Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 830/19 WYROK z dnia 6 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Magdalena Grabarczyk Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4, przy udziale wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Gminie Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) wykluczenie z postępowania wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przesłanie zamawiającemu przez ww. wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez wykonawcę wadium; c) odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia przez wykonawcę wadium. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu uznania sfałszowania gwarancji wadialnej, złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215; b) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; c) art. 91 ust. 1 Pzp polegające na przyznaniu wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 - 10 punktów w ramach kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta”. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2, tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 830/19 UZASADNIENIE Gmina Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wybór Administratora Projektu: „Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała - Ropa” w ramach Poddziałania 4.1.1 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 033-074623. W dniu 23 kwietnia 2019 r. Zamawiający przesłał wykonawcy BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 (dalej: „Odwołujący” lub „BICO GROUP”) drogą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodnie, z którą za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 (dalej: „Przystępujący” lub „Doradztwo i Usługi”). W dniu 6 maja 2019 r. wykonawca BICO GROUP wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: dokonaniu wyboru oferty Przystępującego oraz zaniechaniu wykluczenia odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego a także zaniechaniu dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp: 1. art. 7 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (posłużenie się sfałszowanym dokumentem „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. oraz antydatowanie wiadomości e-mail przesłanej do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2019 r.); 3. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego, podczas gdy wadium nie zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert; 4. art. 89 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") (posłużenie się sfałszowanym dokumentem „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. oraz antydatowanie wiadomości e-mail przesłanej do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2019 r.); 5. art. 91 ust. 1 ustawy, przez dokonanie wyboru oferty podlegającej odrzuceniu oraz wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego, polegającym na przyznaniu ww. ofercie 10 punktów w ramach kryterium „Infolinia serwisowa producenta dot. infolinii serwisowej producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta”, podczas gdy do oferty nie załączono oświadczenia producenta. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: • unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego; • odrzucenia oferty Przystępującego; • wykluczenia z postępowania Przystępującego; powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie treści oferty złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi. W dniu 12 kwietnia 2019 r. S. S., pracownik Zamawiającego przesłała drogą elektroniczną kopię oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi. Odwołujący wyjaśniał, że archiwum ZIP „Oferta Moszczenica z podpisami.zip" zawierała spakowane 36 plików, z czego 18 plików to dokumenty składające się na treść oferty oraz wadium, zaś pozostałe 18 elementów to pliki zewnętrzne podpisu elektronicznego złożonego przez C. C. (pliki podpisu elektronicznego w formacie XAdES-T). Jeden z plików podpisanych przez C. C. („Gwarancja-sig.pdf) zawiera dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" datowanej na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela Gwaranta (TUiR WARTA S.A. lecz posiadał przeróbkę imitującą podpis elektroniczny D. G. (pełnomocnika TUiR WARTA S.A.). W miejsce stempla autentycznego podpisu elektronicznego (z pominięciem narzędzi informatycznych służących składaniu podpisu) umieszczono obraz stempla podpisu elektronicznego mający imitować prawdziwy podpis elektroniczny. Obraz stempla został wklejony do pliku PDF w formie niskiej jakości grafiki rastrowej, co szczególnie widać przy większym przybliżeniu obrazu. Wykonawca BICO GROUP podał, że w dniu 26 kwietnia 2019 r. przedstawiciel Odwołującego dokonał w siedzibie Zamawiającego wglądu w dokumentację ww. postępowania, gdzie otrzymał na nośniku pamięci (pendrive) kopię całej dokumentacji postępowania. Przedstawiciele Zamawiającego zapewniali przedstawiciela Odwołującego, że jedynym dowodem wniesienia wadium przez wykonawcę Doradztwo i Usługi jest gwarancja ubezpieczeniowa znajdująca się w przekazanej dokumentacji postępowania. Wobec tego, w dniu 26 kwietnia 2019 r. ok. godz. 13:12 przedstawiciel Odwołującego złożył w Urzędzie Gminy Moszczenica wniosek o unieważnienie czynności wyboru oferty Doradztwo i Usługi wraz z kopią zawiadomienia o przestępstwie ściganym z urzędu. Odwołujący twierdził, że w dniu 27 kwietnia 2019 r. w godzinach porannych C. C., reprezentująca wykonawcę Doradztwo i Usługi, posługując się adresem poczty elektronicznej (e-mail): c.@londonstudio.pl na urządzeniu MacBook Pro o numerze IP: 5.172.234.40, po uprzedniej zmianie ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28 marca 2019 r. wysłała wiadomość o temacie: „Fwd: Fwd: RE: Wniosek o gwarancję - Gmina Moszczenica - Doradztwo i usługi na adres: wprowadzając w ten sposób w błąd 6 pracownika Zamawiającego co do rzeczywistej daty wysłania ww. wiadomości (zawierającej prawidłowo podpisaną „Ubezpieczeniową gwarancję przetargową Nr 908562366961”). Wykonawca BICO GROUP wskazywał, że C. C. (nadawca wiadomości e-mail) zmieniła datę na swoim komputerze przed wysłaniem wiadomości. Dzięki temu przedmiotowa wiadomość sprawia wrażenie wysłanej w dniu 28 marca 2019 r, podczas, gdy w rzeczywistości została wysłana w dniu 27 kwietnia 2019 r. Jednocześnie, osoba wysyłająca ww. wiadomość nie była w stanie zaingerować w ustawienia zegara na swoim serwerze pocztowym oraz na serwerze odbiorcy. Ustawienia serwerów nie zostały zmienione, dlatego godziny transferu wiadomości pomiędzy serwerami są zbieżne (nie wielkie różnice sekundowe wynikają z braku synchronizacji pomiędzy zegarami w kolejnych punktach). Zmieniona została data zegara systemowego na komputerze nadawcy (MacBook Pro o numerze IP: 5.172.234.40). Następnie Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 29 kwietnia 2019 r. ok. godz. 13:25 na jego adres elektroniczny: wpłynęła wiadomość od Zamawiającego (z adresu: ) zatytułowana: „odpowiedź na wniosek z dnia 24 kwietnia 2019 r. dot. udostępnienia dokumentów". Wiadomość zawierała prawidłowo podpisany dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 908562366961 z dnia 27 marca 2019 r. wraz z pełnomocnictwem TUiR Warta dla D. G. Jednocześnie, w piśmie przewodnim z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że ww. dokument został omyłkowo „pominięte" podczas czynności udostępnienia Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania w dniu 26 kwietnia 2019 r. Odwołujący podnosił, że Zamawiający przed upływem terminu składania ofert nie otrzymał ze strony Przystępującego dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, bowiem dysponował jedynie elektroniczną kopią „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. podpisaną przez osobę reprezentującą wykonawcę Doradztwo i Usługi, a nie przez Gwaranta (podpis typu zewnętrznego C. C. znajduje się w pliku pod nazwą „Gwarancja-sig.pdf.pdf.xades”). Zdaniem Odwołującego brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby umocowanej do reprezentowania TUiR WARTA S.A. uniemożliwia potraktowanie takiego dokumentu jako oświadczenia Gwaranta. Dodatkowo stwierdził, że dokument ten mógł wprowadzać Zamawiającego w błąd, albowiem został opatrzony grafiką imitującą autentyczny podpis elektroniczny przedstawiciela gwaranta. W ocenie Odwołującego - przyjmując hipotetycznie że oprócz „kopii” gwarancji wadialnej załączonej do oferty, oryginał dokumentu elektronicznego „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. został Zamawiającemu przesłany droga mailową w dniu 28 marca 2019 r. (a więc przed upływem terminu składania ofert) należy stwierdzić, że również w tym przypadku gwarancja nie zostałaby wniesiona prawidłowo. Odwołujący wyjaśniał, że w treści SIWZ Zamawiający zastrzegł w punkcie 10.1.9, że inne dokumenty składane razem z ofertą (np. wadium) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). Z kolei, zgodnie z punktem 10.7.7) SIWZ, do oferty należało dołączyć dowód wniesienia wadium. W opinii Odwołującego oznacza to, że dokument elektroniczny potwierdzający wniesienie wadium należało złożyć wraz z ofertą, a zatem za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej zastrzeżonych dla oferty (ePUAP/ miniPortal UZP). W kontekście powyższego wykonawca BICO GROPU stwierdził, że na gruncie niniejszego postępowania aż dwukrotnie doszło wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez wykonawcę Doradztwo i Usługi co do istotnych kwestii mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Po raz pierwszy Zamawiający został wprowadzony w błąd poprzez przedstawienie mu sfałszowanego dokumentu „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r., gdzie w miejsce podpisu elektronicznego naniesiono obraz stempla podpisu elektronicznego imitujący autentyczny podpis elektroniczny. W wyniku tego Zamawiający powziął mylne przekonanie, że oferta ww. wykonawcy została prawidłowo zabezpieczona wadium, wobec czego zaniechał odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Zaś po raz drugi wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd w dniu 27 kwietnia 2019 r., przesyłając wiadomość o temacie: „Fwd: Fwd: RE: Wniosek o gwarancję - Gmina Moszczenica - Doradztwo i usługi' po uprzedniej zmianie ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28 marca 2019 r. W wyniku tego Zamawiający powziął mylne przekonanie, że wadium w formie elektronicznej zostało wniesione prawidłowo przed upływem terminu składania ofert. Choć zdaniem Odwołującego podniesione argumenty wystarczają do uwzględniania zarzutów odwołania, to wykonawca stwierdził, że zachowanie wykonawcy Doradztwo i Usługi należałoby również ocenić pod kątem popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przy uwzględnieniu w art. 3 ust. 1 uznk. Odwołujący podnosił, że w świetle podniesionych zarzutów, usiłowanie wywarcia wpływu na wynik postępowania poprzez fałszowanie dokumentów oraz antydatowanie wiadomości email wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem jest to działanie sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami, które narusza interes Odwołującego oraz Zamawiającego. W tym okolicznościach Zamawiający winien rozważyć również odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi w trybie art. 89 ust. 3 Pzp, albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk. Kolejno Odwołujący wskazywał, że jego zdaniem w ofercie wykonawcy Doradztwo i Usługi zabrakło oświadczenia producenta. Zaś dokument elektroniczny pod nazwą „LOYTEC Statement Support” podpisała przedstawicielka Przystępującego (C. C.). Odwołujący stwierdził, że w świetle wymagań co do formy dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu tego rodzaju oświadczenie powinno zostać złożone w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego podpisanego przez właściwą osobę umocowaną do reprezentowania producenta (w tym przypadku LOYTEC electronics GmbH z siedzibą w Wiedniu). Brak takiego oświadczenia winien skutkować brakiem przyznania punktów w jednym z kryteriów (pkt. 13.2 SIWZ). W dniu 16 maja 2019 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępującego Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił m. in. o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśniał, że w dniu składania ofert wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. nr 908562366961. Dokument gwarancji był opatrzony znakiem graficznym podpisu elektronicznego Gwaranta. Dokument ten został opatrzony podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Zamawiającemu nie udało się potwierdzić, by złożony wraz z ofertą plik gwarancji zawierał podpis elektroniczny Gwaranta. Zamawiający w dniu 2 maja 2019 r. wystąpił do Gwaranta z prośbą o potwierdzenie ważności gwarancji oraz tego, czy skutecznie zabezpiecza złożoną przez Przystępującego ofertę. Do pisma kierowanego do Gwaranta załączono dokument gwarancji przekazany Zamawiającemu. Gwarant potwierdził, że gwarancja została wystawiona na wniosek Przystępującego w dniu 27 marca 2019 r. i opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym przez upoważnioną do tego osobę, ponadto Gwarant stwierdził, że gwarancja zabezpiecza ofertę Przystępującego na wypadek wystąpienia którejkolwiek przesłanki zatrzymania wadium. W związku z podnoszonymi zarzutami odwołania, co do autentyczności e-maila Przystępującego (kwestia daty 28 marca - 27 kwietnia), do którego załączono dokument wadialny, Zamawiający w dniu 13 maja br. wystąpił ponownie do Gwaranta z pytaniem, czy dysponowanie przez beneficjenta gwarancji jej kopią jest wystarczające do żądania wypłaty wadium. Do zapytania załączono plik dokumentu wadium pochodzący z oferty - a więc bez podpisu przedstawiciela Gwaranta. Gwarant odpowiedział, że dokument ten uprawnia Zamawiającego do złożenia żądania wypłaty w przypadku wystąpienia przesłanki zatrzymania wadium. Gwarant stwierdził, że z treści gwarancji nie wynika obowiązek złożenia oryginału wraz z żądaniem zapłaty. Zamawiający twierdził, że wadium w postaci dokumentu gwarancji nie zawsze musi zostać wniesiony w formie oryginału, bowiem Izba dopuściła wielokrotnie wniesienie gwarancji w postaci kserokopii. Zamawiający wskazuje, że możliwość złożenia kopii gwarancji wadialnej, a nie oryginału, zależy od treści tej gwarancji oraz od postanowień SIWZ. Jeżeli z treści dokumentu gwarancji wynika, że kserokopia jest wystarczająca dla zabezpieczenia oferty, wówczas nie ma przeszkód do tego, aby wykonawca przedstawił kopię gwarancji wadialnej o ile wymóg dostarczenia oryginału nie wynika z treści SIWZ. Wobec tego plik gwarancji wadialnej załączony do oferty, z uwagi na opatrzenie go podpisem elektronicznym Przystępującego, należy uznać za kopię dokumentu. Zamawiający podnosił również, że od 2016 r. obowiązują nowe przepisy dotyczące formy dokumentowej czynności prawnych. Zgodnie z art. 772 Kodeksu cywilnego do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Z kolei zgodnie z art. 773 Kodeksu cywilnego dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Ponadto Zamawiający zwracał uwagę na art. 73 oraz 809 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z pierwszym z nich, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Z kolei wg art. 809 Kodeksu cywilnego ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia - nie wymaga się tu formy pisemnej rozumianej jako opatrzenie dokumentu własnoręcznym podpisem lub równoważnym mu podpisem elektronicznym. Ponieważ w niniejszej sprawie mamy do czynienia z gwarancją ubezpieczeniową zdaniem Zamawiającego należy dojść do wniosku, że w świetle przepisów art. 73, 809, 772 i 773 Kodeksu cywilnego zachowano wymogi formalne gwarancji wadialnej niezbędne dla jej ważności i skuteczności. Zamawiający wyjaśniał, że być może inaczej należałoby ocenić sprawę gdyby przepisy SIWZ wymagały oryginału lub sama gwarancja wymagała dla jej realizacji dysponowania oryginałem dokumentu (w sensie dokumentem opatrzonym podpisem gwaranta). Jednakże 10 okoliczności takie w sprawie nie występują, ponieważ postanowienia SIWZ nie wymagały od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą oryginału gwarancji. W szczególności postanowienie pkt 10.1.9) SIWZ, na które powołuje się Odwołujący, nie może stanowić podstawy wymagania złożenia oryginału gwarancji. Punkt ten ma następujące brzmienie: „Inne dokumenty składane razem z ofertą (np. pełnomocnictwo, wadium, zobowiązanie podmiotów) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP)”. Zamawiający uznał, że dokument wadialny został bowiem złożony w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym Przystępującego, a zatem wymóg został spełniony. Z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikało, by dokument wadium miał być złożony w formie oryginału. W postanowieniach pkt 10.8 SIWZ brak takiego wymagania. Ponadto Zamawiający wskazywał, że wymóg dysponowania oryginałem gwarancji nie wynika z treści samej gwarancji. Co więcej w treści gwarancji zapisano, że to żądanie wypłaty musi być przedłożone w oryginale, a nie wymaga się, aby beneficjent dysponował gwarancją w oryginale. Wyraz „oryginał” jest użyty w dokumencie gwarancji tylko raz i właśnie w odniesieniu do żądania wypłaty a nie do obowiązku posiadania oryginału gwarancji przez beneficjenta. Zdaniem Zamawiającego powyższe, wraz z niebudzącym wątpliwości oświadczeniem Gwaranta przesądza, że oferta Przystępującego jest w pełni zabezpieczona. W konsekwencji należy uznać, że nie istnieje ryzyko odmowy wypłaty kwoty wadium w przypadku wystąpienia ustawowych przesłanek jego zatrzymania. Z tego powodu zarzuty naruszenia 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zw. z art. 45 ust. 3 nie potwierdziły się. W ocenie Zamawiającego zasadnicze znaczenie ma kwestia skutecznego zabezpieczenia oferty Przystępującego, która została wyjaśniona w piśmie Zamawiającego, ponieważ oferta Przystępującego jest skutecznie zabezpieczona wadium zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdził się. Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stwierdzając, że w jego ocenie nie doszło do sfałszowania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarant jednoznacznie potwierdził, że gwarancję wystawił i że zabezpiecza ona ofertę Przystępującego. Odnosząc się zaś do kwestii antydatowania emaila przesłanego 27 kwietnia 2019 r. Zamawiający stwierdził, że kwestia ta jest bez znaczenia dla oceny prawnej sprawy. Istotne jest jedynie to, że wraz z ofertą przedłożono dokument wadialny, który zabezpieczał ofertę Przystępującego. Zamawiający zauważał, że Pani C. C. przesłała przedmiotowy email dnia 27 kwietnia 2019 r. na dwa adresy Zamawiającego: i . E-mail przekazany na adres wyświetla datę przesłania 27 kwietnia 2019 r. Zamawiający twierdził, że odmienna data wyświetlana na komputerze osoby posługującej się adresem może być więc wynikiem błędu technicznego. Biorąc to pod uwagę w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił faktu antydatowania e-maila. Zamawiający wyjaśniał, że dla wykluczenia konieczne jest, aby wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia a w niniejszej sprawie antydatowanie e-maila nie mogło mieć wpływu na decyzje Zamawiającego. Wynika to z tego, że dysponowanie dokumentem wadialnym w formie jego elektronicznej kopii jest wystarczające dla zabezpieczenia oferty. Wynika to z treści tego dokumentu, co zostało potwierdzone dodatkowo oświadczeniem Gwaranta. Zamawiający wskazywał, że do oferty załączono dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. nr 908562366961, który opatrzony został podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Zatem samo antydatowanie wiadomości email, przy której przekazano dokument wadialny - o ile do niego doszło - pozostaje bez wpływu na decyzje Zamawiającego. Zamawiający uznał bowiem, że dysponowanie elektroniczną kopią dokumentu od chwili wniesienia ofert było wystarczające dla ewentualnego uzyskania wypłaty wadium i ocenę tę potwierdził Gwarant. Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 3 Pzp Zamawiający podnosił, że w jego ocenie nie doszło do sfałszowania dokumentu wadialnego, co potwierdził Gwarant. Natomiast antydatowanie wiadomości e-mail nie ma wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż Zamawiający uznaje, że dysponowanie kopią gwarancji od chwili otwarcia ofert jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty. W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego przyznania punktów ofercie Przystępującego w kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta” pomimo braku załączenia oświadczenia producenta Zamawiający wskazywał, że ten zarzut jest chybiony. Przystępujący załączył do oferty oświadczenie producenta. Oświadczenie to zostało sporządzone w formie pisemnej („papierowej”) opatrzone 12 odręcznym podpisem. Następnie zeskanowane i opatrzone podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Działanie Przystępującego jest zgodne z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320) - dalej: „rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej”, który stanowi, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Zamawiający podnosił, że oświadczenie producenta nie zostało sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego (ale w tradycyjnej formie pisemnej) i dlatego Przystępujący złożył je w formie elektronicznej kopii. W opinii Zamawiającego działanie to jest zgodne z cytowanym przepisem i bezzasadne są twierdzenia Odwołującego, jakoby nie doszło do złożenia oświadczenia producenta. Na końcu Zamawiający prezentował argumentację opierającą się na tym, że Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania. Zamawiający wyjaśniał, że rozpoznawane postępowanie jest drugim postępowaniem o zamówienie publiczne w tym samym przedmiocie. W toku pierwszego postępowania Odwołujący wniósł odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uwzględnił to odwołanie, w efekcie czego uznał za najkorzystniejszą ofertę obecnego Odwołującego i wezwał go do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a następnie w trybie 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia i został wykluczony a postępowanie unieważniono. Następnie Odwołujący wniósł kolejne odwołanie, w którym kwestionował decyzję o wykluczeniu i o unieważnieniu postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem o sygnaturze 50/19 oddaliła odwołanie podzielając ocenę Zamawiającego, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących wiedzy i doświadczenia. W konsekwencji decyzja o wykluczeniu i unieważnieniu postępowania została utrzymana w mocy. Obecne popierane odwołanie jest trzecim odwołaniem BICO GROUP odnoszącym się do tego samego przedmiotu zamówienia. Przy czym, w ocenie Zamawiającego, wiadomym jest, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W aktualnym postępowaniu warunki udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia są tożsame z tymi, które obowiązywały w poprzednim postępowaniu przetargowym (w obu specyfikacjach jest to warunek z pkt 6.4.1). Prawomocnym wyrokiem potwierdzono, że BICO GROUP tych warunków nie spełnia. Zamawiający twierdził, że w krótkim okresie czasu pomiędzy postępowaniami BICO GROUP nie mógł nabyć wymaganych wiedzy i doświadczenia. Ponadto w ofercie BICO GROUP nie wskazano na zamiar realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy udostępniającego swoje zasoby. Z powyższego Zamawiający wywodził, że nie ma zatem żadnych wątpliwości, że BICO GROUP warunków obecnego postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia nie spełnia. Oznacza to, że wniesione odwołanie ma na celu jedynie przedłużenie postępowania i dążenie do unieważnienia kolejnego przetargu. Oznacza to również, że Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania, gdyż nie może mu zostać udzielone zamówienie, a tym samym nie dozna szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Zamawiający do pisma „odpowiedź zamawiającego na odwołanie” załączył korespondencję w sprawie gwarancji ubezpieczeniowej oraz e-mail kierowany na adres z dnia 27 kwietnia 2019 r. Również Przystępujący w toku rzeczonego posiedzenia Izby wniósł pismo procesowe, w którym na wstępie odnosił się do zarzutu fałszerstwa podpisu elektronicznego pełnomocnika ubezpieczyciela pod gwarancją ubezpieczeniową. W tym zakresie twierdził, że dokonanie takiego czynu przez Panią C. C. byłoby całkowicie nielogiczne. Przystępujący wyjaśniał, że wszedł w posiadanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej podpisanego przez pełnomocnika ubezpieczyciela w dniu 27 marca 2019 r. i nie miał żadnego powodu, aby fałszować taki dokument. Złożenie wraz z ofertą elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej zamiast oryginału wynikało z kwestii czysto technicznych związanych z użytkowaniem przez Panią C. C. laptopa marki MACBOOK z programem operacyjnym Mac OSX. Zapisanie na dysku tego komputera pliku oryginału gwarancji ubezpieczeniowej otrzymanej od ubezpieczyciela w drodze korespondencji e-mail, spowodowało przekształcenie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w dokument zawierający jedynie graficzne odwzorowanie podpisu. Pani C. C. nie wiedziała, że w przypadku laptopa marki MACBOOK zapisanie dokumentu zawierającego podpis elektroniczny, dokument ten zostanie przekształcony w zwykły PDF. Nie można wykluczyć, że przekształcenie dokumentu z podpisem elektronicznym w zwykły dokument z odwzorowaniem graficznym podpisu wynikało z rodzaju sprzętu z jakiego korzystała C. C. Nie wiedząc o przekształceniu podpisu elektronicznego ubezpieczyciela w zwykłe odwzorowanie graficzne, Pani C. C. dołączyła gwarancję ubezpieczeniową do oferty podpisując ją własnym podpisem elektronicznym. Zdaniem Przystępującego z powyższych wyjaśnień wynika, że Pani C. C. nie miała żadnych logicznych powodów do fałszowania gwarancji ubezpieczeniowej, ponieważ dysponowała jej oryginałem w formie elektronicznej przed upływem terminu do składania ofert. Tym samym twierdzenia odwołującego o popełnieniu przestępstwa fałszerstwa jest całkowicie bezpodstawne. Kolejno Przystępujący odniósł się do drugiego zarzucanego przez Odwołującego przestępstwa tj. fałszerstwa komputerowego, polegającego na antydatowaniu wiadomości email, zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wysłanej do Zamawiającego. W jego ocenie było to również bezpodstawne pomówienie C. C. Przystępujący podnosił, że Odwołujący wskazywał, że C. C. umyślnie zmieniła datę w systemie operacyjnym swojego komputera z 27 kwietnia 2019 roku, na datę 28 marca 2019 roku po to, aby wprowadzić w błąd Zamawiającego, co do daty wysłania wiadomości email do Zamawiającego zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej otrzymanej od ubezpieczyciela. Zdaniem Odwołującego miało to zostać dokonane po to, aby wprowadzić Zamawiającego w błąd co do daty złożenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej z zachowaniem terminu do złożenia oferty Przystępujący stwierdził, że C. C. nigdy nie miała zamiaru antydatować jakiejkolwiek wiadomości e-mail, a rzeczywiście jedynie doszło do omyłkowego wysłania wiadomości email z komputera Pani C. C. do Zamawiającego w momencie, gdy na komputerze zmieniona była data w systemie operacyjnym. Przystępujący wyjaśnił, że: „Wynikało to z nieszczęśliwego zbiegu okoliczności, a mianowicie po otrzymaniu przez Panią C. C. w kwietniu 2019 r. informacji o złożeniu wraz z ofertą elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej, a nie jej oryginału oraz w związku ze skierowanym w stosunku do niej pomówieniem o sfałszowaniu podpisu elektronicznego, Pani C. C. została poproszona o przesłanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej na adres email Pana B. K. (informatyka Zamawiającego; adres email: ), w celu weryfikacji prawdziwości podpisu pod oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej. W dniu 27 kwietnia 2019 roku o godz. 8:48 rano, Pani C. przesłała na adres Pana K. wiadomość e-mail jaką otrzymała od ubezpieczyciela wraz z załączonym oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwem do jej udzielenia w imieniu ubezpieczyciela. Pan K. po zweryfikowaniu prawdziwości podpisu elektronicznego pod gwarancją ubezpieczeniową, zasugerował Pani C., aby ta przesłała tego samego emaila od ubezpieczyciela zawierającego oryginał gwarancji ubezpieczeniowej na adres Zamawiającego dotyczący przetargów: Mniej więcej w tym samym czasie mąż Pani C. C. starała się zweryfikować przyczynę przekształcenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w kopię podczas zapisywania dokumentu na dysku laptopa marki MCBOOK, w tym celu mąż Pani C. C. sprawdzał ustawienie systemu operacyjnego w laptopie Pani C. na dzień wysłania oferty przetargowej, tj. na dzień 28 marca 2019 roku. Mąż Pani C. chciał sprawdzić z jakiego powodu oryginał gwarancji uległ przekształceniu w kopię. Pani C. C. nie wiedząc o zmianach w systemie dokonanych przez męża przesłała na adres , tę samą wiadomość email od ubezpieczyciela zawierającą oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, którą wcześniej przesyłała do Pana K. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym wprowadzone przez męża Pani C., email został wysłany z datą 28 marca 2019 roku”. Przystępujący wskazywał, że Pani C. C. nie miała w żądnej mierze intencji antydatowania wiadomości email. Gdyby Pani C. C. miała jakąkolwiek złą intencję i chciała dokonać antydatowania wiadomości email zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, nie wysłałaby wcześniej wiadomości email do Pana K. z datą 27 kwietnia 2019 roku. Tym samym twierdzenia Odwołującego o umyślnym antydatowaniu wiadomości email są całkowicie niespójne i nielogiczne. Pani C. C. nigdy w jakiejkolwiek korespondencji z Zamawiającym nie twierdziła, że złożyła oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wraz z ofertą. Mając powyższe na uwadze Przystępujący twierdził, że podnoszone przez Odwołującego zarzuty, dotyczące dopuszczenia się przez Przystępującego czynów nieuczciwej konkurencji oraz wprowadzania w błąd Zamawiającego, są całkowicie bezpodstawne. W zakresie skuteczności ustanowienia wadium to Przystępujący uznawał, że złożenie elektronicznej kopii, a nie oryginału było wystarczające i nie stanowi to naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp oraz SIWZ. Przystępujący twierdził, że z treści specyfikacji wynikało, że w ramach przetargu mógł składać elektroniczne kopię dokumentów w zakresie dokumentów jego dotyczących pod warunkiem, że dokumenty te zostaną podpisane jego podpisem elektronicznym, co będzie równoznaczne z poświadczeniem za zgodność z oryginałem. Co więcej Zamawiający nie mógł żądać oryginałów chyba że dokument jest niewyraźny lub budzi wątpliwości. Dodatkowo Przystępujący podnosił, że w zakresie samego wadium Zamawiający wskazywał jedynie, że do oferty powinien zostać dołączony dowód ustanowienia wadium, nie wskazując na obowiązek przedkładania oryginału jakiegokolwiek dokumentu. Mając na uwadze treść SIWZ, zdaniem Przystępującego nie powinno budzić wątpliwości, że złożenie dowodu ustanowienia wadium w postaci elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej było prawidłowe i w pełni zgodne z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ. Wynika to z formy zabezpieczenia tj. gwarancji ubezpieczeniowej, jak 16 również treści gwarancji ubezpieczeniowej. Po pierwsze z ustawy z dnia o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nie wynika obowiązek udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej w formie pisemnej lub innej szczególnej formie, dla jej ważności i skuteczności. Po drugie z treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej w niniejszej sprawie wynika, że interes finansowy Zamawiającego był właściwie zabezpieczony, ponieważ do skorzystania z gwarancji ubezpieczeniowej nie było konieczne przedłożenie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a więc wystarczająca była kopia do skorzystania z niej przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia się określonych w niej warunków. Ponadto z treści gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, aby gwarancja wygasała np. na skutek zwrotu oryginału ubezpieczycielowi. Przystępujący stał na stanowisku, że brak przedłożenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a złożenie jej kopii elektronicznej poświadczonej za zgodność z oryginałem, nie ma znaczenia dla skuteczności zabezpieczenia interesów finansowych Zamawiającego, który może zaspokoić swoje ewentualne roszczenia w formie niepieniężnej. Na dowód możliwości skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji ubezpieczeniowej, co jasno wynika treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, Przystępujący dodatkowo przedłożył oświadczenie ubezpieczyciel, z którego wynika, że zgodnie z treścią gwarancji ubezpieczeniowej do skorzystania z niej przez Zamawiającego nie jest potrzeby oryginał gwarancji. Kolejno Przystępujący prezentował argumentację w zakresie złożenia elektronicznej kopii oświadczenia producenta wskazując, że niezależnie od właściwych postanowień SIWZ, dopuszczających złożenie elektronicznej kopii dokumentu przez wykonawcę, możliwość złożenia elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę w sytuacji, gdy oryginalny dokument nie został sporządzony w formie elektronicznej przewiduje rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej. Powołując się na ww. przepisy rozporządzenia Przystępujący stwierdził, że miał prawo złożyć elektroniczną kopię oświadczenia producenta sterowników, w sytuacji, gdy otrzymany od producenta dokument, został sporządzony w formie pisemnej (nie elektronicznej). Przystępujący wraz z ww. pismem przedłożył Izbie następujące dokumenty: 1. oświadczenia ubezpieczyciela TUIR WARTA S.A. z dnia 13 maja 2019 r., dotyczące gwarancji ubezpieczeniowej, 2. oświadczenie B. K. (pracownika Zamawiającego), 3. wydruk wiadomości e-mail z dnia 27 kwietnia 2019 r. do pracownika Zamawiającego zawierający wiadomość e-mail z dnia 27 marca 2019 roku od ubezpieczyciela TUIR WARTA S.A. do Przystępującego, 4. odpis wyroku KIO z dnia 28 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 50/19, 5. wezwanie do usunięci skutków naruszeń dóbr osobistych z dnia 13 maja 2019 r. wystosowane w imieniu Przystępującego do przedstawiciela Odwołującego. W dniu 20 maja 2019 r. ze strony Odwołującego wpłynął wniosek o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. W dniu 24 maja 2019 r. Przystępujący przesłał pismo w którym wnosił o oddalenie ww. wniosku. W dniu 3 czerwca 2019 r. ze strony Zamawiającego do Izby w formie elektronicznej wpłynęło pismo, w którym Zamawiający poinformował o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jednocześnie wnosząc o umorzenie postępowania. W dniu 5 czerwca 2019 r. ze strony Odwołującego wpłynęło pismo do Izby w którym Odwołujący wskazał, że zgłoszony przez Zamawiającego wniosek jest niezasadny. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Izba odniosła się do wniosków złożonych przez Odwołującego i Zamawiającego, które wpłynęły do Izby już po zamknięciu rozprawy. 1. Wniosek Odwołującego o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. Izba uznała zgłoszony przez Odwołującego wniosek o otwarcie na nawo zamkniętej rozprawy za niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba otwiera na nowo zamknięta rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie okoliczności wskazane w powyższym przepisie nie wystąpiły. Izba stwierdziła, że żądanie zawarte we wniosku Odwołujący oparł przede wszystkim na argumentacji, odnoszącej się do tego, że dokument w postaci oświadczenia producenta, przedłożony przez Przystępującego w zakresie kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta" - zamiast podpisu zawiera faksymile i nie został sporządzony w formie papierowej a elektronicznej. W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że w odwołaniu w zakresie zgłoszonego zarzutu i w jego uzasadnieniu Odwołujący nie powołał ww. okoliczności na które wskazywał na rozprawie i które uczynił jedną z podstaw złożonego wniosku. Tym samym Izba uznała, że żądanie wniosku wykracza poza zakres zaskarżenia podczas, gdy Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec tego ww. okoliczności wskazywane przez Odwołującego w złożonym wniosku nie mogą stanowić podstawy do pozytywnego rozpoznania złożonego wniosku. Dostrzec również należy, że w toku postępowania przed Izbą Zamawiający dysponował oryginalną dokumentacją w formie papierowej, która następnie została przekazana Izbie. Natomiast z protokołu rozprawy jednoznacznie wynika, że Zamawiający poza dokumentacją w formie papierowej posiadał również ofertę Przystępującego w formie elektronicznej. Tym samym nie zasługuje na aprobatę zarzut Odwołującego o braku możliwości weryfikacji wersji elektronicznej oferty Przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła oddalić zgłoszony przez Odwołującego wniosek jako bezzasadny. 2. Wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania. W dniu 3 czerwca 2019 r. Zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 830/19. Powyższy wniosek, tym razem jednak zgłoszony przez Zamawiającego, Izba uznała za bezpodstawny. W omawianym zakresie istotnym jest, że Zamawiający w dniu 3 czerwca 2019 r. przesłał do Izby pismo, w którym wnosił o umorzenie postępowania prowadzonego w sprawie o sygn. akt KIO 830/19 informując, że w dniu 3 czerwca 2019 r., stosując się do informacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 24 maja 2019 r., unieważnił prowadzone postępowanie na postawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na to, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie znalazła podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku Zamawiającego i umorzenia postępowania. Izba zwraca uwagę na zawarty w ustawie zamknięty katalog przesłanek umożliwiających Izbie umorzenie prowadzonego postępowania, które w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły. W realiach rozpoznawanej sprawy bez wątpienia nie mieszczą się w nich okoliczności, dotyczące unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, zgłoszone po zamknięciu rozprawy. Podkreślenia również wymaga, że czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu prowadzonego postępowania została dokonana w dniu 3 czerwca 2019 r., a tym samym nie jest jeszcze czynnością ostateczną, gdyż może jeszcze podlegać zaskarżeniu. W kontekście powyższego Izba oddaliła wniosek o umorzenie postepowania, zgłoszony przez Zamawiającego, jako bezpodstawny. 3. Brak Interesu po stronie Odwołującego. W rozpoznawanej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie ma interesu w skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania z uwagi na to, że - zarówno w pierwotnie prowadzonym postępowaniu, jak i w obecnym, w których Zamawiający sformułował tożsame warunki udziału dla wykonawców - Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, a od tego czasu upłynęło ok. 2-3 miesięcy. Z powyższego Zamawiający wywodził, że w tym czasie Odwołujący nie miał możliwości nabycia doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Ponadto w formularzu ofertowym Odwołujący nie wskazał podwykonawcy, dlatego też nie może się powoływać na jego potencjał. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący na dzień złożenia odwołania posiadał status wykonawcy, który nie został wykluczony z postępowania a jego oferta nie została odrzucona. Tym samym w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy uwzględnienie odwołania bez wątpienia przybliżyłoby wykonawcę do korzystnego rozstrzygnięcia w postaci uzyskania zamówienia. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w części potwierdziły się. 4. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Izba uznała, że zgłoszony zarzut potwierdził się. W specyfikacji Zamawiający w pkt 10.7.7) SIWZ określił, że do oferty należy dołączyć dowód wniesienia wadium. Natomiast zgodnie z punktem 10.8 7 SIWZ „wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej będzie akceptowane pod warunkiem, że jest zgodne z Prawem Zamówień Publicznych, a w szczególności: - gwarancja będzie zawierała wszystkie przypadki utraty wadium przez wykonawcę określone w art. 46. ust. 4a i ust. 5 Prawa Zamówień Publicznych, - okres ważności gwarancji będzie nie krótszy niż okres związania ofertą określony SIWZ”. Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że Przystępujący w dniu 28 marca 2019 r. za pomocą ePUAP złożył ofertę w ramach prowadzonego postepowania. Wraz z ofertą został złożony dokument „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowej Nr 908562366961" datowany na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela Gwaranta tj. TUiR WARTA S.A. Dokument zawierał adnotację: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27,14:43". Dokument ze strony wykonawcy został podpisany przez C. C.. Powyższa gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona przez ubezpieczyciela na rzecz Przystępującego w formie dokumentu elektronicznego i została przesłana Przystępującemu za pomocą e-maila. W dniu 26 kwietnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego telefonicznie z prośbą o przesłanie oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej celem weryfikacji jej prawidłowości. W dniu 27 kwietnia 2019 r. Przystępujący przesłał oryginał Ubezpieczeniowej gwarancja przetargowej Nr 908562366961 datowany na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten posiadał podpis elektroniczny przedstawiciela Gwaranta tj. TUiR WARTA S.A. Pani D. G. Powołany dokument gwarancyjny został przesłany w dniu 27 kwietnia o godz. 8.48 na adres: . W piśmie procesowym jak również w toku rozprawy Przystępujący przyznał, że w dniu 27 kwietnia 2019 r. przesłał oryginał ww. gwarancji ubezpieczeniowej również na adres przetargi@qminamoszczenica.eu ze zmienioną datą na dzień 28 marca 2019 r. Biorąc pod uwagę powyższe należy zwrócić uwagę, że nie było sporne między stronami, że Przystępujący przed terminem składania ofert przesłał gwarancję wadialną podpisaną przez wykonawcę bez podpisu Gwaranta. Nie było również sporne, że oryginał ww. gwarancji został przesłany Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. W toku rozprawy, jak również w złożonym piśmie procesowym Przystępujący przyznał, że przesłany Zamawiającemu w dniu 27 kwietnia 2019 r. e-mail zawierał zmienioną datę na 28 marca 2019 r. Wobec powyższego stwierdzić należy, że brak jest sporu pomiędzy stronami co do powyższych ustaleń oraz przyznania Przystępującego zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 5 Pzp nie było wymagane prowadzenie postępowania dowodowego celem ustalenia niespornego stanu faktycznego czy też okoliczności przyznanych przez Przystępującego. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Według art. 89 ust. 7b PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Wobec przedstawionego powyżej stanu faktycznego Izba stoi na stanowisku, że wadium zostało wniesione przez Przystępującego w sposób nieprawidłowy. U podstaw rozstrzygnięcia Izby legło przekonanie, że dokument gwarancyjny należy badać pod kątem skutecznego oświadczenia woli podmiotu składającego określone oświadczenie. W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że aby stwierdzić, czy oświadczenie woli zostało złożone i od kogo pochodzi to dokument gwarancyjny powinien posiadać podpis Gwaranta. W omawianym przypadku dokument został wystawiony i przesłany przez Gwaranta Przystępującemu w formie elektronicznej. Natomiast dokument gwarancyjny złożony przez Przystępującego przed terminem składania ofert nie posiadał podpisu Gwaranta złożonego czy to w formie pisemnej (podpis odręczny) czy też w formie elektronicznej. W związku z tym Izba stwierdziła, że Zamawiający na podstawie dokumentu, który zawierał jedynie podpis elektroniczny wykonawcy a nie zawierał podpisu Gwaranta nie mógł mieć pewności co do tego, od kogo dokument gwarancyjny pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to, kiedy i przez kogo zostało złożone oświadczenie woli. W związku z tym Izba oceniła negatywnie zachowanie Zamawiającego, który uznał złożony ww. dokument za prawidłowy. O słuszności prezentowanej argumentacji przesądza dalsze postępowanie Zamawiającego, który po uzyskaniu informacji ze strony Odwołującego o nieprawidłowości podpisu na dokumencie gwarancyjnym przesłanym przez Przystępującego nie był w stanie stwierdzić czy złożona gwarancja jest prawidłowa, tzn. czy została podpisana przez uprawnioną osobę. Zamawiający całkowitą pewność co do dokumentu gwarancyjnego uzyskał dopiero po prawie miesiącu od terminu składania ofert, bo w dniu 27 kwietnia 2019 r., gdy Przystępujący przesłał Zamawiającemu dokument oryginalny gwarancji ubezpieczeniowej zawierający podpis osoby reprezentującej Gwaranta, tj. Pani D. G. Powyższe stanowisko zostało wyrażone jednoznacznie w notatce służbowej pracownika Zamawiającego Pana B. K., który dopiero po zbadaniu dokumentu gwarancji, przesłanej w dniu 27 kwietnia 2019 r. podał m. in., że „(...) Po przeprowadzonej weryfikacji okazało się, że z podpisanymi przesłanej w dniu 27 kwietnia 2019 r. jest wszystko OK. (...) W przesłanej korespondencji otrzymałem również dokument pełnomocnictwa Pani D. G. (.)”. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na doniosłość instytucji jaką jest instytucja wadium z uwagi na cel i funkcję jaką spełnia w ramach prowadzonego postępowania. Z ustalonej linii orzeczniczej Izby wynika jednoznacznie, że wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywana rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się Zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp muszą pozostawać poza sferą domniemań. Izba stoi na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający posiadając dokument gwarancyjny bez podpisu Gwaranta mógł jedynie domniemywać na podstawie jego treści od kogo pochodzi ale nie mógł mieć całkowitej pewności, czy w ogóle został podpisany, a jeśli tak to, czy został podpisany przez uprawnioną osobę w odpowiednim czasie, tj. przed terminem składania ofert. W związku z tym Izba stwierdziła, że Zamawiający przyjmując dokument w takiej formie wykazał się co najmniej daleko idącą niefrasobliwością w zakresie zabezpieczenia własnych interesów na wypadek konieczności zaspokojenia się w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp. W związku z tym, że dokument gwarancyjny nie może być podstawą uzupełnienia to Zamawiający już na podstawie jego pierwotnej treści powinien móc zweryfikować jego istotne elementy. Za taki element bez wątpienia należy podpis Gwaranta. Natomiast w omawianej sprawie Zamawiający nie mógł potwierdzić prawidłowości przesłanego przez Przystępującego dokumentu gwarancyjnego w zakresie wymaganego podpisu Gwaranta z uwagi na to, że dokument nie zawierał takiego podpisu. Jego weryfikacja odbyła się na późniejszym etapie w oparciu o oryginalny dokument przesłany przez wykonawcę. Uwzględniając przedstawione powyżej rozważania Izby należy uznać za chybioną argumentację prezentowaną przez Zamawiającego oraz Przystępującego, opierającą się na tym, że Zamawiający postanowieniami SIWZ nie ustanowił obowiązku złożenia oryginału wadium, a zatem przedstawiony przez wykonawcę Doradztwo i Usługi dokument gwarancyjny należy uznać za kopię, która w sposób dostateczny zabezpiecza interesy Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe na kanwie przedstawionych rozważań Izby bez znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu są późniejsze dowody złożone przez Zamawiającego oraz Przystępującego wraz z pisami procesowymi, w postaci korespondencji z ubezpieczycielem firmą TUiR WARTA S.A. późniejszych oświadczeń Gwaranta, potwierdzających ważność gwarancji oraz możliwość wypłaty na podstawie kopii gwarancji. Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający przez brak odrzucenia oferty Przystępującego dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 7b Pzp skutkiem czego było również naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i niezapewniający równego traktowania wykonawców. 5. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Przystępującego z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgłoszony zarzut w części potwierdził się. Z ustaleń Izby wynika, że w dniu 27 kwietnia 2019 roku o godz. 8:48 Pani C. C. przesłała na adres Pana B. K. (pracownika Zamawiającego) kalisz@gminamoszczenica.eu oryginał gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwem do jej udzielenia w imieniu ubezpieczyciela. W piśmie procesowym Przystępujący przyznał, że ww. oryginał gwarancji wraz z pełnomocnictwem został również przesłany przez wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. na następujący adres Zamawiającego:przetargi@gminamoszczenica.eu. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym komputera Pani C. C. e-mail został wysłany z datą 28 marca 2019 r. Przystępujący wyjaśniał m. in., że: „ (...) mąż Pani C. C. starała się zweryfikować przyczynę przekształcenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w kopię podczas zapisywania dokumentu na dysku laptopa marki MCBOOK, w tym celu mąż Pani C. C. sprawdzał ustawienie systemu operacyjnego w laptopie Pani C. na dzień wysłania oferty przetargowej, tj. na dzień 28 marca 2019 roku. Mąż Pani C. chciał sprawdzić z jakiego powodu oryginał gwarancji uległ przekształceniu w kopię. Pani C. C. nie wiedząc o zmianach w systemie dokonanych przez męża przesłała na adres , tę samą wiadomość email od ubezpieczyciela zawierającą oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, którą wcześniej przesyłała do Pana K. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym wprowadzone przez męża Pani C., email został wysłany z datą 28 marca 2019 r. (.) Pani C. C. nie miała w żądnej mierze intencji antydatowania wiadomości email. (.)”. Z dokumentacji postępowania wynika również, że pracownik Zamawiającego wyznaczony do przeprowadzenia postępowania Pani S. S. w sprawie otrzymanego e-maila wyjaśniła m. in., że: „(.) W dniu 29.04.2019 r. przeglądając skrzynkę pocztową zorientowałam się, że mam nie odczytanego meila z dnia 28.03.2019 r. który dotyczy gwarancji. Po otwarciu wiadomości zobaczyłam, że jest to gwarancja wadialna przesłana przez Firmę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. w Krakowie - Panią C. C. w dniu 28.03.2019 r. i wtedy pomyślałam że przez pomyłkę nie odczytałam tej wiadomości (.)”. W dniu 29 kwietnia 2019 r. za pomocą e-maila Zamawiający w odpowiedź na wniosek z dnia 24 kwietnia 2019 r. dotyczący udostępnienia dokumentów przesłał Odwołującemu informację, że „wiadomość zawierała prawidłowo podpisany dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 908562366961 z dnia 27 marca 2019 r. wraz z pełnomocnictwem TUiR Warta dla D. G. Jednocześnie, w piśmie przewodnim z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że ww. dokument został omyłkowo „pominięte" podczas czynności udostępnienia Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania w dniu 26 kwietnia 2019 r. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec treści powyższego przepisu dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: - przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, - informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Po przeprowadzeniu analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że wskazane powyżej przesłanki kumulatywnie ziściły się w zakresie przesłania Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez tego wykonawcę wadium. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że nie budzi żadnych wątpliwości, że Przystępujący potwierdził niezgodność daty e-maila z dnia 28 marca 2019 r. przesłanego na adres: przetargi@gminamoszczenica.eu z datą rzeczywistą jego wysłania, tj. 27 kwietnia 2019 r., prezentując jednocześnie stanowisko, że z faktu, że zmiana daty wysłania e-maila była wynikiem niezamierzonego działania, polegającego na „ręcznej” zmianie daty w systemie operacyjnym komputera Pani C. C. przez jej męża. Odwołujący kwalifikacji tych niezgodności w zakresie dat upatrywał w źródle ich powstania. Otóż w ocenie Izby nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem. Kwestia niezgodności informacji z rzeczywistością, stanowiąca rozróżnienie »prawda« czy »fałsz«, nie jest zależna od intencji, czy też źródła, lecz stanowi wartość bezwzględną niepodlegającą ocenie”. Istotnym jest, że przesłanie przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. na adres Zamawiającego: przetargi@gminamoszczenica.eu wiadomości e-mail, której załącznikiem był oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, ze zmienioną „odręcznie” w systemie operacyjnym komputera datą na 28 marca 2019 r. spowodowało, że Zamawiający uznał, że wiadomość otrzymał przed upływem terminu składania ofert i jedynie przez przeoczenie wiadomość ta nie została przez pracownika Zamawiającego w osobie S. S., odczytana. Konsekwencją powyższego było uznanie przez Zamawiającego, że dysponował oryginałem gwarancji wadialnej Przystępującego przed upływem terminu na składanie ofert. Opisana powyżej sytuacja jednoznacznie dowodzi, że Zamawiający został wprowadzony przez Przystępującego w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, bowiem e-mail zawierał oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej wadium. Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez zamawiającego. W związku z tym ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Przystępujący przed wysłaniem jakiejkolwiek wiadomości do Zamawiającego powinien dokonać szczególnej weryfikacji ustawień komputera w odniesieniu do daty, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji jej nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Przystępującego, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się brakiem weryfikacji daty w systemie operacyjnym komputera przed wysłaniem wiadomości e-mail w sytuacji, gdy wykonawca wcześniej dokonał jej zmiany. Przystępujący jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany starannego działania, a za takie nie może być uznane przesłanie Zamawiającemu wiadomości e-mail z datą niezgodną z rzeczywistą. Biorąc pod uwagę powyższe w omawianym zakresie Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w omawianym powyżej zakresie należy uznać za zasadny. Jeśli zaś chodzi o zarzut art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp opierający się na posłużeniu się przez Przystępującego podrobionym dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej to Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący twierdził, że dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961", datowanej na dzień 27 marca 2019 r. nie posiada podpisu elektronicznego przedstawiciela jego gwaranta lecz posiada przeróbkę imitującą podpis elektroniczny D. G. (pełnomocnika TUiR WARTA S.A.) o treści: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27, 14:43". W miejsce stempla autentycznego podpisu elektronicznego umieszczono obraz stempla podpisu elektronicznego mający imitować prawdziwy podpis elektroniczny. Obraz stempla został wklejony do pliku PDF w formie niskiej jakości grafiki rastrowej, co szczególnie widać przy większym przybliżeniu obrazu. Izba dokonała porównania treści dokumentu gwarancji przesłanego przez Przystępującego wraz z ofertą w dniu 28 marca 2019 r. oraz dokumentu przesłanego Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. i stwierdziła, że oba dokumenty posiadają powołaną powyżej adnotację o treści: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27, 14:43". Z tą różnicą, że dokument gwarancji przesłany przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. został opatrzony podpisem elektronicznym Pani D. G.. Podkreślenia wymaga, że ciężar zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego obciąża Odwołującego, który w tym przypadku poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił żadnego dowodu, który dowodziłby słuszności prezentowanej przez niego tezy. W związku z tym Izby uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp podlega w omawianym zakresie należy oddalić jako niepotwierdzony. Izba uznała, że za takie dowody nie mogą być uznane w szczególności przedstawione przez Odwołującego kopie pism z dnia 23 i 30 kwietnia w postaci zawiadomień do prokuratury o popełnieniu przestępstwa, czy też pismo z dnia 30 kwietnia 2019 r. kierowane do Centralnego Biura Antykorupcyjnego w Krakowie. Za niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu należy również uznać wezwanie Przystępującego do Odwołującego z dnia 13 maja 2019 r. o usunięcie skutków naruszeń dób osobistych. 6. Zarzut art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba oddaliła zgłoszony zarzut, ponieważ nie stwierdziła, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy uznk. W zakresie zarzutu dotyczącego sfałszowania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej to Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony. Konsekwencją powyższego brak jest również podstaw do stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Jeśli zaś chodzi o czynność przesłania przez Przystępującego po terminie składania ofert e-maila ze zmienioną datą to Izba stanęła na stanowisku, że czyn ten nie wyczerpuje znamion wskazanych w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy uznk. 7. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy, polegającego na wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego w aspekcie nie załączenia przez Przystępującego w ofercie oświadczenia producenta. Zgłoszony zarzut Izba uznała za bezzasadny. Przede wszystkim wskazać należy, że Odwołujący w treści odwołania twierdził, że w ofercie Przystępującego zabrakło oświadczenia producenta. Dokument elektroniczny pod nazwą „LOYTEC Statement Support” podpisała przedstawicielka wykonawcy Pani C. C.. Odwołujący wskazywał, że w świetle wymagań co do formy dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu tego rodzaju oświadczenie powinno zostać złożone w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego podpisanego przez właściwą osobę umocowaną do reprezentowania producenta (w tym przypadku LOYTEC electronics GmbH z siedzibą w Wiedniu). Brak takiego oświadczenia powinien skutkować brakiem przyznania punktów w tym kryterium. Z ustaleń Izby wynika, że w analizowanym postępowaniu jednym z kryteriów oceny ofert uczyniono: „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta" (pkt 13.2 SIWZ). Punkty za powyższe kryterium miały zostać przyznane w skali punktowej od 0 do 10 pkt. W powyższym kryterium oceniana była deklaracja producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki dotycząca dostępności infolinii serwisowej. Zamawiający wymaga aby w celu potwierdzenia, Wykonawca złożył wraz z ofertą oświadczenie producenta sterowników i Innych urządzeń informatycznych i automatyki dot. dostępności infolinii serwisowej czynnej co najmniej we wszystkie dni robocze w roku. Izba ustaliła, że Przystępującego wraz ofertą złożył żądany przez Zamawiającego dokument w postaci oświadczenia producenta firmy LOYTEC Electronics GmbH, który zawiera podpis H. H. (Sales Director EMEA LOYTEC electronics GmbH). W związku z tym Izba uznała, że dokument został sporządzony w formie pisemnej a następnie złożony przez Przystępującego w formie elektronicznej kopii, która został podpisana podpisem elektronicznym podpisem wykonawcy w osobie Pani C. C. Powyższe zostało również potwierdzone przez Przystępującego w toku rozprawy, który oświadczył, że otrzymał oświadczenie od producenta w „formie papierowej” a nie elektronicznej. Zgodnie z treścią § 5 ust. 1 rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej jeżeli wykonawca nie posiada oryginału dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, w formie dokumentu elektronicznego, może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię takiego dokumentu, z wyjątkiem oświadczeń dotyczących wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach i sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a tej ustawy, lub oświadczeń dotyczących podwykonawców. Natomiast według ust. 2 ww. przepisu w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu, podpisanie jej przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Z treści powołanego przepisu jednoznacznie wynika, że Przystępujący był uprawniony do złożenia elektronicznej kopii oświadczenia producenta sterowników opatrzonej własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w sytuacji, gdy otrzymany od producenta dokument nie został sporządzony w formie elektronicznej a papierowej. Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut Odwołującego, który podczas rozprawy twierdził, że oświadczenie producenta nie zawiera podpisu a jedynie faksymile uznając, że zgłoszony zarzut wykracza poza granice zaskarżenia zawarte w odwołaniu. Powyższe stanowisko Izba opiera o przepis art. 192 ust. 7 Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy, polegającego wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego w aspekcie niezasadnego przyznania wykonawcy punktów w kryterium „Infolinia serwisowa producenta dot. infolinii serwisowej producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta". Konkludując Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - wykluczenie z postępowania wykonawcy Doradztwo i Usługi na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przesłanie zamawiającemu przez ww. wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez wykonawcę wadium; - odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia przez wykonawcę wadium. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 33 …

