poprzez odniesienie do konkretnej kwoty, tj. nie mniej niż 600 000,00 zł brutto. Niewątpliwie celem przedmiotowego warunku było zagwarantowanie, by wykonawca, który podejmie się realizacji zamówienia, posiadał dostateczne doświadczenie w konkretnie wskazanym przez Zamawiającego obszarze, nabyte we wskazanym okresie czasu i o wartości określonej jako nie niższa niż 600 000,00 zł brutto. Przystępujący, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazał doświadczenie nabyte przy realizacji usług leśnych przez konsorcjanta - G. S. w Nadleśnictwie Taczanów. Odwołujący wykazał, że powyższa usługa realizowana była z udziałem podwykonawcy, natomiast Zamawiający potwierdził na rozprawie, że miał wiedzę dotyczącą udziału podwykonawcy w realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie było zatem sporne między stronami, że usługa wykonywana przez G. S. dla Nadleśnictwa Taczanów, realizowana była z udziałem podwykonawcy. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną przez Odwołującego kopię Umowy o wykonanie usług leśnych z dnia 24.01.2019 zawartą w Ostrzeszowie pomiędzy G. S. reprezentującym Konsorcjum SKUBI Handel Pośrednictwo Usługi, a P. K. reprezentującym Przedsiębiorstwo Silvia Opus Przedsiębiorstwo Prac Leśnych P. K. dotyczącą „Wykonania usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Taczanów w roku 2019” jako zamówienia publicznego realizowanego przez P. K. w charakterze Podwykonawcy oraz faktury za wykonane prace dla Nadleśnictwa Taczanów w roku 2019 przez Konsorcjum SKUBI na kwotę ok. 228 000,00zł. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego pismo z dnia 03.02.2020r. Zn. Spr.: S.20.07.2020 złożone przez Zamawiającego z Nadleśnictwa Przedborów, w treści którego potwierdzono, że Konsorcjum SKUBI prezentowane przez G. S. realizowało usługi z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Taczanów w 2019 r., samodzielnie realizowało kluczowe elementy zamówienia, usługi realizowane były również z udziałem podwykonawcy - P. K. prowadzącego działalność jako Przedsiębiorstwo Prac Leśnych Silvia Opus P. K., Konsorcjum SKUBI wykonało i zafakturowało prace o wartości 228.879,18 zł. brutto, a P. K. PPL Silwia Opus P. K. wykonało i zafakturowało prace o wartości 1.671.838,33 zł brutto. Powyższe jednoznacznie dowodzi, że usługa wykonywana dla Nadleśnictwa Taczanów realizowana była przez podwykonawcę, a wartość prac wykonanych przez G. S. wynosiła 228.879,18 zł brutto, co wskazuje na brak spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wartości wykonanych usług leśnych. Sam bowiem fakt, że dany wykonawca (konsorcjant - G. S.) uczestniczył w realizacji usługi, która obejmowała m.in. ww. prace, nie przesądza jeszcze, że zdobył on doświadczenie w tym właśnie zakresie i o wartości, stanowiącej wartość umowy. Izba podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17, (który dotyczył wprawdzie doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum, jednak na gruncie przedmiotowej sprawy stanowią analogię w stosunku do podmiotu nabywającego doświadczenie) iż „w ramach zespołu podmiotów tworzących konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje swoje zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem. Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez danego wykonawcę. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. (.) doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów.” Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny w ww. wyroku podkreślił, co Izba w pełni podziela, iż istnienie odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów za wykonanie zamówienia, wynikające z art. 141 ustawy Pzp nie pociąga za sobą konsekwencji w postaci dopuszczalności powoływania się przez jednego członka konsorcjum na doświadczenie zdobyte przez innego konsorcjanta w trakcie wykonywania wspólnego zamówienia, a więc uprawnienia do legitymowania się pełnym doświadczeniem wynikającym z wykonanego przez konsorcjum zamówienia. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 588/19 „Nie jest tak, jak twierdził Przystępujący, że wystarczy, by wykonawca faktycznie i realnie uczestniczył w realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość, np. będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na doświadczenie w budowie mostu, której dokonał inny wykonawca albo będąc odpowiedzialnym za prace elektryczne, wskazywał też na wykonanie robót sanitarnych - nie uzyskał bowiem żadnego faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie.” Izba wskazuje, że istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Zatem każdy wykonawca, uczestniczący w realizacji zamówienia będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji części umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział. Należy podkreślić, że dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi wymagany potencjał rzeczywiście, a nie tylko formalnie, posiadać. W odniesieniu do doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego praktyki dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji (por. m.in. wyrok z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 568/18). Słusznie zatem wskazywał Odwołujący, że doświadczenie, którym wykazał się wykonawca Konsorcjum SKUBI powinno wywołać wątpliwości u Zamawiającego w zakresie wartości wykonanych usług, zwłaszcza w sytuacji kiedy Zamawiający wiedział o udziale podwykonawcy w realizacji usługi (co potwierdził na rozprawie). Wątpliwości te winny skutkować wezwaniem Konsorcjum SKUBI do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie wartości realizowanej usługi dla Nadleśnictwa Taczanów przez G. S. . Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że prace wykonane przez podwykonawcę, Konsorcjum SKUBI może traktować jako swoje własne doświadczenie i wykazywać je Zamawiającemu w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, dlatego że ponosi odpowiedzialność za wykonanie umowy. To że Konsorcjum SKUBI odpowiadało za realizację zamówienia i za działania podwykonawcy nie oznacza, że nabyło ono doświadczenie w zakresie prac faktycznie wykonanych przez podwykonawcę. Doświadczenie Konsorcjum SKUBI odnosi się do zakresu czynności i prac które realnie wykonało Konsorcjum, w tym nadzorowanie prac podwykonawcy, rozlicznie umowy czy koordynowania jej wykonania, a nie do prac wykonanych przez inny podmiot. Sam fakt ponoszenia odpowiedzialności za wykonanie prac przez inny podmiot nie oznacza, że podmiot odpowiedzialny nabył doświadczenia w wykonaniu tych prac. Podmiot odpowiedzialny może w takim przypadku wykazać się doświadczeniem w zakresie koordynowania prac wykonywanych przez inne podmioty. Izba podziela stanowisko zawarte w wyrokach przywołanych w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którymi: Okoliczność że sporne zamówienie zostało zrealizowane przez podwykonawcę nie oznacza braku nabycia doświadczenia przez Wykonawcę. Jednakże podkreślenia wymaga, że w takich okolicznościach Wykonawca, nabywa doświadczenia jedynie w zakresie który realnie wykonywał. Podkreślenia wymaga, że sam fakt pełnienia funkcji podmiotu odpowiedzialnego za wykonanie umowy nie przesądza automatycznie o nabyciu całościowego, kompleksowego doświadczenia w realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 grudnia 2019 r. otrzymał od Konsorcjum SKUBI wyjaśnienia, z których wnikało, że podział prac w realizacji zamówienia dla Nadleśnictwa Taczanów wynosił 90% G. S., 10% M. S., a treść wyjaśnień wynika z treści sformułowanego przez Zamawiającego pytania. Izba podkreśla jednak, że ani z udzielonych wyjaśnień, ani z żadnego innego dokumentu złożonego w postępowaniu nie wynika, jaką wartość stanowią usługi leśne realnie wykonane przez G. S., które zostały wskazane na potwierdzenie posiadanego doświadczenia, tj. doświadczenia o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł. brutto w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Nie można również zgodzić się z Przystępującym, który w piśmie zgłaszającym przystąpienie wskazał, że „szczegółowa informacja o wartości usług każdego z konsorcjantów zrealizowanych na rzecz Nadleśnictwa Taczanów była przedstawiona Zamawiającemu w odpowiedzi na jego wezwanie w piśmie z dnia 19 grudnia 2019r.” Okoliczność taka nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji sprawy. Z pisma z dnia 19 grudnia 2019 r. wynika jedynie informacja o wartości wykonanych prac - 1.405.995,35 zł w okresie 01.01.2019 -30.09.2019 oraz podział pomiędzy konsorcjantów w procentach 90% G. S., 10% M. S. . Nie ma natomiast informacji o wartości usług każdego z konsorcjantów zrealizowanych na rzecz Nadleśnictwa Taczanów, jak twierdzi Przystępujący. Nie można również pominąć faktu, iż w zakresie dowodów złożonych przez Odwołującego, tj. kopii umowy o podwykonawstwo i kopii faktur za wykonanie prac dla Nadleśnictwa Taczanów przez Konsorcjum, Przystępujący poza wnioskiem o nie zaliczanie ich w poczet materiału dowodowego - bowiem nie zostały załączone do odwołania - nie przedstawił żadnej merytorycznej argumentacji. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, zatem Odwołujący miał prawo złożyć wskazane dowody na rozprawie. W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza, że Konsorcjum SKUBI nabyło doświadczenie w realizacji usług leśnych przy realizacji usług dla Nadleśnictwa Taczanów o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto. Zatem w powyższych okolicznościach wybór oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, w sytuacji gdy nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu był nieuzasadniony. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp oraz 91 ust. 1 Pzp został potwierdzony. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SKUBI w zakresie części pierwszej, z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Poręczenia nie obejmuje wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum SKUBI, to jest nie obejmuje Partnera Konsorcjum. Zgodnie z zapisami SIWZ pkt 9. 1 Zamawiający wymagał wniesienia wadium dla Pakietu pierwszego w wysokości 11 000,00 zł. Zgodnie z pkt 9.4 SIWZ z treści wadium wnoszonego w formie: poręczenia bankowego, poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a PZP oraz art. 46 ust. 5 PZP. Z pkt 9.6 SIWZ wynika, że 9.6. Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib, 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem określenie przedmiotu zamówienia 3) kwotę gwarancji/poręczenia, 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a Pzp oraz art. 46 ust. 5 Pzp. Przystępujący wniósł wadium w formie Poręczenia udzielonego przez Fundusz Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego S.A. z siedziba w Poznaniu. W treści Poręczenia wskazany został jako „zobowiązany” Pan G. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Handel-Pośrednictwo-Usługi G. S., wskazanie Zamawiającego, którym jest Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przedborów, wskazanie postępowania w ramach którego Poręczyciel zobowiązuje się do zapłaty wadium, wskazanie kwoty zobowiązania - 11.000,00 zł oraz wskazanie, że Poręczyciel dokona wypłaty wadium w sposób nieodwracalny, bezwarunkowy i na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a Pzp oraz art. 46 ust. 5 Pzp. . Powyższe okoliczności potwierdzają, że wadium złożone w formie ww. Poręczenia spełnia ww. wymagania Zamawiającego, oraz w sposób prawidłowy zabezpiecza ofertę złożona przez przystępującego. Odwołujący podnosi, iż z uwagi na brak wskazania w treści Poręczenia wszystkich Konsorcjantów Przystępującego, wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, że ustawa Pzp, zawiera zamknięty katalog przesłanek, po spełnieniu których oferta powinna być odrzucona. Izba przychyla się do stanowiska, prezentowanego w szeregu orzeczeniach Krajowej izby Odwoławczej jak również sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., sygn.. akt II Ca 489/06, wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r. sygn.. akt IV Ca 357/15, wyrok Sądu Okręgowego w warszawie z dnia 14 października 2015 r. sygn.. akt CXXII Ga 1313/15, zgodnie z którym dokument wadialny wystawiony na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w jego treści nie wskazano faktu istnienia konsorcjum. Wskazać należy za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17), którego ustalenia są także aktualne w okolicznościach przedmiotowej sprawy że: „Dodatkowo należy zgodzić się z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, że Sąd Okręgowy błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidarnego. Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie ani rozumowania contrario na podstawie art. 141 p.z.p. Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o.” Dodatkowo, Izba podkreśla, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że Zamawiający nie będzie mógł zrealizować uprawnień wynikających z wadium, w związku z brakiem w treści Poręczenia drugiego z konsorcjantów. Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp i w konsekwencji naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp za niezasadny. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego. Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 Pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - w zakresie merytorycznym częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się zarzuty dotyczące naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp i 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechania wezwania w ramach części pierwszej (Pakiet 1) do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu usług oraz dowodów, że wskazane przez Przystępującego usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie oraz poprzez bezpodstawny wybór Przystępującego, pomimo że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a wobec tego jego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą. Za chybione należało uznać zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp i 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego w zakresie części pierwszej, z uwagi na wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż treść Poręczenia nie obejmowała wszystkich partnera Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego oraz poprzez bezpodstawny wybór oferty Przystępującego w zakresie części pierwszej, mimo że oferta to podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, a w konsekwencji nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 50% i chybione w takim samym stosunku. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem Zamawiającego i Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w zaliczone przez Izbę w poczet kosztów postępowania w kwocie 139,00 zł, koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł oraz koszty dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę w wysokości 834,53 zł. Łącznie wartość kosztów postępowania odwoławczego wyniosła zatem 23 173 zł. 53 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18,739,00 zł (15.000,00 zł tytułem wpisu, 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i 139,00 zł udokumentowane koszty przejazdu), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.586,77 zł (23.173,53 x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.152,24 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Ponadto, kwota ta stanowi różnicę pomiędzy kosztami, za które Zamawiający odpowiadał, a kosztami dotychczas poniesionymi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę (11.586,77 zł - 4.434,53 zł = 7.152,24 zł). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). wskazując, że w poczet kosztów postępowania odwoławczego związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę zaliczyła Odwołującemu koszt przejazdu w jedną stronę, ponieważ tylko taki wydatek został udokumentowany. Przewodniczący : ............ 28 …

…Sygn. akt: KIO 1160/19 WYROK z dnia 5 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawcę POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie przy ul. Przemysłowej 7A (64-130 Rydzyna) w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie na rzecz zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1160/19 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. -1. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Serwisowanie oraz remont pomp i mieszadeł firmy KSB (nr postępowania 02317/WS/PW/PZP-DRZ-WRS/U/2018), zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielona na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 247-571398. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie zwany dalej: „odwołującym” w dniu 21 czerwca 2019 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od następujących czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu dla części VI i IX, polegających na: 1) wykluczeniu odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp; 2) odrzuceniu w dniu 11 czerwca 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp; 3) unieważnieniu postępowania w dniu 11 czerwca 2019 r. dla części VI i IX na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego dla części VI i IX w dniu 11 czerwca 2019 r.; 2) art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez odrzucenie w dniu 11 czerwca 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX; 3) art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w dniu 11 czerwca 2019 r. dla części VI i IX. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 11 czerwca 2019 r. (wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania dla części VI i IX) i zobowiązanie zamawiającego do wyboru oferty odwołującego dla części VI i IX jako najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX. Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż działanie zamawiającego narusza jego interes i działa na jego szkodę, gdyż w wyniku zaskarżonych czynności zamawiający nie udzielił zamówienia dla części VI i IX zamówienia odwołującemu. Tym samym, gdyby zamawiający wskazane wyżej czynności dokonał prawidłowo, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienia, a więc oczywiste jest, iż zaskarżone czynności zamawiającego narażają odwołującego na poniesione szkody w postaci kosztów sporządzenia oferty oraz w postaci utraconego zysku wskutek nieudzielenia zamówienia. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zgodnie z treścią pkt. 5.1.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj.: którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali: a) dla części VI: - co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy minimalnej 300kW oraz - co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y zatapialnej w zabudowie suchej o mocy minimum 250kW b) dla części IX: - co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y OMEGA oraz - co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y KRPK Następnie odwołujący wskazał, że wraz z jednolitym europejskim dokumentem zamówienia złożył stosowne oświadczenia, a następnie wykazy usług wraz z referencjami poświadczającymi, że te usługi zostały wykonane należycie. Na tej podstawie zamawiający w dniu 25 marca 2019 r. poinformował, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu. Z przesłanej informacji wynikało, że zamawiający w postępowaniu dokonał oceny ofert, a następnie zbadał, czy odwołujący, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jego oferta otrzymała 100 pkt, natomiast oferta drugiego wykonawcy - KSB Polska Sp. z o.o., została odrzucona. Odwołujący wyjaśnił, że dopiero po tym fakcie wykonawca - KSB Polska Sp. z o.o., rozpoczął działania mające na celu zdyskredytowanie konkurencji. Na rozstrzygnięcie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, powielając zarzuty wskazane w zawiadomieniu do prokuratury, 3 z których wycofał się jeszcze przed terminem posiedzenia KIO w przedmiotowej sprawie. Zdaniem odwołujący zarzuty KSB Polska Sp. z o.o. w zakresie części VI sprowadzały się do twierdzenia, że odwołujący oraz Delta P Tech Sp. z o.o. w roku 2016 nie mogły realizować usługi remontu urządzeń pompowych KSB typu AMACAN typ PA4 1200-870/310 10 310 o mocy 310 kW na rzecz VITENS N.V. Swoje twierdzenia opiera na oświadczeniach KSB Holandia oraz KSB Halle, a nadto na oświadczeniach byłych pracowników odwołującego. Natomiast zarzuty KSB Polska Sp. z o.o. w zakresie części IX sprowadzały się do umowy pomiędzy odwołującym a Aąuanet S.A., z której rzekomo nie wynika, iż odwołujący wykonał usługi remontu pompy KRPK. Powyższe zarzuty oparte na tych samych podstawach zostały ujęte w zawiadomieniu do prokuratury z dnia 13 maja 2019 r., a następnie przesłane do zamawiającego, który na tej podstawie wezwał odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący podtrzymał w całości swoje stanowisko, że wskazane w wykazach usług dla części VI i IX doświadczenie spełnia wymagania Zamawiającego określone w pkt. 5.1.1.2 SIWZ i złożył stosowne wyjaśnienia w zakresie obydwóch części. Pismem z dnia 11 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp. W dalszej kolejności odwołujący przedstawił opartą na orzecznictwie interpretacje przepisów zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp. Następnie odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu dla części VI przedłożył wykaz usług, w którym wskazał m.in. remont urządzeń pompowych KSB Amacan typ PA4 1200-870/310 10 310 z silnikiem o mocy 310 kW na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Na potwierdzenie powyższego przedłożył referencje od spółki Delta P Tech Sp. z o.o. z dnia 4 listopada 2016 r. Natomiast w zakresie części IX przedłożył wykaz usług, w którym wskazał m.in. usługę modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz uruchomienia agregatu pompowego KSB typ KRPK 500-540 na rzecz AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu. Należytą realizację wykazanej usługi zostały potwierdzone w poświadczeniu spółki AOUANET S.A. z dnia 11 lutego 2019 r. Po dokonaniu powyższej prezentacji odwołujący wskazał, że zarówno w zakresie części VI oraz IX przedstawione informacje były prawdziwe i zgodne z rzeczywistością, a tym samym nie wprowadził zamawiającego w błąd. W ocenie odwołującego zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający jest obowiązany do uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany do wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wskazania podstawy prawnej, na której oparł przedmiotową decyzję. Stanowisko zamawiającego powinno zostać sformułowane w sposób umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek wykluczenia. Zatem to na gospodarzu postępowania ustawodawca nałożył ciężar udowodnienia zaistnienia w konkretnej sytuacji elementów pozwalających na wyeliminowanie wykonawcy. Natomiast z uzasadnienia informacji zamawiającego o wykluczeniu go w zakresie części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp nie wynika, że te informacje są nieprawdziwe/wprowadzające w błąd zamawiającego. Zamawiający ograniczył się jedynie to stwierdzenia, że dał wiarę twierdzeniom KSB Polska Sp. z o.o., a przecież jedno nie wykluczało drugiego. To, że Delta P Tech Sp. z o.o. w roku 2016 nie mógł realizować usługi remontu urządzeń pompowych KSB typu AMACAN typ PA4 1200-870/310 10 310 o mocy 310 kW na rzecz VITENS N.V. nie wyklucza, że odwołujący takową usługę zrealizował na rzecz Delta P Tech Sp. z o.o. - co jednoznacznie wynika z załączonego wykazu wykonanych usług i załączonych poświadczeń. Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części VI było wykonanie co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy minimalnej 300kW oraz co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y zatapialnej w zabudowie suchej o mocy minimum 250kW, co niewątpliwie zostało przez odwołującego wykazane zgodnie z prawdą i stanem rzeczywistym. Zdaniem odwołującego dywagacje na ten temat ze strony KSB Polska Sp. z o.o. potwierdzają jedynie, że odwołujący nie mógł realizować takiej usługi na rzecz VITENS N.V., ale z jakiegokolwiek dokumentu złożonego przez odwołującego nie wynika, że oświadczał on coś takiego, a tym samym podał nieprawdę i wprowadził zamawiającego w błąd. Wyjaśnił, że nigdy nie był stroną żadnej umowy z VITENS N.V., a więc nie mógł przedłożyć żadnych dowodów podważających twierdzenia KSB Polska Sp. z o.o., ale przedmiotowe postępowanie tego nie wymagało. Równie dobrze odwołujący musiałby odpierać podobnie absurdalne zarzuty w stosunku do innych podmiotów, którym usług nigdy nie świadczył. Tymczasem odwołujący wyjaśnił, że na rzecz Delta P Tech sp. z o.o. świadczył usługę remontu urządzenia pompowego KSB typu AMACAN o mocy minimalnej 300 kW, a Delta P Tech Sp. z o.o. to wyraźnie poświadczyło. Jako kolejny dowód wykonania przedmiotowej usługi odwołujący wskazał na wysłaną wraz z Informacją o czynności niezgodnej z przepisami z 14 czerwca 2019 załączoną zaksięgowaną fakturę nr FU006/01/2016 z dnia 8 stycznia 2016 r., która dodatkowo w jego ocenie potwierdziła, że odwołujący zawarł umowę pomiędzy stronami oraz że świadczenie było zasadne. Dodatkowo przedłożono również potwierdzenie zapłaty za wykonane usługi. W zakresie wykluczenia odwołującego dla części IX zamówienia wskazał on, że zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że takie rozumienie formalnego wymogu w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu postawionego przez Zamawiającego w zakresie wykonania remontu, jest nieuprawnione dla jakiegokolwiek z wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie może być pominięte W żaden sposób nie wyjaśniając co rozumie pod pojęciem „nieuprawnione rozumienie”. W tym zakresie odwołujący wyjaśnił, że przedłożył wykaz usług, w którym wskazał usługę modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz uruchomienia agregatu pompowego KSB typ KRPK 500- 540 na rzecz AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu wraz ze stosownymi referencjami. Ponadto szczegółowo wyjaśnił co wchodziło w zakres zrealizowanych usług na rzecz AQUANET S.A. tj. Etap 1 - demontaż starych agregatów pompowych, w którego zakres wchodziło : demontaż rurociągów, demontaż części hydraulicznej pompy, demontaż kozła łożyskowego, rozsprzęglenie silnika, demontaż ramy nośnej agregatu pompowego, skucie fundamentu betonowego. Etap 2 - wykonanie nowych fundamentów, posadowienia ramy nośnej, rozłożenia istniejącej pompy na części pierwsze (zakres pracy identyczny jak przy klasycznym remoncie pompy), montaż części hydraulicznej, montaż wirnika wraz z wałem i kozłem łożyskowym, zasprzęglenie pompy z silnikiem elektrycznym, podłączanie elektryczne pompy, laserowe osiowanie wału pompy z walem silnika, próbny rozruch, sprawdzenie poziomu wibracji w węzłach łożyskowych, przygotowanie pompy do uruchomienia pompy przez serwis KSB. Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części IX było wykonanie co najmniej 2 usług (umowy) polegających na remoncie pomp/y OMEGA oraz co najmniej 2 usług (umowy) polegających na remoncie pomp/y KRPK, co niewątpliwie zostało zdaniem odwołującego przez niego wykazane zgodnie z prawdą i stanem rzeczywistym. Dalej odwołujący wyjaśnił, że zamawiający nie precyzował w SWIZ na czym miał polegać remont, a jedynie lakonicznie ujął, że usługa miała polegać na remoncie pomp/y KRPK. Zgodnie z definicją słownikową remont to doprowadzenie jakiegoś budynku lub urządzenia do stanu używalności (źródło: lub przywrócenie wartości użytkowej przywrócenie wartości użytkowej . W bardziej potocznym rozumieniu pod słowem remont rozumie się również odświeżenia rzeczy czy podniesienie jej wartości użytkowej. Tym samym jest to sformułowanie bardzo nieostre. Tym niemniej wykazanie przez niego usługi modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz uruchomienia agregatu pompowego KSB typ KRPK 500-540 na rzecz AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu niewątpliwie mieści się pod pojęciem remontu pomp/y KRPK. Ponadto - w jego ocenie - należy mieć na uwadze, że do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, mają zastosowanie przepisy ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Tym samym czynność wykonawcy polegającą na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego należy oceniać przez pryzmat cywilistyczny, a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania. Reasumując odwołujący wskazał, że przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowania, w oparciu o materiał zgromadzony na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powyższe zachowanie po stronie odwołującego nie zostało wykazane i udowodnione. Co do zarzutu podniesionego w pkt 2) odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z treścią art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykluczonego wykonawcy uznaje się za odrzuconą. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia podniesione w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu nie było podstaw do wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego w przedmiotowym postępowaniu za zasługujący na uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego odrzucenia jego oferty dla części VI i IX. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 3) odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia podniesione w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu złożono co najmniej jedną ofertę (odwołującego), która nie podlegała odrzuceniu, a tym samym unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest niezasadne. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu bezpodstawnego odrzucenia jego oferty za zasługujący na uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego unieważnienia postępowania. W ocenie odwołującego, zamawiający przedwcześnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp nie mając pewności czy w postępowaniu nie ma ofert niepodlegających odrzuceniu. Art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jako przepis nakazujący zakończyć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy o zamówienie publiczne, musi być wykładany ściśle. Oznacza to, że nie może być żadnych wątpliwości, co do tego czy przesłanka unieważnienia zaistniała. W okolicznościach przedmiotowej sprawy takie wątpliwości są, zatem bez ich usunięcia niedopuszczalne jest zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, co oznacza, że zamawiający swoim działaniem naruszył treść tego przepisu. Reasumując odwołujący podkreślił, że w przypadku obu wskazanych przesłanek wykluczenia podstawowymi elementami, które muszą wystąpić łącznie, są: 1) wprowadzenie zamawiającego w błąd, oraz 2) przedstawienie informacji niezgodnych z rzeczywistością przez wykonawcę. Odwołujący stwierdził, że w żadnym elemencie nie oświadczył/przedstawił informacji niezgodnych z rzeczywistością, które mogłyby wprowadzić zamawiającego w błąd. Na marginesie, odwołujący podniósł, że należałoby się zastanowić, mając świadomość, że KSB Polska sp. z o.o. konkuruje z odwołującym w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jej działania mają na celu tylko i wyłącznie zdyskredytowanie tejże konkurencji, to czy to KSB Polska sp. z o.o. nie wprowadza zamawiającego w błąd. Tym niemniej zamawiający musi pamiętać, że to zachowaniem wykonawcy musi być przedstawienie informacji niezgodnych z rzeczywistością. Zatem jeżeli mylne przekonanie o rzeczywistości powstanie u gospodarza postępowania w wyniku innego zdarzenia niż przekazanie informacji, w tym również zachowania, którego dopuścił się wykonawca, zamawiający nie może na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp wykluczyć uczestnika postępowania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca - KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach, który zgłosił swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przywołana regulacja zawiera niezbędne przesłanki przystąpienia, z których na pierwszy plan wysuwa się interes wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Potwierdza to art. 185 ust. 3 Pzp stanowiąc, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Orzecznictwo przyjmuje, że pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jednak nie jest ono nieograniczone. Jak ustaliła Izba okolicznością bezsporną było, iż oferta wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach została „ostatecznie” odrzucona tj. zamawiający w dniu 5 lutego 2019 r. odrzucił ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp i wykonawca ten od tej czynności się nie wniósł odwołania. Zgodnie z art. 2a ust. 2 zd. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, zwanej „dyrektywą odwoławczą” Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. Ponadto zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische Gebaudebetreuung i Caverion Osterreich Trybunał orzekł, że Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, ze nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postepowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona. Izba wzięła pod uwagę powyżej cytowane przepisy i stanowiska oraz nie dopatrzyła się żadnej korzyści, jaką wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach miałby odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia w postępowaniu na korzyść zamawiającego, w sytuacji, gdy sam nie jest już wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, nadesłanej do akt sprawy w dniu 1 lipca 2019 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - SIWZ; - pisma z dnia 16 kwietnia 2019 r. spółki KSB Polska Sp. z o.o. wraz z załącznikami do niego w tym przede wszystkim załączonej umowy nr U/1146/MOS/XI/2017 z dnia 24 listopada 2017 r. zawartej pomiędzy Aquanet S.A. i odwołującym wraz z załączoną do niej ofertą wykonawcy nr 01006/2017 z dnia 15 listopada 2017 r.; - wezwania do wyjaśnień z dnia 30 maja 2019 r. skierowanego przez zamawiającego do odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp; - pisma z dnia 5 czerwca 2019 r. stanowiącego odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie; - pisma z dnia 11 czerwca 2019 r. stanowiącego informacje o wykluczeniu odwołującego w zakresie części VI i IX zamówienia; - pisma odwołującego z dnia 14 czerwca 2019 r. zawierającego informacje o czynności zamawiającego niezgodnej z prawem, wniesionego na podstawie art. 181 ust.1 Pzp wraz z załącznikami; 2) dokumentów uzupełnionych przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym (potwierdzonych za zgodność z oryginałem) obejmujących: - wykaz usług złożony przez odwołującego w zakresie części VI zamówienia, podpisany w dniu 6 marca 2019 r.; - poświadczenie z dnia 4 listopada 2016 r. udzielone przez spółkę Delta P Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi; - wykaz usług złożony przez odwołującego w zakresie części IX zamówienia, podpisany w dniu 27 lutego 2019 r.; - oświadczenie z dnia 18 lutego 2019 r. złożone przez odwołującego w zakresie usługi zrealizowanej na rzecz Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu; - poświadczenie z dnia 11 lutego 2019 r. udzielone przez spółkę Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu; - pismo odwołującego z dnia 5 kwietnia 2019 r. dotyczące poświadczenia udzielonego przez Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu; 3) złożonych przez zamawiającego na rozprawie: - dowodu nr 1 w postaci wyciągu dokumentów dotyczących parametrów technicznych pompy AMACAN P; - dowodu nr 2 w postaci oświadczenia z dnia 27 czerwca 2019 r. podpisanego przez trzy osoby; - dowodu nr 3 w postaci dwóch pism z dnia 25 sierpnia 2011 r. oraz z dnia 29 sierpnia 2016 r. sporządzonych przez spółkę Aąuanet S.A. z siedzibą w Poznaniu. Izba ustaliła co następuje. Zgodnie z treścią pkt. 5.1.1.2 SIWZ (IDW) o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY) tj.: którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali: Dla Część VI: - co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy minimalnej 300kW (■■■) Dla Część IX: (■■■) - co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y KRPK. Odwołujący w zakresie spełniania warunków udziału w postępowania w powyżej wskazanym zakresie w złożonych wykazach usług wskazał: - odnośnie części VI zamówienia usługę pn.: Remont urządzeń pompowych KSB Amacan, typ PA4 1200-870/310 10 310 z silnikiem o mocy 310kW, która miała być wykonana na rzecz spółki Delta P Tech Sp z o.o. w okresie od maja do września 2016 r. Do wykazu usług w zakresie części VI odwołujący załączył poświadczenie jej wykonania; - odnośnie części IX zamówienia usługę pn.: Modernizacja, remont, montaż, laserowe osiowanie i uruchomienie agregatu pompowego KSB typ: KRPK 500-540 na podstawie umowy U/1146/MOS/XI/2017, która miała być wykonana na rzecz spółki Aąuanet S.A. w okresie od grudnia 2017 do lutego 2018 r. Do wykazu usług w zakresie części IX odwołujący załączył poświadczenie jej wykonania. W związku z toczącym się przed Izbą postępowaniem odwoławczym oznaczonym sygn. akt KIO 602/19 spółka KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach złożyła do Izby pismo z dnia 16 kwietnia 2019 r. wraz załącznikami. Pismo to zamawiający przedłożył Izbie w przedmiotowym postępowaniu. Przedmiotowe pismo zostało złożone na okoliczność: niewykonania przez odwołującego w 2016 roku usługi remontu pompy KSB typu AMACAN o mocy 310 kW (cześć VI zamówienia), niewykonania przez odwołującego usługi remontu 11 pompy KSB typu KRPK (cześć IX zamówienia) oraz składania przez odwołującego nieprawdziwych informacji w ww. zakresie. Biorąc pod uwagę okoliczności przedstawione przez wykonawcę KSB Polska Sp. z o.o., zamawiający pismem z dnia 30 maja 2019 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia, czy podtrzymuje on swoje stanowisko, że wskazane w wykazach usług dla części VI i IX (doświadczenie spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt. 5.1.1.2 SIWZ (IDW)). Zamawiający zastrzegł w tym piśmie, że jeżeli odwołujący podtrzyma swoje stanowisko w powyższym zakresie, to wzywa go do złożenia szczegółowego wyjaśnienia w zakresie wszystkich zarzutów zawartych w ww. dokumentach, wskazując dodatkowo, że dokumenty należy złożyć zgodnie z określonymi w SIWZ (IDW) zasadami. Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie pismem z dnia 5 czerwca 2019 r. W swojej odpowiedzi podtrzymał w całości swoje stanowisko, że wskazane w wykazach usług dla części VI i IX doświadczenie spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt. 5.1.1.2 SIWZ. Odwołujący nie dołączył do swojej odpowiedzi żadnych dokumentów, które mogłyby potwierdzać podnoszone wcześniej kwestie. Zamawiający pismem z dnia 11 czerwca 2019 r. wykluczył odwołującego z postępowania w zakresie części VI i IX zamówienia. W przedmiotowym piśmie zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne swojej czynności. Następnie odwołujący pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. w trybie art. 181 ust. 1 Pzp złożył zamawiającemu informację o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, do której zamawiający był zobowiązany. Odwołujący przedstawił w nim uzasadnienie faktyczne i prawne złożenia informacji oraz załączył do niego dokumenty, które miały potwierdzać wykonanie usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. tj.: - fakturę VAT nr: FU 006/01/2016, która została wystawiona w dniu 8 stycznia 2016 r. na kwotę 4 494 zł 21 gr brutto za wykonanie remontu pompy kolumnowej typu Amacan; - potwierdzenie zapłaty z dnia 1 lutego 2016 r. ww. faktury na wskazaną powyżej kwotę. Izba zważyła co następuje. Istota odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości czynności wykluczenia odwołującego przez zamawiającego w ramach części VI i IX zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp są niejako zarzutami pochodnymi od powyżej wskazanego zarzutu głównego. W ocenie Izby zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z części VI i IX postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę: (i) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16); oraz (ii) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17). Celem powyższych przepisów jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w postępowaniu winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów, szczególnie tych, które otrzymują od osób trzecich. Izba uznała, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Po pierwsze należy wykazać, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. Z kolei ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355 § 1 kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, iż spełnione zostały przesłanki wynikające zarówno z art. 24 ust. 1 pkt 16) jak i 17) Pzp. Na wstępie rozważań dotyczących przedmiotowej sprawy Izba uznała, że twierdzenie odwołującego zmierzające do stwierdzenia, iż zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę na podstawie ww. przepisów po uzyskaniu informacji niezgodnych z rzeczywistością, które zostały uzyskane wyłącznie od tego wykonawcy (w tym wypadku odwołującego), jest zbyt daleko idącą interpretacją tych przepisów. Gdyby przyjąć interpretację zaproponowaną przez odwołującego zamawiający nie mógłby skorzystać z informacji budzących jego wątpliwości co do takiego wykonawcy, które pozyskał od innych podmiotów (nie tylko innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu) czy też pozyskał je w wyniku własnych ustaleń. Ponadto na marginesie należy dodać, że dla części VI i IX zamówienia informacje budzące wątpliwości co do rzeczywistego wykonania usług na spełnienie warunków udziału w postępowaniu były wynikiem albo działań podejmowanych przez odwołującego (część VI), albo wynikały z dokumentów, w których przygotowaniu odwołujący brał udział (część IX), co szczegółowo zostało zaprezentowane poniżej. W przedmiotowej sprawie zamawiający dysponował pismem innego wykonawcy tj. spółki KSB Polska Sp. z o.o. z dnia 16 kwietnia 2019 r. Pismo to nie stanowiło ogólnikowego i gołosłownego oświadczenia wykonawcy o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego, lecz było poparte zebranymi dowodami, które zostały wymienione zarówno w piśmie z dnia 30 maja 2019 r. stanowiącym wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień jak i w piśmie z dnia 11 czerwca 2019 r. stanowiącym informacje o wykluczeniu odwołującego z postępowania w ramach wskazanych części. W związku z tym zamawiający wszedł w posiadanie informacji, które w ocenie Izby mogły wywołać jego wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego. W konsekwencji zwrócił się on do odwołującego z wezwaniem o złożenie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp (na podstawie ww. pisma z dnia 30 maja 2019 r.). W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący pismem z dnia 5 czerwca 2019 r. przesłał wyjaśnienia, które nie zostały poparte żadnymi dokumentami. W ocenie Izby wyjaśnienia odwołującego były lakoniczne i gołosłowne przez co nie mogły rozwiać wątpliwości zamawiającego. Ponadto w zakresie części VI zamówienia odwołujący wyjaśnił m. in., że Wyraźnie należy podkreślić, że ww. usługa była wykonywana przez Pompax sp. z o.o. na rzecz Delta P Tech sp. z o.o., tym niemniej Pompax sp. z o.o. nie jest w stanie zweryfikować w żaden sposób typu urządzenia pompowego, ani tym bardziej podmiotu na rzecz którego Delta P Tech sp. z o. o. wykonywała usługę remontu wskazanej pompy. Bezsporne jednak pozostaje to, że przedmiotowa usługa polegała na remoncie pompy AMACAN o mocy minimalnej 300 kW. Powyższe stwierdzenie odwołującego nie ma żadnego waloru pozwalającego upewnić się, że rzeczywiście wykonał wskazaną usługę. Z tego stwierdzenia można właściwie wywieść okoliczność przeciwną, w związku z tym, że nie ma tam wynikowej argumentacji, a z pewnością już nie mogła ona rozwiać definitywnie wątpliwości zamawiającego. W pozostałym zakresie wyjaśnienia w ramach części VI zamówienia skupiły się właściwie na podważeniu oświadczenia złożonego przez byłych pracowników odwołującego, przy czym jego argumentacja w tym zakresie nie została poparta czy też chociażby uprawdopodobniona stosowanymi dokumentami (np. treścią zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa przez osoby składające to oświadczenie). Natomiast jeśli chodzi o wyjaśnienia w zakresie części IX odwołujący skupił się na zaprezentowaniu czynności jakie obejmowała umowa pomiędzy nim a spółką Aąuanet S.A. oraz krótkim wskazaniu, że usługę dotyczącą tej umowy należy zakwalifikować jako remont w potocznym tego słowa rozumieniu. Jak wskazano powyżej zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania w zakresie części VI i IX co znalazło swoją emanację w piśmie z dnia 11 czerwca 2019 r. Następnie odwołujący pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. w trybie art. 181 ust. 1 Pzp złożył zamawiającemu informację o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, do której zamawiający był zobowiązany. Odwołujący przedstawił w nim uzasadnienie faktyczne i prawne złożenia tej informacji, które następnie znacznej mierze zostało powtórzone w odwołaniu oraz dopiero do tego pisma załączył dokumenty, które miały potwierdzać wykonanie usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. Niemniej załączone do tego pisma dokumenty tj.: - faktura VAT nr: FU 006/01/2016, która została wystawiona w dniu 8 stycznia 2016 r. na kwotę 4 494 zł 21 gr brutto za wykonanie remontu pompy kolumnowej typu Amacan; - potwierdzenie zapłaty z dnia 1 lutego 2016 r. ww. faktury na wskazaną powyżej kwotę, w ocenie Izby mogły co jedynie doprowadzić do pogłębienia się wątpliwości co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie części VI zamówienia. Izba przyjęła w tym zakresie stanowisko zamawiającego wyrażone na rozprawie, które niezbicie wykazało rozbieżności w okolicznościach podnoszonych przez odwołującego. Otóż w wykazie usług złożonym w zakresie części VI zamówienia odwołujący wskazał, że usługa pn.: Remont urządzeń pompowych KSB Amacan, typ PA4 1200-870/310 10 310 z silnikiem o mocy 310kW, miała być wykonana na rzecz spółki Delta P Tech Sp z o.o. w okresie od maja do września 2016 r. Natomiast załączona do pisma z dnia 14 czerwca 2019 r. faktura została wystawiona 8 stycznia 2016 r., a z wygenerowanego potwierdzenia zapłaty wynikało, że zostało ono dokonane w dniu 1 lutego 2016 r. Niniejsze dokumenty nie mogły potwierdzić wykonania usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. ponieważ zostały zostały sporządzone przed terminem rozpoczęcia tej usługi wskazanym w wykazie usług dla części VI (maj 2016 r.). Odwołujący nie był w stanie wyjaśnić tej rozbieżności. Wskazał jedynie, że mogłyby one ewentualnie stanowić podstawę do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp. W związku z tym Izba uznała, że w zakresie części VI zamówienia zamawiający słusznie dokonał wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Jeśli chodzi o część IX zamówienia to należy wskazać, że zamawiający dysponował umową nr U/1146/MOS/XI/2017 zawartą w dniu 24 listopada 2017 r. pomiędzy odwołującym a spółką Aquanet S.A. wraz z załącznikami. Zgodnie z § 1 tej umowy: Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonania wymiany 2 szt. Pompy KSB w (...) w zakresie określonym w zapytaniu ofertowym Zamawiającego znak DW/M O S/269/64766/2017 z dnia 10.11.2017r. oraz ofercie Wykonawcy nr 01006/2017 z dnia 15.11.2017r., stanowiących integralna część niniejszej Umowy (zwanej dalej: „Przedmiotem Umowy”). Natomiast z oferty odwołującego z dnia 15 listopada 2017 r. załączonej do ww. umowy wynika, że zakres usługi obejmował: - demontaż istniejących 2 szt. pomp ściekowych KSB KRP K 500-540/2 (pkt 1 zawarty w kolumnie pn.: Zakres usługi opisanej w tabelce znajdującej się w ofercie); - montaż dwóch kompletnych, nowych pomp KSB Sewatec K 500-630G 3ENH 315L 08 przekazanych od zamawiającego (pkt 2 zawarty w kolumnie pn.: Zakres usługi opisanej w tabelce znajdującej się w ofercie). Wobec powyższego należy stwierdzić, że odwołujący wykonał na rzecz Aąuanet S.A. usługę wymiany pomp. Niemniej nawet jeśli uznać, że ta wymiana była remontem w związku z brakiem dookreślenia tego pojęcia przez zamawiającego to i tak z treści ww. dokumentów niezbicie wynika, że odwołujący wykonał jedynie demontażu pomp KRPK (do których referował warunek w punkcie 5.1.1.2 SWIZ w zakresie części IX). Montaż dotyczył już innego modelu pomp, zatem Izba uznała, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd także w zakresie przedmiotowej usługi za co słusznie został wykluczony także z tej części. Konkludując Izba uznała, że odwołujący co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie części VI i IX zamówienia przez co słusznie został wykluczony z postępowania przez zamawiającego w ramach tych części na podstawie art. 24 ust. pkt 16) Pzp. Ponadto w ocenie Izby odwołujący co najmniej w wyniku lekkomyślności przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające go błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dzięki czemu także przesłanka wykluczenia wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp także miała wobec niego zastosowanie. W związku z tym postawiony przez odwołującego zarzut obejmujący powyżej wskazane przepisy należy oddalić. W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszania art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, Izba uznała, że należy także oddalić pozostałe zarzuty postawione w odwołaniu, które były determinowane przez ww. zarzut. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą w związku z tym oddalenie przez Izbę odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania powinno skutkować także uznaniem oferty takiego wykonawcy za odrzuconą. Natomiast na podstawie art. 91 ust. 1 pkt 1) Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. W przedmiotowym stanie sprawy ziściła się przedmiotowa przesłanka do unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX ponieważ przedmiotowe postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, a wszystkie oferty jakie wpłynęły na te części podlegały odrzuceniu. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty reprezentacji przed Izbą zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Przewodniczący: .................................. 18 …

…Sygn. akt:KIO 2672/20 KIO 2673/20 KIO 2675/20 WYROK z dnia 20 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 4 i 16 listopada 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2020 r. przez: A.wykonawcę Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20); C.wykonawcę IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji ​z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150; przy udziale: -wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawcy NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie zamawiającego; -wykonawcy GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2673/20 i KIO 2675/20 po stronie odwołującego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2672/20 i KIO 2675/20 po stronie odwołującego orzeka: 1. I. Umarza postępowanie odwoławcze: A) w sprawie o sygn. akt KIO 2672/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt V lit. a) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczącym oferty wykonawcy Immitis ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: ​ 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 w zakresie portów USB, -w pkt V lit. c) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System ​ Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Odlewniczej 7, -w pkt V lit. e) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawcy Immitis Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83, -w pkt V lit. f) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., ​ 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7; B) w sprawie o sygn. akt KIO 2673/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt 1) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczącym oferty wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System ​ Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 w zakresie portów USB, -w pkt 2) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7; C) w sprawie o sygn. akt KIO 2675/20 w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu: -w pkt 2) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dotyczącym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. ​ z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, -w pkt 3) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp dotyczącym oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7, -w pkt 4) odnoszącym się do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp dotyczącym wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83. II. Uwzględnia odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 2672/20, KIO 2673/20, KIO 2675/20 w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i nakazuje zamawiającemu Komendzie Głównej Policji z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150: a)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, b)dokonanie ponownej oceny ofert połączone z: -przyznaniem wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 w kryterium - Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 - typu AIO 0 punktów, -przyznaniem wykonawcy NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89 w kryterium - Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 - biurowe oraz typ 2 - wydajne - 0 punktów. III. W pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 2672/20, KIO 2673/20 i KIO 2675/20. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ul. Trakt Brzeski 89 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3) IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20) w kwocie ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz odwołującego Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Tychach przy ul. Piwnej 32 (sygn. akt KIO 2672/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (sygn. akt KIO 2673/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza od wykonawców: Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ​ ul. Dworcowej 83 oraz NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie przy ​ ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz odwołującego IT Punkt Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26A (sygn. akt KIO 2675/20) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym w częściach równych każdy z wykonawców po 9 300 zł 00 gr 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………..……….……. Sygn. akt: KIO 2672/20 KIO 2673/20 KIO 2675/20 UZASADNIENIE Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150 (dalej: „Zamawiający” lub „KGP”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem na potrzeby funkcjonariuszy i pracowników Policji w ramach umowy ramowej". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 045-106139. W dniu 6 października 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych, za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.IMMTTIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 (dalej: „IMMITTS”, „Immitis” lub „Przystępujący 1”) – 94,85 pkt, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. MBA System Sp. z o.o., 2. MBA System Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 (dalej: „MBA System” lub „Konsorcjum MBA” lub „Przystępujący 2”) – 94,63 pkt, 3.NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie, ul. Trakt Brzeski 89 (dalej: „NTT Technology” lub „Przystępujący 3”) – 94,16 pkt. KIO 2672/20 W dniu 16 października 2020 r. wykonawca Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (dalej: „Odwołujący” lub „Grupa E”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.wyboru jako najkorzystniejszej ofert wykonawców: IMMITIS, MBA Systems i NTT Technology, 2. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: IMMITIS oraz MBA System; 3.zaniechania wykluczenia wykonawców: IMMITIS oraz MBA System z udziału w postępowaniu; 4.bezpodstawnego przyznania wykonawcom: IMMITIS oraz MBA System punktów w kryterium: Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO; 5.bezpodstawnego przyznania wykonawcy NTT Technology punktów w kryteriach: certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne; 6.zaniechania wezwania wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu dostaw; 7.zaniechanie ujawnienia oraz udostępnienia wyjaśnień MBA System z dnia 3 września 2020 r. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawiał następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty IMMITIS oraz MBA System z uwagi na ich sprzeczność z treścią SIW Z w zakresie typu zaoferowanego komputera w zakresie, w jakim Zamawiający wymagał zaoferowania komputera AIO oraz niezgodności w zakresie portów USB; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców IMMITIS oraz MBA System z udziału w postępowaniu, mimo że wykonawcy Ci w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne przyznanie wykonawcom IMMITIS oraz MBA System punktów w kryterium certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO, mimo że wykonawcy winni otrzymać w tym kryterium 0 pkt; 4.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne przyznanie wykonawcy NTT Technology punktów w kryteriach certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne, mimo że wykonawca ten winien otrzymać w tych kryteriach po 0 pkt; 5.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwanie wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw, bowiem przedłożone przez niego wyjaśnienia w zakresie dostawy wykonanej w ramach konsorcjum nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych; 6.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień wykonawcy MBA System z dnia 3 września 2020 r., mimo że wykonawca ten nie wykazał zaistnienia przesłanek do objęcia wskazanych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.dokonał unieważnienia wyboru ofert wykonawców: IMMITIS, MBA System oraz NTT Technology, jako najkorzystniejszych w postępowaniu; 2.dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym: a)odrzucił ofertę IMMITIS z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; b)odrzucił ofertę MBA System z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; c)wykluczył z postępowania wykonawcę IMMITIS z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; d)wykluczył z postępowania wykonawcę MBA System z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; e)przyznał wykonawcom: IMMITIS, MBA System 0 punktów w kryterium certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 3 AIO; f)przyznał wykonawcy: NTT Technology po 0 punktów w kryteriach certyfikat TCO lub równoważny dla komputera typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne; g)wezwał wykonawcę IMMITIS do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, h)udostępnił i przekazał Odwołującemu wyjaśnienia wykonawcy MBA System z dnia 3 września 2020 r., bowiem wykonawca ten nie wykazał przesłanej do objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił: 1.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący stwierdził, że niezgodność oferty z treść SIWZ ma miejsce w odniesieniu do dwóch kwestii: a)Wymagane porty USB W ocenie Odwołującego mając na uwadze wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w odniesieniu do komputerów typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania komputerów posiadających m.in. 4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu. Lenovo ThinkCentre M720t posiada na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0, brak jest wyprowadzonych z płyty portów typu 3.0 na tylnym panelu. Z treści wyjaśnień wykonawców złożonych w toku postępowania wynika, że nie kwestionują oni faktu niespełnienia tego wymagania rozumianego literalnie, jako konieczność posiadania, co najmniej 4 portów USB 3.0 z tyłu obudowy, kwestionując jedynie wykładnię tego postanowienia, która w przypadku sposobu rozumienia zaprezentowanego w wyjaśnieniach nie ma jakiegokolwiek sensu i stoi w sprzeczność z wykładnią, w ramach, której należałoby uwzględnić również zmiany tego zapisu dokonane przed upływem terminu składania ofert. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, że oferta IMMITIS oraz MBA System we wskazanym zakresie jest niezgodna z treścią SIWZ. b)Typ zaoferowanego komputera Odwołujący podniósł, że nie ulegało wątpliwości, że Zamawiający wymagał zaoferowania w ramach oferty w odniesieniu do komputerów typ 3 - komputerów typu AIO, czyli All-In-One. Wykonawcy IMMITIS oraz MBA System zaoferowali zamiast komputera AIO, dwa urządzenia Lenovo (minikomputer) + Lenovo Lenovo 27" Tiny-In-One (monitor), które będą mógłby być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu - rozwiązanie to sam producent opisuje, jako TIO, a nie AIO (jednocześnie oferując w ramach swojej oferty komputery AIO). Zdaniem Odwołującego w przypadku pojęć tak oczywistych dla profesjonalnych uczestników rynku Zamawiający nie musiał precyzować pojęcia AIO. Pojęcie to winno być oczywiste dla wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli wykonawcy chcieli zaoferować inne rozwiązanie (podobne do rozwiązania AIO) to winni byli w tym zakresie skierować do Zamawiającego stosowne pytanie o wyjaśnieni treści SIW Z. Wykonawcy zaniechali jednak skorzystania z przysługujących im uprawnień, aby obecnie nadużywając przysługujących wykonawcy praw (powołując się na wątpliwości interpretacyjne) zawrzeć umowę z Zamawiającym. Odwołujący wyjaśniał, że wskazani wykonawcy w toku wyjaśnień powołują się na definicję komputera AIO pochodzącą z Wikipedii. Jeśli zatem w ocenie wykonawców definicja przez nich przytoczona jest wiążąca to celowo zaoferowali oni dwa urządzenia, (których połączenie będzie miało miejsce dopiero po przekazaniu własności urządzeń na rzecz Zamawiającego - w treści oferty zaoferowano dwa urządzenia), które nie zostały umieszczone w jednej obudowie komputera. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta IMMITIS oraz MBA System we wskazanym zakresie jest niezgodna z treścią SIW Z, bowiem zaoferowano zamiast komputera typu AIO, dwa urządzenia, których połączenie może nastąpić dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu. 2.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W ocenie Odwołującego wykonawcy IMMITIS oraz MBA System celowo wprowadzili Zamawiającego w błąd oświadczając w formularzu oferty oraz złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowane przez nich dwa urządzenia stanowią komputer typu AIO. Już tylko z tej przyczyny ww. wykonawcy wprowadzili Zamawiającego w błąd. Ponadto w treści formularza oferty wykonawcy IMMITIS oraz MBA System celowo oświadczyli, że zaoferowane przez nich dwa urządzenia posiadają, jako komputer certyfikat TCO. Odwołujący stał na stanowisku, że Zamawiający jednoznacznie określił, że to oferowany komputer ma posiadać certyfikat TCO. Wskazani wykonawcy nie zaoferowali komputera typu AIO a dwa odrębne urządzenia, (które miałyby zostać połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu). Tym samym nawet gdyby przyjąć, tak jak wskazują to wykonawcy IMMITIS oraz MBA System, że zaoferowane przez nich urządzenia łącznie stanowią komputer typu AIO, (z czym Odwołujący się nie zgadzał) to winni oni wykazać posiadanie certyfikatu TCO dla tak klasyfikowanego przez siebie komputera. Połączenie zaoferowanych zaś urządzeń, które będą mogły być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu, nie posiada certyfikatu TCO łącznie, jako dla komputera, o czym wykonawcy Ci winni mieć pełnię wiedzy, a więc w ocenie Odwołującego w wyniku, co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd. Jednocześnie Odwołujący wskazywał, że wykonawcy IMMITIS oraz MBA System nie mogą powoływać się na rozwiązanie równoważne w postaci posiadania certyfikaty TCO nie przez komputer typu AIO a osobno przez stację roboczą oraz monitor, bowiem nie wykazali w treści złożonej oferty, że odrębne posiadanie certyfikatów TCO może być uznane za równoważne certyfikatowi TCO posiadanemu przez komputer. W zakresie certyfikacji sam producent zaoferowanych urządzeń nie uznaje, że połączenie takie stanowi komputer typu AIO, bowiem nie dokonał w tym zakresie stosownej certyfikacji, zaś samo połączenie będzie mogło mieć miejsce dopiero po przeniesieniu własności urządzeń na rzecz Zamawiającego. 3.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczący wykonawców IMMITIS oraz MBA System. W ocenie Odwołującego Zamawiający jednoznacznie określił, że to oferowany komputer (komputer, jako całość, a nie jego elementy składowe) ma posiadać certyfikat TCO. Wskazani wykonawcy nie zaoferowali komputera typu AIO a dwa odrębne urządzenia, (które miałyby zostać połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu). Tym samym nawet gdyby przyjąć, tak jak wskazują to wykonawcy IMMITIS oraz MBA System, że zaoferowane przez nich urządzenia łącznie stanowią komputer typu AIO, (z czym Odwołujący się nie zgadzał) to winni oni wykazać posiadanie certyfikatu TCO dla tak klasyfikowanego przez siebie komputera. Połączenie zaoferowanych zaś urządzeń nie posiada certyfikatu TCO łącznie, jako dla komputera, o czym wykonawcy Ci winni mieć pełnię wiedzy. Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że wykonawcy IMMITIS oraz MBA System nie mogą powoływać się na rozwiązanie równoważne w postaci posiadania certyfikaty TCO nie przez komputer typu AIO a osobno przez stację roboczą oraz monitor, bowiem nie wykazali w treści złożonej oferty, że odrębne posiadanie certyfikatów TCO może być uznane za równoważne certyfikatowi TCO posiadanemu przez komputer. W zakresie certyfikacji sam producent zaoferowanych urządzeń nie uznaje, że połączenie taki stanowi komputer typu AIO, bowiem nie dokonał w tym zakresie stosownej certyfikacji. 4.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp dotyczący wykonawcy NTT Technology. Odwołujący stwierdził, że wykonawca NTT Technology w treści formularza oferty wskazał, że oferowany przez niego komputery typ 1 biurowe oraz typ 2 wydajne nie posiadają certyfikatu TCO, oświadczając jednocześnie, iż spełniają one wymagania równoważności opisane przez Zamawiającego. Tego typu oświadczenie w ocenie Odwołującego nie może zostać uznane, za wymagane przez Zamawiającego wykazanie spełnienia kryteriów równoważności. W ocenie Odwołującego wykonawcy, który chciałby uzyskać punktu w oparciu o rozwiązania równoważne zobowiązany byłby do odniesienia się do każdego z warunków równoważności opisanego przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego wykonawca NTT Technology nie wykazał spełnienia warunków równoważności (wraz z ofertą) a co za tym idzie Zamawiający w bezpodstawny sposób przyznał temu wykonawcy po 4 pkt w ramach kryteriów oceny oferty K4 oraz K5. 5.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny zaniechał wezwania wykonawcy IMMITIS do uzupełnienia wykazu dostaw. Jego zdaniem nie można zgodzić się z twierdzeniami tego wykonawcy wskazanymi w wyjaśnieniach z dnia 3.09.2020 r., iż na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu każdy z wykonawców, który wcześniej wykonywał dostawy sprzętu komputerowego może powoływać się doświadczenia wynikające z całości wspólnie zrealizowanej umowy. W ocenie Odwołującego zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE ws. ESAPROJEKT (sygn. akt C-387/14), Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. W przypadku dostawy sprzętu komputerowego nie powinno stanowić trudności wydzielenie zakresu zadań wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum (odpowiedniego zakresu czy też części przedmiotu zawartej umowy do odpowiedniej lokalizacji czy odpowiednim terminie). W ocenie Odwołującego w przypadku tak prostych dostaw nie może być mowy o wspólnym zarządzaniu realizacji umowy, które uprawniałoby do powołania się na całą wartość przedmiotu zamówienia. Tym samym, biorąc pod uwagę wyjaśnienia, w których wykonawca odmówił wskazania wykonanego przez siebie zakresu umowy w ramach konsorcjum Zamawiający winien był wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia wykazu dostaw w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. 6.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien udostępnić Odwołującemu wyjaśnienia z dnia 3.09.2020 r., bowiem w toku prowadzonego postępowania wykonawca MBA System nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co skutkować winno odtajnieniem i udostępnieniem Odwołującemu informacji w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania. W ocenie Odwołującego w treści wyjaśnień w żaden sposób nie wykazano wartości zastrzeganych informacji oraz nie wykazano, że wykonawca ten podejmuje odpowiednie działania (mimo powoływania się na takie działania, nie zostały one w żaden sposób wykazane). Konsorcjum MBAw dniu 3 listopada 2020 r. przesłało do Izby pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma wskazało m. in., że: I.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca podnosił, że wymagania Zamawiającego dotyczące wyprowadzonych z płyty głównej portów USB na dzień składania ofert brzmiały, zatem: „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu” i wbrew twierdzeniom Odwołującego są spełnione przez Lenovo ThinkCentre M720t. Z brzmienia powyższych wymagań w żaden sposób nie wynika, że sformułowanie „na tylnym panelu” dotyczy zarówno 6 x USB 3.0 jak i 4 x USB 3.0. Sformułowania tego Zamawiający użył, bowiem wyłącznie w części wymagania dotyczącej 6 x USB 3.0. Jego zdaniem literalne brzmienie SIW Z było zrozumiałe, oczywiste i nie budziło żadnych wątpliwości. Dodatkowe wymaganie „na tylnym panelu” zostało umieszczone przy części wymagania „6x USB 3.0” („6x USB 3.0 na tylnym panelu”), zatem tej i tylko tej części wymagania dotyczy. Dodatkowe wymaganie „na tylnym panelu” nie zostało natomiast użyte przy części wymagania „4 x USB 3.0”, zatem tej części wymagania nie dotyczy, tak samo jak nie dotyczy wymagania „4 gniazda pamięci RAM, (…) 1x Gigabit Ethernet, 1 x gniazdo mikrofonu lub line-in, 1 x gniazdo słuchawek lub line out”. Ponadto odnoszenie sformułowania „na tylnym panelu” zarówno do 6 x USB 3.0 jak i do 4 x USB 3.0 nie tylko, że nie ma oparcia w literalnym brzmieniu wymagań, to dodatkowo prowadzi do absurdalnych i niemożliwych do zaakceptowania rezultatów. Nie sposób, bowiem zrozumieć, dlaczego Zamawiający miałby żądać 4 x USB 3.0 na tylnym panelu lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu, zatem raz mniej a raz więcej tych samych portów USB w tym samym miejscu. Wymóg „4 x USB 3.0 na tylnym panelu” nie jest żadną alternatywą dla „wymogu 6 x USB 3.0 na tylnym panelu”, gdyż pierwszy z ww. wymogów zawiera się w drugim z ww. wymogów. Jest oczywiste, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał, aby wszystkie wyprowadzone z płyty głównej porty USB znajdowały się na tylnym panelu, to inaczej sformułowałby swoje wymaganie, tj.: „minimum 4 x USB 3.0 na tylnym panelu”. W ocenie Konsorcjum MBA nie było żadnych wątpliwości, że z literalnego brzmienia wymogu dotyczącego wyprowadzonych z płyty głównej portów USB wynika, iż Zamawiający oczekuje komputera wyposażonego w płytę główną posiadającą 4 x USB 3.0 (bez znaczenia czy na przednim czy na tylnym panelu) lub w płytę główną posiadającą 6 x USB 3.0 na tylnym panelu. Wymóg „4 x USB 3.0” (bez znaczenia czy na przednim czy na tylnym panelu) stanowi, bowiem alternatywę dla wymogu „6 x USB 3.0 na tylnym panelu” i nie sposób w takim wypadku mówić, że pierwszy z ww. wymogów zawiera się w drugim z ww. wymogów. Wykonawca za wadliwe uznawał stanowisko Odwołującego jakoby wymaganie „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu” rozumiane literalnie oznaczało konieczność posiadania, co najmniej 4 portów USB 3.0 z tyłu obudowy. W rzeczywistości z literalnego brzmienia ww. wymagania taki wniosek w żaden sposób nie wynika, wynika natomiast zupełnie przeciwny, tj. taki, jak to przedstawiło powyżej Konsorcjum MBA. Kompletnie niezrozumiałe jest natomiast stwierdzenie Odwołującego jakoby sposób rozumienia wymagania „4 x USB 3.0 lub 6 x USB 3.0 na tylnym panelu”, zaprezentowany w wyjaśnieniach Konsorcjum MBA, „(…) nie ma jakiegokolwiek sensu i stoi w sprzeczność z wykładnią, w ramach, której należałoby uwzględnić również zmiany tego zapisu dokonane przed upływem terminu składania ofert” (cytat za str. 9 odwołania). Dlaczego sposób rozumienia ww. wymagania przyjęty przez Konsorcjum MBA rzekomo nie ma jakiegokolwiek sensu Odwołujący nawet skrótowo nie wyjaśnił. Konsorcjum MBA może, zatem jedynie stwierdzić, że to sposób rozumienia ww. wymagania przyjęty przez Odwołującego nie ma jakiegokolwiek sensu a to z przyczyn wskazanych szczegółowo powyżej, przede wszystkim ze względu na sprzeczność z literalnym brzmieniem ww. wymagania. Odwołujący nie wyjaśnił też, jakie to zmiany tego wymagania dokonane przed upływem terminu składania ofert należałoby uwzględnić przy jego wykładni i dlaczego zmiany te miałby skutkować taką właśnie wykładnią jak forsowana przez Odwołującego. Podsumowując stwierdził, że komputer Lenovo ThinkCentre M720t spełnia wymagania dotyczące wyprowadzonych z płyty głównej portów USB, gdyż posiada na płycie głównej 4 x USB 3.0 na przednim panelu, czyli spełnia pierwszy wariant postawionych przez Zamawiającego wymagań. To, że komputer Lenovo ThinkCentre M720t posiada na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0, nie ma natomiast żadnego znaczenia i w żaden sposób nie powoduje niespełnienia wymagań Zamawiającego przytoczonych powyżej. Konsorcjum MBA wskazywało, że jeżeli intencją Zamawiającego było, aby sformułowanie „na tylnym panelu” dotyczyło zarówno 6 x USB 3.0 jak i 4 x USB 3.0, to Zamawiający nie dał tej intencji wystarczającego wyrazu w treści SIW Z. Z treści SIW Z wynika, bowiem zupełnie inny wniosek. Jak to już wskazano powyżej jest oczywiste, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał, aby wszystkie wyprowadzone z płyty głównej porty USB znajdowały się na tylnym panelu, to inaczej sformułowałby swoje wymaganie, tj.: „minimum 4 x USB 3.0 na tylnym panelu”. Kolejno wykonawca odniósł się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum MBA z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIW Z. Konsorcjum MBA podało, że Zamawiający nigdzie nie wskazał ani nie wyjaśnił, co konkretnie oznacza komputer typu AIO. W szczególności Zamawiający w żadnym punkcie SIW Z nie wyjaśnił jak konkretnie skonstruowany musi być komputer, względnie, jakie konkretnie musi spełniać wymagania, aby Zamawiający uznał go za komputer typu AIO. Konsorcjum MBA zwracało uwagę na powyższe, gdyż w toku postępowania Zamawiającemu zostało zadane pytanie dotyczące tej właśnie kwestii. Wykonawca stwierdził, że Zamawiający, mimo że zapytany, wprost co należy rozumieć przez komputer typu AIO, ograniczył się do wskazania, że chodzi o komputer typu All in ONE, co nie jest żadnym wyjaśnieniem czy doprecyzowaniem wymagania, a jedynie rozwinięciem skrótu, którym Zamawiający posłużył się w SIW Z. Użyty przez Zamawiającego skrót „AIO” oznacza, bowiem właśnie „All in ONE” („wszystko w jednym”). Wykonawca podkreślał, że pytanie nr 24 nie dotyczyło komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, a ponadto z udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi w żaden sposób nie wynika zakaz oferowania komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że zaoferowane przez nie rozwiązanie jest komputerem typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Powyższe znajduje potwierdzenie m.in. w informacjach dostępnych na stronie internetowej producenta Lenovo, gdzie podano: „Kiedy podłączysz ThinkCentre Tiny lub Nano albo ThinkStation Tiny, monitor ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 błyskawicznie zmieni się w zajmujący niewiele miejsca komputer All-inOne (AIO). W przeciwieństwie do zwykłych komputerów AIO możesz w razie potrzeby wymienić osobno sam monitor lub komputer zamiast całego zestawu.” Co więcej, powyższy opis dotyczący monitora ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 został umieszczony na stronie internetowej producenta Lenovo w sekcji: „Komputery stacjonarne i typu All-in-One”, co dodatkowo potwierdza, że zaoferowane przez Konsorcjum MBA rozwiązanie, składające się właśnie z monitora ThinkCentre Tiny-in-One (TIO) 27 oraz podłączonego do niego Lenovo ThinkCentre M920x Tiny, należy zakwalifikować, jako komputer typu All in One (AIO). W ocenie wykonawcy już tylko z powyższego wynikało, że Konsorcjum MBA zaoferowało komputer typu AIO. Ponadto stwierdził, że zaoferowane rozwiązanie posiada wszystkie cechy komputera typu AIO, ponieważ ma „wszystko w jednym”, co potwierdza oświadczenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce, (czyli przedstawiciela producenta zaoferowanych komputerów) z 16 lipca 2020 r. W ww. oświadczeniu wskazano jasno i wyraźnie, że rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. W świetle powyższego pozbawione jakichkolwiek podstaw i niezgodne z rzeczywistością jest parokrotnie powtórzone przez Odwołującego twierdzenie jakoby zaoferowane przez Konsorcjum MBA dwa urządzenia Lenovo (minikomputer) + Lenovo Lenovo 27” Tiny-In-One (monitor) będą mogły być połączone dopiero po przekazaniu ich własności Zamawiającemu. Nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący doszedł do takich wniosków, gdyż nie wynikają one ani z treści oferty Konsorcjum MBA, ani z treści złożonych przez Konsorcjum MBA wyjaśnień oferty, ani wreszcie z załączonego do wyjaśnień treści oferty oświadczenia Lenovo Technology B.V. ​S p. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. Konsorcjum MBA twierdziło, że zaoferowane rozwiązanie to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Na powyższe wskazano także jasno i wyraźnie w ww. oświadczeniu Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. Nie ma, zatem żadnych wątpliwości, że moduły użyte do wyprodukowania zaoferowanego Zamawiającemu rozwiązania zostaną zintegrowane (połączone) przez producenta na etapie produkcji komputera AIO, a zatem oczywiście jeszcze przed przekazaniem ich własności Zamawiającemu. Nie sposób w ogóle zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący doszedł do innego wniosku, Odwołujący nie wyjaśnił tego w odwołaniu, ograniczając się wyłącznie do powtarzania kategorycznych stwierdzeń. Następnie wykonawca podnosił, że zamawiający, udzielający zamówień publicznych na komputery typu AIO, zdają sobie sprawę z istnienia komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej i jeżeli chcą wyeliminować możliwości ich zaoferowania całkowicie albo w określonych wariantach, to wskazują na to jasno i wyraźnie w treści SIW Z. Przykładem może być postępowanie prowadzone aktualnie przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu na dostawę komputerów, znak postępowania: Szp/FZ–32B/2020. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do siedziby zamawiającego komputerów stacjonarnych typu all-in-one. W załączniku nr 1.1 do SIW Z, opisując swoje wymagania wobec zamawianych komputerów stacjonarnych typu All-in-One, zamawiających wskazał, że: „Przedmiotem zamówienia jest komputer zintegrowany z monitorem i niewystający poza jego obrys. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań polegających na podczepieniu komputera w malej obudowie z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. (…) W ofercie należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy oferowanego sprzętu umożliwiający jednoznaczną identyfikację oferowanej konfiguracji. W przypadku rozwiązania składającego się z kilku komponentów należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania.” Wykonawca podnosił, że z przytoczonego powyżej fragmentu ww. załącznika wynika, że zamawiający, przewidując, że wykonawcy mogą mu zaoferować komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, nakazał, aby w takim wypadku podać w ofercie nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania. Powyższe potwierdza, że takie rozwiązania są oferowane na rynku i są uznawane za komputery typu AIO. Ponadto zamawiający wprost wykluczył możliwość zaoferowania mu komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej w określonym wariancie, tj. takim, w którym komputer w małej obudowie został podczepiony z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, takiego wyłączenia brak, zatem nawet zaoferowanie komputera typu AIO w tzw. wersji modułowej w ww. wariancie byłoby dopuszczalne i zgodne z SIW Z. Brak jakiegokolwiek wyłączenia czy ograniczenia w SIW Z, co do komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej jednoznacznie dowodzi, że ich oferowanie Zamawiającemu było możliwe i tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum MBA. W ocenie wykonawcy niezgodne z prawdą jest twierdzenie Odwołującego, jakoby „rozwiązanie to (tj. rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA – przyp. Konsorcjum MBA ) sam producent opisuje, jako TIO, a nie AIO” (cytat za str. 9 odwołania). Konsorcjum MBA wskazywało, że producent rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum MBA, tj. firma Lenovo, produkuje komputery typu AIO w 2 wersjach: „standardowe” AIO oraz AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, czyli właśnie takie, jak zaoferowane przez Konsorcjum MBA. Obie wersje są kwalifikowane przez Lenovo, jako komputery AIO i tak też zostały opisane na stronie internetowej Lenovo. Na potwierdzenie powyższego Konsorcjum MBA powoływało się załączony do pisma dowód w postaci oświadczenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce, (czyli przedstawiciela producenta zaoferowanych komputerów) z 30 października 2020 r. W ww. oświadczeniu wskazano ponadto, że rozwiązanie takie jak zaoferowane przez Konsorcjum MBA, czyli składające się z dwóch urządzeń, to komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta. Gdzie Odwołujący doszukał się opisania rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum MBA, jako TIO, a nie AIO, nie wiadomo, w odwołaniu kwestia ta nie została w żaden sposób wyjaśniona, nie mówiąc już o przedstawieniu jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że TIO (Tiny-inOne) to po prostu element nazwy monitora. Przykładami innych AIO w tzw. wersji modułowej, produkowanych przez Lenovo, są m.in.: rozwiązanie wykorzystujące monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24) i rozwiązanie wykorzystujące monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22). W obu ww. rozwiązaniach modułowy All-in-One składa się z monitora Tiny-in-One 3 i zainstalowanego w monitorze kompatybilnego komputera. Tiny-in-One 3 jest kompatybilny z komputerami Tiny PC ThinkCentre serii M 2–4 generacji oraz komputerami Chromebox i Thin Client. Na potwierdzenie powyższego Konsorcjum MBA odwoływało się do dowodów w postaci wydruków dwóch stron internetowych producenta Lenovo. Ponadto Konsorcjum MBA wskazywało, że oprócz Lenovo również inni światowi producenci komputerów posiadają w swojej ofercie tego typu rozwiązania i klasyfikują je, jako rozwiązania/komputery typu AIO. Przykładem może być tutaj producent Dell, który rozwiązanie składające się z komputera OptiPlex w obudowie MFF i monitora firmy Dell oraz stojaka Dell MFS18 kwalifikuje, jako komputer All-in-One w obudowie typu Micro (dowód z załączonego wydruku strony internetowej producenta Dell. Konsorcjum MBA nie zgadzało się również ze stwierdzenie Odwołującego jakoby w treści oferty zaoferowano dwa urządzenia. W rzeczywistości z oferty Konsorcjum MBA wynika jasno i wyraźnie, że zaoferowano rozwiązanie składające się z dwóch urządzeń (modułów), czyli komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Określenie zaoferowanego rozwiązania, jako Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27 jest oczywistą konsekwencją tego, że zaoferowany został komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez jego producenta. Konsorcjum MBA nie miało innej możliwości niż opisać zaoferowane rozwiązanie w taki właśnie sposób. Na marginesie wskazać można, że również przedstawione powyżej rozwiązanie oferowane przez producenta Dell, składające się z komputera OptiPlex w obudowie MFF i monitora firmy Dell oraz stojaka Dell MFS18, kwalifikowane przez Dell, jako komputer All-in-One w obudowie typu Micro, nie jest oferowane pod jakąś inną nazwą, lecz właśnie, jako zestaw składający się z ww. elementów. II.