…Sygn. akt: KIO 1160/19 WYROK z dnia 5 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawcę POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie przy ul. Przemysłowej 7A (64-130 Rydzyna) w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie na rzecz zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1160/19 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. -1. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Serwisowanie oraz remont pomp i mieszadeł firmy KSB (nr postępowania 02317/WS/PW/PZP-DRZ-WRS/U/2018), zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielona na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 247-571398. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie zwany dalej: „odwołującym” w dniu 21 czerwca 2019 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od następujących czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu dla części VI i IX, polegających na: 1) wykluczeniu odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp; 2) odrzuceniu w dniu 11 czerwca 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp; 3) unieważnieniu postępowania w dniu 11 czerwca 2019 r. dla części VI i IX na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego dla części VI i IX w dniu 11 czerwca 2019 r.; 2) art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez odrzucenie w dniu 11 czerwca 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX; 3) art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w dniu 11 czerwca 2019 r. dla części VI i IX. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 11 czerwca 2019 r. (wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania dla części VI i IX) i zobowiązanie zamawiającego do wyboru oferty odwołującego dla części VI i IX jako najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX. Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż działanie zamawiającego narusza jego interes i działa na jego szkodę, gdyż w wyniku zaskarżonych czynności zamawiający nie udzielił zamówienia dla części VI i IX zamówienia odwołującemu. Tym samym, gdyby zamawiający wskazane wyżej czynności dokonał prawidłowo, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienia, a więc oczywiste jest, iż zaskarżone czynności zamawiającego narażają odwołującego na poniesione szkody w postaci kosztów sporządzenia oferty oraz w postaci utraconego zysku wskutek nieudzielenia zamówienia. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zgodnie z treścią pkt. 5.1.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj.: którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali: a) dla części VI: - co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy minimalnej 300kW oraz - co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y zatapialnej w zabudowie suchej o mocy minimum 250kW b) dla części IX: - co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y OMEGA oraz - co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y KRPK Następnie odwołujący wskazał, że wraz z jednolitym europejskim dokumentem zamówienia złożył stosowne oświadczenia, a następnie wykazy usług wraz z referencjami poświadczającymi, że te usługi zostały wykonane należycie. Na tej podstawie zamawiający w dniu 25 marca 2019 r. poinformował, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu. Z przesłanej informacji wynikało, że zamawiający w postępowaniu dokonał oceny ofert, a następnie zbadał, czy odwołujący, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jego oferta otrzymała 100 pkt, natomiast oferta drugiego wykonawcy - KSB Polska Sp. z o.o., została odrzucona. Odwołujący wyjaśnił, że dopiero po tym fakcie wykonawca - KSB Polska Sp. z o.o., rozpoczął działania mające na celu zdyskredytowanie konkurencji. Na rozstrzygnięcie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, powielając zarzuty wskazane w zawiadomieniu do prokuratury, 3 z których wycofał się jeszcze przed terminem posiedzenia KIO w przedmiotowej sprawie. Zdaniem odwołujący zarzuty KSB Polska Sp. z o.o. w zakresie części VI sprowadzały się do twierdzenia, że odwołujący oraz Delta P Tech Sp. z o.o. w roku 2016 nie mogły realizować usługi remontu urządzeń pompowych KSB typu AMACAN typ PA4 1200-870/310 10 310 o mocy 310 kW na rzecz VITENS N.V. Swoje twierdzenia opiera na oświadczeniach KSB Holandia oraz KSB Halle, a nadto na oświadczeniach byłych pracowników odwołującego. Natomiast zarzuty KSB Polska Sp. z o.o. w zakresie części IX sprowadzały się do umowy pomiędzy odwołującym a Aąuanet S.A., z której rzekomo nie wynika, iż odwołujący wykonał usługi remontu pompy KRPK. Powyższe zarzuty oparte na tych samych podstawach zostały ujęte w zawiadomieniu do prokuratury z dnia 13 maja 2019 r., a następnie przesłane do zamawiającego, który na tej podstawie wezwał odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący podtrzymał w całości swoje stanowisko, że wskazane w wykazach usług dla części VI i IX doświadczenie spełnia wymagania Zamawiającego określone w pkt. 5.1.1.2 SIWZ i złożył stosowne wyjaśnienia w zakresie obydwóch części. Pismem z dnia 11 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp. W dalszej kolejności odwołujący przedstawił opartą na orzecznictwie interpretacje przepisów zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp. Następnie odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu dla części VI przedłożył wykaz usług, w którym wskazał m.in. remont urządzeń pompowych KSB Amacan typ PA4 1200-870/310 10 310 z silnikiem o mocy 310 kW na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Na potwierdzenie powyższego przedłożył referencje od spółki Delta P Tech Sp. z o.o. z dnia 4 listopada 2016 r. Natomiast w zakresie części IX przedłożył wykaz usług, w którym wskazał m.in. usługę modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz uruchomienia agregatu pompowego KSB typ KRPK 500-540 na rzecz AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu. Należytą realizację wykazanej usługi zostały potwierdzone w poświadczeniu spółki AOUANET S.A. z dnia 11 lutego 2019 r. Po dokonaniu powyższej prezentacji odwołujący wskazał, że zarówno w zakresie części VI oraz IX przedstawione informacje były prawdziwe i zgodne z rzeczywistością, a tym samym nie wprowadził zamawiającego w błąd. W ocenie odwołującego zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający jest obowiązany do uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany do wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wskazania podstawy prawnej, na której oparł przedmiotową decyzję. Stanowisko zamawiającego powinno zostać sformułowane w sposób umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek wykluczenia. Zatem to na gospodarzu postępowania ustawodawca nałożył ciężar udowodnienia zaistnienia w konkretnej sytuacji elementów pozwalających na wyeliminowanie wykonawcy. Natomiast z uzasadnienia informacji zamawiającego o wykluczeniu go w zakresie części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp nie wynika, że te informacje są nieprawdziwe/wprowadzające w błąd zamawiającego. Zamawiający ograniczył się jedynie to stwierdzenia, że dał wiarę twierdzeniom KSB Polska Sp. z o.o., a przecież jedno nie wykluczało drugiego. To, że Delta P Tech Sp. z o.o. w roku 2016 nie mógł realizować usługi remontu urządzeń pompowych KSB typu AMACAN typ PA4 1200-870/310 10 310 o mocy 310 kW na rzecz VITENS N.V. nie wyklucza, że odwołujący takową usługę zrealizował na rzecz Delta P Tech Sp. z o.o. - co jednoznacznie wynika z załączonego wykazu wykonanych usług i załączonych poświadczeń. Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części VI było wykonanie co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy minimalnej 300kW oraz co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y zatapialnej w zabudowie suchej o mocy minimum 250kW, co niewątpliwie zostało przez odwołującego wykazane zgodnie z prawdą i stanem rzeczywistym. Zdaniem odwołującego dywagacje na ten temat ze strony KSB Polska Sp. z o.o. potwierdzają jedynie, że odwołujący nie mógł realizować takiej usługi na rzecz VITENS N.V., ale z jakiegokolwiek dokumentu złożonego przez odwołującego nie wynika, że oświadczał on coś takiego, a tym samym podał nieprawdę i wprowadził zamawiającego w błąd. Wyjaśnił, że nigdy nie był stroną żadnej umowy z VITENS N.V., a więc nie mógł przedłożyć żadnych dowodów podważających twierdzenia KSB Polska Sp. z o.o., ale przedmiotowe postępowanie tego nie wymagało. Równie dobrze odwołujący musiałby odpierać podobnie absurdalne zarzuty w stosunku do innych podmiotów, którym usług nigdy nie świadczył. Tymczasem odwołujący wyjaśnił, że na rzecz Delta P Tech sp. z o.o. świadczył usługę remontu urządzenia pompowego KSB typu AMACAN o mocy minimalnej 300 kW, a Delta P Tech Sp. z o.o. to wyraźnie poświadczyło. Jako kolejny dowód wykonania przedmiotowej usługi odwołujący wskazał na wysłaną wraz z Informacją o czynności niezgodnej z przepisami z 14 czerwca 2019 załączoną zaksięgowaną fakturę nr FU006/01/2016 z dnia 8 stycznia 2016 r., która dodatkowo w jego ocenie potwierdziła, że odwołujący zawarł umowę pomiędzy stronami oraz że świadczenie było zasadne. Dodatkowo przedłożono również potwierdzenie zapłaty za wykonane usługi. W zakresie wykluczenia odwołującego dla części IX zamówienia wskazał on, że zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że takie rozumienie formalnego wymogu w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu postawionego przez Zamawiającego w zakresie wykonania remontu, jest nieuprawnione dla jakiegokolwiek z wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie może być pominięte W żaden sposób nie wyjaśniając co rozumie pod pojęciem „nieuprawnione rozumienie”. W tym zakresie odwołujący wyjaśnił, że przedłożył wykaz usług, w którym wskazał usługę modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz uruchomienia agregatu pompowego KSB typ KRPK 500- 540 na rzecz AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu wraz ze stosownymi referencjami. Ponadto szczegółowo wyjaśnił co wchodziło w zakres zrealizowanych usług na rzecz AQUANET S.A. tj. Etap 1 - demontaż starych agregatów pompowych, w którego zakres wchodziło : demontaż rurociągów, demontaż części hydraulicznej pompy, demontaż kozła łożyskowego, rozsprzęglenie silnika, demontaż ramy nośnej agregatu pompowego, skucie fundamentu betonowego. Etap 2 - wykonanie nowych fundamentów, posadowienia ramy nośnej, rozłożenia istniejącej pompy na części pierwsze (zakres pracy identyczny jak przy klasycznym remoncie pompy), montaż części hydraulicznej, montaż wirnika wraz z wałem i kozłem łożyskowym, zasprzęglenie pompy z silnikiem elektrycznym, podłączanie elektryczne pompy, laserowe osiowanie wału pompy z walem silnika, próbny rozruch, sprawdzenie poziomu wibracji w węzłach łożyskowych, przygotowanie pompy do uruchomienia pompy przez serwis KSB. Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części IX było wykonanie co najmniej 2 usług (umowy) polegających na remoncie pomp/y OMEGA oraz co najmniej 2 usług (umowy) polegających na remoncie pomp/y KRPK, co niewątpliwie zostało zdaniem odwołującego przez niego wykazane zgodnie z prawdą i stanem rzeczywistym. Dalej odwołujący wyjaśnił, że zamawiający nie precyzował w SWIZ na czym miał polegać remont, a jedynie lakonicznie ujął, że usługa miała polegać na remoncie pomp/y KRPK. Zgodnie z definicją słownikową remont to doprowadzenie jakiegoś budynku lub urządzenia do stanu używalności (źródło: lub przywrócenie wartości użytkowej przywrócenie wartości użytkowej . W bardziej potocznym rozumieniu pod słowem remont rozumie się również odświeżenia rzeczy czy podniesienie jej wartości użytkowej. Tym samym jest to sformułowanie bardzo nieostre. Tym niemniej wykazanie przez niego usługi modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz uruchomienia agregatu pompowego KSB typ KRPK 500-540 na rzecz AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu niewątpliwie mieści się pod pojęciem remontu pomp/y KRPK. Ponadto - w jego ocenie - należy mieć na uwadze, że do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, mają zastosowanie przepisy ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Tym samym czynność wykonawcy polegającą na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego należy oceniać przez pryzmat cywilistyczny, a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania. Reasumując odwołujący wskazał, że przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowania, w oparciu o materiał zgromadzony na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powyższe zachowanie po stronie odwołującego nie zostało wykazane i udowodnione. Co do zarzutu podniesionego w pkt 2) odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z treścią art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykluczonego wykonawcy uznaje się za odrzuconą. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia podniesione w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu nie było podstaw do wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego w przedmiotowym postępowaniu za zasługujący na uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego odrzucenia jego oferty dla części VI i IX. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 3) odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia podniesione w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu złożono co najmniej jedną ofertę (odwołującego), która nie podlegała odrzuceniu, a tym samym unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest niezasadne. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu bezpodstawnego odrzucenia jego oferty za zasługujący na uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego unieważnienia postępowania. W ocenie odwołującego, zamawiający przedwcześnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp nie mając pewności czy w postępowaniu nie ma ofert niepodlegających odrzuceniu. Art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jako przepis nakazujący zakończyć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy o zamówienie publiczne, musi być wykładany ściśle. Oznacza to, że nie może być żadnych wątpliwości, co do tego czy przesłanka unieważnienia zaistniała. W okolicznościach przedmiotowej sprawy takie wątpliwości są, zatem bez ich usunięcia niedopuszczalne jest zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, co oznacza, że zamawiający swoim działaniem naruszył treść tego przepisu. Reasumując odwołujący podkreślił, że w przypadku obu wskazanych przesłanek wykluczenia podstawowymi elementami, które muszą wystąpić łącznie, są: 1) wprowadzenie zamawiającego w błąd, oraz 2) przedstawienie informacji niezgodnych z rzeczywistością przez wykonawcę. Odwołujący stwierdził, że w żadnym elemencie nie oświadczył/przedstawił informacji niezgodnych z rzeczywistością, które mogłyby wprowadzić zamawiającego w błąd. Na marginesie, odwołujący podniósł, że należałoby się zastanowić, mając świadomość, że KSB Polska sp. z o.o. konkuruje z odwołującym w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jej działania mają na celu tylko i wyłącznie zdyskredytowanie tejże konkurencji, to czy to KSB Polska sp. z o.o. nie wprowadza zamawiającego w błąd. Tym niemniej zamawiający musi pamiętać, że to zachowaniem wykonawcy musi być przedstawienie informacji niezgodnych z rzeczywistością. Zatem jeżeli mylne przekonanie o rzeczywistości powstanie u gospodarza postępowania w wyniku innego zdarzenia niż przekazanie informacji, w tym również zachowania, którego dopuścił się wykonawca, zamawiający nie może na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp wykluczyć uczestnika postępowania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca - KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach, który zgłosił swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przywołana regulacja zawiera niezbędne przesłanki przystąpienia, z których na pierwszy plan wysuwa się interes wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Potwierdza to art. 185 ust. 3 Pzp stanowiąc, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Orzecznictwo przyjmuje, że pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jednak nie jest ono nieograniczone. Jak ustaliła Izba okolicznością bezsporną było, iż oferta wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach została „ostatecznie” odrzucona tj. zamawiający w dniu 5 lutego 2019 r. odrzucił ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp i wykonawca ten od tej czynności się nie wniósł odwołania. Zgodnie z art. 2a ust. 2 zd. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, zwanej „dyrektywą odwoławczą” Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. Ponadto zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische Gebaudebetreuung i Caverion Osterreich Trybunał orzekł, że Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, ze nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postepowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona. Izba wzięła pod uwagę powyżej cytowane przepisy i stanowiska oraz nie dopatrzyła się żadnej korzyści, jaką wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach miałby odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia w postępowaniu na korzyść zamawiającego, w sytuacji, gdy sam nie jest już wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, nadesłanej do akt sprawy w dniu 1 lipca 2019 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - SIWZ; - pisma z dnia 16 kwietnia 2019 r. spółki KSB Polska Sp. z o.o. wraz z załącznikami do niego w tym przede wszystkim załączonej umowy nr U/1146/MOS/XI/2017 z dnia 24 listopada 2017 r. zawartej pomiędzy Aquanet S.A. i odwołującym wraz z załączoną do niej ofertą wykonawcy nr 01006/2017 z dnia 15 listopada 2017 r.; - wezwania do wyjaśnień z dnia 30 maja 2019 r. skierowanego przez zamawiającego do odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp; - pisma z dnia 5 czerwca 2019 r. stanowiącego odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie; - pisma z dnia 11 czerwca 2019 r. stanowiącego informacje o wykluczeniu odwołującego w zakresie części VI i IX zamówienia; - pisma odwołującego z dnia 14 czerwca 2019 r. zawierającego informacje o czynności zamawiającego niezgodnej z prawem, wniesionego na podstawie art. 181 ust.1 Pzp wraz z załącznikami; 2) dokumentów uzupełnionych przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym (potwierdzonych za zgodność z oryginałem) obejmujących: - wykaz usług złożony przez odwołującego w zakresie części VI zamówienia, podpisany w dniu 6 marca 2019 r.; - poświadczenie z dnia 4 listopada 2016 r. udzielone przez spółkę Delta P Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi; - wykaz usług złożony przez odwołującego w zakresie części IX zamówienia, podpisany w dniu 27 lutego 2019 r.; - oświadczenie z dnia 18 lutego 2019 r. złożone przez odwołującego w zakresie usługi zrealizowanej na rzecz Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu; - poświadczenie z dnia 11 lutego 2019 r. udzielone przez spółkę Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu; - pismo odwołującego z dnia 5 kwietnia 2019 r. dotyczące poświadczenia udzielonego przez Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu; 3) złożonych przez zamawiającego na rozprawie: - dowodu nr 1 w postaci wyciągu dokumentów dotyczących parametrów technicznych pompy AMACAN P; - dowodu nr 2 w postaci oświadczenia z dnia 27 czerwca 2019 r. podpisanego przez trzy osoby; - dowodu nr 3 w postaci dwóch pism z dnia 25 sierpnia 2011 r. oraz z dnia 29 sierpnia 2016 r. sporządzonych przez spółkę Aąuanet S.A. z siedzibą w Poznaniu. Izba ustaliła co następuje. Zgodnie z treścią pkt. 5.1.1.2 SIWZ (IDW) o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY) tj.: którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali: Dla Część VI: - co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy minimalnej 300kW (■■■) Dla Część IX: (■■■) - co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y KRPK. Odwołujący w zakresie spełniania warunków udziału w postępowania w powyżej wskazanym zakresie w złożonych wykazach usług wskazał: - odnośnie części VI zamówienia usługę pn.: Remont urządzeń pompowych KSB Amacan, typ PA4 1200-870/310 10 310 z silnikiem o mocy 310kW, która miała być wykonana na rzecz spółki Delta P Tech Sp z o.o. w okresie od maja do września 2016 r. Do wykazu usług w zakresie części VI odwołujący załączył poświadczenie jej wykonania; - odnośnie części IX zamówienia usługę pn.: Modernizacja, remont, montaż, laserowe osiowanie i uruchomienie agregatu pompowego KSB typ: KRPK 500-540 na podstawie umowy U/1146/MOS/XI/2017, która miała być wykonana na rzecz spółki Aąuanet S.A. w okresie od grudnia 2017 do lutego 2018 r. Do wykazu usług w zakresie części IX odwołujący załączył poświadczenie jej wykonania. W związku z toczącym się przed Izbą postępowaniem odwoławczym oznaczonym sygn. akt KIO 602/19 spółka KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach złożyła do Izby pismo z dnia 16 kwietnia 2019 r. wraz załącznikami. Pismo to zamawiający przedłożył Izbie w przedmiotowym postępowaniu. Przedmiotowe pismo zostało złożone na okoliczność: niewykonania przez odwołującego w 2016 roku usługi remontu pompy KSB typu AMACAN o mocy 310 kW (cześć VI zamówienia), niewykonania przez odwołującego usługi remontu 11 pompy KSB typu KRPK (cześć IX zamówienia) oraz składania przez odwołującego nieprawdziwych informacji w ww. zakresie. Biorąc pod uwagę okoliczności przedstawione przez wykonawcę KSB Polska Sp. z o.o., zamawiający pismem z dnia 30 maja 2019 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia, czy podtrzymuje on swoje stanowisko, że wskazane w wykazach usług dla części VI i IX (doświadczenie spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt. 5.1.1.2 SIWZ (IDW)). Zamawiający zastrzegł w tym piśmie, że jeżeli odwołujący podtrzyma swoje stanowisko w powyższym zakresie, to wzywa go do złożenia szczegółowego wyjaśnienia w zakresie wszystkich zarzutów zawartych w ww. dokumentach, wskazując dodatkowo, że dokumenty należy złożyć zgodnie z określonymi w SIWZ (IDW) zasadami. Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie pismem z dnia 5 czerwca 2019 r. W swojej odpowiedzi podtrzymał w całości swoje stanowisko, że wskazane w wykazach usług dla części VI i IX doświadczenie spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt. 5.1.1.2 SIWZ. Odwołujący nie dołączył do swojej odpowiedzi żadnych dokumentów, które mogłyby potwierdzać podnoszone wcześniej kwestie. Zamawiający pismem z dnia 11 czerwca 2019 r. wykluczył odwołującego z postępowania w zakresie części VI i IX zamówienia. W przedmiotowym piśmie zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne swojej czynności. Następnie odwołujący pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. w trybie art. 181 ust. 1 Pzp złożył zamawiającemu informację o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, do której zamawiający był zobowiązany. Odwołujący przedstawił w nim uzasadnienie faktyczne i prawne złożenia informacji oraz załączył do niego dokumenty, które miały potwierdzać wykonanie usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. tj.: - fakturę VAT nr: FU 006/01/2016, która została wystawiona w dniu 8 stycznia 2016 r. na kwotę 4 494 zł 21 gr brutto za wykonanie remontu pompy kolumnowej typu Amacan; - potwierdzenie zapłaty z dnia 1 lutego 2016 r. ww. faktury na wskazaną powyżej kwotę. Izba zważyła co następuje. Istota odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości czynności wykluczenia odwołującego przez zamawiającego w ramach części VI i IX zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp są niejako zarzutami pochodnymi od powyżej wskazanego zarzutu głównego. W ocenie Izby zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z części VI i IX postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę: (i) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16); oraz (ii) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17). Celem powyższych przepisów jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w postępowaniu winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów, szczególnie tych, które otrzymują od osób trzecich. Izba uznała, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Po pierwsze należy wykazać, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. Z kolei ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355 § 1 kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, iż spełnione zostały przesłanki wynikające zarówno z art. 24 ust. 1 pkt 16) jak i 17) Pzp. Na wstępie rozważań dotyczących przedmiotowej sprawy Izba uznała, że twierdzenie odwołującego zmierzające do stwierdzenia, iż zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę na podstawie ww. przepisów po uzyskaniu informacji niezgodnych z rzeczywistością, które zostały uzyskane wyłącznie od tego wykonawcy (w tym wypadku odwołującego), jest zbyt daleko idącą interpretacją tych przepisów. Gdyby przyjąć interpretację zaproponowaną przez odwołującego zamawiający nie mógłby skorzystać z informacji budzących jego wątpliwości co do takiego wykonawcy, które pozyskał od innych podmiotów (nie tylko innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu) czy też pozyskał je w wyniku własnych ustaleń. Ponadto na marginesie należy dodać, że dla części VI i IX zamówienia informacje budzące wątpliwości co do rzeczywistego wykonania usług na spełnienie warunków udziału w postępowaniu były wynikiem albo działań podejmowanych przez odwołującego (część VI), albo wynikały z dokumentów, w których przygotowaniu odwołujący brał udział (część IX), co szczegółowo zostało zaprezentowane poniżej. W przedmiotowej sprawie zamawiający dysponował pismem innego wykonawcy tj. spółki KSB Polska Sp. z o.o. z dnia 16 kwietnia 2019 r. Pismo to nie stanowiło ogólnikowego i gołosłownego oświadczenia wykonawcy o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego, lecz było poparte zebranymi dowodami, które zostały wymienione zarówno w piśmie z dnia 30 maja 2019 r. stanowiącym wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień jak i w piśmie z dnia 11 czerwca 2019 r. stanowiącym informacje o wykluczeniu odwołującego z postępowania w ramach wskazanych części. W związku z tym zamawiający wszedł w posiadanie informacji, które w ocenie Izby mogły wywołać jego wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego. W konsekwencji zwrócił się on do odwołującego z wezwaniem o złożenie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp (na podstawie ww. pisma z dnia 30 maja 2019 r.). W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący pismem z dnia 5 czerwca 2019 r. przesłał wyjaśnienia, które nie zostały poparte żadnymi dokumentami. W ocenie Izby wyjaśnienia odwołującego były lakoniczne i gołosłowne przez co nie mogły rozwiać wątpliwości zamawiającego. Ponadto w zakresie części VI zamówienia odwołujący wyjaśnił m. in., że Wyraźnie należy podkreślić, że ww. usługa była wykonywana przez Pompax sp. z o.o. na rzecz Delta P Tech sp. z o.o., tym niemniej Pompax sp. z o.o. nie jest w stanie zweryfikować w żaden sposób typu urządzenia pompowego, ani tym bardziej podmiotu na rzecz którego Delta P Tech sp. z o. o. wykonywała usługę remontu wskazanej pompy. Bezsporne jednak pozostaje to, że przedmiotowa usługa polegała na remoncie pompy AMACAN o mocy minimalnej 300 kW. Powyższe stwierdzenie odwołującego nie ma żadnego waloru pozwalającego upewnić się, że rzeczywiście wykonał wskazaną usługę. Z tego stwierdzenia można właściwie wywieść okoliczność przeciwną, w związku z tym, że nie ma tam wynikowej argumentacji, a z pewnością już nie mogła ona rozwiać definitywnie wątpliwości zamawiającego. W pozostałym zakresie wyjaśnienia w ramach części VI zamówienia skupiły się właściwie na podważeniu oświadczenia złożonego przez byłych pracowników odwołującego, przy czym jego argumentacja w tym zakresie nie została poparta czy też chociażby uprawdopodobniona stosowanymi dokumentami (np. treścią zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa przez osoby składające to oświadczenie). Natomiast jeśli chodzi o wyjaśnienia w zakresie części IX odwołujący skupił się na zaprezentowaniu czynności jakie obejmowała umowa pomiędzy nim a spółką Aąuanet S.A. oraz krótkim wskazaniu, że usługę dotyczącą tej umowy należy zakwalifikować jako remont w potocznym tego słowa rozumieniu. Jak wskazano powyżej zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania w zakresie części VI i IX co znalazło swoją emanację w piśmie z dnia 11 czerwca 2019 r. Następnie odwołujący pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. w trybie art. 181 ust. 1 Pzp złożył zamawiającemu informację o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, do której zamawiający był zobowiązany. Odwołujący przedstawił w nim uzasadnienie faktyczne i prawne złożenia tej informacji, które następnie znacznej mierze zostało powtórzone w odwołaniu oraz dopiero do tego pisma załączył dokumenty, które miały potwierdzać wykonanie usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. Niemniej załączone do tego pisma dokumenty tj.: - faktura VAT nr: FU 006/01/2016, która została wystawiona w dniu 8 stycznia 2016 r. na kwotę 4 494 zł 21 gr brutto za wykonanie remontu pompy kolumnowej typu Amacan; - potwierdzenie zapłaty z dnia 1 lutego 2016 r. ww. faktury na wskazaną powyżej kwotę, w ocenie Izby mogły co jedynie doprowadzić do pogłębienia się wątpliwości co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie części VI zamówienia. Izba przyjęła w tym zakresie stanowisko zamawiającego wyrażone na rozprawie, które niezbicie wykazało rozbieżności w okolicznościach podnoszonych przez odwołującego. Otóż w wykazie usług złożonym w zakresie części VI zamówienia odwołujący wskazał, że usługa pn.: Remont urządzeń pompowych KSB Amacan, typ PA4 1200-870/310 10 310 z silnikiem o mocy 310kW, miała być wykonana na rzecz spółki Delta P Tech Sp z o.o. w okresie od maja do września 2016 r. Natomiast załączona do pisma z dnia 14 czerwca 2019 r. faktura została wystawiona 8 stycznia 2016 r., a z wygenerowanego potwierdzenia zapłaty wynikało, że zostało ono dokonane w dniu 1 lutego 2016 r. Niniejsze dokumenty nie mogły potwierdzić wykonania usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. ponieważ zostały zostały sporządzone przed terminem rozpoczęcia tej usługi wskazanym w wykazie usług dla części VI (maj 2016 r.). Odwołujący nie był w stanie wyjaśnić tej rozbieżności. Wskazał jedynie, że mogłyby one ewentualnie stanowić podstawę do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp. W związku z tym Izba uznała, że w zakresie części VI zamówienia zamawiający słusznie dokonał wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Jeśli chodzi o część IX zamówienia to należy wskazać, że zamawiający dysponował umową nr U/1146/MOS/XI/2017 zawartą w dniu 24 listopada 2017 r. pomiędzy odwołującym a spółką Aquanet S.A. wraz z załącznikami. Zgodnie z § 1 tej umowy: Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonania wymiany 2 szt. Pompy KSB w (...) w zakresie określonym w zapytaniu ofertowym Zamawiającego znak DW/M O S/269/64766/2017 z dnia 10.11.2017r. oraz ofercie Wykonawcy nr 01006/2017 z dnia 15.11.2017r., stanowiących integralna część niniejszej Umowy (zwanej dalej: „Przedmiotem Umowy”). Natomiast z oferty odwołującego z dnia 15 listopada 2017 r. załączonej do ww. umowy wynika, że zakres usługi obejmował: - demontaż istniejących 2 szt. pomp ściekowych KSB KRP K 500-540/2 (pkt 1 zawarty w kolumnie pn.: Zakres usługi opisanej w tabelce znajdującej się w ofercie); - montaż dwóch kompletnych, nowych pomp KSB Sewatec K 500-630G 3ENH 315L 08 przekazanych od zamawiającego (pkt 2 zawarty w kolumnie pn.: Zakres usługi opisanej w tabelce znajdującej się w ofercie). Wobec powyższego należy stwierdzić, że odwołujący wykonał na rzecz Aąuanet S.A. usługę wymiany pomp. Niemniej nawet jeśli uznać, że ta wymiana była remontem w związku z brakiem dookreślenia tego pojęcia przez zamawiającego to i tak z treści ww. dokumentów niezbicie wynika, że odwołujący wykonał jedynie demontażu pomp KRPK (do których referował warunek w punkcie 5.1.1.2 SWIZ w zakresie części IX). Montaż dotyczył już innego modelu pomp, zatem Izba uznała, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd także w zakresie przedmiotowej usługi za co słusznie został wykluczony także z tej części. Konkludując Izba uznała, że odwołujący co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie części VI i IX zamówienia przez co słusznie został wykluczony z postępowania przez zamawiającego w ramach tych części na podstawie art. 24 ust. pkt 16) Pzp. Ponadto w ocenie Izby odwołujący co najmniej w wyniku lekkomyślności przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające go błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dzięki czemu także przesłanka wykluczenia wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp także miała wobec niego zastosowanie. W związku z tym postawiony przez odwołującego zarzut obejmujący powyżej wskazane przepisy należy oddalić. W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszania art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, Izba uznała, że należy także oddalić pozostałe zarzuty postawione w odwołaniu, które były determinowane przez ww. zarzut. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą w związku z tym oddalenie przez Izbę odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania powinno skutkować także uznaniem oferty takiego wykonawcy za odrzuconą. Natomiast na podstawie art. 91 ust. 1 pkt 1) Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. W przedmiotowym stanie sprawy ziściła się przedmiotowa przesłanka do unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX ponieważ przedmiotowe postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, a wszystkie oferty jakie wpłynęły na te części podlegały odrzuceniu. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty reprezentacji przed Izbą zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Przewodniczący: .................................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 2594/23 WYROK z dnia 18 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2023 roku przez wykonawcę Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku orzeka: Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku na rzecz Odwołującego - Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów wpłaconego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2594/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi ​24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek faksów i innych urządzeń drukujących na rzecz 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 12.07.2023 r., nr ogłoszenia: 2023/BZP 00301902/01. Dnia 4 września 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej jako: „ustawa Pzp”, w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, dalej jako „Odwołujący”. (post. Nr 39/2023), dalej jako: „Postępowanie”. Odwołanie złożono wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego oraz czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM A. P. z siedzibą w Bydgoszczy, dalej jako: „Multikom”. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie zachodzą przesłanki jej odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, a Zamawiający zobowiązany był do zgodnej z prawem, rzetelnej i logicznej oceny dokonanego przez Odwołującego samooczyszczenia; 2)art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez wadliwą ocenę działań Odwołującego podjętych w ramach samooczyszczenia, w szczególności z pominięciem wykładni prounijnej i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, oraz zaniechanie uwzględnienia wszystkich przedłożonych przez niego dokumentów w trakcie trwania postępowania, 3)art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady proporcjonalności w trakcie oceny czynności dokonywanych w ramach samooczyszczenia z uwzględnieniem stanu faktycznego i okoliczności sprawy oraz odrzucenie oferty Odwołującego mimo podjęcia przez Odwołującego wszelkich działań wymaganych prawem, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia naruszeń (zarzut ewentualny): 4)art. 128 ust. 1, ust. 3, ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podjęcia działań, tj. wezwania do uzupełnienia lub wezwania do wyjaśnienia ​ sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości dot. prawidłowości dokumentów lub oświadczeń złożonych w ramach w self-cleaning lub uznał, że są niekompletne. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności: badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 5-dniowego terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz ​o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana 30 sierpnia 2023 r. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w postępowaniu ofertę, która, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, została odrzucona, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą (miałaby najwyższą liczbę punktów w kryteriach), a tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym osiągnięcia zysku z tytułu jego wykonania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że pismem z 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 w ustawy Pzp wskazując, że: 1)z przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień złożonych w ramach self-cleaningu nie wynika, aby zerwał on wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego o braku zerwania powiązań wskazuje informacja dotycząca zakupu aktywów podmiotu uczestniczącego ​ zmowie przetargowej przez Golden Line i korzystanie z tych zakupionych aktywów. w ​Tym samym, zdaniem Zamawiającego, wykonawca nie wykazał okoliczności, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy Pzp; 2)treść wyjaśnień nie wskazuje, z jakimi organami Odwołujący współpracuje w celu wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym działaniem, a uzasadnienie zaniechania podania przedmiotowych informacji nie zostało poparte podstawą prawną w tym zakresie. Zamawiający uznał, że czynności podjęte przez Odwołującego w ramach procedury samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Ze stanowiskiem i oceną Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza. Odwołujący wyjaśnił, że stan faktyczny związany jest z wyrokiem z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 431/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Odwołujący zawarł niedozwolone porozumienie z innym wykonawcą (M. C. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą MCSupplies M. C.), polegające na wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak i wspólnym przygotowaniu ofert, którego celem było nieuczciwe zwiększenie szans na wybór oferty członka porozumienia, przez co doszło do złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom, co narusza dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z 29 stycznia 2004 r. Porozumienie nastąpiło w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA pod nazwą: „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”. Wyrok KIO został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 56/21. Odwołujący podkreślił, że okoliczność objęta opisywaną sprawą była jednostkowa i​ odosobniona. Odwołujący nigdy wcześniej ani nigdy później nie był stroną jakiegokolwiek porozumienia naruszającego uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykluczenie następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Ze stanu faktycznego zawartego ​ wyroku KIO 431/21 wnika, że złożenie ofert w postępowaniu nastąpiło 13 stycznia 2021 r. (oferta Golden Line Sp. z w o.o.) oraz 14 stycznia 2021 r. (oferta p. M. C.). Natomiast Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (dalej „MAZOVIA”) odrzuciła oferty Odwołującego oraz pana C.o 4 lutego 2021 r. W związku z utrzymaniem decyzji zamawiającego przez KIO i Sąd Okręgowy, Odwołujący podjął szereg działań, aby wyeliminować w przyszłości ryzyko powtórzenia się sytuacji objętej wyrokiem. Zamawiający nie kwestionował skuteczności żadnego z podjętych i opisanych działań, za wyjątkiem uznania, że Odwołujący nie wykazał, że doszło do zerwania powiązań z osobą Pana Marka C. oraz że Odwołujący ​ niewystarczający sposób wyjaśnił z jakim podmiotem podjął współpracę. w Z uzasadnienia czynności odrzucenia nie wynika, czy Zamawiający uwzględnił całość wyjaśnień złożonych w ramach samooczyszczenia w postępowaniu. W szczególności, czy uwzględnił dodatkowe wyjaśnienia złożone z własnej inicjatywy Odwołującego w dniu 28 sierpnia 2023 r. Odwołujący, działając z należytą starannością, przedłożył w dniu składania ofert oświadczenie, w którym przyznał się do faktu, że występuję w stosunku do niego przesłanka wykluczenia i złożył obszerne wyjaśnienia wraz z dowodami wskazującymi na realność podjętych przez niego działań w celu wykazania jego rzetelności. Dodatkowo ​ dniu 28 sierpnia 2023 r. tj. jeszcze na etapie badania i oceny ofert, przed wyborem oferty najkorzystniejszej z własnej w inicjatywy dosłał dodatkowe wyjaśnienia i dokumenty, które jeszcze dokładniej opisywały czynności, które podjął w celu samooczyszczenia. Wszystkie złożone dowody i dokumenty referowały do działań podjętych przez Odwołującego jeszcze przed składaniem ofert oraz odnosiły się do wyjaśnień złożonych już wraz z ofertą. Celem Odwołującego było dołożenie wszelkiej staranności w celu przedłożenia Zamawiającego maksymalnie szerokiej wiedzy o faktach mających istotne znaczenie dla oceny oferty Odwołującego. Już pierwotne wyjaśnienia wykazywały wszystkie okoliczności, ale z uwagi na okoliczność, że inny zamawiający w innym postepowaniu powziął wątpliwości dotyczący niektórych okoliczności, Odwołujący z własnej inicjatywy uzupełnił dokument samooczyszczenia tak, aby sytuacje te nie pojawiły się w przyszłości. Zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma prawo wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania. Prawem Odwołującego jest dostarczenie wyjaśnień i​ dowodów w celu wykazania swojej rzetelności. żaden przepis prawa nie wskazuje terminu, kiedy najdalej należy złożyć wszystkie środki dowodowe. Jedynie dla samego oświadczenia o podleganiu wykluczeniu i skorzystaniu z self-cleningu można wywieść termin, bazując na terminie na złożenie dokumentu JEDZ lub oświadczenia o spełnieniu warunku. Warto jednak podkreślić, że sama konstrukcja jEDZa/oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i jego funkcja zakłada, że są to oświadczenia własne wykonawcy mające charakter wstępny. Środki dowodowe są przedkładane na kolejnych etapach postępowania. Tym samym ostateczną granicą czasową na przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o​ wykluczeniu wykonawcy. Stanowisko, zgodnie z którym dokumentacja potwierdzająca samooczyszczenie powinna być załączona do oferty, nie znajduje odzwierciedlenia w treści przepisów (tak wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19). Podobne stanowisko, dotyczące terminu podjęcia procedury samooczyszczenia, zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r. XXIII Ga 1811/18, wskazując, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy. Powyższe jest zgodne z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz Trybunału Sprawiedliwości, a także poglądami doktryny. Przykładowo Izba w wyroku z dnia 31.03.2023 r. sygn. akt KIO 744/23 wskazała:„Przepis art. 110 ust. 1 Ustawy stanowi o możliwości wystąpienia przesłanki wykluczenia z​ postępowania na każdym etapie postępowania. Tym samym należy uznać, iż na każdym etapie postępowania może zachodzić potrzeba aktualizacji oświadczeń i dokumentów, a​ zatem w sytuacji gdy wykonawca "zdążył” przekazać informacje mogące mieć znaczenie przed udzieleniem zamówienia, czynności zamawiającego w postępowaniu mogły być wzruszone, na co wskazuje chociażby obecne odwołanie” Także w wyroku z dnia z dnia 22 marca 2023 r. sygn. akt KIO 620/23 Izba uznała, że „przekazując z własnej inicjatywy informacje aktualizujące jego sytuację prawną dołożył staranności w tym, aby zapewnić dostęp do informacji o wykluczeniu go z postępowania. Procedura samooczyszczenia stanowi element weryfikacji podmiotowej wykonawcy i podlega regułom dotyczącym składania i uzupełninia dokumentów i oświadczeń. Co istotne oświadczenie w JEDZ pozostaje aktualne, co do udzielonych odpowiedzi”. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19, dotyczącym wykładni art. 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, tj. prawa wykonawcy do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia (tj. tzw. Self-cleaningu), wykonawca ma możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych - z jego własnej inicjatywy, jak i z inicjatywy instytucji zamawiającej, jak też może z niej skorzystać zarówno ​ chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania. W wyroku w tym Trybunał wyraźnie podkreślił, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, m.in. w celu zapewnienia obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji. Cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o​ udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych: „​ Z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24,dokonanej w pkt 27-30 niniejszego wyroku, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, aby dany wykonawca z własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji zamawiającej przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód ten został przedstawiony w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub na późniejszym etapie procedury udzielania zamówienia.” Ponadto państwa członkowskie są zobowiązane do poszanowania prawa do obrony, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, które - jako podstawowa zasada prawa Unii - powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z niekorzystnymi dla niej skutkami. Na przywołany wyrok TSUE wskazała mec. Aldona Kowalczyk w publikacji„Praktyczne aspekty stosowania instytucji self-cleaningu w zamówieniach publicznych” (​ PZP 2020, Nr 4, str. 138), w której szczegółowo przenalizowała treść przepisów krajowych i​ unijnych oraz stwierdziła, że „przepisy nie rozstrzygają jednak, kiedy należy składać dowody na podjęte środki naprawcze i czy wykonawca ma to czynić z własnej inicjatywy, czy też czekać na wezwanie zamawiającego. Pytanie jest tym bardziej zasadne, że opis przedsięwziętych przez wykonawcę środków naprawczych, wymagany do wypełnienia ​ formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), to nie jest, jak się zdaje, „dowód”, o w którym mówi prawo unijne i krajowe. Artykuł 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE wskazuje, że formularz JEDZ składany wraz z wnioskiem o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert obejmuje oświadczenie własne wykonawcy jako dowód wstępny zastępujące zaświadczenia wydane przez organy publiczne lub osoby trzecie na potwierdzenie, że dany wykonawca nie znajduje się w sytuacji, w której podlegałby wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z ust. 4 tego artykułu instytucja zamawiająca może zaś na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do oferentów i​ kandydatów o przedłożenie dokumentów potwierdzających to oświadczenie. (...) Formularz JEDZ określony powołanym powyżej rozporządzeniem Komisji wymaga zresztą jedynie, aby wykonawca - który poprzez wypełnienie stosownej rubryki potwierdził, że znajduje wobec niego zastosowanie dana podstawa wykluczenia - zaznaczył w odpowiedniej rubryce, czy podjął środki naprawcze celem wykazania swej rzetelności, a jeżeli tak - aby opisał przedsięwzięte środki. Oświadczenie własne wykonawcy wraz z opisem przedsięwziętych środków naprawczych nie jest jednak jednoznaczne z przedłożeniem dowodów na ich podjęcie, zaś zgodnie z art. 59 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE instytucja zamawiająca może na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do wykonawcy o przedłożenie dokumentów potwierdzających to oświadczenie (przy czym w stosunku do wykonawcy, któremu zdecydowano się udzielić zamówienia, uprawnienie to przekształca się w obowiązek). Jak trafnie zwrócił uwagę Rzecznik Generalny w opinii w sprawie C-387/1925, zgodnie z art 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE JEDZ „zawiera formalne oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca będzie w stanie i bez zwłoki przedstawić te dokumenty potwierdzające”. ​C o więcej, sama idea ustanowienia standardowego formularza JEDZ na poziomie unijnym ma na celu uproszczenie proceduralne dla zamawiających i wykonawców oraz zmniejszenie obciążeń administracyjnych w stosunku do zamawiających i wykonawców (por. motyw 1 i 3 preambuły rozporządzenia w sprawie JEDZ). Integralnym elementem formularza JEDZ jest w części VI oświadczenie końcowe wykonawcy, że jest w stanie i bez żadnej zwłoki przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje dowodów w formie dokumentów. Polskie prawo zamówień publicznych (zarówno art. 24 ust. 8 i ust, 9 ZamPublU, jak i art. 110 ust. 2 i ust. 3 nZamPublU), przyznając wykonawcom prawo przedstawienia dowodów na podjęcie „wystarczających” środków naprawczych, nie precyzuje, w jakim momencie postępowania należy je złożyć. Nie zawiera w szczególności przepisu nakazującego przedłożenie ich wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wymóg złożenia wypełnionego formularza JEDZ zawierającego oświadczenia własne wykonawcy wraz z​ ewentualnym opisem środków naprawczych (w przypadku potwierdzenia określonych podstaw wykluczenia) nie jest bowiem równoznaczny z wymogiem złożenia dowodów odnoszących się do podjętych środków naprawczych.” Mimo że powyższe odnosi się do postępowań o wartości powyżej progu unijnego, to nie może budzić wątpliwości, ż​ e instytucja self-cleaningu jest wprost oparta o przepisy unijne i powinna być interpretowane zgodnie z interpretacją prounijną. Nie powinno budzić wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego była ocena wszystkich dokumentów i wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia, tj. z dnia 19 lipca, jak i z dnia 28 sierpnia 2023 r. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1.naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2.wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3.podjął konkretne środki techniczne. organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Odwołujący przedstawił w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia i dowody, które, ​ jego opinii, są wystarczające do wykazania jego rzetelności. w Odwołujący bardzo szczegółowo opisał okoliczności związane z wydarzeniem stanowiącym podstawę jego wykluczenia. Nie tylko w wyjaśnieniach wskazał na cel, zakres, termin porozumienia oraz osoby odpowiedzialne za jego zawarcie, ale załączył również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego wydane w postępowaniu, w którym stwierdzono porozumienie, które zawierały bardzo szczegółowy opis stanów faktycznych wraz z opisem złożonych ofert. Odwołujący szczegółowo wyjaśnił wszelkie okoliczności sprawy, nie kryjąc żadnych okoliczności. Okoliczność ta nie była również kwestionowana przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający nie kwestionował również okoliczności, że Odwołujący deklarował gotować naprawienia szkody o ile taka by się ujawniła w przedmiotowej sprawie. ZERWANIE Z OSOBAMI ODPOWIEDZIALNYMI ZA NIEPRAWIDŁOWE POSTĘPOWANIE: Wadliwości self-cleaningu Zamawiający upatrywał z faktu, że, jego zdaniem, z​ wyjaśnień Odwołującego i złożonych przez niego dokumentów nie wynika, aby Odwołujący zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie. O braku zerwania powiązań z osobami odpowiedzialnymi za naruszenie świadczy, zdaniem Zamawiającego, zakup w lutym 2022 r. aktywów majątkowych od Pana C.. Interpretacja taka jest oderwana od treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i​ dokumentów oraz przepisu art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy Pzp. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje na konieczność podjęcia przez wykonawcę korzystającego z samooczyszczenia konkretnych środków technicznych, kadrowych, organizacyjnych odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Przepis ten zawiera czynności, jakie wykonawca może podjąć, ale oczywisty i nie budzący w orzecznictwie i doktrynie wątpliwości jest fakt, że wykonawca powinien podjąć środki adekwatne do przesłanki objętej wykluczeniem, które pozwolą mu zapobiec powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą jego wykluczenia. Jako jeden z przykładowych środków odpowiednich do zapobieżenia dalszym, tożsamym naruszeniom, ustawodawca wskazał zerwanie powiazań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za naruszenie tak, aby zapobiec przyszłym naruszeniom. „W ramach procedury samooczyszczenia wykonawca jest również zobowiązany do podjęcia odpowiednich środków celem zapobieżenia wystąpienia podobnych naruszeń ​ przyszłości. Przy tym należy zwrócić uwagę, że sam katalog środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych w stanowi wyliczenie przykładowe, zatem w tym wypadku wykonawca może wykazać się inicjatywą i przedstawić inne niż wymienione w przepisie środki zapobiegające dalszym przestępstwom, wykroczeniom i nieprawidłowemu postępowaniu wdrożone w swoje firmie”- tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska. Słowo „w szczególności” oznacza jednak, że wylistowane w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp środki nie muszą wystąpić łącznie. Rolą wykonawcy jest dobór takich środków, aby zapobiec w przyszłości powtórzenia się sytuacji objętej wykluczeniem. Odwołujący wykazał szereg konkretnych środków kadrowych, organizacyjnych i​ technicznych, które miały za zadanie uniemożliwić dojścia do sytuacji, w której jakikolwiek pracownik lub członek organów Odwołującego dopuścił się porozumienia ograniczającego konkurencję (Zmiany kadrowe, szkolenia, wprowadzenie regulaminów, zmiany w zarządzie, zmiany w strukturze właścicielskiej, wprowadzenie wzorców umów, wprowadzenie zakazów konkurencji, zmiana siedziby, instalacja monitoringu, regulacje dotyczące korzystania ze sprzętu komputerowego itp.). Wszystkie te środki wymagały odpowiednich nakładów finansowych i czasowych. Są konkretne i związane z charakterem naruszenia będącego podstawą wykluczenia. Dowody na podjęcie tych działań Odwołujący przedłożył już wraz z​ ofertą. Zamawiający nie zakwestionował lub nie podał w wątpliwości co do skuteczności żadnego z tych działań. Nie wykazał również, że są one niewystarczające do tego, aby zapobiec zaistnieniu takiego porozumienia w przyszłości. Już sam ten fakt budzi wątpliwości co do adekwatności sankcji odrzucenia oferty Odwołującego w świetle złożonego samooczyszczenia. Wydaje się, że Zamawiający uznał, że kluczowym środkiem zmierzającym do zaniechania porozumień w przyszłości jest zerwanie więzi z osobami odpowiedzialnymi za naruszenie, a nie wprowadzenie uniwersalnych środków zapobiegających jakiemukolwiek porozumieniu ograniczającemu konkurencję. Niezależnie od oceny prawidłowości takiego stanowiska, podkreślenia wymaga, że Odwołujący zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postepowanie wykonawcy. Odwołujący wskazywał na ten fakt tak w wyjaśnieniach załączonych do oferty, jak i w wyjaśnieniach złożonych w trakcie trwania postępowania. Nie jest kwestionowane przez Zamawiającego, aby osobami odpowiedzialnymi za porozumienie będące podstawą wykluczenia, byli członek zarządu Odwołującego i Pan M. C., który prowadził działalność gospodarczą polegającą na produkcji i​ dostawie tonerów. Członek zarządu został odwołany ze swojej funkcji, a udziały, które posiadał, zostały wykupione. Pozbawiono go zatem jakichkolwiek powiazań z Odwołującym, co nie jest kwestionowane przez Zamawiającego. Odwołujący również szczegółowo wyjaśnił, załączając odpowiednie dowody, ż​ e zerwał wszelkie więzi z drugą z osób odpowiedzialnych za zawarcie porozumienia, t​ j. z Panem M. C.. Na stronie 8 wyjaśnień z 19 lipca 2023 r. Odwołujący wyjaśniał, że przed zawarciem porozumienia współpracował z Panem C., kupując od niego i oferując swoim odbiorcom tonery marki Wirksam Drucken produkowane przez firmę Pana C.. Ze względu na wcześniejsze zobowiązania wobec podmiotów trzecich (Odwołujący musiał realizować zawarte umowy na dostawy tonerów), rozwiązanie współpracy z firmą MC Suppllies M. C. następowało etapami - w pierwszym etapie Wykonawca podjął czynności, które mógł wykonać natychmiastowo, tj. zaprzestał bieżącej sprzedaży na rzecz pana C. produktów marki Golden Line i Novo, których jest producentem. Następnie spółka Golden Line sfinalizowała transakcję wykupu od pana C. prawa do nazwy marki Wirksam Drucken i know-how dotyczące produkcji tej marki. Tego typu transakcja spowodowała definitywne zerwanie relacji handlowych pomiędzy Odwołującym a Panem M. C.. Zatem środki podjęte przez Odwołującego są realne i konkretne. Odwołujący był zobowiązany szeregiem umów ze swoimi odbiorcami na dostawę tonerów marki W D Wirksam Drucken. Szukał zatem rozwiązania, które pozwoli mu wywiązać się z zawartych umów, a jednocześnie zerwać wszelkie kontakty z Panem C.. Nie ulega bowiem wątpliwości, że realizując zawarte umowy musiałby zaopatrywać się w produkty, do których prawo miał Pan C., co wymagałoby jakichś kontaktów, chociażby stricte formalnych i​ handlowych. Także sam fakt zerwania umów dostaw z Panem C. mógłby spowodować trwające latami spory sądowe, które również implikowałyby kontakty z osobą odpowiedzialną za porozumienie. Odwołujący zatem podjął środek, w jego ocenie, najbardziej skuteczny, tj. zakupił prawa do marki i produktów (zorganizowaną część przedsiębiorstwa), co pozwoliło mu wyeliminować wszelkie kontakty czy związki z osobą odpowiedzialną za zawarcie porozumienia. Środek ten nie był ani łatwy do wprowadzenia, ani wygodny dla Odwołującego. Wiązał się on z istotnymi kosztami, których Odwołujący nie musiałby ponosić, gdyby nie pragnienie wykazania swojej rzetelności w ramach self-cleaningu. Także okoliczność, że do zakupu doszło dopiero w lutym 2022 r., tj. wiele miesięcy od wydania prawomocnego wyroku dotyczącego wykluczenia (czerwiec 2021 r.) oraz podjęcia współpracy z UOKIK (czerwiec 2021 r.) świadczy, że skuteczne podjęcie tego środka nie było łatwe i wymagało czasu. Dla Odwołującego interpretacja Zamawiającego, który właśnie w „środku organizacyjnym”, podjętym przez Odwołującego w celu zerwania wszelkich związków z​ osobą odpowiedzialną za zawarcie porozumienia, upatruje potwierdzenia dalszych powiązań z tą osobą, jest całkowicie niezrozumiała. W chwili obecnej firma Golden Line jest wyłącznym producentem i właścicielem materiałów eksploatacyjnych marki Wirksam Drucken. A zatem fakt, że Odwołujący korzysta z majątku który nabył (w sposób niezależny), w żaden sposób nie może świadczyć o​ istnieniu dalszych „związków” z Panem C.. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy Pzp mówi o zerwaniu powiazań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za naruszenie (w tym przypadku za zawarcie porozumienia), w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postepowaniu w przyszłości. Należy odróżnić osobę Pana C., który jest osobą odpowiedzialną za zawarcie porozumienia, od marki czy też zorganizowanej części przedsiębiorstwa, które nie mają podmiotowości prawnej, a zatem nie mogą być uznane za osoby lub podmioty odpowiedzialny za zawarcie porozumienia. Żaden element majątku Pana C. nie był odpowiedzialny za zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencje. Co równie istotne, Odwołujący wskazywał i wykazał, że podjęty przez niego środek był efektywny w świetle racjo legis przepisu, tj. zapewnienia. aby w przyszłości nie dochodziło do podobnych naruszeń. Odwołujący wyjaśniał, że od czasu sprzedaży aktywów r. nie ma żadnych kontaktów czy powiązań z Panem C.. O fakcie, że podjęte środki przez wykonawcę są skuteczne, świadczy chociażby to, że Odwołującemu nie jest znany żaden przypadek, w którym Pan C. startował w przetargach na dostawę materiałów eksploatacyjnych. Odwołujący nie ma wiedzy, z uwagi na brak jakichkolwiek relacji, o losach dalszej działalności Pana C.. Jednak już sam fakt, że Pan C. nie uczestniczy w rynku zamówień publicznych, świadczy, że środki podjęte przez Odwołującego były skuteczne. Reasumując, Odwołujący uważa, że Zamawiający wadliwie interpretuje fakt zakupu marki W D jako przejaw kontynuacji współpracy z Panem C., a nie środek pozwalający na kategoryczne zakończenie wszelkich kontaktów z Panem C. i​ gwarantujący brak w przyszłości podobnych inicjatyw dot. porozumień ograniczających konkurencję. Zamawiający nie przedstawia żadnych dowodów, które miałyby świadczyć o​ kontynuacji powiazań z Panem C. na dzień otwarcia ofert w postepowaniu, a​ jedynie wadliwie interpretuje informacje przedłożone i poparte dowodami przez samego Odwołującego. Odwołujący rozumie, że ciężar wykazania podjęcia środków technicznych, organizacyjnych, kadrowych z art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp obciąża wykonawcę. ​Nie można jednak się zgodzić, że w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia i poparł je dowodami, Zamawiający może dowolnie je interpretować, chociażby z​ pominięciem wyjaśnień Odwołującego, treści umowy oraz celu, jaki przyświecał podjętym działaniom. Podejmując czynność odrzucenia, Zamawiający obowiązany jest wykazać, ż​ e środki podjęte przez wykonawcę były niewystarczające dla celu określonego przepisem, tj. dla zapobieżenia w przyszłości podobnym porozumieniom. Celem instytucji samooczyszczenia nie jest karanie jednego czy drugiego wykonawcy, tym zajmują się odrębne służby i instytucje. Celem instytucji samooczyszczenia jest wykazanie, ż​ e wykonawca podjął odpowiednie środki, aby sytuacja objęta wcześniejszym wykluczeniem nie powtórzyła się . Takie działania Odwołujący podjął. O ich skuteczności świadczy nie tylko fakt, ż​ e Odwołujący wyeliminował skutecznie potrzebę kontaktów handlowych z Panem C., ale przede wszystkim to, że od stycznia 2021 r., kiedy doszło do feralnego porozumienia, taka sytuacja się nigdy nie powtórzyła. Golden Line nie był stroną jakiegokolwiek porozumienia ograniczającego czy utrudniającego konkurencję. Z przyczyn obiektywnych nie jest możliwe, poza złożeniem oświadczeń i wyjaśnień, wykazać, że na dzień składania ofert nie ma żadnych powiązań czy kontaktów z Panem C.. Nie jest możliwe przeprowadzenie dowodu na nieistnienie określonych okoliczności. Jedynie sam Odwołujący i Pan C. mogą to zaświadczyć. Przy czym, z​ uwagi na konieczność zaniechania jakichkolwiek kontaktów z Panem C., Odwołujący nie starał się o pozyskanie od niego oświadczenia uznając, że jego wyjaśnienia w świetle złożonych dowodów okażą się wystarczające. Dziesiątki Zamawiających, którym ​ ciągu ostatnich kilkunastu miesięcy Odwołujący przedkładał wyjaśnienia nie miało żadnych wątpliwości co do celu i w skutku podjętego przez odwołującego środka. Trudno zatem sobie wyobrazić, jakie inne dowody zaniechania współpracy z Panem C. miałby przedłożyć Odwołujący w ramach samooczyszczenia. ORGANY Z JAKIMI ODWOŁUJĄCY PODJĄŁ WSPÓŁPRACĘ: Zamawiający uznał, że złożone w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia nie wykazują, z jakimi organami Odwołujący współpracuje w celu wyjaśnienia faktów i​ okoliczności związanych ze swoim nieprawidłowym postepowaniem. Zdaniem Zamawiającego zaniechanie podania przedmiotowych informacji nie zostało poparte podstawą prawną w tym zakresie. Z twierdzeniem tym Odwołujący się nie zgadza. W wyjaśnieniach z 19 lipca 2023 r. Odwołujący wskazał na aktywną współpracę z organem właściwym w tego rodzaju sprawach. Wskazał również na stronie 6 na właściwe przepisy. Niezrozumiałe jest zatem twierdzenie Zamawiającego, jakoby nie miał wiedzy o podmiocie, z którym Odwołujący współpracuje. Dodatkowo w ramach uzupełniających wyjaśnień Odwołujący przekazał Zamawiającemu komplet dokumentów, które potwierdzają twierdzenia zawarte ​ wyjaśnieniach złożonych wraz z ofertą. Z dokumentów tych wynika m.in., że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i w Konsumentów wszczął postępowanie wyjaśniające, o którym mowa w art. 48 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działaniami przedsiębiorców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W postępowaniu wyjaśniającym nie występują strony i nie jest ono skierowane przeciwko żadnemu przedsiębiorcy. Odwołujący w sposób niezwłoczny i​ wyczerpujący wyjaśnił wszelkie wątpliwości UOKIK jeszcze w lipcu 2021 r. Tym samym Wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności sprawy, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami. Od tamtego czasu Odwołujący pozostaje w gotowości do współpracy z UOKIK, jednak Prezes UOKIK nie podjął dalszych czynności wobec Odwołującego, które byłyby Odwołującemu wiadome. W związku powyższym, a także faktem upływu ponad dwóch lat, Wykonawca uznaje, że Prezes UOKiK nie znalazł podstaw do żadnych działań wobec Odwołującego. Odwołujący zaznaczył, że dodatkowe okoliczności zostaną wyjaśnione na rozprawie, po rozpatrzeniu przez Izbę wniosku o nieujawnianie przekazanych informacji Zamawiającemu ani uczestnikom postępowania odwoławczego na podstawie art. 545 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił jednak, że już ze złożonych Zamawiającemu wyjaśnień i​ załączonych dowodów wynika, że Odwołujący podjął dodatkowe czynności niezależne od postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez UOKIK, świadczące o aktywnej współpracy z organami. Z informacji załączonych wraz z ofertą oraz z dokumentów dosłanych w ramach wyjaśnienia wynika również, że Odwołujący nie mógł przekazać szczegółów tych działań w ramach procedury self-cleaningu w związku z zakazami istniejącymi w ramach odpowiednich przepisów. Odwołujący wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z porozumieniem oraz współpracował w celu wyjaśnienia wszelkich okoliczności nie tylko z organem wskazanym powyżej, ale również z zamawiającym. Odwołujący dwukrotnie (w wyjaśnieniach z lipca i z sierpnia) zadeklarował gotowość do pełnej współpracy z Zamawiającym ​ postępowaniu w celu wyjaśnienia okoliczności zaistniałego zdarzenia, gdyby jeszcze jakieś wątpliwości się pojawiły. w Odwołujący zauważył, że „zamawiający”, o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nie jest równoznaczny z zamawiającym z postępowania, w którym wystąpiły dane okoliczności, ale jest zamawiającym, przed którym wykonawca dokonuje self-cleaningu. Jak wskazano w komentarzu wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych: „Udowodnienie samooczyszczenia jest elementem aktywnej współpracy wykonawcy z​ zamawiającym, która zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp stanowi warunek samooczyszczenia. Wykonawca, chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien w pełni wyjaśnić fakty i okoliczności związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z​ organem prowadzącym dochodzenie, ale również z zamawiającym, w zakresie właściwym dla jego roli, by dowieść mu przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny.” (​ „Prawo zamówień Publicznych. Komentarz”, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 418). Interpretację kontekstu, w jakim w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp użyto wymogu „współpracy odpowiednio z właściwymi organami lub zamawiającym”, zawarto w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17. Tym samym Odwołujący, w ramach wykazania przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wyczerpująco wyjaśnił okoliczności związane z zawarciem porozumienia współpracując z właściwymi organami, ale także z Zamawiającym. Co do naruszenia zasady proporcjonalności działania, Odwołujący zauważył, że ​ doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że „norma z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE ma charakter gwarancyjny dla w uczestników postępowań przetargowych i stanowi realizację zasady proporcjonalności, a zatem państwa członkowskie są zobowiązane do jej implementacji.” (Aleksandra Sołtysińska, Fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tle dyrektyw europejskich, Prawo zamówień publicznych nr 2, str. 33, legalis). Zasada proporcjonalności jest zasadą ogólną prawa unijnego, zaliczaną przez sam TSUE do „podstawowych zasad prawa Unii. Organy krajowe związane są zasadą proporcjonalności jako zasadą ogólną i jako prawem podstawowym zawsze, gdy podejmują jakiekolwiek działania w obszarze wchodzącym w zakres normowania prawa unijnego oraz gdy stosują bezpośrednio przepisy prawa unijnego (wyroki TSUE: z 11.04.2019 r., C-473/17, Repsol Butano, pkt 39; z​ 6.03.2014 r., C206/13, Cruciano Siragusa p. Regione Siciliana - Soprintendenza Beni Culturali e Ambientali di Palermo, ECLI:EU:C:2014:126, pkt 34). Może być także stosowana w dowolnym postępowaniu administracyjnym lub sądowym (cywilnym, rejestrowym, karnym, sądowoadministracyjnym). Nie ulega wątpliwości, że zasada proporcjonalności powinna być również stosowana przez zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por np. wyrok TSUE z 7.09.2021 r. w sprawie C-927/19 ws. Klaipëdos regiono atliekq tvarkymo centras), w tym podczas oceny rzetelności wykonawcy w ramach procedury samooczyszczenia (por. wyroku z 19.06.2019 r., C-41/18, Meca Srl v. Commune di Napoli, LEX nr 2682989). Skoro zatem procedura samooczyszczenia stanowi emanację zasady proporcjonalności, to oczywistym jest, że każdorazowo Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy podejmowane przez niego decyzje odpowiadają tej zasadzie. Zasada proporcjonalności wymaga, by nie wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia danego celu. Aby decyzja odpowiadała zasadzie proporcjonalności, powinna uwzględniać okoliczności faktyczne sprawy oraz cel normy. Wynika to wprost z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający, oceniając treść self-cleaningu, tj. czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględnia wagę i​ szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Zamawiający zdaje się w ogóle nie brać pod uwagę okoliczności faktycznych sprawy oraz popełnionego czynu. Po pierwsze, zaangażowania wykonawcy w postępowaniu, który stara się przedstawić wszelkie okoliczności, nie korzystając przy tym z prawa do utajniania wyjaśnień w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwiając weryfikację jego twierdzeń przez konkurencję. Po drugie, okoliczności związanych z samym porozumieniem i jego znaczeniem, podczas gdy dla oceny zasady proporcjonalności istotne znaczenie ma fakt, że porozumienie będące podstawą wykluczenia w 2021 r. było działaniem jednostkowym, incydentalnym, wynikającym z nieprzemyślanej decyzji dwóch osób. Nie miało charakteru trwałego czy ciągłego procederu. W aktach sprawy przedłożonych Zamawiającemu znajduje się tabela, zawierająca wykaz kilkuset postępowań, w których Golden Line sp. z o.o. brała udział ​ okresie od dnia 1 stycznia 2018 roku do lipca 2021 roku. Tylko w jednym postępowaniu (dla Mazovii) brał udział pan M. w C. i Golden Line sp. z o.o. Przez ten okres nie zarzucono Golden Line sp. z o.o. również zawarcia żadnego porozumienia niekonkurencyjnego. Także po tej dacie nie doszło do żadnych porozumień, których stroną byłby Odwołujący. Był to zatem jednorazowy. nierozsądny epizod w działalności spółki Odwołującego, podjęty w postępowaniu o niewielkiej wartości przez osoby nieposiadające odpowiedniej wiedzy prawnej o skutkach swych działań, nie mające doświadczenia, rozpoczynające swoje działania biznesowe. Wszystkie przyczyny zaistnienia tej sytuacji, tak poprzez zaprzestanie współpracy z osobami, które były odpowiedzialne za naruszenie, jak i​ wdrożenie szeregu innych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych (szkolenia, wzmocnienie kadrowe, uszczelnienie regulacji wew. itp.) w celu zapobieżenia pojawienia się takie sytuacji w przyszłości, zostały wyeliminowane. Tym samym, w świetle okoliczności towarzyszących samemu wykluczeniu, jak i​ okoliczności ponad dwuletniej, wzorowej działalności Odwołującego na rynku zamówień publicznych, powinny być uwzględnione w procesie oceny rzetelności wykonawcy. ​Za nieproporcjonalne należy uznać stawianie wymagań, które Zamawiający nakładałby na duże korporacje, które z porozumień niekonkurencyjnych uczyniły sobie stałe źródło zysku lub popadły w „recydywę". W świetle okoliczności faktycznych, tak popełnionego czynu, jak i​ następczej prawidłowej działalności Odwołującego, Wykonawca uważa, że podjęte przez niego środki naprawcze są więcej niż wystarczające. W ocenie Odwołującego Zamawiający pomija w sprawie zasadę proporcjonalności i​ formułuje żądania nadmiarowe, pomimo niedochowania minimalnej zasady współdziałania czy współpracy w celu umożliwienia wykonawcy skorzystania z przysługującemu mu prawa do wykazania swoje rzetelności. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wymaga wykazania współpracy („aktywnie współpracując z zamawiającym”). Także w powyżej cytowanym orzeczeniu C-124/17 Trybunał posługuje się określeniem „współpraca". Według Słownika języka polskiego () „współpraca” to „działalność prowadzona wspólnie przez jakieś osoby, instytucje lub państwa". Jako że współpraca oznacza dwustronne działanie, użycie tego określenia nakłada obowiązki także na samego zamawiającego co do przedstawianego samooczyszczenia, w tym ewentualnego przeprowadzenia w tym zakresie stosownych wyjaśnień, jeśli informacje udzielone przez Wykonawcę budziłyby jakieś wątpliwości danego zamawiającego. W tej sprawie brak współpracy w celu wyjaśnienia okoliczności związanych z​ samooczyszczeniem jest, zdaniem Odwołującego, rażący. Zamawiający, jako jeden z​ powodów braku uwzględnienia skuteczności samooczyszczenia, wskazuje, że wykonawca nie wskazał podstawy prawnej, która uniemożliwiła mu podania mu w pierwszych wyjaśnieniach szczegółów dot. współpracy z organami właściwymi do rozpoznania tego typu spraw. Abstrahując od faktu, że taka podstawa znajduje się w wyjaśnieniach, to nawet gdyby uznać, że Zamawiający miał problem z jej ustaleniem lub zrozumieniem wywodu Odwołującego, to nie tylko był uprawniony, ale, w okolicznościach danej sprawy, zobowiązany do wezwania do wyjaśnień tej okoliczności. Odrzucenie oferty jest bowiem najdalej idącą sankcją dla wykonawcy. Skoro wykonawca dochował należytej staranności i​ przedstawił szerokie wyjaśnienia i dowody na wykazanie swej rzetelności, to dopytanie o​ okoliczności, które budzą wątpliwości zamawiającego lub wezwanie do uzupełnień ​ zakresie dowodów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, stanowi wyraz realnego umożliwienia w wykonawcy skorzystania z instytucji self-cleaningu. Ustawodawca dał wykonawcom prawo do swobodnego ukształtowania wyjaśnień ​ ramach self-cleaning, formując jedynie ogólne ramy. Każdorazowo wykonawca powinien mieć pewność, że w podnosząc okoliczności i środki uznawane przez kilkunastu innych zamawiających zostanie wykluczony z postępowania jedynie z uwagi na drobne braki lub wady. Nie można również się zgodzić, że działanie polegające na odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na drobne braki lub nieścisłości w treści self-cleaningu, które mogłyby być wyeliminowane w ramach wyjaśnień, jest zgodne z zasadą proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Na ten fakt zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24 maja 2021 sygn. KIO 1006/21, w którym stwierdziła: „Przyjęcie, iż od subiektywnej decyzji zamawiającego miałoby zależeć uznanie, czy wykonawca skutecznie dokonał samooczyszczenia nie jest możliwe do pogodzenia z zasadą przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. (...). Proces ten [self-cleaningu - przyp. Odwołujący] może nigdy nie zakończyć się, gdyż kolejni zamawiający mogą doszukać się innych powodów, które miałyby czynić wyjaśnienia niedostatecznymi. Taki stan nie sprzyja stosowaniu przepisu, którego celem jest umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy, który podlegałby wykluczeniu. Przy takim podejściu, gdzie zamawiający mogliby bez żadnych ograniczeń mnożyć wątpliwości bez obiektywnie uzasadnionych powodów, doszłoby do naruszenia zasady proporcjonalności zumianej jako adekwatność decyzji do naruszeń jakich miał dopuścić się wykonawca i starań stanowiących reakcję na uchybienia obowiązkom zawodowym. Poszukiwanie dalszych wyjaśnień, które musiałyby odnosić się do sfery empirycznej, trudnej lub niemożliwej do wykazania dowodami, w ocenie Izby nie było już potrzebne dla oceny wiarygodności wykonawcy”. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 16.09.1999 r., Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii (C-414/97), sformułował postulat tzw. testu proporcjonalności. Test ten pozwala na weryfikację, czy działania zamawiającego są, po pierwsze, adekwatne, a po drugie - konieczne do osiągnięcia wybranego przez niego celu. Natomiast w wyroku z 10.12.2002 r. w sprawie The Queen p. Secretary of Stałe for Health, ex parte British American Tobacco (C491/01) Trybunał wskazał, że poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga odpowiedzi na pytania, czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu (udzielenia zamówienia rzetelnemu wykonawcy przypis własny Odwołującego) i nadaje się do jego realizacji oraz czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, a także czy inne środki nie są wystarczające do osiągnięcia planowanego celu. Pozytywna odpowiedź na powyższe pytania oznacza, że warunek proporcjonalności został zachowany. Patrząc przez pryzmat tak rozumianej zasady proporcjonalności oczywistym wydaje się, że w przypadku, gdyby Zamawiającemu brakowało pewnych informacji, dokumentów lub wyjaśnień, które pozwalają przesądzić o rzetelności wykonawcy, powinien w pierwszej kolejności skorzystać z instytucji wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów, a​ nie sięgać od razu po sankcje odrzucenia oferty i wybór drugiej, droższej oferty. Podkreślenia wymaga, że wyjaśnianie lub uzupełnienie wyjaśnień składanych ​ ramach samooczyszczenia i dowodów składanych na ich poparcie jest w pełni zgodne w z​ przepisami ustawy Pzp, analogicznie jak w przypadku każdego innego dokumentu składanego na wykazanie sytuacji podmiotowej wykonawcy. W literaturze podnosi się, ż​ e dokumenty złożone w ramach samooczyszczenia podlegają uzupełnieniom i​ wyjaśnieniom, o których mowa w art. 128 ustawy Pzp, jako dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 124 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyraźnie wskazuje na to również TSUE w wyroku z 14 stycznia 2021 r. w sprawie ​C -387/19, w którym stwierdził: „o ile na wykonawcy spoczywa obowiązek poinformowania instytucji zamawiającej w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty o​ rozwiązaniu wcześniejszej umowy o udzielenie zamówienia z powodu poważnego wykroczenia, o tyle jednak w sytuacji, gdy instytucja ta stwierdzi istnienie podstawy wykluczenia związanej z rozwiązaniem takiej umowy lub zatajenie informacji dotyczących takiego rozwiązania, musi ona pozostawić danemu wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych”. W wyroku tym Trybunał wskazał także na zasadę poszanowania prawa do obrony jako podstawową zasadę prawa Unii, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, a która powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z​ niekorzystnymi dla niej skutkami, taką jak decyzja o wykluczeniu wydana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia . Tym bardziej dotyczy to sytuacji, w której wykonawca przedstawił opis podjętych środków naprawczych, lecz instytucja zamawiająca uzna, że w pewnych elementach jest on dla niej zbyt mało szczegółowy. Przy czym wymagania danego zamawiającego co do owych informacji nie powinny przekraczać granic zdrowego rozsądku oraz celu instytucji samooczyszczenia, czyli wykazania rzetelności wykonawcy. Ocenie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega sytuacja i działania wykonawcy podjęte w tym postępowaniu. Oznacza to, że każdy zamawiający musi dokonać własnej, samodzielnej oceny złożonych przez wykonawcę ​ ramach zastosowanego self-cleaningu wyjaśnień i dowodów. Potrzeba podkreślenia tej okoliczności wynika z faktu, że w w dniu 16 sierpnia 2023r. Krajowa Izba Odwoławcza uznała wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w innym postępowaniu za niewystarczające (​ sygn. akt KIO 2230/23). Należy jednak podkreślić, że w tamtym postępowaniu zostały złożone wyjaśnienia w innej treści, tj. nieuwzględniające wyjaśnień i dowodów, które zostały przekazane Zamawiającemu w tym postępowaniu z własnej inicjatywy wykonawcy. ​Na chwilę obecną Odwołujący nie dysponuje uzasadnieniem przywołanego wyroku. Wyrok ten nie jest również prawomocny. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego zarzuty odwołania należy uznać za zasadne, a Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy oraz odrzucenie oferty w Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający powtórzył argumentację przedstawioną w Informacji o​ wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczył treść złożonych w postępowaniu wyjaśnień odnośnie do wystąpienia przesłanek wykluczenia z postępowania, nie zachodziła potrzeba ich powtarzania. Zamawiający w piśmie Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 110 ust 3 Pzp. W uzasadnieniu pokreślono, że Wykonawca w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oświadczył, iż zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie, korzystając z uprawnienia przysługującego mu na podstawie art. 110 ust. 2 PZP Wykonawca złożył wyjaśnienia w celu samooczyszczenia. Zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 PZP Wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1.naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2.wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3.podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W ocenie Zamawiającego z przedłożonych wyjaśnień nie wynika, iż Wykonawca zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, o czym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a)., na co wskazuje informacja dotycząca przejęcia zorganizowanej części przedsiębiorstwa podmiotu uczestniczącego w zmowie przetargowej przez Wykonawcę Golden Line sp. z o.o. ​C o więcej, Wykonawca Golden Line sp. z o.o. korzysta nadal z zasobów przedsiębiorstwa podmiotu, z którym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Oceniając złożone wyjaśnienia Zamawiający nie uznał także spełnienia przez Wykonawcę przesłanki wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. Treść wyjaśnień w tym zakresie nie wskazuje, z jakimi organami Wykonawca współpracuje w celu wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami. Uzasadnienie zaniechania podania przedmiotowych informacji nie zostało poparte podstawą prawną w tym zakresie. Mając na uwadze wagę i okoliczności popełnionego czynu Zamawiający stwierdził, i​ ż podjęte przez Wykonawcę czynności w ramach procedury samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności oraz dokonał czynności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Zamawiający odrzucił ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w całości. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1.naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2.wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3.podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności ​ i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W ocenie Izby podkreślenia wymaga, iż Odwołujący złożył obszerne i wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie wszystkich przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca klarownie przedstawił fakty związane z nieprawidłowym postępowaniem, wskazał w jaki sposób odczytywać należy przesłankę naprawienia szkody. Opisano również obszernie jakie środki Wykonawca podjął celem zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W opozycji do tak zaprezentowanego stanowiska Zamawiający jedynie symbolicznie wskazał w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, iż uważa, że Wykonawca nie udowodnił współpracy z właściwymi organami oraz nie wykazał, że doszło do zerwania powiązań między osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Zamawiający ani w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, ani w odpowiedzi na odwołanie nie rozbudował stanowiska, ograniczając się do powtarzania treści przepisów ustawy Pzp. Zamawiający enigmatycznie zaznaczał, że przejęcie zorganizowanej części przedsiębiorstwa podmiotu uczestniczącego w zmowie przetargowej przez Wykonawcę ​ jego ocenie nie świadczy o zerwaniu kontaktów. w Izba zapatrywań Zamawiającego nie podziela. W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający nie dokonał analizy złożonych mu przez Odwołującego wyjaśnień i​ dodatkowych materiałów bądź też ocena tych materiałów ma wysoce wybiórczy charakter. Zamawiający całkowicie pomija opisane w wyjaśnieniach okoliczności takie, jak odwołanie z​ funkcji prezesa w firmie Odwołującego osoby, która uczestniczyła w zawarciu porozumienia, zaprzestanie sprzedaży produktów na rzecz drugiej z firm będącej uczestnikiem porozumienia. Zamawiający skupił się na zakupie od Pana M.C. prawa do używania nazwy marki W D, know-how. Zamawiający jednak całkowicie pomija wyjaśnienie przedstawione przez Odwołującego, który podnosił, że powodem wyboru takiego rozwiązania biznesowego było zabezpieczenie zobowiązań umownych z innymi zamawiającymi na dostawy określonych produktów. Wykonawca jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą nastawioną na zysk ma prawo wyboru takiego rozwiązania, które gwarantuje mu możliwość wywiązania się z zawartych umów na dostarczenie określonych towarów, w tym także umów zawartych w reżimie ustawy Pzp. Dodatkowo wybór określonego rozwiązania naprawczego nie powinien narażać (jeżeli to możliwe) Wykonawcy na szkodę, choćby w postaci konieczności zapłaty kar umownych, czy rozwiązania umowy, co końcowo mogłoby doprowadzić do nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązań, a samego wykonawcę narazić na zyskanie opinii nierzetelnego. Tymczasem zakup linii produkcyjnej, znaku towarowego i know-how doprowadził właśnie do przerwania łańcucha relacji biznesowych między firmą Odwołującego a Panem M.C. Izba nie rozumie, a​ tym bardziej nie podziela argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, że zawarcie umowy sprzedaży świadczy o dalszym wspieraniu się wykonawców. Na czym owo „wspieranie” miałoby polegać, Zamawiający nie wyjaśnił. Trudno doszukiwać się powiązań biznesowych, kiedy podmiot zbywający majątek przestaje prowadzić działalność gospodarczą, a jego udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego miał charakter jednostkowy, o czym Odwołujący wyczerpująco informował ​ wyjaśnieniach. Jak wynika z przedstawionej Zamawiającemu kopii umowy, podpisali ją wszyscy trzej członkowie w zarządu, mimo dwuosobowej reprezentacji i powołaniu się na uchwałę zarządu Spółki, zezwalającą na nabycie, co w ocenie Izby także świadczy o​ ostrożności Wykonawcy w kontaktach z Panem M.C. Zamawiający innych dowodów na istnienie jakiegokolwiek rodzaju powiązań nie przedstawił. Odwołujący celnie podkreślił natomiast, że odróżnić należy odrębną podmiotowość Golden Line jako spółki, tj. podmiotu mającego osobowość prawną, od spraw osobistych i rodzinnych jej wspólników i członków zarządu. Dalej zauważyć należy, iż Odwołujący kontakty z Panem M.C. prowadził przez pełnomocników, co także w ocenie Izby świadczy o krytycznym podejściu podmiotu składającego wyjaśnienia do zaistniałej sytuacji i chęci przerwania powiązań gospodarczych. Za zupełnie niezrozumiałe Izba uznała twierdzenia Zamawiającego z rozprawy, że Pan M.C. nie działał przez pełnomocnika, co miałoby świadczyć o niezerwaniu więzi. Po pierwsze dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający ocenić ma działania Wykonawcy, w tym przypadku Odwołującego, a nie drugiej strony, będącej niezależnym od Wykonawcy podmiotem. ​To w jaki sposób zachowuje się druga strona niedozwolonego porozumienia jest irrelewantne. Ocenie podlega, czy to wykonawca składający samooczyszczenie dołożył należytej staranności, by zerwać powiązania z podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie. Odwołujący nie może odpowiadać za działania i zaniechania innego, odrębnego podmiotu gospodarczego. Obowiązkiem Zamawiającego było ocenić, czy to Wykonawca, który złożył w prowadzonym postępowaniu ofertę, podjął takie kroki, b​ y zależności przerwać. Oczywistym także dla Izby jest, że aby zakończyć współpracę gospodarczą, konieczne jest uregulowanie spraw handlowych i majątkowych, co może wiązać się z koniecznością kontaktów. Istotne jest jednak, że kontakty te mają ograniczony zakres i koncentrują się na zaprzestaniu współpracy a nie jej kontynuacji. Umowa sprzedaży została zawarta przed notariuszem, sprzedający przeniósł własność rzeczy i wydał rzeczy kupującemu, natomiast kupujący odebrał rzecz i uiścił sprzedającemu umówioną cenę. ​Takie czynności wyczerpywały umowę sprzedaży i nie prowadziły do dalszego powiązania firm ale właśnie do rozwiązania ich współpracy. Poza tym ani Zamawiający, ani żaden inny wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie przedstawił dowodów na istnienie powiązań gospodarczych pomiędzy Odwołujący a Panem M.C. Zamawiający nie umiał udzielić odpowiedzi na pytanie Izby, jakie środki zaradcze można byłoby uznać za bardziej skuteczne w zakresie kwestionowanej przesłanki. Izba wyraża przekonanie, że Wykonawca podjął środki adekwatne do sytuacji, biorąc pod uwagę okoliczności związane z prowadzeniem działalności gospodarczej i obowiązkiem realizacji zobowiązań umownych. Zdaniem składu orzekającego Izby przedstawione przez Odwołującego materiały w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były wystarczające do oceny, czy Wykonawca wywiązał się z zaprzestania kontaktów, tym samym Izba pominęła przy wyrokowaniu dokumenty złożone wraz z pismem procesowym z​ dnia 18 września 2023 roku. Na marginesie jedynie dostrzec należy, dokumenty te świadczą o tym, że Odwołujący dokłada wszelkich starań, by udowodnić, że nie istnieją powiązania pomiędzy jego firmą a Panem M.C. Co do oceny przesłanki aktywnej współpracy z właściwymi organami, to stanowisko Zamawiającego jest dla Izby zupełnie niezrozumiałe. W tym elemencie samooczyszczenia Odwołujący przedstawił, jakie były kolejne podejmowane przez niego kroki, złożył wezwanie, które otrzymał od UOKiK oraz udzieloną organowi odpowiedź. Przy czym podkreślenia wymaga, iż postępowanie odrębnego organu toczyło się w sprawie, a nie przeciwko Odwołującemu, zaś zakres zapytań skierowanych do wykonawcy przez organ, był szerszy niż dotyczący sytuacji podmiotu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo Odwołujący podkreślił w samooczyszczeniu, dlaczego przedstawia informacje przekazane właściwemu organowi na pewnym poziomie ogólności. Wskazano wprost, ż​ e Wykonawca skorzystał z procedury, o której mowa w art. 113a i n. uokik. - w takim wypadku, zgodnie z art. 113a ust. 5 pkt 4, nie może ujawniać faktu złożenia wniosku do Prezesa UOKiK. Zamawiający wZawiadomieniu o odrzuceniu oferty w żaden sposób nie odniósł się do tak zaprezentowanego stanowiska. Stanowisko Zamawiającego, ż​ e Wykonawca zaniechał podania podstawy prawnej przedstawienia w określony sposób zasobu informacji o współpracy z danym organem, nie polega na prawdzie. Odwołujący dołączył bowiem do wyjaśnień pisma otrzymane od Prezesa UOKiK oraz udzielone odpowiedzi. To raczej Zamawiający nie dokonał analizy otrzymanych dokumentów, pobieżnie tylko czytając wyjaśnienia i dowody. Izba podziela rozważania Odwołującego, że pojęcia aktywnej współpracy z organami nie należy utożsamiać z koniecznością inicjacji takich kontaktów przez Wykonawcę. Przesłankę te oceniać należy adekwatnie do zaistniałej sytuacji i poddać analizie w jaki sposób dany podmiot reaguje na żądanie wyjaśnień od odpowiednich organów, czy nie pozostaje bierny w tych kontaktach, czy składa wyjaśnienia, deklaruje chęć współpracy, przedstawienia dodatkowych stanowisk. Przy czym nie można także pomijać okoliczności, ż​ e danemu wykonawcy w ramach takich kontaktów przysługuje korzystanie z prawa do obrony. Nie można także zapominać, że istnieje szereg sytuacji, w których określonego rodzaju postępowanie wszczynane jest z urzędu, a więc nie sposób wymagać od wykonawców niejako „czynnego udziału” w rozpoczęciu kontaktów. Poza tym żaden przepis nie nakłada na podmiot obowiązku tzw. „samodonosu”. Ponadto Zamawiający nie przedstawił w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty swoich wątpliwości, w jaki sposób jego zdaniem należy odczytywać brak aktywnej współpracy. Argumentację przedstawioną na rozprawie przez Zamawiającego, jakby o braku współpracy Odwołującego z organem miał stanowić fakt niezawarcia ugody w sprawie, Izba pominie jako zupełnie nieprzystającą do stanu faktycznego sprawy. Izbie nie jest wiadomym w jaki sposób wykonawca miałby zawrzeć ugodę z organem, skoro w jego sprawie ostatecznie nie wszczęto postępowania antymonopolowego. Izbie trudno wyobrazić sobie jak miałyby brzmieć postanowienia takiej ugody i co przede wszystkim miałoby być jej przedmiotem. Przykładów innych aktywnych zachowań podmiotu do organu Zamawiający nie podał. Tym samym w ocenie Izby Wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składając samooczyszczenie wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności sprawy w jaki sposób aktywnie współpracuje z właściwymi organami. Odwołujący celnie podkreślił naruszenie przez Zamawiającego zasady proporcjonalności, polegające na pominięciu okoliczności towarzyszących zdarzeniu oraz okoliczności, które dany wykonawca przedstawia w ramach samooczyszczenia. ​Zgodnie z przywołaną zasadą Zamawiający winien ocenić, czy przedstawione w ramach samooczyszczenia wykonawcy środki są adekwatne dla sytuacji, która doprowadziła do konieczności rozpoczęcia procedury samooczyszczenia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający całkowicie pominął, zdaniem Izby, okoliczności, fakty i dowody przedstawione przez Odwołującego. Końcowo, dostrzeżenia wymaga, iż Izba nie znalazła podstaw do konieczności zastosowania w stosunku do Odwołującego art. 128 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego materiały miały charakter kompleksowy i pozwalały ocenić, czy Wykonawca podjął skuteczne działania, aby zapobiec powtórzeniu się sytuacji w przyszłości. Reasumując, Izba uważa, że przywołanych przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o​ odrzuceniu oferty, kilku zdań nie sposób uznać za wyrażenie wątpliwości co do skuteczności procedury samooczyszczenia. Owszem, jak słusznie podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, Wykonawca powołujący się na instytucję samooczyszczenia musi wykazać, że zastosował odpowiednie środki zapobiegające powtórzeniu się zaistniałych nieprawidłowości. Zamawiający zapomina jednak, że jego obowiązkiem jest ocenić adekwatność przedstawionych środków i w przypadku braku takiej adekwatności, podjąć określone działania, w ramach których nie jest choćby wykluczone uzyskanie od wykonawcy dodatkowych wyjaśnień. Skoro Zamawiający uznał, że przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia nie są wystarczające dla wykazania przesłanki adekwatności, t​ o winien był wyartykułować dlaczego takie stanowisko prezentuje, zwłaszcza podejmując decyzję o eliminacji oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem Zamawiający ograniczył się do lakonicznego podania, że zaistniały przesłanki skutkujące koniecznością odrzucenia oferty. Izba uznała również, iż Zamawiający naruszył zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 i 17 ustawy Pzp. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 ​oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz §​ 7 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego, przyznając Odwołującemu koszty wpisu oraz koszty zastępstwa procesowego ​ maksymalnej wysokości dopuszczonej Rozporządzeniem o kosztach. w Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 449/22 WYROK z dnia 14 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Monika Szymanowska Członkowie: Maksym Smorczewski Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2022 r. przez odwołującego Budimex S. A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, jednostka prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy przy udziale: - „Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR” Sp. z o. o. w Zawierciu, - POLAQUA Sp. z o. o. w Wólce Kozodawskiej, - konsorcjum Kobylarnia S. A. w Kobylarni i Mirbud S. A. w Skierniewicach, przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Budimex S. A. w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Budimex S. A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego Budimex S. A. w Warszawie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów strony postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ....................................... Członkowie: ....................................... Uz as adnienie wyroku z dnia 14 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: 449/22 Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy ul. Fordońska, 85-085 Bydgoszcz, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-10 Bydgoszcz - Toruń odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowo wraz z rozbudową DK 25”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 22 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 119-311888, zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 18 lutego 2022 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 125 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący zobligowany był do udzielenia w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia pozytywnej odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, niezależnie od tego, czy względem Odwołującego są spełnione przesłanki do jego wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co doprowadziło do odrzucenia oferty Budimex S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Budimex S.A., w sytuacji gdy wykonawca nie podlega wykluczeniu z Postępowania, w szczególności (z związku z brakiem spełnienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp) nie przedstawił on Zamawiającemu w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, względnie (w przypadku nieuwzględnienia wyżej wymienionych zarzutów) 3. art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia dalszych wyjaśnień dotyczących treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia i motywów złożenia w nim oświadczenia o określonej treści, celem ostatecznego rozwiania ewentualnych dalszych wątpliwości Zamawiającego odnośnie braku spełnienia po stronie Odwołującego przesłanek do jego wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, względnie (z daleko posuniętej ostrożności) 4. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia oraz do umożliwienia Odwołującemu przedstawienia dowodów mających zapobiec jego wykluczeniu z Postępowania. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W dniu 8 lutego 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Decyzja podjęta przez zamawiającego jest bezpodstawna, a przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie stoi w sprzeczności z innymi działaniami zamawiającego, które są niekonsekwentne. Z jednej bowiem strony, w odniesieniu do zadania dotyczącego budowy obwodnicy Wronek oceniono, że brak było podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. W odniesieniu zaś do drugiego zadania - hala Jaskółka także uznano, że zostały spełnione przesłanki do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., a mimo to odrzucono ofertę na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., w związku z oświadczeniem zawartym przez odwołującego JEDZ. Odwołujący podniósł dalej, że składając wymagany przez zamawiającego dokument, tj. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, zwany dalej „JEDZ”, w części III, lit. c JEDZ udzielił odpowiedzi negatywnej. To właśnie ta okoliczność (udzielenie odpowiedzi negatywnej na powyższe pytanie) legła u podstaw odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd. Tymczasem w ocenie odwołującego, w zaistniałym stanie faktycznym, odwołujący był uprawniony do złożenia oświadczenia o takiej treści w zakresie odpowiedzi na zacytowane powyżej pytanie zawarte w JEDZ. Zgodnie bowiem z instrukcją wypełniania JEDZ opublikowaną na stronie UZP, kwestię dotyczącą „rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji” i skorelowanego z tą kwestią pytania: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z ta wcześniejszą umową?” należy interpretować w sposób następujący: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. (...) Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje”. Tak instrukcja wypełniania JEDZ, stan na 20 stycznia 2021 r. Zatem odpowiedź udzielana na pytanie zawarte w JEDZ musi być i jest powiązana z treścią przepisu zdefiniowanego w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., co wynika także z podanych w odwołaniu wyroków Izby. Powyższe oznacza, że składając stosowne oświadczenie w JEDZ, wykonawca udziela odpowiedzi na postawione w tym dokumencie pytania, w odniesieniu do przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, a nie abstrakcyjnie. Należy przy tym zaznaczyć, że JEDZ nie stanowi nowych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. JEDZ stanowi oświadczenie wykonawcy odnośnie zaistnienia podstaw do wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W każdym więc przypadku oświadczenie składane przez wykonawców musi być interpretowane przez pryzmat podstaw (przesłanek) do wykluczenia wykonawcy, jakie wskazane zostały w p.z.p., a następnie przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Upraszczając, wykonawca nie składa odpowiedzi na abstrakcyjnie postawione pytanie np. „czy znajdowałem się w sytuacji, w której nałożono na mnie odszkodowanie?”, tylko odpowiada na pytanie, „czy w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonałem lub nienależycie wykonałem albo długotrwale nienależycie wykonywałem istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do odszkodowania”. Oznacza to, że zawsze oświadczenie składane w JEDZ, musi być analizowane (zwłaszcza w kontekście oświadczenia w nim prawdy bądź nieprawdy) przez pryzmat konkretnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, czego zamawiający zdaje się nie dostrzegać. Przedmiotowe oświadczenie składa się „w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”, zaś dla zamawiającego wystarczającą okolicznością implikującą konieczność składania stosownego oświadczenia w JEDZ, jest samo wystąpienie pewnych nieprawidłowości w trakcie realizacji usługi, co jest jednoznacznie sprzeczne z treścią tej instrukcji. Zamawiający pomija też (kluczową zdaniem odwołującego) część wytycznych UZP, gdzie wskazuje się, że „Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje”, gdy tymczasem to właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. W ocenie odwołującego, błąd zamawiającego, polegający na czytaniu pytań postawionych w JEDZ w oderwaniu od przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący dodał, że obowiązek zaznaczenia „TAK” ciążyłby na nim wyłącznie wtedy, gdyby w odniesieniu do niego zostały spełnione przesłanki do jego wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. który ma charakter skutkowy. Sankcję wykluczenia przewiduje w sytuacjach, w których konsekwencja w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi była następstwem określonego zachowania wykonawcy, tj. sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy (...). Bez zaistnienia przypadku wskazanego w pierwszej części przepisu (niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w znacznym stopniu lub zakresie) nie wystąpi sankcja określona w jego drugiej części. W taki właśnie sposób powinien interpretować to zamawiający, którego obowiązkiem, wynikającym z art. 16 pkt 3 p.z.p., jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób proporcjonalny, zwłaszcza gdy mamy do czynienia z przesłankami do wykluczenia wykonawcy z postępowania. JEDZ, który stanowi jedynie wstępne oświadczenie odnośnie braku postaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, nie wymaga notyfikowania wszystkich naruszeń, do jakich doszło w trakcie realizacji umowy, a wyłącznie tych, które związane są z zaistnieniem zdarzenia, które skutkować powinno (zgodnie z p.z.p.) wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Nie można również przyjąć, że zadaniem JEDZ jest nakładanie na wykonawców dodatkowych obowiązków niewynikających z przepisów ustawy p.z.p., w tym obowiązku przedłożenia wykazu umów. Z uwagi na charakter przesłanek wykluczenia w dyrektywach (tj. ich fakultatywność) należy przyjąć, że ukształtowanie formularza miało na celu jego maksymalne uelastycznienie, aby poprzez zastosowanie ogólnikowych sformułowań odpowiadał rozwiązaniom przyjętym indywidualnie przez każdego ustawodawcę krajowego. Interpretacja, że JEDZ wymaga podania informacji o wszystkich wcześniej rozwiązanych umowach przeczy również celowi powołania „instytucji” JEDZ (motyw 1 preambuły do rozporządzenia wykonawczego ustanawiającego JEDZ), tj. odformalizowaniu i uproszczeniu procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Zadaniem tych zmian było upodmiotowienie i zawierzenie wykonawcy, który mógł własnym oświadczeniem zastąpić konieczność złożenia wielu dokumentów, zaświadczeń żądanych w poprzednim stanie prawnym. Nie da się pogodzić celu odformalizowania i uproszczenia zamówień w świetle żądania opisania w formularzu JEDZ w sposób szczegółowy przebiegu realizacji wszystkich możliwych umów, które przebiegły w sposób problematyczny, niezależnie od faktu, czy wpisują się one w przesłanki wykluczenia. Zdaniem odwołującego nie ulega zatem wątpliwości, że na podstawie aktualnego brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., wykonawca jest zobligowany do wpisania w formularzu JEDZ w części dotyczącej „rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji”, w ramach odpowiedzi na sporne pytanie oświadczenia „TAK” wyłącznie w sytuacji, w której w zakresie realizacji wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym doszło do wypełnienia wszystkich przesłanek wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., tj. gdy wykonawca 1) z przyczyn leżących po jego stronie, 2) w znacznym stopniu lub zakresie, 3) nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, 4) istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło 5) do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Twierdzenia te potwierdza instrukcja wypełniania JEDZ, opublikowana przez UZP, która dedykowana jest nie tylko wykonawcom, ale też zamawiającym i służyć ma nie tylko ujednoliceniu pewnych zachowań, ale też przekazaniu jednoznacznych wytycznych odnośnie wykładni treści JEDZ. Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z dnia 27 maja 2020 r.: „mając na względzie zapisy instrukcji wypełniania (...), które w tym zakresie wyraźnie odwołują się do podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., pytanie dotyczące przesłanek określonych w tym przepisie należy wykładać z uwzględnieniem brzmienia krajowej przesłanki wykluczenia. Na konieczność takiej interpretacji zwróciła też uwagę KIO m.in. w wyroku z 3 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1428/18. W orzeczeniu tym Izba zauważyła, że odwołujący udzielił negatywnej odpowiedzi na pytanie w (...) z uwzględnieniem brzmienia krajowej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. Zaznaczyła Izba, że wzór formularza (...) jest europejskim formularzem zamówienia, w konsekwencji czego jego treść nie odzwierciedla w pełni brzmienia przesłanek wykluczenia wykonawcy określonych w prawie krajowym, tj. w ustawie Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Izby zamawiający podczas oceny złożonych przez odwołującego w tamtej sprawie wyjaśnień nie wziął pod uwagę ww. okoliczności i w sposób nieprawidłowy wysnuł zbyt daleki wniosek, iż ten przedstawił nieprawdziwe informacje w treści (...), pomijając przy tym brzmienie przepisów krajowych, do których referował odwołujący w swoich wyjaśnieniach. Jak już wskazywano formularz (...) jest dokumentem o charakterze uniwersalnym i nie oddaje dokładnie krajowych przesłanek wykluczenia. Bez wątpienia natomiast ma on służyć zamawiającemu w celu weryfikacji braku podstaw wykluczenia obowiązujących w krajowym porządku prawnym. Z tego też względu nie powinien być interpretowany wyłącznie literalnie, ale właśnie przez pryzmat treści przepisów krajowych. Tylko wówczas będzie on w stanie należycie spełniać swoją funkcję. Zarówno pytania, jak i treść oświadczenia składanego przez wykonawcę w formularzu (...), nie mogą być więc wykładane w oderwaniu od przesłanek wykluczenia, których dotyczą.” (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 27 maja 2020 r., sygn. akt: III Ca 252/20). Co więcej, przyjęcie konieczności wskazania w JEDZ wszystkich umów, które zakończyły się rozwiązaniem umowy lub w których naliczono kary umowne prowadziłoby do różnego traktowania wykonawców w postępowaniach w zależności od ich wartości szacunkowej. W postępowaniach poniżej progów UE, gdzie nie ma zastosowania formularz JEDZ, obowiązek taki nie jest formułowany. Tam wykonawcy potwierdzają jedynie brak podstaw do wykluczenia interpretując je w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Tym samym sytuacja wykonawców w świetle tożsamej przesłanki wykluczenia byłaby diametralnie różna (tak pod względem dodatkowych obowiązków jak i ryzyka uznania, że wykonawca wprowadza zamawiającego w błąd) jedynie z uwagi na brzmienie formularza JEDZ. Tymczasem odwołujący (w związku z realizacją inwestycji dotyczącej Hali Jaskółka) nie znajdował się w sytuacji, w której spełnione byłyby wszystkie wyżej wymienione przesłanki wykluczenia go z postępowania. Inaczej rzecz ujmując, w odniesieniu do odwołującego nie były spełnione przesłanki do jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., czemu zamawiający nie zaprzecza. Skoro tak, to w świetle przepisów p.z.p., aktualnej instrukcji (wytycznych) wypełniania JEDZ opublikowanej przez UZP, aktualnej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, złożenie przez odwołującego oświadczenia „NIE” w formularzu JEDZ było działaniem prawidłowym. Zamawiający nawet nie próbował wykazać, że w odniesieniu do odwołującego są spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Zamawiający opiera się wyłącznie na jednej okoliczności, tj. fakcie, że tamten zamawiający obciążył odwołującego karą umowną, co nie jest niewystarczające dla uznania, że odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., a w konsekwencji nie pozwala także na zastosowanie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Zabrakło tu refleksji na temat tego, czy rzekome nienależyte wykonanie kontraktu: było wynikiem działań leżących po stronie odwołującego (zamawiający pomija wyjaśnienia złożone przez odwołującego), na temat „stopnia lub zakresu” rzekomego uchybienia, czy wreszcie na temat „istotności” uchybienia w kontekście całego kontraktu. Ustawodawca wymaga, aby nienależyte wykonanie nastąpiło w zakresie lub stopniu istotnym, a w przypadku kontraktu hala Jaskółka nie mieliśmy z tym do czynienia. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 maja 2021 sąd pokreślił: „Należy wskazać, że wykluczenie wykonawcy jest ostatecznością i wyjątkowym uprawnieniem zamawiającego, z którego może skorzystać jedynie w oparciu o przepisy ustawy. W przypadku przesłanki przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 4 dPzp, na którą się powołuje skarżący wykluczając wykonawcę, ustawodawca wymaga by nienależyte wykonanie umowy nastąpiło w istotnym stopniu. Nie każde zatem odstępstwa od wymaganego standardu realizacji świadczenia będą skutkowały zaktualizowaniem się omawianej przesłanki.” (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 28/21). Tak więc dopiero szczegółowe przeanalizowanie tych elementów umożliwiałoby zamawiającemu zajęcie stanowiska co do tego, czy wobec odwołującego są spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Zachowanie zamawiającego (polegające na zaniechaniu dokładnego przeanalizowania stanu faktycznego w odniesieniu do spełnienia wszystkich przesłanek wykluczenia) stoi więc w sprzeczności z zasadą proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 p.z.p. i która odgrywa szczególną rolę na gruncie fakultatywnych przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe znajduje też odzwierciedlenie w motywie 101 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, gdzie wskazuje się, że: Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. Odwołujący zwraca przy tym uwagę na fundamentalne błędy, jakie zamawiający popełnił przy ocenie wyjaśnień złożonych przez odwołującego w dniu 20 grudnia 2021 r., a które (jak należy przyjąć) legły u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy z postępowania. Zamawiający wskazuje bowiem, że „w odniesieniu do zadania o którym mowa ww. pkt 2 odwołujący potwierdził fakt naliczenia wykonawcy kar umownych i nie zaprzeczył, iż powodem ich naliczenia było nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy”. Tymczasem wyjaśnienia złożone przez odwołującego zawierały argumentację odnośnie braku podstaw do jego wykluczenia z postępowania i braku podstaw do udzielania odpowiedzi twierdzącej na przedmiotowe pytanie zawarte w JEDZ. W kontekście inwestycji dotyczącej Hali Jaskółka. Odwołujący wskazał między innymi, że: 1) „omawiana sytuacja nie wypełnia już pierwszego z członów dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp - nie jest bowiem związana z niewykonaniem, nienależytym wykonaniem czy długotrwałym nienależytym wykonaniem kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” (vide: str. 7 wyjaśnień odwołującego z dnia 20 grudnia 2021 r.), 2) „omawiane kary umowne kwestionuje co do zasady i co do wysokości w ramach postępowania sądowego rozpoznawanego pod sygnaturą akt: IX GC 1169/18” (vide: str. 8 wyjaśnień odwołującego z dnia 20 grudnia 2021 r.). Jednoznacznie więc odwołujący zaprzeczał, że zaistniały w stosunku do niego podstawy do obciążenia wykonawcy karami umownymi. Próba obciążenia odwołującego przez Miasto Tarnów karą umowną z tytułu rzekomej zwłoki w realizacji kontraktu jest podyktowana potrzebą procesową inwestora niż rzeczywistym „zawinieniem” po stronie odwołującego. Co więcej, nawet sam zamawiający tamtego zadania nie kwalifikuje zaistniałego zdarzenia jako niewykonania, nienależytego wykonania czy długotrwałego nienależytego wykonywania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który czy to w ramach listu referencyjnego czy w oficjalnych stanowiskach prasowych potwierdza należyte wywiązywanie się przez odwołującego z nałożonych na niego zobowiązań umownych - dowód: fragment listu referencyjnego z dnia 20 listopada 2019 r. Odwołujący oparł się zatem na obiektywnej ocenie najbardziej zainteresowanej, najlepiej zorientowanej i najbardziej krytycznej strony - samego zamawiającego w kontrakcie Hala Jaskółka. To zamawiający w kontrakcie „Hala Jaskółka” najlepiej wie i potrafi ocenić, czy roboty budowlane objęte tą umową zostały wykonane należycie. Skoro wiec wystawia referencje o wskazanej wyżej treści, to usterki i uchybienia, jakkolwiek mogły się zdarzyć, nie były istotne, a tylko znaczny zakres lub stopień nienależytego wykonania lub długotrwałe nienależyte wykonywania uzasadniałyby tezę, że przesłanka ta została spełniona. Ponadto sam inwestor zgłosił zrealizowany przez odwołującego obiekt do konkursu Polskiego Związku Inżynierów i Techników Budownictwa „Budowa Roku 2019”, w którym Hala Jaskółka zdobyła nagrodę I stopnia w kategorii „obiekty oceniane indywidualnie”. Zgodnie z regulaminem konkursu ocena dokonywana przez jury składające się z profesjonalistów obejmowała m.in. organizację budowy i czas jej realizacji, zatem czy naprawdę Miasto Tarnów zgłosiłoby Halę Jaskółka do tego konkursu, w którym oceniana jest między innymi jakość robót i dobra organizacja robót (w tym czas jej realizacji), gdyby odwołujący w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał rzeczoną inwestycję? Okoliczności te były przedstawiane zamawiającemu w ramach wyjaśnień złożonych przez odwołującego w dniu 20 grudnia 2021 r. Zamawiający jednak zdaje się w ogóle nie brać ich pod uwagę, opierając się wyłącznie na tym, że inwestor naliczył odwołującemu kary, choć zasadność naliczenia tych kar już na „pierwszy rzut oka” wydaje się być wątpliwa. Sytuacja, do jakiej doszło w ramach inwestycji dotyczącej Hali Jaskółka, nie wypełnia więc pierwszego z członów dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. - nie jest bowiem związana z niewykonaniem, nienależytym wykonaniem czy długotrwałym nienależytym wykonywaniem kontraktu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Kontrakt został wykonany w sposób prawidłowy przez odwołującego, został zakończony odbiorem końcowym, a wykonawca uzyskał referencję potwierdzającą prawidłową realizację. Abstrahując od powyższego, skutek, który wystąpił na przedmiotowym kontrakcie w postaci naliczenia przez zamawiającego kary umownej, w przedmiotowym przypadku nie mieści się w pojęciu „odszkodowania”, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Jak wskazują bowiem komentatorzy, najczęściej występujący skutek nienależytego wykonania umowy, tj. naliczenie kar umownych, nie będzie stanowił podstawy wykluczenia. Co prawda kary umowne traktowane są w doktrynie jako zryczałtowane odszkodowanie, niemniej jednak przepis ten nie posługuje się pojęciem kar umownych. Na tle art. 484 § 1 k.c. kara umowna należy się wierzycielowi bez względu na wysokość szkody, a roszczenie o odszkodowanie jest następstwem wyrządzenia szkody. Zatem wydaje się, że sformułowanie „co doprowadziło do (...) odszkodowania” powinno być interpretowane jako „zasądzenie odszkodowania”. Nie sposób bowiem uznać, że jakiekolwiek świadczenie wynikające z umowy z tytułu nienależytej realizacji umowy stanowi odszkodowanie (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Legalis 2021). W szczególności, że istnieje istotna różnica pomiędzy treścią art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy 2014/24/UE a treścią przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., gdzie polski ustawodawca nie odwołuje się do „kar umownych” (pojęcie, którym posługuje się kodeks cywilny, niezależnie od pojęcia „odszkodowanie”) lub (powielając dyrektywę) „innych porównywalnych sankcji”, a wskazuje wyłącznie na „doprowadzenie do odszkodowania”. Z uwagi na fakt, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. jest przepisem sankcyjnym, to musi być interpretowany wprost, a nie w sposób rozszerzający. W przypadku kontraktu dotyczącego Hali Jaskółka naliczona kara umowna nie pełniła w żadnej mierze funkcji odszkodowawczej - inwestor nie identyfikuje w swoich stanowiskach konkretnej szkody związanej z działaniami odwołującego, wskazując na prawidłowe i należyte wywiązywanie się przez wykonawcę ze wszystkich zobowiązań zaistniałych na przedmiotowym kontrakcie. Inwestor nie tylko nie zgłasza uwag co do należytego wykonania zobowiązania przez odwołującego, ale otrzymał przedmiot zamówienia (obiekt) o wysokich parametrach, którego realizacja okazała się dużym sukcesem, wielokrotnie opisywanym w mediach branżowych, o czym świadczy również zgłoszenie obiektu do konkursu na „Budowę Roku 2019” przez inwestora i uzyskanie dla obiektu tytułu „Budowa Roku 2019” w grupie „Obiekty oceniane indywidualnie”, który odebrał inwestor, tj. Gmina Miasta Tarnowa. Podsumowując, trudno zakwalifikować realizację, w ramach której druga strony umowy sama stwierdza jej należyte wykonanie, zgłasza ją do prestiżowego konkursu budowlanego, jako mającą stanowić sytuację potencjalnie ocenianą przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., stąd nie sposób zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego, że w tym stanie rzeczy odwołujący zobligowany był do udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie zawarte w JEDZ: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”, skoro względem odwołującego nie były spełnione przesłanki do jego wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Raz jeszcze wskazać należy, że odwołujący, działając z należytą starannością, na podstawie obiektywnych przesłanek (referencji wystawionych przez zamawiającego w kontrakcie „Hala Jaskółka”) ocenił, że nie zostały spełnione wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Zgodnie z Instrukcją wypełniania JEDZ nie widział podstaw do zamieszczenia informacji o tym kontrakcie w formularzu. W ocenie odwołującego zaznaczenie w formularzu JEDZ odpowiedzi TAK i opisanie sytuacji faktycznych związanych z nienależytym zrealizowaniem umowy powinno nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca doszedł do wniosku, że spełnione zostały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., jednak chce doprowadzić do wykazania swojej rzetelności w ramach procedury samooczyszczenia oraz zwrócić uwagę zamawiającego na zasadę proporcjonalności wynikającą z art. 109 ust. 3 p.z.p. Nie jest natomiast celem tej części formularza przedstawianie zamawiającemu pełnej historii kontraktowej danego wykonawcy. Takie działanie należy uznać za sprzeczne z zasadą ekonomiki postępowania, gdyż mogłoby prowadzić do wielomiesięcznego paraliżu instytucji zamawiającej zmuszonej do weryfikacji znacznej liczby kontraktów wielu wykonawców uczestniczących w postępowaniach. Przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd - brak spełnienia przesłanek do zastosowania przepisu (ad. zarzut nr 2). W opinii odwołującego, w świetle przepisów p.z.p., aktualnej instrukcji (wytycznych) wypełniania JEDZ opublikowanej przez UZP, aktualnej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, skoro oświadczenia składane w JEDZ powinny być dokonywane przez pryzmat przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to w tym stanie rzeczy nie sposób jest uznać, aby w odniesieniu do odwołującego były spełnione przesłanki do jego wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. W myśl powołanego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla skutecznego zastosowania normy art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. konieczne jest spełnienie wszystkich przesłanek zawartych w tym przepisie, tj. wykonawca musi przedstawić informację, która jest niezgodna z rzeczywistością, wprowadzająca w błąd zamawiającego, informacja ta może mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, a przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Wyżej wymienione przesłanki muszą być spełnione łącznie. Oznacza to, że niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że zamawiający, stosując względem wykonawcy ten przepis, naruszył p.z.p. W zaistniałym stanie faktycznym nie sposób uznać, aby oświadczenie złożone w JEDZ przez odwołującego w zakresie dotyczącym odpowiedzi na sporne pytanie mogło zostać uznane za „niezgodne z rzeczywistością” i „wprowadzające w błąd zamawiającego”. Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wydanym na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, ale zachowującym aktualność): „Aby mogło dojść do naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. przede wszystkim należy wykazać, że wykonawca wprowadził w błąd zamawiającego przedstawiając informacje - pkt 16, lub przedstawił informacje wprowadzające w błąd - pkt 17. Tym samym w pierwszej kolejności należy ocenić czy podana informacja, była niezgodna z obiektywnie ustalonym stanem faktycznym” (wyrok Izby z dnia 26 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2279/19). Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazuje następująco: „Wykonawca oświadczając w JEDZ, że nie znajdował się w sytuacji, w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową, przedstawił informacje niezgodne ze stanem faktycznym, wprowadzające Zamawiającego w błąd”. Stwierdzenie to jest oczywiście błędne. W tym stanie faktycznym, „obiektywna niezgodność ze stanem faktycznym” nie może sprowadzać się wyłącznie do oceny, czy w trakcie realizacji wystąpiła określona nieprawidłowość, ale koniecznym jest uprzednie stwierdzenie, czy ta nieprawidłowość pociąga za sobą sankcję, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Powtórzyć więc należy, że należy wykazać, że wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie są spełnione. Jeżeli wynik tego badania jest pozytywny, to dopiero wtedy negatywna odpowiedź udzielona przez odwołującego na sporne pytanie w JEDZ, mogłaby być uznana za niezgodną z obiektywnie ustalonym stanem faktycznym. Co istotne, takiej niezgodności nie stwierdził nawet sam zamawiający, który w żadnym momencie nie uznał nawet, że odwołujący znalazł się w sytuacji, która odpowiadałaby sytuacji określonej w tym przepisie. Brak jest jakiegokolwiek stanowiska zamawiającego w tym zakresie. Wręcz przeciwnie, z treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego wynika, że byłoby to dopiero przedmiotem oceny zamawiającego. Bez przesądzenia tej kwestii nie sposób więc uznać, że spełniona jest kolejna przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj. przesłanka wpływu na decyzję zamawiającego. Jeżeli bowiem oświadczenie złożone przez odwołującego polega na prawdzie, to nie mogło (nawet potencjalnie) wpłynąć na decyzję podejmowaną przez zamawiającego. W orzecznictwie podkreśla się bowiem, że: „Skutek złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych czy niepełnych, czyli wprowadzających w błąd informacji przejawia się w tym, że gdyby wykonawca przedstawił prawdziwe lub pełne informacje, zamawiający podjąłby inną decyzję w prowadzonym postępowaniu, gdyż nie zostałby wprowadzony w błąd.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 620/21, LEX nr 3182457). Zamawiający nie wykazał więc, że oświadczenie złożone w JEDZ mogło wpłynąć na podejmowaną przez niego decyzję w postępowaniu. Ponadto, zamawiający w swoim procedowaniu jest całkowicie niekonsekwentny. Zamawiający kategorycznie wskazuje w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, że: „Zamawiający opierając się na treści JEDZ złożonego wraz z ofertą przez BUDIMEX S.A. uznał, iż w stosunku do ww. Wykonawcy nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Jednak z analizy stanu faktycznego i informacji w posiadanie, których wszedł Zamawiający w toku postępowania wynika, że zaistniały takie okoliczności i wymagały zbadania przez Zamawiającego. [.] Brak jest podstaw prawnych, do przyjęcia, że to wykonawca udzielając odpowiedzi samodzielnie weryfikuje przesłanki wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp”. Zamawiający nie stosuje jednak tego samego schematu myślenia względem okoliczności faktycznych i zachowania odwołującego, jakie zaistniały w odniesieniu do drugiej inwestycji, która również była przedmiotem wezwania do udzielenia wyjaśnień, czyli inwestycji dotyczącej Obwodnicy Wronek. W odniesieniu do tej inwestycji odwołujący również nie zaznaczył w JEDZ „TAK” w odpowiedzi na sporne pytanie. W przypadku tej inwestycji zamawiający również wszedł w posiadanie informacji, które były przedmiotem dalszego badania przez zamawiającego. Mimo to, zamawiający nie doszukuje się w zachowaniu odwołującego podstaw do zastosowania sankcji, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Zamawiający nie kwestionuje już, że w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Obwodnicy Wronek odwołujący był uprawniony do samodzielnej weryfikacji przesłanki wykluczenia, wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Dlaczego zatem, działając na podstawie tych samych przepisów prawa, w tym samym postępowaniu zamawiający dokonuje różnej ich interpretacji? Według odwołującego nie sposób zgodzić się również z tym, że jego zachowanie nosi znamiona lekkomyślności bądź niedbalstwa. Odwołujący konsekwentnie stoi na stanowisku, że sposób, w jaki wypełnił JEDZ był prawidłowy i że udzielał odpowiedzi na zawarte w JEDZ pytanie w kontekście tego, czy podlega wykluczeniu z postępowania. Lekkomyślność polega na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, gdy wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić. Jak słusznie wskazano w komentarzu wydanym przez UZP „Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe.” (H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, s. 410). Nawet więc jeśli zamawiający uznał, że dyrektywy wykładni prawa przemawiają w tym konkretnym przypadku za przyjęciem interpretacji zamawiającego, powinien on zdawać sobie sprawę, że interpretacja przyjęta przez odwołującego jest szeroko reprezentowana w orzecznictwie i doktrynie, nie można więc mu przypisać winy, nawet nieumyślnej, że ją przyjął jako swoją. Odwołujący dodał, że kwestia ta nie budziła zresztą jakichkolwiek dyskusji lub wątpliwości wśród wykonawców, zwłaszcza w kontekście kar umownych, które w procesach inwestycyjnych są zjawiskiem powszechnym, nakładanym z różnych powodów, w różnych okolicznościach, z czego zarówno wykonawcy, jak i zamawiający doskonale zdają sobie sprawę. Podnoszone obecnie (na kanwie wyroku KIO 3467/21 z 13 grudnia 2021 r.) głosy, że wykonawcy są obowiązani do notyfikowania każdej sytuacji, która świadczyłaby o choćby najmniejszej nieprawidłowości, jaka miała miejsce w trakcie realizacji inwestycji, całkowicie wypacza cel, jakiemu służyć ma oświadczenie zawarte w JEDZ, a następnie przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj. wykluczenia z postępowania tych wykonawców, którzy nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia. Tymczasem z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym, gdzie przedmiot umowy został wykonany zgodnie ze sztuką budowlaną, inwestor z niego korzysta, a odwołujący dał wyraz swojemu profesjonalizmowi, współpracując z inwestorem przez cały okres realizacji inwestycji, czego efektem jest ukończony obiekt Hali Jaskółka. W takich okolicznościach odwołujący, który odpowiadał na pytania postawione w JEDZ przez pryzmat przesłanek do wykluczenia z postępowania, był uprawniony do złożenia oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu. W tym kontekście nie można więc mówić ani o lekkomyślnym ani o niedbałym zachowaniu odwołującego. Domaganie się przez Zamawiającego udzielenia odpowiedzi twierdzącej na sporne pytanie zawarte w JEDZ nie znajduje uzasadnienia ani w przepisach, ani w zaistniałym w odniesieniu do Hali Jaskółka stanie faktycznym, to takie zachowanie zamawiającego godzi też w zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która wyrażona jest w art. 16 pkt 2 i 3 p.z.p. Zamawiający stosuje bowiem odmienny schemat działania w takiej samej sytuacji, co rodzi niepewność po stronie wykonawców, odnośnie tego, jak w rzeczywistości powinni oni postępować. W dodatku zamawiający stosuje jedną z najbardziej dotkliwych sankcji, którą powinno się stosować względem wykonawców nielojalnych, nierzetelnych, w sytuacji gdy odwołujący jest w stanie w sposób racjonalny, poparty argumentami natury prawnej, wyjaśnić motywy swojego zachowania. Podsumowując, w odniesieniu do odwołującego, nie zostało wykazane, że są spełnione przesłanki wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., co oznacza, że decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego jest jednoznacznie wadliwa. Przedwczesność odrzucenia oferty odwołującego - z ostrożności procesowej (z uwagi na konieczność podniesienia wszelkich zarzutów już na obecnym etapie) wskazać należy, że decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego powinna być uznana co najmniej za przedwczesną. W kilku miejscach uzasadnienia o odrzuceniu oferty zamawiający podnosi kwestię „ogólnikowości” wyjaśnień udzielonych przez odwołującego 20 grudnia 2021 r. Co więcej, zamawiający wskazuje np., że „pomimo wezwania Zamawiającego do szczegółowego opisania zdarzeń będących podstawą naliczenia kar umownych związanych z nieterminową realizacją przedmiotowej umowy, Wykonawca w sposób bardzo ogólny odniósł się do powyższych kwestii, nie opisując konkretnie okoliczności mających wpływ na przyczyny niewykonania zamówienia w terminie i w konsekwencji naliczenia kar umownych.” Natomiast w wezwaniu datowanym na dzień 14 grudnia 2021 r. zamawiający nie wzywał odwołującego o szczegółowe wyjaśnienie tych okoliczności. Wezwanie koncentrowało się na wyjaśnieniu powodów dotyczących treści JEDZ, w zakresie odpowiedzi przeczącej, udzielonej na pytanie zawarte w Części III Dział C, w brzmieniu: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. W tym zakresie odwołujący zawarł bardzo szeroką argumentację, wyjaśniając, co legło u podstaw udzielenia przez niego odpowiedzi negatywnej na wyżej wymienione pytanie. Wezwanie zamawiającego było w tym zakresie ogólne - zamawiający nie wyartykułował w nim konkretnych wątpliwości, które podnosi dopiero w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Tymczasem nic nie stało na przeszkodzie, aby kwestie te zostały rozwinięte przez odwołującego, który jednak powinien uprzednio otrzymać od zamawiającego odpowiedni sygnał, jakie zagadnienia budzą dalsze wątpliwości zamawiającego. Takiego sygnału wykonawca jednak nie otrzymał, choć okoliczności te mogły, a wręcz powinny być przedmiotem kolejnego wezwania do udzielenia wyjaśnień. Oczekiwania odwołującego w tym zakresie są tym bardziej zasadne, że zamawiający nie ocenił równie rygorystycznie wyjaśnień składanych przez innych wykonawców, które nie były bardziej szczegółowe od tych, złożonych przez odwołującego (vide: wyjaśnienia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o.), a co do których zamawiający nie miał żadnych wątpliwości w kontekście przesłanek do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Powyższe stanowi kolejne potwierdzenie, że zamawiający prowadzi postępowanie w sposób nieproporcjonalny i nierówno traktujący wykonawców. Odwołujący podniósł, że zamawiający uznał wyjaśnienia złożone przez odwołującego za ogólnikowe, nie rozwiewające wszystkich wątpliwości, ale nie skierował do odwołującego kolejnego wezwania do udzielenia wyjaśnień, ani nie wezwał odwołującego do poprawienia JEDZ i umożliwienia skorzystania z procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p., a zastosował najdalej idącą sankcję, tj. odrzucenia jego oferty z postępowania, co nie tylko było działaniem niedopuszczalnym i niekonsekwentnym w świetle innych działań zamawiającego, ale też naruszającym zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, o której mowa w art. 16 pkt 1 p.z.p., oraz zasadę proporcjonalności, która odgrywa szczególną rolę w kontekście fakultatywnych przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający powinien podejmować wszelkie możliwe działania celem zapobieżenia wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a w dodatku składa zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę. Tymczasem w zaistniałym stanie faktycznym zamawiający podjął skrajnie niekorzystną dla odwołującego decyzję, o bardzo doniosłych skutkach, pomimo tego, że oczywistym jest, że względem odwołującego nie są spełnione przesłanki do jego wykluczenia z tego postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Należy przy tym podkreślić, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, co w odniesieniu do odwołującego nie budzi wątpliwości, a czego najlepszym dowodem są liczne inwestycje z powodzeniem realizowane przez odwołującego. Spółka działa nieprzerwanie od 1968 r., w ciągu ostatnich trzech lat (2019-2021) zrealizowano 263 kontrakty o łącznej wartości 19 726 mln zł. Nawet jeżeli zamawiający powziął pewne wątpliwości, które nie zostały one rozwiane w drodze wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2021 r., to jego obowiązkiem było wezwanie do udzielenia dalszych wyjaśnień, celem ich ostatecznego rozwiania albo umożliwienie odwołującemu przedstawienia dowodów mających zapobiec jego wykluczeniu z postępowania. To ostatnie wymagałoby jednak uprzedniego zajęcia przez zamawiającego jednoznacznego stanowiska odnośnie tego, czy w jego ocenie względem odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., czego zamawiający nie uczynił. Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie unijnym: „jeżeli instytucja zamawiająca stwierdzi, że zostały spełnione warunki określone w art. 57 ust. 4 lit. g) lub h) dyrektywy 2014/24, musi ona w celu poszanowania postanowień art. 57 ust. 6 tej dyrektywy w związku z jej motywem 102 umożliwić danemu wykonawcy przedstawienie dowodów świadczących o tym, że podjęte przez niego środki naprawcze są wystarczające dla uniknięcia powtórzenia nieprawidłowości, która doprowadziła do rozwiązania umowy dotyczącej wcześniejszego zamówienia publicznego, i że w związku z tym mogą one wykazać jego wiarygodność pomimo istnienia istotnej fakultatywnej podstawy wykluczenia.” (zob. wyrok TSUE z 03.10.2019 r., sygn. akt: C-267/18, podobnie wyrok z 14.01.2021 r., sygn. akt: C-387/19). Zatem zarzut dotyczący przedwczesności zastosowanej względem odwołującego sankcji w postaci odrzucenia jego oferty z postępowania należy uznać za zasadny. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym, a także o zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie zamawiającego: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Sp. z o. o. w Zawierciu, POLAQUA Sp. z o. o. w Wólce Kozodawskiej i konsorcjum Kobylarnia S. A. w Kobylarni i Mirbud S. A. w Skierniewicach, co nadaje wykonawcom status uczestników postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia: I. W pkt 9.2. SWZ (TOM 1, IDW) zamawiający wskazał, że wykluczy wykonawcę: „10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. II. Odwołujący złożył ofertę, a wraz z nią oświadczenie JEDZ, gdzie w części III pn. podstawy wykluczenia, sekcja c pn. podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź” zaznaczono „Nie”. III. W dniu 16.11.2021 r. oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza z postępowaniu. IV. W dniu 14.12.2021 r. zamawiający unieważnił rozstrzygnięcie przetargu i przystąpił do ponownej kwalifikacji podmiotowej odwołującego - wezwano wykonawcę do złożenia wyjaśnień: „w zakresie odpowiedzi przeczącej udzielonej na pytanie zawarte w części III dział c (...) W dniu 24.11.2021 r. Zamawiający wszedł w posiadanie informacji (w załączeniu), z których wynika, że: A. Wykonawca BUDIMEX S.A. był stroną umowy zawartej z Wielkopolskim Zarządem Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, pn.: „Budowa obwodnicy Wronek w ciągu drogi wojewódzkiej nr 182 i 184: Część 1 od drogi powiatowej nr 1895P do DW 182; Część 2 od DW 184 do drogi powiatowej nr 1895P w systemie zaprojektuj i buduj”, która to umowa została rozwiązana na podstawie porozumienia stron z dnia 15.02.2019 r., a Wykonawca BUDIMEX S.A. został zobowiązany do zapłaty kwoty w wysokości 15% wynagrodzenia umownego brutto określonego w umowie na roboty budowlane, to jest kwot w wysokości 3 673 138,05 PLN oraz 3 696 581,30 PLN. Wskazane kwoty zostały wpłacone przez BUDIMEX S.A. w marcu 2019 r., a w sprawie nie toczy się postępowanie sądowe. B. Wykonawca BUDIMEX S.A. był stroną umowy zawartej z Urzędem Miasta Tarnowa, pn.: „Budowa Centrum Przygotowań Paraolimpijskich - Przebudowa Hali Sportowo-Widowiskowej Jaskółka przy ul. Traugutta 3a”, w toku realizacji której Zamawiający w związku z naruszeniem przez Budimex S.A. warunków umowy - z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, w dniu 05.06.2019 r. naliczył Wykonawcy karę umowną w kwocie 8 773 831,27 PLN.” Jednostka zamawiająca wskazała dalej: „W aktualnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia Wykonawców, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, wskazując w pkt 9.2.7) IDW, że: Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę (...) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie powodów braku podania w JEDZ informacji przywołanych powyżej w lit. A i B.” V. Pismem z dnia 20.12.2021 r. przystępujący złożył wymagane wyjaśnienia (częściowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) wraz z załącznikami. VI. W dniu 08.02.2021 r. zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i odrzucił ofertę odwołującego z powodu przedstawienia informacji wprowadzających w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.), zgodnie z treścią tego zawiadomienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, ofertę odwołującego, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu - stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego była prawidłowa, zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej i zawiadomieniem o odrzuceniu oferty odwołującego (informacja z dnia 08.02.2022 r., vide pkt VI okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) zamawiający wyeliminował wykonawcę z przetargu, ponieważ stwierdził wypełnienie hipotezy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Oferta odwołującego została odrzucona w konsekwencji złożenia jej przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z postępowania, gdyż przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd określony w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Zamawiający stwierdził, że informacje te podano w części III sekcji c JEDZ, odpowiadając „nie” na pytanie dotyczące wcześniejszych umów, w korelacji z okolicznościami dotyczącymi nieterminowego wykonania umowy Budowa Centrum Przygotowań Paraolimpijskich - Przebudowa Hali Sportowo Widowiskowej Jaskółka przy ul. Traugutta 3a (dalej jako „Hala Jaskółka”), co zdaniem jednostki zamawiającej powinno spowodować zaznaczenie przez odwołującego odpowiedzi „tak” w JEDZ. Skład orzekający stwierdził, że stanowisko odwołującego jakoby został wyeliminowany z postępowania za brak podania całej historii kontraktowej nie znalazło potwierdzenia w materiale dowodowym. Teza wykonawcy, iż wystąpienie każdej nieprawidłowości w trakcie realizacji umowy powoduje konieczność zaznaczenia „tak” w odpowiedzi na sporne pytanie z JEDZ nie znajduje odzwierciedlenia w informacji o odrzuceniu jego oferty. Twierdzenia te nie są nawet w sposób luźny związane z czynnością zamawiającego w postępowaniu. Odrzucenie oferty jest ściśle związane z okolicznościami dotyczącymi budowy Hali Jaskółka, o których wykonawca powinien poinformować zamawiającego w JEDZ, a nie z brakiem „wskazania w JEDZ wszystkich umów, które zakończyły się rozwiązaniem umowy lub w których naliczono kary umowne”. Ponadto, przed przystąpieniem do omówienia poszczególnych okoliczności, które zdaniem odwołującego zwalniały go z konieczności udzielenia pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie JEDZ, czyniąc przyjęty sposób wypełnienia JEDZ jego zdaniem uzasadnionym, należy zaznaczyć, że odwołujący został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. - wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla zastosowania tej podstawy wykluczenia muszą zaistnieć łącznie następujące przesłanki: 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, wprowadzającej zamawiającego w błąd, 2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Jeżeli więc w przetargu dojdzie do wypełnienia wskazanych przesłanek, zamawiający ma obowiązek zastosować sankcję w postaci eliminacji wykonawcy z postępowania. Zastosowanie omawianej normy, zgodnie z jej brzmieniem, nie jest zależne od tego, czy w przetargu potwierdzą się inne podstawy wykluczenia. Jest to samodzielny, odrębny przepis, który nie jest uzależniony od stwierdzenia przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. (wykluczeniu podlega wykonawca który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady), co sugerował odwołujący. Argumentacja ta jest pozbawiona znaczenia, ponieważ nie to jest podstawą wyeliminowania odwołującego z przetargu, zaś zamawiający nie ma dodatkowego obowiązku udowodnienia wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., aby prawidłowo wykluczyć odwołującego za przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Izba również zauważa, że odwołujący podnosił niekonsekwencję w działaniu zamawiającego przejawiającą się w braku wykluczenia wykonawcy za przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd w zakresie kontraktu realizowanego na rzecz Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu (budowa obwodnicy Wronek w ciągu drogi wojewódzkiej nr 182 i 184: część 1 od drogi powiatowej nr 1895P do DW 182; część 2 od DW 184 do drogi powiatowej nr 1895P w systemie zaprojektuj i buduj, por. lit. B wezwania zamawiającego z dnia 24.11.2021 r., pkt IV okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). W ocenie składu orzekającego okoliczność ta w żaden sposób nie sanuje działań odwołującego i nie ma bezpośredniego wpływu na ocenę prawidłowości wykluczenia wykonawcy z powodu wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. w zakresie zatajenia w JEDZ okoliczności dotyczących realizacji Hali Jaskółka. Zamawiający raczej pomylił się na korzyść odwołującego, jednakże żaden z wykonawców uczestniczących w postępowanie nie zaskarżył tej czynności, zatem jest to poza granicami rozpoznawanego sporu. W złożonych w przetargu wyjaśnieniach dotyczących zaznaczenia odpowiedzi „nie” na pytanie JEDZ część III sekcja c w brzmieniu: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź”, dotyczących realizacji kontraktu Hala Jaskółka, co podnoszono także w postępowaniu odwoławczym, odwołujący wskazał, że oparł swoje stanowisko na instrukcji UZP wypełnienia JEDZ (w szczególności str. 45 - 46 instrukcji). Izba zweryfikowała argumentację odwołującego i stwierdziła, że jest ona nieuzasadniona. W rzeczonej instrukcji wskazano mi.in., że: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (...) Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje". Interpretacja oświadczenia wykonawcy z JEDZ powinna więc następować w powiązaniu z przesłankami wykluczenia wykonawcy, a odpowiedź na omawiane pytanie (część III sekcja c JEDZ), która stała się podstawą do odrzucenie oferty odwołującego, musi być analizowana przez pryzmat przesłanek eliminacji wykonawcy, które zostały określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., a nie w oderwaniu od nich - co również nie było sporne. Oświadczenie istotne prawnie jest składane w warunkach obowiązywania konkretnych przepisów i zawsze wymaga ich analizy, dla ustalenia zakresu w jakim ma być sformułowana odpowiedź. Obowiązek informacyjny, który obciąża wykonawcę nie dotyczy więc zdarzeń innych, niż wymienione w tej normie - zdarzenia kontraktowe, które nie zostały przez ustawodawcę wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie podlegają notyfikacji, w tym nie ma obowiązku wskazywania całej przeszłości kontraktowej, co sugerował odwołujący. Powyższe nie może być jednak zniekształcone i zrozumiane jako przyzwolenie na dokonywanie przez wykonawcę autorskiej oceny tego, czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia, co jednak jest rolą zamawiającego. Pytanie wskazane w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie nie oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania, co będzie możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niemniej, w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej). Podobnie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie wskazano: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją” (tak wyrok z dnia 23.08.2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). Warto również zaznaczyć, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana po zaznaczeniu odpowiedzi „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi. Takie działanie jest stałą praktyką rynkową, potwierdzoną przez dokumenty JEDZ z innych postępowań, które na rozprawie przedłożył przystępujący Intercor (z dowodów tych wynika, że przedsiębiorcy korzystają też z możliwości złożenia oddzielnego załącznika do JEDZ tylko w tym zakresie). Udzielenie odpowiedzi „tak” otwiera drogę do rzetelnego badania zdolności podmiotowej co do okoliczności, które należy zweryfikować w ramach podstawy wykluczenia. Dokument JEDZ jest uniwersalnym oświadczeniem i nie ma przyzwolenia na podawanie w nim informacji wprowadzających w błąd, omawiane pytanie jest proste i daje zamawiającemu podstawę do rzetelnej weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawcy. Odwołujący, który zaznaczył odpowiedź „nie”, mając na uwadze okoliczności dotyczące przebiegu realizacji umowy na budowę Hali Jaskółka, zachował się nieprawidłowo. Zamawiający właściwie więc stwierdził, że informacje te powinny być elementem odpowiedzi na sporne pytanie i powodować udzielenie odpowiedzi pozytywnej, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Odwołujący nie udowodnił również, odnosząc się bezpośrednio do okoliczności dotyczących budowy Hali Jaskółka, że istniały obiektywne przesłanki powodujące, że jego odpowiedź w oświadczeniu JEDZ była prawidłowa. Co istotne, postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału procesowego i podstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. Zgodnie z art. 534 ust. 1 p.z.p. strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to obowiązek dostarczenia organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że przytoczone okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, kto ponosi negatywne konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych okoliczności, z których wywodzone są skutki prawne, który w rozpoznawanym sporze, gdzie zastosowanie znajduje klasyczny rozkład ciężaru dowodu, oznacza oddalenie odwołania. Odwołujący podnosił, że naliczona w dniu 5 czerwca 2019 r. kara umowna z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy dotyczącej realizacji budowy Hala Jaskółka, w kwocie 8 773 831,27 zł (co nie było sporne, tak też dodatkowo wynika z korespondencji elektronicznej złożonej przez przystępującego Polaqua) nie powinna być rozpatrywana przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., na dowód czego wskazano list referencyjny wystawiony przez zamawiającego dnia 20 listopada 2019 r. oraz broszurę z opisem i wynikami konkursu Budowa Roku 2019. Odwołujący podnosił także, iż rzeczoną karę kwestionuje co do zasady i wysokości w ramach postępowania sądowego, zastrzegając ujawnione w tym zakresie szczegóły jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Naliczenie przez zamawiającego publicznego (Gmina Miasta Tarnowa) znacznej kary umownej tytułem zwłoki - zawinionego opóźnienia - w realizacji umowy o zamówienie publiczne wprost wpisuje się w przesłankę dopuszczenia się przez odwołującego nienależytego wykonania zamówienia. Złożona przez stronę referencja nie stanowi zaś dowodu, że odwołujący nie został uznany przez zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę. Należyte wykonanie umowy nie ogranicza się bowiem do jakości wykonania, ale także do zachowania terminowości - do czego referencja w żaden sposób się nie odnosi. Zamawiający nie oświadczył w niej, że zamówienie wykonano we właściwym terminie (który jest istotnym elementem umowy, a ostatecznie jakość wykonania danej inwestycji nie zrekompensuje wprost skutków związanych z jej wydłużeniem. Innymi słowy, wykonanie zadania w wysokiej jakości nie wyeliminuje faktu ziszczenia się sytuacji nienależytego wykonania zobowiązania umownego w postaci zawinionego opóźnienia realizatorskiego). Tymczasem to właśnie terminowość realizacji umowy, gdzie doszło do zawinionego opóźnienia w realizacji, była podstawą naliczenia odwołującemu kary umownej w kwocie niemalże dziewięciu milionów złotych. Nie można więc uznać, że odwołujący przedstawiając przedmiotowy list referencyjny sprostał ciężarowi dowodu, że miał obiektywnie uzasadnione podstawy do wypełnienia JEDZ w sposób, który przyjął - że nie powinien notyfikować tych okoliczności w ramach odpowiedzi na pytanie z części III sekcji c JEDZ. Izba wskazuje dalej, że oszczędne przywołanie w odwołaniu okoliczności, iż strony umowy budowy Hali Jaskółka znajdują się w sporze sądowym nie stanowi dowodu na nic więcej niż na fakt, że w omawianym zakresie zaistniał spór, tzn. stanowiska stron umowy są rozbieżne - zamawiający uważa, że kara była należna, a wykonawca, że nie. Fakt istnienia sporu nie przesądza również o tym, kto ma w nim rację. Okoliczność, że taki spór zaistniał nie ma w istocie żadnego istotnego znaczenia i nie można na tej podstawie uznać, że odwołujący wykazał, iż racjonalny wykonawca znajdujący się w jego sytuacji mógł wypełnić JEDZ w sposób przyjęty przez odwołującego. Jedynie dodatkowo można zauważyć, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowisko odwołującego sprowadza się do jego własnej, dość pobieżnej oceny sytuacji. Przy tym, to że wykonawca stwierdza, że jakaś okoliczność zaistniała nie oznacza, że została ona udowodniona. W szczególności, nie odniesiono się szczegółowo do faktów związanych z nieterminową realizacją zamówienia, nie mówiąc już o ich udowodnieniu - subiektywna ocena odwołującego jest bardzo ogólna i gołosłowna. Odwołujący podnosił również, że inwestycja Hala Jaskółka została zgłoszona do konkursu Budowa Roku 2019 i zdobyła tam nagrodę. Okoliczność ta nie ma żadnego wpływu na obiektywną ocenę jak i czy należycie wykonano umowę w zakresie terminowości. Na marginesie można zaznaczyć, że inwestor stwierdził, że odwołujący dopuścił się zawinionego opóźnienia (zwłoki) w realizacji umowy i na tej podstawie naliczono karę umowną. Na określony termin wykonania umowy strony umawiają się na zasadzie swobody ukształtowania stosunku zobowiązaniowego, co oznacza, że terminy umowne nie muszą mieć żadnego powiązania z tym jak obiektywnie szybko umowa jest realizowana (jak to ocenia jury konkursu). Znaczenie dla wypełnienia JEDZ mają wyłącznie ustalenia stron - czy umowa została zrealizowana zgodnie z jej treścią. Innymi słowy fakt, że zamawiający wyznaczył określony termin realizacji zobowiązania, który przyjął odwołujący, i który nie został dotrzymany, mógłby zostać podważony wyłącznie obiektywnym dowodem wskazującym, że do zwłoki nie doszło, lub że była ona niezawinionym opóźnieniem. Natomiast omawiany dowód dotyczący konkursu nic w tym zakresie nie wnosi. Podobnie inne dokumenty złożone wraz z wyjaśnieniami w przetargu (pkt V okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), tj. fragment gazety z wywiadem, publikacje i dokument utajniony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto, naliczenie odwołującemu kary za zwłokę w zakończeniu realizacji umowy, na podstawie odpowiedniego zastrzeżenia umownego, spowodowało aktualizację odpowiedzialności odszkodowawczej - odwołujący znalazł się w sytuacji, w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową w sprawie zamówienia publicznego, co determinowało udzielenie odpowiedzi „tak” na pytanie z części III sekcji c JEDZ. Krótko zaznaczyć wypada, że kara umowna pełni wiele funkcji, w tym funkcję odszkodowawczą. Kara za zawinione nieterminowe realizowanie umowy rekompensuje ewentualne szkody poniesione przez inwestora w wyniku braku rzetelności kontrahenta. Jak podnosił przystępujący Intercor zwłoka związana była z wadliwą realizacją dachu i jej konsekwencjami, co wprost wpisuje się w powstanie po stronie inwestora szkody, zaś obarczony ciężarem dowodowym odwołujący nie przedstawił Izbie w tym zakresie żadnego wiarygodnego dowodu. Odwołujący nie wykazał, że nienależyte wykonanie nie dotyczyło znacznego stopnia lub zakresu zobowiązania, kiedy zdaniem przystępującego Intercor przy umowie, która miała trwać półtorej roku przekroczenie terminu wynosiło około rok, a nałożona kara stanowi niemalże 17% wartości umowy, co wprost wpisuje się w tę przesłankę. Odwołujący całkowicie pominął ten aspekt, odwołanie jest w tym zakresie merytorycznie puste i sprowadza się do wskazania na orzecznictwo, bez niezbędnego odniesienia się do umowy dotyczącej budowy Hali Jaskółka. W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że nie udowodniono żadnego z podnoszonych przez odwołującego zobiektywizowanych czynników, które uzasadniałyby przyjęty przez niego sposób wypełnienia JEDZ, w szczególności nie udowodniono, aby podstawą oceny odwołującego było stanowisko inwestora budowy Hali Jaskółka. Odwołujący nie wykazał, że nie doszło do przedstawienia przez niego nieprawdziwych informacji, zaś zamawiający prawidłowo stwierdził, że zaszła sprzeczność pomiędzy treścią dokumentu JEDZ złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Negatywna odpowiedź na pytanie z części III sekcji c JEDZ dotyczące wcześniejszych umów jest niezgodna z rzeczywistym stanem rzeczy, mającym znaczenie dla postępowania. Zamawiający został wprowadzony przez zamawiającego w błąd, czyli nabrał mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym, co skutkowało wyborem oferty odwołującego w dniu 16 listopada 2021 r. - miało to istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Rację ma również zamawiający, który w informacji o odrzuceniu oferty podkreślał, że podanie przez odwołującego prawdy w JEDZ pozwoliłoby jednostce zamawiającej na rzetelną ocenę oferty wykonawcy, także w postaci sprawdzenia czy nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., czego zamawiający został pozbawiony. Inicjatywa w tym zakresie leżała po stronie odwołującego, a profesjonalista zdaje sobie sprawę, że udzielenie negatywnej odpowiedzi w JEDZ będzie miało realny wpływ na ocenę ofert dokonywaną przez zamawiającego, a tym samym na decyzje podejmowane w przetargu. Zamawiający uznał, że przy przedstawieniu omawianych informacji odwołującemu należy przypisać co najmniej niedbalstwo, polegające na braku zweryfikowaniu zgodności informacji z rzeczywistością, a przy tym zachowanie wykonawcy należy oceniać przez jego zawodowy charakter (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p). Do niedbalstwa dochodzi, kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. W ocenie Izby odwołujący - który wiedział, że znajduje się w sporze z zamawiającym, który naliczył mu niebagatelną karę umowną w wysokości niemal dziewięciu milionów złotych za nienależyte wykonania umowy w zakresie terminowości i nie uznał wniesionego przeciwko niemu powództwa - nie mógł obiektywnie twierdzić, a nawet przypuszczać, że naliczona kara pozostaje bez znaczenia dla oceny przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Przeciwnie, każdy rzetelnie działający wykonawca ma świadomość, że prawidłowym i powszechnie przyjętym w obrocie sposobem wypełniania JEDZ (zgodnie z dokumentami JEDZ z innych przetargów, które przedłożył przystępujący Intercor, a także innymi oświadczeniami JEDZ złożonymi w tym postępowaniu) jest transparentne podanie okoliczności dotyczących naliczania kar, które mogą zostać kwalifikowane przez art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. i ewentualne opisanie swojego stanowiska w tym zakresie, co JEDZ umożliwia - także, gdy wykonawca jest przekonany, że nie powinien zostać wykluczony z przetargu. Mając tą świadomość odwołujący zdecydował się zachować inaczej, czyli zataić fakt, że został tego typu karą obciążony. Z całokształtu materiału dowodowego i nieporadnych tłumaczeń odwołującego, który prezentuje niezwykle szczątkowe dowody na wykazanie swoich racji, można wyciągnąć wniosek, że odwołujący działał w sposób świadomy, a nie lekkomyślny czy niedbały. Tą świadomość ujawniono zarówno w niniejszym postępowaniu, wskazując, że dokonano własnej oceny z uwagi na szczególne okoliczności, iż ta konkretna kara jego zdaniem nie powinna być kwalifikowana przez art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., gdzie ani kary, ani tych okoliczności nie ujawniono zamawiającemu, jak również w innym postępowaniu, gdzie prezentowano stanowisko, że tego typu kary powinny być ujawniane (zgodnie z dowodami złożonymi przez przystępującego Polaqua przy piśmie procesowym z dnia 04.03.2022 r.). Niemniej, skoro doszło do wprowadzenia w błąd w bardziej surowym standardzie zawinienia, to tym bardziej mniej surowy standard przyjęty przez zamawiającego jest zgodny z prawem, i korzystny dla wykonawcy. Ponadto, naruszenie zasady proporcjonalności podniesiono w odwołaniu hasłowo, zaś ustalony stan rzeczy obiektywnie przeczy temu, aby działanie zamawiającego naruszało art. 16 pkt 3 p.z.p. Obarczony ciężarem dowodu odwołujący nie wykazał, aby wykluczenie go z przetargu było działaniem nieproporcjonalnym. W konsekwencji powyższego, Izba oddaliła zarzuty nr 1 i 2 z petitum odwołania, jako zarzuty nieudowodnione przez odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu również naruszenie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień dotyczących treści JEDZ i motywów złożenia w nim oświadczenia o określonej treści, celem ostatecznego rozwiania ewentualnych dalszych wątpliwości zamawiającego odnośnie braku spełnienia po stronie odwołującego przesłanek do jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. (zarzut nr 3). Skład orzekający stwierdził, że zarzut podlega oddaleniu i w tym zakresie podziela w całości trafne stanowisko przystępującego Intercor. Nie ma żadnych podstaw, aby uznać, że odrzucenie odwołującego z postępowania ma charakter przedwczesny, i że zamawiający powinien prowadzić dalsze działania celem wyjaśnienia problemów z realizacjami wcześniejszych kontraktów. Co prawda, art. 128 ust. 4 p.z.p. nie wyłącza możliwości prowadzenia postępowania wyjaśniającego poprzez wielokrotne wzywanie wykonawcy, jednakże nie dotyczy to sytuacji, w których wykonawca przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd. Tutaj dyspozycja ustawodawcy jest jednoznaczna, takiego wykonawcę należy wykluczyć (art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.), a jego ofertę należy odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p.). Przyjęcie innego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej się pogodzić z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy, w której wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd na temat swojej przeszłości kontraktowej (zatajając określone fakty), licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie o nich wiedzę, to i tak będzie zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskami o wyjaśnienia w zakresie przyczyn tych problemów. Taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych, oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji. Przy tym podstawa eliminacji odwołującego z postępowania, czyli art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p., systemowo pełni także rolę prewencyjną, jego celem jest nie tylko wykluczenie nierzetelnych wykonawców, ale również zapewnienie, że wykonawcy nie będą zachęcani przez zbyt pobłażliwe normy prawne do usiłowania wprowadzenia w błąd zamawiającego, z ewentualną opcją na „poprawę” czy „pełniejsze wyjaśnienie” swojego działania w przypadku, gdy ich zachowanie zostanie wykryte. W ocenie Izby dalsze prowadzenie procedury wyjaśniającej byłoby także działaniem niecelowym. Po pozyskaniu informacji o nieujawnionych w JEDZ problemach kontraktowych zamawiający prawidłowo zapytał tego wykonawcę o te okoliczności, uzyskując potwierdzenie, że w zakresie budowy Hali Jaskółka doszło do naliczenia niebagatelnej kary umownej za zawinione opóźnienie realizatorskie, więc kontynuacja postępowania wyjaśniającego jest zbędna. Dla ustalenia faktu zatajenia informacji nie jest konieczne dopytywanie wykonawcy o większą ilość szczegółów. Odwołujący nie wykazał również zarzucanego zamawiającemu naruszenia zasad naczelnych ustawy p.z.p., kiedy w ustalonym stanie rzeczy kontynuacja postępowania wyjaśniającego wobec wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, wprost prowadziłaby do nieuprawnionego uprzywilejowania odwołującego, czyli naruszenia przez zamawiającego zasad generalnych wskazanych w art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. Skład orzekający uznał za bezpodstawny także zarzut nr 4 - naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia treści JEDZ oraz do umożliwienia przedstawienia dowodów mających zapobiec jego wykluczeniu z postępowania. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinien dawać gwarancję prawidłowego wykonania umowy. Warunkiem skorzystania z przywrócenia wiarygodności zawodowej przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu, jest przyznanie się do popełnionego błędu (podstawy wykluczenia), poprzez złożenie stosownego oświadczenia w JEDZ. Natomiast odwołujący konsekwentnie stał na stanowisku, że nie doszło do wypełnienia przesłanek wykluczenia, co uniemożliwia zastosowanie procedury self-cleaningu (art. 110 ust. 2 p.z.p.). Odwołujący nie próbował w przetargu przywrócić swojej wiarygodności korzystając z procedury samooczyszczenia, takie stanowisko pojawiło się dopiero w postępowaniu odwoławczym i to nadal z jednoczesnym negowaniem przyczyn, w związku z którymi miałoby dojść do samooczyszczenia. Przyzwolenie na takie działanie zupełnie wypaczałaby cel instytucji selfcleaningu. To wykonawca winny wprowadzenia zamawiającego w błąd powinien zainicjować procedurę samooczyszczenia, zanim ten fakt uświadomi sobie zamawiający (zanim pozyska informacje, że zaistniała podstawa wykluczenia). Wykonawca „złapany za rękę” nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby także sprzeczne z zasadami generalnymi p.z.p. - zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zakresie wniosku odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dwóch opinii prawnych i stanowiska PZPB na okoliczność sposobu wypełnienia JEDZ, konieczne wydaje się przypomnienie, że dowody w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą są powoływane na okoliczność stwierdzenia faktów (art. 534 ust. 1 p.z.p.). Natomiast wnioski dowodowe powoływane na okoliczność sądów, ocen, wyrażenia stanowiska co do tego jak należy coś interpretować (w tym inne dowody), stanowiska co do wykładni, czy polemik o charakterze prawnym, są z zasady niedopuszczalne, jako nieznane procedurze postępowania przed Izbą. Omawiane „dowody” maja właśnie taki charakter - nie zostały powołane na okoliczność faktów, a stanowią nic więcej, jak próbę transponowania do materiału dowodowego ocen i przekonań autorów tych dokumentów, głównie w zakresie ogólnych wytycznych, które nie są nawet luźno związane z ustalonym stanem rzeczy rozpoznawanego sporu. Izba włączyła w poczet materiału procesowego złożone przez odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień z innych oddziałów GDDKiA i wyciągi umów, które okazały się nieprzydatne dla ustalenia jakichkolwiek okoliczności istotnych dla rozpoznawanego odwołania. W szczególności dokumenty dotyczące kontraktów przystępującego Intercor nie dotyczą przedmiotu sporu. Podobnie jak protokół z dnia 05.02.2020 r., który nie dotyczy okoliczności badanych przez zamawiającego w postępowaniu i wykracza poza zakres zaskarżenia. Natomiast przedłożone dokumenty z przetargu już się ex lege znajdowały w aktach postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 poz. 2453). Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone. W konsekwencji powyższego, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............. Członkowie: ............. 31 …