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Konsorcjum MBA podkreślało, że nie wprowadziło Zamawiającego w błąd oświadczając w formularzu oferty oraz w złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowane rozwiązanie stanowi komputer typu AIO, gdyż tak właśnie jest. Potwierdzają to wszystkie dowody powołane powyżej. Co więcej, Konsorcjum MBA nigdy nie ukrywało, iż oferuje Zamawiającemu komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej. Konsorcjum MBA wskazało wprost na powyższe w swojej ofercie, opisując zaoferowane rozwiązanie, jako: „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27”. Jednak wbrew wywodom odwołania powyższe oświadczenie nie zawiera jakichkolwiek informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, brak jest, zatem podstaw do wykluczenia Konsorcjum MBA z postępowania. Konsekwentnie uznać należy, że Zamawiający prawidłowo i zasadnie przyznał ofercie Konsorcjum MBA dodatkową punktację w ramach kryterium „Certyfikat TCO”. Zdaniem Konsorcjum MBA zarzuty odwołania dotyczące kryterium „Certyfikat TCO" opierają się na całkowicie błędnym założeniu, iż przez wymagany w ww. kryterium certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Po pierwsze przedmiotem oceny w ramach kryterium K6 było posiadanie certyfikatu TCO, a nie certyfikatu TCO Certified All-in-One PCs, po drugie Zamawiający doprecyzował, że za komputer z certyfikatem TCO zostanie uznany taki komputer, który posiada wpis na stronie https://tcocertified.com/product-finder/. Jest poza sporem, że zaoferowane przez Konsorcjum MBA rozwiązanie, składające się z Lenovo ThinkCentre M920x Tiny i ThinkCentre Tiny-ln-One 27, spełnia tak określone wymagania. Zarówno Lenovo ThinkCentre M920x Tiny jak i ThinkCentre Tinyln-One 27 posiada certyfikat TCO i jest wpisane na stronie https://tcocertified.com/product-finder/. Innymi słowy rozwiązanie zaproponowane przez Konsorcjum MBA posiada certyfikat TCO zarówno dla komputera jak i dla monitora. Powyższe oznacza, iż całe zaoferowane rozwiązanie uznać należy za posiadające wymagany certyfikat TCO. Tym samym nie jest potrzebna osobna certyfikacja zaoferowanego rozwiązania, jako całości. Wykonawca ponownie podkreślał, że nigdzie w SIW Z Zamawiający nie wskazał, iż przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Powyższą nazwą Zamawiający w ogóle nie posłużył się w SIW Z, konsekwentnie używał natomiast ogólnego określenia „certyfikat TCO”, pod którym rozumiał wpis na stronie . Konsorcjum MBA wskazywało, że jeżeli intencją Zamawiającego było, aby przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć certyfikat TCO Certified All-in-One PCs, to Zamawiający nie dał tej intencji wystarczającego wyrazu w treści SIWZ. Z treści SIWZ zawężenie wymaganego certyfikatu TCO wyłącznie do certyfikatu TCO Certified Allin-One PCs w żaden sposób nie wynika. Co więcej, w przypadku zawężenia wymaganego certyfikatu TCO wyłącznie do certyfikatu TCO Certified All-in-One PCs, Zamawiający, jako stronę, na której musi mieć wpis oferowany komputer, winien wskazać stronę https://tcocertified.com/product-finder/index?category=All-inOnePCs. Zamawiający tak jednak nie uczynił, co potwierdza, że to nie certyfikat TCO Certified All-inOne PCs był wymagany w ramach kryterium K6. Zdaniem wykonawcy Konsorcjum MBA skoro Zamawiający dopuścił zaoferowanie komputerów typu AIO w tzw. wersji modułowej, zintegrowanej przez producenta, to tym samym godził się na to, iż w takim przypadku wymagania kryterium K6 spełni wykonawca, który zaoferuje wersję modułową komputera typu AIO, dla której certyfikat TCO posiada każdy z modułów. Inne rozumienie powyższych postanowień SIW Z nie miałoby żadnego sensu i co więcej prowadziłoby do niczym nieuzasadnionej dyskryminacji tych wykonawców, którzy zaoferowali komputery typu AIO w tzw. wersji modułowej. Rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum MBA posiada certyfikat TCO dla każdego z modułów tworzących komputer typu AiO, dlatego brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający błędnie ocenił ofertę Konsorcjum MBA. Oba moduły posiadają wpis na stronie https://tcocertified.com/product-finder/, czyli wskazanej przez Zamawiającego w kryterium K6, zatem jest oczywiste, że złożone z nich rozwiązanie (komputer typu AIO w tzw. wersji modułowej) uznać należy za posiadające wymagany certyfikat TCO. Następnie Konsorcjum MBA wyjaśniło, że nigdy nie powołało się na spełnienie przez oferowane rozwiązanie wymagań równoważności opisanych przez Zamawiającego. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawia oświadczenie Konsorcjum MBA zawarte w złożonej ofercie. Konsorcjum MBA od samego początku stoi na stanowisku, że zaoferowane rozwiązanie uznać należy za posiadające certyfikat TCO, a nie za „rozwiązanie równoważne”. Tym samym wynikający z SIWZ obowiązek wykazania równoważności do certyfikatu TCO nie dotyczył Konsorcjum MBA. III.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp . Konsorcjum MBA wskazało, że uzasadnienie powyższego zarzutu stanowi powielenie uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum MBA z udziału w postępowaniu. Do tego uzasadnienia i użytych w jego treści argumentów Konsorcjum MBA odniosło się już szeroko powyżej. Wbrew wywodom odwołania Zamawiający prawidłowo i zasadnie przyznał ofercie Konsorcjum MBA dodatkową punktację w ramach kryterium „Certyfikat TCO”, o czym przesądzają względy wskazane szczegółowo powyżej. c)Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum MBA wyjaśniało, że Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienie w zakresie treści dokumentu JEDZ, konkretnie tabeli dotyczącej zrealizowanych dostaw dla KGP, bowiem Konsorcjum MBA, opisując swoje doświadczenie, powołało się na realizację umowy nr 70/12/BLiI/19/EZ/PMP Zadanie nr 2, a przedmiotowa umowa została zrealizowana przez 4 konsorcjantów. Ze względu na powyższe Zamawiający zwrócił się o określenie udziału (roli) MBA System sp. z o.o. w konsorcjum oraz wartości zrealizowanych dostaw. Zatem zarówno wezwanie Zamawiającego jak i udzielone przez Konsorcjum MBA wyjaśnienia w ogóle nie tyczyły oferowanych urządzeń i oprogramowania. Już tylko powyższe przesądza o całkowitej bezzasadności zarzutu, gdyż Odwołujący kwestionuje zastrzeżenie, którego Konsorcjum MBA w rzeczywistości nie dokonało. Wszystkie informacje w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania, podane przez Konsorcjum MBA, są jawne.Niezależnie od powyższego wskazywał, że dokonane przez Konsorcjum MBA zastrzeżenie wyjaśnień z 3 września 2020 r. było dopuszczalne i prawidłowe a Zamawiający w pełni zasadnie je respektuje. W ocenie Konsorcjum MBA informacje zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach spełniają wszystkie wymagane warunki. Konsorcjum MBA, składając żądane wyjaśnienia, stosownie do art. 8 ust. 3 Pzp, nie tylko zastrzegło, że nie mogą być one udostępniane, ale również wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaś odnośnie charakteru zastrzeganych informacji Konsorcjum MBA wskazało, że: „Informację zawarte w załącznikach do wyjaśnień Wykonawcy wypełniający ustawowe przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż odnoszą się bezpośrednio do stosunków biznesowych Wykonawcy z jego partnerami, w szczególności zawierają informacje o cenach, modelach biznesowych itd.” Powyższe wynikało z tego, że udział MBA System sp. z o.o. w realizacji umowy nr 70/12/BLiI/19/EZ/PMP Zadanie nr 2 polegał na dostawie sprzętu objętego przedmiotową umową do innego uczestnika konsorcjum. Ponadto, na wypadek uznania, że złożone wyjaśnienia nie udowadniają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Konsorcjum MBA przekazało Zamawiającemu potwierdzenie dodatkowej realizacji zamówienia odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu – zamówienie to również zostało zrealizowane na rzecz podmiotu prywatnego. Co więcej, zastrzeżone informacje dotyczą wielkość obrotu MBA System sp. z o.o. z niektórymi klientami. Uzyskanie zastrzeżonych informacji przez konkurencję może ponadto spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać wskazanych w wyjaśnieniach partnerów biznesowych MBA System sp. z o.o. jako swoich klientów i w ten sposób uniemożliwić MBA System sp. z o.o. dalszą z nimi współpracę. W tym znaczeniu w opinii Konsorcjum MBA niewątpliwie są to informacje mające znaczenie – wartość gospodarczą, gdyż ich utrata może oznaczać konieczność poszukiwania innych partnerów biznesowych (klientów), jak również konieczność oferowania im bardziej korzystnych warunków współpracy niż w przypadku dotychczasowych partnerów biznesowych (klientów), a zarówno czas jak i pieniądz to wartości gospodarcze. Wreszcie wskazać trzeba, że wiedza, którą uzyskaliby konkurencyjni wykonawcy po zapoznaniu się z zastrzeżonymi informacjami, pozwoliłby im na zapoznanie się z aspektami działalności MBA System sp. z o.o., prześledzenie aktywności gospodarczej spółki, jakie zamówienia zrealizowała, kto był odbiorcą danych zamówień, oraz uzyskanie informacji na temat przychodów spółki. Zastrzeżone informacje nie dotyczą zamówień publicznych, lecz kontraktów zawieranych z podmiotami niepublicznymi/prywatnymi, a tym samym wiedza o nich nie jest powszechnie dostępna, zwłaszcza w kontekście ich przedmiotu, wartości czy terminu realizacji. Informacje te nie są również jawne na podstawie odrębnych przepisów, w szczególności ustawy o dostępie do informacji publicznej. Kolejno wykonawca podnosił, że informacją gospodarczą są oczywiście także informacje dotyczące cen zaproponowanych przez MBA System sp. z o.o. partnerom biznesowym (klientom) spółki za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. Dane na temat cen zbycia, stanowiące podstawę obliczenia cen ofertowanych przez MBA System sp. z o.o. różnym Zamawiającym, są jednymi z bardziej wrażliwych informacji handlowych, dotyczących przedsiębiorstwa MBA System sp. z o.o. Ich ujawnienie (nawet bez ujawniania ofert partnerów biznesowych MBA System sp. z o.o.) umożliwia konkurencji pełną weryfikację zarówno polityki cenowej MBA System sp. z o.o., jak również pozycji negocjacyjnej względem kontrahentów. Ponadto z zastrzeżonych informacji wynika sposób kalkulacji cen zapewniający MBA System sp. z o.o. optymalizację zysków, czyli zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania oferowanych cen. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi dla MBA System sp. z o.o. istotną wartość gospodarczą, albowiem pozwala spółce na utrzymywanie jej przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Sposób kalkulacji cen, wypracowywany przez kilka lat w oparciu o doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracę ze sprawdzonym kontrahentami, posiada dla MBA System sp. z o.o. wartość gospodarczą oraz ma wpływ na utrzymanie konkurencyjności spółki na rynku. Ceny, jakie są oferowane przez MBA System sp. z o.o., wynikające przede wszystkim z wysokości rabatów otrzymywanych przez MBA System sp. z o.o. od producentów oferowanych produktów, są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają, jako informacje handlowe, szczególną wartość gospodarczą. Odnośnie tego, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz odnośnie działań podjętych w celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji Konsorcjum MBA wskazało, że: „Informację zawarte w załącznikach do wyjaśnień Wykonawcy wypełniający ustawowe przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż odnoszą się bezpośrednio do stosunków biznesowych Wykonawcy z jego partnerami, w szczególności zawierają informacje o cenach, modelach biznesowych itd. Nadto przedmiotowe informację nie zostały w żaden sposób podane do publicznej wiadomości a Wykonawca podjął wszelkie niezbędne środki faktyczne i techniczne celem zachowania poufności tych informacji. Dodatkowo, ujawnianie i udostępnianie przedmiotowych informacji zostały uregulowane wiążącymi ustaleniami pomiędzy Stronami, których dane te bezpośrednio dotyczą.” Konsorcjum MBA podkreślało, że wszystkie zastrzeżone informacje mają istotną wartość gospodarczą, gdyż stanowią źródło wiedzy o stosowanych upustach, rabatach, promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez MBA Sp. z o.o. podmiotom, z którymi współpracuje. Tym samym w oparciu o powyższe informacje konkurencja byłaby w stanie oszacować, jaki może być poziom oferowanych przez MBA Sp. z o.o. cen za podobne zamówienia udzielane przez innych Zamawiających w innych postępowaniach. Ponownie wskazać trzeba, że informacje takie mają wartość gospodarczą, bowiem w oparciu o nie konkurencja MBA Sp. z o.o. będzie mogła łatwiej, a jednocześnie precyzyjniej szacować na ile spółka wycenia analogiczne dostawy w innych postępowaniach dotyczących zamówień o zbliżonym charakterze. Co więcej, udostępnienie zastrzeżonych informacji konkurencji może spowodować, że firmy konkurencyjne pozyskają do współpracy podmioty dotychczas kontraktujące z MBA Sp. z o.o., w rezultacie, czego MBA Sp. z o.o. utraci ww. podmioty, jako swoich klientów. Także sam fakt kooperowania (i wiedza na temat cen oferowanych partnerom biznesowym MBA Sp. z o.o.) ma istotne znaczenie gospodarcze. Ujawnienie tych informacji naraża MBA Sp. z o.o. na ryzyko przechwycenia lub utrudnienia realizacji kontraktów zawartych z kontrahentami spółki. Nie powinno budzić wątpliwości, że fakt zawarcia umowy pomiędzy dwoma kontrahentami (podmiotami niepublicznymi) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a takich właśnie umów dotyczą informacje zastrzeżone przez Konsorcjum MBA. Zatem skoro ze złożonych wyjaśnień wynika, dla kogo zostały zrealizowane zamówienia wskazane w wyjaśnieniach, to informacje te należało zastrzec. W celu uniemożliwienia powzięcia informacji o zawarciu umów pomiędzy MBA Sp. z o.o. a klientami komercyjnymi (podjęcie odpowiednich działań stanowi przesłankę do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa) Konsorcjum MBA musiało zastrzec złożone wyjaśnienia. Konsorcjum MBA wskazuje ponadto, że zgodnie ze swoją polityką bezpieczeństwa MBA Sp. z o.o. nie ujawnia informacji dotyczących umów zawartych z klientami komercyjnymi i ich realizacji. Wyjątki od tej zasady wynikają z jednostkowych decyzji kierownictwa MBA Sp. z o.o. albo z działań osób trzecich (np. kontrahentów MBA Sp. z o.o.). Okoliczność ta nie jest jednak przesłanką do zniesienia klauzuli poufności, gdyż jak wskazuje prof. S. Sołtysiński: „Nadal aktualny jest pogląd SN, że tajemnica nie traci swego charakteru poprzez to, że wie o niej pewien ograniczony krąg osób, w tym także niezależnych konkurentów. Stosunkowo szeroki krąg osób wiedzących o źródłach zaopatrzenia i zbytu przedsiębiorstwa nie pozbawia takich informacji poufnego charakteru. Mogą one nadal stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Niezależnie od powyższego Konsorcjum MBA wskazywało, że Odwołujący nie wyjaśnił, nie mówiąc już o wykazaniu w jakikolwiek sposób, jak zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum MBA wpłynęło lub może mieć choćby potencjalny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem Konsorcjum MBA w rozpoznawanej sprawie zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum MBA nie miało i nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania i zapewne, dlatego w odwołaniu brak jest jakiegokolwiek odniesienia się do tej kwestii. Wraz z pismem w postaci załączników Konsorcjum MBA złożyło następujące dowody: 1.wydruk strony internetowej producenta Lenovo https://www.lenovo.com/pl. 2.oświadczenie Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 16 lipca 2020 r. , 3.załącznik nr 1.1 do SIW Z („Zestawienie wymaganych minimalnych parametrów techniczno – użytkowych”), sporządzony na potrzeby postępowania Szp/FZ–32B/2020, 4.oświadczenie Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 30 października 2020 r., 5.wydruk strony internetowej producenta Lenovo dla rozwiązania wykorzystującego monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22), 6.wydruk strony internetowej producenta Lenovo dla rozwiązania wykorzystującego monitor ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24), 7.wydruk strony internetowej producenta Dell: https://www.dell.com/pl, 8.pełnomocnictwo upoważniające pana M. P. do reprezentowania Lenovo Technology B.V. , 9.wydruk z KRS dla Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce. Również wykonawca IMMITISw toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron złożył jedno pismo procesowe dotyczące wszystkich trzech odwołań, w którym wnosił o ich oddalenie, jako bezzasadnych oraz dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodów załączonych do ww. pisma. W uzasadnieniu wykonawca wyjaśniał m. in., że: I.Niespełnianie przez urządzenia zaoferowane przez wykonawcę IMMITIS w odniesieniu do urządzeń Komputery PC typ biurowe oraz Komputery PC 2- wydajne - wymogów SIWZ dot. płyty głównej w zakresie posiadanych portów USB 3.0 Zdaniem ww. wykonawcy Odwołujący odmiennie niż on (a jednocześnie w sposób wadliwy) interpretują postanowienia SIW Z dotyczące płyty głównej komputerów PC typu 1 - biurowy i typu 2- wydajny. Wywodzą oni, jakoby sporny wymóg w części „4x USB 3.0 lub 6x USB 3.0. na tylnym panelu” obligował wykonawców do zaoferowania urządzeń, które posiadać będą USB 3.0 na panelu tylnym (4 lub 6), podnosząc, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie Lenovo ThinkCentre M720t tak rozumianego wymogu nie spełnia. Podkreślał, iż argumentacja Odwołujących zasadza się w tej mierze na kwestionowaniu spełniania przez oferowane urządzenia Lenovo ThinkCentre M720t wymogu, który w SIW Z się nie znalazł. W żadnym miejscu SIW Z nie znalazł się, bowiem obowiązek dostarczenia urządzeń, które wyposażone byłyby w porty USB na tylnym panelu. Jedyny wymóg, jaki SIW Z w tym zakresie ustanawiał, dotyczył ilości wymaganych portów USB 3.0 w przypadku, w którym producent zdecydowałby się je tam umiejscowić (wówczas winno być ich 6), a więc sytuacji zgoła odmiennej, niż podnoszona w odwołaniach. Inaczej rzecz ujmując wymóg w tej części dotyczył liczby portów, których minimalna ilość została zróżnicowana w zależności od ich położenia (6 - jeżeli na tylnym panel, 4- jeżeli na pozostałych). Zdaniem wykonawcy IMMITIS twierdzenia Odwołujących, jakoby wymóg w spornej części odczytywać należało, jako determinujący położenie USB 3.0 na tylnym panelu jest nie do pogodzenia z regułami logiki formalnej. Zastosowanie spójnika logicznego alternatywy łącznej („lub”), dla spełnienia wymagań SIW Z w zakresie portów USB 3.0 powodowało, iż w odniesieniu do płyty głównej oferowanych urządzeń typu 1- biurowe i typu 2- wydajny wystarczające było wypełnienie jednego z dwóch alternatywnie postawionych wymagań, tj. wyposażenia urządzenia: -w co najmniej 4 porty USB 3.0 (niezależnie od ich umiejscowienia na panelach obudowy) lub -w co najmniej 6 portów USB 3.0 - umiejscowionych na tylnym panelu Niezależnie, zatem od intencji Zamawiającego, (choć wybór oferty Przystępującego 1 po udzieleniu przez niego wyjaśnień w tym przedmiocie na tle wątpliwości analogicznych, co prezentowane obecnie potwierdza, iż intencje Zamawiającego były tożsame z rozumieniem SIW Z przez Przystępującego 1), treść warunku opisanego w SIW Z potwierdza, iż umiejscowienie USB 3.0 na tylnym panelu nie było objęte wymogami Zamawiającego, (choć było dopuszczalne, pod warunkiem zwiększenia ich liczby). Sprzeczne z ogólnie przyjętymi zasadami wykładni, w tym zakazami wykładni per non est oraz wykładni ad absurdum byłoby z kolei wywodzenie, jak chcą tego Odwołujący, że sporne postanowienie SIW Z tworzy alternatywę wyłącznie w zakresie ilości wymaganych USB 3,0, jako element stały pozostawiając ich umiejscowienie. W sensie logiki formalnej Odwołujący chcą, zatem odczytywać sporny warunek wbrew jego treści, jako iloczyn logiczny alternatywy dotyczącej ilości portów USB i odrębnego, niezmiennego argumentu dotyczącego ich położenia na tylnym panelu. Trzeba tymczasem pamiętać, że sporny zapis odnosi się nie do sztywno określonej dopuszczalnej liczby portów a (zgodnie z nagłówkiem tabeli) do parametrów minimalnych. Trywializując, nie chodzi w nim o to, że niezgodne z SIW Z byłoby urządzenie wyposażone w 7 x USB 3,0), a jedynie o zagwarantowanie minimalnej wymaganej liczby USB 3.0. W konsekwencji wykładnia forsowana przez Odwołujących powodowałaby, że drugi z argumentów tak rozumianej alternatywy („6x USB 3.0”) zawierałby się w pierwszym, (co najmniej 4x USB 3.0), a tym samym alternatywa miałaby charakter wyłącznie- pozorny. Każde urządzenie, spełniające drugi z rzekomo alternatywnych warunków, spełniałoby jednocześnie pierwszy z nich, albowiem niewątpliwie urządzenie posiadające 6x USB 3.0 jednocześnie posiada minimum 4 x USB 3.0. Można zauważyć, że gdyby celem wymogu było określenie umiejscowienia USB 3.0, a nie wskazanie ich liczby różnej w zależności od umiejscowienia), Zamawiający poprzestałby na określeniu minimalnego wymaganego parametru płyty głównej, jako „4x USB 3.0 na tylnym panelu”, albowiem dalsza treść (lub 6x USB 3.0) byłaby już zbędna. Uwzględniając powyższe, interpretacja SIW Z prezentowana przez Odwołujących, stanowi wypaczenie jej jasnej i oczywistej treści, zmierzając do wytworzenia wrażenia, iż skonkretyzowany został w nim warunek, którego nie sposób z tego dokumentu wywodzić. Wykonawcy (w tym Przystępujący 1) pozostaje natomiast związany wyłącznie tym, co w specyfikacji faktycznie zapisano, nie zaś tym, co Zamawiający chciał w niej zapisać ani tym bardziej tym, co konkurenci Przystępującego próbują z niej przy pomocy pokrętnych zabiegów wyinterpretować. Pobocznie (wobec nierozwinięcia tego wątku przez odwołującego Konsorcjum Suntar) Przystępujący wskazuje, że nie da się odmiennej interpretacji wymogu postawionego w SIW Z wywodzić z wymogów dotyczących innych elementów wyposażenia oferowanych urządzeń (czy to obudowy komputera, czy to zakazu stosowania kart rozszerzeń oraz adapterów/przejściówek), które to elementy zdaniem Odwołującego miałby pomijać Przystępujący 1 w swoich wyjaśnieniach. Powyższe wymogi nie wpływają, bowiem na interpretację parametrów minimalnych, określonych w SIW Z względem płyty głównej. Wobec niepostawienia zarzutu w tym zakresie, Przystępujący 1 jedynie z ostrożności zaprzecza, aby parametry oferowanego przez niego urządzenia pozostawały w jakiejkolwiek kolizji z wymogami SIW Z dotyczącymi płyty głównej, obudowy czy zakazu stosowania kart rozszerzeń funkcjonalność komputera w zakresie: portów USB, SATA, PS/2 oraz adapterów/przejściówek w zakresie i oświadcza, że zaoferowane przez niego urządzenie spełnia w/w wymogi. Na marginesie można zwrócić uwagę na diametralnie inną konstrukcję logiczną wymogu SIW Z w zakresie obudowy (koniunkcja), co potwierdza, iż zamysł Zamawiającego w odniesieniu do parametrów płyty głównej był odmienny. Podsumowując, Przystępujący 1 ponownie podkreślał, iż zaoferowane przez niego urządzenie spełnia warunki SIW Z dotyczące płyty głównej, posiadając wymaganą minimalną, (co najmniej 4) liczbę USB 3.0, które umiejscowione są w sposób zgodny z SIW Z (konkretnie na panelu przednim urządzenia). Wobec faktu, iż producent Lenovo nie zdecydował o umiejscowieniu ich na panelu tylnym, faktyczna liczba USB 3.0 w spornym urządzeniu jest wystarczająca dla spełnienia wymogów SIWZ. II.Zaoferowanie przez Przystępującego 1 w zakresie urządzeń komputery typ 3 komputer typu AIO urządzenia, które nie ma charakteru komputera typu AIO. Wykonawca IMMITIS podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował w żadnym z postanowień SIW Z, jak definiuje komputer typu AIO. W szczególności zwracał uwagę, iż doprecyzowania takiego nie można doszukać się w odpowiedzi na pytanie 24 z dnia 30.04.2020 r., a jeżeli już to doprecyzowanie to ma zgoła odwrotne znaczenie, niż przypisują mu je Odwołujący. Zamawiający, zapytany wprost o zawężenie przyjmowanej przez siebie definicji AIO do jednostki komputerowej, w której wszystkie podzespoły wymienione przez wykonawcę zadającego pytanie stanowią jedno urządzenie nie potwierdził tak skonstruowanej definicji i odpowiedział jedynie, iż ma na myśli komputer typu All-in-One. W ocenie Przystępującego 1 zagadnienie to nie jest tymczasem tak jednoznaczne, jak chcieliby tego Odwołujący w tym znaczeniu, że pod pojęciem „komputer typu AIO” mieści się dość szeroka gama urządzeń, różniących się od siebie konstrukcją i zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi. Brak jest, bowiem sztywnej definicji komputera AIO a tym bardziej - typu AIO. W praktyce przypisanie urządzenia do tej kategorii następuje decyzją producenta, który oferowane przez siebie rozwiązanie techniczne klasyfikuje, jako All-ln-One. Wyróżnić można, co najwyżej - pewien zestaw wspólnych cech, które są charakterystyczne dla urządzeń tego typu. Posiłkując się (przywoływaną w wyjaśnieniach Przystępującego 1 z dnia 22.07.2020r.) definicją z Wikipedii l można dostrzec, że w istocie rzeczy katalog cech wyróżniających tego typu urządzenia techniczne jest dosyć otwarty i obejmuje -umieszczenie podzespołów komputerowych w jednej obudowie z ekranem -redukcję ilości połączeń -standardowo- wielkość ekranu nieprzekraczającą 27” -połączenie zalet komputera stacjonarnego oraz przenośnego. AIO stanowi przy tym kategorię urządzeń stacjonarnych i nie należą do niej laptopy. Wszystkie w/w cechy spełnia rozwiązanie zaoferowane przez Przystępującego. Dla zrozumienia problemu warto dostrzec, że to, jak wyglądają urządzenia typu All-in-One wraz z rozwojem technicznym ulegało ewolucji na przestrzeni lat. Przykładowo pierwsze rozwiązania techniczne określane mianem AIO obejmowały zintegrowaną we wspólnej obudowie z układani komputera również- klawiaturę, jak np. komputery HP serii 9800. Z czasem odchodzono od tego typu rozwiązań na rzecz rozwiązań łączących przede wszystkim podzespoły jednostki centralnej i monitora. Początkowo rozwiązania te miały konstrukcje sześcienne (np. Macintosh), następnie przechodzono do zastosowania płaskich monitorów ekranowych ze zintegrowanymi elementami jednostki centralnej (dowód: wydruk ze strony https://en.wikipedia.org/wiki/Desktop/computer). Po wtóre, różni producenci nieco inaczej konstruują swoje produkty, określane mianem AIO. Nazwa ta ma, bowiem w znacznie większym stopniu aspekt handlowy, aniżeli ścisłej definicji konkretnego, niezmiennego rozwiązania technicznego. Spotyka się w praktyce różne definicje urządzeń typu All-in-One u różnych producentów i różne rozwiązania techniczne. Brak jest w szczególności jednolitego, ściśle zdefiniowanego sposobu integracji podzespołów jednostki centralnej i monitora we wspólnej obudowie. Stosowana jest szeroka gama rozwiązań technicznych. Przykładowe rozwiązania obejmują przypadki, w których 1.1. panel monitora dołączony jest do płyty głównej i podzespołów jednostki centralnej (rozwiązanie najbliższe pierwotnemu kształtowi komputerów typu AiO), 1.2. rozwiązania integrujące jednostkę centralną w stopie monitora, 1.3. rozwiązania modułowe (takie, jak zaoferowane przez Przystępującego), w których podzespoły jednostki centralnej umieszczane są w dedykowanej przestrzeni — wnęce obudowy monitora, przy czym możliwe jest dokonanie płynnej wymiany podzespołów jednostki centralnej na inne, 1.4.rozwiązanie obejmuje połączenie podzespołów spełniających funkcję urządzeń przenośnych typu tablet z podzespołami jednostki centralnej w ramach dedykowanego powiązania technicznego (rozwiązanie analogiczne do laptopów z odłączanym ekranem pełniącym funkcję tabletu), z możliwością odrębnego ich wykorzystania (odłączenie ekranu od stacji PC), 1.5. Niektórzy producenci mianem AiO określają również urządzenia, w których monitor i jednostka centralna połączone są wspólnym dedykowanym standem. Na dowód ww. twierdzeń wykonawca IMMITIS przedłożył, jako dowody: dokumentację techniczna urządzeń oraz wydruki ze stron internetowych firm: HP, DELL, ASUS. Zdaniem Przystępującego 1 w świetle powyższego nie jest, wbrew próbom odmiennego wywodzenia przez Odwołujących, wykluczone, że komputer typu AIO składać się będzie z kilku komponentów. Co istotne, także zamawiający publiczni uświadamiają sobie, że gama rozwiązań typu AIO jest szeroka i mieszczą się wśród nich różne rozwiązania techniczne stąd, jeżeli chcą wykluczyć niektóre z nich czynią to w sposób wyraźny. Przykładowo w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu, znak Szp/FZ-32B/2020. Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest 200 szt. komputerów stacjonarnych typu All-in-One, dokonując następującego opisu zamawianego rozwiązania technicznego: „Przedmiotem zamówienia jest komputer zintegrowany z monitorem i niewystający poza jego obrys. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań polegających na podczepieniu komputera w małej obudowie z pomocą uniwersalnych uchwytów np. typu vesa do monitora lub jego podstawy. Możliwość podłączenia do monitora dodatkowego komputera. Zestaw powinien umożliwiać elastyczną rekonfiguracje w zakresie: RAM, Dysk Twardy (talerzowy /SSD), CPU. W ofercie należy podać nazwę producenta, typ, model oraz numer katalogowy oferowanego sprzętu umożliwiający. Jednoznaczną identyfikację konfiguracji. W przypadku rozwiązania składającego się z kilku komponentów należy podać nazwę producenta, typ, model, oraz numer katalogowy wszystkich elementów składowych rozwiązania” (dowód: wyciąg z SIWZ w w/w postępowaniu Szp/FZ-32B/2020 wraz z OPZ. W opinii wykonawcy IMMITIS wyraźnie widać, zatem, że w/w. Zamawiający publiczny miał świadomość po pierwsze, że do rozwiązań typu All-in-One można zaliczyć rozwiązania, w których połączenie podzespołów jednostki centralnej i monitora może nastąpić poprzez podstawę monitora lub uchwyty uniwersalne (i taki rodzaj komputerów All-inOne wykluczył), po wtóre, że komputer typu All-in-One może składać się z kilku komponentów (np. modułów, jak u producenta, którego rozwiązanie zaoferował Przystępujący 1) i zaoferowanie takiego rozwiązania nie zostało przez niego ograniczone, a jedynie doprecyzował sposób jego opisu w treści oferty. Inaczej rzecz ujmując w definicji komputera typy All-in-One nie mieści się ograniczenie sposobu połączenia podzespołów monitora i jednostki centralnej w jedną całość i o ile Zamawiający nie określi tego inaczej, pozostaje to w gestii producenta. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wprowadził żadnych ograniczeń w rozumieniu komputera typu AIO ani w dopuszczonych przez siebie rozwiązaniach technicznych spośród mieszczących się w tej kategorii. Wobec braku dodatkowych wymagań, co do np. konstrukcji obudowy należy, zatem uznać, iż w ramach SIW Z mieszczą się wszystkie urządzenia, odpowiadające temu typowi komputera, niezależnie od sposobu zintegrowania podzespołów monitora i jednostki centralnej, co uprawniało Przystępującego do zaoferowania urządzenie takiego, jak wskazane w jego ofercie. W konsekwencji zdaniem Przystępującego 1 nietrafne są zarzuty kierowane w odwołaniach pod adresem zaoferowanego rozwiązania technicznego komputera AIO typu modułowego. Wbrew imputowanym przez Odwołujących okolicznościom: nie jest to rozwiązanie równoważne, wariantowe czy alternatywne do AIO, jak sugeruje Konsorcjum Suntar a po prostu komputer typu AIO, w jednym z występujących na rynku rozwiązań. Nie wymaga także samodzielnego połączenia przez użytkownika, (co w sposób pozbawiony jakichkolwiek podstaw faktycznych zarzuca Grupa E) i jest dostarczany przez producenta w postaci zintegrowanej. Przystępujący twierdził, że jest to jedno urządzenie, zintegrowane przez jego producenta w dedykowany sposób, w jednej obudowie. Bez znaczenia pozostaje fakt, iż sporne urządzenie składa się z wymienialnych modułów, skoro Zamawiający nie wykluczył w treści SIW Z takiego rozwiązania. Co więcej również w AIO „klasycznym” możliwa jest wszak wymiana podzespołów, przy czym w rozwiązaniu zaoferowanym przez Przystępującego może nastąpić to pojedynczo lub w ramach całego modułu. Chybione jest także wywodzenie, że zaoferowane rozwiązanie oznacza zaoferowanie dwóch urządzeń zamiast jednego z uwagi na sposób certyfikacji TCO. Kwestia ta stanowić będzie również przedmiot rozważań w części III niniejszego pisma, w tym miejscu zaznaczyć należy, że certyfikowanie poszczególnych modułów nie powoduje, że po ich zintegrowaniu w sposób określony przez producenta nie będą one stanowiły komputera typu AiO. Z kolei ponowna certyfikacja całego rozwiązania w świetle polityki jednostki certyfikującej nie jest wymagana. Podobnie nietrafne są zarzuty oparte o nazewnictwo oferowanego rozwiązania. Sposób określania swoich produktów i to, czy rozwiązanie modułowe otrzyma odrębną nazwę handlową, czy też składającą się z nazw modułów stanowi, bowiem wyłączną decyzje producenta (dowód: oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia — Lenovo Technology B. V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z dnia 30.10.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu). W opinii Przystępującego 1 nie polegają na prawdzie wywody, jakoby producent zaoferowanego sam nie zaliczał urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego do kategorii AIO lub też, aby określał je, jako odrębną kategorię (TIO) a wręcz przeciwnie, znajduje się ono na stronie internetowej producenta właśnie w kategorii „komputery stacjonarne i AIO". Podobne rozwiązanie oparte o moduł monitora typu TIO to np. ThinkCentre Tiny-in-One 3 (22) i ThinkCentre Tiny-in-One 3 (24), kompatybilne z komputerami Tiny PC ThinkCentre serii M 24. Mając na uwadze powyższe Przystępujący 1 stwierdził, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd, co do typu zaoferowanego urządzenia. Zaoferowane rozwiązanie techniczne Lenovo ThinkCentre M920x Tiny oraz ThinkCentre Tiny-ln-One 27, określane przez producenta mianem Modułowego AIO, odpowiada definicji urządzenia typu All in One. Świadczą o tym: 1.zintegrowanie podzespołów jednostki centralnej i monitora przez producenta 2.połączenie podzespołów komputera z monitorem w jednej obudowie za pomocą dedykowanej wnęki 3.zredukowana ilość połączeń wymaganych do swobodnego użycia komputera (podzespoły komputera łączą się z monitorem poprzez dokowanie stosownego modułu w dedykowanej wnęce) 4.wielkość ekranu mieszcząca się w przedziale 19-27 cali 5.oba moduły po połączeniu stanowią jedną całość pod względem logicznym i funkcjonalnym, w szczególności mają wspólne zasilanie oraz uruchamiają się, pracują i wyłączają, jako jedna całość (jeden przycisk uruchomienia) 6.stanowią urządzenie stacjonarne (nie stanowią rozwiązania typu laptop) o pewnych cechach urządzenia przenośnego. III.Nieposiadanie przez urządzenie zaoferowane przez wykonawcę IMMITIS w zakresie komputerów typ 3 typu AIO, które nie posiada certyfikatu TCO. Zdaniem Przystępującego 1 Zamawiający nie określił w SIW Z, jaki konkretnie certyfikat TCO, (jakiego typu) ma posiadać oferowane urządzenie, w szczególności nie wskazał, że ma być to certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Przystępujący wskazywał, że zaoferowane przez niego urządzenie zostało certyfikowane w sposób zgodny z polityką jednostki certyfikującej i adekwatny dla charakteru zaoferowanego rozwiązania technicznego (AIO modułowej), posiadają też w tym zakresie stosowne wpisy na stronie jednostki certyfikującej. Polityka jednostki certyfikującej nie wymaga ponownej certyfikacji całego urządzenia, składającego się z dwóch certyfikowanych modułów. Nie polegają na prawdzie gołosłowne twierdzenia odwołującego Konsorcjum Suntar, jakoby z faktu, iż wystawca certyfikatu wystawia certyfikaty kilku typów, wywieść można było, iż urządzenie modułowe traci swój certyfikowany charakter na skutek połączenia dwóch certyfikowanych komponentów (dowód: oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z dnia 3.11.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu). Jeżeli intencje Zamawiającego byłyby inne, (choć wybór oferty Przystępującego 1 po udzieleniu przez niego wyjaśnień w tym zakresie przeczy takiej tezie), a więc jeżeli Zamawiający chciałby wykluczyć urządzenia modułowe lub oczekiwałby ich recertyfikacji (uzyskania dla całego rozwiązania certyfikatu typu TCO Certified All-in-One PCs) wówczas zobowiązany był tą okoliczność wyraźnie zaznaczyć w treści SIW Z, a ewentualne nieścisłości w tym zakresie nie mogą obciążać wykonawców. Wbrew stanowisku Odwołujących nie było to bynajmniej oczywiste, skoro jednostka certyfikująca dopuszcza certyfikację w sposób taki, jak uzyskany przez producenta urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego. IV.Naruszenia natury formalnej Powyższe dotyczy zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 Pzp (w tym w zw. z art. 7 Pzp), podniesionego w odwołaniach IT Punkt oraz Grupa E. Wykonawca IMMITIS wskazywał, że SIW Z nie przewidywał w ogóle przedkładania dokumentu podmiotowego (art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp) w postaci wykazu wykonanych dostaw na potwierdzenie spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej. W konsekwencji brak było podstaw do wzywania o jego uzupełnienie lub wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający wymagał jedynie przedstawienia dokumentu JEDZ, wypełnionego w odpowiedniej części. Dokument ten Przystępujący przedstawił. Wbrew stanowisku Odwołujących z jego treści nie wynikało, aby którekolwiek z wymienionych w wykazie zamówień realizowane było w ramach konsorcjum, co wymagałoby dalszych wyjaśnień. Co jednak istotne Zamawiający pismem z dnia 1.09.2020 r. wystosował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie. W wyznaczonym terminie Przystępujący, pismem z dnia 3.09.2020 r. wyjaśnił, iż żadne z zadań ujętych w wykazie nie było realizowane w ramach konsorcjum. Wskazał także, jakich konkretnie realizacji (umów) to dotyczyło. Podsumowując Przystępujący 1 stwierdził, że zarzut dotyczy nie wezwania Przystępującego do okoliczności, która nie tylko nie wynika z treści jego oferty, załączników do niej i przedkładanych w toku postępowania dokumentów, ale wręcz wynika z nich okoliczności odwrotna. Wraz z ww. pismem wykonawca IMMITIS złożył w postaci załączników następujące dowody: wydruk ze strony, dokumentację techniczną urządzeń (HP EliteOne 800 G5 23.8-inch Ali-in-One, DELL OptiPlex 7460 Ali-ln-One, Fujitsu Desktop ESPRIMO/X956/T), wydruki ze stron internetowych DELL, ASUS), wyciąg z SIW Z w w/w postępowaniu Szp/FZ32B/2020 wraz z OPZ, oświadczenie przedstawiciela producenta zaoferowanego urządzenia Lenovo Technology B.V. Sp. z o.o. Oddział w Polsce: z dnia 30.10.2020 r. i z dnia 3.11.2020 r. wraz z pełnomocnictwem dla osoby podpisującej oświadczenie i wydrukiem z KRS w/w podmiotu, wydruk ze strony internetowej Lenovo. W toku posiedzenia z udziałem stron Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia następujące zarzuty odwołania: -zarzut z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty IMMITIS oraz Konsorcjum MBA w zakresie portów USB; -zarzut z pkt V lit. c) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp w odniesieniu do wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA; -zarzut z pkt V lit. d) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp w odniesieniu do wykonawcy NTT Technology; -zarzut z pkt V lit. f) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Zamawiający oświadczył kolejno, że nie uwzględnił pozostałych zarzutów odwołania, tj.: -zarzutu z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty Immitis oraz konsorcjum MBA w zakresie typu komputera; -zarzutu z pkt V lit. b) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do wykonawców Immitis oraz konsorcjum MBA; -zarzutu z pkt V lit. e) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp; W toku posiedzenia z udziałem stron i rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty odwołania, tj.: -zarzut z pkt V lit. a) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty IMMITIS oraz Konsorcjum MBA w zakresie portów USB; -zarzutu z pkt V lit. e) w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp. W toku posiedzenia z udziałem stron Przystępujący 1 i 3 wnieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w części dotyczącej ich ofert. Przystępujący nr 2 złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów odwołania. KIO 2673/20 W dniu 16 października 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Boya Żeleńskiego 5B, 2. Egida IT Solutions Sp. z. o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Władysława Niegolewskiego 17 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Suntar”)wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyborze jako oferty najkorzystniejszych ofert następujących wykonawców: IMMITIS, Konsorcjum MBA, NTT Technology Sp. z o.o., 2.zaniechaniu odrzucenia ofert powyższych wykonawców, pomimo zaistnienia nieusuwalnych podstaw odrzucenia ich z postępowania z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, 3.nieprawidłowej punktacji powyższych ofert w zakresie mających zastosowanie w postępowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert, ewentualnie, 4.zaniechaniu wykluczenia z postępowania pomimo przedstawienia przez wykonawców informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, Zaskarżonym czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 89 ust 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, 2.art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niewłaściwą ocenę ofert IMMITIS, Konsorcjum MBA oraz NTT Technology, w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania punktów w kryterium certyfikat TCO, co miało wpływ na wynik postępowania, 3.art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców IMMITIS, Konsorcjum MBA pomimo przedstawienia przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, 4.art. 91 ust. 1 Pzp w zakresie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego odrzuceniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, -odrzucenia ofert wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA z postępowania z powodu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ, ewentualnie -wykluczenia z postępowania wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA a w przypadku nienakazania och odrzucenia/wykluczenia: -dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert i obniżenia oceny punktowej przyznanej ofertom wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA i NTT Technology w kryterium Certyfikat TCO lub równoważny dla komputera, co spowoduje wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Odwołujący podniósł m. in., że: 1.Komputery zaoferowane przez wykonawców IMMITIS oraz Konsorcjum MBA. Odwołujący wskazywał, że wykonawcy IMMITIS oraz Konsorcjum MBA zaoferowali w kategorii Komputery typ 3 typu AIO następujący zestaw urządzeń: Komputer Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27. Zaoferowany zestaw dwóch samodzielnych urządzeń w postaci monitora oraz komputera nie jest wymaganym jednym komputerem. W konsekwencji treść oferty wykonawców, którzy zaoferowali zestaw dwóch urządzeń zamiast jednego jest wprost niezgodna z treścią SIWZ i winna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegać odrzuceniu. Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający nie dopuszczał w SIW Z w zakresie typu komputera typ 3 AIO żadnych rozwiązań wariantowych, alternatywnych czy też równoważnych twierdząc, że przedmiotem zamówienia nie jest AIO modułowe, ale AIO. Sam fakt połączenia tych dwóch urządzeń przez producenta nie zmienia faktu, że zaoferowano dwa urządzenia - komputer i monitor. Wbrew twierdzeniom Immitis nie ma rozróżnienia na „nowsze” i „starsze" AIO, bowiem istotą tego urządzenia jest właśnie to, że jest to jedno a nie dwa urządzenia. W tej sytuacji całkowicie bez znaczenia jest wykazywanie przez Immitis funkcjonalności takiego rozwiązania czy też rzekomych przewag dwóch połączonych urządzeń nad jednym (przykład awarii monitora), bowiem Zamawiający zamawia w tym postępowaniu jedno urządzenie a nie dwa. Dodatkowym potwierdzeniem powyższego jest także odrębna certyfikacja TCO każdego z urządzeń - odrębna dla samego monitora i odrębna dla minikomputera. Nie istnieje certyfikacja TCO dla „komputera AIO" a wyłącznie dla dwóch samodzielnych urządzeń. W ocenie Odwołującego kluczowym argumentem na rzecz oczywistej niezgodności takiego „modułowego” rozwiązania z SIW Z jest to, że zaoferowano faktycznie 2 urządzenia, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest 1. Odwołujący podkreślał również, że także sam producent oferowanych zestawów Lenovo odróżnia i różnicuje w swoim portfolio produktów kategorię komputerów AIO od zestawu urządzeń - monitor+komputer. Także sposób identyfikacji oferowanego zestawu w treści obydwu ofert potwierdza, że mamy do czynienia z zestawem dwóch urządzeń - Lenovo ThinkCentre M920x Tiny ThinkCentre Tiny- In-One 27. Odwołujący stanął na stanowisku, że treść ofert potwierdza jednoznacznie, że zaoferowano nie 1 komputer AIO, ale dwa urządzenia. W jego ocenie wobec niezgodności treści oferty wykonawców IMMITIS i Konsorcjum MBA z treścią SIW Z podlegają one obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem zaoferowany przedmiot świadczenia pozostaje niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. 2.Porty USB - niespełnienie wymagań SIWZ przez wykonawców IMMITIS i Konsorcjum MBA. Kolejno Odwołujący stwierdził, że w zakresie dotyczącym komputerów PC Typ 1 - biurowe oraz Typ 2 - wydajne, wykonawcy IMMITIS i Konsorcjum MBA dla obu wymienionych pozycji zaoferowali komputery Lenovo ThinkCentre M720t. Urządzenia te nie spełniają minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie wyprowadzonych z płyty głównej portów USB na tylnym panelu. Zamawiający w klarowny i niewymagający dodatkowej interpretacji sposób, określił wymaganie graniczne wobec ilości, rodzaju i rozmieszczenia portów USB. Zamawiający oczekuje „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" oraz „2 x USB 2.0 oraz 1x USB 3.0 oraz 1 x USB 3.0 Typu C na przednim, bocznym lub górnym panelu". Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji nieuprawnionym i niezgodnym z jednoznacznym brzmieniem wymagań SIW Z jest próba rozłącznego traktowanie wymogów dotyczących: płyty głównej, obudowy komputera i zakazu stosowania kart rozszerzeń oraz adapterów/przejściówek. Nieuprawnione jest także twierdzenie, że łącznik „lub" w wymogu „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" pozwala na następującą interpretację: -4 porty USB 3.0 (niezależnie od ich umiejscowienia na panelach obudowy) lub -6 portów USB 3.0 - umiejscowionych na tylnym panelu Taka nadinterpretacja wymagań SIW Z prowadzi do paradoksalnego wręcz wniosku, że skoro płyta główna posiada 4 porty USB 3.0 „gdziekolwiek" to na tylnym panelu nie musi już być wyprowadzony żaden port USB 3.0. Odnośnie portów USB umieszczonych „gdziekolwiek" tzn. „na przednim, bocznym lub górnym panelu" Zamawiający zawarł wymóg w innym miejscu specyfikacji. W świetle opisu przedmiotu zamówienia zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wymaganie „4 x USB 3.0 lub 6x USB 3.0 na tylnym panelu" odnosi się do obowiązku umiejscowienia tych portów właśnie na tylnym panelu komputera. Płyta główna komputera zaoferowanego przez IMMITIS i Konsorcjum MBA Lenovo ThinkCentre M720t nie posiada wyprowadzonych na tylnym panelu żadnych portów USB 3.0 (posiadają na panelu tylnym jedynie 4 x USB 2.0) w związku z tym oferty tych wykonawców nie spełniają wymagań Zamawiającego a w konsekwencji podlegają odrzuceniu. W ocenie Odwołującego w odniesieniu do powyższych wymagań specyfikacji, są one na tyle zrozumiałe w swoim literalnym brzmieniu, że próby ich interpretacji, tym bardziej rozszerzającej są zbędne a wręcz niedozwolone, bowiem w skutku prowadzą do zmiany wymagań SIW Z po terminie składania ofert, co jest niedozwolone w świetle art. 38 Pzp. Co więcej interpretacja, na jaką wskazują wykonawcy prowadzi wprost do akceptacji zaoferowania komputerów wyposażonych łącznie jedynie w 4 porty USB 3.0. podczas, gdy wymaganie SIW Z w zakresie samego panelu tylnego komputera to 4 lub 6 takich portów. Jak wskazuje IMMITIS w piśmie z 22.07.br: Zaoferowane przez Wykonawcę urządzenie Lenovo ThinkCentre M720t spełnia, zatem powyższy warunek, albowiem wyposażone jest w wymagane (min. 4) liczbę portów USB 3.0. Podsumowując, w ocenie Odwołującego obydwie oferty zawierają komputery, które są niezgodne z wymaganiami SIWZ a w konsekwencji podlegają obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 3.Certyfikaty TCO dla zestawów urządzeń zaoferowanych przez IMMITIS i Konsorcjum MBA. Odwołujący stwierdził, że obydwaj wykonawcy w złożonych ofertach zadeklarowali, że oferowany Typ 3 komputera posiada dodatkowo punktowany certyfikat TCO. Obydwaj wykonawcy potwierdzają, wprost, że oferowany zestaw posiada Certyfikat TCO (wymaganie wskazuje na 1 certyfikat - użyta jest liczba pojedyncza). Tymczasem jak wynika to z danych dotyczących zaoferowanych urządzeń, oferowany zestaw przez wykonawcę składa się z dwóch urządzeń: -Lenovo ThinkCentre M920x - posiada odrębny certyfikat TCO dla komputerów desktop mini -Lenovo T10 27 - posiada odrębny certyfikat TCO dla monitorów. Odwołujący stwierdził, że nie istnieje jednak certyfikat TCO dla Komputera „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27. Powyższe jest konsekwencją tego, że nie istnieje taki komputer. W tej sytuacji oświadczenie Wykonawcy MBA wprost wprowadza Zamawiającego w błąd odnośnie certyfikacji, która faktycznie nie istnieje a która stanowi podstawę punktacji w ramach kryterium oceny ofert w dodatku ta właśnie punktacja ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i strony umowy ramowej. W ocenie Odwołującego w przypadku Konsorcjum MBA mamy do czynienia z takimi informacjami, wprowadzającymi w błąd. Skoro nie istnieje certyfikat TCO dla zaoferowanego komputera to oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym nie jest prawdziwe a w konsekwencji wykonawca ten podlega obligatoryjnemu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp. Kolejno Odwołujący stwierdził, że niezależnie od powyższego brak było podstaw do dodatkowej punktacji dla oferty Konsorcjum MBA skoro zaoferowany zestaw nie posiada Certyfikatu TCO. Zatem nawet w przypadku gdyby uznać, że nie zaistniała w sprawie podstawa wykluczenia, punktacja dodatkowa jest nieuprawniona i konieczne jest jej pominięcie w trakcie ponowionej czynności oceny tej oferty. Odwołujący podnosił również, że po pierwsze należy wyraźnie wskazać, że przedmiotem dodatkowej punktacji był wyłącznie certyfikat TCO dla komputera AIO i bezspornie taki certyfikat dla „Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-In-One 27" nie istnieje. Zamawiający nie punktował odrębnych certyfikatów dla komponentów rozwiązania, ale dla komputera, jako całości. Wykonawca stara się przekonać, że fakt posiadania odrębnego certyfikatu TCO przez komputer i odrębnego przez monitor oznacza, że „zestaw" taki certyfikat posiada. Tymczasem jak potwierdzają to dane dostępne u wystawcy certyfikatu całkowicie odrębna jest certyfikacja monitorów i komputerów i zupełnie samodzielna certyfikacja komputerów AIO. Konsorcjum MBA podnosiło, że nigdzie w SIW Z Zamawiający nie wskazał, iż przez wymagany w kryterium K6 certyfikat TCO rozumieć należy certyfikat TCO Certified All-in-One PCs. Odwołujący wskazywał, że nie było takiej konieczności skoro przedmiotem zamówienia jest Komputer AIO i oczywistym jest, że skoro certyfikacja organizacji TCO jest prowadzona dla komputerów AIO to wymagany certyfikat TCO ma być certyfikatem dla Zamawianego urządzenia a nie dla monitorów czy minikomputerów. Dodatkowo sam fakt, że odrębne urządzenia jak monitor i komputer takie własne certyfikaty posiadają nie oznacza, że komputer AIO taki certyfikat posiada, ponieważ taki „zestaw" nie był poddawany procedurom certyfikacji. Także oświadczenie Lenovo złożone przez MBA w trakcie wyjaśnień potwierdza, że mamy do czynienia z odrębnymi dwoma certyfikatami TCO (liczba mnoga): Ponadto, Lenovo Technology B.V Sp z o.o. Oddział w Polsce potwierdza, że Lenovo ThinkCentre M920x Tiny + ThinkCentre Tiny-ln-One 27 posiadają certyfikaty TCO wymagane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że także w całości wobec IMMITS znajduje zastosowanie argumentacja prezentowana powyżej w odniesieniu do Konsorcjum MBA - jeden będący podstawą punktacji Certyfikat TCO dla zaoferowanego „komputera AIO” nie istnieje a zatem mamy dodatkowo do czynienia z podaniem informacji wprowadzających w błąd i podstawą wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp oraz brakiem podstawy do uzyskania dodatkowej punktacji. Mając powyższe na względzie, nie powielając argumentacji Odwołujący podtrzymał w całości jej zastosowanie w stosunku do IMMITIS. 4.Oferta NTT - kryterium oceny Certyfikat TCO. Zdaniem Odwołującego wykonawca NTT Technology nie wykazał w złożonej ofercie, że oferowane przez niego produkty spełniają wszystkie warunki równoważności wskazane przez Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający nie może przyznać temu wykonawcy punktów w kryterium pozacenowym - certyfikat TCO lub równoważny - dla Komputery PC typ 1 - biurowy i Komputery typ 2 - wydajny oferowanego przez NTT Technology. Kolejno Odwołujący odnosił się szczegółowo do dokumentów złożonych przez wykonawcę NTT Technology mający potwierdzać wymagania dotyczące równoważności. I tak. Ad. 1 Oświadczenie NTT System SA dotyczące komputerów NTT Business Przedstawione oświadczenie NTT dotyczy rodziny komputerów NTT Business a nieoferowanego modelu NTT Business W503M a ponadto nie potwierdza wszystkich punktów równoważności. Ad. 2 Wydruk Energy Star dla komputera NTT Business W503M Wydruk z Energy Star dla komputera NTT Business W503M pochodzi z roku 2016. Wymóg równoważności zawarty w SIW Z dotyczy parametru „pobór mocy produktu musi być zgodny z normą EnrgyStar lub równoważna". Sama identyfikacja wymagania równoważności „produktu” dotyczy nazwy komputera NTT Business W503M oferowanego w aktualnym przetargu i w tym roku a nie produktu z 2016. Samo oznaczenie produktu nie oznacza, że jest to ten sam produkt a parametry takie jak pobór mocy są tymi samymi parametrami dla urządzenia sprzed 4 lat w odmiennej konfiguracji i wyposażeniu (dowodzi powyższego chociażby podstawowy podzespół komputera poddanego certyfikacji Energy Star procesora Athlon II - procesor od dawna niedostępny rynkowo, podczas gdy oferowany w postępowaniu to AMD Ryzen 5 3400G). Całkowicie odmienny procesor, płyta główna, zasilacz generują zupełnie inny pobór energii, zatem nie można skutecznie dowodzić w powyższy sposób spełnienia wymagania SIWZ. Ad. 3 Wydruk ze strony internetowej EPEAT z archiwum z roku 2016 dla komputera NTT Business W503M Analogicznie jak w przypadku EnergyStar, wydruk dotyczy komputerów zarejestrowanych w 2016 w programie EPEAT. Obecnie NTT, jako producenta nie ma na ww. stronie i tym samym jego komputery z roku 2020 nie spełniają wymagań EPEAT. Potwierdza powyższe data rejestracji produktu, którego dotyczy wpis - 2016-04-21. Dodatkowo należy ustalić, jakiemu z kryteriów równoważności miałby służyć wydruk z EPEAT i co miał faktycznie wykazać. To obowiązkiem wykonawcy powołującego się na równoważność było wykazanie równoważności - co wymagało konkretnego i jednoznacznego wskazania, którego kryterium równoważności dokument dotyczy. Nie jest przy tym rolą i obowiązkiem Zamawiającego zastępować wykonawcę w dowodzeniu równoważności. Brak dowodów na pełną równoważność oznacza brak podstaw do dodatkowej punktacji. Ad. 4 Deklaracja CE dla komputera NTT Business z roku 2017 Odwołujący stwierdził, że złożona wraz z ofertą deklaracja CE odnosi się do bliżej nieokreślonego komputera NTT Business - rodziny komputerów nie zaś dla konkretnego oferowanego w postępowaniu modelu. Ponadto potwierdza tylko spełnienie norm LVD i EMC a dodatkowo została wystawiona w roku 2017 (2017-04-26] i dotyczy nieoferowanego w przetargu komputera w jego konfiguracji. Ad. 5 Certyfikaty ISO 9001, ISO 14001, ISO 27001. Zdaniem Odwołującego nie zostały złożone wraz z ofertą warunkujące uzyskanie punktacji certyfikaty/informacje/oświadczenia producenta w zakresie następujących kryteriów równoważności: -oferowany produkt musi być bezpieczny energetycznie zgodnie z normą ISO 50001, a także zgodnie z SIW Z producent musi ograniczyć szkodliwość produkcji na środowisko poprzez wydłużenie życia produktu, aby zapobiec produkcji e-śmieci (tzw. e-waste) oraz poboru przez produkt energii oraz zużycia energii podczas jego produkcji zgodnie ze normami ISO 50001, -linie montażowe producenta muszą posiadać strukturalny system zarządzania odnośnie zdrowia i bezpieczeństwa zgodny z normami i zasadami SA8000, -potwierdzenia ze oferowany model spełnia ISO 14024 Ecolabel i został zweryfikowany przez niezależne podmiotu certyfikowane normą ISO 17025, -potwierdzenia OHSAS18001, IS045001, nRBA VAP, BSCI czy normy ISO 2380, ISO 10664, typu Philips i Pozidriv ISO 8764 i innych. Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że dostarczone wraz z ofertą przez wykonawcę środki dowodowe w zakresie równoważności względem wyspecyfikowanych precyzyjnie w SIW Z kryteriów równoważności warunkowały punktację. Zamawiający w sposób precyzyjny i jednoznaczny określił swoje wymagania odnoszące się do równoważności. Kryteria oceny równoważności zostały przez Zamawiającego określone w SIW Z w sposób konkretny, jednoznaczny a ich katalog miał postać zamkniętą. Ostateczna i obowiązująca treść SIW Z, w szczególności odnosząca się do opisu sposobu dowodzenia równoważności nie była przedmiotem środków ochrony prawnej ani też dodatkowej procedury wyjaśniającej SIWZ na etapi…

…Sygn. akt: KIO 997/19 WYROK z dnia 28 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 12 oraz 24 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność oferty w zakresie wymagania dotyczącego pracy analizatora przez UPS; 2. Umarza postępowanie odwoławcze co do: a) zarzutu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zaoferowanych drukarek do drukowania kodów, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego niniejszego zarzutu oraz 2) zarzutu dotyczącego zaniechania złożenia przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego niniejszego zarzutu; 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w wysokości 25% zaś Odwołującego w wysokości 75% i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.650,00 zł (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 997/19 Uzasadnienie Zamawiający - Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ustawą Pzp"), postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie metodą całkowicie automatyczną materiału genetycznego 3 wirusów: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV w pojedynczych donacjach lub w pulach osocza, dzierżawa automatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym oprzyrządowaniem wraz z podłączeniem tej aparatury dla RCKiK w Gdańsku”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym") w dniu 31 maja 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz czynność odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, odrzucenia oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. (ewentualnie wezwanie do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów), powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu. Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał na następujące okoliczności. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie sprecyzował, z którym punktem opisu przedmiotu zamówienia oferta Odwołującego jest sprzeczna z SIWZ. Wymagania dotyczące urządzeń (i serwisu) znalazły się w punkcie 2 Załącznika nr 2 do SIWZ. W ocenie Odwołującego zaoferował on analizator główny Cobas 6800 i analizator back-up typu Cobas S201. Każdy z nich stanowi niezależną linię pozwalającą wykonywać ww. badania. W ocenie Odwołującego w specyfikacji nie znalazło się wymaganie, aby obydwie linie były identyczne. Co więcej, w odpowiedziach nr 1 i nr 2 z dnia 4 kwietnia 2019 r. Zamawiający odpowiadał na pytania wykonawców. Czy zgodnie z opisie w "Zakres zamówienia podstawowego" w pk. 3.1) SWIZ Zamawiający dopuszcza analizator zapasowy inny niż analizator podstawowy? -i J Odpowiedź Zamawiającego brzmiała: Tak dopuszczamy. Ponadto Czy Zamawiający dopuszcza aby badania wynikające z prawa opcji realizowane były na analizatorze zapasowym, a zabezpieczeniem ciągłości pracy będzie analizator podstawowy? Odpowiedź Zamawiającego brzmiała; Tak dopuszczamy. Ponadto Odwołujący wskazał, że możliwość wykonywania ww. oznaczeń na obydwu aparatach (liniach) jest oczywista i jednoznaczna. Całkowicie inną kwestią pozostaje to, jakich należy używać odczynników do realizacji badań na poszczególnych systemach. Owszem, urządzenia wykorzystują inne testy. Niemniej Zamawiający nie zarzucił Odwołującemu, że jego oferta nie obejmuje odczynników, a jedynie że „system podstawowy” umożliwia przeprowadzenie badań wyłącznie w zakresie HCV, HBV, HIV, a „system zapasowy” badania HAV/B19”. Odwołujący zapewnił w ramach oferty odczynniki i inny konieczny asortyment zarówno dla analizatora podstawowego jak i back-up, zgodnie z odpowiedzią nr 9 z dnia 4 kwietnia 2019 r. W ocenie Odwołującego istotą rozstrzygnięcia nie był brak odczynników, zwłaszcza że w odniesieniu do testów wymagania znajdują się w innej części SIWZ, niż w stosunku do sprzętu, lecz możliwości analizatorów, a te ewidentnie pozwalają wykonywać wszystkie oznaczenia objęte zakresem zamówienia. Jeśli Zamawiający miał co do tego wątpliwości, to powinien - w ocenie Odwołującego - w pierwszej kolejności żądać wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nie od razu odrzucać ofertę wykonawcy. Zaniechanie tej czynności stanowiło, zdaniem Odwołującego o naruszeniu ww. przepisu oraz art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto w ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie uznał ofertę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszą, gdyż podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ. Jak wskazał Odwołujący zgodnie z pkt 2.3 zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał „Podtrzymania pracy każdego analizatora do 30 min przez UPS (zagwarantowany przez Wykonawcę)". W ofercie ww. wykonawcy, w wykazie niezbędnych urządzeń służących do automatycznych metod biologii molekularnej materiału badanego dla przedmiotowego postępowania, przewidziano UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 min dla wymienionych tam urządzeń (Analizatory Procleix Panther, Procleix Xpress oraz stacje robocze). W związku z powyższym oferta ww. wykonawcy pozostaje - w ocenie Odwołującego - ewidentnie sprzeczna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto zgodnie z pkt 2.1. zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał zapewnienia dwóch niezależnych linii (analizator główny / back up) umożliwiających: 2.1.1 jednoczesne wykrywanie DNA HBV, RNA HCV, RN A HIV i zwolnienie do 400 donacji dziennie przy zatrudnieniu dwóch operatorów w całkowitym czasie pracy nie dłuższym niż jedna zmiana (7 godzin 35 minut); 2.1.2 jednoczesne wykrywanie RNA HAV i DNA B19V i zwolnienie nie mniej niż 2000 donacji w ciągu 12 godzin (w tym etap pulowania). W ocenie Odwołującego Oferta wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie spełnia powyższego wymagania, gdyż wykonawca zaoferował tylko 1 szt. drukarki do drukowania kodów, tj. „Dymo label 450 lub równoważna”, podczas gdy pozostałe drukarki występują podwójnie. Jedna drukarka do kodów powoduje, że w przypadku jej awarii nie będzie możliwe wykonywanie badań. W związku z powyższym nie sposób uznać, że oferta ww. wykonawcy spełnia warunek SIWZ „Zapewnienia dwóch niezależnych linii (analizator główny i back up) umożliwiających ...” (pkt. 2.1 zał. Nr 2 SIWZ), zatem powinna być odrzucona. Ponadto zgodnie z pkt 1.6.2 zał. nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby testy do badań DNA B19V wykrywały wszystkie genotypy Pan/owirusa B19 oraz posiadały kontrolę wewnętrzną. Test Procleix PARVO/HAV Assay zaoferowany przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do wykrywania wirusa HAV i Parvo B19 nie wykrywa genotypu 3B, co powoduje, że oferta ww. wykonawcy nie spełnia ww. wymogu. W tabeli nr 4 na stronie 21 instrukcji wykonania ww. testu znajduje się jednoznaczna informacja, że wykrywa on wyłącznie genotyp 3A. Stanowi to kolejny powód odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Z ostrożności Odwołujący wskazał na zaniechanie złożenia przez Grifols dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego w postaci oświadczenia wraz z dokumentami je potwierdzającymi (wystawionymi przez wytwórcę) o posiadaniu autoryzowanej sprzedaży i dystrybucji na terenie Polski, oferowanego przedmiotu zamówienia (pkt 5, strona 7 SIWZ). Zgodnie z informacjami zawartymi w instrukcji testów Procleix Ultrio jego wytwórcą jest Gen-Probe Incorporated, 10210 Genetic Center Drive, San Diego, CA 92121 USA, który nie wystawił dla Grifols dokumentów potwierdzających autoryzację, a w każdym razie takie oświadczenie nie zostało złożone Zamawiającemu. W sytuacji gdyby oferta wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie została odrzucona, to należy nakazać jej uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o ww. oświadczenie. Ponadto Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. odpowiedział na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ oraz oferty wykonawców: Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jak i Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w terminie przewidzianym w ustawie Pzp zgłosił przystąpienie wykonawca Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Ponadto w dniu 12 czerwca 2019 r. Przystępujący złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po terminie. W ocenie Przystępującego Odwołujący błędnie liczył termin na wniesienie odwołania. W jego ocenie rozpoczęcie biegu terminu na wniesienie odwołania miało miejsce w dniu 15 maja 2019 r., t.j. w dniu w którym Odwołujący zapoznał się z dokumentacją postępowania, w tym w szczególności z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym to Zamawiający na str. 12-13 zamieścił informację o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując podstawę faktyczną i prawną odrzucenia. Zdaniem Przystępującego od dnia 15 maja 2019 r. Odwołujący związany był terminem na wniesienie odwołania zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku Przystępującego. Jego zdaniem bieg terminu na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 21 maja 2019 r., t.j. od dnia przekazania wykonawcy informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, które miało miejsce w dniu 21 maja 2019 r. Odwołujący po otrzymaniu dokumentacji oraz protokołu postępowania zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem czy jego oferta została odrzucona. Na pytanie Odwołującego Zamawiający udzielił odpowiedzi, że jest to wewnętrzna korespondencja i o ewentualnym odrzuceniu zostanie poinformowany odrębnym pismem. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania, uznając że argumentacja Odwołującego jest zasadna. Zgodzić należało się z Odwołującym że w niniejszej sprawie termin na wniesienie odwołania liczy się według reguł określonych przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie zaś art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób] określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równia lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Z przepisu tego wyraźnie wynika, że termin na wniesienie odwołania liczony jest od przesłania informacji o czynności Zamawiającego a zatem skoro do dnia 21 maja 2019 r. informacja o odrzuceniu odwołania nie została przesłana Odwołującemu zatem termin na wniesienie odwołania jeszcze nie biegł. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że przywołana przez Przystępującego uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. akt III CZP 107/12 dotyczy innego stanu faktycznego, zaś w niniejszej sprawie owszem decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego została podjęta przez Zamawiającego przed dniem 21 maja 2019 r. niemniej jednak przekazanie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego rozpoczynającej bieg terminu na wniesienie odwołania - miało miejsce w dniu 21 maja 2019 r. Gdyby przyjąć stanowisko Przystępującego wykonawca każdego dnia zobowiązany byłby do pytania Zamawiającego czy nie podjął jakichkolwiek czynności w postępowaniu. Zauważenia wymaga, że przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy innych niż określone w ust. 1 i 2 czynności, dlatego też nie można uznać, ze termin na wniesienie odwołania rozpoczynałby bieg od powzięcia informacji przez Odwołującego. W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego - w przedstawionym stanie faktycznym - jest niespójna, z jednej strony Zamawiający popierając Przystępującego wskazywał, że termin na wniesienie odwołania rozpoczynał swój bieg od 15 maja 2019 r. (t.j. od powzięcia informacji), z drugiej strony w sytuacji dokonania zmiany decyzji Zamawiający twierdził, że poinformowałby wykonawcę o nowo dokonanych czynnościach. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że przywołane dokumenty potwierdzają, że decyzja Zamawiającego z dnia 10 maja 2019 r. wskazująca na odrzucenie oferty Odwołującego miała wyłącznie charakter wewnętrzny i została zakomunikowana Odwołującemu dopiero w dniu 21 maja 2019 r. W konsekwencji z przepisów ustawy Pzp wynika zatem - co nie może umknąć uwadze Izby że art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy innych czynności niż wymienione w przepisie art. art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dlatego też wniosek Przystępujące nie zasługiwał na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ. Zarzut Odwołującego postawiany Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w świetle przedstawionego materiału dowodowego należało uznać za niezasadny. Zamawiający odrzucając w dniu 21 maja 2019 r. ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, że w ofercie przedstawionej przez Roche Diagnostics Polska „system podstawowy” umożliwia przeprowadzenie badań wyłącznie w zakresie HCV, HBV, HIV, a „system zapasowy” badania HAV/B19. Zgodnie natomiast z opisem przedmiotu zamówienia oba z oferowanych systemów muszą umożliwiać przeprowadzenie wszystkich wskazanych powyżej badań i stanowić dla siebie alternatywę w przypadku niemożliwości korzystania z jednego z systemów. Mając na uwadze powyższe, oferta przedstawiona przez Roche Diagnostics Polska nie spełnia założeń Zamawiającego stojących u podstaw ww. postępowania i jako niezgodna z postanowieniami SIWZ. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w załączniku Nr 2 do SIWZ Specyfikacji Technicznej Parametry Techniczne Wymagane, Zamawiający określił w punkcie 1 wymagania dotyczące testów oraz w punkcie 2 wymagania dotyczące urządzeń i serwisu. Do stwierdzenia, że oferta wykonawcy spełnia wymagania SIWZ muszą być spełnione wymagania dla obu elementów zamówienia wymienione w wyżej wymienionym załączniku. Owszem uzasadnienie odrzucenia oferty, było lakoniczne, jednak jasne i czytelne w swej treści. Jasnym było jakie powody przyświecały decyzji Zamawiającego. W konsekwencji wobec wymagań postawionych przez Zamawiającego brak w ofercie testów/odczynników dla analizatora zapasowego skutkowało niezgodnością oferty Odwołującego z SIWZ. Jak słusznie zauważył Przystępujący zaoferowane przez Odwołującego analizatory nie stanowią niezależnych linii pozwalających wykonywać badania zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wymagał zapewnienia przez wykonawcę dwóch niezależnych linii umożliwiających jednoczesne wykrywanie DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV i zwolnienie do 400 donacji dziennie przy zatrudnieniu dwóch operatorów w całkowitym czasie pracy nie dłuższym niż jedna zmiana i jednoczesne wykrywanie RNA HAV i DNA B19V i zwolnienie nie mniej niż 2000 donacji w ciągu 12 godzin. Odwołujący zaoferował system główny składający się z aparatu o nazwie Cobas 6800 wraz z wyposażeniem oraz system zapasowy, w którego skład wchodzi aparat o nazwie Cobas S201 wraz z wyposażeniem. Wobec postawionych wymagań Odwołujący powinien dostarczyć na aparat Cobas 6800 odczynniki do badania HCV, HBV, HIV: Cobas MPX nr. Ref. 06997708190 lub 06997716190 oraz odczynniki do badania HAV/B19 Cobas DPX nr. Ref. 07001088190, na aparat Cobas S201 odczynniki do badania HCV, HBV, HIV CobasTaą Screen MPX nr. Ref. 05969492190 oraz odczynniki do badania HAV/B19 — Cobas TaąScreen DPX nr. Ref. 5509203190. Natomiast Odwołujący na każdy analizator zaoferował tylko jeden rodzaj odczynników, co spowodowało, że nie mogą one pełnić funkcji back up, a Zamawiający w przypadku awarii nie miałby możliwości zamówienia odczynników które nie zostały ujęte w ofercie przetargowej. W konsekwencji w ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W następnej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, gdyż Przystępujący przewidział UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 minut dla wymienionych tam urządzeń, wbrew wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Izby zarzut ten potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Bezspornym jest, że zgodnie z pkt 2.3 załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał „Podtrzymania pracy każdego analizatora do 30 minut przez UPS (zagwarantowany przez Wykonawcę)". Następnie Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień SIWZ, w ten sposób że dopuścił czas podtrzymania pracy każdego analizatora min. 10 minut. W ofercie Przystępującego, w wykazie niezbędnych urządzeń służących do automatycznych metod biologii molekularnej materiału badanego dla przedmiotowego postępowania, przewidziano UPS-y o minimalnym czasie podtrzymania 5 min dla wymienionych tam urządzeń, zatem zgodzić należało się z Odwołującym, że oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ i podlegać powinna odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Bez znaczenia pozostaje argumentacja Przystępującego, że zgodnie z danymi dostępnymi na stronie internetowej urządzenia czas podtrzymywania oferowanego analizatora wynosi 38 minut, istotne znaczenie ma to co Przystępujący zaoferował w złożonej ofercie. Nie można również bagatelizować tego wymagania jak czyni to Zamawiający, twierdząc, że „umieszczenie wymogu dotyczącego warunków jakie spełniać ma UPS wynikło z powielenia SIWZ z poprzedniego przetargu dotyczącego takiego samego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnił przy formułowaniu tegoż wymogu faktu zainstalowania u Zamawiającego nowej generacji systemu podtrzymującego napięcie, który bardzo szybko, niemal natychmiastowo reaguje na zanik prądu dostarczanego przez firmę zewnętrzną”. W ocenie Izby niezastosowanie się Zamawiającego - przy badaniu i ocenie ofert - do postawionych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań doprowadziłoby do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji. W ocenie Izby w tym stanie faktycznym nie zaistniały podstawy do poprawienia omyłki, a niedopuszczalnym było zbagatelizowanie - jak twierdził Zamawiający - postanowień SIWZ. Jeśli powyższe postanowienie SIWZ nie było dla Zamawiającego istotne to nie powinno być przedmiotem wymagań i oceny a Zamawiający nie może wobec jasno brzmiących postanowień SIWZ modyfikować je na etapie badania i oceny ofert. W konsekwencji Izba uwzględniła niniejszy zarzut nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ, gdyż testy Przystępującego - w opinii Odwołującego - nie wykrywają genotypu 3B. W ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Izba zgodziła się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Przystępującego, że Odwołujący utożsamia pojęcie genotypu i subgenotypu, które w żadnej mierze nie są pojęciami równoznacznymi. Wirus Parvo B19 posiada trzy genotypy o numerach 1, 2 i 3, przy czym genotypy 1 oraz 3 mają też tzw. subgenotypy oznaczane literami A i B. Genotyp 2 tego wirusa nie posiada subgenotypów. Jak słusznie zauważył Przystępujący tabela, do której odnosił się Odwołujący stanowi oznaczenie ilościowe genotypów 1-3 wirusa B19 z Międzynarodowego Panelu Referencyjnego WHO genotypów parwowirusa B19. Zgodnie z opisem badania, Elementy panelu Pierwszego Międzynarodowego Panelu Referencyjnego WHO genotypów parwowirusa B19 dla testów opartych na testach do wykrywania kwasów nukleinowych (Nucleic Acid Test, NAT) (kod NIBSC: 09/110) rozcieńczono za pomocą ludzkiej surowicy pozbawionej lipidów i włóknika, dla której wynik oznaczenia wirusów HIV-1/2, HCV i HBV był ujemny (ujemny NAT i przeciwciała/ antygen), które również poddano wcześniej badaniom przesiewowym za pomocą Procleix Parvo/HAV Assay (NAT ujemny dla Parvo i HAV). Każda próbka genotypu została zbadana w następujących stężeniach: 500, 10 000 i 100 000 j.m./mL za pomocą 2 partii zestawów odczynników na 2 analizatorach Procleix Panther System (Tabela 4). Dla każdego stężenia genotypu w obrębie partii zestawu odczynników zbadano 8—16 replikatów. Różnice oznaczeń ilościowych wszystkich genotypów wirusa B19 były mniejsze lub równe -0,25 log. Ponadto oznaczenie „gwiazdką” genotypu wirusa B19 (09/110), wyjaśnione jako „Genotyp 3 to subgenotyp 3a” nie oznacza, iż test zaoferowany przez Przystępującego wykrywa wyłącznie subgenotyp 3,4, ale to że to właśnie taki wirus został użyty w badaniu na potrzeby panelu referencyjnego. W konsekwencji w ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się, zatem nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na wskazanej przez Odwołującego podstawie faktycznej. Odnosząc się jeszcze do kwestii umorzenia postępowania odwoławczego w sentencji wydanego w tej sprawie wyroku - wobec wycofania dwóch zarzutów przez Odwołującego - w niniejszej sprawie Odwołujący w złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniu postawił pięć zarzutów. Dwa zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, w tym jeden już po otwarciu przez Izbę rozprawy (zarzut dotyczący zaniechania złożenia przez wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokumentu wymaganego na potwierdzenie wymagań przedmiotowych stawianych przez Zamawiającego). Do merytorycznego rozpoznania na rozprawę skierowano trzy zarzuty, z których Krajowa Izba Odwoławcza jeden zarzut uwzględniła, dwa zaś oddaliła, uwzględniając również do podziału kosztów jeden z zarzutów wycofanych przez Odwołującego z uwagi na treść art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp. Wątpliwości jakie mogły pojawić się - wobec częściowego wycofania zarzutów przez Odwołującego oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę, sprowadzają się do pytania, czy Krajowa Izba Odwoławcza wobec tak zaistniałego stanu rzeczy zobowiązana była w sentencji wydanego wyroku do umorzenia postępowania odwoławczego - w zakresie zarzutów wycofanych, w tym również wycofanych na rozprawie - czy też powinna oddalić odwołanie w tej części. W konsekwencji powstaje pytanie jak powinna brzmieć sentencja wyroku i czy powinna być ona wyczerpująca w swej treści - co do zarzutów wycofanych przed i po otwarciu rozprawy? Czy Krajowa Izba Odwoławcza w tym zakresie zobowiązana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w części, czy też sentencja w tym zakresie powinna brzmieć „oddala odwołanie" - w zakresie zarzutów przez Zamawiającego wycofanych? Izba w całej rozciągłości przyjęła argumentację przedstawioną w wyroku z dnia 24 września 2018 r., sygn. akt KIO 1817/18. Istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia ma w tym przypadku treść art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W ocenie Izby skoro wykonawca może cofnąć wniesione odwołanie, to tym bardziej uprawniony jest do wycofania części zarzutów. Zatem Ustawodawca zobowiązuje Izbę, w przypadku wycofania zarzutów - zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie - do umorzenia postępowania odwoławczego. Logicznym jest, że zobowiązuje Izbę również do umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku wycofania części zarzutów wniesionego odwołania. Zatem powyższe potwierdza, że Ustawodawca dopuszcza sytuacje w których może dojść do wydania postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze w części zarzutów wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania (zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie). Ustawodawca różnicuje jedynie przypadek wycofania odwołania (bądź wycofania części wniesionych zarzutów) przed otwarciem rozprawy z przypadkiem takiego wycofania po jej otwarciu. W tej ostatniej opisywanej sytuacji wykonawca w całości ponosi koszty związane z uiszczonym wpisem w przeciwieństwie do wycofania zarzutów na posiedzeniu, gdzie Odwołującemu zwraca się 90% uiszczonego wpisu. Drugą niezmiernie istotną kwestią dla rozstrzygnięcia - jak ma brzmieć sentencja wydanego wyroku - w przypadku częściowego wycofania oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę - jest udzielenie odpowiedzi, czy możliwym jest zawarcie w wydanym wyroku (rozstrzygnięciu merytorycznym) postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w części. W ocenie Izby wydane orzeczenie w części może przybrać charakter merytoryczny, w części zaś formalny poprzez umorzenie postępowania odwoławczego - jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Orzeczenie o charakterze formalnym w tym przypadku będzie postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce w przypadku umorzenia postępowania w treści wyroku. Rozstrzygniecie co zarzutów wycofanych będzie rozstrzygnięciem formalnym - postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym - co ma miejsce w przypadku postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego - całe orzeczenie musi zatem przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra - Błaszczykowska, Postanowienia..., 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego..., t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Wobec powyższego, w związku z faktem, że w części Odwołujący wycofał zarzuty odwołania - postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy Pzp należało umorzyć. Ponadto rozstrzyganie odwołania w części, której nie ma już sporu pomiędzy stronami jest bezcelowe. Dlatego też Ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp instytucję umorzenia postępowania odwoławczego. Izba nie może zatem wydać w tej części rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym. Ponadto w ocenie Izby informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, co analogicznie potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione m. in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17. Odnosząc się do zasądzonych przez Izbę kosztów postępowania odwoławczego Izba rozpoznając niniejsze odwołanie w części (1/3) uwzględniła zarzuty Odwołującego, w pozostałej części (2/3) Izba oddaliła zarzuty odwołania. Niemniej jednak - wobec wycofania jednego z zarzutów po otwarciu rozprawy - Izba uwzględniła niniejszy zarzut do wyliczenia kosztów postępowania odwoławczego, obciążając kosztami Odwołującego w wysokości 75% (3/4) zaś Zamawiającego w wysokości 25% (1/4). W konsekwencji Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku - częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia odwołania (z uwzględnieniem zarzutu wycofanego na rozprawie) obciążając kosztami w 75% wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz w wysokości 25% Zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Gdańsku z uwagi na uwzględnienie jednego z zarzutów - co wynika z sentencji niniejszego orzeczenia (Pkt 4). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego, w wysokości 75% (3/4) oraz 25% (1/4) odpowiednio każdego z nich. Ponieważ na koszty każdego postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 18.600 zł) Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.650,00 zł, tytułem zwrotu poniesionych kosztów uiszczonego wpisu oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania (uwzględnienia oraz jego oddalenia) - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 z późn. zm.). Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 2 sentencji umorzyła postępowanie odwoławcze, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego dwóch zarzutów. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt: KIO 830/19 WYROK z dnia 6 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Magdalena Grabarczyk Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4, przy udziale wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Gminie Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) wykluczenie z postępowania wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przesłanie zamawiającemu przez ww. wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez wykonawcę wadium; c) odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia przez wykonawcę wadium. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu uznania sfałszowania gwarancji wadialnej, złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215; b) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; c) art. 91 ust. 1 Pzp polegające na przyznaniu wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 - 10 punktów w ramach kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta”. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2, tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 830/19 UZASADNIENIE Gmina Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wybór Administratora Projektu: „Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała - Ropa” w ramach Poddziałania 4.1.1 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 033-074623. W dniu 23 kwietnia 2019 r. Zamawiający przesłał wykonawcy BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 (dalej: „Odwołujący” lub „BICO GROUP”) drogą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodnie, z którą za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 (dalej: „Przystępujący” lub „Doradztwo i Usługi”). W dniu 6 maja 2019 r. wykonawca BICO GROUP wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: dokonaniu wyboru oferty Przystępującego oraz zaniechaniu wykluczenia odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego a także zaniechaniu dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp: 1. art. 7 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (posłużenie się sfałszowanym dokumentem „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. oraz antydatowanie wiadomości e-mail przesłanej do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2019 r.); 3. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego, podczas gdy wadium nie zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert; 4. art. 89 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") (posłużenie się sfałszowanym dokumentem „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. oraz antydatowanie wiadomości e-mail przesłanej do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2019 r.); 5. art. 91 ust. 1 ustawy, przez dokonanie wyboru oferty podlegającej odrzuceniu oraz wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego, polegającym na przyznaniu ww. ofercie 10 punktów w ramach kryterium „Infolinia serwisowa producenta dot. infolinii serwisowej producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta”, podczas gdy do oferty nie załączono oświadczenia producenta. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: • unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego; • odrzucenia oferty Przystępującego; • wykluczenia z postępowania Przystępującego; powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie treści oferty złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi. W dniu 12 kwietnia 2019 r. S. S., pracownik Zamawiającego przesłała drogą elektroniczną kopię oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi. Odwołujący wyjaśniał, że archiwum ZIP „Oferta Moszczenica z podpisami.zip" zawierała spakowane 36 plików, z czego 18 plików to dokumenty składające się na treść oferty oraz wadium, zaś pozostałe 18 elementów to pliki zewnętrzne podpisu elektronicznego złożonego przez C. C. (pliki podpisu elektronicznego w formacie XAdES-T). Jeden z plików podpisanych przez C. C. („Gwarancja-sig.pdf) zawiera dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" datowanej na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela Gwaranta (TUiR WARTA S.A. lecz posiadał przeróbkę imitującą podpis elektroniczny D. G. (pełnomocnika TUiR WARTA S.A.). W miejsce stempla autentycznego podpisu elektronicznego (z pominięciem narzędzi informatycznych służących składaniu podpisu) umieszczono obraz stempla podpisu elektronicznego mający imitować prawdziwy podpis elektroniczny. Obraz stempla został wklejony do pliku PDF w formie niskiej jakości grafiki rastrowej, co szczególnie widać przy większym przybliżeniu obrazu. Wykonawca BICO GROUP podał, że w dniu 26 kwietnia 2019 r. przedstawiciel Odwołującego dokonał w siedzibie Zamawiającego wglądu w dokumentację ww. postępowania, gdzie otrzymał na nośniku pamięci (pendrive) kopię całej dokumentacji postępowania. Przedstawiciele Zamawiającego zapewniali przedstawiciela Odwołującego, że jedynym dowodem wniesienia wadium przez wykonawcę Doradztwo i Usługi jest gwarancja ubezpieczeniowa znajdująca się w przekazanej dokumentacji postępowania. Wobec tego, w dniu 26 kwietnia 2019 r. ok. godz. 13:12 przedstawiciel Odwołującego złożył w Urzędzie Gminy Moszczenica wniosek o unieważnienie czynności wyboru oferty Doradztwo i Usługi wraz z kopią zawiadomienia o przestępstwie ściganym z urzędu. Odwołujący twierdził, że w dniu 27 kwietnia 2019 r. w godzinach porannych C. C., reprezentująca wykonawcę Doradztwo i Usługi, posługując się adresem poczty elektronicznej (e-mail): c.@londonstudio.pl na urządzeniu MacBook Pro o numerze IP: 5.172.234.40, po uprzedniej zmianie ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28 marca 2019 r. wysłała wiadomość o temacie: „Fwd: Fwd: RE: Wniosek o gwarancję - Gmina Moszczenica - Doradztwo i usługi na adres: wprowadzając w ten sposób w błąd 6 pracownika Zamawiającego co do rzeczywistej daty wysłania ww. wiadomości (zawierającej prawidłowo podpisaną „Ubezpieczeniową gwarancję przetargową Nr 908562366961”). Wykonawca BICO GROUP wskazywał, że C. C. (nadawca wiadomości e-mail) zmieniła datę na swoim komputerze przed wysłaniem wiadomości. Dzięki temu przedmiotowa wiadomość sprawia wrażenie wysłanej w dniu 28 marca 2019 r, podczas, gdy w rzeczywistości została wysłana w dniu 27 kwietnia 2019 r. Jednocześnie, osoba wysyłająca ww. wiadomość nie była w stanie zaingerować w ustawienia zegara na swoim serwerze pocztowym oraz na serwerze odbiorcy. Ustawienia serwerów nie zostały zmienione, dlatego godziny transferu wiadomości pomiędzy serwerami są zbieżne (nie wielkie różnice sekundowe wynikają z braku synchronizacji pomiędzy zegarami w kolejnych punktach). Zmieniona została data zegara systemowego na komputerze nadawcy (MacBook Pro o numerze IP: 5.172.234.40). Następnie Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 29 kwietnia 2019 r. ok. godz. 13:25 na jego adres elektroniczny: wpłynęła wiadomość od Zamawiającego (z adresu: ) zatytułowana: „odpowiedź na wniosek z dnia 24 kwietnia 2019 r. dot. udostępnienia dokumentów". Wiadomość zawierała prawidłowo podpisany dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 908562366961 z dnia 27 marca 2019 r. wraz z pełnomocnictwem TUiR Warta dla D. G. Jednocześnie, w piśmie przewodnim z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że ww. dokument został omyłkowo „pominięte" podczas czynności udostępnienia Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania w dniu 26 kwietnia 2019 r. Odwołujący podnosił, że Zamawiający przed upływem terminu składania ofert nie otrzymał ze strony Przystępującego dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, bowiem dysponował jedynie elektroniczną kopią „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. podpisaną przez osobę reprezentującą wykonawcę Doradztwo i Usługi, a nie przez Gwaranta (podpis typu zewnętrznego C. C. znajduje się w pliku pod nazwą „Gwarancja-sig.pdf.pdf.xades”). Zdaniem Odwołującego brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby umocowanej do reprezentowania TUiR WARTA S.A. uniemożliwia potraktowanie takiego dokumentu jako oświadczenia Gwaranta. Dodatkowo stwierdził, że dokument ten mógł wprowadzać Zamawiającego w błąd, albowiem został opatrzony grafiką imitującą autentyczny podpis elektroniczny przedstawiciela gwaranta. W ocenie Odwołującego - przyjmując hipotetycznie że oprócz „kopii” gwarancji wadialnej załączonej do oferty, oryginał dokumentu elektronicznego „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. został Zamawiającemu przesłany droga mailową w dniu 28 marca 2019 r. (a więc przed upływem terminu składania ofert) należy stwierdzić, że również w tym przypadku gwarancja nie zostałaby wniesiona prawidłowo. Odwołujący wyjaśniał, że w treści SIWZ Zamawiający zastrzegł w punkcie 10.1.9, że inne dokumenty składane razem z ofertą (np. wadium) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). Z kolei, zgodnie z punktem 10.7.7) SIWZ, do oferty należało dołączyć dowód wniesienia wadium. W opinii Odwołującego oznacza to, że dokument elektroniczny potwierdzający wniesienie wadium należało złożyć wraz z ofertą, a zatem za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej zastrzeżonych dla oferty (ePUAP/ miniPortal UZP). W kontekście powyższego wykonawca BICO GROPU stwierdził, że na gruncie niniejszego postępowania aż dwukrotnie doszło wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez wykonawcę Doradztwo i Usługi co do istotnych kwestii mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Po raz pierwszy Zamawiający został wprowadzony w błąd poprzez przedstawienie mu sfałszowanego dokumentu „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r., gdzie w miejsce podpisu elektronicznego naniesiono obraz stempla podpisu elektronicznego imitujący autentyczny podpis elektroniczny. W wyniku tego Zamawiający powziął mylne przekonanie, że oferta ww. wykonawcy została prawidłowo zabezpieczona wadium, wobec czego zaniechał odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Zaś po raz drugi wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd w dniu 27 kwietnia 2019 r., przesyłając wiadomość o temacie: „Fwd: Fwd: RE: Wniosek o gwarancję - Gmina Moszczenica - Doradztwo i usługi' po uprzedniej zmianie ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28 marca 2019 r. W wyniku tego Zamawiający powziął mylne przekonanie, że wadium w formie elektronicznej zostało wniesione prawidłowo przed upływem terminu składania ofert. Choć zdaniem Odwołującego podniesione argumenty wystarczają do uwzględniania zarzutów odwołania, to wykonawca stwierdził, że zachowanie wykonawcy Doradztwo i Usługi należałoby również ocenić pod kątem popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przy uwzględnieniu w art. 3 ust. 1 uznk. Odwołujący podnosił, że w świetle podniesionych zarzutów, usiłowanie wywarcia wpływu na wynik postępowania poprzez fałszowanie dokumentów oraz antydatowanie wiadomości email wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem jest to działanie sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami, które narusza interes Odwołującego oraz Zamawiającego. W tym okolicznościach Zamawiający winien rozważyć również odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi w trybie art. 89 ust. 3 Pzp, albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk. Kolejno Odwołujący wskazywał, że jego zdaniem w ofercie wykonawcy Doradztwo i Usługi zabrakło oświadczenia producenta. Zaś dokument elektroniczny pod nazwą „LOYTEC Statement Support” podpisała przedstawicielka Przystępującego (C. C.). Odwołujący stwierdził, że w świetle wymagań co do formy dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu tego rodzaju oświadczenie powinno zostać złożone w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego podpisanego przez właściwą osobę umocowaną do reprezentowania producenta (w tym przypadku LOYTEC electronics GmbH z siedzibą w Wiedniu). Brak takiego oświadczenia winien skutkować brakiem przyznania punktów w jednym z kryteriów (pkt. 13.2 SIWZ). W dniu 16 maja 2019 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępującego Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił m. in. o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśniał, że w dniu składania ofert wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. nr 908562366961. Dokument gwarancji był opatrzony znakiem graficznym podpisu elektronicznego Gwaranta. Dokument ten został opatrzony podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Zamawiającemu nie udało się potwierdzić, by złożony wraz z ofertą plik gwarancji zawierał podpis elektroniczny Gwaranta. Zamawiający w dniu 2 maja 2019 r. wystąpił do Gwaranta z prośbą o potwierdzenie ważności gwarancji oraz tego, czy skutecznie zabezpiecza złożoną przez Przystępującego ofertę. Do pisma kierowanego do Gwaranta załączono dokument gwarancji przekazany Zamawiającemu. Gwarant potwierdził, że gwarancja została wystawiona na wniosek Przystępującego w dniu 27 marca 2019 r. i opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym przez upoważnioną do tego osobę, ponadto Gwarant stwierdził, że gwarancja zabezpiecza ofertę Przystępującego na wypadek wystąpienia którejkolwiek przesłanki zatrzymania wadium. W związku z podnoszonymi zarzutami odwołania, co do autentyczności e-maila Przystępującego (kwestia daty 28 marca - 27 kwietnia), do którego załączono dokument wadialny, Zamawiający w dniu 13 maja br. wystąpił ponownie do Gwaranta z pytaniem, czy dysponowanie przez beneficjenta gwarancji jej kopią jest wystarczające do żądania wypłaty wadium. Do zapytania załączono plik dokumentu wadium pochodzący z oferty - a więc bez podpisu przedstawiciela Gwaranta. Gwarant odpowiedział, że dokument ten uprawnia Zamawiającego do złożenia żądania wypłaty w przypadku wystąpienia przesłanki zatrzymania wadium. Gwarant stwierdził, że z treści gwarancji nie wynika obowiązek złożenia oryginału wraz z żądaniem zapłaty. Zamawiający twierdził, że wadium w postaci dokumentu gwarancji nie zawsze musi zostać wniesiony w formie oryginału, bowiem Izba dopuściła wielokrotnie wniesienie gwarancji w postaci kserokopii. Zamawiający wskazuje, że możliwość złożenia kopii gwarancji wadialnej, a nie oryginału, zależy od treści tej gwarancji oraz od postanowień SIWZ. Jeżeli z treści dokumentu gwarancji wynika, że kserokopia jest wystarczająca dla zabezpieczenia oferty, wówczas nie ma przeszkód do tego, aby wykonawca przedstawił kopię gwarancji wadialnej o ile wymóg dostarczenia oryginału nie wynika z treści SIWZ. Wobec tego plik gwarancji wadialnej załączony do oferty, z uwagi na opatrzenie go podpisem elektronicznym Przystępującego, należy uznać za kopię dokumentu. Zamawiający podnosił również, że od 2016 r. obowiązują nowe przepisy dotyczące formy dokumentowej czynności prawnych. Zgodnie z art. 772 Kodeksu cywilnego do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Z kolei zgodnie z art. 773 Kodeksu cywilnego dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Ponadto Zamawiający zwracał uwagę na art. 73 oraz 809 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z pierwszym z nich, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Z kolei wg art. 809 Kodeksu cywilnego ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia - nie wymaga się tu formy pisemnej rozumianej jako opatrzenie dokumentu własnoręcznym podpisem lub równoważnym mu podpisem elektronicznym. Ponieważ w niniejszej sprawie mamy do czynienia z gwarancją ubezpieczeniową zdaniem Zamawiającego należy dojść do wniosku, że w świetle przepisów art. 73, 809, 772 i 773 Kodeksu cywilnego zachowano wymogi formalne gwarancji wadialnej niezbędne dla jej ważności i skuteczności. Zamawiający wyjaśniał, że być może inaczej należałoby ocenić sprawę gdyby przepisy SIWZ wymagały oryginału lub sama gwarancja wymagała dla jej realizacji dysponowania oryginałem dokumentu (w sensie dokumentem opatrzonym podpisem gwaranta). Jednakże 10 okoliczności takie w sprawie nie występują, ponieważ postanowienia SIWZ nie wymagały od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą oryginału gwarancji. W szczególności postanowienie pkt 10.1.9) SIWZ, na które powołuje się Odwołujący, nie może stanowić podstawy wymagania złożenia oryginału gwarancji. Punkt ten ma następujące brzmienie: „Inne dokumenty składane razem z ofertą (np. pełnomocnictwo, wadium, zobowiązanie podmiotów) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP)”. Zamawiający uznał, że dokument wadialny został bowiem złożony w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym Przystępującego, a zatem wymóg został spełniony. Z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikało, by dokument wadium miał być złożony w formie oryginału. W postanowieniach pkt 10.8 SIWZ brak takiego wymagania. Ponadto Zamawiający wskazywał, że wymóg dysponowania oryginałem gwarancji nie wynika z treści samej gwarancji. Co więcej w treści gwarancji zapisano, że to żądanie wypłaty musi być przedłożone w oryginale, a nie wymaga się, aby beneficjent dysponował gwarancją w oryginale. Wyraz „oryginał” jest użyty w dokumencie gwarancji tylko raz i właśnie w odniesieniu do żądania wypłaty a nie do obowiązku posiadania oryginału gwarancji przez beneficjenta. Zdaniem Zamawiającego powyższe, wraz z niebudzącym wątpliwości oświadczeniem Gwaranta przesądza, że oferta Przystępującego jest w pełni zabezpieczona. W konsekwencji należy uznać, że nie istnieje ryzyko odmowy wypłaty kwoty wadium w przypadku wystąpienia ustawowych przesłanek jego zatrzymania. Z tego powodu zarzuty naruszenia 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zw. z art. 45 ust. 3 nie potwierdziły się. W ocenie Zamawiającego zasadnicze znaczenie ma kwestia skutecznego zabezpieczenia oferty Przystępującego, która została wyjaśniona w piśmie Zamawiającego, ponieważ oferta Przystępującego jest skutecznie zabezpieczona wadium zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdził się. Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stwierdzając, że w jego ocenie nie doszło do sfałszowania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarant jednoznacznie potwierdził, że gwarancję wystawił i że zabezpiecza ona ofertę Przystępującego. Odnosząc się zaś do kwestii antydatowania emaila przesłanego 27 kwietnia 2019 r. Zamawiający stwierdził, że kwestia ta jest bez znaczenia dla oceny prawnej sprawy. Istotne jest jedynie to, że wraz z ofertą przedłożono dokument wadialny, który zabezpieczał ofertę Przystępującego. Zamawiający zauważał, że Pani C. C. przesłała przedmiotowy email dnia 27 kwietnia 2019 r. na dwa adresy Zamawiającego: i . E-mail przekazany na adres wyświetla datę przesłania 27 kwietnia 2019 r. Zamawiający twierdził, że odmienna data wyświetlana na komputerze osoby posługującej się adresem może być więc wynikiem błędu technicznego. Biorąc to pod uwagę w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił faktu antydatowania e-maila. Zamawiający wyjaśniał, że dla wykluczenia konieczne jest, aby wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia a w niniejszej sprawie antydatowanie e-maila nie mogło mieć wpływu na decyzje Zamawiającego. Wynika to z tego, że dysponowanie dokumentem wadialnym w formie jego elektronicznej kopii jest wystarczające dla zabezpieczenia oferty. Wynika to z treści tego dokumentu, co zostało potwierdzone dodatkowo oświadczeniem Gwaranta. Zamawiający wskazywał, że do oferty załączono dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. nr 908562366961, który opatrzony został podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Zatem samo antydatowanie wiadomości email, przy której przekazano dokument wadialny - o ile do niego doszło - pozostaje bez wpływu na decyzje Zamawiającego. Zamawiający uznał bowiem, że dysponowanie elektroniczną kopią dokumentu od chwili wniesienia ofert było wystarczające dla ewentualnego uzyskania wypłaty wadium i ocenę tę potwierdził Gwarant. Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 3 Pzp Zamawiający podnosił, że w jego ocenie nie doszło do sfałszowania dokumentu wadialnego, co potwierdził Gwarant. Natomiast antydatowanie wiadomości e-mail nie ma wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż Zamawiający uznaje, że dysponowanie kopią gwarancji od chwili otwarcia ofert jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty. W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego przyznania punktów ofercie Przystępującego w kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta” pomimo braku załączenia oświadczenia producenta Zamawiający wskazywał, że ten zarzut jest chybiony. Przystępujący załączył do oferty oświadczenie producenta. Oświadczenie to zostało sporządzone w formie pisemnej („papierowej”) opatrzone 12 odręcznym podpisem. Następnie zeskanowane i opatrzone podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Działanie Przystępującego jest zgodne z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320) - dalej: „rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej”, który stanowi, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Zamawiający podnosił, że oświadczenie producenta nie zostało sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego (ale w tradycyjnej formie pisemnej) i dlatego Przystępujący złożył je w formie elektronicznej kopii. W opinii Zamawiającego działanie to jest zgodne z cytowanym przepisem i bezzasadne są twierdzenia Odwołującego, jakoby nie doszło do złożenia oświadczenia producenta. Na końcu Zamawiający prezentował argumentację opierającą się na tym, że Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania. Zamawiający wyjaśniał, że rozpoznawane postępowanie jest drugim postępowaniem o zamówienie publiczne w tym samym przedmiocie. W toku pierwszego postępowania Odwołujący wniósł odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uwzględnił to odwołanie, w efekcie czego uznał za najkorzystniejszą ofertę obecnego Odwołującego i wezwał go do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a następnie w trybie 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia i został wykluczony a postępowanie unieważniono. Następnie Odwołujący wniósł kolejne odwołanie, w którym kwestionował decyzję o wykluczeniu i o unieważnieniu postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem o sygnaturze 50/19 oddaliła odwołanie podzielając ocenę Zamawiającego, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących wiedzy i doświadczenia. W konsekwencji decyzja o wykluczeniu i unieważnieniu postępowania została utrzymana w mocy. Obecne popierane odwołanie jest trzecim odwołaniem BICO GROUP odnoszącym się do tego samego przedmiotu zamówienia. Przy czym, w ocenie Zamawiającego, wiadomym jest, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W aktualnym postępowaniu warunki udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia są tożsame z tymi, które obowiązywały w poprzednim postępowaniu przetargowym (w obu specyfikacjach jest to warunek z pkt 6.4.1). Prawomocnym wyrokiem potwierdzono, że BICO GROUP tych warunków nie spełnia. Zamawiający twierdził, że w krótkim okresie czasu pomiędzy postępowaniami BICO GROUP nie mógł nabyć wymaganych wiedzy i doświadczenia. Ponadto w ofercie BICO GROUP nie wskazano na zamiar realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy udostępniającego swoje zasoby. Z powyższego Zamawiający wywodził, że nie ma zatem żadnych wątpliwości, że BICO GROUP warunków obecnego postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia nie spełnia. Oznacza to, że wniesione odwołanie ma na celu jedynie przedłużenie postępowania i dążenie do unieważnienia kolejnego przetargu. Oznacza to również, że Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania, gdyż nie może mu zostać udzielone zamówienie, a tym samym nie dozna szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Zamawiający do pisma „odpowiedź zamawiającego na odwołanie” załączył korespondencję w sprawie gwarancji ubezpieczeniowej oraz e-mail kierowany na adres z dnia 27 kwietnia 2019 r. Również Przystępujący w toku rzeczonego posiedzenia Izby wniósł pismo procesowe, w którym na wstępie odnosił się do zarzutu fałszerstwa podpisu elektronicznego pełnomocnika ubezpieczyciela pod gwarancją ubezpieczeniową. W tym zakresie twierdził, że dokonanie takiego czynu przez Panią C. C. byłoby całkowicie nielogiczne. Przystępujący wyjaśniał, że wszedł w posiadanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej podpisanego przez pełnomocnika ubezpieczyciela w dniu 27 marca 2019 r. i nie miał żadnego powodu, aby fałszować taki dokument. Złożenie wraz z ofertą elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej zamiast oryginału wynikało z kwestii czysto technicznych związanych z użytkowaniem przez Panią C. C. laptopa marki MACBOOK z programem operacyjnym Mac OSX. Zapisanie na dysku tego komputera pliku oryginału gwarancji ubezpieczeniowej otrzymanej od ubezpieczyciela w drodze korespondencji e-mail, spowodowało przekształcenie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w dokument zawierający jedynie graficzne odwzorowanie podpisu. Pani C. C. nie wiedziała, że w przypadku laptopa marki MACBOOK zapisanie dokumentu zawierającego podpis elektroniczny, dokument ten zostanie przekształcony w zwykły PDF. Nie można wykluczyć, że przekształcenie dokumentu z podpisem elektronicznym w zwykły dokument z odwzorowaniem graficznym podpisu wynikało z rodzaju sprzętu z jakiego korzystała C. C. Nie wiedząc o przekształceniu podpisu elektronicznego ubezpieczyciela w zwykłe odwzorowanie graficzne, Pani C. C. dołączyła gwarancję ubezpieczeniową do oferty podpisując ją własnym podpisem elektronicznym. Zdaniem Przystępującego z powyższych wyjaśnień wynika, że Pani C. C. nie miała żadnych logicznych powodów do fałszowania gwarancji ubezpieczeniowej, ponieważ dysponowała jej oryginałem w formie elektronicznej przed upływem terminu do składania ofert. Tym samym twierdzenia odwołującego o popełnieniu przestępstwa fałszerstwa jest całkowicie bezpodstawne. Kolejno Przystępujący odniósł się do drugiego zarzucanego przez Odwołującego przestępstwa tj. fałszerstwa komputerowego, polegającego na antydatowaniu wiadomości email, zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wysłanej do Zamawiającego. W jego ocenie było to również bezpodstawne pomówienie C. C. Przystępujący podnosił, że Odwołujący wskazywał, że C. C. umyślnie zmieniła datę w systemie operacyjnym swojego komputera z 27 kwietnia 2019 roku, na datę 28 marca 2019 roku po to, aby wprowadzić w błąd Zamawiającego, co do daty wysłania wiadomości email do Zamawiającego zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej otrzymanej od ubezpieczyciela. Zdaniem Odwołującego miało to zostać dokonane po to, aby wprowadzić Zamawiającego w błąd co do daty złożenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej z zachowaniem terminu do złożenia oferty Przystępujący stwierdził, że C. C. nigdy nie miała zamiaru antydatować jakiejkolwiek wiadomości e-mail, a rzeczywiście jedynie doszło do omyłkowego wysłania wiadomości email z komputera Pani C. C. do Zamawiającego w momencie, gdy na komputerze zmieniona była data w systemie operacyjnym. Przystępujący wyjaśnił, że: „Wynikało to z nieszczęśliwego zbiegu okoliczności, a mianowicie po otrzymaniu przez Panią C. C. w kwietniu 2019 r. informacji o złożeniu wraz z ofertą elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej, a nie jej oryginału oraz w związku ze skierowanym w stosunku do niej pomówieniem o sfałszowaniu podpisu elektronicznego, Pani C. C. została poproszona o przesłanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej na adres email Pana B. K. (informatyka Zamawiającego; adres email: ), w celu weryfikacji prawdziwości podpisu pod oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej. W dniu 27 kwietnia 2019 roku o godz. 8:48 rano, Pani C. przesłała na adres Pana K. wiadomość e-mail jaką otrzymała od ubezpieczyciela wraz z załączonym oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwem do jej udzielenia w imieniu ubezpieczyciela. Pan K. po zweryfikowaniu prawdziwości podpisu elektronicznego pod gwarancją ubezpieczeniową, zasugerował Pani C., aby ta przesłała tego samego emaila od ubezpieczyciela zawierającego oryginał gwarancji ubezpieczeniowej na adres Zamawiającego dotyczący przetargów: Mniej więcej w tym samym czasie mąż Pani C. C. starała się zweryfikować przyczynę przekształcenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w kopię podczas zapisywania dokumentu na dysku laptopa marki MCBOOK, w tym celu mąż Pani C. C. sprawdzał ustawienie systemu operacyjnego w laptopie Pani C. na dzień wysłania oferty przetargowej, tj. na dzień 28 marca 2019 roku. Mąż Pani C. chciał sprawdzić z jakiego powodu oryginał gwarancji uległ przekształceniu w kopię. Pani C. C. nie wiedząc o zmianach w systemie dokonanych przez męża przesłała na adres , tę samą wiadomość email od ubezpieczyciela zawierającą oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, którą wcześniej przesyłała do Pana K. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym wprowadzone przez męża Pani C., email został wysłany z datą 28 marca 2019 roku”. Przystępujący wskazywał, że Pani C. C. nie miała w żądnej mierze intencji antydatowania wiadomości email. Gdyby Pani C. C. miała jakąkolwiek złą intencję i chciała dokonać antydatowania wiadomości email zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, nie wysłałaby wcześniej wiadomości email do Pana K. z datą 27 kwietnia 2019 roku. Tym samym twierdzenia Odwołującego o umyślnym antydatowaniu wiadomości email są całkowicie niespójne i nielogiczne. Pani C. C. nigdy w jakiejkolwiek korespondencji z Zamawiającym nie twierdziła, że złożyła oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wraz z ofertą. Mając powyższe na uwadze Przystępujący twierdził, że podnoszone przez Odwołującego zarzuty, dotyczące dopuszczenia się przez Przystępującego czynów nieuczciwej konkurencji oraz wprowadzania w błąd Zamawiającego, są całkowicie bezpodstawne. W zakresie skuteczności ustanowienia wadium to Przystępujący uznawał, że złożenie elektronicznej kopii, a nie oryginału było wystarczające i nie stanowi to naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp oraz SIWZ. Przystępujący twierdził, że z treści specyfikacji wynikało, że w ramach przetargu mógł składać elektroniczne kopię dokumentów w zakresie dokumentów jego dotyczących pod warunkiem, że dokumenty te zostaną podpisane jego podpisem elektronicznym, co będzie równoznaczne z poświadczeniem za zgodność z oryginałem. Co więcej Zamawiający nie mógł żądać oryginałów chyba że dokument jest niewyraźny lub budzi wątpliwości. Dodatkowo Przystępujący podnosił, że w zakresie samego wadium Zamawiający wskazywał jedynie, że do oferty powinien zostać dołączony dowód ustanowienia wadium, nie wskazując na obowiązek przedkładania oryginału jakiegokolwiek dokumentu. Mając na uwadze treść SIWZ, zdaniem Przystępującego nie powinno budzić wątpliwości, że złożenie dowodu ustanowienia wadium w postaci elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej było prawidłowe i w pełni zgodne z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ. Wynika to z formy zabezpieczenia tj. gwarancji ubezpieczeniowej, jak 16 również treści gwarancji ubezpieczeniowej. Po pierwsze z ustawy z dnia o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nie wynika obowiązek udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej w formie pisemnej lub innej szczególnej formie, dla jej ważności i skuteczności. Po drugie z treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej w niniejszej sprawie wynika, że interes finansowy Zamawiającego był właściwie zabezpieczony, ponieważ do skorzystania z gwarancji ubezpieczeniowej nie było konieczne przedłożenie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a więc wystarczająca była kopia do skorzystania z niej przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia się określonych w niej warunków. Ponadto z treści gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, aby gwarancja wygasała np. na skutek zwrotu oryginału ubezpieczycielowi. Przystępujący stał na stanowisku, że brak przedłożenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a złożenie jej kopii elektronicznej poświadczonej za zgodność z oryginałem, nie ma znaczenia dla skuteczności zabezpieczenia interesów finansowych Zamawiającego, który może zaspokoić swoje ewentualne roszczenia w formie niepieniężnej. Na dowód możliwości skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji ubezpieczeniowej, co jasno wynika treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, Przystępujący dodatkowo przedłożył oświadczenie ubezpieczyciel, z którego wynika, że zgodnie z treścią gwarancji ubezpieczeniowej do skorzystania z niej przez Zamawiającego nie jest potrzeby oryginał gwarancji. Kolejno Przystępujący prezentował argumentację w zakresie złożenia elektronicznej kopii oświadczenia producenta wskazując, że niezależnie od właściwych postanowień SIWZ, dopuszczających złożenie elektronicznej kopii dokumentu przez wykonawcę, możliwość złożenia elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę w sytuacji, gdy oryginalny dokument nie został sporządzony w formie elektronicznej przewiduje rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej. Powołując się na ww. przepisy rozporządzenia Przystępujący stwierdził, że miał prawo złożyć elektroniczną kopię oświadczenia producenta sterowników, w sytuacji, gdy otrzymany od producenta dokument, został sporządzony w formie pisemnej (nie elektronicznej). Przystępujący wraz z ww. pismem przedłożył Izbie następujące dokumenty: 1. oświadczenia ubezpieczyciela TUIR WARTA S.A. z dnia 13 maja 2019 r., dotyczące gwarancji ubezpieczeniowej, 2. oświadczenie B. K. (pracownika Zamawiającego), 3. wydruk wiadomości e-mail z dnia 27 kwietnia 2019 r. do pracownika Zamawiającego zawierający wiadomość e-mail z dnia 27 marca 2019 roku od ubezpieczyciela TUIR WARTA S.A. do Przystępującego, 4. odpis wyroku KIO z dnia 28 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 50/19, 5. wezwanie do usunięci skutków naruszeń dóbr osobistych z dnia 13 maja 2019 r. wystosowane w imieniu Przystępującego do przedstawiciela Odwołującego. W dniu 20 maja 2019 r. ze strony Odwołującego wpłynął wniosek o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. W dniu 24 maja 2019 r. Przystępujący przesłał pismo w którym wnosił o oddalenie ww. wniosku. W dniu 3 czerwca 2019 r. ze strony Zamawiającego do Izby w formie elektronicznej wpłynęło pismo, w którym Zamawiający poinformował o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jednocześnie wnosząc o umorzenie postępowania. W dniu 5 czerwca 2019 r. ze strony Odwołującego wpłynęło pismo do Izby w którym Odwołujący wskazał, że zgłoszony przez Zamawiającego wniosek jest niezasadny. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Izba odniosła się do wniosków złożonych przez Odwołującego i Zamawiającego, które wpłynęły do Izby już po zamknięciu rozprawy. 1. Wniosek Odwołującego o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. Izba uznała zgłoszony przez Odwołującego wniosek o otwarcie na nawo zamkniętej rozprawy za niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba otwiera na nowo zamknięta rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie okoliczności wskazane w powyższym przepisie nie wystąpiły. Izba stwierdziła, że żądanie zawarte we wniosku Odwołujący oparł przede wszystkim na argumentacji, odnoszącej się do tego, że dokument w postaci oświadczenia producenta, przedłożony przez Przystępującego w zakresie kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta" - zamiast podpisu zawiera faksymile i nie został sporządzony w formie papierowej a elektronicznej. W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że w odwołaniu w zakresie zgłoszonego zarzutu i w jego uzasadnieniu Odwołujący nie powołał ww. okoliczności na które wskazywał na rozprawie i które uczynił jedną z podstaw złożonego wniosku. Tym samym Izba uznała, że żądanie wniosku wykracza poza zakres zaskarżenia podczas, gdy Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec tego ww. okoliczności wskazywane przez Odwołującego w złożonym wniosku nie mogą stanowić podstawy do pozytywnego rozpoznania złożonego wniosku. Dostrzec również należy, że w toku postępowania przed Izbą Zamawiający dysponował oryginalną dokumentacją w formie papierowej, która następnie została przekazana Izbie. Natomiast z protokołu rozprawy jednoznacznie wynika, że Zamawiający poza dokumentacją w formie papierowej posiadał również ofertę Przystępującego w formie elektronicznej. Tym samym nie zasługuje na aprobatę zarzut Odwołującego o braku możliwości weryfikacji wersji elektronicznej oferty Przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła oddalić zgłoszony przez Odwołującego wniosek jako bezzasadny. 2. Wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania. W dniu 3 czerwca 2019 r. Zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 830/19. Powyższy wniosek, tym razem jednak zgłoszony przez Zamawiającego, Izba uznała za bezpodstawny. W omawianym zakresie istotnym jest, że Zamawiający w dniu 3 czerwca 2019 r. przesłał do Izby pismo, w którym wnosił o umorzenie postępowania prowadzonego w sprawie o sygn. akt KIO 830/19 informując, że w dniu 3 czerwca 2019 r., stosując się do informacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 24 maja 2019 r., unieważnił prowadzone postępowanie na postawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na to, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie znalazła podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku Zamawiającego i umorzenia postępowania. Izba zwraca uwagę na zawarty w ustawie zamknięty katalog przesłanek umożliwiających Izbie umorzenie prowadzonego postępowania, które w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły. W realiach rozpoznawanej sprawy bez wątpienia nie mieszczą się w nich okoliczności, dotyczące unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, zgłoszone po zamknięciu rozprawy. Podkreślenia również wymaga, że czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu prowadzonego postępowania została dokonana w dniu 3 czerwca 2019 r., a tym samym nie jest jeszcze czynnością ostateczną, gdyż może jeszcze podlegać zaskarżeniu. W kontekście powyższego Izba oddaliła wniosek o umorzenie postepowania, zgłoszony przez Zamawiającego, jako bezpodstawny. 3. Brak Interesu po stronie Odwołującego. W rozpoznawanej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie ma interesu w skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania z uwagi na to, że - zarówno w pierwotnie prowadzonym postępowaniu, jak i w obecnym, w których Zamawiający sformułował tożsame warunki udziału dla wykonawców - Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, a od tego czasu upłynęło ok. 2-3 miesięcy. Z powyższego Zamawiający wywodził, że w tym czasie Odwołujący nie miał możliwości nabycia doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Ponadto w formularzu ofertowym Odwołujący nie wskazał podwykonawcy, dlatego też nie może się powoływać na jego potencjał. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący na dzień złożenia odwołania posiadał status wykonawcy, który nie został wykluczony z postępowania a jego oferta nie została odrzucona. Tym samym w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy uwzględnienie odwołania bez wątpienia przybliżyłoby wykonawcę do korzystnego rozstrzygnięcia w postaci uzyskania zamówienia. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w części potwierdziły się. 4. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Izba uznała, że zgłoszony zarzut potwierdził się. W specyfikacji Zamawiający w pkt 10.7.7) SIWZ określił, że do oferty należy dołączyć dowód wniesienia wadium. Natomiast zgodnie z punktem 10.8 7 SIWZ „wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej będzie akceptowane pod warunkiem, że jest zgodne z Prawem Zamówień Publicznych, a w szczególności: - gwarancja będzie zawierała wszystkie przypadki utraty wadium przez wykonawcę określone w art. 46. ust. 4a i ust. 5 Prawa Zamówień Publicznych, - okres ważności gwarancji będzie nie krótszy niż okres związania ofertą określony SIWZ”. Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że Przystępujący w dniu 28 marca 2019 r. za pomocą ePUAP złożył ofertę w ramach prowadzonego postepowania. Wraz z ofertą został złożony dokument „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowej Nr 908562366961" datowany na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela Gwaranta tj. TUiR WARTA S.A. Dokument zawierał adnotację: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27,14:43". Dokument ze strony wykonawcy został podpisany przez C. C.. Powyższa gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona przez ubezpieczyciela na rzecz Przystępującego w formie dokumentu elektronicznego i została przesłana Przystępującemu za pomocą e-maila. W dniu 26 kwietnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego telefonicznie z prośbą o przesłanie oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej celem weryfikacji jej prawidłowości. W dniu 27 kwietnia 2019 r. Przystępujący przesłał oryginał Ubezpieczeniowej gwarancja przetargowej Nr 908562366961 datowany na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten posiadał podpis elektroniczny przedstawiciela Gwaranta tj. TUiR WARTA S.A. Pani D. G. Powołany dokument gwarancyjny został przesłany w dniu 27 kwietnia o godz. 8.48 na adres: . W piśmie procesowym jak również w toku rozprawy Przystępujący przyznał, że w dniu 27 kwietnia 2019 r. przesłał oryginał ww. gwarancji ubezpieczeniowej również na adres przetargi@qminamoszczenica.eu ze zmienioną datą na dzień 28 marca 2019 r. Biorąc pod uwagę powyższe należy zwrócić uwagę, że nie było sporne między stronami, że Przystępujący przed terminem składania ofert przesłał gwarancję wadialną podpisaną przez wykonawcę bez podpisu Gwaranta. Nie było również sporne, że oryginał ww. gwarancji został przesłany Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. W toku rozprawy, jak również w złożonym piśmie procesowym Przystępujący przyznał, że przesłany Zamawiającemu w dniu 27 kwietnia 2019 r. e-mail zawierał zmienioną datę na 28 marca 2019 r. Wobec powyższego stwierdzić należy, że brak jest sporu pomiędzy stronami co do powyższych ustaleń oraz przyznania Przystępującego zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 5 Pzp nie było wymagane prowadzenie postępowania dowodowego celem ustalenia niespornego stanu faktycznego czy też okoliczności przyznanych przez Przystępującego. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Według art. 89 ust. 7b PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Wobec przedstawionego powyżej stanu faktycznego Izba stoi na stanowisku, że wadium zostało wniesione przez Przystępującego w sposób nieprawidłowy. U podstaw rozstrzygnięcia Izby legło przekonanie, że dokument gwarancyjny należy badać pod kątem skutecznego oświadczenia woli podmiotu składającego określone oświadczenie. W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że aby stwierdzić, czy oświadczenie woli zostało złożone i od kogo pochodzi to dokument gwarancyjny powinien posiadać podpis Gwaranta. W omawianym przypadku dokument został wystawiony i przesłany przez Gwaranta Przystępującemu w formie elektronicznej. Natomiast dokument gwarancyjny złożony przez Przystępującego przed terminem składania ofert nie posiadał podpisu Gwaranta złożonego czy to w formie pisemnej (podpis odręczny) czy też w formie elektronicznej. W związku z tym Izba stwierdziła, że Zamawiający na podstawie dokumentu, który zawierał jedynie podpis elektroniczny wykonawcy a nie zawierał podpisu Gwaranta nie mógł mieć pewności co do tego, od kogo dokument gwarancyjny pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to, kiedy i przez kogo zostało złożone oświadczenie woli. W związku z tym Izba oceniła negatywnie zachowanie Zamawiającego, który uznał złożony ww. dokument za prawidłowy. O słuszności prezentowanej argumentacji przesądza dalsze postępowanie Zamawiającego, który po uzyskaniu informacji ze strony Odwołującego o nieprawidłowości podpisu na dokumencie gwarancyjnym przesłanym przez Przystępującego nie był w stanie stwierdzić czy złożona gwarancja jest prawidłowa, tzn. czy została podpisana przez uprawnioną osobę. Zamawiający całkowitą pewność co do dokumentu gwarancyjnego uzyskał dopiero po prawie miesiącu od terminu składania ofert, bo w dniu 27 kwietnia 2019 r., gdy Przystępujący przesłał Zamawiającemu dokument oryginalny gwarancji ubezpieczeniowej zawierający podpis osoby reprezentującej Gwaranta, tj. Pani D. G. Powyższe stanowisko zostało wyrażone jednoznacznie w notatce służbowej pracownika Zamawiającego Pana B. K., który dopiero po zbadaniu dokumentu gwarancji, przesłanej w dniu 27 kwietnia 2019 r. podał m. in., że „(...) Po przeprowadzonej weryfikacji okazało się, że z podpisanymi przesłanej w dniu 27 kwietnia 2019 r. jest wszystko OK. (...) W przesłanej korespondencji otrzymałem również dokument pełnomocnictwa Pani D. G. (.)”. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na doniosłość instytucji jaką jest instytucja wadium z uwagi na cel i funkcję jaką spełnia w ramach prowadzonego postępowania. Z ustalonej linii orzeczniczej Izby wynika jednoznacznie, że wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywana rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się Zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp muszą pozostawać poza sferą domniemań. Izba stoi na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający posiadając dokument gwarancyjny bez podpisu Gwaranta mógł jedynie domniemywać na podstawie jego treści od kogo pochodzi ale nie mógł mieć całkowitej pewności, czy w ogóle został podpisany, a jeśli tak to, czy został podpisany przez uprawnioną osobę w odpowiednim czasie, tj. przed terminem składania ofert. W związku z tym Izba stwierdziła, że Zamawiający przyjmując dokument w takiej formie wykazał się co najmniej daleko idącą niefrasobliwością w zakresie zabezpieczenia własnych interesów na wypadek konieczności zaspokojenia się w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp. W związku z tym, że dokument gwarancyjny nie może być podstawą uzupełnienia to Zamawiający już na podstawie jego pierwotnej treści powinien móc zweryfikować jego istotne elementy. Za taki element bez wątpienia należy podpis Gwaranta. Natomiast w omawianej sprawie Zamawiający nie mógł potwierdzić prawidłowości przesłanego przez Przystępującego dokumentu gwarancyjnego w zakresie wymaganego podpisu Gwaranta z uwagi na to, że dokument nie zawierał takiego podpisu. Jego weryfikacja odbyła się na późniejszym etapie w oparciu o oryginalny dokument przesłany przez wykonawcę. Uwzględniając przedstawione powyżej rozważania Izby należy uznać za chybioną argumentację prezentowaną przez Zamawiającego oraz Przystępującego, opierającą się na tym, że Zamawiający postanowieniami SIWZ nie ustanowił obowiązku złożenia oryginału wadium, a zatem przedstawiony przez wykonawcę Doradztwo i Usługi dokument gwarancyjny należy uznać za kopię, która w sposób dostateczny zabezpiecza interesy Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe na kanwie przedstawionych rozważań Izby bez znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu są późniejsze dowody złożone przez Zamawiającego oraz Przystępującego wraz z pisami procesowymi, w postaci korespondencji z ubezpieczycielem firmą TUiR WARTA S.A. późniejszych oświadczeń Gwaranta, potwierdzających ważność gwarancji oraz możliwość wypłaty na podstawie kopii gwarancji. Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający przez brak odrzucenia oferty Przystępującego dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 7b Pzp skutkiem czego było również naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i niezapewniający równego traktowania wykonawców. 5. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Przystępującego z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgłoszony zarzut w części potwierdził się. Z ustaleń Izby wynika, że w dniu 27 kwietnia 2019 roku o godz. 8:48 Pani C. C. przesłała na adres Pana B. K. (pracownika Zamawiającego) kalisz@gminamoszczenica.eu oryginał gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwem do jej udzielenia w imieniu ubezpieczyciela. W piśmie procesowym Przystępujący przyznał, że ww. oryginał gwarancji wraz z pełnomocnictwem został również przesłany przez wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. na następujący adres Zamawiającego:przetargi@gminamoszczenica.eu. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym komputera Pani C. C. e-mail został wysłany z datą 28 marca 2019 r. Przystępujący wyjaśniał m. in., że: „ (...) mąż Pani C. C. starała się zweryfikować przyczynę przekształcenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w kopię podczas zapisywania dokumentu na dysku laptopa marki MCBOOK, w tym celu mąż Pani C. C. sprawdzał ustawienie systemu operacyjnego w laptopie Pani C. na dzień wysłania oferty przetargowej, tj. na dzień 28 marca 2019 roku. Mąż Pani C. chciał sprawdzić z jakiego powodu oryginał gwarancji uległ przekształceniu w kopię. Pani C. C. nie wiedząc o zmianach w systemie dokonanych przez męża przesłała na adres , tę samą wiadomość email od ubezpieczyciela zawierającą oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, którą wcześniej przesyłała do Pana K. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym wprowadzone przez męża Pani C., email został wysłany z datą 28 marca 2019 r. (.) Pani C. C. nie miała w żądnej mierze intencji antydatowania wiadomości email. (.)”. Z dokumentacji postępowania wynika również, że pracownik Zamawiającego wyznaczony do przeprowadzenia postępowania Pani S. S. w sprawie otrzymanego e-maila wyjaśniła m. in., że: „(.) W dniu 29.04.2019 r. przeglądając skrzynkę pocztową zorientowałam się, że mam nie odczytanego meila z dnia 28.03.2019 r. który dotyczy gwarancji. Po otwarciu wiadomości zobaczyłam, że jest to gwarancja wadialna przesłana przez Firmę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. w Krakowie - Panią C. C. w dniu 28.03.2019 r. i wtedy pomyślałam że przez pomyłkę nie odczytałam tej wiadomości (.)”. W dniu 29 kwietnia 2019 r. za pomocą e-maila Zamawiający w odpowiedź na wniosek z dnia 24 kwietnia 2019 r. dotyczący udostępnienia dokumentów przesłał Odwołującemu informację, że „wiadomość zawierała prawidłowo podpisany dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 908562366961 z dnia 27 marca 2019 r. wraz z pełnomocnictwem TUiR Warta dla D. G. Jednocześnie, w piśmie przewodnim z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że ww. dokument został omyłkowo „pominięte" podczas czynności udostępnienia Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania w dniu 26 kwietnia 2019 r. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec treści powyższego przepisu dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: - przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, - informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Po przeprowadzeniu analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że wskazane powyżej przesłanki kumulatywnie ziściły się w zakresie przesłania Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez tego wykonawcę wadium. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że nie budzi żadnych wątpliwości, że Przystępujący potwierdził niezgodność daty e-maila z dnia 28 marca 2019 r. przesłanego na adres: przetargi@gminamoszczenica.eu z datą rzeczywistą jego wysłania, tj. 27 kwietnia 2019 r., prezentując jednocześnie stanowisko, że z faktu, że zmiana daty wysłania e-maila była wynikiem niezamierzonego działania, polegającego na „ręcznej” zmianie daty w systemie operacyjnym komputera Pani C. C. przez jej męża. Odwołujący kwalifikacji tych niezgodności w zakresie dat upatrywał w źródle ich powstania. Otóż w ocenie Izby nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem. Kwestia niezgodności informacji z rzeczywistością, stanowiąca rozróżnienie »prawda« czy »fałsz«, nie jest zależna od intencji, czy też źródła, lecz stanowi wartość bezwzględną niepodlegającą ocenie”. Istotnym jest, że przesłanie przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. na adres Zamawiającego: przetargi@gminamoszczenica.eu wiadomości e-mail, której załącznikiem był oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, ze zmienioną „odręcznie” w systemie operacyjnym komputera datą na 28 marca 2019 r. spowodowało, że Zamawiający uznał, że wiadomość otrzymał przed upływem terminu składania ofert i jedynie przez przeoczenie wiadomość ta nie została przez pracownika Zamawiającego w osobie S. S., odczytana. Konsekwencją powyższego było uznanie przez Zamawiającego, że dysponował oryginałem gwarancji wadialnej Przystępującego przed upływem terminu na składanie ofert. Opisana powyżej sytuacja jednoznacznie dowodzi, że Zamawiający został wprowadzony przez Przystępującego w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, bowiem e-mail zawierał oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej wadium. Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez zamawiającego. W związku z tym ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Przystępujący przed wysłaniem jakiejkolwiek wiadomości do Zamawiającego powinien dokonać szczególnej weryfikacji ustawień komputera w odniesieniu do daty, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji jej nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Przystępującego, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się brakiem weryfikacji daty w systemie operacyjnym komputera przed wysłaniem wiadomości e-mail w sytuacji, gdy wykonawca wcześniej dokonał jej zmiany. Przystępujący jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany starannego działania, a za takie nie może być uznane przesłanie Zamawiającemu wiadomości e-mail z datą niezgodną z rzeczywistą. Biorąc pod uwagę powyższe w omawianym zakresie Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w omawianym powyżej zakresie należy uznać za zasadny. Jeśli zaś chodzi o zarzut art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp opierający się na posłużeniu się przez Przystępującego podrobionym dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej to Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący twierdził, że dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961", datowanej na dzień 27 marca 2019 r. nie posiada podpisu elektronicznego przedstawiciela jego gwaranta lecz posiada przeróbkę imitującą podpis elektroniczny D. G. (pełnomocnika TUiR WARTA S.A.) o treści: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27, 14:43". W miejsce stempla autentycznego podpisu elektronicznego umieszczono obraz stempla podpisu elektronicznego mający imitować prawdziwy podpis elektroniczny. Obraz stempla został wklejony do pliku PDF w formie niskiej jakości grafiki rastrowej, co szczególnie widać przy większym przybliżeniu obrazu. Izba dokonała porównania treści dokumentu gwarancji przesłanego przez Przystępującego wraz z ofertą w dniu 28 marca 2019 r. oraz dokumentu przesłanego Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. i stwierdziła, że oba dokumenty posiadają powołaną powyżej adnotację o treści: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27, 14:43". Z tą różnicą, że dokument gwarancji przesłany przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. został opatrzony podpisem elektronicznym Pani D. G.. Podkreślenia wymaga, że ciężar zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego obciąża Odwołującego, który w tym przypadku poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił żadnego dowodu, który dowodziłby słuszności prezentowanej przez niego tezy. W związku z tym Izby uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp podlega w omawianym zakresie należy oddalić jako niepotwierdzony. Izba uznała, że za takie dowody nie mogą być uznane w szczególności przedstawione przez Odwołującego kopie pism z dnia 23 i 30 kwietnia w postaci zawiadomień do prokuratury o popełnieniu przestępstwa, czy też pismo z dnia 30 kwietnia 2019 r. kierowane do Centralnego Biura Antykorupcyjnego w Krakowie. Za niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu należy również uznać wezwanie Przystępującego do Odwołującego z dnia 13 maja 2019 r. o usunięcie skutków naruszeń dób osobistych. 6. Zarzut art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba oddaliła zgłoszony zarzut, ponieważ nie stwierdziła, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy uznk. W zakresie zarzutu dotyczącego sfałszowania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej to Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony. Konsekwencją powyższego brak jest również podstaw do stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Jeśli zaś chodzi o czynność przesłania przez Przystępującego po terminie składania ofert e-maila ze zmienioną datą to Izba stanęła na stanowisku, że czyn ten nie wyczerpuje znamion wskazanych w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy uznk. 7. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy, polegającego na wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego w aspekcie nie załączenia przez Przystępującego w ofercie oświadczenia producenta. Zgłoszony zarzut Izba uznała za bezzasadny. Przede wszystkim wskazać należy, że Odwołujący w treści odwołania twierdził, że w ofercie Przystępującego zabrakło oświadczenia producenta. Dokument elektroniczny pod nazwą „LOYTEC Statement Support” podpisała przedstawicielka wykonawcy Pani C. C.. Odwołujący wskazywał, że w świetle wymagań co do formy dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu tego rodzaju oświadczenie powinno zostać złożone w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego podpisanego przez właściwą osobę umocowaną do reprezentowania producenta (w tym przypadku LOYTEC electronics GmbH z siedzibą w Wiedniu). Brak takiego oświadczenia powinien skutkować brakiem przyznania punktów w tym kryterium. Z ustaleń Izby wynika, że w analizowanym postępowaniu jednym z kryteriów oceny ofert uczyniono: „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta" (pkt 13.2 SIWZ). Punkty za powyższe kryterium miały zostać przyznane w skali punktowej od 0 do 10 pkt. W powyższym kryterium oceniana była deklaracja producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki dotycząca dostępności infolinii serwisowej. Zamawiający wymaga aby w celu potwierdzenia, Wykonawca złożył wraz z ofertą oświadczenie producenta sterowników i Innych urządzeń informatycznych i automatyki dot. dostępności infolinii serwisowej czynnej co najmniej we wszystkie dni robocze w roku. Izba ustaliła, że Przystępującego wraz ofertą złożył żądany przez Zamawiającego dokument w postaci oświadczenia producenta firmy LOYTEC Electronics GmbH, który zawiera podpis H. H. (Sales Director EMEA LOYTEC electronics GmbH). W związku z tym Izba uznała, że dokument został sporządzony w formie pisemnej a następnie złożony przez Przystępującego w formie elektronicznej kopii, która został podpisana podpisem elektronicznym podpisem wykonawcy w osobie Pani C. C. Powyższe zostało również potwierdzone przez Przystępującego w toku rozprawy, który oświadczył, że otrzymał oświadczenie od producenta w „formie papierowej” a nie elektronicznej. Zgodnie z treścią § 5 ust. 1 rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej jeżeli wykonawca nie posiada oryginału dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, w formie dokumentu elektronicznego, może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię takiego dokumentu, z wyjątkiem oświadczeń dotyczących wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach i sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a tej ustawy, lub oświadczeń dotyczących podwykonawców. Natomiast według ust. 2 ww. przepisu w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu, podpisanie jej przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Z treści powołanego przepisu jednoznacznie wynika, że Przystępujący był uprawniony do złożenia elektronicznej kopii oświadczenia producenta sterowników opatrzonej własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w sytuacji, gdy otrzymany od producenta dokument nie został sporządzony w formie elektronicznej a papierowej. Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut Odwołującego, który podczas rozprawy twierdził, że oświadczenie producenta nie zawiera podpisu a jedynie faksymile uznając, że zgłoszony zarzut wykracza poza granice zaskarżenia zawarte w odwołaniu. Powyższe stanowisko Izba opiera o przepis art. 192 ust. 7 Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy, polegającego wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego w aspekcie niezasadnego przyznania wykonawcy punktów w kryterium „Infolinia serwisowa producenta dot. infolinii serwisowej producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta". Konkludując Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - wykluczenie z postępowania wykonawcy Doradztwo i Usługi na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przesłanie zamawiającemu przez ww. wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez wykonawcę wadium; - odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia przez wykonawcę wadium. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 33 …

…Sygn. akt: KIO 522/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, przy udziale: (i) wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; oraz (ii) wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśniezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu oraz wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opoluna rzecz wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:………………….……. Sygn. akt: KIO 522/19 UZASADNIENIE W dniu 25 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Berger Bau Polska sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509” przepisów ustawy Pzp polegających na: ·wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: LARIX sp. z o.o., ul. Klonowa 11, 42-700 Lubliniec (dalej jako: „LARIX”) i zaniechaniu odrzucenia oferty LARIX jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ; ·zaniechaniu odrzucenia oferty REMOST Z. M., H. M., K. M. spółka jawna, ul. Wielkie Przedmieście 26, 46-300 Olesno (dalej jako: „REMOST”) jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ i sklasyfikowanie jej na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej; ·zaniechaniu wyboru jako oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: (i)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ; (ii)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty LARIX i oferty REMOST mimo, że wykonawcy ci jedynie w sposób formalny dopełnili procedury wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że ceny ich ofert są rażąco niskie, a szczegółowa analiza przedstawionych przez nich wyjaśnień i dowodów potwierdza, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iii)art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez LARIX i REMOST w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iv)art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawców: LARIX i REMOST, a w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia, jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W Postępowaniu zostało złożonych osiem ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że dysproporcja pomiędzy ceną LARIX i ceną REMOST, a cenami złożonymi przez pozostałych sześciu wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienia jest istotna. Tak istotnych dysproporcji pomiędzy pozostałymi cenami już nie ma. Pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIW Z (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Odwołujący wskazał, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że dnia 8 lutego 2019 r. (rano) Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp), a więc Zamawiający po niespełna dwóch dniach roboczych zakończył procedurę badania złożonych przez wykonawców wyjaśnień i podjął decyzję co do tego, czyja oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał tytułem wstępu, że o zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili wtedy, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak: wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 995/18). W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją. W ocenie Odwołującego, wykonawcy LARIX i REMOST nie są w stanie, zwłaszcza w świetle złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIW Z, bez straty. Co przy tym istotne, złożone przez nich wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują na poprawność sporządzonej przez nich kalkulacji ceny - wyjaśnienia, choć zawierają żądane przez Zamawiającego informacje co do ilości nakładów potrzebnych na realizację danego zakresu robót i stawki jednostkowe, to w rzeczywistości są niewiarygodne i bardzo ogólne. Poza kilkoma cenami jednostkowymi materiałów wynikającymi z okazanych przez wykonawców ofert, wszystkie pozostałe wartości podane w kalkulacji szczegółowej to „dane własne wykonawcy”, „kalkulacja własna przedsiębiorstwa”, przy czym mimo, iż dane te istotnie odbiegają od wartości rynkowych, wykonawcy nie dają żadnego uzasadnienia i dowodu dla prawidłowości przyjętych przez nich wartości. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że wartości przyjęte do sporządzenia kalkulacji nie są wartościami rzeczywistymi i zostały przyjęte na określonym poziomie tylko w celu „wyjaśnienia” cen jednostkowych kwestionowanych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że orzeczenia KIO z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14. Odwołujący podkreślił, że „złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: 2031/14). Wyjaśnienia powinny być jednoznaczne, spójne i szczegółowe, tak aby nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że cena oferty skalkulowana jest w sposób rzetelny i obejmuje wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Z wyjaśnień powinno nadto wynikać w sposób jednoznaczny, że obejmują one wszystkie koszty, jakie należało zgodnie z SIW Z ująć w cenie oferty. (wyrok KIO z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1825/18). W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawców w niniejszej sprawie wymogów tych nie spełniają, zaś rodzaj popełnionych w nich przez wykonawców błędów, stwierdzonych w nich sprzeczności i uproszczeń wskazują, że „ocena” tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego miała charakter jedynie formalny (sprowadziła się do sprawdzenia, czy wyjaśnienia j zawierające żądane elementy wpłynęły do Zamawiającego w wyznaczonym terminie) i Zamawiający nie weryfikował ich od strony merytorycznej, względnie weryfikacja ta była jedynie pobieżna. W ocenie Odwołującego taka postawa Zamawiającego dziwi tym bardziej, że powszechnie wiadome jest, iż ceny na rynku robót budowlanych rosną i to skokowo, w szczególności rosną zaś koszty materiałów budowlanych i pracy, a z uwagi na dużą liczbę realizowanych zamówień dodatkowo spada ich dostępność. Powszechnie mówi się więc o kryzysie na rynku budowlanym i niedoszacowaniu przez zamawiających wartości zamówień, jeśli przy szacowaniu wartości zamówienia zamawiający bazują na danych sprzed kilku miesięcy. W takiej sytuacji, dysproporcja występująca pomiędzy cenami LARIX i REMOST a cenami pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu tym bardziej powinna dziwić i jako taka wymagała bardzo szczegółowego wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień złożonych przez LARIX i REMOST prowadzi do wniosku, że wykonawcy ci zaoferowali rażąco niską cenę. Zarzuty wspólne względem obu ofert. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli koszty pracy. Wykonawca LARIX w wyjaśnieniach wskazał, że wysoka wydajność jego pracowników wynika z „odpowiedniego systemu motywacyjnego”, przy czym głównym czynnikiem jest tu (cyt.) „system wynagrodzeń, który szacuje się średnio około 3 500 zł na osobę za miesiąc (ze względu na ochronę danych osobowych i wynagrodzeń nie możemy udostępnić listy płac i umów i naszych pracowników), a więc nie niższy niż minimalne wynagrodzenie za pracę”. Jednocześnie LARIX w kalkulacji szczegółowej zastosował stawkę za 1 roboczogodzinę 11 zł netto, co przy uwzględnieniu narzutów (str. 1 kalkulacji) daje stawkę jednostkową za roboczogodzinę na poziomie 15,59 zł (bez VAT). Stawka 15,59 zł/h przy uwzględnieniu średniej miesięcznej ilości godzin do przepracowania (168) daje wynagrodzenie na poziomie 2.619,12 miesięcznie. Wynagrodzenie minimalne w 2019 r. wynosi 2250 zł, ale przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy (część składek ZUS, FP i inne opłacanych przez pracodawcę) wynagrodzenie to wynosi 2 710,81 zł. Minimalna stawka godzinowa (dla przypomnienia dla umowy zlecenia wskazana przez ustawodawcę jako 14,7 zł) winna więc zostać powiększona co najmniej o ok. 20% kosztów stanowiących narzuty pracodawcy, co i tak nie uwzględnia kosztów związanych z urlopami pracowniczymi, chorobowego, posiłków regeneracyjnych, zabezpieczeń bhp, szkoleń i kursów, o których wykonawca pisze w swoich wyjaśnieniach. Stawka godzinowa zastosowania przez LARIX jest więc de facto mniejsza niż najniższa stawka/wynagrodzenie minimalne określone przepisami prawa. Warto przy tym zaznaczyć, że skoro średnie wynagrodzenie w firmie LARIX wynosi 3500 zł na osobę na miesiąc (nie wiadomo przy tym, czy wykonawca pisze w wyjaśnieniach o wynagrodzeniu „na rękę” dla pracownika, czy wynagrodzeniu brutto pracownika, czy własnym koszcie, choć to ostatnie nie wydaje się być i prawdopodobne), stawka 11 zł podana w kalkulacji, nawet po powiększeniu o narzuty, pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień przy takim „średnim” wynagrodzeniu dla pracownika stawka godzinowa przyjęta do wyjaśnień winna być wyższa niż najniższe wynagrodzenie minimalne, a nie tylko z nim równa (a w zasadzie niższa). Wykonawca REMOST zastosował natomiast do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu. Stawki te, ze względów wskazanych poniżej, są mniejsze niż stawki wynikające z przepisów dotyczących wynagrodzenia minimalnego, względnie nie uwzględniają kosztów pracodawcy, co świadczy o ich niedoszacowaniu. Z treści wyjaśnień wynika przy tym, że takie same stawki roboczogodziny wykonawcy zastosowali do wyliczenia całej ceny ofertowej, co potwierdza, że całe koszty pracy ujęte w obu ofertach są niedoszacowane. Odwołujący zaznaczył, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Odwołujący wskazał, że w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia (tak: wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1563/18). W niniejszej sprawie żaden z wykonawców składających wyjaśnienia ceny nie wykazał, że jest w stanie zapewnić sobie w całym okresie realizacji zamówienia pracowników za najniższe wynagrodzeniem minimalne wynikające z obowiązujących przepisów prawa (nawet przy przyjęciu, że cena ofertowa będzie wystarczająca na pokrycie kosztów pracy w takiej wysokości). Odwołujący zaznaczył, że wymogi związane z ochroną danych osobowych nie są przeszkodą do wypełnienia ciężarów dowodowych wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Znamienne przy tym pozostaje, że przy bardzo niskich kosztach pracy obaj wykonawcy założyli bardzo wysokie wydajności pracy - wydajności, jakie zostały przyjęte przez wykonawców są znacznie wyższe niż wynikające przykładowo z katalogów nakładów, czy doświadczeń własnych Odwołującego. Po drugie, w ocenie Odwołującego obaj wykonawcy istotnie zaniżyli koszty pracy sprzętu, przy czym zaniżenie to jest szczególnie widoczne (drastyczne) w ofercie LARIX. Zaznaczyć należy, że nawet w sytuacji, gdy dany wykonawca dysponuje własnym sprzętem - co przy takim zakresie robót i przy braku szczególnych wymagań sprzętowych jest raczej regułą niż wyjątkiem wyróżniającym wykonawców składających wyjaśnienia - to korzystanie z tego sprzętu rodzi koszty. Koszty te są wprawdzie mniejsze niż w przypadku konieczności najmu sprzętu cudzego, jednak występują i przy zastosowanych przez wykonawców metodach kalkulacji obejmują co najmniej: koszt paliwa, amortyzację, koszt bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń i podatków lokalnych (przy pojazdach poruszających się po drogach publicznych). W przypadku kalkulacji LARIX, która przygotowana jest w oparciu o założenia programu do kalkulacji NORMA, jedna motogodzina pracy sprzętu obejmuje również pracę operatora (jeżeli miałoby być inaczej, koszty robocizny podane w kalkulacji LARX są istotnie zaniżone także i z tego względu, że nie obejmują całkowitych nakładów na robociznę - zaniżają potrzebny czas pracy poprzez nieuwzględnienie/niedostateczne uwzględnienie czasu pracy operatorów). Poniższa tabela stanowi zestawienie kosztów pracy sprzętu z kalkulacji LARIX (koszt 1 motogodziny) i najniższej oraz średniej stawki za 1 motogodzinę pracy/najmu danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Larix Stawka Sekocenbud Stawka Sekocenbud Średnia pracy Minimalna cena najmu cena 1 2 Samochód Samowyładowczy I0-15t 12,79 92,71 77,00 Frezarka do nawierzchni drogowych z podajnikiem 2,0 m 41,00 273,63 232,00 '3 Spycharka gąsienicowa 74 kW (100 KM) 25,00 101,19 80,00 4 Sprężarka powietrza spalinowa 4-5 m3/min 15;85 50,39 36,00: 5 Samochód z HDS-em 27,03 112,97 84,40 6 7 Samochód samowyładowczy do 5 t. 15,95 91,71 67,00 Koparka 0,25 m3 13.00 93,56 75,00 8 9 Spycharka gąsienicowa 55 kW (75 KM) 25,00 86,57 67,00 Samochód samowyładowczy 10,00' 91,71 - do 5 t 67,00 10 Równiarka samojezdna 88 kW (120KM) 35,00 102,08 85,00 11 12 Skrapiarka samojezdna 10,00 20,00 83,05 72,00 Walec stalowy wibracyjny samojezdny 64,41 (2,5 t) 71,69 50.0(2,5 t) (7,5t) 87,46 (9t) 60.0(7,5t) 60.0(9 t) 13 Zestaw do stabilizacji gruntu 43,00 14 Beczkowóz ciągniony 4000 dm3. 3,00 106,62 8,69 15 Ciągnik kołowy 55^63 kW (75-85 KM) 5,00 56,56 8,00 45,00 17 Zestaw ciągnik z dłużycą 15,00 98,62 84,00 19 , Żuraw samojezdny kołowy 7-101 83,72 (do 5t) 10 Samochód skrzyniowy 10,00 13,00 66,00 52,00 11 Żuraw samochodowy 10,00 68*80 (do 5t) 83,34 (do 4t) 90,00 60,00 Odwołujący wskazał, że cena najmu podawana w Sekocenbud obejmuje: (i) koszty amortyzacji; (ii) koszty napraw i obsług technicznych; (iii) koszty obsługi etatowej (czyli robocizna podana w kwocie 11,00 zł); (iv) koszty paliw, smarów i olejów; (v) koszty ogólne i (vi) zysk bazy sprzętowej. Cena najmu odpowiada więc kosztom, jakie ponosi się w związku z pracą sprzętu powiększonym o narzut w postaci zysku wynajmującego. Biorąc pod uwagę, że zyski wynajmujących są zazwyczaj kilkuprocentowe, różnica do stawki podanej przez wykonawcę i tak pozostaje istotna. Z kolei cena pracy obejmuje dodatkowo uśrednione koszty jednorazowe (czyli m.in. dowóz, dojazd, załadunek/wyładunek), odniesione do jednej maszynogodziny. Są to koszty, które wykonawca również musi ponieść nawet jeśli posiada własny sprzęt. W ocenie Odwołującego, jak wynika z tego zestawienia, stawki przyjęte przez LARIX są istotnie (w niektórych przypadkach kilkukrotnie) niższe niż najniższe stawki wg Sekocenbud. Co przy tym istotne, jeżeli od stawek podanych w kalkulacji LARIX odejmiemy stawkę godzinową operatora sprzętu, wartość jaka pozostaje nie pozwala nawet na pokrycie kosztów paliwa do urządzenia. Przykładowo dla koparki kołowej praca sprzętu wynosi wg LARIX 13,00 zł/m-g, odliczając od tego koszty operatora: 11,00 zł/r-g pozostaje 2,00/m-g na pokrycie m. in. kosztów paliwa. Koparka tego typu zużywa średnio 10,0 litrów ON/h, a więc sam koszt zapewnienia dla niej paliwa ok 40,00 zł/h, Warto przy tym zaznaczyć, że nawet w sytuacji, gdy przyjmiemy, że podane stawki nie obejmują stawki pracy operatora, to i tak ich wysokość nie pozwala na pokrycie kosztów paliwa. Poniższa tabela, na analogicznych zasadach, jak w przypadku LARIX obrazuje zestawienie stawek pracy sprzętu z kalkulacji REMOST (koszt 1 motogodziny) i najniższej stawki za 1 motogodzinę pracy danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Remost Stawka Sekocenbud Średnia Cena pracy Stawka Sekocenbud Minimalna cena najmu 1 3 Samochód z HDS-em 50+15=65 112,97 84,40 Samochód wywrotka 15+50=65 91,71 (5t) 67,00 4: Koparka 50+15=65 93,56 75,00 5 Walec wibracyjny 50+15=65 64,41 (2,5 t) 50,00 (2,5 t) 71,69 (7,5t) 87,46 (91) 60.0(7,51) 60.0(91) 6, Skrapiarka 40+15=55 83,05 72,000 1 Równiarka 40+15=55 93,32 9 Samochód wywrotka 40+15=55 91,71 (5t) 82,00 67,00 Odwołujący wskazał, że REMOST w swojej kalkulacji wydzielił do osobnej pozycji pracę operatora sprzętu, stąd dla zachowania zgodności w przyjętej przez wykonawcę metodologii i zapewnienia pełnej porównywalności podawanych wartości do stawki pracy sprzętu dodano stawkę pracy operatora. Mimo to koszty zapewnienia maszyn i urządzeń przyjęte przez REMOST są niższe, niż najniższe wynikające z Sekocenbud i w wyjaśnieniach wykonawcy brak w tym zakresie przekonywujących wyjaśnień i dowodów. Jak wskazano powyżej, takim przekonywującym argumentem nie może być bowiem wyłącznie stwierdzenie, że wykonawca dysponuje własnym sprzętem. Po trzecie, Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli/pominęli koszt transportu materiałów na budowę. Zaznaczyć należy, że znaczna część ofert na zakup materiałów, przedstawionych przez wykonawców do wyjaśnień, to oferty nie obejmujące kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. Odwołujący zaznaczył przy tym, że argumentacja REMOST o tym, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań) jest niewiarygodna. Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie zawsze możliwe jest takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby, która stwierdziła, że twierdzenia wykonawcy, że posiada zapasy magazynowe, które zwalniają go od zakupu materiałów czy sprzętu, czy też środków, a w konsekwencji do nie ponoszenia kosztów świadczą o nieprawidłowej kalkulacji. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Natomiast jest również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca materiały te kupił poniósł pewne koszty i ich nie sprzedał więc kalkulując cenę dla zamawiającego powinien uwzględnić koszt tych materiałów skoro zamierza je wykorzystać przy wykonaniu zamówienia. Nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia, że kupił je wcześniej na inne zadanie czy w ogóle bez potrzeby konkretnego wykorzystania. W każdym przypadku stan magazynowy to jest koszt nie tylko zakupu, ale jeszcze transportu, magazynowania itd. Pozostaje także kwestia rachunkowości wykonawcy, który skoro nie sprzedał zakupionego towaru w usłudze to nadal stanowi jego koszt, który powinien uwzględnić przy kalkulacji kosztów usługi (tak: KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 51/16). Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1601/15 - zdaniem Izby posiadane zapasy magazynowe nie uprawniały wykonawcy do ich pominięcia w kalkulacji. W treści tych wyjaśnień wykonawca oświadczył również, że do wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i urządzeń, co także nie mogło skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu. Izba mając powyższe na uwadze, podzieliła stanowisko Zamawiającego, że przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja cenowa nie może być uznana za wyraz konkretnych indywidualnych możliwości wykonawcy, ani też stosowną reakcją na bieżącą sytuację na rynku zamówień w sektorze publicznym i prywatnym. W ocenie Odwołującego uwagi poczynione przez Izbę w powołanych wyrokach zachowują pełną aktualność w niniejszej sprawie. REMOST, na co wprost wskazał w swoich wyjaśnieniach, nie ujął w cenie ofertowej kosztu transportu materiałów zakładając, że koszt ten pokryje z innych zadań, jak również nie ujął w cenie ofertowej kosztów zapewnienia niektórych materiałów powołując się na swoje stany magazynowe (ścianki szczelne, grodzice), co w świetle powyższych uwag nie jest dopuszczalne. Obaj zaś wykonawcy, zakładając, że posiadają własny sprzęt, ujęli w cenach ofertowych bardzo niskie, wręcz nierealne koszty zapewnienia urządzeń i maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia. Wracając jeszcze do kwestii transportu, niezależnie od powyższego, należy wskazać, że nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawcy zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Po czwarte, w ocenie Odwołującego, duże wątpliwości nasuwa również analiza ofert złożonych przez obu wykonawców na potwierdzenie poprawności danych przyjętych przez nich do wyliczeń cen ofertowych - ofert podwykonawców, ofert dostawców materiałów. Ofert podwykonawców jest w obu wyjaśnieniach relatywnie mało, jednak tam gdzie się pojawiają, podwykonawcy deklarują wykonanie określonego zakresu robót za podaną przez siebie cenę ryczałtową (oferta sprowadza się często do jednego zdania). Trudno na podstawie tak ogólnej oferty ocenić, czy podwykonawca za wskazana przez siebie cenę jest w stanie wykonać przedmiot zleconych mu robót należycie. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy cena podwykonawcy nie ma charakteru rynkowego, tak samo oceniać należy cenę wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał, że większość przedstawionych przez wykonawcę ofert nie zawiera gwarancji stałości oferowanych cen na cały okres realizacji zamówienia, a z niektórych wprost wynika, że zaoferowana cena jest zależna od cen innych dostawców i może ulec zmianie lub była ceną „obowiązującą” do końca 2018 r. Biorąc pod uwagę czas realizacji zamówienia oraz sytuację, jaka ma miejsce na rynku (duże zapotrzebowanie na materiały budowlane, stały, skokowy wzrost ich cen, wahania cen w skali roku - sezonowe wzrosty cen w okresie wiosenno - letnim), za mało wiarygodne, w ocenie Odwołującego, należy uznać wyjaśnienia wykonawców oparte na cenach materiałów z 2018 r. lub końcówki tego roku i nieobejmujące ryzyka wzrostu tych cen w okresie realizacji zamówienia. Zarzuty odnoszące się do oferty LARIX - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego LARIX, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis materiału Poz. Kosztorysu Ofertowego Stawka LARIX Komentarz 1 Kruszywo EPO 66 15,49 zł/m3 Błędnie przyjęta ilość materiału do wykonania nasypu ~ do wykonania 1 m3 nasypu przyjęto 0,4 m3/m3 materiału. Żwir do nawierzchni drogowych 71 15,00 zł/m3 Zaniżona cena materiału wynikająca ż przedstawionej oferty (cena zdecydowanie niższa niż cena rynkowa, tego typu 2 materiałów), Oferta firmy EKOL zawiera cenę 8,00 zł/t, co przy uwzględnieniu gęstością wagi materiału i przy przeliczeniu na m3 nie pozwala na pokrycie kosztów transportu oferta jest loco Kopalnią Zdziechowice ok 100 km od budowy 3 Cement CEM Ii BV 32,5 R 67 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia; transportu - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę 4 Emulsja asfaltowa 109 1.185 zł./t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec- cena LARIX nie uwzględnia kosztów transport na budowę, Materiał niezgodny z SST D-04.10.01 5 Cement CEM II BV 32,5 R 109 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę. Materiał nie jest zgodny z SST D-04.10.01 6 Krawężnik kamienny 20x25 93 40,74 zł/m Pomimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena zakupu materiału nierealna- nie możliwa do uzyskania na rynku. Oferta nie zawiera specyfikacji zamawianego materiału, ani żadnych warunków dostawy, co czyni ofertę niewiarygodną. 7 Mieszanka betonowa (C16/20); 93: 160,02 zł./m3 Brak kosztów transportu materiału na budowę. Zarzuty odnoszące się do oferty REMOST - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego REMOST, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis Poz. KO Sławka REMOST Komentarz 1 Żwir 71 65 zł/m3 Ofertą przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 65 zł, ale za 1t. Przy uwzględnieniu ciężaru żwiru stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawionej oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 2 Piasek zgodny z 73,138 SST 8,00/m3 Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 8 zł ale za l t; Przy uwzględnieniu ciężaru pisaku stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawione] oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia. Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 3 Emulsja 76 950 zł/t Cena w ofercie przedstawionej przez wykonawcę jest loco Olesno, ok 78 km od budowy, Brak kosztu transportu emulsji na budowę, brak jakichkolwiek wyjaśnień. 4 Podsypka cementowopiaskowa 86 35 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealna, niemożliwa do uzyskania na rynku. Przedstawiona oferta obejmuje cenę transportu na budowę, przy czym cena za całość jest niższa lub zbliżona do kosztu samego transportu 5 Beton C 30/37 108 147,50 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealną, niemożliwa do uzyskania na rynku (niewiarygodna). 6 146 Kształtki trójniki PP X- Stream o śr. 500/200 mm 60 zł/szt Cena nierealna mimo oferty - oferta (mail z dnia 27 listopada 2018r.) nie odnosi się do ilości materiału koniecznego do wykonania tej pozycji, nie zawiera gwarancji ceny na okres realizacji zamówienia. Wykonawca Larix za ten sam materiał ma cenę 320 zł/szt., co jest ceną rynkową. 7 Studnie 147, 148, 149,150 Nierealne ceny mimo oferty - oferta na właz pochodzi z maja ubiegłego roku i dotyczy jednorazowej dostawy w czerwcu 2018 r. Oferta na studnie -jednostronicowy wydruk z nazwiskiem Małgorzata Bartosiak - brak wskazania, jąka firma ma być dostawcą i jakiego producenta towar ma być dostarczany, brak możliwości oceny, czy specyfikacja techniczna dostarczona przez wykonawcę dotyczy zamawianych studni. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że REMOST kalkulując następujące pozycje Kosztorysu ofertowego nie uwzględnił związanych z nimi kosztów: Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 2Gcm; Poz. 109 D04.10.0.1 Wykopy z załadunkiem Poz. 126 Dręcznym i transportem na 02.01.01 składowisko Wykonawcy z kosztami składowania - - brak jednego operatora w kalkulacji szczegółowej (2, sprzęty, 1 operator) - brak w kalkulacji szczegółowej robotnika do prac ręcznych zgodnie z opisem pozycji wykop ręczny 20% z odwozem Obsypka warstwą grub.30 cm ponad wierzch rury z kruszyw naturalnych dowiezionych /piasek/ Poz. 135 D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Wypełnienie przekopów piaskiem stabilizowanym cementem z mechanicznym przygotowaniem mieszanki (50 kg cementu na 1 m3 mieszanki) Poz. 138, D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Kosztów pracy operatora maszyny brakuje również w poz. 73 - Mechaniczne zagęszczenie warstwy- odsączającej w korycie lub na całej szerokości drogi - grubość warstwy po zag. 15 cm - piasek. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień przedstawionych przez obu wykonawców prowadzi do wniosku, że zaoferowane przez nich ceny mają charakter rażąco niskich. Poziom niedoszacowania przeanalizowanych cen jednostkowych jest przy tym tak istotny, że prowadzi do niedoszacowania ceny oferty jako takiej. Brakujących kosztów wykonawcy nie mogą przy tym pokryć z założonego zysku, bo ten jest zbyt niski względem ujawnionego poziomu niedoszacowania. Obaj wykonawcy nie udźwignęli przy tym ciążącego na nich na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężaru dowodu. W tym miejscu przypomnieć należy wyrok KIO z dnia 17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15): „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. (...). W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup”. W podobnym duchu wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt KIO 371/16, w wyroku KIO z 27 maja 2015 r. KIO 992/15. Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej wskazał przy tym na dwie kwestie: Po pierwsze, z uwagi na wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp rozkład ciężaru dowodowego i wynikający z niego rozkład ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust.1a ustawy Pzp), to wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień ceny winni wykazać, że ich cena ma charakter rynkowy. Analizy przestawione w niniejszym odwołaniu oraz dowody, które zostaną przedstawione na ich poparcie w toku postępowania odwoławczego co najmniej uprawdopodabniają, że wykonawcy nie uwzględnili na etapie kalkulowania ceny ofertowej wszystkich kosztów wykonania zamówienia na poziomie rynkowym. Tym samym Odwołujący prawidłowo zrealizował ciążące na nim ciężary dowodowe. Po drugie, rodzaj ujawnionych błędów w wyjaśnieniach obu wykonawców jest taki, że w niniejszej sprawie nie zachodzą podstawy do kolejnego, uzupełniającego wezwania ich do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Takie dodatkowe wyjaśnienia musiałby w istocie stanowić zaprzeczenie lub zmianę poprzednio złożonych wyjaśnień i to w takim stopniu, że mielibyśmy do czynienia de facto z nowymi wyjaśnieniami. Taka sytuacja nie jest dopuszczalna w świetle obowiązujących przepisów prawa. W zakresie niezgodność treści oferty z treścią SIW Z (i równocześnie dowód na zaniżenie cen jednostkowych), Odwołujący wskazał, że w świetle złożonych przez obu wykonawców wyjaśnień, ich oferty pozostają także niezgodne z wymaganiami SIWZ. Oferta LARIX Odwołujący wskazał, że LARIX wyjaśniając pozycję 66 Kosztorysu ofertowego - Formowanie i zagęszczanie nasypów piaszczystych o wys. do 3,0 m - GRUNT Z DOW OZU nie założył konieczności korzystania ze sprzętu do zagęszczania gruntu. Tymczasem, zgodnie z wymogami SIW Z - 02.03.01 SST pkt 3 obowiązkiem wykonawcy jest zagęszczenie gruntu. Ten zakres prac stanowi podstawę do rozliczenia. Dodatkowo, z załączonej do wyjaśnień Aprobaty Technicznej nr AT/2010-03-1820/2 nie wynika wprost, że materiał spełnia wygórowane wymagania SST. Z kolei odnośnie pozycji 109 z Kosztorysu ofertowego - Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 20cm wskazać należy, że LARIX założył: ·ilość emulsji asfaltowej niezgodną z pkt 5.3 SST (minimalna ilość przy 3% to 0,006 t/m2); ·ilość cementu niezgodną z pkt. 5.3 SST (maksymalna ilość cementu to 0,016 t/m2); ·cement z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodny z zapisami SST pkt 2; ·emulsja z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodna z zapisami SST pkt 2 Wskazane pkt SST pochodzą ze Specyfikacji Technicznej D-04.10.01. Oferta REMOST W zakresie wyjaśnień REMOST, Odwołujący wskazał na następujące niezgodności z wymaganiami SIW Z, które jednocześnie skutkują zaniżeniem kosztów wykonania robót budowlanych, do których odnoszą się poniższe pozycje: Lp Opis I Mechaniczne zagęszczenie Poz. 73 D-04.02.01 - użyty sprzęt do wykonania warstwy niezgodny z pkt warstwy odsączającej w 3.2 SST (walec wibracyjny zamiast walca samojezdnego, korycie lub na całej szerokości koparka zamiast równiarki) drogi - grubość Poz. Kosztorysu ofertowego oraz numer właściwej SST Komentarz warstwy po zag. 15 cm — piasek 2 Skropienie nawierzchni Poz. 76 Ddrogowej asfaltem 04.03.01 -ilość emulsji do skropienia niezgodna z tablicą 5 pkt 5.7.2.1 SST (wg. oferty Remost ok. 0,8km/m2) -materia! niezgodny z SST 3 Podsypka cementowo- Poz. 86 Dpiaskowa z zagęszczeniem 06.01.03 ręcznym - 10 cm grubość warstwy po zagęszczeniu - brak sprzętu do zagęszczenia podsypki (lekkie- walce lub zagęszczarka wibracyjna) zgodnie z pkt. 5 A2 SST 4 Podbudowa Betonowa C Poz. 108 D30/37 na warstwie 04.06.01b geowłókniny - grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm -brak geowłókniny pkt 5.4.5 SST -brak sprzętu do zagęszczenia (urządzenia wibracyjne) pkt 5.4.6 SST -brak sprzętu do wykonania szczelin dylatacyjnych (5.4.7) -brak pielęgnacji betonu (5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (2.2.8) W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawcę użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy (wskazane w tym punkcie zarzutu ocenić należy także jako zarzuty odnoszące się do rażąco niskiej ceny wykonawców i naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp), ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. Z uwagi na powyższe, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIW Z wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego, wykonawcy LARIX oraz REMOST na okoliczność ustalenie ich treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2019 r. do wykonawcy LARIX oraz REMOST oraz odpowiedzi wykonawców z dnia 5 lutego 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v) Cennik dla Profesjonalistów – SEKOCENBUD 2019, wyliczenia kosztów robocizny dla oferty wykonawcy REMOST oraz LARIX, kosztów pracy maszyn dla obu wykonawców, kopię umów o pracę z Odwołującym, wydruki raportów maszyn ciężkich, faktury za wynajem sprzętu do robót budowlanych – dokumenty złożone przez Odwołującego na okoliczność wykazania, iż wykonawcy REMOST oraz LARIX zaoferowali rażąco niskie ceny za realizacje zamówienia; (vi) zestawienie kosztów realizacji zamówienia przez poszczególnych oferentów przygotowane przez Zamawiającego na okoliczność wykazania zawyżania cen przez Odwołującego; (vii) karty realizacji dostaw, faktury na wykonanie usług transportu – złożone przez wykonawcę Larix na okoliczność wykazania realności przyjętej wyceny kosztów realizacji zamówienia. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509”. Zamawiający w Rozdziale 8 – „Przedmiot zamówienia” – wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowalnych zgodnie z postanowieniami specyfikacji, zaś szczegółowy zakres robót jest podany w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarze robót. Wykonawca winien dokonać wyceny wszystkich robót w oparciu o pozycje kosztorysowe podane w przedmiarach robót. Dokumenty te stanowią załącznik do SIWZ. Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę brutto 6.430.297,94. W postępowaniu złożone 8 ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIWZ (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Izba ustaliła, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp). Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert przystępujących LARIX oraz Remost, które zostały sklasyfikowane na miejscach pierwszym i drugim. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia ofert złożonych przez ww. wykonawców skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pierwsze z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem zarówno wykonawca LARIX jak i wykonawca REMOST złożyli stosowane wyjaśnienia. Rozstrzygnięcia więc wymagało czy złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dowody były wystarczające do uznania, że oferty tych wykonawców nie zawierają cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby obaj wykonawcy nie wykazali powyższych okoliczności. Innymi słowy nie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny są cenami realnymi, rynkowymi i że nie można im przypisać charakteru rażąco niskiego. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIW Z i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem, że. rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIW Z. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego tak istotne, w ocenie Izby jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy przyjętych przez wykonawcę założeń finansowych związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zamawiającemu, że w realiach konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze indywidualne uwarunkowania wykonawcy, które muszą zostać wykazane, możliwe jest obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90 ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp. Zaznaczyć jednocześnie należy, iż przedmiot zamówienia z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie obejmuje rozbudowę drogi wojewódzkiej. Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia zarówno z kosztami pracy osób realizujących roboty budowlane jak i z kosztami związanymi z zakupem określonych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, jak również kosztami związanymi z użyciem maszyn koniecznych wykonania robót. Co do kosztów pracy, to wskazać należy, że kosztów tych nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przy kosztach osobowych praca jest warta tyle na ile wycenia ja osoba ją świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć. Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów. Oczywistym jest jednak, że wykonawca, który powołuje się na szczególne uwarunkowania dotyczące wynagrodzenia pracowników z pomocą których zamierza realizować zamówienie zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że warunkowania te rzeczywiście są mu dostępne. Za błędną w tym kontekście uznać argumentację wykonawcy LARIX oraz REMOST, że skoro wycena kosztu r/h nie jest niższa niż minimalna stawka godzinowa za pracę, to problem rażąco niskiej ceny nie dotyczy ich ofert. Badanie bowiem cen oferowanych przez wykonawców za realizację danego zamówienie w kontekście rażąco niskiej ceny nie sprowadza się wyłącznie do analizy czy wycena kosztów pracy nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. oraz z 2018 r. ). Nie sposób wywieść z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak chcieliby przystępujący wykonawcy, że w sytuacji, gdy wykonawca przyjął koszty robocizny na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę, to niejako zwalnia go to z obowiązku wykazania realności przyjętych założeń kosztorysowych. Wykonawca powinien wykazać, że przyjęty przez niego koszt roboczogodziny jest możliwe do osiągnięcia na danym rynku, że faktycznie będzie mógł zatrudnić pracowników na podstawie umowy o pracę za stawki wskazane w ofercie. Takimi dowodami mogą być obowiązujące umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi u wykonawcy, którzy pobierają wynagrodzenie zbliżone do tego na które powołują się wykonawcy w treści złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby nie jest wystarczające w kontekście rażąco niskiej ceny wykazanie wyłącznie, iż wycena roboczogodziny jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca ma obowiązek wykazać, że przyjmując danę stawkę wynagrodzenia za godzinę pracy rzeczywiście będzie miał możliwość zatrudnienia pracowników na takich warunkach. W analizowanej sprawie zarówno wykonawca LARIX jak i Remost nie wykazali w treści złożonych wyjaśnień, że przyjęte przez nich założenia co do kosztów wynagrodzenia pracowników z pomocą których będą realizować zamówienia są realne i dostępne. Tym samym nie wykazali, że koszty te nie zostały rażąco zaniżone. Co do wykonawcy LARIX, to Izba wskazuje po pierwsze, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał on, iż duży wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ma struktura zatrudnienia oraz odpowiedni system motywacji pracowników, który zapewnia wysoką efektywność pracy, a tym samym pozwala stosować do kalkulacji ceny koszty związane z robocizną w wysokości nie niższej niż 11 zł netto, przy czym wykonawca ten wskazał również, iż do głównych czynników wpływających na cenę należy system wynagrodzeń, który szacuje się średnio na około 3,500 zł miesięcznie. W ocenie Izby analiza wyjaśnień wykonawcy Larix w zakresie kosztów robocizny nie pozwala na przyjęcia, iż są one wyczerpujące i na tyle szczegółowe, aby uznać, iż nie doszło do rażącego zaniżenia kosztów robocizny. Wyjaśnienia te są niespójne, ogólnikowe, zaś na ich podstawie nie sposób stwierdzić, że wykonawca ma możliwość realnego zatrudnienia wymaganych pracowników na umowę o pracę do realizacji zamówienia za stawkę godzinową 11 zł netto. Po pierwsze wskazać należy, że przyjęta przez wykonawcę stawka 11 zł netto za godzinę pracy nie odzwierciedla w pełni kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, w tym kosztów związanych z ubezpieczeniem społecznym, rentowym czy emerytalnym, kosztów wynagrodzenia chorobowego, urlopów, szkoleń, badań lekarskich. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wyjaśnił, gdzie te koszty zostały uwzględnione. Za oczywiste uznać należy, że koszty te będą ponoszone przez pracodawcę i muszę znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacjach wykonawców. Stanowiąc one część kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in. do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Przyjęcie stawki netto na poziomie 11 zł za r/h co prawda spełnia wymóg minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracy, ale nie zwalnia wykonawcy od uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca Larix w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż przyjętym systemie wynagrodzeń średnie wynagrodzenie wynosi około 3,500 zł miesięcznie, przy czym wykonawca nie wyjaśnił czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto. Stwierdzenie to trudno powiązać w logiczną całość z wcześniejszym oświadczeniem wykonawcy co do stawki roboczogodziny na poziomie 11 zł. netto. Nawet bowiem, gdyby tą stawkę powiększyć o obowiązkowe narzuty, to nadal pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny dotyczą konkretnego postępowania i konkretnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca Larix odnosi się w treści wyjaśnień do bliżej niesprecyzowanego systemu wynagrodzeń, systemu motywacji pracowników, kosztów r/h nie niższej niż stawka 11 zł. netto, bez odniesienia do przedmiotowego postępowania. Nie wiadomo zatem czy pracownicy realizujący zamówienie otrzymają 3,500 zł netto?/brutto? wynagrodzenia miesięcznego czy 11 zł netto za godzinę pracy. Nie wiadomo również w jaki sposób wykonawca Larix pokryje koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Nie wiadomo również czy w ogóle wykonawca Larix ma możliwość zatrudnienia pracowników za stawkę godzinową 11 zł netto, bo nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie takiej okoliczności. Wykonawca zakłada bardzo wysoką efektywność pracy, wykonywanie przez pracownika wielu czynności na budowie, posługiwania się wieloma maszynami, przy czym oferuje stawkę wynagrodzenia za pracę na dość minimalnym poziomie. Wykonawca Larix nie przedłożył żadnych umów o pracę z dotychczasowymi pracownikami, które potwierdzałby jego założenia, zasłaniając się ochroną danych osobowych. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy, gdyż wystarczało usunąć dane osobowe w umowach i w taki sposób przedłożyć je Zamawiającemu. W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy Larix co do kosztów robocizny są niespójne, nie odnoszą się do konkretnego postępowania przetargowego, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę, przy czym wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie, iż rzeczywiście realnie będzie możliwe zatrudnienia kogokolwiek za stawkę 11 zł netto za godzinę pracy. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST, to również, w ocenie Izby, złożone przez niego wyjaśnienia mają charakter ogólny i nie zawierają wystarczających informacji pozwalających na uznanie, iż przyjęta koszty robocizny związane z realizacją zamówienia mają charakter rynkowy, realny i nie zostały rażąco zaniżone. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oraz przedłożonej kalkulacji zastosował do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu, przy czym nie jest jasne czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto, bowiem w treści wyjaśnień nie zostało to doprecyzowane. Przyjąć więc należy, iż chodzi o stawkę brutto. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż stawka roboczogodziny przyjęta dla pracownika fizycznego jest niższa od minimalnej stawki na rok 2019 r., zaś stawka operatora minimalnie przekracza minimalną krajową. Podobnie jak wykonawca Larix, wykonawca REMOST nie wyjaśnił, gdzie zostały uwzględnione koszty zatrudnienia pracowników na umowę o pracę podnoszone przez pracodawcę. Gdyby uwzględnić je we wskazanych przez wykonawcę stawkach za R/h, to robotnicy dostawaliby na rękę poniżej 6 zł, co nie może być dopuszczalne w świetle obowiązujących regulacji prawnych. Wskazać również należy, że wykonawca REMOST w żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że ma możliwość zatrudnienia pracowników po stawkach wskazanych w wyjaśnieniach. Nie przedłożył żadnych kopii umów z dotychczasowymi pracownikami, które mogłaby potwierdzać taką możliwość. Zaznaczyć przy tym należy, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Jak wskazał Odwołujący stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Ani wykonawca Larix czy ani wykonawca REMOST nie przedstawili Izbie żadnych dowodów przeciwnych. Samo zanegowanie stawek godzinowych wg. Sekocenbud nie jest dowodem w sprawie. Oczywiście stawki wg. Sekocenbud nie stanowią powszechnie obowiązującej regulacji, stanowią jednakże pewną wytyczną dla rynku. Możliwość zaoferowania wynagrodzenie znacznie poniżej stawek wg. Sekocenbud powinna być przez wykonawców wyjaśniona i wykazana, czego obaj wykonawcy nie uczynili. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wyjaśnienia wykonawcy Larix jak również wyjaśnienia wykonawcy REMOST w zakresie kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia nie potwierdziły, iż przyjęte założenia cenowe mają charakter realny, rynkowy i nie są rażąco zaniżone. W ocenie Izby wyjaśnienia są ogólne, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy, jakie będzie musiał ponieść wykonawca realizujący zamówienie z pomocą pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zarówno wykonawca Larix jaki i REMOST nie podjęli żadnej inicjatywy dowodowej w celu wykazania, iż w czasie realizacji zamówienia rzeczywiście będą mieli możliwość zatrudnienia pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę, lub za wynagrodzenie niewiele przekraczające takie minimalne wynagrodzenie, przy założeniu dużej wydajności pracy pracowników. Tym samym, już w oparciu o wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy, Zamawiający winien odrzucić oferty wykonawcy Larix oraz REMOST na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej wskazać należy, że zarówno wykonawca Larix jak i REMOST zaniżyli lub pominęli koszty transportu materiałów na budowę. Nie ulega wątpliwości, iż w ramach realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał dostarczyć materiały na teren budowy i ponieść z tego tytułu określone koszty. Analiza ofert złożonych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami wskazuje, że znaczna część tych ofert nie obejmuje kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym, jak wskazał Odwołujący, dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż wykonawca LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. Wyjaśnienia zaś zawarte w piśmie procesowym złożonym podczas rozprawy uznać należy za spóźnione. Twierdzenia tam zawarte nie znajdują się w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 5 lutego 2019 r. złożonych Zamawiającemu. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. W ocenie Izby nie można zgodzić się z wykonawcą REMOST, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań). Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Ponadto, wykonawca REMOST w żaden sposób nie wyjaśnił czy uprawdopodobnił, że jest w ogóle możliwe takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Słusznie wskazał Odwołujący, że optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Jest to również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca musi zakupić paliwo, zapłacić pracownikowi za pracę. Koszty te będą ponoszone i muszą być rozliczne przez wykonawcę. Jeśli wykonuje on jednocześnie dwa zamówienia, to być może zasadne jest podział tych kosztów pomiędzy dwoma zadaniami, o ile sam wykonawca uprawdopodobni, że takie jednoczesne wykonywanie zadań będzie w ogóle możliwe do realizacji. Przerzucenie zaś tych kosztów, jak wskazał wykonawca podczas rozprawy, to kosztów ogólnego zarządu przedsiębiorstwa, bez przypisania ich do konkretnego zadania, jest w ocenie Izby nieuprawnione i stanowi niedozwolone przesuwanie kosztów realizacji zamówienia. Podkreślić również należy za Odwołującym, ze nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawca zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Tym samym Izba uznała, że złożone przez wykonawców wyjaśnienia w sposób niewystarczający odnosiły się do kosztów transportu materiałów na budowę. Wykonawca Larix w treści wyjaśnień nie odniósł się do ww. kwestii, zaś wykonawca REMOST wyłącznie w zakresie transportu kruszywa wskazał na tzw. „transport łączony” przy czym jak Izba wskazał powyżej, założenia przyjęte przez wykonawcą uznać należy za nieprawidłowe. W pozostałych przypadkach, wykonawca zaś nie odniósł się w treści wyjaśnień do kosztów transportu. Tym samym nie sposób uznać, iż wykonawca REMOST i LARIX w sposób prawidłowy dokonali kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Nieuwzględnienie czy też niedoszacowanie kosztów transportu ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i powoduje, iż nie można uznać, że ma ona charakter rynkowy skoro nie odzwierciedla zasadniczych kosztów realizacji zamówienia. W zakresie zaś kosztów związanych z sprzętem koniecznym do realizacji zamówienia, to Izba podziela stanowiska Odwołującego, iż wykonawca Larix nie wyjaśnił i nie uzasadnił szczególnych uwarunkowań jakie wpłynęły na niskie koszty użycia sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał wyłącznie, iż dysponuje nowoczesnymi urządzeniami i sprzętem, zaś niektóre maszyny zostały zakupione w ramach pomocy publicznej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007 – 2013. Wykonawca wskazał również, że posiada niezbędne zaplecze do wykonania oznakowania pionowego. Wykonawca nie przedłożył żadnych umów na zakup sprzętu z uwagi, jak stwierdził, na ich obszerność. W ocenie Izby zakres informacji przekazanych Zamawiającemu co do kosztów związanych z użyciem sprzętu podczas realizacji zamówienia nie pozwalał na przyjęcie, iż wykonawca ten posiada szczególne uwarunkowania umożliwiające mu drastyczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia ww. zakresie. Po pierwsze, brak jest jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż wykonawca dysponuje – tj. jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia i nie będzie ponosił kosztów najmu takiego sprzętu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Larix jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, to nadal wykonawca będzie ponosił koszty związane z użyciem niezbędnego sprzętu do realizacji zamówienia, w tym koszty paliwa, amortyzację, koszty bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń. Podkreślić przy tym należy, że wykonawca Larix nie wyjaśnił w żaden sposób czy przyjęte przez niego stawki uwzględniają koszty roboczo – godziny czy nie. Zamawiający nie miał więc wiedzy w jaki sposób należy interpretować złożone wyliczenia. Niezależenie jednak od powyższego, przyjęta przez wykonawcę Larix wycena motogodziny pracy poszczególnych urządzeń rażąco odbiega od minimalnych stawek Sekocenbud. Oczywiście stawki Sekocenbud nie są stawkami powszechnie obowiązującemi, ale stanowią pewną wytyczną do dalszej analizy sytuacji danego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie takiej analizy nie można nawet przeprowadzić bowiem w treści wyjaśnień nie zostały zawarte odpowiednie wyliczenia i informacji umożliwiające jej przeprowadzenie. Wykonawca Larix nie wyjaśnił jakie przyjął koszty paliw, koszty ubezpieczeń czy napraw czy w ogóle uwzględnij jej w wycenie realizacji zamówienia, a jeśli nie to dlaczego. Twierdzenia składane podczas rozprawy, że cały sprzęt jest już zamortyzowany nie znalazły się w treści wyjaśnień i uznać należy je za spóźnione. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST to również, w ocenie Izby, brak jest w treści złożonych wyjaśnień informacji na podstawie, których Zamawiający miałby możliwość weryfikacji wyceny realności przyjętej stawki motogodziny pracy urządzeń, nie powołała się na żadne szczególne uwarunkowania, które umożliwiają mu obniżenie kosztów pracy sprzętu od średniej stawki Sekocenbud. Co więcej nie wyjaśnił w żaden sposób na jakiej podstawie dokonał wyceny poszczególnych stawek wskazanych w złożonej kalkulacji. Tym samym nie wiadomo co składa się na koszt pracy sprzętu i na jakiej podstawie zostały one wycenione. Wykonawca nie wykazał, że jest właścicielem sprzętu, że nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych z najmem. W ocenie Izby lakoniczność złożonych wyjaśnień nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca REMOST wykazał realność zaproponowanych stawek za pracę sprzętu. Wskazać również należy, że stwierdzenie wykonawców REMOST jak i Larix, jak również Zamawiającego, że wszelkie koszty niewyszczególnione w kalkulacji są zwarte w kosztach pośrednich nie może być uznane za wystarczające wyjaśnienie realności zaproponowanych cen. Jeśli ww. koszty (tj. robocizny, transportu, maszyn) zostały rzeczywiście uwzględnione w kosztach pośrednich, to okoliczność ta winna być wskazana w treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Sama zaś kwota kosztów pośrednich winna być rozbita na poszczególne koszty w niej zawarte, tak aby można było zweryfikować wysokość poszczególnych elementów kosztotwórczych. Tego zaś wykonawcy nie uczynili. Izba natomiast nie podziela poglądu Odwołującego, że złożone przez wykonawców Larix oraz REMOST oferty handlowe od dostawców materiałów są niewiarygodne i nie mogą służyć jako źródło informacji o cenach produktów. W ocenie Izby na etapie wyceny przedmiotu zamówienia nie można wymagać od wykonawców przedkładania pełnych ofert handlowych, gwarantujących stabilność cen. Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że obaj wykonawcy są profesjonalnymi podmiotami realizującymi roboty budowalne. Za racjonalne uznać należy, że posiadają sprawdzone źródła dostaw i stale współpracują z dostawcami materiałów budowlanych. Z tego względu nawet e-mailowe potwierdzenie wyceny danego materiału, o ile odpowiada on wymaganiom SIW Z, przez dostawcę jest, w ocenie Izby, wystarczające na etapie przygotowywania oferty. Oczywiście ceny mogą ulec zmianie, jak w każdej dziedzinie życia. Profesjonalny wykonawca musi ryzyko to wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Odwołujący podważył wiele ofert dostawców przedłożonych przez wykonawcę LARIX i REMOST wskazując, że zaproponowane ceny za materiały są nierealne. Nie przedłożył jednakże, w ocenie Izby, wiarygodnych dowodów na potwierdzenie takiej okoliczności. Uznanie zasadności zarzut wyłącznie na podstawie zanegowania realności cen wskazanych w ofertach dostawców byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje po pierwsze, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że informacje uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze SIW Z. Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIW Z powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIW Z, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W omawianym stanie faktycznym obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawiając szczegółową kalkulację materiałów jakich będą używać do realizacji zamówienia i które stanowiły podstawę do wyceny kosztów realizacji zamówienia. W przypadku wykonawcy Larix, Odwołujący wskazał na szereg niezgodności materiałów z wymaganiami SIW Z. Izba uznała zarzuty za zasadne. Zgodzić się należy z wykonawcą Larix, że w pkt 5.3 SST mowa jest o orientacyjnej zawartości emulsji asfaltowej w mieszance oraz orientacyjnej zawartości cementu w mieszance, jednakże nie sposób zgodzić się, że w ramach wyceny przedmiotu zamówienia wykonawca mógł przyjąć odmienny przedział zawartości emulsji czy cementu w mieszankach niż ten wynikający z pkt 5.3 SST. Przywołany dokument wskazuje konkretny przedział zawartości, który powinien być dochowany przez wykonawcę przy doborze materiałów na realizację zamówienia będących podstawą kalkulacji kosztów. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem wykonawcy Larix, że przedłożone aprobaty techniczne potwierdzają zaoferowanie produktu równoważnego do produktu wymaganego przez Zamawiającego. Takiej okoliczności wykonawca nie wskazał w żadnym miejscu w złożonej ofercie czy wyjaśnieniach co rażąco niskiej ceny. Co więcej nie wyjaśnił również w żaden sposób jakie parametry są równoważne do parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wykazał, że cement i emulsja wskazana w kosztorysie ofertowym jest zgodna z zapisami SST pkt 2. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Larix, iż drobna różnica w nazewnictwie emulsji asfaltowej czy cementu w ofercie dostawcy nie może wpływać na zgodność oferty z SIW Z, przy czym wykonawca zaoferował emulsję o parametrach lepszych i droższą. Po pierwsze, z treści wyjaśnień wynika, że przedmiotem wyceny wykonawcy był konkretny produkt, na dowód czego wykonawca złożył ofertę dostawy EUROVIA Polska (emulsja) oraz PGE Ekoserwis (cement). Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż wymagane przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIW Z. Wykonawca Larix nie wykazał, wbrew swoim twierdzeniom, iż zaoferowane przez niego materiały są lepsze, a co więcej, że możliwe jest ich zastosowania przy realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego. Próba usprawiedliwienia niezgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego poprzez gołosłowne wskazywanie, iż produkt jest lepszy, droższy, posiada odmienne nazewnictwo jest, w ocenie Izby, niedopuszczalna i stanowi próbę dopasowania oferty do wymagań zawartych SIW Z. Zaznaczyć przy tym należy, że Zamawiający nie wskazał w SIW Z, iż wykonawcy mają możliwość użycia materiałów o parametrach lepszy niż wymagane. Tym samym Izba uznała, że oferta wykonawcy Larix podlega również odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co do niezgodności oferty wykonawcy REMOST z wymaganiami zawartymi w SIW Z, to również, w ocenie Izby, zasadne jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca REMOST nie zawarł w kosztach realizacji zamówienia kosztów geowłókniny (pkt 5.4.5 SST) jak również brak pielęgnacji betonu (pkt 5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (pkt 2.2.8). Okoliczność tą potwierdził sam Zamawiający podczas rozprawy, wskazując, iż elementy te mają nieistotne znaczenie dla realizacji zamówienia. Podkreślić jednakże należy, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego elementy te nie są istotne w procesie realizacji zamówienia, jakie mają znaczenie dla realizacji zamówienia i jaki jest ich udział w kosztach realizacji zamówienia. Nie wyjaśnił tego sam wykonawca REMOST, co powoduje, że brak jest przekonywującej argumentacji i dowodów na przyjęcia stanowiska Zamawiającego za zasadne. Również w zakresie ilości emulsji do skropienia (poz. 76 kosztorysu) wykonawca nie wykazał, aby materiały, jakie wycenił w ramach kosztów realizacji zamówienia były zgodnie z Tablica 5 pkt 5.7.2.1 SST oraz wymaganiami zawartymi w SST. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy REMOST na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawców Larix oraz REMOST użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. W zakresie zarzutu dotyczącego braku odpowiedniego sprzętu do wykonania określonych zadań składających się na zamówienia, to również w tym zakresie brak jest stosowanych wyjaśnień wykonawcy REMOST oraz Larix. W ocenie Izby nie można jednakże w tym zakresie mówić o niezgodności oferty ze SIW Z, ale o ewentualnym braku oszacowania kosztów użycia tych urządzeń w ramach realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 972 z zm.). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 3539/20 WYROK z dnia 1 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31.12.2020 r. przez wykonawcę W. M. działającego pod firmą Firma HandlowoUsługowa „SANIT-BUD” ul. Górników 3/22, 30-819 Krakóww postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Mucharz, ul. Mucharz 226, 34-106 Mucharz orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego i nakazuje dokonanie: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)odrzucenia oferty wykonawcy F.U.H. Instalflex A. K., Chojnik 130, 33180 Gromnik; 3)ponownego badania i oceny złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Mucharz, ul. Mucharz 226, 34106 Mucharz i: 3.1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. M. działającego pod firmą Firma HandlowoUsługowa „SANIT-BUD” ul. Górników 3/22, 30-819 Kraków tytułem wpisu od odwołania; 3.2)zasądza od zamawiającego Gmina Mucharz, ul. Mucharz 226, 34106 Mucharz na rzecz wykonawcę W. M. działającego pod firmą Firma HandlowoUsługowa „SANIT-BUD” ul. Górników 3/22, 30-819 Kraków kwotę 13 917 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika oraz opłaty skarbowe od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) ​ związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 3539/20 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Mucharz, ul. Mucharz 226, 34-106 Mucharz wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Budowa wewnętrznej instalacji gazowej w budynku mieszkalnym wielorodzinnym Skawce nr 191, na dz. nr 777/31«. 27.11.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nrem 616678-N-2020. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 28.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy F.U.H. Instalflex A. K., Chojnik 130, 33180 Gromnik (zwanego dalej „wykonawcą I”). 31.12.2020 r. wykonawca W. M. działający pod firmą Firma HandlowoUsługowa „SANIT-BUD” ul. Górników 3/22, 30819 Kraków (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp: 1)zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy I; 2)zaniechanie czynności wezwania wykonawcy l do poprawienia wykazu robót budowlanych; 3)zaniechanie czynności wezwania wykonawców HEJAN – Technika Grzewcza i Sanitarna H. J. (zwanego dalej „wykonawcą H”) oraz wykonawcy MCE Małopolskie Centrum Ekologiczne S. M., P. K. s.c. (zwanego dalej „wykonawcą M”) do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy I podczas gdy wykonawca I przedstawił wyłącznie pozorne wyjaśnienia zaoferowanej ceny, które jednocześnie wskazują, że nie będzie w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę; 2)art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy I do poprawienia wykazu robót budowlanych, podczas gdy ze złożonego wykazu robót budowlanych nie wynika, że wykonawca I spełnia warunek udziału w postępowaniu; 3)art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy H oraz wykonawcy M do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, podczas gdy istotne części składowe zaoferowanych cen przez wykonawców H i M wydają się rażąco niskie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy I; 2)nakazanie zamawiającemu wezwanie wykonawcy I do poprawienia wykazu robót budowlanych; 3)nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawców H oraz M do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny; 4)obciążenie kosztami postępowania zamawiającego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 10.000 zł stanowiącej koszty poniesione ​ z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez odwołującego na rozprawie według złożonych na rozprawie dokumentów. Argumentacja odwołującego 1. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp Wartość szacunkowa zamówienia, wynikająca z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynosi 192.709,51 zł. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług (którego stawka dla zamówienia wynosi 8%) wynosi 208.126,27 zł. W postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca I. Za realizację zamówienia zaoferował on wynagrodzenie w wysokości 124.355,83 zł brutto. Cena tej oferty jest niższa o​ 40,25% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Pismem z 18.12.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę I do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Wykonawca I odpowiedział na wezwanie w tym samym dniu. Nie można uznać, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę I są wystarczające do wykazania, że oferta wykonawcy I nie zawiera rażąco niskiej ceny, bo: 1)wyjaśnienia mają bardzo ogólny charakter; 2)wyjaśnienia nie są poparte dowodami; 3)wykonawca I przyjął koszty pracy, których wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę; 4)wyjaśnienia nie obejmują wielu istotnych prac, które muszą zostać wykonane. Wyjaśnienia wykonawcy I mają bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia składają się z samym ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia. Nie zawierają również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Tymczasem w rozpoznawanym stanie faktycznym wykonawca I przykładowo pisze o​ „posiadaniu ugruntowanych kontaktach z hurtowniami materiałów budowlanych oraz instalacyjnych”, o „posiadaniu zniżek u producentów materiałów oraz w hurtowniach, które pozwalają zaproponować bardzo korzystne ceny dla zamawiających”, czy o „posiadaniu zaplecza finansowego, które umożliwia zakup materiałów w większych ilościach po atrakcyjnych cenach i magazynowania ich w celach późniejszego wykorzystania w kolejnych robotach”. Brak jednak chociażby wskazania, z jakimi dokładnie hurtowniami wykonawca I współpracuje, ile lat trwa już ta współpraca, czy w jakiej dokładnie wysokości wykonawca I posiada rabat w stosunku do cen katalogowych. Podobnie żadnego znaczenia nie mają twierdzenia na temat „zatrudnienia kadry kierowniczej i pracowniczej z wieloletnim stażem”. Wykonawca I w żaden sposób nie wyjaśnił, jak ta okoliczność miałaby wpłynąć na obniżenie zaoferowanej ceny. Z logicznego punktu widzenia wypływa wniosek dokładnie odwrotny – im bardziej doświadczona kadra, tym większe jej wynagrodzenie. Przy czym wykonawca I nie podał żadnej konkretnej wartości w tym zakresie (np. średniego stażu pracy pracowników). Również nic do sprawy nie wnosi stanowisko, że: „sprzęt, narzędzia i transport, jaki jest w posiadaniu i użytkowaniu przez naszych pracowników zapewnia im komfort pracy, dokładność w wykonywanej dziedzinie prac oraz zapewnia, że staranność i rzetelność jest miarą jakości oraz zapewnia gwarancje świadczonych przez nas usług”. Można stwierdzić, że żaden element z treści wyjaśnień wykonawcy I nie wnosi żadnej konkretnej informacji w zakresie przyczyn, dla których wykonawca I mógł zaoferować konkretną cenę. Wyjaśnienia nie zawierają przynajmniej podstawowych informacji dotyczących sposobu, w jaki wykonawca I skalkulował cenę oferty. Co więcej, nawet te – w sposób bardzo ogólny przedstawione przez wykonawcę I –okoliczności nie stanowią żadnego wyróżnika wykonawcy l na tle innych wykonawców. Każdy bowiem przedsiębiorca działający na rynku robót instalacyjnych posiada siłą rzeczy kontakty handlowe z producentami materiałów bądź w hurtowniach budowlanych i jest w stanie wynegocjować zniżki na zakup materiałów względem cen katalogowych. Bez podania konkretnych mierzalnych wartości (w tym przypadku konkretnej wartości rabatu) nie jest możliwe ustalenie, czy wobec wykonawcy I faktycznie zachodzą wyjątkowo sprzyjające okoliczności, czy raczej wykonawca I znajduje się w takiej samej sytuacji, co każdy przedsiębiorca działający na tym samym rynku. Brak dowodów Do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne istotne dowody. Za istotny dowód nie może zostać uznany kosztorys szczegółowy. Wraz ze złożoną ofertą wykonawca l przedstawił już kosztorys w wersji uproszczonej, ale również przedstawił dodatkowo zestawienie kosztów materiałów, robocizny oraz sprzętu. Przedstawiając ponownie kosztorys, wykonawca I nie wniósł nic nowego do sprawy. Również bez znaczenia dla wyjaśnień rażąco niskiej ceny pozostają załączone przez wykonawcę I referencje dotyczące zrealizowania wcześniejszych zamówień. Z tych dokumentów wynika jedynie, że wykonawca I należycie wykonał wcześniejsze zamówienie, co jednak związane jest ze sferą warunków udziału w postępowaniu, nie zaś sferą wyjaśnień zaoferowanej ceny. To, że wykonawca I zrealizował wcześniej w sposób należyty inne zamówienie (zamówienia) nie potwierdza, że będzie w stanie zrealizować rozpoznawane zamówienie za zaoferowaną cenę. Każde zamówienie ma inny zakres prac, a wykonawca I nie podjął nawet próby wyjaśnienia, w jaki dokładnie sposób realizacja wcześniejszych zamówień ma chociażby uprawdopodobnić realność poszczególnych składników cenotwórczych w ramach zamówienia. Koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę Zamówienie będzie realizowane w 2021 roku. Zgodnie z rozdz. V SIW Z termin zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia określa się na 26.02.2021 r. Kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę określona jest w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 1596). Zgodnie z tym rozporządzeniem od 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2.800 zł. Przyjmując, że w jednym miesiącu jest około 168 godzin roboczych, to stawka roboczogodziny wynosi 16,66 zł. Należy jednak pamiętać, że zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 90 ust. 1 pkt 1 i​ pkt 3 Pzp wyjaśniając zaoferowaną cenę należy wziąć pod uwagę między innymi koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, jak również należy wziąć pod uwagę koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oznacza to, że wykonawca I jest zobowiązany wziąć pod uwagę wszystkie koszty pracodawcy wynikające z zatrudnienia pracownika. W aktualnym stanie prawnym, poza kwotą wynagrodzenia pracodawca ponosi dodatkowo następujące koszty: 1) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 266 ze zm.): a) art. 16 ust. 1 – składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników – finansują ​z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru), b) art. 16 ust. 1b – składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek, c) art. 16 ust. 3 – składki na ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 [pracownicy] i finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek; 2) koszty wynikające ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1409 ze zm.): składka na Fundusz Pracy wynosi 2,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 0,45% tej podstawy. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę); 3) koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 7): stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty, od której obliczane są składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek [pracodawcę]. Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia) wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia. Oznacza to, że realna stawka roboczogodziny, uwzględniająca wszystkie koszty pracodawcy wynosi 20,07 zł. Tymczasem wykonawca I w dołączonym do złożonych wyjaśnień kosztorysie wskazał, że koszt roboczogodziny wynosi zaledwie 16,00 zł. Tym samym wykonawca I nie wziął pod uwagę wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników i tym samym potwierdził, że nie jest w stanie zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę. Brak uwzględnienia wielu istotnych prac Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. W rozdz. 17 (opis sposobu obliczenia oferty) ust. 3 SIW Z zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Cena ryczałtowa […] obejmuje wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające: z projektu budowlanego, projektu technicznego wraz z przedmiarem robót, istotnych postanowień umowy, obowiązujących przepisów, norm i wiedzy budowlanej, w tym również koszty tj.: należny podatek od towarów i usług […] w obowiązującej wysokości, wszelkich robót przygotowawczych, demontażowych, wyburzeniowych, odtworzeniowych, porządkowych, zagospodarowanie placu budowy, utrzymanie zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon), dozorowania budowy, pełnej obsługi geodezyjnej, projektu organizacji robót, wykonania dokumentacji powykonawczej, związane z odbiorami wykonanych robót, doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego, ubezpieczenia budowy na czas realizacji, wszelkich uzgodnień niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania i oddania do użytkowania wybudowanej infrastruktury i innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadzie ryzyka z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu zamówienia nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia. Pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia wykonawca złoży wraz z ofertą kosztorys w wersji uproszczonej. Kosztorys nie będzie sprawdzany na etapie badania ofert, stanowić natomiast będzie materiał pomocniczy i informacyjny w przypadku konieczności przeprowadzenia nieprzewidywanych dodatkowych rozliczeń, sprawdzeń czy obliczeń należnego wynagrodzenia wykonawcy z tytułu wykonania części przedmiotu zamówienia, odstąpienia od umowy. Jedyna cena wiążąca wykonawcę jest kwota wpisana w formularzu ofertowym (załącznik nr 5 do SIW Z), sporządzona na podstawie udostępnionej dokumentacji przetargowej” [pisownia oryginalna]. Ponadto w treści § 2 ust. 3 istotnych postanowień umowy (stanowiących zał. nr 12 do SIW Z) zawarte jest postanowienie: „Cena robót określona w pkt 1 zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji jak również ​ niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Są to m.in. koszty: wszelkich robót przygotowawczych, w demontażowych, wyburzeniowych, odtworzeniowych, porządkowych, zagospodarowanie placu budowy, utrzymanie zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon), dozorowania budowy, pełnej obsługi geodezyjnej, projektu organizacji robót, innych czynności i robót niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia”. Oznacza to, że kalkulując ryczałtową cenę wykonawca musi wziąć pod uwagę wszystkie prace do wykonania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, w tym między innymi z​ projektu budowlanego oraz projektu technicznego wraz z przedmiarem robót. Tymczasem z wyjaśnień zaoferowanej ceny wykonawcy I wynika, że wykonawca I dokonując kalkulacji ceny wziął pod uwagę tylko i wyłącznie wykonanie prac wynikających z​ przedmiaru robót. Jednocześnie jednak z opisu przedmiotu zamówienia wynika obowiązek wykonania jeszcze szeregu innych prac, które nie wynikają z przedmiaru. Tytułem przykładu odwołujący wskazał: 1) demontaż pieców na paliwo stałe (wymóg wynika z załącznika numer 2 do SIW Z – projekt budowlany [nazwa pliku „PAB_OPIS – SKAWCE 03.11.pdf”], strona 24, ust. 3); 2) wykonanie instalacji elektrycznej z uwagi na montaż pieców gazowych zasilanych 230V (wymóg obligatoryjny); 3) odprowadzenie kondensatu z pieca gazowego, zasilanie kotła z instalacji wodociągowej (wymóg wynika z załącznika numer 2 do SIW Z – projekt budowlany [nazwa pliku „PAB_OPIS-SKAW CE_03.11.pdf”], strona 23, ust. 2); 4) zamurowanie przewodów kominowych (spalinowych) oraz doprowadzenie wentylacji do pomieszczeń kuchni (wymóg wynika z załącznika numer 2 do SIW Z – projekt budowlany [nazwa pliku „PAB_OPISSKAWCE_03.11.pdf”], strona 24 ust. 2); 5) podłączenie kotłów do istniejącej instalacji centralnego ogrzewania i ciepłej wody użytkowej (wymóg wynikający z wymiany źródła ciepła); 6) uzupełnienia ubytków po przebiciach, malowanie ścian, odtworzenie stanu pierwotnego. Wszystkie te prace będzie należało wykonać, mimo że nie zostały ujęte one ​ przygotowanym przez zamawiającego przedmiarze robót. w Wykonawca I w złożonych wyjaśnieniach zaoferowanej ceny nie odniósł się w żaden sposób do konieczności wykonania tych prac. Wykonawca I przedstawił wyłącznie kosztorys, przygotowany na podstawie przedmiaru robót. Wykonawca I w żaden sposób nie wyjaśnił, czy w ogóle (a jeżeli tak – to w jaki sposób) skalkulował koszt wykonania pozostałych prac nie ujętych w przedmiarze. Wobec powyższego należy uznać, że wyjaśnienia zaoferowanej ceny mają niepełny charakter i wykonawca I nie jest w stanie zrealizować całości zamówienia (wszystkich prac wynikających z całego opisu przedmiotu zamówienia) za zaoferowaną cenę. Brak możliwości ponownego wezwania do wyjaśnień Nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy I do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o​ wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. 2. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający postawił w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdz. 6 ust. 2 pkt 3 lit. a SIW Z warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: »Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że w tym okresie wykonał: Jedną robotę budowlaną polegającą na: wewnętrznej budowie instalacji gazowej tożsamą z przedmiotem zamówienia – jedna robota dotyczy zrealizowanej jednej umowy lub zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200.000,00 zł brutto«. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawca I przedstawił datowany na 21.12.2020 r. wykaz wykonanych robót budowlanych. Wskazana w nim została robota wykonana na rzecz Zarządu Budynków Miejskich II Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, o wartości 251.145,84 zł brutto, polegająca na wykonaniu w lokalach mieszkalnych Gminy Gliwice, rozbudowy wewnętrznej instalacji gazowej i instalacji centralnego ogrzewania z jednoczesną likwidacją nieekologicznych urządzeń na paliwo stałe wraz z wydzieleniem pomieszczeń higienicznosanitarnych i wynikającą z przebudowy instalacji wod.-kan. i elektrycznej. Przedstawiona przez wykonawcę I robota budowlana miała szerszy zakres, niż wymagany przez zamawiającego. Zamawiający wymagał bowiem roboty polegającej na budowie instalacji gazowej (tożsamej z przedmiotem zamówienia). Natomiast wcześniejsza inwestycja zrealizowana przez wykonawcę I obejmowała również rozbudowę instalacji centralnego ogrzewania, likwidację nieekologicznych urządzeń na paliwo stałe, wydzielenie pomieszczeń higienicznosanitarnych oraz przebudowę instalacji wod.-kan. i elektrycznej. Wykonawca I mógłby wykazać tę robotę w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tylko w przypadku, gdy wartość robót polegających na budowie instalacji gazowej wynosiłaby co najmniej 200.000 zł brutto. Wykonawcy I w wykazie wykonanych robót budowlanych powinien również wskazać wartość brutto robót dotyczących tylko i wyłącznie instalacji gazowej, a nie całej inwestycji (która miała szerszy zakres niż warunek udziału ​ postępowaniu). w Gdyby wykonawca I podał realną wartość robót dotyczących tylko i wyłącznie instalacji gazowej, to wartość ta okazałaby się niższa niż wymagane 200.000 zł brutto. W związku z​ tym wykonawca I nie udowodnił spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. W takiej sytuacji zastosowanie powinien znaleźć art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 3. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (...). Przepis ten określa więc, że zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o​ udzielenie wyjaśnień (w tym złożenie dowodów) nie tylko wtedy, gdy rażąco niska wydaje się być zaoferowana cena, ale również, gdy rażąco niskie wydają się być istotne części składowe tej ceny. Zamawiający dokonał szacowania wartości zamówienia przez przygotowanie kosztorysu inwestorskiego. Wartość zamówienia netto wynikająca z kosztorysu inwestorskiego wynosi 192.709,51 zł netto. Jednocześnie dwie pozycje składowe kosztorysu mają bardzo istotne znaczenie. Są to: 1) Pozycja 1.10 Gazowy kocioł dwufunkcyjny o mocy 16 kW. Ta pozycja została przez zamawiającego wyceniona na 104.910,24 zł netto. Stanowi to 54,44% wartości całego zamówienia; 2) Pozycja 1.15 Odprowadzenie spalin – przewód powietrzno-spalinowy 80/125 z wyprowadzeniem ponad dach. Ta pozycja została przez zamawiającego wyceniona na 59.484,16 zł netto. Stanowi to 30,87% wartości całego zamówienia. Jednocześnie pozycje te są bardzo istotne, ponieważ w gruncie rzeczy determinują należyte wykonanie całego zamówienia. Wykonawcy H oraz M w dołączonych do swoich ofert kosztorysach wycenili obie te pozycje w sposób nierealistycznie niski, co rodzi poważne wątpliwości czy wykonawcy H oraz M są w stanie wykonać te pozycje zgodnie ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ: 1) wykonawca H wycenił pozycję 1.10 Gazowy kocioł dwufunkcyjny o mocy 16 kW na 59.805,76 zł netto. Wartość ta jest niższa o 42,99% od szacunku zamawiającego; 2) wykonawca H wycenił pozycję 1.15 Odprowadzenie spalin – przewód powietrznospalinowy 80/125 z wyprowadzeniem ponad dach na 28.943,68 zł netto. Wartość ta jest niższa o 51,34% od szacunku zamawiającego; 3) wykonawca M wycenił pozycję 1.10 Gazowy kocioł dwufunkcyjny o mocy 16 kW na 66.918,72 zł. Wartość ta jest niższa o 36,21% od szacunku zamawiającego. Dodatkowo wykonawca M zmienił w kosztorysie nazwę tej pozycji na „piec gazowy wody przepływowej”, co dodatkowo rodzi poważne wątpliwości czy wykonawca zamierza zrealizować pozycję zgodnie z wymaganiami zamawiającego (to znaczy czy faktycznie ma zamiar zamontować kocioł dwufunkcyjny o mocy 16 kW); 4) wykonawca M wycenił pozycję 1.15 Odprowadzenie spalin – przewód powietrznospalinowy 80/125 z wyprowadzeniem ponad dach na 25.622,24 zł netto. Wartość ta jest niższa o 56,93% od szacunku zamawiającego. W związku z tym zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę H oraz wykonawcę M do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 31.12.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 5.01.2021 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). Do 9.01.2021 r. żaden wykonawca nie złożył Prezesowi KIO pisma o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 28.01.2021 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Ponadto zamawiający stwierdził u odwołującego brak interesu we wniesieniu odwołania ze względu na brak wykazania konieczności oddalenia ofert pozostałych wykonawców, których oferty klasyfikując się na wyższych pozycjach rankingu ofert niż oferta odwołującego, oraz zaoferowanie przez odwołującego ceny, która dalece przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i​ zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Odwołujący sformułował konkretne zarzuty wobec oferty wybranej jako najkorzystniejsza przez zamawiającego oraz przedstawił zarzuty – ​ stosunku do pozostałych ofert – na poziomie szczegółowości adekwatnej do czynności zamawiającego, a w zaoferowanie przez odwołującego ceny, która nawet dalece przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie stanowi przesłanki do stwierdzenia braku interesu u odwołującego we wniesieniu odwołania oraz zaprzestania obowiązywania uprawnienia wykonawcy do skutecznego wniesienia odwołania. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z​ oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte ​ ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. w W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy I podczas gdy wykonawca I przedstawił wyłącznie pozorne wyjaśnienia zaoferowanej ceny, które jednocześnie wskazują, że wykonawca I nie będzie w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę – zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że – natykając się na cenę wykonania przedmiotu zamówienia zaoferowaną przez wykonawcę I – zamawiający zwrócił się do wykonawcy I o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, który to przepis brzmi »W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od […] wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«. Udzielone we właściwym terminie wyjaśnienia zostały uznane przez zamawiającego za kompletne i wystarczające, co pozwoliło zamawiającemu do dopuszczenia oferty wykonawcy I do fazy oceny ofert i wybrania tej oferty jako najkorzystniejszej. Jednak zamawiający nie wziął pod uwagę, że wykonawca I w wyjaśnieniach wskazał stawkę 16 zł za roboczogodzinę, co jest stawką niższą niż wynikającą z przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. § 1 tego rozporządzenia brzmi »Od dnia 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2800 zł«, a § 2 rozporządzenia brzmi »Od dnia 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 18,30 zł«. W związku z tym zamawiający powinien uznać, że oferta zawiera rażąco niską cenę, jeżeli wykonawca nie wykazał pełnego pokrycia podstawowego kosztu, jakim jest wynagrodzenie za pracę na minimalnym poziomie. Jednocześnie Izba stwierdza, że zawarcie przez wykonawcę I w kosztorysie szczegółowym (załączonym jako dowód do wyjaśnień wykonawcy I) tylko elementów wskazanych w przedmiarze robót sporządzonym przez zamawiającego nie powinno stanowić podstawy do stwierdzenia, że oferta zawiera rażąco niską cenę, szczególnie przy założeniu dokonanym przez zamawiającego obowiązywania ceny ryczałtowej (rozdz. 17 ust. 3 SIW Z). Ponadto Izba nie może uwzględnić nieuargumentowanego stwierdzenia odwołującego cyt. »nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy I […] do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny«. Ogólnie Izba stwierdza, że po analizie wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę I, z których to wyjaśnień wynika, że wykonawca I nie zapewni zatrudnionym nawet płacy w minimalnej wysokości, zamawiający powinien uznać, że ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co wynika z art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, zarzut pierwszy naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp – musi zostać uwzględniony przez Izbę. W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy I do poprawienia wykazu robót budowlanych, podczas gdy ze złożonego wykazu robót budowlanych nie wynika, że wykonawca I spełnia warunek udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający w rozdz. 6 ust. 2 pkt 3 lit. a in fine SIW Z postawił zobowiązanie, że »Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że ​ tym okresie wykonał: ► Jedną robotę budowlaną polegającą na: wewnętrznej budowie instalacji gazowej tożsamą z w przedmiotem zamówienia - jedna robota dotyczy zrealizowanej jednej umowy/zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200.000,00 zł brutto« [w brzmieniu oryginalnym – przyp. Izby]. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego „tożsamy […] «niczym się nie różniący, taki sam lub ten sam; identyczny»”. Jednak Izba musi stwierdzić, że zamawiający nie użył w tym postanowieniu SIW Z wyrazu »tożsamy« w jego podstawowym znaczeniu słownikowym, co jest zalecane przez § 8 ust. 1 Zasad techniki prawodawczej (ZTP) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. z 2016 r. poz. 283) »W ustawie należy posługiwać się poprawnymi wyrażeniami językowymi (określeniami) w ich podstawowym i powszechnie przyjętym znaczeniu«. Izba musi zauważyć, że zamawiający nie jest zobowiązany do stosowania tego aktu prawnego, a zwłaszcza SIW Z nie jest ustawą. Jednak tworząc SIW Z, będący specyficznym aktem prawnym, zamawiający poddają się wskazaniom tworzenia przepisów prawa, a więc działając z należytą starannością zamawiający powinni brać przykład z możliwie najdoskonalszych wzorów, a takim wzorem są szczególnie ustawy, których projekty są redagowane właśnie zgodnie z Zasadami twirzenia prawa. Wskazany wyżej brak zastosowania w SIW Z podstawowego znaczenia wyrazu »tożsamy« powoduje, że najpierw należy ustalić znaczenie tego wyrazu i to w taki sposób ​ jaki ustalić to znaczenie powinien każdy. Skoro nie można uznać, że zamawiającemu chodziło o znaczenie wyrazu w »tożsamy« jako »niczym się nie różniący«, bo w takim przypadku warunek mógłby spełnić tylko wykonawca, który wykonał roboty budowlane w tym samym budynku i w tym samym zakresie, na co opiewa obecne zamówienie, a to zapewne wiązałoby się z koniecznością unieważnienia postępowania ze względu na brak możliwości znalezienia takiego wykonawcy lub należałoby stwierdzić naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Podobnie nie można wziąć pod uwagę znaczeń »ten sam« czy »identyczny«. Dlatego należy stwierdzić, że zamawiającemu chodziło o wyraz »tożsamy« w znaczeniu »taki sam« czyli przede wszystkim obejmujący taki sam zakres robót. A więc wykazane przez wykonawcę I roboty polegające na rozbudowie wewnętrznej instalacji gazowej i instalacji centralnego ogrzewania w swoim zakresie robót jest taki sam jak zakres robót w rozpoznawanym zamówieniu i zawiera np. demontaż starych rur, instalację nowych czy roboty związane z remontem łazienek czy innych pomieszczeń lokatorskich. W związku z wykazaniem spełniania przedmiotowego warunku przez wykonawcę I zamawiający nie miał podstaw do wzywania wykonawcy I do składania jakichkolwiek innych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. Dlatego, w ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – nie może zasługiwać na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy H oraz wykonawcy M do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, podczas gdy istotne części składowe zaoferowanych cen przez wykonawców H i M wydają się rażąco niskie – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający w postanowieniu rozdz. 8 ust. 3 pkt 1 SIW Z określił, że postępowanie jest prowadzone w tzw. „procedurze odwróconej” na podstawie art. 24aa ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu«. Zamawiający w rozdz. 8 ust. 3 pkt 1 SIW Z szczegółowo określił jak będzie postępować w „procedurze odwróconej”, cyt. »W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający przewiduje tzw. „procedurę odwróconą”, o której mowa w art. 24aa Pzp. Procedura ta polega na tym, że zamawiający w toku czynności oceny ofert nie będzie dokonywał podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia) i nie będzie badał wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców, złożonych w ofertach. Zamawiający najpierw dokona oceny złożonych ofert, pod kątem kryteriów oceny ofert, określonych w rozdziale 18 […] SIW Z oraz przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp), po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej) dokona oceny podmiotowej tego wykonawcy tj. zbada jego oświadczenie wstępne złożone w ofercie, a następnie zażąda od niego – na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp przedłożenia określonych dokumentów. W przypadku nie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału i wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu zamawiający dokona oceny kolejnego wykonawcy, którego oferta będzie najwyżej oceniona, a następnie wezwie do złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia«. Dlatego zamawiający – po ocenie ofert – zbadał tylko czy wykonawca I, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast zamawiający nie badał czy którykolwiek z pozostałych wykonawców nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto należy wziąć pod uwagę, że cena żadnej z pozostałych ofert nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ani średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Dlatego nie można stwierdzić, że zamawiający był zobligowany do zwracania się do któregokolwiek z wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Z tego powodu Izba nie może uwzględnić zarzutu trzeciego. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 Pzp. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. ​z 2020 r. poz. 2437) uznając za uzasadnione koszty wpisu w wysokości 10 000,00 zł oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę w wysokości 300,00 zł, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł, koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17,00 zł (razem 13 917,00 zł). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 595/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „Wapnopol” Sp. z o.o.z siedzibą w Płońsku przy ul. Młodzieżowej 3 lok. 32 (09-100 Płońsk) – Lider konsorcjum oraz A. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe „Wapnopol” z siedzibą w Glinojecku przy ul. Nadrzecznej 12 (06-450 Glinojeck) – Partner konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ciechanowie z siedzibą w Ciechanowie przy ul. Gostkowskiej 83 (06-400 Ciechanów) przy udziale wykonawcy – Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łojewie pod numerem 70 (88-101 Inowrocław) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zaniechania wezwania wykonawcy – Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łojewie o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny [zarzut zawarty w pkt 1 ppkt 5) odwołania] oraz w części dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego [zarzuty zawarte w pkt 2 ppkt od 1) do 6) odwołania], z powodu uwzględnienia odwołania w tej części oraz wobec niewniesienia sprzeciwu wobec tej czynności przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. 2. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 1 ppkt 1) odwołania tj. w związku z uznaniem przez zamawiającego, że wykonawca – Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łojewie spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz w pkt 1 ppkt 2) odwołania tj. w związku z niewykluczeniem wykonawcy – Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łojewie z udziału w postępowaniu mimo tego, że wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postepowaniu, wykluczenie wykonawcy – Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łojewie z udziału w postępowaniu oraz dokonanie powtórnego badania i oceny ofert w postępowaniu. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ciechanowie i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „Wapnopol” Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku oraz A. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe „Wapnopol” z siedzibą w Glinojecku tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od zamawiającego Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ciechanowie, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów „Wapnopol” Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku oraz A. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe „Wapnopol” z siedzibą w Glinojecku, kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 595/19 Uzasadnie nie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ciechanowie zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. „Budowa kwatery składowania odpadów innych niż obojętne i niebezpieczne - kwatery B wraz z infrastrukturą techniczną i obiektami towarzyszącymi w miejscowości Wola Pawłowska gmina Ciechanów” (nr referencyjny postępowania: 1/ZRB/2019), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 marca 2019 r., pod numerem 520881-N-2019. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów „Wapnopol” Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku – Lider konsorcjum oraz A. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe „Wapnopol” z siedzibą w Glinojecku zwani dalej: „odwołującym” w dniu 2 kwietnia 2019 r. wnieśli odwołanie wobec następujących czynności zamawiającego: 1) z dnia 28 marca 2019 r. w postaci wyboru oferty wykonawcy Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łojewie zwanego dalej: „przystępującym” jako oferty najkorzystniejszej, w tym zaniechania wykluczenia tego wykonawcy w postępowaniu; 2) z dnia 29 marca 2019 r. w postaci odrzucenia oferty odwołującego w postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. W zakresie wyboru oferty przystępujacego jako najkorzystniejszej, w tym zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 25a ust. 1 pkt. 1, art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) oraz art. 26 ust. 2 Pzp poprzez błędne uznanie, iż przedłożone przez przystępującego referencje potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mimo tego, że w rzeczywistości przedmiotowe referencje w swojej treści poświadczają nieprawdę, a przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a co za tym idzie podlega on wykluczeniu z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jego oferta nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza; 2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 26 ust. 2 Pzp poprzez niewykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu, mimo tego, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu przedkładając referencje poświadczające nieprawdę; 3) art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 21 ust. 1 pkt 2, art. 21 ust. 1b pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do przedłożenia dokumentu jednoznacznie potwierdzającego, że przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w wysokości co najmniej 9.000.000,00 zł, mimo że dokumenty załączone przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej nie potwierdzają, iż przystępujący posiada aktualną polisę, w ramach której jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 9.000.000,00 zł; 4) art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 21 ust. 1 pkt 2, art. 21 ust. 1b pkt 2 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, iż przedkładając informację Banku Spółdzielczego w Inowrocławiu z dnia 15 marca 2019 roku - przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej dotyczącej zdolności kredytowej, mimo tego, iż z przedłożonej przez wykonawcę informacji nie wynika, iż posiada on bezwarunkową zdolność kredytową co do kwoty 3.000.000,00 zł; 5) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do jednoznacznego, wyczerpującego i przekonywującego wykazania braku rażąco niskiej ceny w jego ofercie, mimo tego, iż cena zaoferowana przez przystępującego jest o 36,65% niższa od wartości niniejszego zamówienia powiększonego o podatek VAT. 2. W zakresie odrzucenia oferty odwołującego: 1) art. 20 ust. 1, art. 21 ust. 3, art. 24aa ust. 1, art. 7 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez wskazywanie przez zamawiającego, iż nie otrzymał on od odwołującego dokumentu w postaci oświadczenia dotyczącego miejsca składowania wywożonego gruntu - oświadczenia o miejscu składowania gruntu, mimo tego, iż odwołujący złożył te oświadczenie wraz z ofertą; 2) art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 Pzp, art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez błędne niewezwanie odwołującego do złożenia (uzupełnienia) oświadczenia dotyczącego miejsca składowania wywożonego gruntu - oświadczenia o miejscu składowania gruntu, skoro zamawiający uznał, że oświadczenie to nie zostało złożone wraz z ofertą; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez błędne uznanie przez zamawiającego, iż oświadczenie o miejscu składowania gruntu stanowi treść oferty w rozumieniu przepisów Pzp; 4) art. 36 ust. 1 pkt. 5 i 5a Pzp, art. 29 ust. 1, art. 22 ust. 1a i 1b poprzez nienależyte i sprzeczne określenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej: „SIW Z” w jakim celu ma zostać złożone oświadczenie o miejscu składowania gruntu, co wypływa na ocenę, iż odwołujący nie powinien z tego tytułu ponosić negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty; 5) art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3 Pzp poprzez dokonanie przez zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego w sposób wewnętrznie sprzeczny, wskazujący, iż sam zamawiający nie zna natury i charakteru wymaganego oświadczenia o miejscu składowania gruntu, wskazując, iż stanowi ono z jednej strony potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a z drugiej strony potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia - co w całokształcie nie powinno rodzić negatywnych konsekwencji w stosunku do odwołującego w postaci odrzucenia z tego powodu jego oferty; 6) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego poprzez odrzucenie oferty odwołującego z błahej, nieistotnej przyczyny, od której powstania w istotny sposób przyczynił się zamawiający przygotowując SIW Z, który zawiera sprzeczne informacje w zakresie charakteru przedmiotowego oświadczenia, przy czym za odrzuceniem oferty odwołującego nie przemawiają żadne uzasadnione racje z perspektywy zasad i celów zamówień publicznych, co w konsekwencji takie zachowanie zamawiającego należy potraktować jako nadużycie prawa podmiotowego. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 Pzp odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - wykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu; - unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; - dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem faktu, że oferta odwołującego jest prawidłowa i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu; - wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, posiada takowy, gdyż w wyniku działań zamawiającego jego interes może doznać uszczerbku oraz może ponieść realną szkodę. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że w przypadku prawidłowego działania zamawiającego polegającego na wykluczeniu przystępującego i nieodrzucania jego oferty, to właśnie jego oferta zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Powyższe okoliczności, zdaniem odwołującego, niezbicie dowodzą naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia i stanowią wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 Pzp. Jego zdaniem w sytuacji udowodnienia, że zamawiający dokonał czy też zaniechał dokonania czynności wbrew Pzp, normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie (wyrok KIO z dnia 17 maja 2013 r. o sygn. akt KIO 1002/13, wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2011 r. o sygn. akt KIO 662/11). Następnie odwołujący wskazał, że podzielić należy pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż dla wykazania interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp wystarczy wykazanie zagrożenia, potencjalnej możliwości prowadzącej do takiego rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że wynik danego postępowania wpłynie na sytuację podmiotu odwołującego (wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2013 r. o sygn. akt KIO 2863/12). Ponadto według twierdzenia odwołującego nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie jego oferty, która realnie - przy istnieniu wiarygodnych przesłanek obligujących zamawiającego do wykluczenia przystępujacego wskazanych w odwołaniu - mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, oznacza że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów Pzp pozbawia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1194/18), co powoduje, że odwołujący ma wyraźny interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W zakresie zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd odwołujący na wstępie wskazał, że podążając za stanowiskiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 23 maja 2018 r., sygn. akt: IV CSK 448/17, iż zawężenie pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” tylko do oceny złożonych ofert pod kątem kryteriów ustalonych przez zamawiającego w SIW Z, nie znajduje oparcia w wykładni funkcjonalnej i systemowej Pzp. Odwołujący się od wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 180 ust. 2 pkt 6) może kwestionować tę czynność zamawiającego zarówno dlatego, że wybrana oferta nie jest najkorzystniejsza w świetle art. 91 i art, 2 pkt 5 Pzp, jak i dlatego, że oferta powinna była podlegać odrzuceniu lub składający ją podmiot - wykluczeniu z postępowania. W związku z tym w zakresie podważanej przez odwołującego czynności zamawiającego w postaci wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej odwołujący miał prawo podnosić zarzuty dotyczące zaniechania przez zamawiającego wykluczenia tegoż wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odnosząc się do najistotniejszej kwestii w kontekście czynności wyboru najkorzystniejszej oferty odwołujący wskazał, że przystępujący w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału dotyczących zdolności zawodowej lub technicznej posłużył się i przedstawił zamawiającemu referencje, których treść nie odzwierciedla rzeczywistości. Odwołujący z całą stanowczością podkreślił, iż przystępujący nie uczestniczył w budowie kwatery składowiska w ramach dokonanej w latach 2014-2015 modernizacji i rozbudowy składowiska odpadów w Bladowie. Zdaniem odwołującego jedyną prawdziwą okolicznością wynikającą z referencji przedłożonych przez przystępującego jest fakt, iż spółka Limba Sp. z o.o. była w przywołanej inwestycji generalnym wykonawcą. Jednakże przystępujący nie był w przedmiotowej inwestycji podwykonawcą. Zaznaczył przy tym, że w zakresie budowy kwatery można wyróżnić trzy podstawowe zakresy robót: roboty ziemne i odwodnienia, uszczelnienie oraz odgazowanie. Podwykonawcami realizującymi w ramach wykonywanych robót budowalnych kwatery składowiska byli: - w zakresie robót ziemnych i odwodnienia: Zakład Usług Transportowych i Robót Ziemnych B. L., Banino Rębiechowo; - w zakresie uszczelnienia: Elikopol BK sp. z o.o. Bielsko-Biała; - w zakresie instalacji odgazowania: P.U.H. Trans-Kop-Pióro J. C. Jaworzno. W związku z tym – w ocenie odwołującego – nie ma obiektywnej możliwości, aby przystępujący wykonał w przywołanej inwestycji roboty budowalne w postaci kwatery składowiska. Niniejszy fakt potwierdza dowód w postaci oświadczenia Przedsiębiorstwa Komunalnego w Tucholi sp. z o.o. z siedzibą w Tucholi, który to podmiot był zamawiającym we wskazanej w referencjach inwestycji. Poza tym kolejnym dowodem, iż przystępujący nie realizował budowy kwatery składowiska na rzecz Przedsiębiorstwa Komunalnego w Tucholi sp. z o.o. są załączone do odwołania referencje z dnia 28 stycznia 2016 r. wystawione przez Limba sp. z o.o. i potwierdzające, że w zakresie istotnej części robót przy kwaterze składowania prace wykonywał podwykonawca P.U.H. Trans-Kop-Pióro J. C. Jaworzno, a co za tym idzie nie przystępujący. Poza tym odwołujący podniósł, że fakt, iż przystępujący nie wykonał robót budowlanych na które powołuje się w referencjach przedłożonych zamawiającemu wynika również z okoliczności, iż tuż przed złożeniem oferty przystępujący poszukiwał podmiotów, które udostępnią mu zasoby, w tym referencje w zakresie budowy kwatery składowiska, gdyż sam takiego doświadczenia nie posiadał. Zważając na powyższe odwołujący jednoznacznie wskazał, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd posługując się i świadomie przedkładając referencje poświadczające nieprawdę. Wobec tego, w tym przypadku bezsprzecznie została wyczerpana dyspozycja wynikająca z normy objętej art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp, z której wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W tym kontekście odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 456/18, w którym zostało podkreślone, że wspólną przesłanką stwierdzenia, że zastosowanie znajdzie sankcja połączona z wyczerpaniem hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, które polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Tym samym odwołujący stanął na stanowisku, że w niniejszym kontekście przystępujący nie może powoływać się na kwestię lekkomyślności, czy też nie świadomości tego, iż przedłożony dokument nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości. Według odwołującego z całą pewnością przystępujący, a konkretniej jego przedstawiciele musieli być świadomi faktu, iż wykonawca ten nie realizował budowy składowiska odpadów o wartości przekraczającej 3.000.000,00 zł. W związku z tym działania przystępującego były świadome i miały na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd. Potwierdza to również okoliczność, iż do ostatniej chwili wykonawca ten poszukiwał możliwości uzyskania referencji od innych podmiotów z branży. Wobec tego w ocenie odwołującego w tym wypadku zastosowanie powinien mieć art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp. Jednak w przypadku odmiennego zdania Izby, odwołujący z daleko posuniętej ostrożności procesowej podnosi również zarzut ewentualny wypełnienia przez przystępującego dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp. W konkluzji tego zarzutu odwołujący stwierdził, iż przystępujący - po pierwsze nie wykazał warunków udziału w postępowaniu, a po drugie podlega wykluczeniu z postępowania z powodu świadomego wprowadzenia zamawiającego w istotny błąd, wynikający z przedłożenia dokumentu poświadczającego nieprawdę. Wobec zaistniałych okoliczności czynność zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty nie ma prawa się ostać. Stąd koniecznym jest unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Co do zarzutu dotyczącego niepotwierdzenia przez przystępującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku ze złożoną polisą ubezpieczeniową odwołujący wyjaśnił, że w ramach warunków udziału dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali, iż posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Dalej zamawiający wskazał w SIW Z, iż o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy posiadający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę ubezpieczeniową nie niższą niż 9.000.000,00 zł. Natomiast przystępujący przedłożył zamawiającemu polisę ubezpieczenia OC, w której na łączną sumę ubezpieczenia 10.000.000,00 zł ubezpieczonych jest łącznie 4 podmiotów, w tym przystępujący. Odwołujący podniósł, że zgodnie z wyrokami KIO z 28 października 2011 r. o sygn. akt: KIO 2222/11; KIO 2223/11 oraz z 10 maja 2013 r. o sygn. akt: KIO 896/13 w przypadku posłużenia się w zamówieniach publicznych polisą grupową, obejmującą kilka podmiotów, z których tylko jeden składa ofertę, z dokumentu tego winno wynikać jednoznacznie i bezspornie, iż dany wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą przez zamawiającego minimalną sumę gwarancyjną. „Równocześnie za niezgodne z istotą celu polisy jako potwierdzenia zdolności ekonomicznej Wykonawcy byłoby przyjęcie, iż prawidłowym jest ubezpieczenie, w którym kilka czy kilkanaście podmiotów objętych jest jedną łączną sumą gwarancyjną spełniającą wymóg SIW Z, konkurując między sobą w zakresie ochrony ubezpieczeniowej, podczas gdy Zamawiający wymagał, aby to Wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na określoną przez Zamawiającego kwotę” (KIO 2154/11). W ocenie odwołującego zbiorowy charakter polisy przedstawionej przez przystępującego nie pozwala zatem jednoznacznie ustalić sposobu objęcia go ochroną ubezpieczeniową. Tymczasem zamawiający powinien mieć pewność, że wykonawca posiada ubezpieczenie z sumą gwarancyjną na wymaganą przez niego kwotę. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem odwołującego, przystępujący nie wykazał, że posiada wymaganą polisę. Zamawiający nie wezwał przystępującego do przedłożenia dokumentów potwierdzających, że jest ubezpieczony na kwotę 9.000.000,00 zł. Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ zamawiający jest zobowiązany zapewnić, że wszystkie wymagania SIW Z są egzekwowane w sposób jednakowy od wszystkich wykonawców. Zważywszy, że przystępujący nie wykazał spełniania jednego z warunków udziału w postępowaniu, powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polisa OC ma na celu potwierdzenie sytuacji ekonomicznej wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu, a wspólna polisa z innym podmiotem tego warunku nie potwierdza, gdyż nie dotyczy indywidualnej sytuacji wykonawcy. Przyjęte stanowisko oznacza, iż przystępujący nie mógł przedstawić wspólnej polisy OC z innym podmiotem niebiorącym udziału w postępowaniu. Jeśli chodzi o zarzut niewykazania przez przystępującego zdolności kredytowej odwołujący podniósł, że zamawiający w zakresie warunków udziału w postępowaniu w postaci sytuacji ekonomicznej lub finansowej wymagał również wykazania przez wykonawcę, iż posiada on środki własne lub dostęp do kredytu w wysokości minimum 3.000.000,00 zł. Przy czym zamawiający wymagał, aby do oferty dołączyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składnia ofert. Natomiast przystępujący przedstawił zamawiającemu informację z Banku Spółdzielczego w Inowrocławiu z dnia 15 marca 2019 roku, z której wynika, iż wykonawca posiada zdolność kredytową do kwoty 3.000.000,00 zł. Jednakże jak dalej zostało wskazane w przedmiotowej informacji - ewentualne udzielenie kredytu bądź gwarancji może nastąpić pod warunkiem dokonania prawnego zabezpieczenia spłaty kredytu oraz spełnienia innych warunków określonych przez bank. W tym wypadku odwołujący wskazał, iż przedmiotowa informacja przedłożona przez przystępującego zawiera dodatkowe warunki, od których spełnienia bank uzależnia ostateczną decyzję kredytową. Zauważył, iż za „zdolność kredytową” - w nauce prawa i orzecznictwie - uznaje się „rzeczywistą możliwość zwrotu kredytu na tle art. 70 ustawy Prawo bankowe, przesądzającego, że przedmiotem kredytowania mogą być wyłącznie środki pieniężne, to trwała dyspozycja do zapłaty (spłaty kredytu zgodnie z umową). Klient banku ma zdolność kredytową wówczas, gdy istniejące w dniu jej weryfikacji okoliczności uzasadniają graniczącą z pewnością realizacji prognozę, że kredytobiorca w całym okresie, na jaki umowa kredytu została zawarta, będzie w stanie sprostać obowiązkowi dokonywania spłat, a z upływem tego okresu będzie mógł zwrócić kredyt i uregulować należności uboczne (por. B. Zetlweger, Kreditwiirdigkeitsprufung..., s. 12). W podobny sposób wypowiedział się SN przyjmując, że zdolność kredytową ma każdy podmiot, którego stan majątkowy oraz bieżąca i przewidywana w przyszłości efektywność gospodarowania zapewnia wypłacalność, gwarantującą zwrot kredytu wraz z należnymi odsetkami w ustalonym w umowie terminie (wyrok SN z dnia 18 czerwca 1997 r., 11 CKN 207/97, Pr.Bank. 1998, nr 1, s. 57)”. (vide: Komentarz do art. 70 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U.02.72.665), [w:] F. Zoll (red.), A. Adamek, K. Bit ner-Przybylska, M. Brożyna, M. Chudzik, A. Frań, 1. Karasek, K. Kohutek, K. Korus, R. Kwaśnicki, J. Lachner, J. Molis, M. Olczyk, K. Płończyk, P. Podlasko, M. Porzycki, A. Rataj, D. Rogoń, M. Rusinek, M. Spyra, T. Spyra, S. Szuster, P. Tereszkiewicz, A. Wacławik, F. Wejman, M. Wyrwiński. Prawo bankowe. Komentarz, Tom I i II, Zakamycze,2005.). W świetle powyższego odwołujący uznał, iż z przedłożonej przez przystępującego opinii banku nie wynika, iż bank ten zweryfikował już możliwości spłaty kredytu przez wykonawcę i jest gotowy uznać jego zdolność kredytową na sumę, co najmniej 3.000.000,00 zł jak wymagał tęgo w SIW Z zamawiający. Bank wprost wskazał, iż „ewentualne udzielenie kredytu bądź gwarancji może, nastąpić pod warunkiem dokonanie prawnego zabezpieczenia spłaty kredytu oraz spełnienia innych warunków określonych przez bank”. Bank nie wskazał w swej opinii, iż w przypadku niezaakceptowania przedłożonego przez przystępującego zabezpieczenia spłaty jeśli takie zabezpieczenie zostałoby w ogóle przedłożone - udzieli wykonawcy kredytu na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. W sytuacji, w której zabezpieczenie wykonawcy nie zostałoby zaakceptowane - czego wykluczyć nie można - nie otrzymałby on kredytu w wymaganej wysokości. Na podstawie przedłożonej przez przystępującego opinii bankowej, innego wniosku – zdaniem odwołującego – wysnuć nie sposób. Ponadto odwołujący nadmienił, że niniejsze stanowisko ma swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 2007-10-16, X Ga 158/07/za). Zważając na powyższe odwołujący doszedł do wniosku, iż przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu także w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W konsekwencji również z tego powodu powinien on podlegać wykluczeniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca – Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łojewie. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 12 kwietnia 2019 r., zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której częściowo uwzględnił odwołanie tj. w zakresie pkt 1 ppkt 5) oraz pkt 2 ppkt 1)-6), natomiast w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części odwołania natomiast w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Złożył także oryginał swojego pisma procesowego, w którym w zakresie zarzutów nieuwzględnionych wniósł o oddalenie odwołania oraz podał uzasadnienie faktyczne i prawne dla swojego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę Transpol Lider Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łojewie, zwanego nadal: „przystępującym”. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 1)dokumentacji nadesłanej w dniu 8 kwietnia 2019 r. przez zamawiającego do akt sprawy w tym w szczególności z treści: - SIWZ; - oferty przystępującego; - dokumentu o nazwie referencje z dnia 19 sierpnia 2015 r. wystawionego przez Limba Sp. z o.o. i złożonego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; - polisy nr 912700152379 złożonej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej; - informacji z Banku Spółdzielczego w Inowrocławiu z dnia 15 marca 2019 r. także złożonej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej; - pisma z dnia 28 marca 2019 r. stanowiącego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2)dokumentów załączonych do odwołania w tym w szczególności: pisma z dnia 29 marca 2019 r. Przedsiębiorstwa Komunalnego w Tucholi sp. z o.o. z siedzibą w Tucholi oraz referencji z dnia 28 stycznia 2016 r. udzielonych przez Limba Sp. z o.o. na rzecz PUH „Trans-Kop-Pióro" J. C.; 3)złożonych przez odwołującego na posiedzeniu: - dokumentu w postaci oświadczenia z dnia 8 kwietnia 2019 r. złożonego przez pana Z. N.; - dokumentu w postaci „Zestawienia faktur zapłaconych przez Wykonawcę Podwykonawcom (dalszym podwykonawcom) wg. Stanu na dzień 29-05-2015 w PLN”; - dokumentu w postaci wiadomości mailowej z dnia 9 kwietnia 2019 r. od Pani M. J.; - dokumentu pt. „Protokół z kontroli zgrzewów z kanałem centralnym metodą ciśnieniową”; - dokumentu w postaci wiadomości mailowej Griltex Polska Sp. z o.o. z dnia 11 kwietnia 2019 r. wraz z treścią dokumentu pn. „Plan i Warunki Realizacji Wykonania Kwatery Folia, PEHD Załącznik do Dziennika Budowy”; 4)złożonych przez przystępującego na rozprawie: - dokumentu w postaci oświadczenia z dnia 4 kwietnia 2019 r. złożonego przez pana A. S.; - dokumentu w postaci oświadczenia z dnia 4 kwietnia 2019 r. złożonego przez panią K. K.; - dokumentu w postaci informacji z dnia 9 kwietnia 2019 r. udzielonej przez przedstawiciela Adler Brokers Group Sp. z o.o. dotyczącej złożonej przez przystępujacego polisy OC; - dokumentu w postaci informacji z dnia 10 kwietnia 2019 r. udzielonej przez przedstawicieli Banku Spółdzielczego w Inowrocławiu dotyczącej złożonej przez przystępujacego informacji w zakresie zdolności kredytowej. W związku z uwzględnieniem odwołania w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 1 ppkt 5) [zarzut dotyczący zaniechania wezwania przystępujacego o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny] i pkt 2 ppkt 1)6) [zarzuty dotyczące odrzucenia oferty odwołującego] odwołania oraz wobec niewniesienia sprzeciwu wobec tej czynności przez przystępujacego Izba umorzyła odwołanie w zakresie ww. zarzutów i skierowała na rozprawę odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów tj. w zakresie zarzutów wskazanych w pkt. 1 ppkt 1)-4) odwołania. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. W zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w rozdziale V ust. 1 pkt. 2 lit. c1) SIW Z, zamawiający wymagał wykazaniem się przez wykonawców wykonaniem min. jednej roboty budowlanej podobnej, której przedmiotem było co najmniej jedno zadanie polegające na wykonaniu robót budowlanych obejmujących wykonanie kwatery składowiska odpadów komunalnych innych niż niebezpieczne i obojętne wraz z infrastrukturą techniczną, o pojemności kwatery minimum 100.000 m3 i wartości robót minimum 3.000.000,00 zł brutto. Na dowód spełnienia tego warunku wykonawcy mieli obowiązek przedstawić zamawiającemu wykaz zrealizowanych robót budowlanych wraz z załączeniem dowodów, czy te roboty budowalne zostały wykonane należycie. Przy czym dowodami o których mowa, miały referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowalne były wykonane. Następnie po otwarciu ofert w postępowaniu, okazało się, że przystępujący wskazał w oświadczeniach wstępnych, iż samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jego oferta zawierała najkorzystniejszy bilans w zakresie ustanowionych kryteriów oceny ofert. Wobec tego zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wezwał przystępujacego do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczających wykonawcę z postępowania. W wyniku tego wezwania przystępujący w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedłożył m. in. wykaz robót oraz referencje wystawione przez Limba Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Z przedłożonych przez wykonawcę ww. dokumentów wynikało, że przystępujący wykonał w okresie od 1 września 2014 r. do 31 marca 2015 r. w ramach zadania „Rozbudowa i modernizacja składowiska odpadów w Bladowie, Gmina Tuchola” budowę nowej kwatery wraz z odgazowaniem. Ponadto w referencjach zostało stwierdzone, iż w ramach przedmiotowych prac wykonano: 1) kwaterę składowania odpadów o powierzchni ok 2 ha i pojemności 252 500 m3, 2) system odgazowania, 3) system drenażu nad foliowego. Wartość wykonanych przez przystępującego prac miała według referencji wynosić 3.147.250 zł netto. Jeśli chodzi o warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców to zamawiający: - w rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit. b1) SIW Z podał wymóg posiadania ubezpieczenia OC z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę 9.000.000,00 zł; - w rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit. b2) SIW Z podał wymóg posiadania środków własnych lub zdolności kredytowej w wysokości minimum 3.000.000,00 zł. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunków przystępujący złożył: - polisę nr 912700152379; - informację z Banku Spółdzielczego w Inowrocławiu z dnia 15 marca 2019 r. Przechodząc do meritum uzasadnienia Izba w pierwszej kolejności odniosła się zbiorczo do zarzutów wskazanych w pkt 1 ppkt 1) i 2) odwołania, a następnie oddzielnie do zarzutów wskazanych w pkt 1 ppkt 3) oraz ppkt 4) odwołania. W ocenie Izby zamawiający w tak ustalonym stanie sprawy powinien wykluczyć przystępujacego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę: - który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16) oraz - który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17). Celem powyższych przepisów jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w postępowaniu winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów, szczególnie tych, które otrzymują od osób trzecich. Izba wskazuje, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Po pierwsze należy wykazać, iż wykonawca miał wprowadzić zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. Z kolei ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp może być zastosowana wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Wykazanie wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355 § 1 kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, iż spełnione zostały przesłanki wynikające zarówno z art. 24 ust. 1 pkt 16 jak i 17 Pzp. Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę następujące okoliczności. Odwołujący załączył do odwołania oraz przedłożył na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postepowania szereg dokumentów z różnych źródeł, które podważały zgodność ze stanem faktycznym dokumentów złożonych przez przystępującego na okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Nie wszystkie z nich w ocenie Izby zasługiwały na oparcie się na nich, stąd też Izba nie wszystkie z nich uznała za wystarczające jednak wskazuje to, że odwołujący nie pozostawał bierny przy popieraniu dwóch pierwszych zarzutów i starał się – co z pewnością nie było proste – rzetelnie przedstawić swoje stanowisko. Szczególnie Izba wzięła tu pod uwagę dołączone do odwołania pismo z dnia 29 marca 2019 r. pochodzące od zamawiającego na inwestycji w Bladowie tj. Przedsiębiorstwa Komunalnego w Tucholi Sp. z o.o., na którą powoływał się przystępujący przy spełnianiu ww. warunku, a w której zawarte zostało stwierdzenie, że „Firma Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P. z siedzibą w Łojewie 70, 88-101 Inowrocław nie brała udziału w modernizacji naszego składowiska”. Wskazany w tej informacji przedsiębiorca tj. Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P. z siedzibą w Łojewie jak ustaliła Izba był poprzednikiem prawnym przystępującego. Cytowana powyżej informacja pochodząca od Przedsiębiorstwa Komunalnego w Tucholi Sp. z o.o. jest jednoznaczna i nie pozostawia żadnych wątpliwości. Nie można założyć, że stanowi ona przypuszczenie lub zawiera stwierdzenia warunkowe. Posiłkowo poparta została także innym dokumentem przedstawionym przez odwołującego na posiedzeniu tj. oświadczeniem z dnia 8 kwietnia 2019 r. kierownika Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Bladowie pana Z. N., z którego także w sposób jednoznaczny wynika, że poprzedniczka prawna przystępujacego nie brała udziału na tej inwestycji. Natomiast przystępujący swoją argumentację oparł właściwie wyłącznie na złożonych w postępowaniu referencjach z dnia 19 sierpnia 2015 r. wystawionych przez Limba Sp. z o.o., które zostały podpisane przez pana ówczesnego zastępcę Dyrektora ds. Realizacji tego podmiotu oraz na złożonym na rozprawie oświadczeniu z dnia 4 kwietnia 2019 r. złożonego przez pana A. S., który podpisał się na przedmiotowym oświadczeniu jako były Dyrektor ds. Realizacji w firmie Limba. Okoliczność wykonania przez firmę Limba Sp. z o.o. inwestycji w Bladowie była bezsporna miedzy stronami niemniej dowody przystępujacego sprowadzały się de facto do stanowiska jednej osoby i mimo tego, że – jak podał na rozprawie zarówno odwołujący i przystępujący – Limba Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jest obecnie w stanie upadłości przez co uzyskanie od niej informacji może być utrudnione to jednak Izba stanęła na stanowisku, że przystępujący powinien dysponować innymi dokumentami potwierdzającymi jego udział na inwestycji w Bladowie w zakresie wymaganym w warunku tj. np. umową lub protokołami ze współpracy. Przystępujący takich dokumentów nie przedstawił opierając się wyłącznie na ww. oświadczeniach. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że przystępujący przedstawił zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje, które zostały podważone w oparciu o dowody przedstawione przez odwołującego, i które to informacje poskutkowały podjęciem przez zamawiającego czynności w postaci uznania spełnienia przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu i uznaniem jego oferty za najkorzystniejszą. W ocenie Izby, choć odwołujący miał trudności z dotarciem do dowodów potwierdzających rzeczywisty stan rzeczy i tym samym pełnym sformułowaniem zarzutów, podniósł wszystkie elementy konieczne dla jego uwzględnienia. W konkluzji dla tej części argumentacji podniesionej przez odwołującego Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie odwołujący wykazał, że przystępujący co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W związku z tym poprzez niewykluczenie przystępujacego z postępowania zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W konsekwencji stwierdzonych naruszeń na uwzględnienie zasługiwał także zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp, ponieważ w związku z potwierdzeniem naruszenia ww. przepisów, przystępujący nie spełnił także warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Tym samym Izba nakazała: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postepowaniu, wykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu oraz dokonanie powtórnego badania i oceny ofert w postępowaniu. Jeśli chodzi o zarzut podniesiony w pkt 1 ppkt 3) odwołania Izba uznała, że przedmiotowy zarzut należy oddalić. Izba ustaliła, że przystępujący przedstawił w toku postępowania w zakresie ubezpieczenia OC polisę nr 912700152379, z której wynika, że suma ubezpieczenia z tytułu przedmiotowej polisy wynosi 10 000 000 zł „na jeden i wszystkie przypadki”. Mając na uwadze argumentację zawartą w odwołaniu oraz stanowisko przystępującego zawarte w jego piśmie procesowym oraz dowód złożony przez przystępujacego na rozprawie Izba uznała, że stanowisko przystępującego zasługuje na aprobatę. Izba przyjęła za własną argumentację przystępujacego zawartą w jego piśmie procesowym, że suma ubezpieczenia w wysokości 10.000.000 zł „na jeden i wszystkie przypadki” oznacza, że każdy z ubezpieczonych, w tym również przystępujący, posiada ochronę ubezpieczeniową na ww. wartość. Innymi słowy, każdemu ze współubezpieczonych podmiotów niepodzielnie przysługuje ubezpieczenie OC na kwotę 10.000.000 zł. Natomiast stanowisko odwołującego jakoby przystępujący nie posiadał wymaganego w SIW Z ubezpieczenia nie znajduje potwierdzenia w treści złożonej polisy. Gdyby bowiem rzeczywiście suma ubezpieczenia dla poszczególnych podmiotów (ubezpieczonych) była ograniczona kwotowo lub procentowo to nie ulega wątpliwości, że informacja o takiej klauzuli w zakresie podlimitów sumy gwarancyjnej byłaby zawarta wprost w dokumencie ubezpieczenia. Z takim przypadkiem nie mamy jednak do czynienia w niniejszej sprawie. W treści SIW Z nie było natomiast wyłączenia możliwości posługiwania się przez wykonawców polisą grupową w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej. Na aprobatę zasługiwało także przytoczone przez przystępującego twierdzenie zawarte w wyroku Izby z dnia 1 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 171/18, w którym Izba uznała, że W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że z ww. polisy OC wynika objęcie ubezpieczeniem kilku podmiotów, z których tylko jeden bierze udział w postępowaniu. Wywiódł, że z dokumentu nie wynika wyraźnie, iż wykonawca jest objęty ochroną ubezpieczeniową na kwotę zgodną z SIW Z i nie konkuruje on z podmiotami objętymi wspólnym ubezpieczeniem w zakresie tej ochrony ubezpieczeniowej na wymaganą SIW Z kwotę. Zarzut okazał się chybiony. Rzeczywiście z polisy OC wynikało że współubezpieczonymi są Polski Rejestr Statków S.A., PRS Shanghai Vessel Inspection Company Ltd., UAB „POLSKI REJESTR STATKÓW KLAIPEDA", z których jedynie P.R.S. S.A. był członkiem konsorcjum przystępującego. Powyższe nie oznaczało jednak, że z dokumentu nie wynika, iż przystępujący jest ubezpieczony na kwotę wymaganą w SIW Z. W polisie wskazano bowiem, że suma gwarancyjna wynosi 10.500.000 USD na jeden i wszystkie przypadki ubezpieczeniowe. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że każdy z ubezpieczonych, a więc i Polski Rejestr Statków pozostawał ubezpieczony na całą sumę gwarancyjną 10.500.000 USD, przekraczającą wymaganą wysokość. Dostrzec należało, że w treści polisy nie sformułowano żadnych podlimitów sumy gwarancyjnej stanowiącej jej ograniczenie względem poszczególnych współubezpieczonych. Wbrew zaś stanowisku odwołującego, z treści warunku nie wynikało ograniczenie, zgodnie z którym wykonawca musiał posiadać ubezpieczenie OC na sumę gwarancyjną, o którą nie mógł konkurować z innymi współubezpieczonymi. Wobec powyższego zarzut okazał się chybiony. Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w wyrokach Izby z 19.11.2013 r. sygn. akt KIO 2592/13, a także w przywoływanym przez samego odwołującego wyroku KIO z 12.02.2015 r. sygn. akt KIO 179/15. Powyższą argumentację potwierdza także dowód złożony przez przystępującego na rozprawie w postaci informacji z dnia 9 kwietnia 2019 r. udzielonej przez przedstawiciela Adler Brokers Group Sp. z o.o. Z informacji tej jednoznacznie wynika, że suma gwarancyjna w wysokości 10 mln zł i podlimity dla poszczególnych klauzul nie są ograniczone kwotowo ani procentowo w odniesieniu do ubezpieczonego – w tym wypadku przystępującego – i w przypadku zaistnienia wypadku objętego ochroną w ramach ww. polisy odszkodowanie może zostać wypłacone do wysokości ustalonej sumy gwarancyjnej. Podobnie Izba uznała, że oddaleniu podlega zarzut wskazany w pkt 1 ppkt 4) odwołania. Izba ustaliła, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit. b2) SIW Z, przystępujący przedłożył informację z Banku Spółdzielczego w Inowrocławiu z dnia 15 marca 2019 r., w której ww. bank potwierdził posiadanie przez przystępujacego zdolności kredytowej w kwocie wskazanej przez zamawiającego w treści SIWZ. W ocenie Izby z treści złożonego przez przystępującego dokumentu wynika bezpośrednio, że Bank Spółdzielczy w Inowrocławiu dokonał oceny zdolności kredytowej przystępującego na kwotę 3.000.000,00 zł. Natomiast sformułowanie zawarte w drugim akapicie informacji z dnia 15 marca 2019 r., zgodnie z którym „ewentualne udzielenie kredytu bądź gwarancji może nastąpić pod warunkiem dokonania prawnego zabezpieczenia spłaty kredytu oraz spełnienia innych warunków określonych przez Bank” w żaden sposób nie podważa oceny zdolności kredytowej dokonanej przez bank w tym samym dokumencie. Treść przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia nie wymaga, aby wykonawcy uzyskali od banku promesę udzielenia konkretnego kredytu. Informacja o zdolności kredytowej nie jest równoznaczna z przyrzeczeniem udzielenia kredytu, a dotyczy wyłącznie oceny, że dany podmiot jest zdolny do spłaty kredytu w określonej wysokości. Izba w całej rozciągłości przyjęła tezy z orzeczeń wskazanych w piśmie procesowym przystępujacego tj. z wyroku z dnia 2 sierpnia 2012 r. o sygn. akt KIO 1542/12, z wyroku z dnia 21 września 2017 r. o sygn. akt KIO 1185/17 oraz wyroku z dnia 10 stycznia 2013 r. o sygn. akt KIO 2841/12. W ostatnim ze wskazanych powyżej wyroków Izba stwierdziła, że Niezasadny jest także zarzut niewykazania przez drugiego wykonawcę wymaganej zdolności kredytowej z uwagi na sformułowanie użyte w oświadczeniu banku o możliwości udzielenia kredytu pod warunkiem ustanowienia prawnego zabezpieczenia tego kredytu. Warunek zabezpieczenia kredytu nie niweczy poświadczenia o posiadaniu zdolności kredytowej i jest, jak wynika z doświadczenia, rutynowo wpisywany przez banki. Powyższą argumentację potwierdza także dowód złożony przez przystępującego na rozprawie w postaci informacji z dnia 10 kwietnia 2019 r. udzielonej przez przedstawicieli Banku Spółdzielczego w Inowrocławiu. Z informacji tej jednoznacznie wynika, że informacja z dnia 15 marca 2019 r. stanowi potwierdzenie zdolności kredytowej przystępującego w rozumieniu art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2018 r., poz. 2187 ze zm.) zgodnie z którym przez zdolność kredytową rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie ziszczenia się zarzutu postawionego w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku złożonego przez odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 995/19 Sygn. akt: KIO 995/19 WYROK z dnia 17 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 czerwca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 r. przez odwołującego: CEZAR C.M. i P.G. Sp. z o.o. ul. Wolność 8 lok. 4; 26-600 Radom w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Województwo Pomorskie ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk przeprowadzające postępowanie w imieniu i na rzecz: 1) Wojewódzki Szpital Psychiatryczny im. prof. T. Bilikiewicza ul. Srebrniki 17, 80-282 Gdańsk 2) Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. J. Titz-Kosko Sp. z o.o. ul. Grunwaldzka 1 - 3, 81-759 Sopot 3) Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych im. S. Kryzana ul. Skarszewska 7, 83-200 Starogard Gdański 4) COPERNICUS Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. ul. Nowe Ogrody 1-6, 80-803 Gdańsk 5) Przemysłowy Zespół Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. ul. Wałowa 27, 80-858 Gdańsk 6) Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. ul. Piechowskiego 36, 83-400 Kościerzyna 7) Szpitale Pomorskie Sp. z o.o. ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia 8) Województwo Pomorskie ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu poprawienie oferty odwołującego przez doprecyzowanie modelu toreb Dell Professional 14 i Dell Professional 15 do laptopów oraz ponowną ocenę i badanie oferty odwołującego. 2. kosztami postępowania obciąża Województwo Pomorskie ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk przeprowadzające postępowanie w imieniu i na rzecz: 1) Wojewódzki Szpital Psychiatryczny im. prof. T. Bilikiewicza ul. Srebrniki 17, 80-282 Gdańsk 2) Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. J. Titz-Kosko Sp. z o.o. ul. Grunwaldzka 1 - 3, 81-759 Sopot 3) Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych im. S. Kryzana ul. Skarszewska 7, 83200 Starogard Gdański 4) COPERNICUS Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. ul. Nowe Ogrody 1-6, 80-803 Gdańsk 5) Przemysłowy Zespół Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. ul. Wałowa 27, 80-858 Gdańsk 6) Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. ul. Piechowskiego 36, 83-400 Kościerzyna 7) Szpitale Pomorskie Sp. z o.o. ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia 8) Województwo Pomorskie ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk 3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CEZAR C.M. i P. G. Sp. z o.o. ul. Wolność 8 lok. 4; 26-600 Radom tytułem wpisu od odwołania. 3.1.zasądza od Województwo Pomorskie ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk przeprowadzające postępowanie w imieniu i na rzecz: 1) Wojewódzki Szpital Psychiatryczny im. prof. T. Bilikiewicza ul. Srebrniki 17, 80-282 Gdańsk 2) Pomorskie Centrum Reumatologiczne im. J. Titz-Kosko Sp. z o.o. ul. Grunwaldzka 1 - 3, 81-759 Sopot 3) Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych im. S. Kryzana ul. Skarszewska 7, 83200 Starogard Gdański 4) COPERNICUS Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. ul. Nowe Ogrody 1-6, 80-803 Gdańsk 5) Przemysłowy Zespół Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. ul. Wałowa 27, 80-858 Gdańsk 6) Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. ul. Piechowskiego 36, 83-400 Kościerzyna 7) Szpitale Pomorskie Sp. z o.o. ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia 8) Województwo Pomorskie ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz CEZAR C.M. i P.G. Sp. z o.o. ul. Wolność 8 lok. 4; 26-600 Radom, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa sprzętu komputerowego, drukującego i oprogramowania", numer postępowania DAZ-ZP.272.12.2019, prowadzi Województwo Pomorskie, które działa w imieniu i na rzecz: Wojewódzkiego Szpitala Psychiatrycznego im. prof. T. Bilikiewicza, Pomorskiego Centrum Reumatologicznego im. J. Titz-Kosko, Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych im. S. Kryzana, COPERNICUS Podmiotu Leczniczego Sp. z o.o., Przemysłowego Zespołu Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., Szpitala Specjalistycznego w Kościerzynie Sp. z o.o., Szpitali Pomorskich Sp. z o.o., Województwa Pomorskiego, zwany dalej „zamawiającym”. Odwołanie wniesione zostało w związku z rozstrzygnięciem postępowania przez zamawiającego na część 1 zamówienia. Odwołującym jest CEZAR C.M. i P.G. Sp. z o.o. ul. Wolność 8 lok. 4; 26-600 Radom, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący jako datę podjęcia informacji o podstawie do wniesienia odwołania przyjął 21.05.2019 r., przekazaną drogą elektroniczną, którą to informację załączył do odwołania. Odwołujący odwołanie wniósł za wpływem bezpośrednim dnia 31.05.2019 roku. Odwołujący jako datę przekazania odwołania zamawiającemu wskazał dnia 31.05.2019 roku. Powyższe okoliczności zostały sprawdzone i potwierdzone w trakcie posiedzenia Izby. Strona internetowa, na której umieszczono Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia to: Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2019/S 040-089677 Data wysłania ogłoszenia: 21.02.2019 r. Wskazanie na interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący powołał się na interes we wniesieniu odwołania, ponieważ Zamawiający w wyniku wadliwej oceny oferty Odwołującego, dokonał odrzucenia jego oferty, pozbawiając Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w Części 1 zamówienia. Zdaniem odwołującego jego oferta w pełni odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Następstwem błędnych działań Zamawiającego było unieważnienie postępowania w związku z uznaniem, że w postępowaniu nie złożono oferty niepodlegającej odrzuceniu. Gdyby Zamawiający dokonał należytej oceny oferty Odwołującego, Odwołujący uzyskałby zamówienie. Cena oferty Odwołującego nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Części 1 zamówienia. Zdaniem odwołującego pozostałe oferty zostały prawidłowo odrzucone jako niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bowiem obarczone były niezgodnościami z treścią SIWZ o charakterze nieusuwalnym. Tymczasem zdaniem odwołującego jego oferta jako odpowiadająca treści SIWZ powinna zostać wybrana w przedmiotowym postępowaniu. Jako szkodę, która poniesie odwołujący, określił utracony zysk w związku z nieuzyskaniem i niezrealizowaniem zamówienia. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej również „Pzp" lub „ustawą Prawo zamówień publicznych", Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w Części 1 zamówienia w sytuacji gdy była ona w pełni zgodna z treścią SIWZ, w tym w zakresie zgodności z wymaganiami dotyczącymi podania w Specyfikacji Technicznej modelu torby do notebooków; - art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w Części 1 zamówienia w zakresie dotyczącym oznaczenia modelu torby do notebooków w sytuacji gdy Zamawiający miał wątpliwości związane z oznaczeniem podanym w ofercie Odwołującego; - art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie podania wystarczającego uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego w Części 1 zamówienia z uwagi na brak uzasadnienia, na jakiej podstawie Zamawiający uznał oznaczenie „Dell Professional 15" oraz „Dell Professional 14" za oznaczenie serii produktów, a nie modeli, jakich informacji miało brakować w tym oznaczeniu, aby można było je uznać za oznaczenie modeli i jakie różne 1 modele miałyby występować w ramach tak oznaczonych serii produktów że uniemożliwiałoby to Zamawiającemu identyfikację zaoferowanych produktów; - art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp - poprzez unieważnienie postępowania w Części 1 w związku z niezłożeniem w postępowaniu żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, podczas gdy w postępowaniu złożona została oferta Odwołującego, która nie podlegała odrzuceniu, - w konsekwencji naruszenia ww. przepisów naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego, - ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z treści uzasadnienia. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w Części 1 zamówienia; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Części 1 zamówienia; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w Części 1 zamówienia; - dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku powtórnego badania i oceny ofert w Części 1 zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy. Powołał się na prowadzone przez Województwo Pomorskie w imieniu i na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Psychiatrycznego im. prof. T. Bilikiewicza, Pomorskiego Centrum Reumatologicznego im. J. Titz-Kosko, Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych im. S. Kryzana, COPERNICUS Podmiotu Leczniczego Sp. z o.o., Przemysłowego Zespołu Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., Szpitala Specjalistycznego w Kościerzynie Sp. z o.o., Szpitali Pomorskich Sp. z o.o., Województwa Pomorskiego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa sprzętu komputerowego, drukującego i oprogramowania", numer postępowania DAZ-ZP.272.12.2019. Zgodnie z rozdziałem III „Opis przedmiotu zamówienia" ust. 1 pkt 1 SIWZ przedmiot zamówienia w Części 1 obejmował dostawę laptopów (z systemem operacyjnym). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla Części 1 określono w załączniku nr 8.1. do SIWZ. W pkt. 1.1 załącznika nr 8.1. do SIWZ „Laptop typ A - liczba 94 sztuk" w pozycji „Wymagania dodatkowe" tiret pierwsze (str. 9 załącznika nr 8.1. do SIWZ) określono wymagania dotyczące torby przeznaczonej do notebooków: Torba przeznaczona do notebooków 15,6” Torba musi posiadać minimum 1 komorę oraz kieszeń z przodu na akcesoria. Torba wykonana z poliestru lub nylonu. Torba musi posiadać regulowany pasek na ramię. Torba wyłożona minimum 1 cm pianką zabezpieczającą sprzęt przed uszkodzeniem. Znak europejskiej deklaracji zgodności CE. Na torbie dopuszcza się oznaczenia producenta torby lub modelu. Nie dopuszcza się nadruków lub elementów marketingowych firm innych niż producent. Analogiczne wymagania dotyczące torby do notebooków (lub plecaka do notebooków) sformułowano w pkt. 1.2. załącznika nr 8.1. do SIWZ „Laptop typ B - liczba 12 sztuk" w pozycji „Wymagania dodatkowe" (str. 16 załącznika nr 8.1. do SIWZ): Torba przeznaczona do notebooków 13,3-14”. Torba musi posiadać minimum 1 komorę oraz kieszeń z przodu na akcesoria. Torba wykonana z poliestru lub nylonu. Torba musi posiadać regulowany pasek na ramię. Torba wyłożona minimum 1 cm pianką zabezpieczającą sprzęt przed uszkodzeniem. Znak europejskiej deklaracji zgodności CE. Na torbie dopuszcza się oznaczenia producenta torby lub modelu. Nie dopuszcza się nadruków lub elementów marketingowych firm innych niż producent torby. Zamawiający dopuszcza także plecak trzykomorowy wyłożony minimum 1 cm pianką zabezpieczającą sprzęt przed uszkodzeniem. W rozdziale VI „ Wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw wykluczenia oraz spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego” pkt. 6.1.1.5 SIWZ określono, że w ramach Części 1 oraz Części 3 Wykonawca na potwierdzenie przedmiotu zamówienia składa Specyfikację Techniczną zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 9.1 oraz załącznik nr 9.2 do SIWZ (odpowiednio w Części, na którą Wykonawca składa ofertę). W Specyfikacji Technicznej dla Części 1 - załącznik nr 9.1. do SIWZ - w poz. 15 pkt 1.1 oraz 1.2 określono wymóg podania producenta i modelu oferowanej torby do notebooków (w przypadku pkt. 1.2 torby lub plecaka): - Pkt. 1.1 poz.15 Należy wpisać producenta oraz model oferowanej torby: 1. Producent 2. Model: - Pkt. 1.2 poz. 15 Należy wpisać producenta oraz model oferowanej torby/plecaka: 1. Producent:......................................................... 2. Model:............................................................... Odwołujący złożył ofertę na Część 1. Wraz z ofertą złożył Specyfikację Techniczną zgodnie z wzorem załącznika nr 9.1 do SIWZ. W pozycji 15 punktu 1.1. oraz 1.2 Specyfikacji Technicznej Odwołujący podał producenta i model oferowanej torby do notebooków, odpowiednio: - Pkt. 1.1 poz.15 Należy wpisać producenta oraz model oferowanej torby: 1. Producent:......................................... 2. Model:................................... - Pkt. 1.2 poz. 15 Należy wpisać producenta oraz model oferowanej torby/plecaków 1. Producent: Dell 2. Model: Dell Professional 14. Dodatkowo - wraz z ofertą Odwołujący złożył podpisany przez upoważnionego przedstawiciela Odwołującego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla Części 1 - załącznik nr 8.1 do SIWZ - potwierdzający zaoferowanie urządzeń o wskazanych w nim parametrach, w tym potwierdzający zaoferowanie torby do notebooków zgodnej z wymaganiami określonymi w poz. 15 pkt 1.1 i 1.2. załącznika nr 8.1 do SIWZ. Zamawiający w toku postępowania nie sygnalizował jakichkolwiek wątpliwości związanych z podanymi informacjami na temat producenta i modelu torby do notebooka. W dniu 21.05.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał fakt, że poprzez sposób wypełnienia Specyfikacji Technicznej w pozycjach dotyczących modelu oferowanej torby wskazanie „Dell Professional 15" oraz „Dell Professional 14" - Wykonawca zaoferował jedynie linię produktów, a nie konkretną torbę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego brak wskazania i skonkretyzowania przedmiotu dostawy na etapie składania ofert należy uznać za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polegającą na niewłaściwym, tzn. niezgodnym z wymaganiami SIWZ, opisaniu przedmiotu dostawy. Zamawiający odrzucił również wszystkie pozostałe oferty złożone w Części 1 - z uwagi na niezgodności parametrów oferowanych urządzeń z wymaganiami SIWZ, przy czym jeden z wykonawców oprócz niezgodności dotyczącej parametrów technicznych oferowanych urządzeń został odrzucony z identycznego powodu co Odwołujący - i unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odrzucone zostały również wszystkie oferty złożone w Części 2, co skutkowało unieważnieniem postępowania również w tej części. Odrzucenie oferty Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w przedmiotowym stanie faktycznym. Przechodząc do uzasadnienie zarzutów odwołujący wskazał jak poniżej. Na uzasadnienie naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy o odrzuceniu oferty i nie wezwania do wyjaśnień odwołującego oraz braku zgodnego z ustawa uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności zamawiającego, odwołujący podał następującą argumentację formalną i prawną oraz szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie słuszności podniesionych zarzutów odwołania. I. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp Na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W przedmiotowym stanie faktycznym nie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego, bowiem jej treść jest zgodna z treścią SIWZ. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający nie zarzuca Odwołującemu, że oferowane przez niego torby do notebooków posiadają parametry niezgodne z wymaganiami Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający upatruje niezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ na niewłaściwym opisaniu przedmiotu dostawy - przy czym nie wskazuje, że ten brak uniemożliwia mu weryfikację oferowanych toreb pod względem zgodności z wymaganiami SIWZ. Zarzut Zamawiającego należy uznać za bezpodstawny, bowiem Odwołujący podał w Specyfikacji Technicznej model torby do notebooków dla Laptopów typu A i B. „Dell Professional 15" oraz „Dell Professional 14" to oznaczenie modelu torby. Oznaczenie to identyfikuje model - zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Natomiast w ramach wskazanych modeli funkcjonują różne odmiany, które mogą być rozróżniane po dodatkowym oznaczeniu handlowym, jak również po kodzie producenta czy tez numerze katalogowym. Należy jednak podkreślić, że Zamawiający w SIWZ nie określił stopnia szczegółowości podawanych informacji na temat modelu oraz nie żądał podania kodu produktu, symbolu, itp. Należy zwrócić uwagę, że oznaczenie modelu urządzenia lub produktu jest domeną producenta. Jeżeli Zamawiający w SIWZ nie zawarł w SIWZ definicji pojęcia „model", jak również nie określił stopnia szczegółowości podawanych informacji dotyczących modelu - nie powinien w szczególności bez zwrócenia się o wyjaśnienia — wyciągać wobec wykonawcy najdalej idących konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. Należy zwrócić uwagę, że identyczne oznaczenie modelu toreb do notebooków - „Dell Professional 15" oraz „Dell Professional 14" — wskazał w swojej ofercie również inny wykonawca, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu w Części 1, tj. konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka (lider konsorcjum); Smartapp Sp. o.o., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka (członek konsorcjum). Powyższe świadczy o tym, że oznaczenie modelu „Dell Professional 15" oraz „Dell Professional 14" funkcjonuje w obrocie. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty nie wskazał natomiast i nie udowodnił, że takie oznaczenie modelu jest niewystarczające, a torba o podanym modelu nie jest dostępna na rynku. Co istotne - Odwołujący złożył wraz z ofertą podpisany załącznik nr 8.1 do SIWZ — szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla Części 1 - który potwierdzał zaoferowanie przez Odwołującego urządzeń i produktów - w tym torby do notebooków - o parametrach wymaganych przez Zamawiającego. Oznaczenie modelu „Dell Professional 15" oraz „Dell Professional 14", z uwzględnieniem podpisanego i załączonego do oferty OPZ z podanymi parametrami torby, konkretyzowało i identyfikowało przedmiot świadczenia Odwołującego w odniesieniu do toreb do notebooków - wbrew stanowisku Zamawiającego wyrażonym w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r., sygn. KIO 2387/17 Po wstępnym badaniu oferty na wezwanie Zamawiającego dokonane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, Odwołujący złożył wymagane dokumenty na potwierdzenie, iż oferowane urządzenie spełnia warunki postawione w SIWZ, w tym szczegółową specyfikację techniczną oferowanego produktu. Zarówno Odwołujący jak i producent oświadczyli, że zaoferowany komputer oznaczony jest nazwą i pod taką nazwą jest dostępny na rynku. Określenie powyższe identyfikuje model komputera, który może występować na rynku w różnych konfiguracjach. Jak wyjaśnił Odwołujący oznaczenie "(...)" stanowi tzw. "part number”, za pomocą którego producent identyfikuje podzespoły zastosowane w danym modelu. Treść oferty Odwołującego precyzuje jednoznacznie parametry techniczne zaoferowanego urządzenia (...) W ocenie izby, w powyższych okolicznościach Zamawiający bezpodstawnie uznał, że przedmiotem oferty jest bliżej nieokreślony komputer, przyjmując, że Odwołujący nie wskazał w ofercie modelu komputera, który wobec powyższego nie może być zidentyfikowany. W konsekwencji Zamawiający powziął niesłusznie dalsze wątpliwości, co do faktu potwierdzenia przez Odwołującego w ofercie spełnienia pozostałych wymagań SIWZ (zakwestionowanych przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty). Izba zważyła, że w przedmiotowym postępowaniu łącznie trzech wykonawców zaoferowało ten sam model komputera, co Odwołujący, posługując się identyczną nazwą modelu. Zamawiający odrzucił jednak trzy powyższe oferty jako niezgodne z treścią SiWZ. W ocenie Izby, Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego opierając uzasadnienie faktyczne jedynie na przypuszczeniach, nie przedstawiając jednocześnie w tym zakresie żadnych dowodów. Podkreślić należy, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp wymaga jednoznacznego stwierdzenia i wykazania przez Zamawiającego niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Decyzja ta nie może być oparta jedynie na podejrzeniach i przypuszczeniach Zamawiającego. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości Zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty. W tym miejscu jedynie z ostrożności procesowej - gdyż Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty nie podniósł zarzutu, że niepełne oznaczenie modelu uniemożliwia mu weryfikację parametrów oferowanych produktów względem wymagań SIWZ - należy również wskazać, że Zamawiający nie określił w SIWZ, że w oparciu o podany w Specyfikacji Technicznej model będzie weryfikował zgodność parametrów oferowanych produktów z wymaganiami SIWZ np. na podstawie informacji ze stron internetowych. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2018 r., sygn. KIO 2495/18 Okoliczności faktyczne wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty (tj. brak możliwości zidentyfikowania urządzenia po wpisaniu jego nazwy w przeglądarce internetowej i w konsekwencji brak możliwości weryfikacji jego parametrów) nie mają żadnego oparcia w brzmieniu SIWZ. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty uznając jej niezgodność z wymaganiami niewyartykułowanymi w SiWZ, a przyjętymi dopiero na etapie oceny oferty. Takie działanie Zamawiającego godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Realizacja tych zasad wymaga, aby wszelkie oczekiwania zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia, a także sposób oceny spełniania tych wymagań, były udostępnione wszystkim wykonawcom w SIWZ, z kolei stosowanie wymagań czy sposobu weryfikacji poprawności oferty nieokreślonego w takim dokumencie skutkuje brakiem przejrzystości działań zamawiającego oraz ryzykiem arbitralności dokonywanych ocen. Należy również zauważyć, że jeżeli Zamawiający miał wątpliwości czy oznaczenia „Dell Professional 14" oraz „Dell Professional 15" są oznaczeniami modelu - mógł zwrócić się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie. Zaniechanie powyższego powoduje naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. KIO 2503/18 W sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ, może zgodnie z art. 87 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wyjaśnić treść oferty, oczekiwać potwierdzenia spełnienia parametrów, czy też zażądać materiałów, potwierdzających zgodność z wymaganiami SIWZ. Zaniechanie dokonania czynności wyjaśnienia stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, gdy zamawiający odrzuci ofertę odwołującego, nie mając jednoznacznego potwierdzenia, że oferta odwołującego jest niezgodna z wymaganiami SIWZ. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2018 r., sygn. KIO 2302/18 Zamawiający zobowiązany jest do skorzystania z dyspozycji art. 87 ust 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych w razie jakichkolwiek wątpliwości i wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej przez niego oferty. W przedmiotowym stanie fatycznym - odrzucenie oferty Odwołującego bez możliwości wyjaśnienia kwestii oznaczenia modelu torby do notebooka - elementu dodatkowego w stosunku do głównego przedmiotu świadczenia w Części 1 jakim są laptopy - należy uznać za bezpodstawne. II, Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający ma obowiązek poinformować niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz powodach odrzucenia oferty - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że obowiązek podania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty jest istotny z punku widzenia zapewnienia wykonawcy, którego oferta została odrzucona, realnej możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2019 r., sygn. KIO 2569/18 Informacja o każdej czynności podejmowanej przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna być precyzyjna. Wymóg ów jest jedną z gwarancji skutecznego systemu środków ochrony prawnej, tj. rzeczywistej możliwości podważenia czynności zamawiającego. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1541/18 Przepis art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców 1 zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał podania wystarczającego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego w Części 1 z uwagi na brak uzasadnienia, na jakiej podstawie Zamawiający uznał oznaczenia „Dell Professional 14” oraz „Dell Professional 15" za oznaczenie serii produktów, a nie modeli, jakich informacji miało brakować w tym oznaczeniu, aby można było je uznać za oznaczenie modeli i jakie modele miałyby występować w ramach tak oznaczonych serii produktów, że uniemożliwiałoby to Zamawiającemu identyfikację zaoferowanych produktów. Podane przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego były niewystarczające i utrudniały Odwołującemu sformułowanie zarzutów przedmiotowego odwołania. W rezultacie Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. III. Zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp stanowią konsekwencję podniesionych zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp związanych z bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego i niepodaniem wystarczającego uzasadnienia faktycznego i prawnego powodów odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający szczegółowo odniósł się do podniesionych zarzutów w zakresie wszystkich podstaw formalnych i prawnych odwołania. Przede wszystkim przedstawiono szereg dowodów stanowiących wydruk ze stron internetowych producenta DELL wskazujących na zasadność decyzji zamawiającego co do nie wystarczającego określenia identyfikacji torby czy plecaka do notebooka przez samo określenie Dell Professional 14 czy Dell Professional 15. Bowiem pod takimi oznaczeniami kryje się szereg propozycji ofert toreb czy też plecaków a nie jeden indywidualny (pojedynczy produkt. Również przedstawiono oświadczenie Dell Sp. z o.o. w Warszawie na okoliczność, że dopiero po dodaniu do nazwy Dell Professional 14 , czy też Dell Professional 15 określenia briefcase lub backpack doprecyzowany zostanie konkretny model. Reasumując argumentację zamawiającego, popartą licznie przywołanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wnosił o oddalenie odwołania w całości dodatkowo argumentując rygoryzm podjętych decyzji okolicznością dofinansowania zamówienia ze środków Unii Europejskiej. Z kolei odwołujący na rozprawie przedstawił również dowody ze stron internetowych z sieci handlowej RTV EURO AGD, w której odwołujący zwyczajowo się zaopatruje, wskazujące na okoliczność, że model Dell Professsional 14 i Dell Proffesional 15 jest produktem indywidualnym a nie serią (linią) produktów czyli jako model występuje w pojedynczej wersji. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z dokumentów i informacji internetowych złożonych przez strony Izba dokonała następujących ustaleń. Izba uznała za udowodnione, że Dell Professional czy to 14 , czy to 15 to linia produktów a nie model. Za wiarygodne Izba uznała dowody przedstawione przez zamawiającego (Dell Professional Ceneo.pl), z których wynika, że pod oznaczeniem Dell Professional zarówno 14 jak i 15 kryje się nie jeden produkt Dell tylko klika produktów czyli seria produktów. Na podstawie właśnie tej oferty Dell Professional - Ceneo.pl zamawiający powziął wątpliwość co do oferty odwołującego w zakresie akcesorium do notebooka czyli torby/plecaka. Bowiem skoro pod oznaczeniem Dell Professional 15 kryje się jeszcze kilka rodzajów toreb (briefcase, sleeve, backpack) tak samo pod oznaczeniem Dell Professional 14 (briefcase, sleeve) to trudno nie podzielić wątpliwości zamawiającego co do oferty odwołującego. Niemniej Izba rozważając całość przedmiotowej sprawy wzięła pod uwagę okoliczność, że odwołujący z własnej inicjatywy do oferty dołączył nie tylko specyfikację techniczną oferowanych laptopów - Część 1 dostawa laptopów z systemem operacyjnym (zał. 9.1. do SIWZ - oferta odwołującego) ale również dołączył Załącznik nr 8.1. do SIWZ (oferta odwołującego). Załącznik nr 8.1. do SIWZ stanowi opis przedmiotu zamówienia część 1 Dostawa laptopów z systemem operacyjnym i w ofercie odwołującego został opatrzony jego podpisem co stanowi oświadczenie woli co do gwarancji dostawy zgodnie z tym opisem. Podpisany opis przedmiotu zamówienia, który zawiera wszystkie wymagane parametry techniczne laptopów, oprogramowania jak i akcesoriów do laptopów po jego podpisaniu stanowi inny dokument niż ogólne klauzule z ofert w rodzaju "oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze wszystkimi warunkami zamówienia oraz dokumentami dotyczącymi przedmiotu zamówienia i akceptujemy przez zastrzeżeń”. Natomiast co do zasady w ofercie nie może zastąpić „Specyfikacji technicznej oferowanych laptopów - dostawa laptopów z systemem operacyjnym” zał. 9.1. do SIWZ tylko i wyłącznie podpisany Załącznik nr 8.1. do SIWZ, który stanowi opis przedmiotu zamówienia część 1 - Dostawa laptopów z systemem operacyjnym. W przedmiotowym wypadku odwołujący dostarczył specyfikację techniczną oferowanych laptopów (zał. 9.1. w ofercie według wzoru SIWZ) oraz z własnej inicjatywy podpisany opis przedmiotu zamówienia (zał. 8.1.wedłu wzoru SIWZ). Kolejną okoliczność, którą Izba wzięła pod uwagę przy rozstrzygnięciu sprawy to przedmiot zamówienia, który wzbudził kontrowersje zamawiającego to jest nie sam laptop czy do niego oprogramowanie tylko akcesorium zamówienia jakim jest torba czy plecak, pełniące funkcję ochronną przed zniszczeniem czy uszkodzeniem. Również znaczenie miała okoliczność, że odwołujący przedstawił dowód internetowy RTVEUROAGD oświadczając, że jest to jego zwyczajowe źródło zaopatrzenia, z którego wynika, iż Dell Professional 14 (219 zł) i Dell Professional 15 (229zł.) to model w ofercie na nie linia (seria) produktów a dokument internetowy na rozprawie poświadczył za zgodność z oryginałem Prezes Zarządu Pan C.M.. Reasumując powyższe okoliczności w sprawie, ustalone na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie, Izba uznała za usprawiedliwione zastosowanie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy w myśl, którego to przepisu zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Izby zamawiający posiada narzędzia i wiedzę do poprawienia omyłki w ofercie odwołującego polegającej na pominięciu oznaczenia identyfikującego model z serii produktów Dell Professional 14 oraz 15, na podstawie chociażby materiału dowodowego złożonego do akt sprawy to jest wydruków internetowych RTVEUROAGD czy też Dell Professional Ceneo. Przy czym procedura poprawienia w ofercie omyłki polegającej na pominięciu czy to kodu producenta, czy to part number, czy to SKU w oferowanym akcesorium do zamówienia w przedmiotowym przypadku ma charakter obowiązku zamawiającego. Ustawa zawiera ewentualny skutek wynikający z art.89 ust.1 pkt 7) gdzie odwołujący w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodzi się na poprawienie omyłki, o której mowa w art.87 ust.1 pkt 3 ustawy. W ocenie Izby, zastosowanie procedury poprawienia innej omyłki w ofercie ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie co uchroni zamawiającego przed unieważnieniem procedury przetargowej i nie odrzuceniem oferty dzięki której zamawiający zrealizuje zamówienie. W związku z powyższym zasadnym okazał się zarzut odwołania co do naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy przez nie zastosowanie procedury poprawienia przez zamawiającego innej omyłki (art.87 ust.2 pkt 3) ustawy). Izba nie podzieliła argumentacji odwołania co do naruszenia przez zamawiającego art.87 ust.1 ustawy co do żądania wyjaśnień, których procedura nie przewiduje negocjacji a przede wszystkim jakichkolwiek zmian w ofercie i odsyła w zakresie zmian do art.87 ust.2 czyli również pkt 3), którego zastosowanie poleciła Izba. Izba również nie podzieliła argumentacji odwołania co do naruszenia art.92 ust.1 pkt 3 ustawy stwierdzając, że czynność zamawiającego zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne w szczególności wskazuje na zaoferowanie linii produktów a nie konkretnej torby. Odwołujący jest profesjonalistą i nie może stanowić dla niego problemu podanie w ofercie jednostki magazynowania czyli identyfikatora do zarządzania danym towarem (Stock keeping unit). Wobec stwierdzenia przez Izbą naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy w związku z art.87 ust.2 pkt 3 ustawy, pozostałe naruszenia ustawy to jest art.93 ust.1 pkt 1, art.7 ust.3, art.91 ust.1, stanowią konsekwencję powyższych naruszeń. Izba w związku z powyższym, stwierdzając naruszenie ustawy, mające wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, na podstawie art.192 ust.2 ustawy orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez odwołującego i 3.600 złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie złożonej do akt sprawy faktury vat. Przewodniczący: ............................................ 16 …

…Sygn. akt: KIO 341/21 WYROK z dnia 22 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Olkulski, w imieniu którego działa Zarząd Powiatu w Olkuszu, przy udziale wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu do uzupełnienia potwierdzenia spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia z pkt 2.3.2. rozdziału V SIW Z – wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. budowy sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej lub auli, o kubaturze 5000 m3, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża zamawiającego Powiat Olkulski oraz w części 1/2 odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. w Katowicach i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego Powiatu Olkulskiego na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwa Budowlanego „DOMBUD” S.A. w Katowicach kwotę 6 800,00 zł (sześć tysięcy osiemset złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ​U z a s a d n i e n i e wyroku z dnia 22 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 341/21 Zamawiający Powiat Olkulski – Zarząd Powiatu w Olkuszu ul. Mickiewicza 2, 32-300 Olkusz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sali gimnastycznej przy Zespole Szkół nr 3 w Olkuszu”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 grudnia 2020 r. pod numerem 767501-N-2020. Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 1 lutego 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice (dalej zwany „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 4 i art. 36a ust. 2 pkt 1) PZP - poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o., mimo, że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisanej w SIW Z - Rozdział V pkt 2.3.2. w zw. treścią pkt 1 i 2.1. z Rozdziału VII, 2.art. 24 ust. 4 PZP - poprzez zaniechania uznania oferty Wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. za odrzuconą, 3.art. 91 ust. 1 w zw. - poprzez wybór oferty Wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o., mimo, że jego oferta winna być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP, a jednocześnie zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo że na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z oferta odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, 4.art. 26 ust. 3 i 4 PZP - przez zaniechanie wezwania ZRB P. Sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, ewentualnie zaniechania wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia ww. oświadczeń i dokumentów - w skutek czego nie zweryfikowano posiadanego doświadczenia zawodowego Wykonawcy w zakresie wystarczającym do uznania, że spełniania on warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisany w SIW Z (Rozdział V pkt 2.3.2. w zw. z Rozdziałem VII pkt 1 i 2.1.), 5.w konsekwencji - art. 7 ust. 1 i 3 PZP - poprzez wybór oferty ZRB P. Sp. z o.o., mimo, że Wykonawca ten powinien być wykluczony, a jego oferta winna być uznana za odrzuconą, a jednocześnie zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, mimo że na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z oferta odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, co narusza zasadę prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisów Ustawy. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. z postępowania oraz uznanie jego oferty za odrzuconą, a także wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający wymagał wg treści rozdziału V warunki udziału w postępowaniu, pkt 2.3.2. SIW Z spełniania przez wykonawców warunku w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia polegającego na wykazaniu: „wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej jednej roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. budowa sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej lub auli o kubaturze min. 5000 m3”. Ponadto w pkt 1 i 2.1 rozdziału VII SIW Z (warunki w zakresie powierzenia części zamówienia do wykonania przez podwykonawców) wskazano: „1. Zamawiający zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowej części Zamówienia tj. budowę stanu surowego zamkniętego. Przez stan surowy zamknięty zamawiający rozumie budynek, który posiada już kompletna konstrukcję nośną, dach, stropy, okna oraz drzwi zewnętrzne. Pomieszczenia nie muszą być jeszcze w żaden sposób wykończone i nie muszą posiadać instalacji”. I dalej „2. Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 2.1. Zamawiający dopuszcza udział podwykonawców przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem postanowień pkt 1.” W ocenie odwołującego zamawiający zastrzegł więc obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia, tj. budowy stanu surowego zamkniętego (rozumianego jako: budynek, który posiada już kompletną konstrukcję nośną, dach, stropy, okna oraz drzwi zewnętrzne), czyli z zakresu podwykonawstwa wyłączył realizację budowy ww. stanu surowego zamkniętego. Wykonawca ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu na potwierdzenie spełnienia ww. warunku przedłożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazano jedną robotę „Rozbudowę Zespołu Szkolno-Przedszkolnego NR 8 przy ul. Wysokiej 13 w Żorach”. Natomiast ze złożonych w postępowaniu referencji wynika, ze inwestycję tą realizowało Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A. z Sosnowca, które złożyło pisemne zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zgodnie z art. 22a p.z.p. (wykaz robót budowlanych z dnia 18.01.2021 r., referencje z dnia 01.12.2020 r. i pisemne zobowiązanie podmiotu z dnia 29.12.2020 r.). Wykonawca w ofercie oświadczył (pkt 11 oferty z 5 stycznia 2021 r.), że polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego (Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A.), któremu zamierza powierzyć na zasadzie podwykonawstwa wykonanie części zamówienia, tj. prac wykończeniowych (pkt 12 oferty). Natomiast z oświadczenia wykonawcy z dnia 18.01.2021 r. wynika, że kluczową część zamówienia wykona on osobiście, jednocześnie oświadczając, że korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie określonym w załączniku do oferty. Z powyższego dla odwołującego wynika, że wybrany wykonawca nie posiada samodzielnie wiedzy i doświadczenia opisanego w S1W Z w rozdziale V pkt 2.3.2., polegającego na wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. budowa sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej lub auli o kubaturze min. 5000 m3 (wiedzy i doświadczenia w budowie „stanu surowego zamkniętego” w rozumieniu SIW Z). Zaś wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego, na zdolności którego w tym zakresie wykonawca się powołuje na podstawie art. 22a p.z.p., nie może być wykorzystana w realizacji ww. zamówienia w zakresie kluczowych części zamówienia, ponieważ budowa stanu surowego zamkniętego sali gimnastycznej została zastrzeżona do osobistego wykonania przez wykonawcę na podstawie art. 36a p.z.p. - punktu 1 i 2.1. rozdziału VII SIW Z. Jak również zdolności podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia z warunku udziału w przetargu (pkt 2.3.2. SIW Z) nie zostały ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu udostępnione. Jednocześnie wykonawca chce zrealizować całość robót budowlanych samodzielnie oprócz robót wykończeniowych, które powierzy podmiotowi trzeciemu na zasadzie podwykonawstwa, jest to sprzeczne z art. 22a ust. 4 p.z.p. Zgodnie bowiem z art. 22a ust. 1 p.z.p. wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 p.z.p.). Jedynie na marginesie należy dodać, że doświadczenie podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwa InżynieryjnoBudowlanego BUDECON S.A. również nie spełnia warunków udziału opisanych w rozdziale V pkt 2.3.2. SIW Z, ponieważ kubatura sali gimnastycznej w Żorach (nawet liczona wraz z kubaturą pomieszczeń z nią związanymi) jest niższa niż wymagane przez zamawiającego minimum 5000 m3). Sala gimnastyczna wraz z pomieszczeniami funkcjonalnie z nią związanymi posiada kubaturę 4678,08 m3, co wynika z wyciągu z dokumentacji technicznej zamówienia załączony przez wykonawcę do pisma z dnia 18.01.2021 r. oraz rzutów niskiego i wysokiego parteru (rysunki A1-A4). Odwołujący dodał, że zamawiający, mimo powyższych wątpliwości nasuwających się wobec treści przedstawionych przez wykonawcę dokumentów, przepisów p.z.p. oraz treści SIW Z, nie wezwał wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. do złożenia wyjaśnień (ewentualnie do uzupełnienia) oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Zatem zamawiający nie zweryfikował posiadanego doświadczenia zawodowego ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu w zakresie wystarczającym do uznania, że spełniania on warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisany w SIW Z (rozdział V pkt 2.3.2. w zw. z rozdziałem VII. pkt 1 i 2.1. SIW Z). Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy, który dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia zamierza skorzystać z potencjału podmiotu trzeciego - bez podwykonawstwa w tym zakresie, czyli wbrew treści przepisu art. 22a ust. 4 p.z.p., który zezwala na posiłkowanie się cudzym doświadczeniem tylko w przypadku jednoczesnego powierzenia podwykonawcy realizacji robót budowlanych do których te zdolności są wymagane, czyli w tym przypadku powierzenia budowy sali gimnastycznej (w tym budowy „stanu surowego zamkniętego”), co wobec treści SIWZ i przepisów ustawy jest niedopuszczalne. Ponadto, podstawowa zasada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażona w art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. doznaje uszczegółowienia m.in. w przepisach nakładających na zamawiającego obowiązki, których realizacja zapewnia wykonawcom konkurowanie w warunkach równości, w tym właściwego badania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wezwania wykonawców do wyjaśnień, czy uzupełnienia, a w razie ich niespełnienia wykluczenia wykonawcy i niedopuszczenia jego oferty do dalszego konkurowania oraz uznania za odrzuconą oferty wykonawcy wykluczonego. Zamawiający w niniejszym postępowaniu przy wyborze oferty najkorzystniejszej powinien brać pod uwagę jedynie oferty niepodlegające odrzuceniu, czego nie wykonano. Zaś odwołujący miał prawo spodziewać się, że zamawiający kreując warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (w których treści wymagano doświadczenia w realizacji określonej rodzaju i wartości robót budowlanych), będzie wymagał od wszystkich wykonawców takiego właśnie doświadczenia i je odpowiednio weryfikuje. Zamawiający, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, zaniechał wykluczenia wykonawcy ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu, mimo że nie spełnia on warunków udziału opisanych w pkt 2.3.2. SIW Z. Wybrano więc ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu, którego oferta winna zostać odrzucona, a nie ofertę odwołującego, czyli w konsekwencji zamawiający zamierza udzielić zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy p.z.p. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym. Ponadto, wniesiono o przeprowadzenie dowodów z SIW Z, oferty wykonawcy ZRB P. z o.o. w Olkuszu i odpowiedzi wykonawcy na wezwanie w trybie 26 ust. 2 p.z.p. wraz z załączoną dokumentacją, na okoliczność ich treści, procedowania zamawiającego zgodnie z uporządkowaną treścią SIW Z, z uwzględnieniem oświadczeń i dokumentów wykonawcy, bez dopuszczenia się zarzucanych mu zaniechań, a także na potwierdzenie, że wykonawca ZRB P. Sp. z o.o. w Olkuszu spełnia warunki udziału w postępowaniu, więc wybór na podstawie ww. dowodów był konieczny i uzasadniony. Mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) – znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”. Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZRB P. Sp. z o.o. ul. Osiecka 3a, 32-300 Olkusz (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza– po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ust. 1 n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ust. 1 n.p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p. Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy zamawiający w sposób prawidłowy ocenił ofertę przystępującego, wybierając ją jako najkorzystniejszą w przetargu, w tym czy właściwie ją zbadano w zakresie doświadczenia zawodowego przystępującego dotyczącego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu – posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia – z pkt 2.3.2. rozdziału V SIW Z w zw. z pkt 1 i pkt 2.1. rozdziału VII SIW Z (art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p.), czy nie zaniechano wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu niewykazania spełnienia rzeczonego warunku (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22a ust. 4 i art. 36 ust. 2 pkt 1 p.z.p.) i nie zaniechano uznania jego oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4 p.z.p.). Zaś w konsekwencji, czy nie naruszono art. 91 ust. 1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady naczelne p.z.p. i dokonanie wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona, w miejsce oferty odwołującego będącej jego zdaniem ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą częściowo uwzględnione. W konsekwencji powyższego skład orzekający nakazał zamawiającemu unieważnienie przedwczesnego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia potwierdzenia spełnienia warunku udziału w przetargu z pkt 2.3.2. rozdziału V SIW Z. Natomiast zarzuty zaniechania wykluczenia przystępującego z powodu niewykazania spełnienia spornego warunku są przedwczesne i jako takie zostały przez Izbę oddalone. Odwołujący pominął, że przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania ustawodawca zobligował jednostkę zamawiającą do wezwania wykonawcy do uzupełnienia potencjału podmiotowego, stąd także nie było podstaw do odrzucenia tej oferty (art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.). Skład rozpoznający spór ustalił, że w dokumentacji postępowania w pkt 2.3.2. rozdziału V SIW Z zamawiający wymagał posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. budowy sali lub hali gimnastycznej lub sportowej lub widowiskowo-sportowej lub auli, o kubaturze 5000 m3. Przy tym, w pkt 1 rozdziału VII SIW Z wskazano, że zamawiający, zgodnie z art. 36a ust. 2 p.z.p., zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia, tj. budowy stanu surowego zamkniętego, przez który rozumie się budynek posiadający kompletną konstrukcję nośną, stropy, okna oraz drzwi zewnętrzne. Pomieszczenia nie muszą być w żaden sposób wykończone i nie muszą posiadać instalacji. Natomiast w pkt 2.1. rozdziału VII SIW Z zamawiający wskazał, że dopuszcza udział podwykonawców przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem postanowień ww. pkt 1. Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła także, iż w formularzu ofertowym (pkt 11) przystępujący wskazał, że polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia czterech podmiotów, w tym co istotne polega na potencjale Przedsiębiorstwa Inżynieryjno-Budowlanego BUDECON S.A. w Sosnowcu (dalej jako „Budecon”), któremu przystępujący powierzył, jako podwykonawcy, prace wykończeniowe (pkt 12 formularza ofertowego). Do oferty załączono pisemne zobowiązania podmiotów trzecich, gdzie zgodnie z zobowiązaniem z dnia 29 grudnia 2020 r. Budecon zobowiązuje się do oddania zasobu wiedzy i doświadczenia w postaci udostępnienia personelu i wykonania roboty budowlanej dotyczącej rozbudowy Zespołu Szkolno-Przedszkolnego Nr 8 w Żorach (dalej jako „ZSP w Żorach”). W zobowiązaniu dodano też, że podmiot ten będzie uczestniczył w zamówieniu jako podwykonawca. Dalej Izba ustaliła, że wyniku wezwania zamawiającego z dnia 15 stycznia 2021 r., w trybie art. 26 ust. 2 p.z.p., pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. przystępujący przedłożył zamawiającemu wykaz robót budowlanych z referencjami dotyczącymi rozbudowy ZSP w Żorach oraz oświadczenie, zgodnie z którym wskazał, że kluczową część zamówienia, tj. budowę stanu surowego zamkniętego przystępujący wykona osobiście, zaś w zakresie określonym w załącznikach do oferty korzysta z wiedzy i doświadczenia firmy Budecon, a sam sposób udostępnienia zasobów reguluje odrębny stosunek prawny. W konsekwencji powyższego z dokumentacji przetargu wynika, że przystępujący wskazał na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia zawodowego (pkt 2.3.2. rozdział V SIW Z) zasoby Budecon, który miał być podwykonawcą przystępującego jedynie w zakresie robót wykończeniowych. Budecon udostępnił więc swoją wiedzę i doświadczenie przystępującemu (budowa sali gimnastycznej), ale nie wykona robót związanych z udostępnianym zasobem, a prace wykończeniowe. Ustalony stan faktyczny nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna dotycząca oceny oferty przystępującego dokonana przez zamawiającego. W ramach uwag ogólnych krótko wskazać należy, że zgodnie z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p. wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli zaś wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten musi zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. Jednakże w takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczanego potencjału, ustawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. Możliwości polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniany zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje – w związku z treścią art. 22a ust. 4 p.z.p. – niewykazanie spełnienia warunku udziału w przetargu. Jeżeli przystępujący chciał skorzystać z doświadczenia podwykonawcy Budecon, aby wykazać warunek posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej w postaci budowy sali gimnastycznej o kubaturze 5000 m3, to zgodnie z omawianymi przepisami, podwykonawca musiałby wykonać roboty budowlane polegające na budowie sali gimnastycznej dla zamawiającego. Zaś w ustalonym stanie rzeczy podwykonawca Budecon zobowiązał się jedynie do wykonania robót wykończeniowych, czyli do wykonania części zamówienia, która nie jest tożsama z udostępnianym doświadczeniem. Skoro więc przystępujący nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia podwykonawcy Budecon, a podwykonawca nie będzie zaangażowany w roboty, co do których udostępnia doświadczenie, to takie doświadczenie nie wykazuje w sposób prawidłowy spełnienia warunku udziału w przetargu. Poleganie na doświadczeniu podmiotu trzeciego wyłącznie na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia, a nie na etapie realizacji zamówienia, jest sprzeczne z art. 22a ust. 4 p.z.p. i w związku z faktem, że podwykonawca Budecon nie będzie realizował prac dotyczących budowy stanu surowego sali gimnastycznej, a miałby wykonać wyłącznie roboty wykończeniowe, powoduje – jak trafnie wskazał odwołujący – że ocena oferty przystępującego dokonana przez zamawiającego jest nieprawidłowa. Takie udostępnienie zasobu wiedzy i doświadczenia nie spełnia ustawowych wymagań w zakresie zasad udostępnienia spornego zasobu podmiotowego, ponieważ w ustalonym stanie rzeczy omawiane normy nakazują przymusowe podwykonawstwo podmiotu udostępniającego doświadczenie, w zakresie w jakim je udostępnia. Przenosząc rozważania na grunt dokumentacji postępowania, Izba wskazuje, że możliwość posłużenia się przez wykonawców podwykonawcą w zakresie budowy sali, a tym samym w zakresie wykazywania doświadczenia wymaganego w warunku udziału w przetargu, została zablokowana przez zamawiającego, który w pkt 2.1. rozdziału VII SIW Z ustanowił zakaz udziału podwykonawcy przy wykonaniu kluczowej części zamówienia. Zamawiający zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę jego kluczowej części (art. 36a ust. 2 pkt 1 p.z.p.), którą jest budowa stanu surowego zamkniętego, uniemożliwił skorzystanie w tym zakresie z potencjału podmiotu trzeciego. Udostępnienie doświadczenia zawodowego – którym jest budowa sali, hali, lub auli – musi się wiązać z wykonaniem prac w udostępnianym zakresie, co uniemożliwiono w SIW Z, ponieważ zamawiający wykluczył udział podwykonawcy w budowie stanu surowego zamkniętego (pozostawiając podwykonawcy do wykonania roboty wykończeniowe i inne). Jak wcześniej wspomniano, warunkiem skorzystania z doświadczenia zawodowego podmiotu trzeciego w zakresie budowy sali gimnastycznej jest zaangażowanie go do realizacji tej części zamówienia, nie swobodnie wybranej części inwestycji i nie do jakichkolwiek robót, a konieczne jest wykonanie robót w takim zakresie w jakim udostępnia się wiedzę i doświadczenie (tu robota budowlana dotycząca rozbudowy Zespołu Szkolno-Przedszkolnego Nr 8 w Żorach). W części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie. Konkludując, zgodnie z ofertą przystępującego i zobowiązaniem podwykonawcy, Budecon nie będzie realizował budowy sali gimnastycznej, powierzono mu do wykonania wyłącznie roboty wykończeniowe, więc przystępujący nie może powołać się na jego doświadczenie dotyczące budowy ZSP w Żorach, czyli doświadczenie wymagane w pkt 2.3.2. rozdziału V SIW Z. Warto także dodać, że po otwarciu ofert, kiedy nie ma już możliwości zmiany dokumentacji postępowania, a jej treść wiąże wykonawców, zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą, przystępujący, który nie zdecydował się na zaskarżenie SIW Z we właściwym terminie, czy chociażby na zadanie pytania zamawiającemu w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p., utracił możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w ramach roboty referencyjnej. Izba nie zgodziła się natomiast z twierdzeniami odwołującego, jakoby wadliwe wykazanie potencjału zawodowego przystępującego miało powodować konieczność wykluczenia go z przetargu. Odwołujący pomija, że na zamawiającym spoczywają ustawowe obowiązki, kiedy wykonawca nie wykaże, że posiada właściwą zdolności podmiotową do udziału w postępowaniu. Zgodnie z dokumentacją postępowania nie wzywano przystępującego do uzupełnienia w tym zakresie, zatem jednostka zamawiająca ma obligatoryjny nakaz wynikający z art. 26 ust. 3 p.z.p., aby w sytuacji, gdy złożone oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., wezwać przystępującego do uzupełnienia w tym przedmiocie, co skład orzekający nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku. I dopiero brak wykazania doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia może spowodować eliminację przystępującego z przetargu. W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 4 i art. 36 ust. 2 pkt 1 p.z.p., a także art. 7 ust. 1 pkt 3 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia wykazania zdolności zawodowej w postaci doświadczenia. Nie potwierdziły się natomiast zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia przystępującego z przetargu i odrzucenia jego ofert, zarzuty te zostały oddalone przez skład orzekający, jako zarzuty przedwczesne. Ponadto, Izba włączyła w poczet materiału dowodowego złożone przez odwołującego i przystępującego rysunki, zdjęcia i wyliczenia dotyczące kubatury budowy ZSP w Żorach, jednak dowody te okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia w związku z potwierdzeniem się zarzutów dotyczących zakazu posiłkowania się potencjałem podmiotów trzecich w wykazywaniu warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia. Jedynie na marginesie należy wspomnieć, że skład orzekający podziela stanowisko odwołującego w zakresie rozumienia treści warunku, a hipotezy zamawiającego o włączeniu do wielkości kubatury jakichkolwiek innych pomieszczeń, które nie są salą, halą czy aulą, znacząco wykraczają poza brzmienie warunku, który należy odczytywać literalnie, bez poszukiwania jego rozumienia poza jego treścią. Wymagana kubatura wprost dotyczy budowy ww. elementów, a nie dodatkowych pomieszczeń, nawet jeżeli są one połączone funkcjonalnie lub przynależą do sali gimnastycznej. Jeżeli zamawiający chciał wykazania się doświadczeniem w budowie obiektu sportowego o określonej kubaturze to należało to wskazać w warunku, a nie po terminie na składanie ofert modyfikować treść SIW Z, tak aby bezpodstawnie uprzywilejować jednego z wykonawców. Można także krótko dodać, że umknęło zamawiającemu, że zupełnie czym innym jest doświadczenie pracowników (osób, które miały zostać przystępującemu udostępnione), a czym innym doświadczenie podmiotu, który osoby te zatrudnia. Pkt 2.3.2. SIW Z dotyczy potencjału podmiotowego wykonawcy, przedsiębiorcy, a nie doświadczenia kadry, czyli osób realizujących roboty budowlane. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. przedwczesny wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art. 575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, spośród dwóch grup rozpoznawanych zarzutów zasadna okazał się jedna grupa, zaś bezzasadna grupa druga. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/2 do 1/2, zatem odpowiedzialność za połowę kosztów postępowania odwoławczego ponosił odwołujący, zaś za drugą połowę zamawiający. Na koszty postępowania złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (10 000,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonego do akt rachunku (3 600,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania w wysokości 13 600,00 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6 800,00 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego różnicę pomiędzy kosztami dotychczas poniesionymi, a kosztami za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, ponieważ umknęło uwadze strony, że są one ustalane na podstawie rachunków lub spisu kosztów złożonych do akt sprawy, kiedy zamawiający ograniczył się do wniosku o ich zasądzenie w kwocie 3 600,00 zł, bez złożenia żadnego dokumentu wymaganego zgodnie z § 5 ust. 2 lit. b ww. rozporządzenia. W tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje, wprowadzone do systemu prawa na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, które wymagają nie tylko złożenia formalnego wniosku, a warunkują uwzględnienie wniosku strony od przedłożenia do akt sprawy rachunku – dowodu poniesienia tych kosztów. W przypadku więc braku (lub niemożliwości przedłożenia takiego dowodu) skład orzekający nie ma podstaw do uwzględnienia rzeczonych kosztów, co w tej sprawie – gdyby zamawiający złożył rachunek do akt – mogłoby skutkować wzajemnym zniesieniem kosztów zastępstwa prawnego. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2923/20 Wyrok z dnia 3 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Piotr Kur po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k.; DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin Dorzecza Wisłoki ul. M. Konopnickiej 82, 38-200 Jasło przy udziale wykonawcy Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k.; DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania i: 2.1 zasądza od Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k.; DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa na rzecz zamawiającego - Związek Gmin Dorzecza Wisłoki ul. M. Konopnickiej 82, 38-200 Jasło kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2923/20 Uzasadnienie Zamawiający: Związek Gmin Dorzecza Wisłoki z siedzibą w Jaśle prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę instalacji wytwarzających energię cieplną w ramach Projektu pn. „Poprawa jakości powietrza poprzez wymianę źródeł ciepła w domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki Projekt 3.3.1"- Instalacje kotłów gazowych oraz węzłów cieplnych (sygn. ZG.BO.271.8.2020). Ogłoszenie w DUUE z dnia 5 sierpnia 2020 roku, nr Dz. U/S S150,367283-2020-PL Odwołujący: Konsorcjum firm: Lider Konsorcjum: Eco-eam Sp. z o.o. Sp. k. w Częstochowiei DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: 1)zaniechaniu przez Zamawiającego ujawnienia i udostępnienia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w tym w szczególności odmówienia w sposób nieuprawniony ujawnienia uzasadnienia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonego w postępowaniu przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o., mimo, iż treść samego uzasadnienia i informacje znajdujące się w tym wniosku nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i jako takie powinny być udostępnione Wykonawcom, 2)w konsekwencji, również zaniechanie ujawnienia i udostępnienia samych informacji i dokumentów (wykazu oraz referencji) zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o., mimo iż brak jest uzasadnienia dla utajnienia tych informacji. Odwołujący wskazuje z ostrożności procesowej, że zastrzeżone informacje nie spełniają wymagań dla tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 roku, poz. 1913 ze zm.), 3)zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy Sanito Sp. z o.o. z postępowania, mimo że Wykonawca ten nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do zdolności technicznej Wykonawcy do realizacji zamówienia, a to poprzez: -niewskazanie podmiotu trzeciego, jako tego, który będzie realizował czynności faktyczne w postępowaniu, -posłużenie się najprawdopodobniej w niniejszym postępowaniu referencjami wystawionym w związku z realizacją projektu Programu Ograniczania Niskiej Emisji dla Miasta Krakowa (PONE), przez firmę Levada sp. z o.o. na rzecz podmiotu P. B. F.H.U. HYDRO-MET, ze wskazaniem na realizację jednej umowy, w sytuacji gdy istnieje prawdopodobieństwo, że realizacje nie były wykonywane w ramach jednej umowy, ale wielu umów z podmiotami prywatnymi, a także iż niemożliwe było podpisanie jednej umowy na całość projektu, bo jego przebieg był nieprzewidywalny, i w konsekwencji zaniechanie uznania tej oferty za odrzuconą, 4)w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Sanito Sp. z o.o. niezgodnie z przepisami ustawy i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego Konsorcjum, mimo że jest to oferta spełniająca wszystkie wymagania i najkorzystniejsza w zakresie kryteriów oceny ofert określonych w postępowaniu; 2.czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy pzp przez zaniechanie ujawnienia informacji i dokumentów złożonych w postępowaniu przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa - wraz z samym uzasadnieniem wniosku o utajnienie informacji, co jest wyjściową do zachowania zasady jawności postępowania, 2)art. 8 ust. 1, 2, 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy znku przez uznanie, że informacje utajnione stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (w szczególności w zakresie uzasadnienia samego wniosku o utajnienie), podczas gdy informacje te nie spełniają przesłanek do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa, 3)art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22a ust. 1 i ust. 4 ustawy pzp w związku z uznaniem przez Zamawiającego, że doszło do realnego udostępnienie potencjału technicznego, pomimo, że podmiot udostępniający zasoby jak wynika z treści oferty nie będzie realizował przedmiotu zamówienia, a w zakresie, w jakim udostępniany jest potencjał w tym postępowaniu, niezbędny jest udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia dla spełnienia przesłanki realności udostępnienia, a także w związku uznaniem złożonych referencji za prawidłowe, w sytuacji gdy nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych przez Zamawiającego, 4)w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty Wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania i jako taki nie powinien być uwzględniony w dokonywanej na podstawie kryteriów ocenie ofert i tym samym zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego mimo, iż oferta tego Wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu, 5)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp w związku z prowadzeniem postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, przez pozostawienie w postępowaniu Wykonawcy, którego oferta nie spełniała wymagań postawionych w SIWZ; Wobec powyższego odwołujący wniósł o: a)nakazanie zamawiającemu odtajnienia: - uzasadnienia zastrzeżenia przez Wykonawcę Sanito sp. z o.o. informacji stanowiących w jego ocenie tajemnicę przedsiębiorstwa, a także - w konsekwencji powyższego, jak również niespełniania przez zastrzeżone informacje definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, odtajnienia dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. (w postaci wykazu oraz referencji), b)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty, dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert i wykluczenia Wykonawcy Sanito Sp. z o. o,, c)wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wykonawców Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k. - Dombud Mintex sp. z o.o. Wykonawca Eco-Team Sp. z o.o. złożył ofertę i to ofertę najkorzystniejszą pod kątem kryteriów oceny ofert i spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego, oferta znajduje się obecnie na drugiej pozycji za ofertą Wykonawcy Sanito Sp. z o.o.; w przypadku uwzględnienia odwołania to oferta odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Po zapoznaniu się z treścią oferty złożonej przez przystępującego odwołujący stwierdził, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp bowiem nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej. Na str. 7 SIWZ w zakresie warunków udziału w zakresie zdolności technicznej wskazano: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert; w jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w wykonaniu zamówień polegających na dostawie i montażu instalacji źródeł ciepła w budynkach o łącznej mocy źródeł ciepła 4,0 MW w tym m.in. 200 kotłów gazowych, przy czym Zamawiający dopuszcza wykazanie się wykonaniem tych dostaw w ramach wielu umów, z tego co najmniej 100 instalacji źródeł ciepła (kotły i/lub kolektory słoneczne i/lub pompy ciepła) Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy. Wykonawca może również wykazać się wykonaniem zamówienia w formule robót budowlanych". W złożonej przez Sanito Sp. z o.o. ofercie znajduje się zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego treści wynika, że P. B. F.H.U. HYDRO-MET (Harta 276, 36-067 Harta) zobowiązuje się do oddania na potrzeby niniejszego zamówienia zasobów w postaci zdolności technicznej, w następującym zakresie: „w wykonaniu zamówień polegających na dostawie i montażu instalacji źródeł ciepła w budynkach o łącznej mocny źródeł ciepła 4,0 MW w tym m.in. 200 kotłów gazowych, z tego co najmniej 100 instalacji źródeł ciepła (kotły i/lub kolektory słoneczne i/lub pompy ciepła) Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy, tj. Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 163 szt. kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 4,2654 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 21.01.2017, oraz Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 82 szt. kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 2,0742 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 11.02.2016r". W treści złożonej oferty Wykonawca Sanito Sp. z o.o. wskazał wprost: „Oświadczamy, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, powołujemy się na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp na zasoby podmiotów wskazanych poniżej: i deklarujemy, że wskazane powyżej podmiotu udostępniające nam zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizują przedmiot zamówienia, do którego wymagane są te zdolności." Jednocześnie Sanito Sp. z o.o. w ofercie wskazał również, że: „Zamierzamy powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: 1)Zakres powierzonej części zamówienia Prace budowlano-montażowe Wartość/procentowy udział 50% Firma podwykonawcy HYDRO-MET Sp. z o.o., Futoma 750D, 36-030 Błażowa 2)Zakres powierzonej części zamówienia Prace budowlano-montażowe Wartość/procentowy udział 40% Firma podwykonawcy Na dzień składania ofert nazwy firm nie są znane." Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ustawy pzp - „W odniesieniu do warunków dotyczących /…/ doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane". Z oświadczeń Wykonawcy w ofercie wynika jednakże, że pomimo powołania się na doświadczenie firmy P. B. F.H.U. HYDRO-MET, Sanito nie zamierza zrealizować zamówienia przy udziale tego Wykonawcy, gdyż jako podwykonawcę w 50% wskazał firmę HYDRO-MET Sp. z o.o., Futoma 750D, 36-030 Błażowa, tj. całkowicie inny podmiot. Niemożliwe jest również, aby to firma P. B. miała wykonać pozostałe 40% zamówienia, w sytuacji w której Sanito wskazał w ofercie, że firma podwykonawcy nie jest znana na dzień składania oferty - tym samym to nie P. B. jest podwykonawcą, którego Sanito Sp. z o.o. chciała wybrać do realizacji pozostałej części zamówienia, gdyż Wykonawca możliwości i nazwę tej firmy na dzień składania oferty doskonale znał, szczególnie, że w treści zobowiązania podmiot trzeci P. B. wprost wskazał, że udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji Wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Dlatego, jak wynika ze złożonych dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, oraz oświadczenia Wykonawcy w ofercie, Sanito nie posiada doświadczenia i w całości posługuje się potencjałem podmiotu trzeciego, jakim jest P. B. . Jednocześnie w treści formularza ofertowego wskazuje, że 90% przedmiotu zamówienia zamierza zrealizować z udziałem podwykonawców innych niż P. B. . Powyższe pozostaje w sprzeczności z dyspozycją art. 22a ust. 4 pzp, gdyż „ustawodawca, w art. 22a ust 4 pzp ustanowił obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w postaci m.in. doświadczenia, w zakresie w którym wykonawca ten, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element, a nie całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji, kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu" (KIO 711/19). „Określony w art. 22a ust. 4 pzp wymóg zrealizowania zamówienia w takiej części, z jaką wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części zamówienia (co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę)” (KIO 1506/20). Z orzecznictwa wynika więc, że nie można mówić o spełnieniu warunku udziału w kryterium zdolność techniczna, jeżeli podmiot, na który powołuje się Wykonawca nie będzie realizował tej części zamówienia, do której części udostępnia swoje zasoby. Przedmiot niniejszego zamówienia wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia. W stanie faktycznym, gdzie podmiot trzeci jest podmiotem użyczającym zasoby celem spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym podmiotem, który dla realności udostępnienia musi realizować przedmiot zamówienia, brak informacji w formularzu ofertowym co do udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia skutkuje brakiem możliwości uznania spełniania warunku udziału przez Wykonawcę Sanito. Tak więc udostępnienie zasobów polegające jedynie na „pożyczeniu „dokumentów" a nie realnym udostępnieniu zasobów nie potwierdza, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez podmiot gwarantujący należytego jego wykonanie. W wyroku KIO 201/20 czytamy, „W przypadku, m.in., zasobu wiedzy i doświadczenia prawodawca wprowadził pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie dopuszczalność polegania na, m.in., takim zasobie została uzależniona od tego czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji, których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane, ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi Tak więc podmiot trzeci który winien realizować faktycznie całość przedmiotu zamówienia może je wykonać zgodnie z treścią formularza ofertowego maksymalnie w 10% - tak więc przedmiot zamówienia będzie realizowany przez podmioty, jakie nie posiadają doświadczenia. Pozostaje również pytanie jaki jest charakter udziału w tym postępowaniu samego Wykonawcy, który być może jedynie podpisze umowę, nie posiadając kompetencji do jej realizacji. Dlatego Zamawiający nie dokonał należytego badania i oceny ofert w zakresie spełniania przez Sanito warunków udziału w postępowaniu. Również nie jest dowodem realizacji części przedmiotu zamówienia deklaracja Wykonawcy udostępniającego zasoby. Wiążąca dla Zamawiającego jest treść oferty i oświadczenia samego Wykonawcy tę ofertę składającą. Być może podmiot trzeci P. B. F.H.U. HYDRO-MET deklarował chęć współpracy, co wpisał w treść zobowiązania, jednakże Sanito nie musi i jak wynika z treści oferty z doświadczenia tego Wykonawcy na etapie realizacji nie zamierza korzystać. Tym samym udostępnienie jest działaniem pozornym, a Zamawiający źle ocenił spełnianie warunków udziału przez Sanito. Dotyczy to również uznania, że na podstawie samych złożonych referencji i wykazu doszło do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zakładać można, że referencje potwierdzają, iż Wykonawca P. B., realizował zamówienie na rzecz podmiotu LEVADA, który to miał realizować zadania w ramach projektu PONE dla Miasta Krakowa. W ramach tego projektu nie była realizowana jedna umowa, ale osobne umowy z podmiotami prywatnymi, które w miarę chęci zgłaszały się do Wykonawcy Levada sp. z o.o. Nie można było zatem z góry określić zakresu zlecenia i podpisać globalnej jednej umowy z podwykonawcą P. B. F.H.U. HYDRO-MET, a całość w okresie realizacji mogła sprowadzać się do realizacji poszczególnych zleceń indywidualnych. Z Miastem nigdy nie została podpisana umowa na realizację całego zamówienia na określoną kwotę w ramach projektu. Zasadnym jest weryfikacja działań Sanito sp. z o.o. przez pryzmat konieczności wykluczenia go z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp, wobec bądź to przedstawienia świadomie referencji, które nie oddają stanu faktycznego realizacji, bądź niezweryfikowania referencji, w świetle późniejszego posłużenia się nimi w postępowaniu. Istotne jest też wezwaniem z 19 października 2020 r. Zamawiającego, który wezwał Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. do przedłożenia: „wykazu dostaw (wg załącznika nr 6 do SIW Z) /…/ w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, wraz z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania /…/ Należy na błąd Zamawiającego, który wezwał Wykonawcę do przedstawienia wykazu dostaw wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy w SIW Z Zamawiający postawił warunek, że „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (...)". Wezwanie jest sprzeczne z treścią specyfikacji, co powoduje, że jeśli Wykonawca przedstawił dowody z okresu dalszego niż 3 lata, a mieszczącego się w przedziale 5 lat - to złożył te dokumenty bez wezwania Zamawiającego i niezgodnie z nim. Jeśli zaś przedstawił wykaz wyłącznie z 3 ostatnich lat to są uzasadnione wątpliwości co do spełnienia przez Wykonawcę warunku zdolności technicznej, w sytuacji, gdy w zobowiązaniu podmiotu trzeciego znajduje się powołanie na następujące umowy: - Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 163 szt. Kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 4,2654 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 21.01.2017, - Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 82 szt. Kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 2,0742 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 11.02.2016 r. Jedna z umów jest zawarta 4 lata temu i nie mieści się w przedziale z wezwania. Odwołujący z ostrożności wskazuje, że Sanito nie mógł spełnić warunku powołując się wyłącznie na umowę z 2017 roku, a co za tym idzie podmiot ten podlega wykluczeniu, lub co najmniej wezwaniu do złożenia nowych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (zaniechanie wezwania na podstawie 26 ust. 3 ustawy pzp). Odwołujący nie mógł w pełni zweryfikować wątpliwości z uwagi na utajnienie wykazu i referencji, co stanowi zarzut Odwołującego, gdyż uzasadnienie utajnienia prawdopodobnie nie znalazło się w ofercie Sanito, bo nie zostało przedstawione z uzupełnianymi, utajnionymi dokumentami. Na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - a ponadto, Wykonawca winien już w momencie składania oferty wykazać, że oferta chroniona jest tajemnicą przedsiębiorcy, czego Wykonawca Sanito Sp. z o.o. nie zrobił. Zasadą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność postępowania i złożonych w nim dokumentów - zatem to czy dokument będzie podlegał utajnieniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa każdorazowo zależy od okoliczności faktycznych danej sprawy i treści uzasadnienia złożonego przez Wykonawcę chcącego dokonać zastrzeżenia. Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego uzasadnienia utajnienia dokumentów Wykonawcy Sanito, a utajnienie samego uzasadnienia jest co do zasady niedopuszczalne, gdyż konkurencyjni Wykonawcy nie mogą poznać motywów, uzasadniających utajnienie informacji dotyczących oferty. Odwołujący podnosi okoliczność, że samo utajnienie wykazu i referencji wynika z faktu uniemożliwienia zapoznania się z tymi dokumentami z uwagi na ich nieprawidłowość, nieprawdziwość, lub brak potwierdzenia spełniania warunków. Jeśli bowiem Sanito w ramach spełniania warunków wykazał się realizacją wykonywaną przez podmiot P. B. F.H.U. HYDROMET, realizowanego na rzecz Levada Sp z o.o. w ramach realizowanych przez Gminę Miejską Kraków zadań w ramach PONE dla Miasta Krakowa, to w związku z tym, że fundusze na realizację tego zadania w znacznej części były dofinansowywane przez Gminę Miejską Kraków nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie mogą stanowić również tajemnicy dane podmiotów z którymi zawierano umowy, bowiem umowy były zawierane odrębnie z osobami fizycznymi, nie było żadnej łącznej umowy na wykonanie kilku, kilkudziesięciu lub kilkuset instalacji. Dane tych osób wskazane w protokołach odbioru i poświadczeniach przekazywanych Gminie do akceptacji celem wypłaty środków, a zatem nie stanowią tajemnicy. O ile realizacja wskazana w wykazie i referencje dotyczy tych realizacji to brak jest podstaw do utajnienia tych informacji. Jedyną okolicznością, która temu służy to uniemożliwienie zapoznania się z referencyjną realizacją konkurencji. Mając na uwadze powyższe, bez wątpienia czynność oceny i badania ofert została dokonana nienależycie, co w konsekwencji powoduje wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Sanito Sp. z o.o. w Warszawie. Zdaniem Przystępującego Zamawiający dokonał prawidłowego badania i oceny ofert, w związku z czym Przystępujący, ma interes w utrzymaniu w mocy prawidłowo podjętych przez Zamawiającego czynności. W ocenie Przystępującego Zamawiający, podejmując czynności w postępowaniu, nie naruszył wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy, a tym samym uzasadnione jest utrzymanie dotychczasowego rozstrzygnięcia Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, z uwagi na niezasadność argumentacji i zarzutów. W ocenie Przystępującego zarzuty są bezzasadne, a żądania nieuprawnione stąd odwołanie winno być oddalone. Krajowa Izba Odwoławczapo przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, w tym w szczególności treści złożonych ofert i dokumentacji postępowania, z uwzględnieniem stanowisk przedstawionych na piśmie oraz do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Mając na uwadze, że po wniesieniu odwołania, a przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający udostępnił odwołującemu się wykonawcy dokumenty zastrzeżone przez przystępującego jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zarzuty w tym zakresie, jakkolwiek nie uwzględnione przez zamawiającego, ani nie cofnięte przez odwołującego, Izba uznaje za bezprzedmiotowe i jako takie, nie wymagające oceny tudzież rozstrzygnięcia wyrokiem. Powyższe nie dotyczy zastrzeżonych i nadal nieudostępnionych treści dwóch umów zawartych pomiędzy firmą Levada a udostępniającym wykonawcy Sanito sp. z o.o. zasoby, podmiotem P. B., które to umowy trafnie zidentyfikował odwołujący. Przyznać należy przy tym rację odwołującemu, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest w toku, a czynność wyboru oferty najkorzystniejszej tego postępowania nie kończy. W związku z tym stwierdzeniem prowadzenie przez zamawiającego dodatkowych czynności, w tym korespondencja z miastem Krakowem i Przystępującym w sprawie potwierdzenia rzeczywistego udziału firmy P. B. Hydro-met w realizacji zamówienia objętego wykazem stanowią czynności postępowania. W ocenie składu orzekającego wykonawca nie wykazał, po myśli art. 8 ustawy pzp w związku z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, treści zasygnalizowanych powyżej umów. Z faktu, iż dwa prywatne podmioty umówiły się na realizację określonych i w istocie typowych na rynku usług dostawy i montażu urządzeń grzewczych, trudno wywodzić o szczególnej wartości gospodarczej informacji tych umów dotyczących, jako zasługujących na utajnienie ich treści. Ocena ta pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania wskazany w sentencji orzeczenia i w zgodzie z art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp, jako że Izba uznała za niezasadne zarzuty pozostałe. Zarzut, iż przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny. Wbrew twierdzeniom odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej był możliwy i skuteczny dnia 29 października 2020 r., a zamawiający miał podstawy faktyczne i prawne dla dokonania tej czynności. Zakres otrzymanych od wykonawcy informacji pozwalał na pozytywną ich ocenę, jakkolwiek informacje te nie były jeszcze dostępne na tamtym etapie postępowania, konkurentowi. Następujące po tej dacie czynności zamawiającego nie musiały oznaczać niepewności zamawiającego o trafności jego decyzji, lecz mogły służyć potwierdzeniu poprawności decyzji o wyborze i ewentualnemu pozyskaniu dodatkowych dowodów mogących być użytymi w trwającym postępowaniu odwoławczym. Z takich czynności nie sposób czynić zamawiającemu zarzut, skoro stanowią one potwierdzenie staranności w prowadzonym postępowaniu. wykazały nowych okoliczności mających spowodować jej zmianę. Można też zauważyć, że również przystępujący w złożonym piśmie do akt sprawy piśmie w pkt od 3.3. do 3.5 wskazał cel i zasadność czynności zamawiającego. W konkluzji rozważań Izba za niesporne uznaje, że firma Levadą zawarła z panem B. dwie umowy o wykonanie na rzecz osób fizycznych prac modernizacyjnych dotyczących wymiany urządzeń grzewczych w ramach programu PONE realizowanego w mieście Krakowie. Dokumenty tego tyczące, złożone przez odwołującego, które sporządzono począwszy od marca 2016 r. nie oznaczały, że datą początkową prac był marzec 2016 r. lub połowa kwietnia tego roku, lecz oznaczają, że w takich datach szereg prac zostało wykonanych i przedstawionych do rozliczenia Miastu. Rzeczą poboczną jest fakt, że w kwietniu 2016 r. firma Levada ostatecznie uzyskała status firmy rekomendowanej, gdyż taka okoliczność nie przesądzała o skuteczności realizacji prac w ramach programu PONE, jako że prace nie musiały być wykonywane wyłącznie przez przedsiębiorców rekomendowanych. Ustalenie powyższe wynika niespornie z informacji złożonych przez Urząd Miasta Krakowa zamawiającemu na jego pytanie do Miasta skierowane (w dokumentacji postępowania i aktach postępowania odwoławczego). Kolejno należy zauważyć, że zasadne jest stwierdzenie odwołującego, iż to nie Miasto Kraków było stroną umów z poszczególnymi mieszkańcami, lecz wykonawca prac polegających głównie na dostawie i montażu urządzeń grzewczych, a była nim firma Lewada, która zawarła dwie, w kolejnych latach, umowy z p. B., który jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotem udostępniającym swoje zasoby na rzecz przystępującego. Izba uznaje, że udostępnienie jest skuteczne i zgodne z art. 22a ustawy pzp, jakkolwiek ustęp 4 tego przepisu nie stanowi o dostawach, a formalnie dostawy są przedmiotem zamówienia i postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Następstwa tego ustalenia mogą wskazywać ewentualnie na brak obowiązku przestrzegania wprost przepisu art. 22a ust. 4, w takim rozumieniu, iż podmiot udostępniający nie musi uczestniczyć wprost w realizacji zamówienia w zakresie udostępnienia. Izba nie podziela jednak takiego poglądu wskazując, że prowadziłoby to do możliwości obejścia przepisu i uchybienia jego istocie. W takim stanie rzeczy znaczące staje się rozważenie czy podmiot udostępniający będzie realnie uczestniczył w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, lub innym, jednak realnym. Z dokumentów postępowania, w tym oferty nie wynika, czy p. B. będzie podwykonawcą, natomiast ustalenie tej okoliczności jest możliwe także w terminie późniejszym, co oznacza, że brak wprost informacji nie prowadzi do wniosku o zasadności odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy. Skład orzekający uznaje informacje zawarte w ofercie i złożone na wezwanie, w szczególności o realizacji przez podmiot udostępniający zasoby wymaganych prac do liczby kotłów, wartości i wykonania ich w ramach jednej umowy, co stanowi o potwierdzeniu spełniania wymaganych warunków udziału w postępowaniu. Można jedynie przypomnieć, że wartość umów referencyjnych, która została zastrzeżona, nie miała znaczenia przy ocenie spełnienia warunków udziału. W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postepowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem udokumentowanych rachunkiem poniesionych uzasadnionych kosztów zamawiającego. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2820/20 Wyrok z dnia 02 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.10.2020 r. przez wykonawcę "TIS" T. A. ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa przy udziale wykonawcy M&MR Trading Polska Sp. z o.o. ul. Hutnicza 25 DE, 81-676 Gdynia , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 3.Zasądza od odwołującego "TIS" T. A. ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno, na rzecz zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. kwotę 3 600,00 ( trzy tysiące sześćset )złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………….………….. ​sygn. KIO 2880/20 UZASADNIENIE Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa, zwane dalej „zamawiającym” prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę obręczy tramwajowych nieobrobionych do tramwaju typu 105N” - znak sprawy DW Z/20/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 20 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 098235625. W dniu 20 października 2020 r., zamawiający, jako najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez M&MR Trading Polska sp. z o.o. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca TIS" T. A. ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno, zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, 2)art. 22a ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy, który nie udowodnił, że w trakcie realizacji zamówienia będzie dysponował zasobami podmiotów, na które się powołuje, a przeciwnie - z przedłożonego wraz z ofertą JEDZ M&MR Trading Polska sp. z o.o. wynika, iż nie będzie on polegał na zdolnościach innych podmiotów, 3)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia M&MR Trading Polska sp. z o.o. z postępowania pomimo niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, 4)art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia M&MR Trading Polska sp. z o.o. z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu i wprowadzające Zamawiającego w błąd co do doświadczenia umożliwiającego wykonanie zamówienia, 5)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty M&MR Trading Polska sp. z o.o. pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie jest zgodna z treścią SIWZ, 6)art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty M&MR Trading Polska sp. z o.o. pomimo, iż wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, 7) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych Wskazując na powyższe naruszenia wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej Wykonawcę M&MR Trading Polska sp. z o.o.; 2)przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert; 3)wykluczenie z postępowania Wykonawcy M&MR Trading Polska sp. z o.o. jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a w następstwie jego wykluczenia, odrzucenie oferty ww. Wykonawcy; 4)wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że wybrany wykonawca składając ofertę, przedłożył, zgodnie z wymogami postępowania o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) w którym, zgodnie z treścią Części II sekcja C, oświadczył, że nie będzie w zakresie warunków udziału w postępowaniu, polegał na zdolnościach innych podmiotów i w myśl złożonego oświadczenia nie przedłożył dokumentów pozwalających na ocenę przez zamawiającego, czy polegając na zdolnościach podmiotu trzeciego, Wykonawca będzie miał zapewnione realne wsparcie ze strony tego podmiotu. Mając na uwadze powyższe wskazał, że instytucja podmiotów udostępniającego zasoby wykonawcy uregulowana została w art. 22a ustawy Pzp. Wynika z niego przede wszystkim, iż wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nim stosunków prawnych. Jednocześnie w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te realizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Jak wynika z powyższego, tzw. podmiot trzeci jest angażowany przez wykonawcę w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca samodzielnie danego warunku nie spełnia, ale dzięki zaangażowaniu podmiotu trzeciego jest w stanie wykazać jego spełnienie. Zasadniczym, choć nie jedynym, sposobem udowodnienia przez wykonawcę, iż ma zapewnione realne wsparcie ze strony podmiotu trzeciego jest przedstawienie zobowiązania tego podmiotu do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia - art.22a ust. 2 ustawy Pzp. Nawiązując do orzeczenia TSUE C-387/14 w sprawie Esaprojektwydanego w oparciu o przepisy uchylonej już Dyrektywy 2004/18/W E, podał, że „art, 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia .” (pkt 45 wyroku). Powyższe zasady sformułowane przez Trybunał na podstawie przepisów nieobowiązującej już Dyrektywy 2004/18/WE, pozostają nadal aktualne. Wbrew przedstawionemu powyżej poglądowi TSUE, Zamawiający za pismem z dnia 8 września 2020 r. wezwał Wykonawcę M&MR Trading Polska sp. z o.o. do uzupełnienia i tak naprawdę do niedopuszczalnej zmiany treści dokumentów złożonych wraz z ofertą, tj. JEDZ w zakresie instytucji polegania na zdolnościach podmiotu trzeciego. Swoje działania, Zamawiający, jak wynika z treści jego pisma z dnia 15 października 2020 r. oparł na załączonym do oferty, a nie wymaganym na etapie składania ofert, w związku z zastosowaniem przez Zamawiającego tzw. procedury odwróconej, a tym samym nie podlegającym ocenie Zamawiającego, dokumencie referencji dla spółki Schmiedewerke Gróditz GmbH. Powyższe w konsekwencji doprowadziło do uznania przez zamawiającego, że Wykonawca M&MR Trading Polska sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia i w związku z przedstawieniem przez ofertę tegoż Wykonawcy najkorzystniejszego bilansu punktacji w zakresie ustanowionych kryteriów oceny ofert, wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Przedstawione powyżej stanowisko zamawiającego w zakresie uznania dopuszczalności wprowadzenia podmiotu trzeciego na etapie uzupełnienia dokumentów, już po upływie terminu składania ofert nie mogą zostać uznane za prawidłowe w świetle przywołanego powyżej orzeczenia TSUE, jak i późniejszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która m.in. w wyroku z dnia 29 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 98/20, stwierdza, że „Wykonawca obowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie, że spełnia ustalone w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu. Warunki te muszą być spełnione przez wykonawcę na dzień składania ofert. Równocześnie, to jest w złożonej ofercie, wykonawca, który dla wykazania warunku polega na zasobach podmiotu trzeciego, powinien poinformować o tych podmiotach zamawiającego.”. Wykonawca M&MR Trading Polska sp. z o.o. w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ poinformował zamawiającego, oświadczył wprost, iż warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie i w powyższym zakresie nie będzie korzystał ze zdolności podmiotu trzeciego, a następnie w wyniku wezwania Zamawiającego zmienił swoje oświadczenie, co należy uznać za niedopuszczalne. Podkreślił, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości zmiany oświadczenia wykonawcy w zakresie, w jakim ten stwierdza w ofercie, że jest w stanie spełnić samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, a następnie wskazuje na zasoby podmiotu trzeciego. Tym samym nie podziela stanowiska zamawiającego co do możliwości zastąpienia na wezwanie zamawiającego własnego potencjału (np. doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie. Nadmienił, że w konsekwencji w sytuacji, gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się jedynie na zasobach własnych, to nie jest on uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Odnosząc do przedmiotowej sytuacji wskazał, że skoro Wykonawca M&MR Trading Polska sp. z o.o. w złożonym wraz z ofertą JEDZ wskazał wprost, iż przy realizacji zamówienia nie zamierza korzystać ze zdolności podmiotów trzecich, to brak było podstaw prawnych do żądania przez zamawiającego uzupełnienia dokumentów takiego podmiotu w oparciu o dokument, co do którego Zamawiający nie ustanowił wymogu przedłożenia wraz z ofertą, tj. referencji dla spółki Schmiedewerke Gróditz GmbH (Sygn. DF/FZ/ 674 /20 z dnia 15 sierpnia 2020 r.). Zamawiający w sposób nieuprawniony dopuścił do zastąpienia zdolności samego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zdolnościami podmiotu trzeciego, wykazanego przez tegoż wykonawcę dopiero na etapie uzupełnienia dokumentów, wbrew pierwotnie złożonemu na etapie składania ofert, przez niego oświadczeniu, iż samodzielnie spełnia on warunki udziału w postępowaniu, co winno skutkować wykluczeniem tegoż wykonawcy z postępowania jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie wykazał on samodzielnej realizacji wymaganych dostaw, pomimo, iż stosowną deklarację w powyższym zakresie złożył na etapie składania ofert w przedłożonym JEDZ. Niezależnie od powyższego wskazał, iż przedłożone, co ważne w wyniku wezwania do uzupełnień, zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało przedłożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez K. W.-C. w dniu 17 lipca 2020r. Osoba poświadczająca za zgodność z oryginałem bez wątpienia pozostaje pełnomocnikiem wykonawcy, jednakże wątpliwości budzi jej umocowanie do działania w dacie potwierdzenia za zgodność z oryginałem zobowiązania podmiotu trzeciego w imieniu tegoż właśnie podmiotu, bowiem należy uznać, iż pełnomocnictwo udzielone przez podmiot trzeci, tj. przedstawicieli Schmiedewerke Gróditz GmbH, zostało udzielone w dacie złożenia ostatniego podpisu osoby uprawnionej do reprezentowania ww. podmiotu, tj. w dacie 7 października 2020 r., a z jego treści nie wynika, aby obejmowało ono swym zakresem czynności podjętych przez ustanowionego w nim pełnomocnika przed datą jego udzielenia, tym samym należy uznać, iż czynności dokonane przez tegoż pełnomocnika przed 7​ października 2020 r, są nieważne, a ze względu na fakt, iż dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego zostały złożone w wyniku dokonania uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego, przy uwzględnieniu zasady jednokrotności takiego wezwania nie podlegają już uzupełnieniu. Mając na uwadze powyższe należy dostrzec, że zobowiązanie, o którym mowa w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, jest oświadczeniem woli podmiotu trzeciego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołanie. Na wstępie odpowiedzi zamawiający przedstawił chronologię podejmowanych czynności w postepowaniu zarówno przez zamawiającego jak i wykonawców. Podał, że zamawiający prowadzi Postępowanie, w którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że: 1)posiadają doświadczenie nabyte w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w realizacji dostaw obręczy kół tramwajów typu 105N lub 116Na/1, o łącznej wartości dostaw nie mniejszej niż 280 000,00 PLN netto z zastrzeżeniem, że wartość pojedynczej dostawy musi wynosić co najmniej 50 000,00 PLN netto; 2)nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (z wyjątkami określonymi w art. 133 ust. 4 ustawy Pzp) oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w rozdziale I pkt 7 jako „SIW Z" szczegółowo określił wymagania dotyczące oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, a także pozostałych dokumentów wymaganych od Wykonawcy w Postępowaniu, w tym również w przypadku powoływania się przez Wykonawcę na zasoby innych podmiotów. Złożona w postępowaniu oferta Przystępującego zawierała następujące załączniki: 1)Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej jako „JEDZ"), zawierający wskazanie, że Przystępujący wykona zamówienie bez udziału podwykonawców i powoływania się na zasoby innych podmiotów, 2)informację odpowiadającą odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS w zakresie danych Przystępującego wg stanu na dzień 25.05.2020 r., 3)pełnomocnictwo upoważniające Panią K. W.-C. do reprezentowania Przystępującego w postępowaniu i podpisania umowy, 4)kopię pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego upoważniającego Panią K. W.- C. m.in. do reprezentowania Przystępującego w postępowaniach przetargowych, przygotowywania i weryfikacji dokumentów przetargowych, 5)referencje wystawione przez spółkę Tramwaje Śląskie S.A. potwierdzające należyte wykonanie dostaw obręczy nieobrobionych do wagonów tramwajowych typu 105N przez firmę Schmiedewerke Groditz GmbH (dalej jako „Podmiot trzeci") (pismo sygn. DF/FZ/674/20 z dnia 15 czerwca 2020 r.) (dalej jako „Referencje"), 6)wykonany przez Podmiot trzeci rysunek techniczny nr PR 3422-1 dot. parametrów obręczy nieobrobionej przeznaczonej do produkcji na potrzeby zamawiającego (niewymagany postanowieniami SIWZ), 7)certyfikat ISO. W wyniku czynności badania i oceny ofert najwyżej oceniona została oferta Przystępującego, w następstwie powyższego w dn. 9 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do: 1)złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń wskazanych w pkt 7.3.1, 7.3.2 i 7.3.3 rozdziału I SIWZ, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, 2)złożenia wyjaśnień, czy załączone do oferty Referencje są dokumentami, które zamawiający ma badać w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. 5.W dniu 17 lipca 2020 r. przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, złożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnienie przez przystępującego warunku określonego przez zamawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia, w tym m.in.: 1)zobowiązanie Podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji przystępującego niezbędnych zasobów (tj. zasobów i zdolności produkcyjnych) na potrzeby realizacji zamówienia, 2)wykaz dostaw zrealizowanych na rzecz Tramwajów Śląskich S.A. oraz załączone uprzednio do oferty Referencje potwierdzające należyte wykonanie dostaw ujętych w wykazie, 3)aktualny certyfikat systemu zarządzania jakością, zgodnie z normą PN EN ISO 9001:2015-10, w zakresie zapewnienia właściwej jakości, wystawiony dla Podmiotu trzeciego, jako producenta (wytwórcy) ofertowanych wyrobów, oraz wyjaśnił, że załączone do oferty Referencje stanowią załącznik do złożonego w odpowiedzi na wezwanie wykazu dostaw, przekazując je ponownie razem z odpowiedzią na wezwanie. W dniu 9 września 2020 r. zamawiający, kierując się wyrokiem TSUE z 4.05.2017 r., sygn. akt C- 387/14 wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu dostaw zrealizowanych samodzielnie przez przystępującego oraz załączenia dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący w dniu 4 sierpnia 2020 r. wyjaśnił, że w wyniku omyłki nie zaznaczył, iż będzie polegał na zdolności innych podmiotów, co poprawił w późniejszym terminie, wysyłając oświadczenie podmiotu trzeciego o przekazaniu zasobów w celu realizacji zamówienia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Po analizie dokumentów złożonych wraz z ofertą oraz na wezwanie z dnia 9 lipca 2020 r., uwzględniając wyjaśnienia przystępującego, zamawiający uznał ostatecznie, że z dokumentów złożonych wraz z ofertą tj. Referencji oraz rysunku obręczy wynikał zamiar polegania przez przystępującego na zasobach podmiotu trzeciego i w dniu 8 września 2020 r. wezwał przystępującego do: 1)uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego oraz złożenia (uzupełnienia) aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ") ww. podmiotu, 2)poprawienia i złożenia poniższych dokumentów tj.: a)załączonego do oferty oświadczenia JEDZ Wykonawcy w zakresie Części II, sekcji C poprzez zaznaczenie, że przystępujący będzie polegał na zdolności innych podmiotów; b)zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia poprzez rozszerzenie jego treści o zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia na rzecz przystępującego doświadczenia nabytego w trakcie realizacji wcześniejszych dostaw oraz o wskazanie, że zasoby wymienione w zobowiązaniu Podmiotu trzeciego zostały udostępnione przystępującemu już w momencie składania ofert; c)wykazu dostaw, poprzez wskazanie w kolumnie 4 tabeli (wartość dostawy) wartości dostaw już zrealizowanych, zgodnej z załączonymi do oferty Referencjami wystawionymi przez Tramwaje Śląskie S.A. Po uzupełnieniu przez przystępującego wszystkich wymaganych dokumentów zamawiający w dniu 20 października 2020 r. poinformował Wykonawców o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odnosząc się do postawionego zarzutu nr 1 i 2 odwołania dotyczącego tego, że zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia postawionych w SIW Z warunków udziału w postępowaniu podał, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Wskazał, że przystępujący istotnie nie złożył wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, niemniej jednak załączył do oferty Referencje wystawione dla podmiotu trzeciego oraz rysunek obręczy wykonany przez Podmiot trzeci. Zamawiający po analizie ww. dokumentów stwierdził, że z opisu rysunku jednoznacznie wynika, iż przedstawia on obręcze przeznaczone do produkcji na potrzeby i zgodnie z wymogami zamawiającego, co niezaprzeczalnie świadczy o tym, że podmiot trzeci już na etapie składania oferty przez przystępującego był zaangażowany w przygotowanie oferty i świadomy konieczności zapewnienia realnego wsparcia przy realizacji zamówienia w przypadku wyboru oferty Przystępującego. Ponadto w opinii zamawiającego Przystępujący słusznie nie wskazał w ofercie i JEDZ, że wykona zamówienie z udziałem podwykonawców ponieważ przedmiotem zamówienia są dostawy i tym przypadku producent nie jest podwykonawcą. Zamawiający wskazał, że zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami nie wymagał złożenia wraz z ofertą referencji, jednakże zamawiający reprezentuje pogląd, iż badając ofertę nie może ignorować dokumentów stanowiących załączniki do oferty. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień z zakresie referencji, a Przystępujący potwierdził, że ww. dokument został złożony w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie przedłożył zobowiązanie Podmiotu trzeciego. Zamawiający podał, iż przystępujący nie zmienił oferty w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i nie wprowadził podmiotu trzeciego na etapie uzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiającego, mimo niezłożenia z ofertą formalnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania zasobów. Podmiot trzeci został wskazany już w ofercie, co wynikało z załączonych do oferty referencji i rysunku obręczy, a przystępujący potwierdził powyższe w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie referencji. Przystępujący konsekwentnie już od etapu złożenia oferty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykazywał referencje podmiotu trzeciego na zasoby którego się powołuje, który to podmiot trzeci jest jednocześnie producentem oferowanych obręczy. Nadmienił, że w świetle orzecznictwa KIO (np. KIO 2336/17) możliwe jest uzupełnienie zobowiązania i JEDZ innego podmiotu, na którego zasobach polega wykonawca, w sytuacji gdy wykonawca na etapie oferty przekaże niepełne informacje lub nie załączy wymaganych dokumentów, pod warunkiem, że nie dojdzie do niedozwolonej zmiany w zakresie powoływania się na zasoby innych podmiotów, a jedynie do uzupełnienia oświadczenia wykonawcy. W przedmiotowym przypadku do takiej zmiany nie doszło, gdyż wolę powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przystępujący wyraził w ofercie. Inne podejście wskazywałoby na nadmierny formalizm postępowania. Zamawiający stosując wykładnię wskazaną w wyroku TSUE z 4.05.2017 r., sygn. akt C-387/14 miał na uwadze, iż w sprawie, w której KIO zwróciła się z zapytaniem do TSUE, wykonawca nie tyle doprecyzował swoją ofertę, co wskazał na całkiem nowe okoliczności tj. doświadczenie podmiotu trzeciego; w niniejszym postępowaniu stan faktyczny jest zgoła odmienny, bowiem Przystępujący już na etapie złożenia oferty przedstawił referencje dla podmiotu trzeciego. Ze złożonych w postępowaniu ofert (dwie oferty - złożone przez odwołującego i przystępującego) wynika, że ww. wykonawcy oferują te same obręcze, wyprodukowane przez tego samego producenta, czyli firmę Schmiedewerke Groditz GmbH - oferty te różnią się jedynie ceną (Odwołujący 1470 zł netto/szt., Przystępujący 1 071 zł/szt.), przy czym odwołujący dołączył do oferty Wykaz dostaw zrealizowanych na rzecz Zamawiającego i 2 umowy z nim zawarte, a przystępujący referencje potwierdzające zrealizowanie dostaw bezpośrednio przez producenta obręczy (Schmiedewerke Groditz GmbH). Odnosząc się do zarzut braku właściwego umocowania w roli pełnomocnika Pani K. W.-C. do potwierdzenia za zgodność z oryginałem zobowiązania podmiotu trzeciego zamawiający wskazał, że uzupełnione przez przystępującego w dn. 7.10.2020 r. pełnomocnictwo udzielone przez podmiot trzeci zawiera w swojej treści informację, że „w związku z realizacją zamówienia publicznego DW Z/20/2020 upoważniamy i udzielamy K. W.-C. legitymującej się dowodem osobistym nr DBJ094417 pełnomocnictwa do poświadczania i podpisywania elektronicznego dokumentów firmy w ramach składania i uzupełniania oferty", z treści samego pełnomocnictwa wynika zatem jednoznacznie, że upoważnienie obejmuje swoim zakresem czynności dokonane przez pełnomocnika już na etapie składania oferty i dalszych w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu braku wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu podał, że należy stwierdzić, iż odwołujący zarzuca zamawiającemu dwa zasadnicze błędy wykazane z zarzutach 1 i 2, zaś kolejne z nich wynikają. Zatem zarzut 3 jako konsekwencja zarzutów 1 i 2 również nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z powyżej przedstawioną argumentacją przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zatem brak było podstaw do jego wykluczenia. Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego braku wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu i wprowadzające zamawiającego w błąd co do doświadczenia umożliwiającego wykonanie zamówienia, podał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie ponieważ regulację art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki: a)wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością (zatajenie informacji, brak możliwości przedstawienia dokumentów); b)informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego; c)błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu (spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia kryteria oceny ofert); d)przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa; natomiast regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki: a)wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością b)informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego; c)informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego; d)przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; Tym samym zdaniem zamawiającego zastosowanie ww. przesłanek wymaga zaistnienia po stronie wykonawcy zawinionego działania, rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności w działaniu, którego celem jest wprowadzenie w błąd zamawiającego aby uzyskać zamówienie, czego nie można stwierdzić w tym przypadku. Zamawiający stoi na stanowisku, że nie jest uprawnione utożsamianie ewentualnego niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp; wykluczenie na podstawie tych przepisów może nastąpić tylko w sytuacji, gdy wykonawca przedstawia informacje prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych z punktu widzenia przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku zamierzonego działania, lekkomyślności lub niedbalstwa; Nadto w ocenie zamawiającego przystępujący nie przedstawił informacji niezgodnych z rzeczywistością, które wprowadziłyby zamawiającego w błąd, a zatem zarzut ten nie znajduje podstaw w przebiegu postępowania zatem nie powinien zostać uwzględniony. Odnosząc się do pozostałych zarzutów których postawienie jest konsekwencją postawienia zarzutu 1 i 2 odwołania podał, że nie zasługują one na uwzględnienie, gdyż są całkowicie niezasadne. Przystępujący do postępowania wykonawca M&MR Trading Polska Sp. z o.o. ul. Hutnicza 25DE, 81-861 Gdynia w pisemnym stanowisku wniósł o oddalenie odwołania. Zauważyć należy, że stanowisko przystępującego jest w znacznej mierze zgodne ze stanowiskiem i argumentacja podniesioną przez zamawiającego. Nadto podniósł, że ze stanowiskiem odwołującego zawartym w odwołaniu oraz zarzutami i żądaniami nie można się zgodzić, ponieważ tok czynności zamawiającego w postępowaniu był prawidłowy, w tym w zakresie oceny ofert i dokumentów złożonych przez odwołującego i przystępującego. Odnosząc się do zarzutu braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu podał, że przystępujący złożył wraz z ofertą z dnia 22 czerwca 2020 r. JEDZ, w treści którego oświadczył, że zamówienie wykona samodzielnie, nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Omyłkowo zaznaczono, że spełniając warunki udziału w postępowaniu przystępujący nie będzie korzystał z potencjału podmiotów trzecich. Jednak jednocześnie wraz z ofertą przystępujący złożył referencie z dnia 15 czerwca 2020 r. wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. potwierdzające, że Schmiedewerke Gróditz GmbH dostarcza w ramach umowy D0/740/19 nieobrobione obręcze do wagonów tramwajowych typu 105N i że dostarczane do tej pory obręcze posiadają wysoką jakość, a dostawy były wykonywane należycie. To doświadczenie potwierdzone ww. referencjami przystępujący od początku konsekwentnie wykazuje na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Następnie pismem z dnia 9 lipca 2020 r. zamawiający zawezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, czy załączone do oferty dokumenty, w tym m.in. referencje wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. dot. realizacji dostaw obręczy przez firmę Schmiedewerke Gróditz GmbH są dokumentami, które zamawiający ma badać w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z pismem z dnia 16 lipca 2020 r. przedłożył wymagane przez zamawiającego dokumenty, jak również wyjaśnił m.in. że referencje wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. dot. realizacji dostaw obręczy przez firmę Schmiedewerke Gróditz GmbH - są aktualne i stanowią dowód należytego wykonania zamówienia na rzecz zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A., jak również referencje stanowią załącznik do przesłanego w związku z wezwaniem wykazu dostaw. W dalszej kolejności zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2020 r. skierował do przystępującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu dostaw zrealizowanych przez Wykonawcę oraz załączenia dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na to wezwanie, przystępujący w piśmie z dnia 4 sierpnia 2020 r. wyjaśnił zamawiającemu m.in., że w wyniku omyłki nie zaznaczył, iż będzie polegał na zdolności innych podmiotów, a następnie przesłał stosownie zobowiązanie podmiotu Schmiedewerke Gróditz GmbH do oddania przystępującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Opisany wyżej stan faktyczny jednoznacznie wskazuje, że złożenie wraz z ofertą referencji wystawionych przez Tramwaje Śląskie S.A. na rzecz Schmiedewerke Gróditz GmbH oznaczało, że przystępujący od samego początku (wraz ze złożeniem oferty) miał zamiar podeprzeć się tym zamówieniem referencyjnym, aby potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Implikuje to oczywiście jednoznaczny zamiar korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, począwszy od momentu złożenia oferty (tak, jak zresztą słusznie zinterpretował to Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 września 2020 r.). Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołane jest niezasadne nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym podniesione zarzuty wobec czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej i dlatego odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony prawnej w postaci odwołania, gdyż jego uwzględnienie dawałoby odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia. Podkreślić należy, że w sprawie nie przedstawiono na poparcie zarzutów odwołania żadnych dowodów, za wyjątkiem dokonywania analizy stanu faktycznego i prawnego materiałów znajdujących się już w aktach sprawy. Uczestnicy postępowania odwoławczego nie wnosili o uzupełnienie materiału dowodowego, bądź uzupełnienie stanu faktycznego wskazanego w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie. Tym samym Izba przyjęła do oceny stan faktyczny wynikający z odwołania i dokumentów postępowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje; zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę obręczy tramwajowych dla zamawiającego Tramwaje Warszawskie. Zamówienie dotyczy dostaw. Kilka z pierwszych podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczy niewykluczenia wykonawcy wybranego – przystępującego z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia posiadał nabyte w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie w realizacji dostaw obręczy kół tramwajów typu 105N lub 116Na/l, o łącznej wartości dostaw nie mniejszej niż 280 000,00 PLN netto z zastrzeżeniem, że wartość pojedynczej dostawy musi wynosić co najmniej 50 000,00 PLN netto. Niewątpliwym jest, że w postępowaniu złożyło oferty dwóch wykonawców, przy czym odwołujący dotychczas świadczył usługi dostawy w zakresie objętym przedmiotem zamówienia dla zamawiającego, a przystępujący dopiero ubiega się o pozyskanie takiego zamówienia po raz pierwszy. Niesporym także jest fakt, że obaj wykonawcy nie są producentami obręczy i obaj wskazali, iż będą dostarczać obręcze produkowane przez ww. podmiot niemiecki. Nadto obaj wykonawcy, zamierzają korzystać z zasobów tego samego podmiotu trzeciego tj. firmy Schmiedewerke Gróditz GmbH i obaj wskazali referencje tego samego podmiotu. Izba oceniając powyższe zarzuty zauważyła, że w ofercie przystępującego wkradł się pewien nieład, który może sugerować, że wykonawca nie będzie miał wsparcia przy realizacji zamówienia firmy zewnętrznej tj. Schmiedewerke Gróditz GmbH. Izba zauważa, że zamawiający dokonując oceny ofert i wybierając ofertę najkorzystniejszą winien kierować się w szczególności oceną, czy złożona oferta mimo pewnych nieścisłości może w wyniku wyjaśnień i uzupełnień w oparciu o przepisy Pzp zostać uznana za poprawną oraz, czy tak złożona oferta daje możliwość wyboru wykonawcy, dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Niewątpliwym jest, że przystępujący w JEDZ wskazał, że zamówienie wykona bez udziału podwykonawców, ale jednocześnie załączył do oferty referencje wystawione przez spółkę Tramwaje Śląskie z której wynikało, że wykonawca Schmiedewerke Gróditz GmbH dostarczył wymaganą przez zamawiającego ilość obręczy o wymaganej wartości. Izba zgadza się że stanowiskiem zamawiającego, że kwestii tej nie można było pominąć przy badaniu oferty przystępującego i kwestia ta została poddana wyjaśnieniom. Zamawiający podkreślił nadto, że obaj wykonawcy złożyli identyczne oświadczenia w JEDZ wskazując, że nie będą korzystali z podwykonawstwa w tym zakresie, gdyż zamówienie dotyczy dostaw, które będą polegały na tym, że dostawy obręczy nie będą dokonywane od producenta do zamawiającego tylko za pośrednictwem wykonawcy zamówienia, jak również posłużyli się referencjami tego samego podmiotu. Powyższe stanowisko nie było kwestionowane przez odwołującego. Powyższe stanowisko Izba uznaje za zasadne, gdyż podwykonawcą w rzeczywistości nie jest podmiot, producent określonych wyrobów, produkowanych przez niego nie tylko na potrzeby konkretnego zamówienia. Zgodnie z definicją słownika Pzp - Podwykonawca to podmiot, z którym zawarto umowę o podwykonawstwo. Umowa ta, zdefiniowana została w art. 2 pkt 9a Pzp, - to umowa w formie pisemnej, odpłatna, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku robót budowlanych również pomiędzy podwykonawcą, a dalszym podwykonawcą. W przedmiotowej sprawie zgodnie z treścią udostępnienia zasobów przystępującemu przez podmiot trzeci zobowiązanie zawiera klauzulę, że wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów – w szczególności : wykonawca otrzyma dostęp do zdolności i możliwości produkcyjnych w zakresie możliwości wykonania zamówienia publicznego (DW Z/20/2020);… wykonawca dostarczy obręcze tramwajowe zgodnie ze złożoną ofertą przy spełnieniu warunków opisanych w SPECYFIKACJI ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓW IENIA (DW Z/20/2020), a nadto zapewnienie, że -zakres - udzielenie możliwości produkcyjnych w zakresie produkcji obręczy tramwajowych nieobrobionych do tramwaju typu 105N na potrzeby wykonania zamówienia (DW Z/20/2020) przez okres trwania umowy. Oceniając powyższe Izba uznaje, że z zawartej w udostępnieniu treści można wywieść wsparcie wykonawcy przy wykonywaniu zamówienia zarówno w zakresie produkcji obręczy jak i ich dostaw. Izba zauważa, że pewnym brakiem pobocznym w powyższym zobowiązaniu jest kwestia, który podmiot i przy pomocy jakiego środka transportu dokona dostarczenia obręczy do zamawiającego w tym postępowaniu. Wydaje się to być istotne w szczególności w sytuacji, kiedy zamawiający na rozprawie podał, że dostawy do zamawiającego nie będą następowały bezpośrednio od producenta obręczy, a za pośrednictwem wykonawcy. Jednakże kwestia ta nie została objęta zarzutem i tym samy Izba nie może dokonywać rozstrzygnięć w tym zakresie. Oceniając kwestię możliwości wezwania przez zamawiającego przystępującego w trybie art. 26 ust.3 do uzupełnienia JEDZ, to wskazać należy, iż podstawowym zadaniem JEDZ jest wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz spełnia kryteria kwalifikacji. To zaś oznacza, że sam brak wskazania w JEDZ części zamówienia, w którym będzie korzystał z podmiotu trzeciego nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy. Jak wyżej wskazano w umowach o dostawy często nie występuje element podwykonawstwa, ale występuje sytuacja, że wykonawca będzie się posiłkował przy wykonaniu zamówienia doświadczeniem i wiedzą podmiotu trzeciego. Oświadczenia złożone na formularzu JEDZ podlegają stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp uzupełnieniu lub poprawie, jeśli są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości. Tym samym wyjaśnianie kwestii dotyczącej zarówno treści JEDZ jak i roli jaką w ofercie pełniły załączone referencje, było obowiązkiem zamawiającego. Izba uznała także zobowiązanie zostało złożone w prawidłowo, jeśli chodzi ostatecznie o termin jego wystawienia. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że nie zostało wykazane, że przystępujący nie spełnił warunków udziału w postepowaniu , a tym samym, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp. Odnosząc się do zarzutu złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w kopii zamiast w oryginale, to uznać należało ten zarzut za niezasadny. Podać należy, że w wyniku zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, zmieniono zasady powoływania się na potencjał innego podmiotu przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu. W efekcie nowelizacji z października 2018 r., § 5 ust. 1 rozporządzenia otrzymał następujące brzmienie: „Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.” Jak widać oświadczenia dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach i sytuacji wykonawca polega, nie zostały wyłączone z zakresu powyższego przepisu, a zatem można je składać również w elektronicznie kopii. Przepis o obowiązku składania oryginału pisma – zobowiązania podmiotu trzeciego został uchylony z dniem 18 października 2018 r. W konsekwencji należy uznać, co również potwierdza orzecznictwo Izby (por. wyrok z dnia 13 lutego 2019 r. sygn. akt 169/19), że zobowiązanie do udostępnienia zasobów wykonawcy może być składane w formie elektronicznej kopii. Wskazać należy, że podniesiony w odwołaniu zarzut niezgodności treści oferty z SIW Z został przez odwołującego wycofany na etapie rozprawy. Nadto podniesiony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie może mieć zastosowania w tym postępowaniu, gdyż przepis ten dotyczy postępowań dwuetapowych, kiedy to w ramach oceny wniosków o dopuszczenie do składania ofert, wykonawca nie wykaże spełniania warunków udziału w postepowaniu, a mimo to złoży ofertę. W przetargu nieograniczonym w sytuacji niespełnienia warunków udziału w postepowaniu ma zastosowanie przepis art. 24 ust.4 Pzp zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego z postepowania uważa się za odrzuconą. Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp odnoszących się do podania w ofercie nieprawdziwych informacji wprowadzających lub mogących wprowadzić zamawiającego w błąd, gdyż stwierdzając brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków udziału w postepowaniu Izba nie znalazła podstaw, aby informacje uzupełniające treść JEDZ były nieprawdziwe i tym samym mogły wprowadzić zamawiającego w błąd. Odnosząc się do zarzutu braku właściwego pełnomocnictwa dla Pani K. W.-C. wskazać należy, że K. W.-C. nie składała w imieniu podmiotu trzeciego oświadczeń woli, a jedynie poświadczała dokumenty za zgodność z oryginałem, zatem w dacie poświadczenia stwierdzała, iż kopia jest zgodna z oryginałem. Pełnomocnictwo dla Pani K. C. zostało wystawione z datą 22 czerwca 2020r. i podpisane własnoręcznie przez mocodawców, a jego skan za zgodność z oryginałem przesłano Zamawiającemu 29 września 2020r. Taką formę zakwestionował zamawiający i w odpowiedzi na wezwanie został przesłany zamawiającemu kolejny właściwy egzemplarz tego samego pełnomocnictwa w dniu 7 października 2020r. Tym samy Izba uznała, że brak było podstaw do uznania zasadności zarzutów odwołania, a nadto nie zostało wykazane, że zamawiający dopuścił się czynności naruszających przepisy prawa, a tylko to może być zgodnie z treścią art. 180 ust 1 Pzp podstawą do stawiania zamawiającemu zarzutów. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący ………………… …

…Sygn. akt: KIO 1573/20 WYROK z dnia 4 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Emil Kawa PrzewodniczącyEmilia Garbala Magdalena Grabarczyk Członkowie: Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D.E.F.T. Polska M. B. lider, MSA a.s. ul. Hlucińska 641 747-22 Dolni Benesov z siedzibą dla lidera w Bytomiu 41-909 Bytom ul. Świętochłowicka 3, w postępowaniu prowadzonym przez Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. 02-337 Warszawa ul. Mszczonowska 4 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. K., R. P. wspólnicy spółki cywilnej P.R.U.H. ARMA POL, ARMATURY GROUP a.s. z siedzibą dla lidera w Brzeszczu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołujące konsorcjum M. B. D.E.F.T. Polska, MSA a.s., i: a) Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem kwoty wpisu od odwołania b) Zasądza od odwołującego konsorcjum na rzecz zamawiającego GAZ-SYSTEM S.A. kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: Sygn. KIO 1573/20 UZASADNIENIE Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa, dalej zwany „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa armatury dla gazociągu Goleniów - Lwówek, Niechorze - Płoty oraz Tłoczni Gustorzyn”. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy - konsorcjum w składzie S. K., R. P. wspólnicy spółki cywilnej P.R.U.H. ARMA POL, ARMATURY GROUP a.s. ul. Nosala 1, 32-620 Brzeszcze, który to wykonawca przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca - konsorcjum .E.F.T. Polska M. B. lider, MSA a.s. ul. Hlucińska 641 747-22 Dolni Benesov z siedzibą dla lidera w Bytomiu 41909 Bytom ul. Świętochłowicka 3, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp w zakresie: 1. czynności badania i oceny oferty odwołującego w części 1 Postępowania; 2. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 Postępowania pomimo, że za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta odwołującego; 3. czynności wykluczenia odwołującego z części 1 Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp i w konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą. Wskazując na powyższe czynności zarzucił naruszenie : (1) art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez ich bezpodstawne zastosowanie, oraz (2) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zastosowanie sankcji wykluczenia odwołującego z naruszeniem zasady proporcjonalności; względnie - z ostrożności, na wypadek uznania, że sam fakt rozwiązania wcześniejszej umowy przez zamawiającego może stanowić samoistną i wystarczającą przesłankę wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, bez konieczności badania podstaw rozwiązania tej umowy (w szczególności: faktu i stopnia nienależytego wykonania i pozostałych okoliczności rozwiązania umowy, z uwzględnieniem przyczyn leżących także po stronie zamawiającego), odwołujący czynności zamawiającego zarzuca: (3) naruszenie art. 92 ust. 1a ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w oparciu o niezgodne z faktami stwierdzenia, że przedstawione przez odwołującego dowody są „ogólnikowymi deklaracjami i działaniami”, a odwołujący „konsekwentnie i w sposób uporczywy naruszał postanowienia umowne, które zamawiający kwalifikuje jako naruszenia istotne”, bez uwzględnienia przyczyn leżących także po stronie zamawiającego; (4) naruszenie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie ich zastosowania w oparciu o bezpodstawne i nieproporcjonalne do okoliczności sprawy uznanie samooczyszczenia dokonanego przez odwołującego za nieskuteczne, oraz (5)naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez ich bezpodstawne zastosowanie we wskazanych wyżej okolicznościach. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu rozpatrzenia i uwzględnienie odwołania oraz: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 Postępowania; - unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z części 1 Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą; - przeprowadzenia dalszych czynności związanych z badaniem i oceną ofert w części 1 Postępowania z uwzględnieniem oferty odwołującego; Nadto odwołujący w wnioskach zawartych w odwołaniu wniósł o wyłączenie jawności rozprawy w całości, ponieważ całość zarzutów dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego, w tym objęcie niejawnym charakterem uzasadnienia informacji o wykluczeniu odwołującego z części 1 Postępowania. Podkreślenia wymaga kwestia, że żądanie to nie znalazło jakiegokolwiek odzwierciedlenia zarówno na dokumencie odwołania, jak również w treści uzasadnienia zarzutów i żądań. Nie znalazło także potwierdzenia w dokumentach składanych na rozprawie, a odnoszących się wprost do treści odwołania. Żaden ze składanych dowodów nie został opisany jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nadto do odwołania nie został dołączony wniosek wymagany w oparciu o treść art. 8 ust 1 i 3 Pzp stanowiący uzasadnienie przedstawionego żądania. Zgodnie z przepisem art. 8 ust.3 Pzp wniosek taki winien zostać złożony wraz z treścią pismadokumentu, co do którego wykonawca wnosi o uznanie go jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wobec powyższych okoliczności Izba postanowiła sporządzić uzasadnienie w jednej formie dostępnej dla stron jak i przystępującego, gdyż przystępujący jako uczestnik postępowania ma prawo wniesienia skargi na przedmiotowe orzeczenie Izby, a tym samym zasadnym jest aby pozyskał także wiedzę o argumentacji. Niewątpliwym jest, że część oferty odwołującego została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, ale ten fakt bez przywołania i wskazania uzasadnienia nie może rozciągać się „niejako z automatu” na wszystkie pisma i dowody składane w przedmiotowej sprawie (podobnie wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r. sygn. KIO 1975/14). Izba biorąc pod uwagę powyższą kwestię postanowiła sporządzić uzasadnienie bez wskazywania np., konkretnych nazw dostawców sprzętu łuków w trakcie realizacji umowy rozwiązanej przez zamawiającego. Dane zawarte w odwołaniu jak i składanych dowodach zostały wpisane do protokołu bez sprzeciwu i uwag w tym zakresie, odwołującego. W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego okoliczności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp odwołujący podał, że w postępowaniu (część 1) do oferty zostały dołączone oświadczenia obu ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców, tj. D.E.F.T. Polska M. B. oraz MSA a.s., na formularzach JEDZ, w których każdy z tych wykonawców oświadczył, że znajduje się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem. Jednocześnie obaj ww. wykonawcy oświadczyli, że przedsięwzięli środki w celu samooczyszczenia i tym samym, obaj potwierdzili spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Podał, że odwołujący od ponad 10 lat pozostaje wykonawcą szeregu realizowanych na rzecz zamawiającego zamówień, przy czym nigdy nie dochodziło pomiędzy tymi podmiotami do sporów, a tym bardziej sytuacji, które związane byłyby z odstąpieniem/rozwiązaniem leżących u podstaw tej współpracy umów. Jedynym wyjątkiem jest wskazana w oświadczeniach JEDZ odwołującego sytuacja związana z pismem Zamawiającego z dnia 12 lutego 2020 r., w którym to Zamawiający odstąpił w całości od umowy częściowej nr 1000031784, w sprawie udzielenia zamówienia na wyprodukowanie, sprzedaż i dostarczenie na rzecz zamawiającego fabrycznie nowych łuków, zawartej z odwołującym w dniu 11 października 2018 r., z przyczyn, jego zdaniem, leżących po stronie odwołującego Ponadto zamawiający odstąpił również w całości od umowy częściowej nr 1000032907 w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na wyprodukowanie, sprzedaż i dostarczenie na rzecz zamawiającego fabrycznie nowych łuków, zawartej z odwołującym w dniu 16 kwietnia 2019 r., z przyczyn leżących, jego zdaniem, po stronie odwołującego. Ostatecznie Zamawiający odstąpił również pismem z dnia 12 lutego 2020 r. w całości od Umowy ramowej, w ramach której zawarte zostały przywołane powyżej umowy częściowe. Odwołujący wskazał, że decyzja zamawiającego o odstąpieniu od ww. umów częściowych oraz umowy ramowej była spowodowana nie okolicznościami, na jakie powołuje się zamawiający w uzasadnieniu informacji z dnia 30 czerwca 2020 r. o wykluczeniu odwołującego, tj. rzekoma sytuacja, w której odwołujący miałby „konsekwentnie i w sposób uporczywy naruszać postanowienia umowne, które zamawiający kwalifikuje jako naruszenia istotne, mające wpływ na powodzenie terminowości inwestycji, na rzecz których dostawy były realizowane”. Odstąpienie od ww. umów częściowych i umowy ramowej było w ocenie odwołującego spowodowane nieosiągnięciem kompromisu odnośnie interpretacji spornych postanowień umownych pomiędzy odwołującym a zamawiającym, co do procedury odbioru łuków w oparciu o zapis pkt 7.1 Załącznika nr 2 do umowy ramowej pt. „Łuki rurowe wykonywane metodą nagrzewania indukcyjnego - wymagania OGP GAZ-SYSTEM S.A.” (problem niemożliwości oznakowania wyrobów znakiem CE oraz znakiem budowlanym B, które nie mogły być zastosowane dla tego typu wyrobów ze względu na ich przeznaczenie), załącznika nr 4 pkt 4 do ww. umowy ramowej pt. „Wykaz podstawowych czynności jednostki inspekcyjnej w zakresie odbioru dostaw kształtek rurowych” oraz załącznika nr 2 pkt 5.1. do umowy ramowej pt. „Łuki rurowe wykonywane metodą nagrzewania indukcyjnego wymagania OGP GAZ-SYSTEM S.A.” (problem dotyczący decyzji Zamawiającego o przeprowadzeniu badań niszczących łuków w ramach czynności odbiorowych na placu składowym). Odnosząc się do wyjaśnień z pkt 5 powyżej, odwołujący wskazał, że w dniu 26 kwietnia 2019 r. poinformował zamawiającego drogą elektroniczną (e- mail) o niemożliwości zrealizowania pkt 7.1 załącznika nr 2 do umowy ramowej (oznakowanie wyrobu znakiem CE i budowlanym B). W odpowiedzi udzielonej e-mailem z dnia 7 maja 2019 r. zamawiający nie uznał stanowiska odwołującego. W świetle stanowiska zamawiającego odwołujący zlecił w tym zakresie dokonanie oceny jednostce certyfikowanej SIMPTEST oraz wystąpił do Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju (Departament Architektury i Geodezji) o wydanie interpretacji przepisów w tym zakresie. Pozyskane przez Odwołującego opinie ww. podmiotów potwierdziły stanowisko odwołującego. Ponadto należy zwrócić uwagę, że zamawiający e-mailem z dnia 3 lipca 2019 r. poinformował odwołującego o zmianie swojego dotychczasowego stanowiska i odstąpieniu od warunków z pkt 7.1. Załącznika nr 2 do Umowy, tym samym potwierdzając stanowisko odwołującego. Wskazał także na kwestię, że w dniu 28 sierpnia 2019 r. zamawiający po raz pierwszy poinformował odwołującego o zamiarze przeprowadzenia badań niszczących łuków, po ich dostarczeniu na plac składowy. W świetle powyższych faktów odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, jako że nie miały one w tym momencie merytorycznego uzasadnienia i były niezgodne z zapisami łączącej strony umowy ramowej. Zamawiający poinformował także o swoich wątpliwościach co do jakości przedmiotowych łuków, jednakże w żadnym momencie na prośbę odwołującego nie udzielił informacji, czym są one spowodowane i czego dotyczą. Podkreślił, że odwołujący wielokrotnie wychodził z propozycją wspólnego ustalenia rozwiązania spornych kwestii. W związku z utrzymującą się sytuacją braku porozumienia co do przeprowadzenia badań niszczących odwołujący proponował zamawiającemu rozwiązania w tym zakresie, z których zamawiający nie skorzystał. W ramach tych działań strony podejmowały również bezpośrednie spotkania w celu uzgodnienia toku postępowania oraz rozstrzygnięcia wszelkich otwartych i wątpliwych kwestii. Ostatnie takie spotkanie z Zamawiającym odbyło się w jego siedzibie z udziałem członków konsorcjum odwołującego oraz producentów łuków w dniu 31 stycznia 2020 r. Na tym spotkaniu zamawiający poinformował, że nie może zająć stanowiska w sprawie ze względu na brak stanowiska doradcy technicznego (UDT), informując, że jego stanowisko zostanie przekazane niezwłocznie po otrzymaniu stanowiska doradcy zewnętrznego. Wskazał, że zamiast deklarowanego na spotkaniu w dniu 31.01.2020 r. stanowiska zamawiającego co do zaproponowanych przez odwołującego propozycji rozwiązania reklamacji dostarczanych łuków, odwołujący otrzymał w dniu 12 lutego 2020 r. oświadczenie o odstąpieniu od ww. umów. W świetle powyżej przedstawionych okoliczności i dowodów odwołujący podał, że wyraża stanowczy sprzeciw odnośnie stwierdzeń zamawiającego wyrażonych w informacji o wykluczeniu odwołującego z dnia 30 czerwca 2020 r., które wskazują, że odwołujący „konsekwentnie i w sposób uporczywy naruszał postanowienia umowne, które Zamawiający kwalifikuje jako naruszenia istotne mające wpływ na powodzenie i terminowość inwestycji na rzecz których dostawy były realizowane” oraz że miały one „powtarzający się, uporczywy charakter”. Odwołujący nie zgadza się również ze stwierdzeniem, że nie działał przy realizacji umowy z „należytą starannością” oraz że „do naruszenia przedmiotu umowy doszło z przyczyn, na których wystąpienie Konsorcjum DEFT miało wyłączny wpływ”. Reasumując powyższe stanowisko podał, że odwołujący stoi na stanowisku, że zachowanie zamawiającego w tej sprawie miało istotny wpływ na jej przebieg i w konsekwencji przyczyniło się do braku wypracowania rozwiązań, które należało wdrożyć na etapie produkcji łuków. Nadto uzasadnienie zamawiającego o odstąpieniu od ww. umów zostało przedstawione jednostronnie, z przytoczeniem jedynie winy odwołującego, z całkowitym pominięciem w powodach odstąpienia okoliczności, które wystąpiły w trakcie realizacji ww. umów po stronie zamawiającego, dotyczących chociażby brak współdziałania przez zamawiającego w rozwiązaniu spornych kwestii i opracowania kompromisowego rozwiązania. W zakresie zarzutu dotyczącego przeprowadzonego u odwołującego self cleaningu podał, że przedłożone oświadczenia obu konsorcjantów, tj. D.E.F.T. Polska M. B. oraz MSA a.s., na formularzach JEDZ, w których przedstawiono okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia wraz z podjętymi środkami w ramach mechanizmu tzw. samooczyszczenia, zostały poprzedzone przeprowadzonym u każdego z ww. wykonawców wewnętrznym audytem, którego celem było: - określenie nieprawidłowości w realizacji umów z Zamawiającym; - określenie nieprawidłowości w realizacji zawartych umów, po stronie Zamawiającego oraz ich skutków dla wykonawcy jako strony umowy. Przeprowadzone audyty pozwoliły na zdefiniowanie nieprawidłowości, które posłużyły obu wykonawcom do opracowania i wdrożenia procedur zapobiegawczych i kontrolnych. Procedury te zostały przedłożone zamawiającemu w JEDZ-ach dołączonych do oferty, a następnie udokumentowane na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podał, że nie podziela stanowiska zamawiającego zawartego w uzasadnieniu informacji o wykluczeniu odwołującego, jakoby nie wykazano w odniesieniu do MSA a.s. konkretnych środków podpartych dowodami, które potwierdzałyby zdaniem zamawiającego podjęcie określonych środków (organizacyjnych, technicznych i kadrowych), które miałyby zapobiegać podobnym nieprawidłowościom w przyszłości: Odwołujący nie podziela także stanowiska zamawiającego, że treść przywołanego dokumentu nie precyzuje w jaki sposób utworzenie grup roboczych ma zabezpieczać realizację następnych zamówień. Zdaniem odwołującego powoływanie grup roboczych dla poszczególnych zamówień stanowi gwarancję wzmożonej kontroli nad prawidłową realizacją zamówienia, a dobór składu grupy w zależności od charakteru i przedmiotu zamówienia pozostaje w gestii odwołującego. W odniesieniu do podniesionego przez zamawiającego niepokoju i uzasadnionej obawy, że dopiero w dokumencie zatwierdzonym w dniu 30 marca br. z mocą obowiązywania od 1 czerwca br. zaplanowano przeszkolenie pracowników w celu uzyskania niezbędnych kwalifikacji do realizacji zamówień publicznych, odwołujący wyjaśnia, że wspomniane szkolenie nie jest pierwszym szkoleniem, a termin obowiązywania tego dokumentu z dniem 1 czerwca br. podyktowany został sytuacją związaną z pandemią CON/ID-19 i przepisami wprowadzanymi w tym zakresie przez Republikę Czeską oraz wewnętrznymi regulacjami w firmie MSA a.s. w oparciu o uregulowania krajowe i przewidywany termin ich ustąpienia. Podkreślił, że w przedłożonym zamawiającemu dokumencie JEDZ wskazał wyraźnie, jaki zakres i charakter miał wydany i wdrożony wewnętrzny, dodatkowy proces kontroli jakości materiałów w realizacji przetargów publicznych. Wdrożenie tej procedury miało na celu wprowadzenie dodatkowego audytu, który ma potwierdzać zgodność dostawcy w zakresie wysokich standardów kontroli jakości. Środek ten jest zatem konkretnym środkiem organizacyjnym o charakterze kontrolnym. Wyjaśnił, że odwołujący przedłożył zamawiającemu tłumaczenie procesów związanych z klientem tylko w zakresie wprowadzonych zmian do istniejącej wewnętrznej procedury, która miała już zastosowanie w realizacji wcześniej zawieranych umów związanych z dostawami armatury do zamawiającego i w związku z tym powinna być mu znana. Przetłumaczenie tylko fragmentów odnoszących się do wprowadzonych zmian pokazało, jakie zmiany zostały wprowadzone. W związku z powyższym odwołujący nie może podzielić stanowiska zamawiającego, że nie uznaje powyższego dokumentu za dowód podjęcia przez odwołującego konkretnych środków organizacyjnych. Odnosząc się do pkt 5 Informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania wyjaśnił, że przedłożył zamawiającemu tłumaczenie procesów związanych z procedurami zakupowymi oraz kontrolą wstępną zakupionego produktu tylko w zakresie wprowadzonych zmian do istniejącej wewnętrznej procedury, która miała już zastosowanie w realizacji wcześniej zawieranych umów związanych z dostawami armatury do zamawiającego i w związku z tym powinna być mu znana. Przetłumaczenie tylko fragmentów odnoszących się do wprowadzonych zmian pokazało, jakie zmiany zostały wprowadzone. W związku z powyższym odwołujący nie może podzielić stanowiska zamawiającego, że powyższy dokument nie może być uznany za dowód podjęcia przez odwołującego konkretnych środków organizacyjnych. Podał, że odwołujący nie podziela stanowiska zamawiającego odnośnie samooczyszczenia oraz jego oceny przedłożonych dowodów jako niewystarczających i niewykazujących rzetelności, a podjęte przez odwołującego środki kadrowe, organizacyjne i technologiczne uznaje za marginalne w stosunku do zaistniałych nieprawidłowości. Zamawiający zarzuca odwołującemu nieprawidłowości w funkcjonowaniu konsorcjum i nieprzedstawienie zamawiającemu krytycznej oceny dotychczasowego modelu realizacji zamówień przez wykonawcę, w szczególności zamówień, od których zamawiający odstąpił. Wskazał, że odwołujący stoi na stanowisko, iż podjęte przez niego działania audytowe i wdrożone w ich wyniku procedury sprawdzające i kontrolne zostały w sposób właściwy i adekwatny do zaistniałej sytuacji udokumentowane. Tym samym nie można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wynikającego z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp udowodnienia zamawiającemu wdrożonych konkretnych środków w celu samooczyszczenia. Stwierdził, że twierdzenia zamawiającego jakoby odwołujący identyfikował odstąpienia od umów z zamawiającym z zaniedbaniami swoich podwykonawców, tj. producentów łuków giętych indukcyjnie, nie są prawdziwe (str 13 odwołania). Odwołujący nigdy nie twierdził, że przyczyną odstąpienia od umów przez zamawiającego były zaniedbania podwykonawców. Przeprowadzone audyty u podwykonawców nigdy nie stwierdziły nieprawidłowości w zakresie powierzonego do realizacji zamówienia, co również dotyczy czynności niezależnej jednostki powołanej przez zamawiającego do nadzorowania prawidłowości procesu produkcyjnego. Tym samym nieuprawnione i całkowicie niezrozumiałe są żądania zamawiającego zerwania kontaktów i współpracy odwołującego z podwykonawcami. W tym kontekście odwołujący wskazuje, że zamawiający w sposób fragmentaryczny interpretuje przesłanki z przepisu art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, który to przepis w sposób przykładowy wskazuje na możliwe do zastosowania przez wykonawcę środki naprawcze, przy czym inicjatywa w tym zakresie należy w pełni do wykonawcy, który mając na uwadze konkretne okoliczności i podstawy wykluczenia powinien dobrać właściwe i adekwatne środki w celu wykazania samooczyszczenia (swojej rzetelności do realizacji przyszłych zamówień). Takie działania zostały przez Odwołującego przeprowadzone w sposób prawidłowy. Wskazał także na fakt, że niezasadne są twierdzenia zamawiającego o braku możliwości współpracy odwołującego z zamawiającym w przyszłości, gdyż odwołujący zawarł 4 umowy z zamawiającym na dokończenie usług serwisu bieżącego, na łączną wartość 631.127,64 PLN. Dwie z tych 4 ww. zawartych umów zostały podpisane przez zamawiającego w terminach 18.05.2020 r. i 03.06.2020 r., czyli już po odstąpieniu przez zamawiającego od umów z odwołującym, co stoi w sprzeczności z twierdzeniami zamawiającego o braku możliwości współpracy z odwołującym w przyszłości. Dodał, że na zamawiającym ciążą określone obowiązki udowodnienia zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy, w szczególności jeżeli wskazuje na uporczywe i konsekwentne niewywiązywanie się ze swoich obowiązków umownych. Zamawiający w niniejszym postępowaniu poprzestał na zmarginalizowaniu przedłożonych przez odwołującego dowodów, dokonał ich wybiórczej interpretacji, posługiwał się przy tym także ogólnymi sformułowaniami, jak „szereg istotnych niejasności", że „dowody są ogólnikowymi deklaracjami i działaniami”. Ponadto w świetle art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie można automatycznie uznać, że każde nie dotrzymanie terminu realizacji zlecenia, czyli nienależyte wykonanie zamówienia, można automatyczne kwalifikować, jako podstawę wykluczenia z tej podstawy prawnej, ale jedynie takie, które było skutkiem zawinionego działania, w szczególności zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, oraz ma charakter poważny (tak wyrok KIO z dnia 21.03.2018, sygn. akt. KIO 422/18). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, jako niezasadnego. W ocenie zamawiającego, żaden z zarzutów podniesionych w odwołaniu nie zasługuje na uwzględnienie, a w konsekwencji odwołanie winno zostać oddalone w całości. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust.5 pkt 4Pzp, podał, że rozważania dotyczące zaistnienia wobec odwołującego przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp należy rozpocząć od podkreślenia, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, z którego zamawiający zdecydował się wykluczyć odwołującego z uwagi na wcześniejsze nienależyte wykonanie przez niego umów częściowych. Wskazać należy, że zamawiający odstąpił od Umów w dniu 12 lutego 2020 roku. Już po tym zdarzeniu, tj. w dniu 8 marca 2020 roku, odwołujący złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa fabrycznie nowej armatury na potrzeby lądowej części Baltic Pipę, nr referencyjny ZP/2019/12/0154/PI. W dniu 1 kwietnia 2020 roku zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania Baltic Pipę, powołując się na okoliczności tożsame do tych wskazanych w obecnie zaskarżonej decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Odwołujący nie zakwestionował czynności wykluczenia go z postępowania Baltic Pipę. W ocenie zamawiającego, oznacza to, że odwołujący w istocie zaakceptował, że w związku z rozwiązaniem przez zamawiającego Umów, zaszła wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp. Podjęcie próby wykazania przeciwnej okoliczności dopiero w drodze przedmiotowego odwołania jest wiec spóźnione - stanowisko zamawiającego dotyczące zaistnienia wobec odwołującego przesłanki wykluczenia w związku z odstąpieniem od Umów uległo bowiem swoistemu uprawomocnieniu. Intencją odwołującego w powyższej kwestii było wykazanie, że pomimo odstąpienia przez zamawiającego od Umów nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, to powinien był on zakwestionować decyzję o wykluczeniu go z postępowania Baltic Pipę. Skoro zaś odwołujący tego zaniechał, to automatycznie rozpoczął wobec niego bieg trzyletniego okresu wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3) Pzp. W tym czasie jedyna drogą przywrócenia możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia jest wcześniejsze skuteczne przeprowadzenie przez Odwołującego procedury samooczyszczenia. Zdaniem zamawiającego odwołujący jest świadom powyższych konsekwencji. W przedmiotowym postępowaniu, w formularzach JEDZ dla obu członków konsorcjum odwołującego zostało wskazane, że znajdują się oni w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, przy czym przeprowadzili oni skutecznie procedurę samooczyszczenia. Również w odwołaniu odwołujący wskazuje, że „obaj ww. wykonawcy oświadczyli, że przedsięwzięli środki w celu samooczyszczenia i tym samym, obaj potwierdzili spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp”. Podał, że jeżeli intencją odwołującego było kwestionowanie, że Umowy zostały rozwiązane niezasadnie, to już w formularzu JEDZ powinien był wskazać - podobnie jak w Postępowaniu Baltic Pipę - że nie podlega wykluczeniu, a co najmniej wnikliwie opisać swoje wątpliwości lub zastrzeżenia w tym zakresie. Obecne próby prezentowania tego stanowiska dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą poprzez dowodzenie, że do odstąpienia od Umów doszło w istocie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego należy więc uznać za spóźnione. W tym kontekście wskazał, że niekonsekwentne stanowisko odwołującego w zakresie wzięcia odpowiedzialności za nienależyte wykonanie Umów dowodzi bezpośrednio nieskuteczności przeprowadzonej przez odwołującego procedury samooczyszczenia. Podał, że zamawiający w dalszym ciągu stoi na stanowisku, iż w związku z odstąpieniem od Umów, wobec odwołującego zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp. Podniósł, że dla stwierdzenia zaistnienia przedmiotowej przesłanki wykluczenia musi dojść do niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, które: (i) nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie, (ii) nosi cechy istotności na gruncie całej umowy oraz (iii) doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W ocenie zamawiającego, sposób nienależytego wykonania przez odwołującego Umów uzasadnia twierdzenie, że wszystkie powyższe przesłanki zostały spełnione kumulatywnie, czemu zamawiający dał wyraz wprost w decyzji o wykluczeniu odwołującego z Postępowania. Natomiast z treści samego odwołania wynika, że odwołujący kwestionuje wyłącznie istnienie pierwszej przesłanki, o której mowa powyżej - tj. stoi na stanowisku, że do nienależytego wykonania Umów (oraz w efekcie - do odstąpienia od nich) doszło w istocie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Nadto odwołujący kwestionuje również wprost wyrażony w decyzji o wykluczeniu pogląd, że konsekwentnie i w sposób uporczywy naruszał on postanowienia Umów, co niewątpliwie ma wpływ na zaistnienie przesłanki istotności nienależytego ich wykonania. Odwołujący nie polemizuje z pozostałymi okolicznościami podniesionymi w tym zakresie w decyzji o wykluczeniu go z postępowania, w tym w szczególności z faktem, że bezpośrednia i podstawowa przyczyna odstąpienia od Umów polegała na dostarczeniu przez odwołującego łuków niespełniających wymagań technicznych, a przez to niezgodnych z ich przeznaczeniem. Podał, za wyrokiem KIO, iż z sytuacją niewłaściwego wykonania zamówienia mamy do czynienia, gdy następuje wystąpienie poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie, które mogą wystąpić w postaci niedostarczenia produktu, znaczących wad dostarczonego produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem" (wyrok z dnia 14 września 2018 roku, sygn. akt KIO 1736/18). Podkreślił, że nienależyte wykonanie Umów przez odwołującego bezpośrednio wpłynęło na powodzenie i terminowość realizacji inwestycji, na potrzeby których łuki dostarczone przez Odwołującego miało być dostarczone, tzn. budów gazociągów Podgórska Wola - Tworzeń oraz Strachocina - Granica RP. Są to zaś inwestycje o kluczowym znaczeniu dla bezpieczeństwa energetycznego Państwa, czego odwołujący był w pełni świadomy. Tym samym, stopień niewykonania Umów należy tym bardziej określić jako istotny, czego odwołujący ponownie nie kwestionuje. Zauważył, że w treści odwołania odwołujący zdaje się celowo pomijać bezpośredni powód odstąpienia od Umów przez zamawiającego, czyli dostarczenie przez odwołującego w ramach obu Umów częściowych wadliwych łuków (co dodatkowo zostało uczynione z naruszeniem uzgodnionego przez strony terminu). Należy przy tym zaznaczyć, że wadliwość ta polegała na niespełnianiu przez łuki wymagań technicznych, co zostało potwierdzone przez Centralne Laboratorium Dozoru Technicznego Urzędu Dozoru Technicznego, a czego odwołujący nie kwestionuje. Podał, że przyczyną odstąpienia zamawiającego od umów były niewłaściwe parametry techniczne dostarczonych łuków. Tym samym wykorzystanie łuków dostarczonych przez odwołującego spowodowałoby brak wydania pozytywnej opinii przez Urząd Dozoru Technicznego, co w konsekwencji uniemożliwiłoby zamawiającemu uzyskania pozwolenia na użytkowanie gazociągu. Co gorsze jednak, gdyby ostatecznie łuki dostarczone przez odwołującego zostały wykorzystane i zabudowane (bowiem przeprowadzone przez podwykonawcę odwołującego badania potwierdzały spełnianie przez łuki wymagań), to mogłoby dojść do całkowitej awarii gazociągu. Jednakże wyłącznie zlecenie przez zamawiającego badań niszczących łuków we własnym zakresie (mimo że zamawiający nie miał takiego obowiązku) uchroniło go przed zaistnieniem poważnych, negatywnych konsekwencji. Z tego względu, zamawiający podkreśla, że nienależyte wykonanie przez odwołującego Umów miało charakter istotny i zasadniczy - dostarczone przez niego łuki byty bowiem zupełnie nieprzydatne dla celów zamawiającego, a wręcz mogły spowodować daleko idące szkody. Wady wykryte w dostarczonych przez odwołującego łukach były nieusuwalne. Dodając do tego fakt, że zostały one dostarczone po upływie terminu wskazanego w Umowie, Zamawiający nie mógł zachować się inaczej jak odstąpić od Umów i zamówić przedmiotowy asortyment u innego dostawcy. W zakresie drugiego zarzutu odwołania odnoszącego się do nieuznania przez zamawiającego właściwej procedury samooczyszczenia wykonawcy podał, że wykonawca w ramach procedury samooczyszczenia powinien przede wszystkim, w następującej kolejności: (i) przyznać w sposób jednoznaczny zaistnienie wobec niego podstawy wykluczenia; (ii) wskazać na konkretne przyczyny zaistnienia okoliczności wypełniających normę wykluczenia, a następnie, (iii) przedstawić wyjaśnienia i dowody odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, a więc wskazać na takie działania, które wyeliminują wystąpienie przyczyn zaistnienia okoliczności wypełniających normę wykluczenia w przyszłości. Wskazał, że bez jednoznacznego przyznania się do popełnionego naruszenia nie jest możliwe przystąpienie do kolejnych etapów self-cleaningu, tj. przeanalizowania i zidentyfikowania przyczyn zaistnienia błędów po stronie wykonawcy oraz przygotowania środków zaradczych mających na celu zapobieżenie ponownym błędom i ich wdrożenia. Wykonawca uważając, że nie popełnił żadnego deliktu nie jest w stanie skutecznie znaleźć jego przyczyny (wskazany w pkt 2.1. niniejszego uzasadnienia etap oznaczony jako (ii)). A tym bardziej przedstawić dowodów, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, bowiem w ocenie odwołującego rzetelność ta nie doznała żadnego uszczerbku. Negowanie wystąpienia przesłanki wykluczenia, przy jednoczesnym dokonaniu procedury samooczyszczenia winno być traktowane jako pozorne i niewiarygodne. podejmowane przez wykonawcę środki w ramach procedury self- cleaning muszą stanowić odpowiedź na konkretne naruszenie stanowiące podstawę wykluczenia, jak również powinny być proporcjonalne do jego wagi i szczególnych okoliczności sprawy. Nie ulega wątpliwości - zdaniem zamawiającego, że odwołujący w ramach rzekomej procedury self-cleaning w żadnym miejscu nie zidentyfikował przyczyn, które doprowadziły do zaistnienia okoliczności wypełniających normę wykluczenia. Powyższe, wraz z prezentowanym na etapie przedmiotowego postępowania odwoławczego brakiem jednoznacznego przyznania się do podlegania wykluczeniu wskazuje na pozorność przeprowadzonego przez odwołującego self- cleaningu. Bez zidentyfikowania konkretnych naruszeń stanowiących podstawę wykluczenia nie jest bowiem możliwe wprowadzenie działań mających wyeliminować wystąpienie tożsamych nieprawidłowości w przyszłości. W ocenie zamawiającego, odwołujący w istocie potwierdza, że nieprawidłowości leżące u podstaw odstąpienia przez zamawiającego od Umów zaistniały na linii odwołujący podwykonawcy będący producentami łuków. Zdziwienie musi wiec budzić jednoczesne stwierdzenie jakoby przeprowadzone audyty u podwykonawców nigdy nie stwierdziły nieprawidłowości w zakresie powierzonego do realizacji zamówienia. Odnosząc się do powyższego stawia pytanie ? - to z jakiego powodu dostarczone zamawiającemu łuki indukcyjne okazały się wadliwe, jeśli producenci łuków swoją część zadania wykonywali prawidłowo. Stwierdził, że przedstawione przez odwołującego środki mające rzekomo wykazać jego rzetelność nie odnoszą się bowiem w wystarczającym stopniu do problemu, który zaistniał przy realizacji Umów, tj. dostarczenia zamawiającemu wadliwych łuków produkowanych przez podwykonawców odwołującego. Działania odwołującego podjęte w ramach self cleaningu w ogóle nie odnoszą się do konkretnego przypadku zaistnienia nieprawidłowości przy realizacji Umów, a są działaniami o bardzo dużym stopniu ogólności. Brak jest kluczowych zmian, które powinny nastąpić w organizacji całego procesu, w ramach którego są produkowane przedmiotowe łuki, a następnie dostarczane do odbiorcy końcowego, tj. zamawiającego. Odnosząc się do kwestii naprawienia szkody powstałej w wyniku rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie odwołującego podał, że odwołujący nie udowodnił w wystarczającym stopniu naprawienia szkody wyrządzonej przez dokonane przez niego naruszenia. Przede wszystkim za wyczerpujący w tym zakresie nie może zostać uznany fakt zapłacenia przez odwołującego kar umownych, bowiem w istocie nie były one wyrazem dobrowolnej zapłaty, lecz były one potracone przez zamawiającego z wynagrodzenia należnego odwołującemu. W tym zakresie zatem odwołujący nie wykazał się żadna chęcią, czy też dobrą wolą naprawienia wyrządzonej zamawiającemu szkody. Szkoda której doznał zamawiający w znacznym stopniu przewyższa kwotę naliczonych kar umownych, co profesjonalny podmiot działający w tej branży jakim jest odwołujący jest w stanie w łatwy sposób zauważyć. Odwołujący celem wykazania chęci naprawienia całej wyrządzonej przez swój delikt szkody mógł przykładowo złożyć zamawiającemu oświadczenie, z którego wynikałaby jego deklaracja naprawienia szkody także w zakresie, w którym przewyższa ona kwotę naliczonych kar umownych, oczywiście pod warunkiem jej odpowiedniego udokumentowania przez zamawiającego. Odwołujący jednak nie wykazał się żadnym proaktywnym działaniem w tym zakresie. Uwagę przykuwa fakt, że odwołujący nie wprowadził zmian kadrowych w zakresie osób nadzorujących działania podwykonawców lub odpowiedzialnych za ich wybór, ani nie zerwał powiązań z podwykonawcami, którzy wykonali wadliwe łuki. Co więcej, odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że w stosunku do takich osób/podmiotów zostały wyciągnięte jakiekolwiek konsekwencje w związku z nienależytą realizacją Umów. Fakt dostarczenia wadliwego produktu przez podwykonawcę świadczy bowiem o tym, że podwykonawca ten nie gwarantuje właściwego wykonania zamówienia lub też, że osoba nadzorująca po stronie odwołującego wykonanie produktów przez tego podwykonawcę nie dopełniła właściwie swoich obowiązków. Podkreślił, że sama zmiana zasad w zakresie kontroli jakości produktów, bez jednoczesnej zmiany kadrowej, jest wyłącznie pozornym działaniem mającym na celu wykazanie rzetelności odwołującego na potrzeby udziału w postępowaniu. Nawet bowiem w niniejszej sprawie, po pierwotnie przeprowadzonym prawidłowym audycie jednostki produkującej łuki indukcyjne, elementy które dotarły do zamawiającego ostatecznie okazały się wadliwe. Widać zatem wyraźnie, że w tym konkretnym przypadku zastosowanie procedur badania jakości produktów nie było wystarczające - i podobnie nie byłoby wystarczające w przyszłości, gdyby taka sytuacja miała się powtórzyć. Wskazał, że działania odwołującego mającego stanowić procedurę self-cleaningu w ogóle nie odnoszą się do konkretnego przypadku zaistnienia nieprawidłowości przy realizacji Umów, a są działaniami o bardzo dużym stopniu ogólności. Brak jest kluczowych zmian, które powinny nastąpić w organizacji całego procesu, w ramach którego są produkowane przedmiotowe łuki, a następnie dostarczane do odbiorcy końcowego, tj. zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił w wystarczającym stopniu naprawienia szkody wyrządzonej przez dokonane przez niego naruszenia. Przede wszystkim za wyczerpujący w tym zakresie nie może zostać uznany faktu zapłacenia przez odwołującego kar umownych, bowiem w istocie nie były one wyrazem dobrowolnej zapłaty, lecz były one potracone przez zamawiającego z wynagrodzenia należnego odwołującemu. W tym zakresie zatem odwołujący nie wykazał się żadna chęcią, czy też dobrą wolą naprawienia wyrządzonej zamawiającemu szkody. Nadto odwołujący nie przedstawił żadnych informacji z których by wynikało, że wprowadził on jakiekolwiek zmiany do procesu weryfikacji wyboru przez niego podwykonawców, a następnie procesu nadzoru realizowanych przez nich zamówień. Odnosząc się do rzekomo wdrożonej przez odwołującego procedury, która miałaby zaostrzać zasady kontroli jakości materiałów w realizacji przetargów publicznych (w tym pochodzących od podwykonawców), wskazał, że odwołujący nie przedstawił żadnych dodatkowych dowodów wskazujących na to, że nowo wprowadzane zasady gwarantują rzeczywisty i właściwy nadzór nad podwykonawcami dostarczającymi produkty do realizacji zamówień. Dowodami takimi mogłyby być przykładowo wprowadzone w umowach z podwykonawcami zapisy dające odwołującemu prawo do odpowiedniej kontroli nad produkcją zamówionych przez nich produktów, a także przedstawienie zamawiającemu sylwetek osób o właściwych kwalifikacjach technicznych, które takim nadzorem miałyby się zajmować. Brak tego typu dowodów świadczy o tym, że przedstawiona procedura w rzeczywistości nie funkcjonuje w ramach organizacji odwołującego, pozostając jedynie formalnym postulatem, które dopiero musi zostać w realny sposób wdrożony, aby zapewnić właściwy dobór podwykonawców i rzeczywisty nad nimi nadzór, w tym w zakresie procesu produkcji i jakości dostarczanych produktów. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca, S. K., R. P. wspólnicy spółki cywilnej P.R.U.H. ARMA POL, ARMATURY GROUP a.s. z siedzibą dla lidera w Brzeszczu, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu jednakże wykonawca ten nie złożył pisma procesowego w sprawie, jak również nie stawił się na rozprawę przed KIO. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie w trakcie rozprawy, a także złożonych przez strony dowodów uznała, iż odwołanie okazało się niezasadne i nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami. Rozpoznanie odwołania nastąpiło w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący sformułował w odwołaniu dwie grupy zarzutów. Grupa pierwsza dotyczyła kwestii niezasadnego rozwiązania z konsorcjum - odwołującym, umów na wykonywania zamówień oraz od umowy ramowej obejmującej dostawę dla zamawiającego łuków rurowych wykonywane metodą nagrzewania indukcyjnego służących do budowy gazociągów. Grupa druga obejmowała zarzuty wobec zamawiającego dotyczącego tego, iż zamawiający nie uznał przeprowadzonej w konsorcjum procedury tzw. samooczyszczenia, czyli self cleaningu. To było podstawą według zamawiającego do wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania. Zauważenia wymaga, że odwołujący przedłożył w zakresie powyższych zarzutów cały szereg dokumentów mających uzasadniać niezasadność czynności zamawiającego zarówno w zakresie odstąpienia od wskazanych na wstępie uzasadnienia umów, oraz niezasadnego uznania iż pomimo zastosowania self cleaningu wykonawca nadal nie daje gwarancji należytego wykonywania zamówienia. Izba po szczegółowej analizie załączonych dowodów uznała, że w znacznej mierze dotyczą tych samych kwestii, jednakże żaden z nich nie był dowodem z którego możliwe byłoby wywiedzenie, że przeprowadzony u odwołującego proces naprawy daje możliwość uznania - graniczącą z pewnością, że w wyniku zmiany procedur nie zdarzy się już sytuacja dostawy wadliwych łuków, a tym samym odwołujący w sposób prawidłowy zdiagnozował przyczyny powstania takiej sytuacji i przedsięwziął niezbędne środki dla naprawy zaistniałego stanu rzeczy. Na wstępie odnoszenia się do zarzutów z grupy pierwszej, zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stał na stanowisku, iż kwestionowanie zasadności rozwiązania umów z odwołującym jest spóźnione, gdyż odwołujący złożył już po odstąpieniu zamawiającego od umów w dniu 8 marca 2020 roku, ofertę do zamawiającego na dostawę fabrycznie nowej armatury na potrzeby gazociągu Baltic Pipe. Zamawiający wykluczył wykonawcę z tamtego postępowania opierając uzasadnienie tej czynności na takiej samej podstawie faktycznej i prawnej, którą zastosował w tym postępowaniu i którą w odwołaniu kwestionuje odwołujący. Tym samym zamawiający przyjął stanowisko, iż kwestionowanie dopiero w tym postępowaniu zasadność odstąpienia od umów jest spóźnione, a wykluczenie z kontraktu Baltic Pipe stworzyło stan prawomocności wykluczenia i odwołujący winien przez okres trzech lat nie uzyskać zamówienia publicznego. Powyższe stanowisko Izba uznała za niezasadne. Brak jest przepisu który uniemożliwiałby wykonawcy prowadzić czynności kontrolno-sprawdzającego w zakresie zasadności podstaw uznania, że w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe podważającego jego uczciwość jako rzetelnego wykonawcę. Nie ma w ustawie terminu na dokonanie takich ewentualnych działań wykonawcy. Tym samym jeśli wykonawca w wyniku działań ustali i będzie w stanie udowodnić, iż do nienależytego wykonania zamówienia doszło nie z jego winy, to czynność zamawiającego o odstąpieniu od umowy może zakwestionować. Powyższe należy oceniać stosownie do stanu faktycznego sprawy, gdyż np. przy usługach prostych, jak np. czynności sprzątania, nieprawidłowość wykonania można ustalić bezpośrednio oceniając zastany stan faktyczny. Natomiast przy podobnych jak to przedmiotowe zamówienie, niezbędne jest wykonanie szeregu badań laboratoryjnych, aby wykazać, że po stronie wykonawcy nie wystąpił powód odstąpienia od umowy. W przypadku skuteczności tej czynności wykonawca nie będzie musiał wykazywać w następnych postępowaniach dokonania skutecznego self cleaningu. W zakresie czynności zamawiającego o odstąpieniu od umów z odwołującym, to zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie pojawił się pewien dualizm w stanowisku odwołującego. Otóż po pierwsze, podniósł zarzut niezasadnego odstąpienia zamawiającego od zawartych umów, przedstawiał w tym zakresie argumentację, w szczególności odnosząc się do podstaw wykluczenia go z postępowania zawartych w informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Jednakże z drugiej strony na etapie składania ofert - JEDZa odwołujący (każdy konsorcjant) zawarł oświadczenie, iż znajduje się w sytuacji, kiedy zamawiający dokonał rozwiązania poprzednio obowiązujących umów z powodu uznania nienależytego ich wykonywania w stopniu istotnym. Nadto odwołujący na samym wstępie prezentacji swojego stanowiska na rozprawie podał, że „Odwołujący nie kwestionuje, iż doszło do pewnego rodzaju naruszeń przy wykonywaniu dla zamawiającego poprzednich umów i tym samym nie kwestionuje faktu wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący od samego początku w JEDZ wskazał, że dotyczyła go przesłanka wykluczenia, gdyż nastąpiło odstąpienie od umów i doszło do nie wykonania istotnej ich części”. Nadto na rozprawie odwołujący podnosząc niezasadność odstąpienia zamawiającego od umów z odwołującym podał, że zlecił do analiz specjalistycznym podmiotom, dokonanie weryfikacji ciągu technologicznego produkcji i dostaw łuków celem ustalenia, czy faktycznie niewłaściwe wykonanie łuków nastąpiło, czy też zamawiający tą kwestię ocenił w sposób nieprawidłowy, doprowadzając do sytuacji wystąpienia szkody po stronie odwołującego - z powodu rozwiązania umów realizowanych, naliczenia kar umownych i wykluczenia odwołującego z obecnego postępowania. Nadto nadmienił, że jeśli w tym zakresie strony nie osiągnął kompromisu to sprawa zostanie skierowana dna drogę postępowania sądowego. W tym stanie faktycznym Izba uznała, że w sytuacji kiedy, odwołujący nadal prowadzi pewne czynności sprawdzające i nadto sam nie jest w pełni przekonany, że dostarczone łuki były prawidłowe za wcześnie jest, aby dokonywać orzekania w tym zakresie, gdyż jak z powyższego wynika brak jest u odwołującego pełnych i pewnych dowodów w sprawie. Wskazać należy, za wyrokiem SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Tym samym w tym stanie faktycznym orzekanie w tym zakresie należało uznać za przedwczesne. Sam odwołujący na rozprawie stwierdził, że „ zasadniczą kwestią, która winna być rozpatrywana przez Izbę, jest kwestia prawidłowości zastosowania procedury self cleaningu i skutków, jakie niesie ona dla Odwołującego”. Nadto podkreślić należy, że podstawą wykluczenia odwołującego z postępowania był brak właściwie przeprowadzonego, zdaniem zamawiającego self cleaningu. Odwołujący na rozprawie odnosząc się do tej kwestii podał, że zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się praktycznie do argumentacji zawartej w odwołaniu, poprzestając na ogólnych stwierdzeniach np. dotyczących tego, że został pomylony nr dokumentu, więc nie wie o jaki dokument chodzi lub, że przedłożono mu dokument z częściowym tłumaczeniem wskazując, ze taki dokument nie może podlegać ocenie, gdyż zamawiający nie zna całej jego treści. Zdaniem Izby wskazać należy, że instytucja self cleaningu- inaczej „samooczyszczenie” to instytucja wprowadzona do ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE. Pozwala wykonawcy na poprawienie błędów których dopuścił się w wykonywaniu wcześniejszych umów i udowodnienie, że jest rzetelnym partnerem. jego rzetelności, pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Koncepcja self-cleaningu nie ma na celu osłabienia podstaw wykluczenia, lecz umożliwienie sanacji wykonawcy, który w poprzednim porządku prawnym nie mógłby brać udziału w postępowaniu. Ustawodawca europejski wskazał, iż nie ma racjonalnych powodów, dla których miałby eliminować z rynku zamówień publicznych przedsiębiorców, którzy co prawda dopuścili się pewnych wykroczeń na rzecz zamawiających i osób trzecich, jednak podjęte działania naprawcze gwarantują eliminację takich zachowań w przyszłości. Każdy wykonawca, wobec którego zachodzą określone w przepisach ustawy Pzp podstawy wykluczenia, może przedstawić dowody na to, że podjął wystarczające środki, aby wykazać swoją rzetelność (art. 24 ust. 8 Pzp). Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające przedstawione przez niego dowody (art. 24 ust. 8 Pzp i art. 24 ust. 9 Pzp). Katalog środków jest otwarty i zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp wykonawca może w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej nienależytym wykonywaniu zamówienia, wypłacić zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę, wyczerpująco wyjaśnić stan faktyczny podjąć konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Od skuteczności (wiarygodności) złożonych wyjaśnień i przedłożonych dowodów zależy, czy wykonawca przejdzie pozytywnie weryfikację w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy jej nie przejdzie. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający uznał, że przeprowadzony proces samooczyszczenia nie był skuteczny w szczególności, gdyż wykonawca w sposób jednoznaczny nie przyznał, iż odstąpienie od umów przez zamawiającego było wyłącznie z jego winy, a także, że nie zerwał powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, nie zreorganizował kadry personelu, a przede wszystkim nie naprawił w całości szkody wyrządzonej dostawą niewłaściwych łuków, pomimo, iż kary umowne zostały zapłacone, to jednak w większości w formie potrącenia z należności i z kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący w odpowiedzi na powyższe stanowisko zamawiającego podał, że dokonał szeregu czynności samooczyszczenia i uznaje, iż zakres tych zmian jest wystarczający, aby dostarczać zamawiającemu łuki bez wad. Podkreślił, że dokonał w ramach procedury selfcleaningu: - zlecono przeprowadzenie audytu i w wyniku jego ustaleń wskazano, iż winny być wykonane czynności celem ulepszenia procedur zarządzania projektami i winno to nastąpić poprzez wdrożenie procedury certyfikacji ISO; - utworzono zespoły grup roboczych, a te grupy mają istotne oddziaływanie na realizowany projekt. Taka procedura dotyczyła konsorcjanta MSA; - wprowadzono instrukcję systemu obiegu dokumentów mającą za cel wyeliminowania ewentualnych błędów czy niejasności w obiegu dokumentów, a dodatkowo podaje, że procedury te były znane zamawiającemu; - wprowadzono nowy system zarządzania u wykonawcy DEFT Polska, który wchodzi w zakres corocznych audytów przestrzegania procedur ISO; - stworzono nowy system zarzadzania u lidera konsorcjum, obejmujący w szczególności wprowadzenie planu kontroli i badań na poszczególnych etapach realizacji zamówienia. Nadto dodał, że dokumenty te zostały dostarczone zamawiającemu, a więc były mu znane. Jednakże zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się do tych kwestii bezpośrednio, poprzestając na jakichś ogólnych stwierdzeniach w tym zakresie. Zamawiający odnosząc się do podstaw nieuznania skuteczności przeprowadzonej procedury self-cleaningu podał, że doszło do rozwiązania umowy z odwołującym, między innymi dlatego, że odwołujący dostarczył łuki do wykonania gazociągu, które to nie spełniały wymagań zamawiającego. Zamawiający dokonał badania 6 łuków, w tym 5 tzw. referencyjnych (przedstawicieli wytopów), które to zostały poddane badaniu pod kątem ich odporności na rozciąganie. Wynik przeprowadzonych badań okazał się negatywny, tzn. że żaden z badanych łuków nie wykazał parametrów wymaganych przez zamawiającego. Dodać należy, że badania dokonało laboratorium Urzędu Dozoru Technicznego(UDT), specjalistycznego podmiot dokonujący odbioru gazociągu jako urządzenia pracującego pod ciśnieniem. Izba stwierdza, że niewątpliwym jest, że takie badanie zostało przeprowadzone, wyniki znajdują się na karcie wyników badań z których wynika, że poddane badaniu łuki nie spełniają wymagań dla tego typu urządzeń w szczególności w zakresie odporności na rozciąganie/zrywanie. Odwołujący nie kwestionował samych wyników badania, lecz wskazywał, że jednostka badającą UDT nie ma doświadczenia w zakresie tego typu badań i z tego powodu wyniki mogą być zafałszowane. Odnosząc się do przeprowadzonej przez odwołującego procedury samooczyszczenia wskazać należy, że omawiana procedura naprawcza pozwala wykonawcy udowodnić, że mimo zaistnienia jednej lub kilku przesłanek z art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, to podjęte przez niego działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Instytucja self-cleaningu służy temu, że nawet w przypadku stwierdzenia określonych naruszeń zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten ostatni udowodni, iż podjął środki zaradcze w celu wyeliminowania powstania takich naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody. Podjęte środki muszą być uznane za wystarczające do stwierdzenia, że popełniony czyn lub zaniechanie z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości. Procedura self cleaningu jest pewnego rodzaju dobrodziejstwem dla wykonawcy, wobec którego zamawiający po nie właściwym wykonywaniu zamówienia odstąpił od umów i winien być wykluczony z możliwości ubiegania się o zamówienie w okresie trzech lat. Tym samym taki wykonawca musi w sposób ponad przeciętny wykazać, że po pierwsze zdiagnozował przyczynę niewłaściwego wykonywania umowy od której zamawiający odstąpił, a po drugie wykazać iż podjął radykalne środki zaradcze, które wyeliminują powstanie podobnej sytuacji w przyszłości. Tym samym podjęte środki zaradcze winny dawać zamawiającemu oczywistą pewność, że ten wykonawca po dokonaniu self cleaningu stał się wykonawcą tak solidnym jak i rzetelnym. Zauważyć należy, że np. według nowego prawa zamówień publicznych, które wejdzie w życie z dniem 1 stycznia 2020 roku, ustawodawca wymaga, aby wykonawca w ramach procedury self-cleaningu zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, zreorganizował kadry personelu W tym postępowaniu niewątpliwie można zakładać w sytuacji kiedy łuki nie spełniały wymagań technicznych, a wady wykryte w dostarczonych przez odwołującego łukach były nieusuwalne, to powstanie tych wad miało niewątpliwie miejsce na etapie ich wykonania. Izba oceniając zarówno powyższe jak i przedłożone dowody przez obie strony uznała stanowisko zamawiającego co do wykluczenia odwołującego z postępowania za zasadne. Niewątpliwym jest, że odwołujący podjął szereg czynności w zakresie self- cleaningu które mogą usprawnić działalność kontrolno- zarządczą członków konsorcjum, to jednak ani w odwołaniu, ani na rozprawie w KIO odwołujący nie wskazał na jakim etapie, czy to produkcji, czy dostawy łuków zaistniał błąd, który spowodował, że dostarczone łuki nie odpowiadały jakościowo wymaganiom stawianym w umowie przez zamawiającego. Tak wiec dokonana analiza tzw. punktów krytycznych, które spowodowały niewłaściwą jakość dostarczonych łuków, nie została przeprowadzona tak głęboko, iż możliwe byłoby przyjęcie, że błędy jakościowe nie będą miały miejsca w przyszłości. Przeprowadzone przez odwołującego procedury naprawcze na poziomie zarządzania u konsorcjantów w żadnym stopniu nie może być uznana w tym stanie faktycznym za skuteczne przeprowadzenie procedury samooczyszczenia, gdyż nie odniósł się do procesu produkcji łuków. Zauważyć należy, że w tym zakresie odwołujący stwierdzał, że produkcja łuków przebiega nie tylko pod jego kontrolą, ale także przedstawiciela zamawiającego i to powinno wystarczyć do uznania, że dopuszczone do wysyłki łuki posiadają wymaganą jakość. Dlatego też odwołujący nie wyrażał zgody - poza łukami podlegającymi kontroli, aby zamawiający mógł poddawać łuki badaniom niszczącym, jeśli po ich oglądzie zauważa jakieś nieprawidłowości. Powyższego stanowiska Izba nie akceptuje, gdyż uznaje, że określone urządzenie, czy element techniczny powinien spełniać wszystkie wymagania jakościowe i techniczne począwszy od etapu produkcji , aż do czasu jego zamontowania i przez przewidywany okres używalności gazociągu. Tym samym Izba uznaje, że zamawiający odpowiedzialny za bezpieczeństwo użytkowania gazociągu ma prawo wykonania kontroli łuków na każdym ich etapie i to niezależnie od zapisów umowy. Umowa określała, gdzie następuje kontrola łuków, ale w żadnym stopniu w uzasadnionych przypadkach wykonawca nie może zabronić zamawiającemu ich kontroli każdym etapie realizacji gazociągu. Zdaniem Izby, hipotetycznie na tym etapie ustaleń można wskazać szereg okoliczności, które mogły powodować, że na teren magazynu zamawiającego zostały dostarczone łuki o nieprawidłowej jakości. Takie sytuacje mogą wynikać przykładowo, np: z dostarczenia wykonawcy łuków, rur o nieodpowiednich parametrach, błędy mogą powstać na etapie produkcji łuków, kontrola jakości produkcji może być prowadzona w sposób wyrywkowy i niezbyt profesjonalny. Nadto do wyprodukowanej partii łuków mogą zostać dołożone łuki, które nie spełniały wymagań jakościowych i może to nastąpić zarówno na etapie organizowania dostawy, jak i jej realizacji. Tak więc może być wiele przyczyn, nawet przy braku świadomości konsorcjum, że dostarczone na plac budowy łuki nie są tymi, które winny były opuścić zakład producenta i trafić do zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała, że zastosowana przez konsorcjum procedura naprawcza nie daje możliwości jednoznacznego uznania, że podjęte przez niego działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Podjęte środki muszą dawać zamawiającemu pewność, że podjęte działania są wystarczające, co upoważnia zamawiającego do stwierdzenia, że popełniony błąd z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miał miejsca w przyszłości. Podjęte działania naprawcze winny w sposób oczywisty wykazać, że gwarantują eliminację takich zachowań odwołujacego w przyszłości Podnoszona przez zamawiającego kwestia sposobu zapłaty kar umownych kar umownych, tylko potwierdza stanowisko Izby, że na obecnym etapie zasadne było wykluczenie wykonawcy z postępowania, gdyż podjęte przez konsorcjum działania w obrębie ich jednostek nie wykazały co było przyczyną dostawy wadliwych łuków, a tym samym brak było możliwości podjąć w tym obszarze działania naprawcze. W zakresie kar umownych zamawiający podał, że pomimo ich zapłacenia to stanowisko odwołującego nie pokrywa się z rzeczywistością, jakoby wszystkie kary zostały zapłacone. Część kwoty na pokrycie kar była potrącana przez zamawiającego z należności dla odwołującego, a część została ściągnięta z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ponadto na wezwanie do zapłaty prawie 1,8 mln zł kar odwołujący uiścił dotychczas dobrowolnie 136 000 zł, natomiast reszta została potrącona z należności oraz z kwoty gwarancyjnej, a więc zapłata nie miała dobrowolnego charakteru. Ponadto zapłacone kary nie pokrywają szkody jaką poniósł zamawiający, gdyż zamawiający na obecną chwilę już wie, że kwota z kar umownych nie pokryje wszystkich kosztów, zgłaszane są przez wykonawców robót budowalnych roszczenia, kwoty z kar nie pokryją kwoty już zgłoszonych roszczeń. Jednym z możliwych środków pozwalających stwierdzić, że wykonawca podjął działania zaradcze w zakresie self-cleaningu, jest dobrowolna zapłata odszkodowania zamawiającemu. Reasumując tą kwestę zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wykazał się żadną chęcią, czy też dobrą wolą naprawienia wyrządzonej zamawiającemu szkody. Szkoda której doznał zamawiający w znacznym stopniu przewyższa kwotę naliczonych kar umownych. Nienależyte wykonanie umów przez odwołującego bezpośrednio wpłynęło na powodzenie i terminowość realizacji inwestycji, tzn. budów gazociągów Podgórska Wola Tworzeń oraz Strachocina - Granica RP Podać należy, że odwołujący w odwołaniu podniósł także szereg kwestii, jak kwestionowanie sformułowania zamawiającego zawartego w treści informacji o wykluczeniu, iż odwołujący w sposób uporczywy i wielokrotny w sposób nieprawidłowy wykonywał wcześniejsze umowy, od których zamawiający odstąpił. Wskazywał także na różnicę zdań pomiędzy zamawiającym, a odwołującym w zakresie potrzeby znakowania łuków znakiem jakości „B”. Izba zapoznała się z powyższymi kwestiami i złożonymi w tej materii dowodami. Izba uznała, że sprawy te wskazują jednoznacznie na ciągły brak współpracy pomiędzy stronami, co na pewno utrudnia przeprowadzenie self-cleaningu, jednakże nie mają one żadnego wpływu na ocenę zasadności zarzutów odwołania, gdyż Izba podzieliła stanowiska zamawiającego, że przeprowadzony proces samooczyszczenia się odwołującego, jest wykonany w niewystarczającym stopniu, ponieważ dla prawidłowej realizacji tego procesu niezbędne jest jednoznaczne ustalenie przyczyny dostawy łuków o niewłaściwej jakości, a to nie zostało przez odwołujące się konsorcjum wykazane. Tylko jednoznaczne ustalenie przyczyny zaistniałej sytuacji gwarantują iż podjęte działania naprawcze wyeliminują podobne sytuacje w przyszłości. Natomiast w sytuacji jakiej znajduje się odwołujący tzn, negując wystąpienia przesłanki wykluczenia, to czynność podjęte w ramach self- cleaningu muszą być oceniane jako pozorne. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie zostało wykazane, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu, w szczególności w sposób, który miałby wpływ na wynik postępowania. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący 24 …

…Sygn. akt KIO 1386/19 Sygn. akt: KIO 1386/19 WYROK z dnia 31 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. ul. Pomorska 26 a; 83-200 Starogard Gdański w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina - Miasto Grudziądz ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz reprezentowane przez Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu ul. Ludwika Waryńskiego 34 A; 86-300 Grudziądz orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wybranej wykonawcy WNORTEX D. W. 2. kosztami postępowania obciąża Gmina Miasto Grudziądz ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz reprezentowane przez Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu ul. Ludwika Waryńskiego 34 A; 86-300 Grudziądz 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. ul. Pomorska 26 a; 83-200 Starogard Gdański tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Gmina Miasto Grudziądz ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz reprezentowane przez Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu ul. Ludwika Waryńskiego 34 A; 86-300 Grudziądz kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. ul. Pomorska 26 a; 83-200 Starogard Gdański, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołującym jest Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Spółka Akcyjna ul. Pomorska 26a, 83-200 Starogard Gdański zwany dalej „odwołującym” a zamawiającym jest Gmina Miasto Grudziądz reprezentowana przez Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu ul. Ludwika Waryńskiego 34A 86 -300 Grudziądz zwana dalej „zamawiającym”. Postępowanie dotyczy zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Przebudowa ulicy Sienkiewicza w Grudziądzu” w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa i przebudowa infrastruktury transportu publicznego wraz z zakupem taboru autobusowego w Grudziądzu”, numer postępowania ZDM.ZP.261.2.6.2019 . odwołanie W imieniu i na rzecz odwołującego, na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „PZP”) wniesione zostało odwołanie od czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę WNORTEX D. W. zwany dalej „wykonawcą wybranym”. Wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucono zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy PZP: (1) przepisu art. 92 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy PZP przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy wybranego mimo, że oferta ta powinna być odrzucona jako że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) (2) przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego z powodu jej niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, (3) przepisu art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 83 ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady równości wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę wybranego jako najkorzystniejszej, (2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem zarzutów i argumentacji podniesionych w niniejszym odwołaniu, (3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazuje na interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust 1 ustawy PZP. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Biorąc pod uwagę fakt, iż oferta złożona przez wykonawcę wybranego winna być odrzucona jako niezgodna z treścią siwz, oferta odwołującego powinna być wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Wartość przedmiotu zamówienia jest niższa od wartości zamówień określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29.01.2004 r. ustawy PZP. Odwołanie jest wniesione w terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP. Zgodnie z treścią tego przepisu odwołanie wnosi się terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie ustawy PZP albo w terminie 10 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP. W niniejszej sprawie odwołujący powziął informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 15.07.2019 r., a informacja ta została umieszczona na stronie internetowej zamawiającego. Uzasadnienie odwołania Odwołujący ubiega się o uzyskanie zamówienia publicznego na przedmiotowe roboty budowlane. Zgodnie z pkt. 12. SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” cena oferty powinna być wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy- Załącznik nr 2a do SIWZ. Cena oferty powinna obejmować koszty wszystkich następujących po sobie czynności, niezbędnych dla zapewnienia zgodności wykonania tych robót z dokumentacją projektową i wymaganiami podanymi w szczególności w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót, a także wiedzą techniczną i sztuką budowlaną. Jeżeli w opisie pozycji kosztorysu ofertowego nie uwzględniono pewnych czynności czy robót tymczasowych związanych z wykonaniem danej roboty budowlanej (np. roboty przygotowawcze, porządkowe, a w szczególności koszty związane ze składowaniem i utylizacją materiałów rozbiórkowych, oznakowanie terenu prowadzonych robót, zmian w organizacji ruchu, koszty zajęcia pasa drogowego, obsługę geodezyjną, organizacje placu zaplecza budowy, odwadnianie wykopów, wykonywanie dróg montażowych, wykonywania, montażu i demontażu deskowań, pielęgnowania betonu i wszelkich innych prac pomocniczych na placu budowy i na stanowiskach roboczych), to koszty tych czynności i robót powinny być przez Wykonawcę uwzględnione w cenie określonej dla danej pozycji lub rozrzucone na wszystkie pozycje poprzez ujęcie ich w kosztach ogólnych budowy. Rozliczenia między wykonawcą a zamawiającym mogą być prowadzone wyłącznie w złotych polskich. Wszystkie ceny muszą być wyrażone z dokładnością co do jednego grosza. Za wykonanie zamówienia zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe. Zgodnie z treścią § 5 ust. 6 projektu umowy, wynagrodzenie wykonawcy, rozliczane w sposób, o którym mowa w ust. 3 oraz ust. 4, stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót wyliczonych i zatwierdzonych przez Inspektora Nadzoru w księdze obmiaru oraz cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanowieniami § 8 niniejszej Umowy. W pozycji numer 44 w kosztorysie ofertowym - Załączniku Nr 2a do oferty, zamawiający określił ilość robót polegających na wykonaniu koryta, zgodnie ze specyfikacją D.04.04.01. Wykonawca wybrany nie wycenił pozycji numer 44 w kosztorysie ofertowym. Co istotne, oferty złożone przez pozostałych wykonawców w postępowaniu, tj. przez odwołującego, Konsorcjum firm: Firma Budowano - Drogowa PRASBET Spółka Jawna W. H. M. S. i Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo - Usługowe MEL-KAN Spółka z o.o. oraz BETPOL S..A., uwzględniały wycenę pozycji nr 44 w kosztorysach ofertowych i określały zarówno cenę jednostkową jak i wartość tej pozycji. W toku badania i oceny ofert zamawiający uznał wycenę pozycji numer 44 w kosztorysach ofertowych odwołującego, Konsorcjum firm: Firma Budowano - Drogowa PRASBET Spółka Jawna W. H. M. S. i Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo - Usługowe MEL-KAN Spółka z o.o. oraz BETPOL S.A. za oczywistą omyłkę rachunkową i dokonał jej poprawienia w ten sposób, że usunął cenę jednostkową określoną w wyżej wymienionej pozycji kosztorysu ofertowego jak i wartość tej pozycji kosztorysowej. Zamawiający uwzględnił konsekwencje rachunkowe wynikające z poprawienia omyłki w cenie ofert wykonawców obniżając ich wartość. Poprawienie omyłki rachunkowej przez zamawiającego naruszało w sposób oczywisty przepis art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy PZP, jednakże na powyższą czynność odwołującemu nie przysługiwało odwołanie z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym poglądem prezentowanym w orzecznictwie jak i w doktrynie, „oczywista omyłka rachunkowa jest wynikiem niepoprawnie przeprowadzonych działań arytmetycznych i stanowi nieprawidłowy wynik uzyskany z błędnie wykonanego dodawania, odejmowania, mnożenia lub dzielenia. Omyłki rachunkowe to błędy we wszystkich działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Omyłka musi mieć też charakter niezamierzony. Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, lecz także wtedy, gdy fakt jej istnienia może być jednoznacznie stwierdzony podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z opisem wynikającym z SIWZ. Oczywista omyłka występuje także wtedy, gdy mimo zastosowania prawidłowej stawki VAT, wykonawca nieprawidłowo wyliczył kwotę tego podatku”. Omyłki rachunkowe to zatem omyłki, które polegają na błędnym wykonaniu działań matematycznych. Dokonane przez zamawiającego w toku badania i oceny ofert czynności polegające na poprawieniu omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego jak i pozostałych wykonawców, z wyjątkiem oferty złożonej przez wykonawcę wybranego, miały zatem na celu dostosowanie treści tych ofert do treści oferty złożonej przez wykonawcę wybranego, po to aby zamawiający mógł wybrać ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Takie działanie zamawiającego było nieuprawnione, bowiem oferta wykonawcy wybranego w świetle wymogów określonych w siwz winna być odrzucona z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, poprawienie omyłki rachunkowej spowodowało zmianę oświadczenia woli wykonawców, zawartego w treści ich ofert, co jest niedopuszczalne. Wykonawca składając ofertę powinien zakresem zawartego w niej zobowiązania objąć taki sposób wykonania zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta, rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Dla uznania zgodności treści oferty z treścią siwz nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia (zwykle w formularzu ofertowym), wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Nawet w przypadku postępowania prowadzonego w trybie zapytania o cenę wymagane jest przynajmniej zidentyfikowanie oferowanego przedmiotu. Ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty powinna wynikać jej zgodność z wymaganiami zamawiającego określonymi w siwz, składającymi się na treść zobowiązania wykonawcy. W konsekwencji tej zgodności, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy będzie tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Brak kosztorysu ofertowego (jeżeli był wymagany), brak pozycji w załączonym kosztorysie czy dołączenie kosztorysu uproszczonego zamiast szczegółowego — to przykłady braków powodujących nieodpowiedniość oferty w stosunku do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jest to bowiem ograniczenie składanych informacji w stosunku do żądanych przez zamawiającego i nie może być uznane za działanie zgodne z treścią SIWZ (także Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 27.09.2007 r., sygn. akt Ga 88/07, niepubl.). Błędów takich nie można konwalidować w drodze zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kosztorys bez wątpienia stanowi merytoryczną część oferty, zresztą o dużym znaczeniu dla określenia przedmiotu i zakresu oferowanego świadczenia oraz jego ceny czy kosztu poszczególnych elementów - i w przypadku jego braku, błędów lub wad nie może podlegać uzupełnieniu czy to w całości, czy o informacje w nim niezawarte . Podobnie, Izba w wyroku z dnia 10.08.2016 r. (KIO 1295/16, Legalis, KIO 1309/16, Legalis, KIO 1311/16, Legalis) wskazała, że: "Postanowienia dotyczące płatności, sposobu rozliczenia, mogą stanowić istotne wymagania zamawiającego - treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przypadku kosztorysowego wynagrodzenia co do zasady taki przymiot posiadają. W konsekwencji zawartość kosztorysów ofertowych stanowi treść oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca, który pominął część pozycji lub zaniechał ich wyceny, nie może być w sytuacji lepszej, niż wykonawca, który wycenił wszystkie pozycje kosztorysowe, lecz ich cenę przeniósł do innych pozycji, o ile przeniesienie takie pozbawione jest przymiotu istotności. Pogląd przeciwny rażąco naruszałby zasadę równego traktowania wykonawców”. Należy również zwrócić uwagę, że brak wyceny pozycji numer 44 w kosztorysie ofertowym w ofercie wykonawcy wybranego, nie może być kwalifikowane jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty (w rozumieniu przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). Poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nie może bowiem prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści siwz, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Tylko przez pryzmat wymagań jasno określonych w SIWZ możliwe jest dokonanie badania i oceny złożonych ofert. Niedopuszczalnym jest interpretowanie przez zamawiającego postawionych wymagań na etapie złożonych ofert i odpowiednie dostosowanie przyjętej interpretacji pod poszczególnych wykonawców. Zamawiający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po ich sprecyzowaniu i określeniu w SIWZ bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki, nie zaś odwrotnie . Reasumując, wobec przedstawionej powyżej argumentacji odwołanie jest uzasadnione. Odwołanie jest wniesione w terminie. Odwołujący spełnił warunki formalne, gdyż opłata od odwołania w wysokości 10.000 zł została wniesiona, a kopia odwołania została Zamawiającemu przekazana w terminie na wniesienie odwołania. W tym stanie rzeczy odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba ustaliła Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Przebudowa ulicy Sienkiewicza w Grudziądzu” w ramach zadania inwestycyjnego p.n. Budowa i przebudowa infrastruktury transportu publicznego wraz z zakupem taboru autobusowego w Grudziądzu”, numer postępowania ZDM.ZP.2612.6.2019 w którym dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę WNORTEX D. W. zwany dalej „wykonawcą wybranym”. Odwołujący wniósł odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 i 2 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy od czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej. W związku z wyborem najkorzystniejszej oferty zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy: art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy wybranego mimo, że oferta ta powinna być odrzucona jako że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz przepisu art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady równości wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący żądał nakazania przez Izbę: unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę wybranego jako najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania na podstawie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Biorąc pod uwagę fakt, iż oferta złożona przez wykonawcę wybranego winna być odrzucona jako niezgodna z treścią siwz, oferta odwołującego powinna być wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Wartość przedmiotu zamówienia jest niższa od wartości zamówień określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Odwołanie wniesiono w terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt. 2 ustaw to jest w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. W niniejszej sprawie odwołujący powziął informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 15.07.2019 r. i informacja ta została umieszczona na stronie internetowej zamawiającego. Odwołanie zostało wniesione za wpływałem bezpośrednim w dniu 19 lipca 2019 roku. Zamawiający zajął stanowisko w sprawie składając pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 29 lipca 2019 roku) na posiedzeniu w dniu 31 lipca 2019 roku, złożoną na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów: z dokumentów w postaci notatki sporządzonej do przedmiotowego postępowania przetargowego sporządzonej w dniu 9 lipca 2019 r. na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki rachunkowej w dokumentacji przetargowej — pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej wraz z załącznikami, w tym wydrukiem korespondencji elektronicznej przesłanej w dniu 8 lipca 2019r., oraz z zeznań świadków w osobach: B. S. - specjalisty ds. kosztorysowania spółki: Mosty Katowice Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (projektant) do J. B. na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki rachunkowej w dokumentacji przetargowej — pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej, adres dla doręczeń: ul. R. 12, 40-555 Katowice, Ł. C. — inspektora w Zarządzie Dróg Miejskich w Grudziądzu, członka komisji przetargowej na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki rachunkowej w dokumentacji przetargowej — pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej, adres dla doręczeń: Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu, ul. Ludwika Waryńskiego 34A, 86-300 Grudziądz i A. S. - inspektora w Zarządzie Dróg Miejskich w Grudziądzu sekretarza komisji przetargowej na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki rachunkowej w dokumentacji przetargowej — pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej, adres dla doręczeń: Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu, ul. Ludwika Waryńskiego 34A, 86-300 Grudziądz oraz z przesłuchania stron na okoliczności wymienione w punktach powyżej. Wniesiono również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego. Przy czym na posiedzeniu z udziałem stron pełnomocnik zamawiającego cofnął wnioski co do przesłuchania stron oraz B. S. - specjalisty ds. kosztorysowania spółki: Mosty Katowice Sp. z o.o. zsiedzibą w Katowicach (projektant) do J. B. na okoliczność wystąpienia oczywistej omyłki rachunkowej w dokumentacji przetargowej — pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej. Zamawiający co prawda liczy się z konsekwencjami wynikającymi z art.82 ust.3 w związku z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy. Niemniej w odpowiedzi na odwołanie powołuje się na art. 87 ust. 2 pkt 3 jako wyjątek od reguły, który umożliwia dokonanie poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający do zaistniałej sytuacji przypisuje treść tego przepisu (art.87 ust.2 pkt 3 ustawy) jako wyjątek od zasady, który umożliwił nie odrzucenie oferty wykonawcy wybranego jako sprzecznej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art.89 ust.1 pkt 2 ustawy). Jak podnosi zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jeżeli w ofercie wykonawcy występują inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, oferta taka (tłumacząc a contrario przepis 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) nie powinna być odrzucona. Zamawiający powołuje się na następujące okoliczności w związku z prowadzonym postępowaniem. W dniu 08.07.2019 roku komisja przetargowa dokonała otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu. Komisja poddała ocenie m.in. złożone kosztorysy ofertowe, stanowiące załącznik 2a do formularzy ofertowych. W wyniku ich sprawdzenia, komisja przetargowa stwierdziła wystąpienie omyłki polegającej na błędnym wskazaniu ilości robót ziemnych. Przedmiotowa omyłka została odkryta w pozycji 44 kosztorysów ofertowych branży drogowej złożonych przez uczestników przetargu. Pozycja 44 wyżej wymienionego kosztorysu dotyczy robót związanych z wykonaniem koryta na ul. Sienkiewicza. Zamawiający przygotowując kosztorys ofertowy błędnie w tej pozycji wskazał ilość 14.242,20 m2 prac związanych z wykonaniem koryta. Kosztorys ofertowy posiada pozycję nr 43 „PODBUDOWA”, która swym zakresem obejmuje podpozycję nr 44 „Wykonanie koryta” oraz kolejne pozycje 45, 46, 47, 48, 49 oraz 50 które, wskazują konkretne głębokości poszczególnych korytowań. Wszystkie pozycje kosztorysowe dotyczące poszczególnych rodzajów robót oraz podpozycję powinny być zaznaczone jako „x”. Sytuacja taka ma miejsce we wszystkich pozostałych pozycjach całego kosztorysu ofertowego w miejscach co do których niezbędne jest wskazanie zmiennych zakresów poszczególnych robót, takich jak: średnica pni drzew, głębokość koryta, rodzaj nawierzchni, rodzaj materiałów. Komisja przetargowa po ujawnieniu tej omyłki skontaktowała się w dniu otwarcia ofert telefonicznie z projektantem dokumentacji projektowej (za pomocą, której to dokumentacji opisany został przez Zamawiającego przedmiot zamówienia) - pracownikiem spółki „Mosty Katowice Sp. z o.o.” i jeszcze w tym samym dniu uzyskała odpowiedź i wyjaśnienia dotyczące wskazanej omyłki w pozycji nr 44. W odpowiedzi mailowej Pan B. S. — specjalista ds. kosztorysowania ze strony projektanta wyjaśnił, iż w pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej omyłkowo wskazana została ilość wykonania koryta w poz. 44 (wpis: „14.242,20 m2') i nie powinna się ona tam znajdować, a pozycja ta powinna być zaznaczona jako opis podkategorii kosztorysu ofertowego znakiem — „X” Komisja przetargowa po uzyskaniu tej informacji ponownie przeanalizowała kosztorysy ofertowe złożone przez uczestników przetargu. W związku z informacją uzyskaną od projektanta podjęto decyzję, aby w oparciu o art.87 ust.2 PZP sprostować powstałą omyłkę. Sprostowanie polegać miało na usunięciu z oferty każdego z oferentów pozycji nr 44 kosztorysu branży drogowej i jednocześnie pomniejszenie wskazanej kwoty w ofercie każdego z nich o wartość wspomnianej pozycji. Z uwagi na fakt, iż jeden z oferentów — WNORTEX D. W. z siedzibą w Dywitach nie wypełnił pól: cena jednostkowa i wartość robót netto w pozycji 44 Komisja uznała, iż w przypadku tego uczestnika przetargu nie jest koniecznym dokonywanie poprawki jego oferty. W protokole z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 09.07.2019 r. Komisja uwzględniła konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek, w związku z czym cena wynikająca z ofert złożonych przez: Odwołującego, BET POL S.A. z siedzibą w Bydgoszczy oraz PRASBET sp. j. z siedzibą w Grudziądzu uległa obniżeniu w każdym z tych trzech przypadków. W przypadku WNORTEX D. W. z siedzibą w Dywitach cena oferty nie uległa zmianie. Komisja po wykonaniu tej czynności stwierdziła, iż usunięcie pozycji 44 nie spowodowało zmiany kolejności poszczególnych złożonych ofert w związku z czym, podjęta została decyzja o poinformowaniu oferentów o tym fakcie i przystąpieniu do czynności związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. W dniu 15 lipca 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty o czym powiadomił wszystkich uczestników przetargu. Najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona przez WNORTEX D. W. z siedzibą w Dywitach. Przedmiotową decyzję Zamawiający uzasadnił tym, że oferta ta zawierała najkorzystniejszy bilans w kryteriach: cena i okres gwarancji i w związku z tym uzyskała najwyższą liczbę punktów w wyniku oceny ofert przeprowadzonej przez Zamawiającego. Jak sam zamawiający przyznaje w odpowiedzi na odwołanie „Można mieć zasadne wątpliwości co do tego czy Komisja przetargowa słusznie zakwalifikowała omyłkę w dokumentacji przetargowej i ofertach uczestników przetargu jako „oczywistą omyłkę” w rozumieniu art. 87 ust.2 pkt 2 ust PZP. Czy nie powinna to być „inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty”, czyli omyłka o której wspomina art.87 ust.2 pkt 3 PZP. W takiej sytuacji nie byłoby bowiem jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że Zamawiający nie miałby podstaw do odrzucenia żadnej oferty z taką omyłką, a to z uwagi na brzmienie art.89 ust. 1 pkt 2 in finem, a więc cały wywód prawny odwołania byłby w takiej sytuacji bezprzedmiotowy. Można mieć również wątpliwości co do tego, czy Zamawiający dokonując na podstawie art. 87 ust.2 PZP poprawki (de facto swojej omyłki pisarskiej), powtórzonej przez oferentów poprzez wypełnienie pozycji 44, nie powinien dokonać dalej idącego sprostowania owej omyłki, polegającego na wykreśleniu w formularzach ofertowych złożonych przez wszystkich czterech uczestników wszystkich pól z pozycji 44, nie tylko ceny jednostkowej i wartości robót, ale także dwóch pól dotyczących jednostki, tj.: nazwy i ilości, tak aby w polach tych nie widniał żaden wpis. Wszystkie te czynności doprowadziłyby jednak do jednego skutku. Wyboru tej samej oferty, która została wybrana przez Komisję przetargową. Powyższa sytuacja, w ocenie Zamawiającego wyczerpuje hipotezę normy wyrażonej przez ustawodawcę w art. 192 ust.2 PZP. Nawet bowiem, gdy Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego (co w ocenie Zamawiającego nie miało miejsca) należy stwierdzić, że dokonana czynność (polegająca na poprawce Zamawiającego poprzez wyeliminowanie wszelkich kwot z pozycji 44 kosztorysu ofertowego) nie miała i nie mogła mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Co za tym idzie, zgodnie z brzmieniem art. 192 ust.2 PZP Izba nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę WNORTEX D. W. jako najkorzystniejszej. Wbrew temu, co zarzuca Zamawiającemu Odwołujący nie naruszył art. 7 ust.1 PZP. Postępowanie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”. Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający dołączył notatkę służbową komisji przetargowej z której wynika co następuje. „Grudziądz, dnia 09.07.2019 Notatka do postępowania przetargowego pn. Przebudowa ulicy Sienkiewicza w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa i przebudowa infrastruktury transportu publicznego wraz z zakupem taboru autobusowego w Grudziądzu” W dniu 08.07.2019 roku dokonano otwarcia ofert dla przedmiotowego zadania inwestycyjnego. Po zakończeniu części jawnej postępowania komisja przetargowa przystąpiła do weryfikacji złożonych ofert. Ocenie poddana została zarówno część dokumentów formalno - prawnych jak i w części dotyczącej kosztorysów ofertowych. W trakcie sprawdzania kosztorysów ofertowych (które stanowią załącznik 2a do dokumentów przetargowych) komisja przetargowa stwierdziła omyłki pisarskiej (błędnie wskazana ilość robót ziemnych). Przedmiotowa omyłka została odkryta w pozycji 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej. Pozycja 44 w/w kosztorysu dotyczy robót związanych z wykonaniem koryta na ul. Sienkiewicza. Zamawiający przygotowując kosztorys ofertowy błędnie w tej pozycji wskazał ilość 14.242,20 m2 prac związanych z koryta. Kosztorys ofertowy posiada pozycję nr 43 „PODBUDOWA”, która swym zakresem obejmuje podpozycję nr 44 „Wykonanie koryta” oraz kolejne pozycje 45, 46, 47, 48, 49 oraz 50 które, wskazują konkretne głębokości poszczególnych korytowań. Wszystkie pozycje kosztorysowe dotyczące poszczególnych rodzajów robót oraz podpozycję powinny być zaznaczone jako „x”. Sytuacja taka ma miejsce we wszystkich pozostałych pozycjach całego kosztorysu ofertowego w miejscach co do których niezbędne jest wskazanie zmiennych zakresów poszczególnych robót, takich jak: średnica pni drzew, głębokość koryta, rodzaj nawierzchni, rodzaj materiałów (załącznik część kosztorysu ofertowego załączonego na stronie Zamawiającego, kolorem żółtym zaznaczono pozostałe przypadki występowania pozycji głównej i podpozycji). Komisja przetargowa po ujawnieniu tej omyłki skontaktowała się telefonicznie z projektantem dokumentacji projektowej (za pomocą, której opisany został przedmiot zamówienia) przedstawicielem firmy „Mosty Katowice Sp. z o.o.” i jeszcze w tym samym dniu otrzymano odpowiedź i wyjaśnienia dotyczące wskazanej omyłki w pozycji nr 44. Pan B. S. — specjalista ds. kosztorysowania w odpowiedzi mailowej (załącznik do notatki) iż w pozycji nr 44 kosztorysu ofertowego branży drogowej omyłkowo wskazana została ilość wykonania koryta poz. 44 i nie powinna się ona tam znajdować, a pozycja ta powinna być zaznaczona jako opis podkategorii kosztorysu ofertowego znakiem — „X”. Komisja przetargowa po uzyskaniu tej informacji ponownie przeanalizowała kosztorysy ofertowe złożone przez potencjalnych wykonawców. W związku z informacją uzyskaną od projektanta podjęto decyzję, aby sprostować powstałą omyłkę. Sprostowanie polegać ma na usunięciu z oferty każdego z potencjalnych Wykonawców pozycji nr 44 kosztorysu branży drogowej i jednocześnie pomniejszenie wskazanej kwoty w ofercie potencjalnego Wykonawcy o wartość wspomnianej pozycji. Komisja po wykonaniu tej czynności stwierdziła, iż usunięcie pozycji 44 nie spowodowało zmiany kolejności poszczególnych złożonych ofert w związku z powyższym podjęto decyzję o poinformowaniu Wykonawców o tym fakcie i przystąpieniu do czynności związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Na rozprawie strony złożyły następujące oświadczenia. Odwołujący wnosząc o uwzględnienie odwołania wskazał na następujące okoliczności w sprawie. Podtrzymał zarzut sprzeczności treści oferty z siwz co do oferty Wnortex D. W., według obowiązującego siwz wykonawca miał obowiązek wypełnić w kosztorysie pozycję 44 kosztorysu. Z uwagi na przewidywany sposób rozliczeń uwzględniając projekt umowy i rozliczenia na podstawie kosztorysu powykonawczego w oparciu o formularz ofertowy, w tym kosztorys ofertowy. Powołuje się na obowiązek wypełnienia kosztorysu w związku ze złożoną ofertą. Nie zgadza się z twierdzeniami zamawiającego, że wykreślenie pozycji 44 wypełnionych przez pozostałych wykonawców nie ma wpływu na wynik postępowania, bo gdyby Wnortex D. W. wypełnił pozycje 44, to nie wiadomo jaki byłby wynik postępowania, czyli nie ma znaczenia argumentacja o wykreśleniu jako niemającym wpływu na wynik postępowania, bo nie znamy oferty, która miała u wykonawcy wybranego wypełnioną pozycję 44 - przedmiaru robót. Zaznacza, że ceny w kosztorysie są elementem ceny, a cena jest istotnym elementem umowy, w związku z tym nie podanie cen jednostkowych powoduje sprzeczność treści oferty z siwz tj. przedmiarem robót. Co do sugerowanej omyłki niemającej istotnego wpływu na ofertę, to ta dyspozycja nie może mieć miejsca, bo nie wiadomo, jak należało poprawić ofertę wykonawcy wybranego. Ponadto podnosi jak w odwołaniu to jest niewypełnienie przewidzianej pozycji 44 przez wykonawcę wybranego nie stanowi omyłki rachunkowej. Z kolei zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania podnosił. Okoliczności wskazane w przedmiotowym postępowaniu wystąpiły dlatego, że omyłkowo doprowadzono do umiejscowienia w kosztorysie pozycji 44, a skutkowałoby to koniecznością dwukrotnej zapłaty przez zamawiającego. Należy uwzględnić, że wystąpiła specyficzna sytuacja, bo stwierdzenie tego błędu nastąpiło już po otwarciu ofert. Usunięcie tej pozycji nastąpiło w związku z sugestią, iż wykonawca mógł mieć dwukrotnie zapłacone, co w praktyce nie nastąpiłoby, bo nie pozwala na to ustawa o finansach publicznych, a konkretne głębokości były wymienione właśnie w pozycji podbudowa. Także gdybyśmy nie dokonali poprawienia pozostałych ofert i pozostawili wypełnione pozycje 44, to i tak przy rozliczeniu nie dokonalibyśmy zapłaty za te pozycje. Izba dokonała ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej na płycie CD przez zamawiającego. Izba odmówiła dowodu z przesłuchania świadków uznając, że są to okoliczności prawne a nie inne np.: techniczne - dokumentacyjne wymagające wyjaśnienia ich istoty a ponadto dokumentacja (protokoły komisji przetargowej, e-mail z kosztorysantem) jak i notatka służbowa przy odpowiedzi na odwołanie wyjaśnia wyczerpująco okoliczności, powody i cel dokonanych czynności przez zamawiającego w związku z poz. 44 kosztorysu ofertowego. Izba zważyła Zamawiający w niniejszym postępowaniu po otwarciu ofert stwierdził, że w kosztorysie ofertowym (zał. Nr 2a do siwz) do wypełnienia w składanej ofercie zawarte są zbędne (ponad miarę) pozycje, które nie powinny być wycenione (załącznik nr 2 do siwz formularz ofertowy cena ofertowa brutto - na podstawie kosztorysu ofertowego załącznik 2a). Powyższe oznacza, że zamawiający po złożeniu ofert stwierdził, że zbędnie w kosztorysie ofertowym wymienił pozycję, która jest uwzględniona w innych (poprzedzających ją) pozycjach kosztorysowych. I tak elementy pozycji 44 „wykonanie koryta” znajdują się w pozycji 43 „podbudowy” jak i w pozycjach następnych kosztorysu to jest w poz. 45,46,47,48, 49 oraz poz. 50. Powyższa okoliczność jest bezsporna, ponieważ nie została zakwestionowana przez odwołującego jak i wynika z dokumentacji przekazanej do akt sprawy. Izba na podstawie dokumentacji przetargowej zarówno postanowienia siwz (pkt 12 opis sposobu obliczenia ceny) jak i załącznika nr 5 do siwz - Umowa ustaliła, że obowiązuje wynagrodzenie kosztorysowe dla wykonawcy (cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorys ofertowy - Załącznik nr 2a do SIWZ). Z kolei co do już samej umowy to zgodnie z § 5 ust.6 „wynagrodzenie Wykonawcy, rozliczane w sposób, o którym mowa w ust.3 oraz w ust.4 , stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót wyliczonych i zatwierdzonych przez Inspektora Nadzoru w księdze obmiaru oraz cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanowieniami § 8 niniejszej Umowy”. Z powyższych postanowień siwz w tym umowy wynika, że w niniejszym postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie kosztorysowe. Obowiązkiem wykonawców było złożenie wraz z ofertą kosztorysu ofertowego według załączonego do siwz przedmiaru robót (załącznik nr 2a do siwz). W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców w tym wykonawca wybrany i odwołujący. Wszyscy wykonawcy, poza wykonawcą wybranym, złożyli wypełnione kosztorysy według przedmiaru robót (kosztorys ofertowy - zał.nr 2a do siwz). Tylko wykonawca wybrany nie złożył kosztorysu ofertowego według pozycji w nim obowiązujących, ponieważ nie wypełnił poz. 44 poz. Kosztorysu to jest pominął w wycenie „wykonanie koryta”. Komisja przetargowa, po złożeniu ofert przez czterech wykonawców stwierdza, że niepotrzebna w przedmiarze robót jest poz. 44 kosztorysu ofertowego (przedmiaru robót). Jak zresztą stwierdził na rozprawie pełnomocnik zamawiającego, nie byłoby zapłacone za wycenione roboty w poz. 44 kosztorysu ofertowego. Przy czym Izba ustaliła, że wynagrodzenie będzie wypłacane na podstawie kosztorysu powykonawczego, co potwierdza prawdziwość stwierdzenia pełnomocnika zamawiającego (§ 5 ust.6 umowy). Istotnymi co do samych już rozliczeń są postanowienia Umowy zawarte w § 8 umowy, które przewidują dla zmiany robót sposób ich rozliczeń czy to według pozycji z kosztorysu ofertowego czy to według stawek „SEKOCENBUD”. Powyższe postanowienia świadczą o tym, że nie ma decydującego znaczenia dla rozliczeń za przedmiot umowy kosztorys ofertowy w zakresie ilości przewidzianych w nim robót tylko pozycje z kosztorysu są wyznacznikiem do rozliczeń na podstawie obmiaru robót. Natomiast zamawiający na rozprawie stwierdził, że tylko wykonawca wybrany zorientował się o zbędności wypełnienia poz. 44 kosztorysu. Pozostali trzej wykonawcy w tym odwołujący wypełnili wszystkie poz. Kosztorysu. Natomiast komisja przetargowa po otwarciu ofert zorientowała się jak to nazwano o błędzie kosztorysowym i wystąpiła do kosztorysanta zewnętrznego o wyjaśnienie i otrzymała odpowiedź o zbędności poz. 44 kosztorysu. W Tym stanie rzeczy komisja postanowiła o skreśleniu wyceny w poz. 44 u wszystkich trzech wykonawców. Dokonując pomniejszenia wycen kosztorysowych w poz. 44 otrzymano nowe kwoty wynagrodzeń i jednocześnie otrzymano wyceny porównywalne z wykonawcą wybranym, który poz. 44 przedmiaru nie uwzględnił w kosztorysie. Argumentem zamawiającego jest to, że oferta wykonawcy wybranego zarówno gdy wykonawcy mieli wypełnione poz. 44 jak i po skreśleniu wynagrodzenia z poz. 44 oferta tego wykonawcy w każdej ze wspomnianych okoliczności była ofertą najkorzystniejszą. W zaistniałej sytuacji zamawiający bez jakichkolwiek wahań dokonał wyboru oferty wykonawcy wybranego, który składając ofertę pominął poz. 44 kosztorysu. Tę zaistniałą sytuację pełnomocnik zamawiającego kwalifikuje do art. 192 ust.2 ustawy to jest okoliczności wskazującej na to, że naruszenie przepisu nie ma wpływu na wynik postępowania, ponieważ przed skreśleniem w pozostałych ofertach poz. 44 jak i po skreśleniu w ofertach poz. 44, oferta wykonawcy wybranego była i jest ofertą najkorzystniejszą. Całe rozumowanie zamawiającego skupia się na treści postanowień siwz. Z tego rozumowania zamawiający wywodzi legalność swoich czynności co do zmiany postanowień siwz po złożeniu ofert i wprowadzeniu zmian w ofertach wykonawców. Dla zamawiającego nie ma znaczenia dla oceny legalności swoich czynności okoliczność, że po złożeniu ofert wprowadza najpierw zmiany w siwz (skreśla pozycje 44 kosztorysu ofertowego) po czym po tej zmianie zmienia treść złożonych ofert wykonawców (za wyjątkiem wykonawcy wybranego) dostosowując treść złożonych ofert (wynagrodzenie brutto) do dokonanych zmian kosztorysu ofertowego (skreślenie poz. 44 kosztorysu). W ofercie wykonawcy wybranego zamawiający nie dokonuje zmian wysokości wynagrodzenia, ponieważ ten wykonawca w swojej kalkulacji pominął poz. 44 kosztorysu ofertowego. Zamawiający w swoich czynnościach nie uwzględnia przepisu art.38 ust.4 ustawy zgodnie z którym zamawiający może przed upływem terminu składania ofert dokonać zmiany siwz. Dla zamawiającego ten przepis prawa nie stanowi granicy czasowej dokonania zmian w siwz, ponieważ według jego praktyki zmienia postanowienia siwz również po upływie terminu składania ofert. Takiej czynności zamawiający dokonał uznając, że należy zmienić kosztorysy trzech pozostałych wykonawców, którzy wypełnili kosztorysy zgodnie z siwz to jest nie pomijając w wycenie poz. 44 kosztorysu „wykonanie koryta”. Natomiast zamawiający po złożeniu ofert zamawiający opierając się na stanowisku zewnętrznego kosztorysanta postanowił zmienić pozycje kosztorysu skreślając poz. 44. i przez to usuwając z wynagrodzenia wykonawców tę pozycję. Zamawiający pomija okoliczność zmiany siwz po złożeniu ofert tylko podkreśla jako efekt swoich czynności usunięcie omyłki rachunkowej w ofertach pozostałych wykonawców poza wykonawcą wybranym. Izba oceniając te czynności zamawiającego pod kątem ich zgodności z prawem po pierwsze stwierdza, że nie miał on podstaw prawnych do zmiany wynagrodzenia kosztorysowego pozostałych wykonawców, którzy wypełnili wszystkie pozycje kosztorysowe w tym poz. 44 a nie jak wykonawca wybrany wycenił przedmiar robót z pominięciem poz. 44 obowiązującego na dzień składania ofert kosztorysu ofertowego. W tym miejscu Izba stwierdza, że wykonawca wybrany nie miał prawa składając kosztorys ofertowy pominąć wyceny poz. 44 wykonanie koryta. Słusznie pełnomocnik odwołującego stwierdza, że jest to istotny błąd w ofercie, ponieważ dotyczy ceny czyli istotnego elementu umowy, którymi jest przedmiot i cena (zamówienia publiczne to umowy odpłatne zawierane miedzy zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane). Wykonawca wybrany nie miał podstawy prawnej do pominięcia poz. 44 kosztorysu ofertowego na podstawie obowiązującego siwz w tym przedmiaru robót. W świetle postanowień siwz obowiązujących na dzień składania ofert wykonawca wybrany nie miał prawa pominąć w wycenie poz. 44 przedmiaru robót, ponieważ powinien ją wycenić jak to uczynili pozostali wykonawcy. Powyższe zachowanie wykonawcy wybranego naraziło go na skuteczny zarzut podniesiony przez odwołującego to jest sprzeczności treści jego oferty z treścią siwz. Skoro przedmiar robót na dzień składania ofert zawierał poz. 44 to każdy wykonawca miał obowiązek ja wycenić i wypełnić składając ofertę wraz z kosztorysem ofertowym. Izba nie znajduje usprawiedliwienia dla czynności wykonawcy wybranego to jest pominięcia przy wycenie przedmiaru czyli przy złożeniu kosztorysu ofertowego pozycji kosztorysu (poz.44), która powinna być wyceniona. Nawet w kontekście zmiany sposobu oceny ofert dokonanej przez zamawiającego to jest wyrzucenia z ofert pozostałych wykonawców poz. 44 kosztorysu ofertowego. Czynność zamawiającego byłaby skuteczna pod względem prawnym tylko wtedy gdyby nastąpiła przed terminem składania ofert (art.38 ust.4 ustawy). Wówczas wykonawcy, którzy wyceniliby poz. 44 kosztorysu to jest wykonanie koryta, pomimo jej wykreślenia z kosztorysu, mieliby postawiony zarzut sprzeczności treści ich oferty z treścią swiz. Natomiast nie można dokonywać zmian w ofertach wykonawców, na wskutek zmian siwz (zmiany w przedmiarze robót) przeprowadzonych po upływie terminu składania ofert. Reasumując Izba stwierdza, że zamawiający nie miał prawa do zmian w ofertach pozostałych trzech wykonawców po ich złożeniu, w związku z dostrzeżeniem po upływie terminu składania ofert, że poz. 44 wykonanie koryta w przedmiarze robót jest zbędna. Zamawiający powinien oceniać ważność ofert na podstawie treści siwz obowiązującej na dzień składania ofert. Czynnością wymaganą przez prawo po stronie zamawiającego jest dyskwalifikacja oferty wykonawcy wybranego, który nie wycenił poz. 44 przedmiaru nie mając do tego żadnej podstawy prawnej. Zmawiający powinien ofertę wykonawcy wybranego odrzucić jako sprzeczną z obowiązującą treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast zamawiający nie mając podstaw prawnych dopasowuje oferty pozostałych wykonawców do błędnie złożonej oferty wykonawcy wybranego, który bezpodstawnie nie wycenił poz. 44 przedmiaru. Twierdzenie zamawiającego, że naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust.2 ustawy) jest nieuprawnione, ponieważ zamawiający powinien na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 w związku z art.82 ust.3 ustawy odrzucić ofertę wykonawcy wybranego a nie ja wybrać. Wówczas ma to wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta odwołującego, znajdująca się na drugiej pozycji w rankingu ofert, może być wybrana jako najkorzystniejsza. Izba rozstrzygając odwołanie jak i dokonane czynności przez zamawiającego miała na uwadze treść art. 180 ust.2 pkt 6 ustawy to jest, że postępowanie ma charakter podprogowy. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13.600,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego i wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego na podstawie złożonej faktury vat. Przewodniczący: .................................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 376/19 WYROK z dnia 19 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 19 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę M.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: M.J. - DROGLAB ul. Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielcew postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław przy udziale wykonawcy Laboratorium Budowlane Sp. z o.o., ul. Drzonków - Cisowa 7, 66-004 Zielona Góra zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 26.02.2019 r., nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie do wyjaśnień wraz z dowodami, w trybie art. 90 ust.1 Prawa zamówień publicznych, Przystępującego: Laboratorium Budowlane Sp. z o.o., ul. Drzonków - Cisowa 7, 66-004 Zielona Góra, w kontekście istotnych części składowych ceny oferty, w zakresie zaoferowanych cen jednostkowych w zestawieniu cenowym, tj.: rodzaj badań - w ramach wykonywania badań kontrolnych mieszanek mineralnobitumicznych. Opracowanie wyników oraz sformułowanie wniosków - poz. 15.8 (odporność na deformacje trwałe), 15.9 (sztywność dla mieszanek o wysokim module sztywności), 15.10 (odporność na zmęczenie dla mieszanek o wysokim module sztywności); w ramach pobierania odwiertów nawierzchni bitumicznych oraz badania grubości warstw, jakości sklejenia warstw, składu mieszanki mineralnej, rodzaju oraz zawartości lepiszcza, wskaźnika zagęszczenia, zawartości wolnych przestrzeni oraz stopnia wypełnienia wolnych przestrzeni lepiszczem. Opracowanie wyników badań oraz sformułowanie wniosków - poz. 16.10 (odporność na działanie wody) i 16.11 (odporność na deformacje trwałe). Jednocześnie, w zakresie wskazanych pozycji Przystępujący winien przedstawić zestawienie składników cenotwórczych z czytelnym i jednoznacznym wyliczeniem wymaganych kosztów dla danej pozycji, w tym zwłaszcza roboczogodziny pracownika, kosztów pobrania i transportu próbkę, opracowania i przekazania sprawozdania, ze wskazaniem ewentualnych rabatów, upustów lub innego rodzaju okoliczności, które są przynależne tylko Przystępującemu (w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych Przystępującemu, oryginalności projektu Przystępującego, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę /Dz.U. z 2017 r. oraz z 2018 r. ; pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; czy też powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy). Winien przedstawić w jaki sposób okoliczności przynależne Przystępującemu pozwoliły na zaoferowanie tak korzystnych cen jednostkowych we wskazanych pozycjach, jaki był ich wpływ w tym zakresie na zaoferowaną cenę, dotyczy to wszystkich wskazanych wyżej pozycji. Konieczne jest przedstawienie dowodów tam gdzie jest to możliwe, a w sytuacji braku takiej możliwości uzasadnienia dlaczego taki stan rzeczy ma miejsce. W wypadku przedstawienia w ramach wyjaśnień informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa należy nie tylko zastrzec, ale także wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez M.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: M.J. DROGLAB ul. Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielce tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocławna rzecz M.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: M.J. - DROGLAB ul. Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielce kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 376/19 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług laboratoryjnych w zakresie budownictwa drogowo - mostowego na drogach i obiektach inżynierskich Dolnego Śląska zarządzanych przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu”, znak referencyjny: NI.2720.2.2019, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 506218 - N - 2019, data zamieszczenia 23.01. 2019 r., przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 26.02.2019 r. (e-mailem) pismem z 30.11.2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - Laboratorium Budowlane Sp. z o.o., ul. Drzonków - Cisowa 7, 66-004 Zielona Góra zwany dalej: „Laboratorium Budowlane Sp. z o.o.”albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - M.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: M.J. – DROGLAB, ul. Stefana Okrzei 64/3, 25-526 Kielcezwane dalej: „M.J. – DROGLAB” albo „Odwołującym”. W dniu 04.03.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)M.J. – DROGLAB wniosła odwołanie na w/w czynność i zaniechań z 26.02.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.03.2019 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy wykonawca ten winien zostać wykluczonyz postępowania a jego oferta odrzucona z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu co w konsekwencji doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, 2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy oferta wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę stanowiącą jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji lub treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, 3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dokonanie wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy, 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. oraz uznania jego oferty za odrzuconą, podczas gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 5. art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. pomimo wprowadzenia w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, 6. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę a w konsekwencji powyższych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem zaoferowana cena istotnych części składowych (konkretnych rodzajów badań) jest ceną poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców, 7. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp po poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ” albowiem zaoferowane badania których cena została rażąco zaniżona mogą świadczyć o tym, że wykonawca Laboratorium Drogowego zaoferował badania innej (zaniżonej) jakości niż oczekiwał tego Zamawiający, ewentualnie z ostrożności procesowej: 8. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie, zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, a w szczególności jej istotnych części składowych, podczas gdy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe prima facie budzą wątpliwości, w szczególności w zestawieniu tych cen z cenami pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu jak również z obowiązującymi cenami rynkowymi, 9. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie, 10. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołująca wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.wykluczenia Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z postępowania z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub 4.odrzucenia oferty złożonej przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na rażąco niską cenę; naruszenie uczciwej konkurencji; niezgodność treści oferty z SIWZ, względnie: 5.w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wezwanie Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do wyjaśnienia ceny złożonej oferty oraz jej istotnych elementów składowych lub 6. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwanie Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub 7. w trybie art. 26 ust. 4 wezwanie Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów związanych z wykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej. Ponadto wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania przetargowego a w szczególności: ofert złożonych przez wszystkich uczestników postępowania, zestawień cenowych, dokumentów i oświadczeń złożonych przez Laboratorium Drogowe na potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pisma Odwołującej do Zamawiającego z 06.02.2019 r. Wnosił także o dopuszczenie dowodów przedkładanych bezpośrednio na rozprawie na poparcie okoliczności tam przytoczonych. I. Zgodnie z Roz. 4 SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu w pkt. 4.2.3. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w ppkt 4.2.3.4 Zamawiający wskazał, że: Warunek ten zostanie spełniony, gdy wykonawca wykaże dysponowanie wyposażeniem sprzętowym w ilości minimum 1 sztuka każdej jednostki sprzętowej, zgodnie z zał. nr 3 do SIW Z oraz wykaże podstawę do dysponowania tymi zasobami. Zgodnie z Roz. VI SIW Z wraz z ofertą należało załączyć oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu - zał. nr 3 do SIW Z, a następnie na wezwanie Zamawiającego wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, zobowiązany jest do złożenia wykazu narzędzi, wyposażenie zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. złożyło wstępne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a następnie na wezwanie zamawiającego wykaz narzędzi. Z pozyskanych przez Odwołującą informacji wynika, że Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. nie jest w posiadaniu wszystkich urządzeń. Zamawiający zaniechał przeprowadzenia w tym zakresie chociażby wezwania do złożenia wyjaśnień przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, pomimo, że miał podstawy do zaistnienia wątpliwości w tym zakresie. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 4 Pzp „Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń łub dokumentów, o których mowa wart 25 ust 1 pzp”. Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. oświadczyła, że jest właścicielem narzędzi, podczas gdy w chwili składania tego oświadczenia wraz z ofertą jak również w chwili składania oświadczenia w postaci wykazu narzędzi (zał. nr 3) takiego urządzenia nie posiadała. W efekcie uznać należy, że Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu - warunki techniczne celem wygrania zamówienia publicznego. Działanie wprowadzające w błąd miało charakter umyślny, z góry zamierzony, albowiem nie sposób przyjąć, że wykonawca omyłkowo wpisał, że jest właścicielem specjalistycznego urządzenia, którego faktycznie nie posiada. Zasady doświadczenia życiowego oraz logiki wykazują, że podmiot będący profesjonalistą na runku tego typu usług, systematycznie startując w przetargach publicznych, winien kierować się zasadą najwyższej staranności w rozumieniu art. 355 k.c. przy sporządzaniu dokumentacji, co prowadzi do wniosku, że nie mógł on omyłkowo wskazać, że jest właścicielem narzędzia którego faktycznie nie posiada w swoich zasobach. Wskazać należy, że informacja o posiadaniu tego typu urządzenia ma charakter istotny albowiem brak urządzenia skutkowałby automatycznie brakiem spełnienia warunku udziału w postępowaniu i w konsekwencji wykluczeniem z przetargu. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp „wyklucza się z postępowania wykonawcę, który .. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji" lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów", zaś zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności łub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia". W konsekwencji zaistnienia jednej z wyżej opisanych przesłanek, zamawiający nie może wzywać do uzupełnienia jakichkolwiek oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie bowiem z ugruntowanym orzecznictwem KIO m. in. w wyroku KIO z 02.02.2018 r., sygn. akt: KIO 113/18. II. Zestawienie ofert złożonych przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym postępowaniu już niejako na pierwszy rzut oka budzi uzasadnione wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. Zbiorcze zestawienie ofert wygląda następująco (ceny brutto): • Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. - 490 770,00 zł • DROGLAB - 756 050,25 zł • TPA Sp. z o. o. - 841 996,50 zł Różnica ceny oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w stosunku do DROGLAB wynosi 35 %. Różnica ceny oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w stosunku do TPA Sp. z o. o. wynosi - 42 %. Cena oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich ofert jest niższa o 29,5%. Ponadto należy wziąć pod uwagę części składowe ofert pozostałych wykonawców które w sposób diametralny różnią się od cen zaoferowanych przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. (poniżej zestawienie w tabeli). Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że poniższe pozycje (rodzaje wykonywanych badań) stanowią istotny składnik ceny, ponieważ: - dla oferty DROGLAB stanowi to ok. 33 % ceny całej oferty - dla TPA Sp. z o. o. stanowi to ok. 35% ceny całej oferty Ponadto przewidywana ilość wymienionych badań znacząco różni się (jest większa) od ilości innych przewidzianych w zestawieniu badań. Zaoferowane ceny w zakresie rodzajów badań określonych w tabeli poniżej znacznie odbiegają od aktualnych cen rynkowych. Zgodnie z wyrokiem KIO z 22.05.2018 r., sygn. akt: KIO 887/18 Izba wskazała (teza): Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztowi w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Wskazał na wyrok KIO z 10.04.2018 r., sygn. akt KIO 580/18. Przywołał także tezy wyroku KIO z 10.05.2016 r., sygn. akt: KIO 616/16. Zgodnie z treścią ROZ. 12 SIWZ Zamawiający wprost wskazał, że: 12.1Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o zestawienie cenowe, którego wzór stanowi załącznik do SIWZ. 12.2Zestawienie cenowe należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Zestawieniu. 12.3Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Zestawieniu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian we wzorze Zestawienia cenowego. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia Zamawiający podnosi: - w pkt. 3 OPZ Kwota jednostkowa netto wyliczonej ceny musi zawierać wszystkie składniki cenotwórcze, w szczególności: koszty dojazdu do i z miejsca wykonania badania lub pobrania próbek, przeprowadzenie badania in situ lub w laboratorium Wykonawcy, wykonanie sprawozdania oraz inne niezbędne czynności, konieczne do prawidłowego wykonania zlecenia. - w pkt. 5 OPZ Podane ilości badań laboratoryjnych przyjęte w formularzu cenowym są szacunkowe i zostały wskazane w celu obliczenia oferty Rodzaje badań (przedstawionych poniżej w tabeli) zostały ściśle wyodrębnione przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał informacji co do ich wysokości, uznając to za znaczące. Skalkulował również szacunkową ilość sztuk na potrzeby wyceny oferty. Należy uznać, że są to istotne składniki cenotwórcze, które zostały skalkulowane przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. na wysoce niskim poziomie i powinny zostać zweryfikowane, bowiem istnieje znaczące prawdopodobieństwo, że cena całkowita oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. tak odbiega od innych ofert właśnie ze względu na kwotę w zakresie wyceny niżej wymienionych w tabeli badań. W konsekwencji powoduje wątpliwości co do realności całkowitej ceny ofertowej Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. TABELA Laboratorium DROGLAB Laboratorium Budowlane Zielona Góra Rodzaj badania Jednostka miary Przewidywana ilość Cena jednostkowa [zl] Wartość w zl (4x6) TPA Cena jednostkowa [zl] Wartość w zl (4x6) Cena jednostkowa [zl] Wartość wzl (4x6) 15.8 szt. 80 150,00 12 000,00 300,00 24 000,00 500 40000 15.9 szt. 80 100,00 8 000,00 700,00 56 000,00 300 24000 15.10 szt. 80 250,00 20 000,00 900,00 72 000,00 1000 80000 RAZEM: 40 000,00 152 000,00 144000 16.10 szt. 200 100,00 20 000,00 230,00 46 000,00 250 50000 16.11 szt. 200 120,00 24 000,00 270,00 54 000,00 500 100000 RAZEM: 44 000,00 100 000,00 150000 252 000,00 294 000,00 WARTOŚĆ BADAŃ NETTO: 84 000,00 Na podstawie przedłożonego przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. zestawienia cenowego wątpliwym jest, że w tej cenie zostały w sposób prawidłowy wycenione wszystkie wskazane powyżej rodzaje robót. Ponadto pismo z 06.02.2019 r. złożone przez Odwołującą winno stanowić dodatkowo powód, żeby powziąć wątpliwości co do realności ceny Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. Odwołujący w przedmiotowym piśmie w sposób kompleksowy i wnikliwy przedstawiła zachodzące rażące różnice w zestawieniu cen za poszczególne badania. Różnica cen za poszczególne badania (opisane w tabeli) waha się w przedziale od 100 % do 700 %. Przytoczył wyrok KIO z 25.04.2018 r., sygn. akt: KIO 711/18: „Mianem rażąco niskiej ceny określa się cenę nierealną, odbiegającą od warunków rynkowych, cenę, której wysokość nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego” Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650): 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zatem prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie właściwej subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do jego dyspozycji, musiałoby po jego stronie wywołać uzasadnione wątpliwości co do tego czy cena zaoferowana przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. może być rażąco niska. Zauważyć również należy, że pomimo, że w art. 90 ust. 1 Pzp ustawodawca zawarł normę określającą fakultatywne wezwanie do złożenia wyjaśnień, w przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a Pzp, to w przypadku zajścia okoliczności, o których mowa w hipotezie przepisu - zaistnienie okoliczności powodujących, że cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska i wzbudza wątpliwość (które zostały w sposób wyczerpujący opisane), czy możliwym będzie wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania i przepisami prawa - przeradza się to w obowiązek zamawiającego, którego zaniechanie może spowodować negatywne dla niego skutki. Wskazał na wyrok KIO z 27.02.2017 r., sygn. akt: 293/17. Ponadto oferta Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. jest niezgodna z treścią SIW Z albowiem istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że ceny tak zaniżonych badań wynikają li tylko z faktu, że wykonawca oferuje badania niższej jakości niż oczekuje tego Zamawiający. Zamawiający w odpowiedzi na zapytania do SIW Z na etapie przed składaniem ofert wprost wskazywał jakiej jakości badań objętych zapytaniem oczekuje. Na marginesie Odwołujące jednak wyraźnie podnosi, że nawet przy niskiej jakości badań, wykonanie ich za zaoferowaną cenę przez Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. nie jest możliwe. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykładnia celowościowa i funkcjonalna tego przepisu pozwala na przyjęcie, że odwołujący w oparciu o w/w przepis prawa może również stawiać zarzuty zaniechania wykluczenia z postępowania oraz zaniechania odrzucenia ofert. Podał uchwałę SN z 17.11.2017 r., sygn. akt: III CZP 58/17 oraz wyrok SN z 23.05.2018 r., sygn. akt: IV CSK 448/17. Takie stanowisko znajduje również poparcie w najnowszym orzecznictwie KIO, np. w wyroku KIO z 17.01.2018 r., sygn. akt: 33/18. Zamawiający w dniu 04.03.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 06.03.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Laboratorium Budowlane Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o odrzucenie lub oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Stwierdził w ramach zgłoszonego przystąpienia, że o ile Odwołujący wskazał na istnienie interesu w uzyskaniu danego zamówienia to nie wykazał w żaden sposób, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przywołał wyrok KIO z 09.07.2010 r.: „brak wykazania szkody, jako przesłanki bezwzględnie i koniunkcyjnie związanej z interesem w uzyskaniu zamówienia, jest brakiem legitymacji do wniesienia odwołania”. Stwierdził, że w takiej sytuacji zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp odwołanie powinno zostać odrzucone. Dodatkowo wskazał, że oferta Odwołującej została złożona na kwotę znacznie przewyższającą kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. W tej sytuacji, nawet hipotetyczne odrzucenie oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane sp. z o.o. nie doprowadziłoby do uzyskania zamówienia przez Odwołującą. W związku z tym, stwierdził, że Odwołująca nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania określonej w art. 179 Pzp. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Inaczej mówiąc wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. W zakresie kwestii braku interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego z uwagi na brak środków na jego ofertę. Izba podnosi za orzeczeniem KIO z 19.01.2017 r., sygn. akt: KIO 28/17:"Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby, fakt, że cena oferty Odwołującego przekracza środki, jakie przewidział Zamawiający na sfinansowanie zamówienia nie stanowi przesłanki negatywnej uprawnienia wykonawcy do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Do momentu stwierdzenia, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza środki Zamawiającego, które zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie może być rozważane unieważnienia postępowania." (str. 14 uzasadnienia). Dodatkowo wskazując na § 1 ust. 3 i 4 wzoru umowy. Jednocześnie, z uwagi na brak poparcia na posiedzeniu ze strony Zamawiającego wniosku o odrzucenie odwołania zawartego w zgłoszonym przystąpieniu przez Przystępującego, jego wniosek w tym zakresie nie będzie rozpatrywany, stanowisko Przystępującego bowiem nie może być sprzeczne ze stanowiskiem strony do której przystąpił (art. 185 ust. 5 Pzp). Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w zakresie postanowień SIW Z, a zwłaszcza zał. nr 8 (wykaz narzędzi) i 9 do SIW Z (wzór umowy), Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwany dalej OPZ) wraz z zał. nr 1 do OPZ,odpowiedzi na pytania (pisma z 24.01.2019 r. oraz 29.01.2019 r.), pisma Odwołującego z 06.02.2019 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.02.2019 r. Odnośnie – a) opinii z marca 2019 r., oraz b) opinii technicznej z 04.03.2019 r. złożonych na rozprawie przez Odwołującego. Izba przypomina za judykaturą, że mają one charakter opinii prywatnych, które jednakże nie mogą stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z dnia 10 grudnia 1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 22.01. 2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsze opinie prywatne stanowią stanowisko strony, w tym wypadku Odwołującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) wydruk ze strony internetowej Przystępującego; 2) pismo z 18.03.2019 r.; 3) wydruk ze strony Politechniki Lubelskiej z wydziału Budownictwa i Architektury – Laboratorium Budownictwa / wydruk czarno-biały – wydruk w kolorze do celów poglądowych/; 4) jednostkowe oferty cenowe na określone badania (z 28.02.2019 r., 30.01.2019 r.; 15.03.2019 r.); 5) wydruk korespondencji e-mailowej miedzy Przystępującym a Niezależnym Laboratorium Drogowo-Budowlanym TBB wraz z wydrukiem informacji odnośnie osoby udzielającej odpowiedzi ze strony Przystępującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego: 1. Kopia oferty Przystępującego oraz Zobowiązania podwykonawcy Zachodniopomorskiego Laboratorium Drogowego w Koszalinie; 2. Kopia wezwania z 18.02.2019 r. przez Zamawiający Przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp; 3. Kopia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych złożony przez Przystępującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego przez Przystępującego: 1.Dokumenty zakupu i zestawienia w sprawie zakupu m. in. urządzenia do wykonywania badań PSV (a/ Ogłoszenie o czwartym przetargu publicznym pisemnym, na sprzedaż sprzętu pochodzącego z Laboratorium Drogowego Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu, b/ Załącznik nr 1 do Ogłoszenia - ewidencja urządzeń,c/ Arkusz wyceny środka technicznego, d/ Umowa sprzedaży z dnia 06.11.2018 r., d. Nota obciążeniowa nr 53/2018); 2.Przykładowa dokumentacja zamawiającego w ramach realizacji umowy nr NI.2720.11.2018. (a/ Zlecenie na wykonanie badań laboratoryjnych nr 03/08/2018 z dnia 09.08.2018 r., b/ Sprawozdania z badań wytrzymałości na ściskanie gruntu stabilizowanego cementem wg PN-S-96012:1997 nr 18-10-13-01-SCR28-DSDIK z dwóch miejsc pomiarowych (km 23+200 SL oraz 24+000 SP), c/ Załącznik nr 03 do faktury vat nr FV 04/09/18 dotyczącego nr drogi 439, d/ Protokół odbioru nr 03/08/2018 wystawiony przez zamawiającego.), 3.Oferta cenowa firmy Laboratorium Inżynierii Lądowej LABOTEST sp. z o.o. z dnia 04.02.2019 r., 4.Formularz cenowy w ramach przetargu pn. „Wykonanie obsługi laboratoryjnej dla przebudowy, rozbudowy i remontów prowadzonych na drogach wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego nr postępowania 055/19 prowadzonego przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie w roku 2019, (a/ Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z) przetargu nieograniczonego nr 055/19 pn. „Wykonanie obsługi laboratoryjnej dla przebudowy, rozbudowy i remontów prowadzonych na drogach wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego” - strona tytułowa, b/Część IV SIWZ do przetargu nr 055/19 „Kosztorys ofertowy”). 5.Faktury za wynajem pomieszczeń laboratoryjnych we Wrocławiu (faktura VAT nr W B/25/2019 z 01.01.2019 r., faktura VAT nr WB/73/2019 z 01.02.2019 r., faktura VAT nr WB/122/2019 z 01.03.2019). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, pismo procesowe Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie wskazanym poniżej. Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu co w konsekwencji doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji, 2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Laboratorium Budowlane Sp. z o. o. podczas gdy oferta wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę stanowiącą jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji lub treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, 3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dokonanie wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy, 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. oraz uznania jego oferty za odrzuconą, podczas gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 5. art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. pomimo wprowadzenia w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, 6. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę a w konsekwencji powyższych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem zaoferowana cena istotnych części składowych (konkretnych rodzajów badań) jest ceną poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców, 7. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp po poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. z uwagi na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści SIW Z albowiem zaoferowane badania których cena została rażąco zaniżona mogą świadczyć o tym, że wykonawca Laboratorium Drogowego zaoferował badania innej (zaniżonej) jakości niż oczekiwał tego Zamawiający, ewentualnie z ostrożności procesowej: 8. art. 90 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie, zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, a w szczególności jej istotnych części składowych, podczas gdy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe prima facie budzą wątpliwości, w szczególności w zestawieniu tych cen z cenami pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu jak również z obowiązującymi cenami rynkowymi, 9. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie, 10. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Laboratorium Drogowe Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołująca wnosił o nakazanie Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz pisma procesowego Przystępującego. W szczególności dotyczy to zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji zestawienia cenowego złożonego przez Przystępującego wraz z ofertą. Izba także przywołuje treść pisma z 06.02.2019 r. w zakresie odnoszącym się do zaoferowanych przez Przystępującego cen jednostkowych w poz. 15. 8, 15.9, 15.10, 16.10. i 16.11. /dotyczących określonych rodzajów badań/, zwłaszcza ich wartości jednostkowych i ich znacznych różnic (obniżenia) w stosunku do postępowania z 2018 r. Jednocześnie Izba nie dokonywała szczegółowych ustaleń odnośnie zarzutów dotyczących warunku udziału w postępowaniu w pkt. 4.2.3. SIW Z w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w ppkt 4.2.3.4 SIW Z z uwagi na okoliczności przywołane poniżej w ramach dokonanego w tym zakresie oddalenia. Izba przywołuje dodatkowo w pierwszej kolejności - Rozdz. 12 SIW Z: „12. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTY 12.1.Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o ZESTAW IENIE CENOW E, którego wzór stanowi załącznik do SIWZ. 12.2.Zestawienie cenowe, o którym mowa w pkt 12.1. SIW Z należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Zestawieniu. 12.3.Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Zestawieniu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać żadnych zmian we wzorze Zestawienia cenowego. 12.4.Wykonawca winien przedstawić w ofercie cenę za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, uwzględniając wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia, wymagane opłaty bez względu na okoliczności i źródła ich powstania oraz opusty, których Wykonawca zamierza udzielić. 12.5.Zamawiający poprawi ofertę zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. 12.6.Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. 12.7.Cena ofertowa powinna uwzględniać wszystkie elementy składające się na wykonanie przedmiotu zamówienia. 12.8.Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 12.8.1.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 12.9.Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na Wykonawcy. 12.10.Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 12.11.Jeżeli zostanie złożona oferta, której wybór prowadzić będzie do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. 12.12.Wykonawca, składając ofertę, zobowiązany jest poinformować (pisemnie) Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. 12.13.Tam, gdzie w SIW Z, zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o których mowa w art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one realizację prac w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia / STWiORB / uzgodnieniami / wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w SIWZ. 12.14.Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia. 12.15.Wartości w poszczególnych pozycjach Zestawienia cenowego oraz cena oferty powinny być wyrażone w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.”. Następnie konieczne jest wskazanie na Opis Przedmiotu Zamówienia str. 1 i 2: „(…) Rodzaj i zakres badań przedstawiony jest w załączniku nr 1. Wymagania w stosunku do przedmiotu zamówienia: 1) Wykonanie badań laboratoryjnych zgodnie z zapotrzebowaniem Zamawiającego w celu kontroli jakości wykonanych robót na drogach wojewódzkich i obiektach inżynierskich (budowanych, przebudowywanych, remontowanych i istniejących) województwa dolnośląskiego, a także badania diagnostyczne będące podstawą do planowania przebudów i remontów. 2) Obszar wykonywanych badań obejmuje województwo dolnośląskie. 3) Kwota jednostkowa netto wyliczonej ceny musi zawierać wszystkie składniki cenotwórcze, w szczególności: koszty dojazdu do i z miejsca wykonania badania lub pobrania próbek, przeprowadzenie badania in situ lub w laboratorium Wykonawcy, wykonanie sprawozdania oraz inne niezbędne czynności, konieczne do prawidłowego wykonania zlecenia. 4) Zamawiającemu przysługuje prawo kontroli laboratorium Wykonawcy oraz prawo obecności w trakcie pobierania próbek lub podczas wykonywania badań laboratoryjnych. 5) Podane ilości badań laboratoryjnych przyjęte w formularzu cenowym są szacunkowe i zostały wskazane w celu obliczenia oferty. Mogą one ulec zmianie, a zmniejszenie ilości nie będzie uprawniało Wykonawcy do dochodzenia roszczeń odszkodowawczych. Jednocześnie Zamawiający dopuszcza możliwość zwiększenia ilości badań danego rodzaju przy zachowaniu cen jednostkowych podanych w zestawieniu cenowym, np. kosztem innych badań, które nie zostaną przeprowadzone w ilości wskazanej w załączniku nr 1 pod warunkiem, że nie zostanie przekroczona kwota wynagrodzenia określona w §1 ust. 3 umowy 6) Wykonane przez Wykonawcę sprawozdania, opinie i wnioski uwzględniać będą wymagania przedstawione w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, wymagania techniczne Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad WT-1 2014, WT-2 2014, WT-4 2010 oraz stan najnowszej wiedzy w dziedzinie budownictwa drogowomostowego, 7) Niezależnie od postanowień wymagań technicznych W T-1 2014, w zakresie składu chemicznego kruszyw stosowanych do produkcji mieszanek mineralno-bitumicznych należy stosować zasady uwzględniające zawartość SiC1:, przedstawione w tabeli: (….) Jest to specjalne wymaganie Zamawiającego, związane z zasadami dobierania mieszanek mineralno-asfaltowych do nawierzchni drogi, opisanymi w rozdziale 6 wymagań technicznych WT-2 2014. 8) Wykonawca powinien cechować się niezależnością w stosunku do podmiotów wykonujących prace w zakresie budownictwa drogowo-mostowego na drogach i obiektach inżynierskich Dolnego Śląska, zarządzanych przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu. 9) Świadczenie usług laboratoryjnych przewiduje się na okres: od daty podpisania umowy do dnia 05.12.2019. (….)”. W ramach zał. nr 1 do OPZ podano rodzaje badań, jednostki miary, przewidywaną ilość, ilość dni od zlecenia badań do przekazania opracowanych wyników. Niniejsze dotyczy także poz. 15. 8, 15.9, 15.10, 16.10. i 16.11. Stanowi to element zestawienia cenowego który miał przygotować każdy z Wykonawców na każdy z rodzajów badań. W ramach wzoru umowy Zamawiający zawarł w § 1 w ust. 3 postanowienie: „Maksymalna wartość planowanych do zrealizowania usług będących przedmiotem niniejszej umowy zwana „wartością umowy" wynosi (jest to kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia): (….)”, zaś w ust. 4: „Wartość umowy, o której mowa w ust. 3 ma charakter wynagrodzenia maksymalnego za usługi będące przedmiotem niniejszej umowy. Wynagrodzenie ostateczne ustala się na podstawie faktycznie wykonanych badań wg cen określonych w Zestawieniu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do umowy.”. Z kolei w § 7 rozliczenie umowy w ust. 1 do 7 zostało określone przez Zamawiającego: „1. Podstawę ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy za wykonane usługi, tj. za wykonane poszczególne badania, stanowią stawki jednostkowe określone w Zestawieniu cenowym Wykonawcy. 2.Ilości i rodzaj wykonanych usług, tj. przeprowadzonych badań, wskazane będą w protokołach odbioru. 3.Kwota wynagrodzenia za wykonane usługi odpowiadać będzie iloczynowi cen jednostkowych i ilości wykonanych badań. 4.Na koniec danego miesiąca kalendarzowego Wykonawca, w oparciu o podpisane przez obie strony protokoły odbioru, wystawi fakturę VAT za faktycznie wykonane w danym miesiącu usługi, tj. przeprowadzone i odebrane badania. 5.Za wykonane usługi w miesiącu grudniu Wykonawca wystawi i dostarczy do siedziby Zamawiającego fakturę VAT najpóźniej do dnia 14 grudnia 2019 r. 6.Wynagrodzenie za usługi płatne będzie przelewem w terminie do 30 dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT wraz z dowodami zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcom na rachunek bankowy Wykonawcy nr (…) 7.Wszelkie koszty związane z wykonaniem umowy pokrywa Wykonawca we własnym zakresie. Wykonawca oświadcza, że zostały one skalkulowane przez niego w stawkach jednostkowych, na podstawie których ustalane jest jego wynagrodzenie.”. Zamawiający udzielił również odpowiedzi na następujące pytania (pismami z 24 i 29.01.2019 r.): „Pytanie nr 1 Proszę o wskazanie jaką metodą ma być wykonane badanie sztywności dla mieszanek o wysokim module sztywności, czy ma być to metoda IT-CY czy 4PB-PR? Odpowiedź: Zamawiający wskazuje, że badanie sztywności należy wykonywać metodą czteropunktowego zginania belki prostopadlościennej. Pytanie nr 2 W załączniku do oferty: „Zestawienie cenowe" podana jest lista badań przewidziana do wykonania w ramach przedmiotowego zadania. Proszę o doprecyzowanie, według jakich norm badawczych (wraz z datowaniem normy) należy wykonywać poszczególne badania. Podanie samej nazwy badania nie precyzuje jednoznacznie metody badawczej przewidzianej do jego wykonania. Dotyczy wszystkich pozycji załącznika. Odpowiedź: Badania należy wykonywać w oparciu o normy PN-EN oraz niearchiwalne PN. Wykazy norm zawierają np. Wytyczne W T2 2014, Poradnik: Styk, B. "Technologia warstw asfaltowych" WKŁ Warszawo 2004. Pytanie nr 3 W załączniku do oferty: „Zestawienie cenowe" w pozycji 15.9 oraz 15.10 przewidują państwo wykonanie 80 sztuk badania sztywności i odporności na zmęczenie. Przy tak dużej ilości planowanych badań dla mieszanek W MS, proszę o doprecyzowanie na jakiego typu próbkach będą wykonywane badania. Czy należy przyjąć badania na próbkach wyciętych z nawierzchni (badania mieszanek już ułożonych), czy będą to próbki luźnej mieszanki pobranej z wytwórni (mieszanki w trakcie układania), czy może będą to badania na mieszankach, które będą podlegać procedurze zatwierdzenia (potrzebne będzie wykonanie zarobu laboratoryjnego). Odpowiedź: Próbki do badań należy wykonywać z luźnej mieszanki minerolno-asfaltowej pobieranej z zasobnika rozkładarki w trakcie układania warstwy. Pytanie nr 4 Zamawiający w zestawieniu cenowym w pozycjach 10.2; 17.1; 17.2; 17.3; 18.1; 19.1; 19.2; 19.3 przywołuje jednostkę km. Czy niniejsza jednostka (km) dotyczy zbadania jednego kilometra drogi ( dwóch pasów ruchu), czy dotyczy zbadania jednego kilometra pasa ruchu? Odpowiedź: Zbadanie "jednego kilometra drogi" oznacza badanie wykonane na "obydwóch pasach ruchu jednego kilometra drogi".”. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, czwartego, dziewiątego i dziesiątego, Izba uznała niniejsze zarzuty za podlegające oddaleniu. W zakresie zarzutów dotyczących warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykazu narzędzi, Izba oddaliła sformułowane zarzuty uznając je za gołosłowne. Należy zauważyć, że Izba biorąc pod uwagę art. 192 ust. 7 Pzp, jest związana zakresem zarzutów zwartych w odwołaniu. W samym odwołaniu, jak zasadnie stwierdził na rozprawie Przystępujący, Odwołujący nie kwestionował wprost braku dysponowania konkretnym narzędziem, tj. urządzeniem z przedstawionego wykazu. Zrobił to de facto dopiero na rozprawie. Jednocześnie, Izba podnosi, że w odwołaniu co prawda znajduje się odesłanie do pisma Odwołującego z 06.02.2019 r., ale jedynie w kontekście ceny rażąco niskiej, nie warunku udziału. W samym zaś odwołaniu Odwołujący w sposób ogólny kwestionuje cały wykaz narzędzi, lecz bez konkretnych przykładów, do tego gołosłownie używając wieloznacznych stwierdzeń: „Z pozyskanych przez Odwołującego informacji wynika, że (…) nie jest w posiadaniu wszystkich urządzeń”. „(…) oświadczyła, ze jest właścielem narzędzi, podczas gdy w chwili składnia tego oświadczenia wraz z ofertą jak również w chwili składnia oświadczenia w postaci wykazu narzędzi (…) takiego urządzenia nie posiadała”. Z kolei na rozprawie zmienił zupełnie zarzuty dotyczące całego wykazu, na jedynie donoszący się do dwóch pozycji narzędzi z wykazu. Do tego tylko jedna z pozycji była tą wzmiankowaną w piśmie z 06.02.2019 r. Izba w kontekście art. 190 ust. 7 Pzp uznała, że nie mamy do czynienia jedynie z prostym doprecyzowaniem zarzutu, ale jego kompletnym przebudowaniem, czyli jego diametralną zmianą. Sam Przystępujący w swoim stanowisku pisemnym odniósł się co prawda do wzmiankowanych narzędzi z pisma z 06.02.2019 r., jednakże uczynił to ewidentnie z ostrożności procesowej, do tego o jednym z kwestionowanych narzędzi dowiedział się dopiero na rozprawie. Także dopiero na rozprawie poznał istotę zarzutów Odwołującego dotyczących zakwestionowanych wprost na rozprawie narzędzi, gdyż poziom ogólności zarzutów w odwołaniu nie tylko nie wskazywał wprost z nazwy urządzenia, tj. żadnych narzędzi, ale również faktycznej przyczyn kwestionowania wykazanych narzędzi. Odwołujący także w tym zakresie upublicznił wobec Przystępującego dopiero na rozprawie charakter przyczyn będących u podstaw kwestionowania ich rzeczywistego dysponowania przez Przystępującego w dniu złożenia oświadczenia, a następnie samego wykazu narzędzi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu piątego, Izba uznała niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie uznając, że wobec oddalenia wcześniejszych zarzutów dotyczących wykazu narzędzi, istnieje konieczność oddalenia również w tym zakresie. Dopiero bowiem na rozprawie okazał się o jakie narzędzia wykazu, czyli urządzenia chodzi (nie wszystkie narzędzia wykazu, lecz jedynie dwie pozycje, do tego tylko jedna była wzmiankowaną w piśmie z 06.02.2019 r.) i z jakich przyczyn są one kwestionowane. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego i szóstego, Izba uznała niniejsze zarzuty za podlegające oddaleniu. Jednocześnie uwzględniając zarzut ósmy, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Izba nakazała wezwanie do wyjaśnień zgodnie z treścią sentencji. Jednocześnie konieczne jest podniesie na wstępie, że ceny jednostkowe mogą być przedmiotem badania w zakresie ceny rażąco niskiej, co rozstrzygnęła ostatecznie jedna z nowelizacji: „(…) dopiero ostatnia nowelizacja wprowadziła wprost, że „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe” możliwość badania – istotnych części składowych zaoferowanej ceny w kontekście ceny rażąco niskiej. (…)” (za wyrokiem KIO z 24.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1463/16). Jak z powyższego wynika, konieczne jest ustalenie, czy takie ceny są istotną częścią składową ceny ofertowej. W ocenie Izby mamy do czynienia z taka sytuacją, co potwierdziły okoliczności sprawy, a zwłaszcza różnice cenowe między ofertą Przystępującego w tym zakresie w 2018 r. a ofertą w 2019 r. Zostało to przedstawione szczegółowo w piśmie z 06.02.2019 r. Należy również podkreślić, że mimo, że nie zaistniały okoliczności obligatoryjne do wezwania wynikające z art. 90 ust.1a Pzp, to w ocenie Izby ceny jednostkowe w zakwestionowanych pozycjach wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Każdorazowo Zamawiający może w takich okolicznościach jeśli poweźmie wątpliwości tego rodzaju wystosować takie wezwanie także jeśli różnice są poniżej 30 %, dotyczy to także istotnych części składowych ceny, czyli cen jednostkowych. Izba w tym zakresie, wzięła pod uwagę daleko idące wątpliwości Odwołującego oraz stanowisko Przystępującego z rozprawy. Analiza okoliczności, stanowisk i dowodów złożonych na rozprawie daje podstawy do takiego wezwania. Strony wskazywały na możliwość zaoferowania różnych cen za poszczególne rodzaje badań przez istniejące na rynku laboratoria. Argumentacja Przystępującego z rozprawy i pisma procesowego zawierała z kolei quasi wyjaśnienia z zakresu ceny rażąco niskiej. W innym miejscu na rozprawie Przystępujący podnosił, że pewnych okoliczności nie upublicznił z uwagi na dobro swojej firmy i tajemnice przedsiębiorstwa. Jednocześnie, Odwołujący w swoim odwołaniu odwołał się do pisma z 06.02.2019 r., jako elementu argumentacji będącego częścią odwołania w zakresie ceny rażąco niskiej. Wszystkie te wątpliwości i zmiany w wyceny w zakwestionowanych pozycjach u Przystępującego, mimo że jak wskazywał na rozprawie Zamawiający, jedyną różniącą względem postępowania z 2018 r. są zmiany przewidywanej ilości, winny skutkować kompleksowymi wyjaśnieniami ze strony Przystępującego przy uwzględnieniu wytycznych kierunkowych zawartych w sentencji. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, na konieczności załączenia dowodów do nakazanych wyjaśnień, Izba podkreśla za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO596/16: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które potwierdzą powyższe okoliczność.”. Niewątpliwie takim dowodem jest także kalkulacja w zakresie, ale tylko i wyłącznie w którym odnosi się do kosztów leżących po stronie Wykonawcy. Podobnie w wyroku KIO z 13.03.2018 r., sygn. akt: KIO 315/18: „(…) Izba przypomina za orzecznictwem, że tego rodzaju kalkulacja, jak złożona - ma charakter dowodu wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy na cenę składają się przed wszystkim elementy, o których wartości decyduje głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1410/15, czy też wyrok KIO 05.05.2016 r., sygn. akt: KIO 598/16)(…)” Przedstawione zestawienie składników cenotwórczych winno zawierać czytelne i jednoznaczne wyliczenie wymaganych kosztów dla danej pozycji, czyli wyodrębnione składniki cenotwórcze, w tym zwłaszcza roboczogodziny pracownika, kosztów pobrania i transportu próbkę, opracowania i przekazania sprawozdania, ze wskazaniem ewentualnych rabatów, upustów lub innego rodzaju okoliczności, które są przynależne tylko Przystępującemu Nadto, Izba przypomina za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15:„(…) Nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Przy czym, należy pamiętać na umiar i rozsądek wskazując za wyrokiem KIO z 19.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2586/17: „Wezwanie takie byłoby możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które Zamawiający nie zapytał.”. Dodatkowo, wskazując, że w wypadku zaistnienia braku przedłożenia oczekiwanego wyliczenia ceny, kalkulacji. Jak wskazała KIO w wyroku z 25.04.2014 r., sygn. akt: KIO 725/14:„(…) prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”. W wypadku przedstawienia w ramach wyjaśnień informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa należy nie tylko zastrzec, ale także wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W tym zakresie Izba podaje za orzecznictwem, że takie wykazanie nie może mieć charakteru hasłowego, ale odnosić się do wszystkich przesłanek definicji zawartych w dawnym art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, aktualnie w art.11 ust. 2 tej ustawy po ubiegłorocznej nowelizacji. Z tych przyczyn, jak i wobec braku możliwości automatycznego odrzucenia oferty Wykonawcy w trybie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp bez wcześniejszego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, Izba uznała jak na wstępie. W ocenie Izby brak jest także podstaw, przynajmniej na obecnym etapie, do uznania zaoferowanych cen istotnych części składowych (konkretnych rodzajów badań) jako czynu nieuczciwej konkurencji, tzn. ich zaoferowania poniżej kosztów świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców. Zastrzegając, że nie zawsze ma miejsce prosta korelacja między ceną rażąco niską a czynem nieuczciwej konkurencji na co wielokrotnie wskazywało orzecznictwo. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu siódmego, Izba uznała niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. W tym wypadku, uznając że po pierwsze jest to zarzut przedwczesny, póki nie zostanie przeprowadzone postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust.1 Pzp, po drugie zastrzegając że Izba uznała zasadność argumentacji Zamawiającego i Przystępującego z rozprawy, w zakresie wyceny cen jednostkowych, tj. kosztu jednej sztuki próbki, a nie całego badania. W tym ostatnim wypadku, Izba oparła się na analizie postanowień wzoru umowy dotyczących sposobu rozliczenia określonego w § 7. Dodatkowo, Izba wskazuje, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania twierdzeń Odwołującego, iż Przystępujący oferuje Zamawiającemu badania w zakresie pięciu zakwestionowanych pozycji (15.8., 15.9, 15.10, 16.10 i 16.11) – niższej jakości. Wywody w tym zakresie Odwołującego z odwołania są zbyt daleko idące i stanowią „czyste spekulacje”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Z uwagi na uwzględnienie zarzutu ósmego, Izba jako konsekwencje uwzględniał także zarzut trzeci. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3128/20 WYROK z dnia 14 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez wykonawcę "Gespar" G. P., A. O., M. S. - Spółka Jawna, ul. Matuszewska 14, 03-876 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Szpitale Pomorskie sp. z o.o. 81-519 Gdynia, ul. Powstania Styczniowego 1, przy udziale wykonawcy Bialmed Sp. z o.o., ul. Kazimierzowska 46/48/35, 02-546 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego stronie zamawiającego orzeka 1.oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ………………….… KIO 3128/20 UZASADNIENIE Szpitale Pomorskie Sp. z o.o. ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia, zwane dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „sukcesywne dostawy pieluchomajtek, podkładów higienicznych i ginekologicznych dla szpitali pomorskich sp. z o.o.. Wszczęcie postępowania zostało ogłoszone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 09.06.2020 roku pod nr 2020/S 110-266476, nr referencyjny: D25C/251/N/19-30rj/20 . Przedmiotowe postępowanie składa się z dwóch części, przy czym odwołanie dotyczy tylko części pierwszej. Zamawiający w dniu 18 listopada 2020 roku dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez Bialmed Sp. z o.o. ul. Kazimierzowska 46/48/35, 02-546 Warszawa. Wykonawca ten skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Gespar" G. P., A. O., M. S. - Spółka Jawna ul. Matuszewska 14, 03-876 Warszawa, zwany dalej „odwołującym” złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie; 1.Art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Wykonawcy - Bialmed Sp. z o.o. ul. Kazimierzowska 46/48/35, 02-546 Warszawa, jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ; 2.Art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o., które nastąpiło w wyniku nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty; 3.innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Bialmed Sp. z o.o., b)odrzucenia oferty Bialmed Sp. z o.o., jako niezgodnej z treścią SIWZ, c)podjęcia kroków w celu zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty odwołującego na zadanie nr 1, analogicznie jak to zostało zrobione przy zadaniu nr 2, d)w przypadku możliwości zwiększenia środków, podjęcia procedury badania i oceny oferty odwołującego oraz dokonania jej wyboru jako najkorzystniejszej. Nadto wniósł o: -dopuszczenie na rozprawie dowodów z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, -dopuszczenie na rozprawie dowodu w postaci notatki sporządzonej przez pracownika odwołującego po oględzinach próbek w siedzibie Zamawiającego w dniu 13.10.2020 r., -zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia na rozprawie próbek pieluchomajtek Tena Slip ProSkin, które Zamawiający otrzymał na wezwanie od Wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. w toku badania i oceny oferty, -dopuszczenie na rozprawie do okazania opakowań handlowych pieluchomajtek Tena Slip ProSkin Pius i Tena Slip Plus nabytych przez odwołującego w sklepie medycznym, -dopuszczenie na rozprawie do okazania próbek pieluchomajtek wykonanych z laminatu paro przepuszczalnego na całej powierzchni, zapinanych na przylepco-rzepy z dodatkowym elementem elastycznym. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że odwołujący na podstawie swojej wiedzy specjalistycznej i znajomości produktów konkurencji nabrał podejrzeń co do prawidłowości wyboru, jakiego dokonał Zamawiający. Z tego powodu odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji zamówienia powstałej w trakcie badania oferty Bialmed Sp. z o.o. oraz o wgląd do próbek pieluchomajtek złożonych przez Bialmed Sp. z o.o. i możliwość ich sfotografowania. Do wglądu i wykonania zdjęć odwołujący delegował swojego pracownika. Dokumentację o którą wnioskował, odwołujący otrzymał w dniu 12.10.2020 r., natomiast do oględzin próbek doszło dnia 13.10.2020 r.. Analiza dokumentacji, w tym kart technicznych pieluchomajtek Tena Slip ProSkin, wyjaśnień Bialmed Sp. z o.o., oświadczeń producenta oraz oględziny próbek dowiodły o niespełnianiu wymogów opisu przedmiotu zamówienia przez pieluchomajtki Tena Slip ProSkin będących przedmiotem oferty Bialmed Sp. z o.o. Podkreślił, że w Zadaniu nr 1 Pieluchomajtki dla dorosłych, zamawiający wymagał dla pieluchomajtek posiadania następujących parametrów : 1.w Lp. 1-6 wykonanych z laminatu paroprzepuszczalnego na całej powierzchni, 2.w Lp. 1-6 zapinanych na przylepcorzepy z dodatkowym elementem elastycznym i dopuścił pieluchomajtki posiadające podwójne, elastyczne przylepco-rzepy wielokrotnego użytku, pozbawione dodatkowego elementu elastycznego, ale posiadające elastyczne boki produktu, 3.w Lp 1 i 2 w rozmiarze M, dla pacjenta o obwodzie pasa 70-110 cm (+/-5cm dla każdego wymiaru) i dopuścił rozmiar M o minimalnym rekomendowanym obwodzie 73 cm i maksymalnym 130 cm; -w Lp 3 i 4 w rozmiarze L, dla pacjenta o obwodzie pasa 100-145 cm (+/-5cm dla każdego wymiaru) i dopuścił rozmiar L o minimalnym rekomendowanym obwodzie 92 cm i maksymalnym 160 cm; -w Lp 5 i 6 w rozmiarze XL, dla pacjenta o obwodzie pasa 135-170 cm (+/-5cm dla każdego wymiaru) i dopuścił rozmiar XL o minimalnym rekomendowanym obwodzie 120 cm i maksymalnym 170 cm. Odnosząc się do wymogu, aby produkt zamawiany był wykonany z laminatu paro przepuszczalnego na całej powierzchni - Lp. 1-6 formularza cenowego, podał, że zamawiający w wyborze najkorzystniejszej oferty nie określał w ramach opisu przedmiotu zamówienia z jakich warstw składać ma się laminat. Biorąc pod uwagę ogólną i powszechnie znaną definicję laminatu stwierdził, że według zamawiającego jest nim produkt składający się z co najmniej dwóch warstw różnych materiałów. Nadto podał, że zamawiający nigdzie w opisie przedmiotu zamówienia nie określił, że jedną z warstw ma być folia, w związku z powyższym laminatem mogło być również połączenie dwóch włóknin. Twierdzenie Odwołującego, iż jedną z warstw musi być folia, nie ma swojego odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SIW Z i jest zbyt daleką interpretacją wymogów opisanych w SIW Z, a zatem nie może być podstawą do odrzucenia oferty fakt, że laminat składa się z dwóch warstw włókniny”. Oceniając powyższe stanowisko podkreślił, że zamawiający przeczy sam sobie, gdyż definiuje laminat jako materiał powstały z połączenia co najmniej dwóch różnych materiałów i jednocześnie nie znajduje podstaw do odrzucenia oferty z powodu występowania na bokach pieluchmajtek Tena Slip Proskin, materiału składającego się z dwóch warstw włókniny, czyli nie spełniającego definicji laminatu przez samego zamawiającego przytoczonej. Laminat oddychający w pieluchomajtkach, to materiał będący barierą dla płynu, na którym w części środkowej umieszczony jest celulozowy wkład chłonny. Laminat taki składa się z warstwy włókniny spodniej (zewnętrznej) i warstwy nieprzemakalnej folii o specjalnych właściwościach fizyko-chemicznych zapewniających paro przepuszczalność (potocznie oddychalność). Obydwie warstwy są trwale ze sobą połączone w procesie produkcyjnym, tworząc laminat przepuszczający powietrze i parę wodną, a nieprzepuszczający cieczy. Jednakże zdaniem odwołującego pieluchomajtki Tena Slip Proskin należą do tej grupy, w której laminat jest umiejscowiony w części środkowej, natomiast boki są wykonane z dwóch warstw włókniny, zatem z dwóch warstw takiego samego materiału, co potwierdzają karty techniczne wystawione przez producenta. Nie można zatem stwierdzić, że są wykonane z laminatu na całej powierzchni. Brak laminatu na całej powierzchni zaoferowanego przez przystępującego produktu potwierdziły dokonane w siedzibie zamawiającego oględziny próbek pieluchomajtek Tena Slip ProSkin Plus L i Super L (Lp. 3 i 4) przez pracownika odwołującego i sporządzona z oględzin notatka. Laminat w tych pieluchomajtkach znajduje się jedynie w części środkowej, natomiast na bokach laminatu nie ma. Tym samym pieluchomajtki dla dorosłych będące przedmiotem oferty Bialmed Sp. z o.o. są niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia, przez co oferta ta nie odpowiada treści SIWZ i powinna zostać odrzucona. W zakresie drugiego zarzutu dotyczącego zaoferowanych pieleluchomajtek odwołujący podał, że zamawiający wymagał pieluchomajtek zapinanych na przylepco-rzepy z dodatkowym elementem elastycznym i dopuścił pieluchomajtki posiadające podwójne, elastyczne przylepco-rzepy wielokrotnego użytku, pozbawione dodatkowego elementu elastycznego, ale posiadające elastyczne boki produktu. Podał, że w uzasadnieniu dokonania ponownego wyboru oferty wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. zamawiający uznał, że przylepcorzepy w oferowanych pieluchomajtkach spełniają warunek elastyczności, gdyż zgodnie powszechnie rozumianym pojęciem elastyczności dają się odkształcać i szybko powracają po odkształceniu do pierwotnego kształtu. Zamawiający twierdzi, że przez elastyczność nie miał na myśli rozciągliwości, jako węższego pojęcia elastyczności. Jednocześnie w uzasadnieniu dotyczącym maksymalnych obwodów pieluchomajtek, zamawiający podał: „Zaoferowane pieluchomajtki posiadają element elastyczny (rozciągliwy) czyli ściągacz w talii..." tym samym zrównując funkcjonalnie obydwa pojęcia do rozumienia, że elastyczny to rozciągliwy. Twierdzenie zawarte w powyższym stanowisku zamawiającego, że rozmiar rzepów wydłuża się dzięki posiadaniu przez produkt elastycznego elementu poprzez zastosowanie ściągacza w talii jest błędne. Przylepco-rzepy nie są połączone ze ściągaczem w talii, który umiejscowiony jest na tylnym brzegu pieluchomajtki w części środkowej i ich rozmiar nie zmienia się wraz z rozciąganiem lub kurczeniem się ściągacza. Podkreślił, że nie można uznać, że przylepco-rzepy i boki produktu są elastyczne tylko dlatego, że dają się odkształcać i szybko powracają po odkształceniu do pierwotnego kształtu. Nie ma na rynku pieluchomajtek ze sztywnymi przylepcami i bokami, czyli niedopasowującymi się do kształtu ciała. Zadaniem tych produktów jest dokładne przyleganie do ciała pacjenta poprzez zastosowanie materiałów miękkich i giętkich, czyli niełamliwych. Ponadto boki pieluchomajtek Tena Slip, po ich zagięciu czy przekręceniu, nie powracają samoistnie do pierwotnego kształtu, a zatem nie spełniają powszechnej, cytując zamawiającego, definicji elastyczności. Poprzez pierwotny wymóg przylepco-rzepów z dodatkowym elementem elastycznym zamawiający chciał sobie zapewnić pieluchomajtki z przylepcami, które mają możliwość zwiększania swojej długości, czyli rozciągnięcia, pod wpływem siły i powrotu do długości początkowej po ustaniu tej siły. Taką właśnie funkcję zapewnia dodatkowy element elastyczny w przylepcu. Dopuszczenie przez zamawiającego pieluchomajtek pozbawionych dodatkowego elementu elastycznego, ale posiadających elastyczne boki produktu, które wraz z elastycznymi przylepcorzepami zapewniają idealne dopasowanie produktu do ciała rozumie się jako dopuszczenie pieluchomajtek wyposażonych w przylepcorzepy posiadające funkcję elastyczności (rozciągliwości) uzyskaną poprzez inną ich konstrukcję, np. całych wykonanych z materiału rozciągliwego. Przylepcorzepy w pieluchomajtkach oferowanych przez Bialmed Sp. z o.o. powinny mieć możliwość zwiększania swojej długości pod wpływem siły i powrotu do długości pierwotnej po ustaniu tej siły, podobną właściwość powinny wykazywać również włókninowe boki produktu, a tego wymagania nie spełniają. W trakcie oględzin próbek pieluchomajtek elastyczności boków nie stwierdzono. oględziny próbek pieluchomajtek Lp. 3 i 4 oferowanych przez Bialmed Sp. z o.o. wykazały brak dodatkowego elementu elastycznego w przylepcorzepach, brak elastyczności przylepcorzepów i boków pieluchomajtek, co w połączeniu z brakiem potwierdzenia elastyczności boków w kartach technicznych dowodzi, że w tym zakresie pieluchomajtki oferowane przez Bialmed Sp. z o.o. nie spełniają wymogów opisu przedmiotu zamówienia, przez co oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego obwodu pieluchomajtek odwołujący podał, że w piśmie z 02.11.2020 r. skierowanym do Bialmed Sp. z o.o. zamawiający wniósł o wyjaśnienie czy wskazany w dokumentach maksymalny obwód produktu jest tożsamy z maksymalnym obwodem pacjenta, a jeśli nie to zamawiający wzywa do uzupełnienia dokumentu handlowego (folder, ulotka, katalog), jednoznacznie potwierdzającego, jaki jest maksymalny obwód pacjenta dla oferowanych w poszczególnych pozycjach produktów. Podane maksymalne obwody i wyjaśnienie wykonawcy, zdaniem odwołującego budzą, co najmniej dla rozmiarów M i L, obawy odwołującego co do rzetelności tych danych. Na oficjalnej, ogólnodostępnej stronie internetowej producenta pieluchomajtekTena Slip, firmy Essity, pod linkiem:https://www.tena.pl w opisach pielucho majtek Tena Slip pod pozycją - Fakty dotyczące produktu, znajduje się tabela obwodu bioder dla rozmiarów XS, S, M, L dla Tena Slip Proskin Plus i S, M, L dla Tena Slip Slip Proskin Super. Rozmiar M - Pasuje do obwodu bioder: 73 cm do 122 cm Rozmiar L - Pasuje do obwodu bioder: 92 cm do 144 cm Rozmiar XL nie jest ujęty w tabeli. Na opakowaniu Tena Slip ProSkin Plus L zakupionym przez odwołującego znajduje się grafika obrazująca obwód pacjenta z napisem: L 92-144 cm. Na drugim z zakupionych opakowań pieluchomajtek - Tena Slip Plus XL na spodniej stronie w opisie informacyjnym w języku szwedzkim pokazany jest symbol obwodu i wymienione są jego zakresy dla poszczególnych rozmiarów: M = 70-120, L = 90-145, XL = 120-160. Reasumując podniesione zarzuty podkreślił, że zdaniem odwołującego, zamawiający nie przyłożył wystarczającej staranności przy ponownej ocenie oferty, do czego zobowiązują go przepisy Pzp. Występowanie tak wielu rozbieżności i wątpliwości w odniesieniu do maksymalnego obwodu pacjenta daje podstawy do wyciągnięcia wniosku, że w odniesieniu do tego parametru oferta Bialmed Sp. z o.o. jest niezgodna z treścią opisu przedmiotu zamówienia zawartą w SIWZ. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie w niósł o oddalenie odwołanie, jako niezasadnego. Odnosząc się do podniesionych zarzutów podał, że analizując argumentację przywołaną w odwołaniu, zamawiający nie może zgodzić się z tezami postawionymi przez odwołującego. W pierwszej kolejności zamawiający stwierdził, iż nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby zamawiający nie dochował należytej staranności w ocenie oferty wykonawcy Bialmed Sp. z o.o.. Dodał, że ocena tego, jakie informacje zawarte są na stronie internetowej producenta oferowanego wyrobu, czy też co znajduje się na opakowaniu produktu zakupionego w ogólnie dostępnym źródle dystrybucji, czyli w sklepie medycznym wykracza poza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i źródła takie nie mogą być podstawą do oceny oferty w postępowaniu. Zamawiający nie może wykraczać poza ramy postępowania, tym bardziej, iż wszystkie dokumenty złożone w postępowaniu przez wykonawcę Bialmed Sp. z o.o. są spójne i potwierdzają spełnianie wymagań zamawiającego. Zwrócił uwagę, że nie tylko dokumenty złożone w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, ale także dokumenty złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a nawet wnioski wykonawcy o wyjaśnienie treści SIW Z w zakresie dopuszczenia odpowiednich wymiarów produktu są ze sobą spójne i nie budzą wątpliwości zamawiającego, co do poprawności oceny oferty Bialmed. Odnosząc się do zarzutu pierwszego odwołania, dotyczącego wątpliwości, czy zaoferowane pieluchomajtki są wykonane z laminatu podał, że odwołujący zinterpretował uzasadnienie do wyboru oferty zupełnie odmiennie niż zamawiający zamierzał to przekazać, w dodatku w sposób wybiórczy, wyrwany z kontekstu, co może prowadzić do mylnych wniosków. Zamawiający poprzez podanie definicji laminatu jako co najmniej dwóch warstw różnych materiałów (cyt.:,,Biorąc pod uwagę ogólną i powszechnie znaną definicję laminatu, jest nim produkt składający się z co najmniej dwóch warstw różnych materiałów ") miał na myśli, że laminat może składać się z kombinacji różnych materiałów- tkanin, włókniny, papieru, folii etc. o różnych właściwościach, jak w sposób powszechnie przyjęty brzmi definicja laminatu. Nie ma tu żadnej sprzeczności, którą sugeruje odwołujący. Interpretacja zatem dokonana przez odwołującego zupełnie pomija powszechne rozumienie tego pojęcia. Produkt oferowany przez Bialmed Sp. z o.o. w rzeczywistości składa się z dwóch warstw włókniny, ale o różnych właściwościach, zatem produkt jest dwuwarstwowy, zgodnie z definicją laminatu, każda z tych warstw pełni odmienną funkcję. Zamawiający nie może wnikać już głębiej w technologię produkcji, nie ma bowiem ku temu stosownej wiedzy fachowej, a nadto są to zapewne dodatkowo elementy know-how oraz opatentowanej technologii producenta i w tym zakresie zamawiający musi bazować na dokumentach i oświadczeniach złożonych w postępowaniu pod rygorem odpowiedzialności karnej przez wykonawcę. Fakt, iż jest to laminat na całej powierzchni potwierdza nie tylko oświadczenie samego wykonawcy i producenta, ale przede wszystkim ulotka produktu złożona w postępowaniu, która jest spójna z próbką, która potwierdza wielowarstwowość tworzywa na całej powierzchni produktu. Odwołujący nadto pomija istotę tego wymogu - określając i interpretując wymagania nie można abstrahować od funkcji i celu, jakiemu mają te wymagania służyć. Istotnym jest, by produkty takie były oddychające/paroprzepuszczalne na całej powierzchni. Jak zaś wynika z dowodów dołączonych do akt postępowania - zaoferowane produkty taki warunek spełniają. W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego elastyczności zamawiający podał, że również ten zarzut jest niezasadny, gdyż zamawiający w żadnym miejscu nie zawarł wymogu, aby same przylepcorzepy charakteryzowały się rozciągliwością. Stąd też wymóg pierwotny zakładał posiadanie przez oferowany produkt dodatkowego elementu elastycznego zapewniającego trwałe i wielokrotne mocowanie przylepcorzepów. Skupić się zatem należy na funkcji i celu, jaką taki dodatkowy element elastyczny miał zapewnić. Zamawiający nie określił również szczegółowo, czym ma być ten „dodatkowy element elastyczny". Co więcej, zamawiający nie opisał w SIW Z, w którym dokładnie miejscu ma się znajdować element elastyczny, ani czy ma być zintegrowany bezpośrednio z przylepcorzepami. Zamawiający skupił się jedynie na funkcji, jaką taki element ma spełniać i zdaniem zamawiającego ściągacz w talii taką funkcję spełnia. Nie tylko pozwala on na wielokrotne i trwałe zapięcie przylepcorzepów, ale także komfortowe zapinanie bez siłowego naciągania jedynie przylepcorzepów, które same w sobie nie charakteryzują się stricte rozciągliwością, a tylko pewnym zakresem elastyczności (nie ulegają trwałemu odkształceniu po ustaniu działania na nie określonej siły). Podkreślił, że ściągacz znajdujący się w talii oferowanego produktu pozwala rozciągnąć przylepcorzepy w stanie spoczynku produktu w rozmiarze L o ponad 10 cm. Tak skonstruowane pieluchomajtki mogą być wielokrotnie rozpinane i zapinane bez uszkodzenia przylepcorzepów w wyniku działania na nie siły, poprzez naciąganie samych przylepcorzepów, bowiem siła naciągania produktu rozkłada się na elastyczny, w tym rozciągliwy ściągacz w talii. Odnosząc się do trzeciego zarzutu dotyczącego niespełniania wymogów przez zaoferowany przez przystępującego produkt w zakresie wymaganych rozmiarów podał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający opiera się o złożone w postępowaniu dokumenty, a nie zewnętrzne źródła, które mogą być na przykład nieaktualne. Zamawiający zwraca uwagę, iż zgodnie ze złożonymi dokumentami w postępowaniu, w tym także zgodnie z dopuszczeniem innych rozmiarów w toku wyjaśniania treści SIW Z, rekomendowane minimalne wymiary w talii spełniają wymóg zamawiającego tj. rozmiar M - 73 cm, rozmiar L - 92 cm, rozmiar ,XL - 120 cm, co potwierdza także „Przewodnik po produktach TENA" załączony przez Wykonawcę Bialmed Sp. z o.o. do przystąpienia. Podkreślił, iż są to „minimalne rekomendowane wymiary", a więc takie, które jeszcze zapewniają komfort u pacjenta. W przypadku podanego rozmiaru drugiego, nie są to rozmiary „rekomendowane", ale maksymalne, a więc niekoniecznie zapewaniające pełny komfort, niemniej mogące być stosowane u pacjenta o takim obwodzie w talii. Zamawiający badając próbkę dokonał oględzin w zakresie wymiarów i uznał, iż podany przez wykonawcę maksymalny wymiar jest w pełni uzasadniony i zgodny ze stanem faktycznym. W przypadku badania próbki w rozmiarze L, produkt w stanie spoczynku ma 160 cm obwodu (80 cm x 2), zaś po naciągnięciu ściągacza w talii jest to obwód o ponad 10 cm większy. Zatem może być zastosowany u pacjenta z obwodem w talii 160 cm, albowiem uda się produkt takiemu pacjentowi założyć. Stąd też wskazane na opakowaniu produktu maksymalne rekomendowane wymiary mogą być mniejsze od tych, które są maksymalnymi. Na uwagę zasługuje także fakt, iż w samym wniosku wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. o wyjaśnienie treści SIW Z konstrukcja pytania wskazywała wyraźnie na rozmiar minimalny jako rekomendowany i drugi rozmiar jako po prostu maksymalny. Reasumując powyższe stwierdził, że oferta przystępującego była zgodna z wymaganiami zamawiającego i tym samym brak było jakichkolwiek podstaw do jej odrzucenia jak tego oczekuje odwołujący. Przystępujący w piśmie procesowym złożonym wraz z zgłoszeniem przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania i stwierdził, że złożona przez niego oferta jest w pełni zgodna z oczekiwaniami zamawiającego wyartykułowanych w opisie przedmiotu zamówienia, jak i w treści udzielanych odpowiedzi na pytania wykonawców. Odniesienie do poszczególnych zarzutów jest treściowo zbieżne z argumentacja i stanowiskiem zamawiającego tym samym Izba nie uznała za zasadne ponowne prezentowanie tych samych stanowisk. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie, a także do protokołu, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. Na wstępie Izba uznała, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może doprowadzić do sytuacji, że odwołujący może uzyskać szansę na wybranie jego oferty jako najkorzystniejszej. W tym zakresie nadmienić jednakże należy, że cena oferty odwołującego przekraczała kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia, co skutkuje tym, że nawet gdyby odwołanie zostało uwzględnione to i tak odwołujący, bez zwiększenia kwoty przez zamawiającego zamówienia by nie uzyskał, chyba, że nastąpiłoby unieważnienie postępowania i zamawiający ponownie ogłosiłby postępowanie. Dokonując analizy podniesionych zarzutów oraz wykazania dowodowo ich zasadności przez odwołującego, Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał obowiązkom dowodowym i chociażby z tego powodu odwołanie nie mogło być uwzględnione. Zauważyć należy, że co do zarzutów podniesionych przez odwołującego w treści odwołania, jak argumentacji przedstawionej na etapie rozprawy, to były one oparte jedynie na ustnych twierdzeniach i brak było przedłożenia jakichkolwiek dowodów potwierdzających zasadność podniesionych zarzutów. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą dla siebie określone skutki prawne. Podkreślić należy, że odnosząc się do treści art. 6 kc, poprzez art. 14 Pzp, statuującego ciężar dowodu, który w tym przypadku obciąża odwołującego, iż brak udowodnienia zasadności podnoszonych zarzutów rozumieć należy nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie vide teza z uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07, publ. w: Lex nr 487510). Izba w oparciu o przepis art. 190 ust.7 Pzp ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału w sprawie. Nadto,aby Izba mogła oprzeć orzeczenie w oparciu o przedstawione dowody, to dowody te muszą być pewne i kategoryczne (wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17). Rolą Izby nie jest zastępowanie stron w gromadzeniu dowodów, ten obowiązek i inicjatywa spoczywa po stronie uczestników postępowania odwoławczego. Wskazać należy także, że odwołujący stawiając zarzut niezgodności treści oferty z SIW Z, nie wskazał z którymi konkretnymi postanowienia specyfikacji, oferta przystępującego miałaby być niezgodna. Pomimo braku złożenia dowodów Izba wsłuchała strony, które dla łatwiejszego opisywania swoich stanowisk w zakresie objętym zarzutami swoje argumenty prezentowali opierając się na okazywaniu pieluchomajtek. Odwołujący odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego braku laminatu na całej powierzchni pieluchomajtek w szczególności podnosił, że powoduje to niezgodność produktu z SIW Z. Nie było spornym pomiędzy stronami, to co twierdził zamawiający, iż laminatem jest rodzaj tworzywa powstającego z połączenia dwóch materiałów o różnych właściwościach mechanicznych, fizycznych i technologicznych. Odwołujący nie kwestionował, iż pieluchomajtki posiadają laminat w ich centralnej. Natomiast stał na stanowisku iż boki pieluchomajtek takiego laminatu nie posiadają. Zamawiający okazał, iż boki pieluchomajtek pomimo tego iż z oglądu na bokach materiał jest inny, to jednak stanowią połączenie dwóch rodzajów włókniny. W oparciu o powyższe oraz dowód złożony przez przystępującego tj. oświadczenia producenta pieluchomajtek, jednoznacznie wynika, że wykonane są z laminatu paroprzepuszczalnego na całej powierzchni, zbudowanego z powłoki wewnętrznej i powłoki zewnętrznej ConfioAir, a do produkcji laminatu użyto włóknin o różnych numerach produktów i przeznaczeniu. Dowód przeciwny nie został przedłożony i tym samym Izba uznała zarzut pierwszy za niezasadny. Podkreślić należy, że zamawiający nie określił w ramach opisu przedmiotu zamówienia, z jakich warstw składać ma się laminat zastosowany w pieluchomajtkach. Nadto nigdzie w opisie przedmiotu zamówienia nie pojawia się wymóg, aby jedną z warstw, z których składa się laminat, była folia, tak jak tego oczekiwał odwołujący. W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego niezgodności mocowania – łączenia boków pieluchomajtek za pomocą przylepcorzepów, odwołujący wskazywał, że zamawiający wymagał pieluchomajtek zapinanych na przylepcorzepy z dodatkowym elementem elastycznym i dopuścił pieluchomajtki posiadające podwójne, elastyczne przylepcorzepy wielokrotnego użytku, pozbawione dodatkowego elementu elastycznego, ale posiadające elastyczne boki produktu. Jednakże, jego zdaniem, wybrany wykonawca takiego produktu nie zaoferował. Izba dokonując analizy stanowisk stron i przystępującego uznała stanowisko odwołującego za niezasadne. W trakcie wyjaśniania zgodności oferty z zaoferowanymi pieluchomajtkami zamawiający bezspornie wykazał, że pieluchomajtki za równo na bokach, jak i w części górnej – talii posiadają rozciągliwy materiał i rozciągliwą część górną. Niewątpliwym jest, że zamawiający nie podał w SIW Z jak duża ma być to elastyczność, czy rozciągliwość w cm. ale niewątpliwie element rozciągliwości jest, gdyż pieluchomajtki zaoferowane przez przystępującego posiadają podwójne elastyczne przylepcorzepy wielokrotnego użytku, posiadają elastyczne boki produktu, które wraz z elastycznymi przylepcorzepami zapewniają możliwość dopasowanie produktu do ciała pacjenta. Podkreślić należy, że zamawiający wymagał, aby przylepcorzepy w pieluchomajtkach były elastyczne. Nie wymagał natomiast, aby były one rozciągliwe. Powyższe potwierdza także karta charakterystyki produktu producenta oferowanych pieluchomajtek, z której jednoznacznie wynika, że posiadają podwójne, elastyczne przylepcorzepy wielokrotnego użytku, pozbawione dodatkowego elementu elastycznego, ale posiadające także elastyczne boki. Jak wynika z przedstawionej na rozprawie próbki, to elastyczność boków zapewniona jest poprzez właściwości samego laminatu, z którego wykonane są boki pieluchomajtek Tena. Jak już wyżej podkreślano odwołujący na potwierdzenie zasadności swoich twierdzeń mógł chociażby złożyć dowód w postaci np. opinii technologa produkcji takich środków higienicznych, lecz tego nie uczynił i tym samym Izba uznała zarzut jako niepotwierdzony za niezasadny. W zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwego rozmiaru oferowanych pieluchomajtek odwołujący wskazywał, że podane maksymalne wymiary i wyjaśnienia przystępującego budzą co najmniej dla rozmiarów M i L wątpliwości co do rzetelności danych w zakresie tych rozmiarów. Przystępujący odnosząc się do tej kwestii zasadnie zdaniem Izby wykazał, w oparciu o przewodnik po produktach Tena oraz karty charakterystyki oferowanego przedmiotu, że rekomendowany w SIW Z zakres obwodów, należy odróżnić od zakresu wyznaczonego z jednej strony przez najmniejszy możliwy obwód pasa pacjenta, przy którym pieluchomajtki spełniają swoje właściwości (obwód minimalny), a z drugiej strony przez największy możliwy obwód pasa pacjenta, przy którym pieluchomajtki spełniają swoje właściwości (obwód maksymalny). Podkreślił, że na kartach technicznych pieluchomajtek, wskazane zostały największe możliwe obwody pasa pacjenta, przy którym pieluchomajtki o danym rozmiarze spełniają swoje właściwości (obwód maksymalny). Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania stanowiska zamawiającego w tym zakresie. Reasumując powyższe, a w szczególności biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia wskazać należy, że tego rodzaju produkty podlegają ciągłym zmianom i modyfikacjom przez producentów w celu dostosowania ich do jak najlepszego spełniania potrzeb pacjentów. Dlatego też biorąc pod uwagę wielość produktów i producentów tych środków, zamawiający opisując przedmiot zamówienia dokonał tego opisu w jeden zasadny sposób, tj w sposób funkcjonalny. Opisując przedmiot zamówienia zamawiający skupił się przede wszystkim na funkcji, jaką dany element pieluchomajtek ma spełniać. Z tego też powodu nie było możliwe ustalenie – czego w rzeczywistości oczekuje odwołujący np. w zakresie ustalenia wielkości rozciągliwości boków pieluchomajtek. Należy zgodzić się z zamawiającym, że odwołujący starając się wytworzyć opinię o niezgodności pieluchomajtek z SIW Z dokonał wyrwania z kontekstu poszczególnych wymagań pewnych nieścisłości, które nie miały żadnego wpływu na prawidłowość funkcjonalną pieluchomajtek. Izba nie nadała tym drobnym nieścisłości rangi niezgodności, która uzasadniałaby odrzucenie oferty w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Podkreślić należy, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIW Z celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIW Z wymaganiom. Tutaj taka sytuacja nie zaistniała. Dodać należy także, że stosownie do postanowienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle przywołanego przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. W przedmiotowym stanie rzeczy takiego wpływu na wynik Izba nie stwierdziła. W świetle przedstawionych stanowisk Izba uznała, także, że zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy, które w odwołaniu wskazał odwołujący. Wobec powyższego zarzuty niezasadne i nieudowodnione nie mogły doprowadzić do uwzględnienia odwołania i odrzucenia oferty przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1, 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 1b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U z 2018 r , poz. 1092), Przewodniczący …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

…Sygn. akt: KIO 552/19 POSTANOWIENIE z dnia 8 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2). C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Borne Sulinowo, Al Niepodległości 32, 78-449 Borne Sulinowo postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2)D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2)D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 552/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Borne Sulinowo, Al Niepodległości 32, 78-449 Borne Sulinowo wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2019”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 200-454661. W dniu 14 lutego 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Zrywtrans Sp. z o.o. z siedzibą w Mirosławcu, Bio-Forest Sp. z o.o. z siedzibą w Łobezie, Alegra-Nova Sp. z o.o. z siedzibą w Gryficach, M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą POLONEZ M. C. z siedzibą w Rymaniu, P. A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa P. A. z siedzibą w Łobzowie, T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych T. K. z siedzibą w Lubaszu oraz Mirgol Sp. z o.o. z siedzibą w Mirosławcu, zwany dalej „Odwołujący 1”, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie części 5 oraz 6 postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne, przedwczesne wykluczenie z postępowania z uwagi na informacje podane w JEDZ Odwołującego w części IV lit. C pkt 6 (warunek dotyczący osób skierowanych do realizacji zamówienia) oraz części IV lit. C pkt 9 (warunek dotyczący potencjału technicznego na potrzeby realizacji zamówienia) w pakietach 5 i 6 - pomimo, że przekazane przez Odwołującego dokumenty były wystarczające do stwierdzenia iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu; 2)art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości które według Zamawiającego zaistniały - w odniesieniu do osób i sprzętu; 3)art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wskazania, brak danych względem których konkretnie osób i sprzętu uniemożliwiły Zamawiającego wstępne potwierdzenie warunku udziału; 4)z ostrożności procesowej - art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne, przedwczesne wykluczenie z postępowania z uwagi na informacje podane w JEDZ konsorcjanta Odwołującego w części IV lit. C pkt 1b (warunek dotyczący doświadczenia) w pakietach 5 i 6 - pomimo, że przekazane przez Odwołującego dokumenty były wystarczające do stwierdzenia iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu; 5)z ostrożności procesowej - art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji podanych w JEDZ konsorcjantów Odwołującego w części III lit. C wiersz pierwszy (brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp) oraz w części III lit. C wiersz trzeci (brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp) w pakiecie 5 - a w efekcie wykluczenie Odwołującego z postępowania; 6)z ostrożności procesowej - art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do samooczyszczenia dotyczącego informacji podanych w JEDZ konsorcjantów Odwołującego w części III lit. C wiersz pierwszy (brak podstaw wykluczenia ​ z art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp) oraz w części III lit. C wiersz trzeci (brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp) w pakiecie 5 - w ramach którego Odwołujący mógłby wszechstronnie wyjaśnić stan faktyczny i potwierdzić, że nie podlega wykluczeniu z postępowaniu; 7)w konsekwencji naruszenia powyższych przepisów - Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ; 8)ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego 1 w Pakiecie nr 5 i uznania jego oferty za odrzuconą, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego 1 w Pakiecie nr 6 i uznania jego oferty za odrzuconą, powtórzenia czynności badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego 1 w Pakietach nr 5 i 6, dokonania wyboru ofert Odwołującego 1 w wyniku ponownej weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu w Pakietach nr 5 i 6. Pismem z dnia 25 lutego 2019r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na powyższe odwołanie i oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. W sprawie tej żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W następstwie powyższego Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2019r. wydał postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego(sygn. akt KIO 264/19). W dniu 21 marca 2019 r. Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: 1)M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M. S.,Kłosowo 1, 78-607 Dębołęka; 2)D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. C., Machliny 24, 78-553 Broczyno; 3)R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D&R R. Z.,ul. Szkolna 2/4, 78-400 Szczecinek zwani dalej: Odwołującym powziął informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w części - pakiecie 06 zamówienia Konsorcjum Zrywtrans. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 29 marca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części - pakiecie 06 zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia tj. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Zrywtrans Sp. z o.o., P. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa P. A., T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., Mirgol Sp. z o.o., Bio-Forest Sp. z o.o., M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Polonez M. C., Alegra-Nova Sp. z o.o., wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla części - pakietu 06 zamówienia oraz poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla części - pakietu 06 zamówienia w zakresie: a)doświadczenia, o którym mowa w pkt. 6.2.3)a)VI) SIW Z, podczas gdy Wykonawca Konsorcjum Zrywtrans nie wykazał realizacji usługi polegającej na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie mniejszą niż 1 150 000 zł brutto; b)potencjału technicznego, o którym mowa w pkt. 6.2.3)b)VI) SIW Z, podczas gdy Wykonawca Konsorcjum Zrywtrans nie dysponował wszystkimi wymaganymi przez SIW Z urządzeniami, nie podał informacji na temat rodzaju posiadanych maszyn i urządzeń w zakresie podstawy dysponowania i numeru seryjnego, a niektóre z pośród powołanych przez Konsorcjum Zrywtrans urządzeń nie spełniają wymogów technicznych stawianych przez Zamawiającego; c)zdolności zawodowej - osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, o których mowa w pkt. 6.2.3) c)VI) b) SIW Z, podczas gdy Wykonawca Konsorcjum Zrywtrans nie wykazał dysponowania co najmniej jedną osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. 2.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy do przedłożenia brakującego lub nieprawidłowego lub niepotwierdzającego spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumentu i dopuszczanie, istotnej, wielokrotnej modyfikacji oświadczeń i dokumentów wykazujących spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla części - pakietu 06 zamówienia w zakresie: a)doświadczenia przez Konsorcjum Zrywtrans zamiast wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania; b)potencjału technicznego przez Konsorcjum Zrywtrans zamiast wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania; c)zdolności zawodowej- osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. zamiast wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania; co skutkowało również nierównym traktowaniem wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, polegającym na uprzywilejowaniu wykonawcy Konsorcjum Zrywtrans. 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Zrywtrans z postępowania, mimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj.: a)spełniania ........ warunku . udziału ...... w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia, o którym mowa w pkt. 6.2.3)a)VI) SIW Z, poprzez powoływanie się na doświadczenie, którym nie mają prawa legitymować się członkowie Konsorcjum Zrywtrans oraz złożenie dokumentów referencji sprzecznych ze sobą oraz sprzecznych ze stanem faktycznym ustalonym na podstawie odrębnych dokumentów. b)spełniania ........ warunku . udziału ...... w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie potencjału technicznego, poprzez brak podania przez Konsorcjum Zrywtrans prawidłowych numerów seryjnych i numerów identyfikacyjnych posiadanych maszyn i pojazdów; c)spełniania ........ warunku . udziału ...... w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie podstawy dysponowania maszynami stanowiącymi potencjał techniczny, o którym mowa w pkt. 6.2.3)b)VI) SIW Z i określenia w każdym przypadku, że posiadane maszyny stanowią zasób „własny” Konsorcjum Zrywtrans, podczas gdy niektórymi z przedmiotowych pojazdów i urządzeń wykonawca dysponuje na podstawie oświadczenia o użyczeniu od osoby trzeciej; d)złożenia w JEDZ lidera Konsorcjum Zrywtrans - PPHU Zrywtrans Sp. z o.o. oświadczenia o nienaruszaniu obowiązku w zakresie prawa pracy, podczas gdy w dniu 3 października 2018 r. przeciwko PPHU Zrywtrans Sp. z o.o. zapadł wyrok nakazujący sprostowanie świadectwa pracy, wypłatę zaległego wynagrodzenia za pracę oraz zapłatę ekwiwalentu za niewykorzystany urlop wypoczynkowy na rzecz byłego pracownika PPHU Zrywtrans Sp. z o.o. p. S. S. . 4.art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Zrywtrans pomimo, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy, tj. nie zostało wniesione przez pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum Zrywtrans. 5.art. 22d ust.2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania, że Konsorcjum Zrywtrans nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia, podczas gdy zasoby techniczne i osobowe, którymi dysponują członkowie Konsorcjum Zrywtrans - PPHU Zrywtrans i Mirgol Sp. z o.o. zaangażowane są w realizację zamówienia na rzecz Nadleśnictwa w Wałczu, co może mieć negatywny wpływ na realizację niniejszego zamówienia. 6.art. 91 ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej dla części - pakiet 06 oferty Konsorcjum Zrywtrans, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, potencjału technicznego i zdolności zawodowej i podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu. 7.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia dla części - pakiet 06 wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, przeprowadzanie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia i nakazanie Zamawiającemu w ramach Części - pakiet 06 zamówienia: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3.wykluczenia z Postępowania Konsorcjum Zrywtrans i odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Zrywtrans; 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 5 kwietnia 2019 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc między innymi o odrzucenie odwołania na podstawie art.189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art.185 ust.6 ustawy Pzp, bowiem odwołanie dotyczy czynności, którą dokonał zgodnie z żądaniem odwołania z dnia 14 lutego 2019r.(sygn. akt KIO 264/19), którego zarzuty zostały w całości uwzględnione przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego przedmiotowego postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej, Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt. 5 ustawy Pzp w związku z art.185 ust.6 i art.186 ust.2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły okoliczności, o których mowa w przepisie art.186 ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba stwierdziła, że w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 264/19 wykonawca konkurencyjny wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego w Pakiecie nr 5 i uznania jego oferty za odrzuconą, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego w Pakiecie nr 6 i uznania jego oferty za odrzuconą, powtórzenia czynności badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego w Pakietach nr 5 i 6, dokonania wyboru ofert Odwołującego w wyniku ponownej weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu w Pakietach nr 5 i 6. Izba ustaliła również, że w następstwie wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą powyższego postanowienia Zamawiający powyższe żądania wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, łącznie z tym najdalej idącym o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy konkurencyjnego. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 264/19 Odwołujący nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego na tamtym etapie postępowania odwoławczego, do czego miał pełne prawo i w ten sposób mógł skutecznie zwalczać zarzuty tamtego odwołania. W związku z tym Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie aktualizuje się rzymska zasada ne bis in idem (zakaz orzekania dwa razy w tej samej sprawie) i zachodzi res iudicata (powaga rzeczy osądzonej), a wobec tego niedopuszczalne jest podważanie przez Izbę postanowienia w sprawie KIO 264/19. Izba oparła swoje rozstrzygnięcie o przepis art. 185 ust.6 ustawy Pzp, w myśl, którego Odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 (do przystąpienia do postępowania odwoławczego) nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie . Ostatecznie, Izba orzekła na podstawie przepisu art.189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. aktKIO 2386/20 KIO 2391/20 POSTANOWIENIE z dnia 14 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Członkowie: Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego ​ dniu 14 października 2020 r. w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 w września 2020 r. przez: A)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie przy ul. Dworcowej 18/6 (43-200 Pszczyna) oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie przy ul. Dworcowej 18/6 (43-200 Pszczyna) – sygn. akt KIO 2386/20; B)wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Kaczkowskiego 6 (33-100 Tarnów) – sygn. akt KIO 2391/20 w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradz siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a​ prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Krakowie z siedzibą przy ul. Mogilskiej 25 (31-542 Kraków) w przy udziale: A)wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Kaczkowskiego 6 (33-100 Tarnów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2386/20; B)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie przy ul. Dworcowej 18/6 (43-200 Pszczyna) oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie przy ul. Dworcowej 18/6 (43-200 Pszczyna), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2391/20; C)wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. siedzibą w Warszawie przy ul. Bonifraterskiej 17 (00-203 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 2386/20 i KIO 2391/20 postanawia: 1. Umarza oba postępowania odwoławcze. 2. Nakazuje w sprawie o sygn. akt KIO 2386/20 zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o.z siedzibą w Pszczynie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 3. Nakazuje w sprawie o sygn. akt KIO 2391/20 zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy MGGP S.A.z siedzibą w Tarnowie, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… Sygn. akt:KIO 2386/20 KIO 2391/20 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad zwany dalej: „zamawiającym”, w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy woj. Świętokrzyskiego do Krakowa, odcinek: węzeł Miechów (bez węzła) – węzeł Szczepanowice (bez węzła), (nr postępowania: O.KR.D-3.2410.3.2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 czerwca 2020 r., pod numerem 2020/S 111-269717. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Sygn. akt KIO 2386/20 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie zwani dalej: „odwołującym” w dniu 21 września 2020 r. wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „wykonawcą”), oraz - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania, mimo iż wykonawca przedstawił informacje wprowadzającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, mimo iż wykonawca co najmniej w wyniku niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a odnoszące się do tego, czy wykonawca był uprzednio w takiej sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności wykluczenie wykonawcy z postępowania. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili wykonawcy: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie po stronie odwołującego oraz Multiconsult Polska sp. z o.o. siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego. W dniu 13 października 2020 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego, zawierające oświadczenie o cofnięciu w całości odwołania wniesionego w dniu 21 września 2020 r. na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp. Na skutek cofnięcia odwołania wypełniły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp (Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.). Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Dokonanie tej czynności przez odwołującego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie wskazanego powyżej art. 187 ust. 8 Pzp i nakazała zwrot odwołującemu kwoty 13 500 zł 00 gr, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Sygn. akt KIO 2391/20 Wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zwany dalej: „odwołującym” w dniu 21 września 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Multiconsult Polska Sp. z o.o.; - zaniechaniu wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z postępowania; - zaniechaniu odrzucenia oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o., jako wykonawcy który został wykluczony z postępowania; - ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenia jego oferty – zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia w zakresie okoliczności związanych z zaniechaniem przez Multiconsult Polska Sp. z o.o. wskazania w JEDZ przesłanek wykluczenia tego wykonawcy z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 24 ust. 1 pkt. 16 i/lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje poprzez przestawienie dokumentu JEDZ, z którego wynika, że Multiconsult Polska Sp. z o.o. nie znajdowała się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, w sytuacji gdy jednocześnie wykonawca złożył wraz z ofertą informację, zgodnie z którą oświadczył, iż na początku 2018 roku doszło do odstąpienia od realizowanej przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz gdy dodatkowo umowa z Gminą Miejską Głogów i Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji w Głogowie, której stroną był wykonawca została uprzednio rozwiązana; - art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania; - ewentualnie, w przypadku nieuznania zarzutów wskazanych powyżej naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania Multiconsult do wyjaśnienia w zakresie okoliczności związanych z zaniechaniem przez Multiconsult Polska Sp. z o.o. wskazania w JEDZ przesłanek wykluczenia tego wykonawcy z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp oraz wyjaśnienia okoliczności związanych z wcześniejszym rozwiązaniem umów w przedmiocie zamówienia publicznego. Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności z dnia 9 września 2020 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o.; - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; - wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z postępowania oraz odrzucenia jego oferty; - ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w zakresie przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili wykonawcy: wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie – po stronie odwołującego oraz Multiconsult Polska sp. z o.o. siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego. W dniu 13 października 2020 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego, zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp. Na skutek cofnięcia odwołania wypełniły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp (Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.). Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Dokonanie tej czynności przez odwołującego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie wskazanego powyżej art. 187 ust. 8 Pzp i nakazała zwrot odwołującemu kwoty 13 500 zł 00 gr, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Ponadto Izba wskazuje, że podstawą wydania orzeczenia łącznego, w sprawach o sygn. akt KIO 2386/20 i KIO 2391/20, był art. 192 ust. 8 Pzp. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… …