…Sygn. akt: KIO 1059/19 POSTANOWIENIE z dnia 21 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania w dniu 21 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania z dnia 10 czerwca 2019 r. wniesionego przez wykonawcę FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sosnowiec z siedzibą w Sosnowcu przy ul. Zwycięstwa 20, reprezentowaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca, przy udziale wykonawcy SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 87 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:.............................. Sygn. akt: KIO 1059/19 UZASADNIENIE Gmina Sosnowiec z siedzibą w Sosnowcu przy ul. Zwycięstwa 20, reprezentowana przez Prezydenta Miasta Sosnowca (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą” lub "Pzp" - postępowanie na „Kompleksową usługę konserwacji i utrzymania oświetlenia ulicznego stanowiącego własność Gminy Sosnowiec". Wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 marca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 053-122016. Wykonawca FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, które wpłynęło do Izby w dniu 10 czerwca 2019 r. W ramach złożonego odwołania Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1. art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 87 (dalej: „Przystępujący” lub „SPIE”) w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika robót" i przyznanie tej ofercie 40 pkt w sytuacji, gdy oferta ta zgodnie z zapisami SIWZ powinna w tym kryterium otrzymać maksymalnie 20 pkt, gdyż usługi wskazane w poz. 1, 4 i 5 złożonego przez SPIE Wykazu doświadczenia kierownika robót (wg. wzoru stanowiącego załącznik nr 8A do SIWZ; dalej: „Wykaz Doświadczenia Kierownika") nie umożliwiały przyznania SPIE dodatkowej punktacji ponieważ: a. zamówienie wskazane w poz. Nr 1 Wykazu Doświadczenia Kierownika Wdrożenie energooszczędnego i inteligentnego oświetlenia ulicznego w Krasnymstawie nie obejmowało konserwacji i utrzymania oświetlenia ulicznego, a niezależnie od tego, nawet gdyby uznać, że ww. zamówienie w jakimś marginalnym zakresie obejmowało usługę konserwacji i utrzymania oświetlenia, to SPIE nie wskazał wartości tej usługi, lecz podał wartość całego zamówienia (robót związanych z modernizacją oświetlenia, w tym wymiany opraw oświetleniowych), co uniemożliwiło ocenę, czy świadczona ewentualnie usługa konserwacji i utrzymania osiągnęła wymaganą przez Zamawiającego wartość co najmniej 50 000,00 zł brutto, przy czym wyjaśnienie ww. kwestii nie było możliwe, bowiem wartość usługi konserwacji lub utrzymania winna być podana przez SPIE w dacie złożenia oferty, a zatem jej „wyjaśnienie" wiązałoby się z koniecznością uzupełnienia brakującej informacji, co w odniesieniu do informacji stanowiącej podstawę przyznania punktacji w ramach kryterium oceny ofert nie jest dopuszczalne; b. zamówienie wskazane w poz. Nr 4 Wykazu Doświadczenia Kierownika (Modernizacja oświetlenia ulicznego Gminy Czeladź) obejmowało wprawdzie usługę konserwacji, jednak nie wiadomo, jaka była jej wartość, bowiem SPIE nie wskazał wartości tej usługi, lecz podał wartość całego zamówienia (robót związanych z modernizacją oświetlenia), co uniemożliwiło ocenę, czy taka ewentualna usługa konserwacji i utrzymania miała wymaganą przez Zamawiającego wartość co najmniej 50 000,00 zł brutto, przy czym wyjaśnienie ww. kwestii nie było możliwe, bowiem wartość usługi konserwacji lub utrzymania winna być podana przez SPIE w dacie złożenia oferty, a zatem jej „wyjaśnienie" wiązałoby się z koniecznością uzupełnienia brakującej informacji, co w odniesieniu do informacji stanowiącej podstawę przyznania punktacji w ramach kryterium oceny ofert nie jest dopuszczalne; c. zamówienie wskazane w poz. Nr 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika (Dostawa, wykonanie demontażu istniejącego i montażu nowego oświetlenia LED wraz z montażem systemu zarządzania oświetleniem na ulicach, ciągach pieszych i parkingach przy obiekcie hali widowiskowosportowej Ergo Arena zlokalizowanej na granicy miasta Gdańska i Sopotu przy ul. Placu Dwóch Miast 1) nie obejmowało usługi utrzymania i konserwacji oświetlenia, lecz montaż tegoż oświetlenia, niezależnie od tego Odwołujący wskazywał, że SPIE - twierdząc przeciwnie, tj. wskazując, że usługa utrzymania lub konserwacji była objęta ww. zamówieniem - nie podał jej wartości, lecz wskazał wartość całego zamówienia (prac modernizacyjnych w zakresie montażu i demontażu oświetlenia), czym uniemożliwił ocenę, czy ewentualna usługa konserwacji i utrzymania miała wymaganą przez Zamawiającego wartość co najmniej 50 000,00 zł brutto, przy czym wyjaśnienie ww. kwestii nie było możliwe, bowiem wartość usługi konserwacji lub utrzymania winna być podana przez SPIE w dacie złożenia oferty, a zatem jej „wyjaśnienie" wiązałoby się z koniecznością uzupełnienia brakującej informacji, co w odniesieniu do informacji stanowiącej podstawę przyznania punktacji w ramach kryterium oceny ofert nie jest dopuszczalne; 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia SPIE z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w zakresie tego, że: a. w zakres usługi wymienionej w poz. Nr 1 Wykazu Usług wchodził montaż słupów oświetleniowych, podczas gdy ta usługa nie obejmowała montażu słupów, b. zadanie wskazane w poz. nr 1 oraz poz. nr 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika obejmowało konserwację lub utrzymanie oświetlenia o wartości co najmniej 50 000,00 PLN brutto, podczas gdy oba ww. zadania dotyczyły montażu (modernizacji oświetlenia), nie zaś jego konserwacji czy utrzymania, c. Pan R. O. brał udział w wykonywaniu usługi wskazanej w poz. 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika w charakterze kierownika robót, podczas gdy osoba o takim imieniu i nazwisku kierownikiem robót w ramach ww. zadania nie uczestniczyła; co zdaniem Odwołującego skutkowało nieuprawnionym uznaniem przez Zamawiającego, że SPIE spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia (potencjału technicznego) oraz nieuprawnionym przyznaniem przez Zamawiającego SPIE maksymalnej punktacji w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Robót; przy czym SPIE będąc profesjonalistą ubiegającym się ubiegającym się o zamówienie publiczne powinien dochować należytej staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o wartości wykonanych przez siebie robót budowlanych, stąd też podanie prze niego w tym zakresie informacji niezgodnej z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa. Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty SPIE jako oferty naj korzystniejszej, 3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie SPIE z postępowania, względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt 3 powyżej 4. nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem faktu, że usługi wskazane w poz. 1, 4 i 5 Wykazu Doświadczenia nie mogą być brane pod uwagę przy przyznaniu SPIE punktacji w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Robót, względnie, z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia żądań wskazanych w pkt 3 i 4 powyżej 5. nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienie wątpliwości dotyczących tego, czy Pan R. O. brał udział w realizacji zadania wskazanego w poz. nr 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika w charakterze kierownika robót oraz czy zadania wskazane w poz. 1 i 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika obejmowały usługę konserwacji lub utrzymania oświetlenia. W odwołaniu Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty SPIE jako oferty najkorzystniejszej w dniu 30 maja 2019 r. Odwołanie zostało wniesione w dniu 10 czerwca 2019 r. i jest składane z zachowaniem terminu dziesięciodniowego, przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępującego Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na to, że zostało ono wniesione z uchybieniem terminu na jego wniesienie. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśniał m. in., że: Odwołujący mając wiedzę na temat zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, powinien zaniechanie to zakwestionować w terminie dziesięciodniowym od dnia przekazania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Natomiast w zakresie kwestionowanego przez Odwołującego doświadczenia Pana R. O. Zamawiający twierdził, że było ono elementem przyjętego w SIWZ kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika robót”. Zdaniem Zamawiającego kwestionowanie liczby punktów przyznanych ofercie Przystępującego w ramach tego kryterium oceny ofert na obecnym etapie również należało uznać za spóźnione. Zgodnie z zapisem ust. 9 pkt 2) załącznika nr 10 do SIWZ doświadczenie kierownika robót nie podlega postąpieniom w toku aukcji elektronicznej. Ponadto zgodnie z ust. 10 oraz 11 załącznika nr 10 do SIWZ kryterium oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie cena brutto, przy czym formuła matematyczna, uwzględniać będzie wagę wszystkich kryteriów oceny ofert oraz, że sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji elektronicznej. Informacja ta została również powtórzona w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przekazanej Przystępującemu oraz Odwołującemu w dniu 7 maja 2019 r. Zamawiający podkreślał, że Odwołujący w momencie otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej miał lub przynajmniej powinien mieć pełną wiedzę w zakresie objętym zarzutami zawartymi w odwołaniu. Powyższe wynika ze stanu faktycznego opisanego powyżej, a przede wszystkim zakresu informacji przekazanych uczestnikom aukcji elektronicznej. Powyższe wynika również wprost z obowiązujących przepisów prawa. Jak wskazuje bowiem art. 91a ustawy, Zamawiający przeprowadza aukcję elektroniczną po dokonaniu oceny ofert. Zatem Odwołujący, znając stan faktyczny w postępowaniu oraz otrzymując zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, miał pełną wiedzę, iż Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert, weryfikacji podstaw do wykluczenia. Przystępujący wiedział, iż w stosunku do Przystępującego nie zmaterializowały się przestanki do wykluczenia oraz w jaki sposób Zamawiający przyznał punkty w ramach kryterium oceny ofert nie podlegającym postąpieniom w toku aukcji elektronicznej. Kolejno Zamawiający stwierdził, że jego zadaniem Odwołujący błędnie przyjął, że termin na wniesienie odwołania winien być liczony w oparciu o art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. W opinii Zamawiającego, w kontekście przewidzianej aukcji elektronicznej, termin ten winien być liczony zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. W toku rzeczonego niejawnego posiedzenia Izby Przystępujący złożył pismo procesowe wraz z materiałem dowodowym, zawierające argumentację Przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe, dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone na posiedzeniu niejawnym Izba ustaliła i zważyła co następuje. Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego nie były sporne. Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i treści SIWZ wskazał, iż wybór najkorzystniejszej oferty poprzedzony zostanie przeprowadzeniem aukcji elektronicznej, o której mowa w art. 91 a Pzp (sekcja IV. 1.6 ogłoszenia o zamówieniu, oraz ust. 3 rozdziału I SIWZ). Z informacji z otwarcia ofert z dnia 29 marca 2019 r. wynika, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty: Odwołującego, Przystępującego oraz Pana T. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BXT T. D. . W dniu 7 maja 2019 r. Zamawiający skierował zarówno do Odwołującego, jak i Przystępującego zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, w którym wskazano, iż z postępowania nie został wykluczony żadne z wykonawców i został odrzucona jedna oferta, Nie było kwestionowane, że ofertą odrzuconą była oferta T. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BXT T. D. o czym Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego w odrębnej korespondencji. W treści przesłanych zaproszeń, zarówno w przypadku Odwołującego jak i Przystępującego Zamawiający wskazał ilość odpowiednio przyznanych wykonawcom punktów: Odwołujący - 100 pkt, Przystępujący - 86,32 pkt. Ponadto Zamawiający w zaproszeniach przesłanych wykonawcom wskazał, że aukcja zostanie otwarta w dniu 20 maja 2019 r. Odwołujący pismem z dnia 16 maja 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp o udostępnienie skanu oferty Przystępującego. Zamawiający uwzględnił powyższy wniosek Odwołującego i w tym samym dniu przesłał Odwołującemu w formie elektronicznej skan oferty Przystępującego, w tym również załącznik nr 8A, zawierający wykaz oświadczenie kierownika robót, wskazywanego przez Przystępującego. W toku posiedzenia Izby Odwołujący oświadczył, że nie występował do Zamawiającego z prośba o przesłanie punktacji, odnoszącej się do oferty Przystępującego. Aukcja elektroniczna w ramach omawianego postępowania została przeprowadzona w dniu 20 maja 2019 r. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta Przystępującego, został przekazana Odwołującemu w dniu 30 maja 2019 r. Na tle tak zarysowanego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się. Według art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Na kanwie treści powołanych przepisów Izba wyraża zapatrywanie, że Zamawiający przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej każdorazowo powinien dokonać weryfikacji złożonych ofert pod katem występowania przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp, skutkujących odrzuceniem oferty. Powyższe stanowisko wpisuje się w istotę aukcji elektronicznej, która jest swoistą dogrywką pomiędzy wykonawcami. W kontekście powyższego doniosłości nabiera czynność Zamawiającego w zakresie weryfikacji złożonych ofert. W sytuacji, gdyby Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty wykonawcy, a za taką bez wątpienia należy uznać ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu to do aukcji zostałby zaproszony wykonawca, którego ofertę podlega odrzuceniu, co w konsekwencji niweczyłoby prawidłowość, a tym samym sens, prowadzonej aukcji elektronicznej. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że w odwołaniu wniesionym po wyborze oferty za którą została uznana oferta Przystępującego Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: po pierwsze - art. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegający na zaniechaniu wykluczenia z postępowania Przystępującego, po drugie - art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zakresie niezasadnego przyznania ofercie Przystępującego określonej liczby punktów. Izba stanęła na stanowisku, że ww. zarzuty dotyczą czynności, które Zamawiający wykonał przed odbyciem aukcji elektronicznej. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w treści zaproszenia do udziału w aukcji w sposób jasny i klarowny wskazał, że z prowadzonego postępowania nie wykluczył żadnego z wykonawców, którzy złożyli oferty. Ponadto w treści zaproszeń do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający podał punktację, odpowiednio dla Odwołującego i Przystępującego. Izba uznaje za nietrafną argumentację Odwołującego prezentowaną w toku posiedzenia Izby, który twierdził, że Zamawiający nie wyszedł naprzeciw oczekiwaniom wykonawcy i nie przesłał jemu punktacji, którą uzyskała oferta Przystępującego. W zakresie prezentowanego stanowiska pokreślenia wymaga, że Odwołujący zwracał się co prawda do Zamawiającego w dniu 16 maja 2019 r. z prośbą o udostępnienie dokumentów postępowania. Nie mniej jednak prośba ta dotyczyła jedynie przesłania oferty Przystępującego i nie zawierała prośby o przesłanie przyznawanej ofertom punktacji. Przypuszczalnie było to podyktowane tym, że Odwołujący z zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej powziął informację, że jego oferta uzyskała 100 pkt i została sklasyfikowana na 1 miejscu. W konsekwencji powyższej argumentacji Izby rozważyć należało w jakim terminie Odwołujący powinien był podnosić wspomniane zarzuty. Skład orzekający stwierdził, że wobec przedstawionego powyżej porządku czynności oczekiwanie na zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i obliczanie terminu zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp było nieuprawnione. Izba przyjęła, że w tej sprawie termin na wniesienie odwołania powinien być liczony w oparciu o art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. O okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, polegających na zaniechaniu wykluczenia oferty Przystępującego Odwołujący powinien był dowiedzieć się w dniu 7 maja 2019 r., tj. wraz z momentem przesłania jemu zaproszenia do udziału w aukcji. Z treści tego pisma wynika wprost, że Zamawiający nie wykluczył z prowadzonego postępowania żadnego z wykonawców. Jeśli zaś chodzi o zarzuty dotyczące niezasadnego przyznania punktów ofercie Przystępującego to wskazać należy, że Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach przyznania punków ofercie Przystępującego bowiem w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający podał ilość punktów przyznanych Odwołującemu. Z powyższego jasno wynikało, że Zamawiający dokonał oceny ofert. Zatem nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie wyników oceny ofert, w tym punktacji przyznanej ofercie Przystępującego. Na kanwie powyższych rozważań Izba stwierdziła, że data rozpoczęcia biegu termin na wniesienie odwołania przypada na dzień, w którym Zamawiający wystosował zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej tj. 7 maja 2019 r. Wobec tego termin na wniesienie odwołania w rozpoznawanej sprawie upłynął w dniu 17 maja 2019 r. Wobec powyższego Izba uznała, że odwołanie złożone w dniu 10 czerwca 2019 r., które zasadzało się na zaniechaniu wykluczenia Przystępującego z prowadzonego postępowania, czy też kwestionowaniu liczby punktów przyznanych Przystępującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika robót” - za wniesione z uchybieniem terminu wskazanego w Pzp. Izba uznała, że informacje o podstawie wniesienia odwołania Odwołujący powziął lub mógł powziąć wraz z otrzymaniem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w dniu 7 maja 2019 r. W tym miejscu jedynie dodatkowo nadmienić należy, że Zamawiający termin otwarcia aukcji elektronicznej wyznaczył dopiero na dzień 20 maja 2019 r., który to dzień stanowił trzynasty dzień po wystosowaniu zaproszenia do Odwołującego oraz Przystępującego (7 maja 2019 r.). Zgodzić się należy z Zamawiającym, że zachowanie ustawowego 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania dawało wykonawcom czas na skorzystanie z przysługujących im uprawnień, z czego Odwołujący w przewidzianym terminie nie skorzystał. Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji postanowienia) orzeczono biorąc pod uwagę przepisy art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.). 11 …

…Sygn. akt: KIO 2046/20 WYROK z dnia 16 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 K r a kó w w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 12.08.2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z tego tytułu, jak i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Krakówna rzecz Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Krakówkwotę 19 069 zł 72 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt dwa gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2046/20 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Świadczenie usług parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym” (oznaczenie sprawy: 5/V/2020)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.05.2020 r. pod nr 2020/S 101-244425 przez: Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 12.08.2020 r. (drogą elektroniczną) Zamawiający poinformował o wykluczeniu - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków zwane dalej: „Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o.” albo „Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o.o.” albo „Spółki” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że wyklucza Wykonawcę, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z. Zamawiający, na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia, żądał od Wykonawców wykonania: „co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000.00 zł brutto". Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z i wyklucza Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zwanych dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o.” albo „PUT” albo „Przystępującym”. W dniu 21.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 12.08.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 20.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” albo „P.z.p.” poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Spółki z postępowania przetargowego, w sytuacji gdy Spółka wykazała spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodniła w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia z postępowania PUT - w sytuacji, w której spółka ta nie wykazała spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazała posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Spółki, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Spółka nie powinna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. w sytuacji w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Spółki, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucam także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w ust. 1 lit. a) i ust. 2 lit. a) zarzucam naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia wykluczenia Spółki z postępowania oraz odrzucenia oferty Spółki 3. ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o. o. 4. wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. i odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy ewentualnie wezwania PUT do złożenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym w SIW Z, a na wypadek bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu wykluczenie PUTz postępowania. 5. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego na - podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. wniosków wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 6.unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu 7. unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) lub 7) P.z.p. Ponadto wnosił o: 8. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści niniejszego odwołania na okoliczności w nim wskazane, w tym dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w szczególności korespondencji Spółki i Zamawiającego, 9. nakazanie zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Centrum Motoryzacyjnego Saska sp.z o. o. z siedzibą w Krakowie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych w tym wpisu, kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w wysokości 3600 zł oraz wykazanych kosztów stawiennictwa na rozprawie. W dniu 26.05.2020 r. Zamawiający zamieścił w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED ogłoszenie o zamówieniu (nr 2020/S 101-244425). Przedmiotem niniejszego zamówienia była usługa polegająca na świadczeniu przechowywaniu pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym - numer referencyjny: 5/V/2020. Zgodnie z treścią Sekcji III (Informacjeo charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) - III.1. 3 - Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamawiający wymagał aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto. Warunek ten został oczywiście powtórzony w rozdziale III ust. 1 lit a) SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków . Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy P.z.p. a w szczególności wykażą m. in., „że posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto ". W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, 2. Centrum Motoryzacyjnego Saska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Pismem z 06.07.2020 r. Zamawiający wezwał Spółkę do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP w tym wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - wg załącznika nr 7 do SIW Z (wzór). W odpowiedzi na ww. wezwanie Spółka złożyła wymagane dokumenty w tym żądany wykaz. Zawarto w nim 15 pozycji. W kolumnie 2 „rodzaj zamówienia" wpisano „usługa parkowania pojazdów”. Pismem z 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i złożenia: a) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Zamawiający wskazał przy tym, że złożony na pierwsze wezwanie dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym b) wykazu wykonanych usług Zamawiający wskazał przy tym, że złożone dotychczas dokumenty nie spełniają wymagań Zamawiającego tj. nie wynika z nich że „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto". W odpowiedzi na wezwanie Spółka przedłożyła ponownie zaświadczenie z ZUS zarówno w formacie xml. jak i .pdf oraz udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie posiadanego doświadczenia. 12.08.2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (bez uzasadnienia). W tym samym dniu informację tą przesłał Wykonawcy pocztą elektroniczną. Z treści uzasadnienia wynika, że w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż „żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000 zł". Jako uzasadnienie prawne wskazano art. 24 ust. 1 pkt 12) P.z.p. Odnośnie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) P.z.p. W ocenie Wykonawcy - warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w części III ust. 1 lit a) SIW Z o treści „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto" nie wskazują jednoznacznie, że wykonawca był zobowiązany wykazać, że świadczył usługę o żądanej wartości na podstawie jednej umowy i dla jednego zamawiającego. Sformułowanie „co najmniej jedna usługa" wskazuje, że Wykonawca może przedstawić więcej niż jedną usługę świadczoną na podstawie jednej lub więcej umów z jednym lub więcej niż jednym zamawiającym, a ich łączna wartość musi wynosić co najmniej 1.000.000 zł. W przeciwnym wypadku Zamawiający powinien zapis SIW Z uzupełnić w taki sposób, aby wprost z niego wynikało, że przez usługę w rozumieniu SIW Z należy rozumieć usługę lub usługi przechowywania pojazdów świadczoną lub świadczone dla jednego zamawiającego na podstawie jednej umowy - np. „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedno zamówienie polegające na przechowywaniu pojazdów - wykonywane dla jednego zamawiającego, na podstawie jednej umowy - na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każde". Należy bowiem zwrócić uwagę, że pojęcie „usługi" wyrażone w P.z.p., do którego w takim wypadku trzeba sięgać (art. 2 pkt 10), nie odnosi się do jednej umowy, lecz wskazuje raczej na aspekt przedmiotowy: w świetle tego przepisu, przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b (wyrok KIO z 10.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2325/13). We wskazanym powyżej wyroku KIO trafnie wskazała, że "zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. W razie przyjęcia niedopuszczalności uznania za jedną usługę świadczenia kontroli biletów na rzecz tego samego podmiotu, na podstawie kolejno po sobie następujących umów, pozostających w bezpośrednim związku, uznanie lub nie warunku udziału w postepowaniu za spełniony byłoby następstwem przypadku. Warunek uznany byłby bowiem za spełniony, gdyby świadczenie usługi na podstawie jednej umowy rozłożyło się w czasie w ten sposób, że taka sama umowa o wymaganej wartości która „wpasowała" się w trzyletni okres byłaby wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku, podczas gdy identyczne doświadczenie, jeśli chodzi o przedmiot i zakres, a wynikające z dwóch umów, które przypadły w tym samym okresie i poza niego wykroczyły, już nie spełniałoby warunku, tylko dlatego, że odmiennie rozłożyłoby się w czasie. W takim wypadku, wykonawca, który wykonał takie same czynności na podstawie więcej niż jednej umowy dla jednego odbiorcy [a zatem także w sytuacji, gdy jego doświadczenie jest w rzeczywistości większe] byłby w gorszej sytuacji od tego podmiotu, któremu zdarzyło się wykonać jedną umowę, ale wkomponowaną dokładne w trzyletni okres. Przyjęcie takiej interpretacji warunku udziału w postępowaniu stałoby w konflikcie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców." Orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi, jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że - po pierwsze, należy w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIW Z, które zdefiniują pojęcie jednego zadania [usługi, zamówienia, umowy] w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Poniżej przedstawione wytyczne orzecznictwa wskazują na taki kierunek rozumowania: 1. Sąd Okręgowy w Krakowie, w uzasadnieniu wyroku z 02.10.2009 r. w spr. XII Ga 311/09, podał:„[...] trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIW Z [a zatem wymagania stawiane przez zamawiającego] jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów [aneksów], a których wartość przekracza kwotę 6.000.000 zł. Skarżący zdaje się zapominać, że warunek określony w rozdziale VII pkt 1.1.b SIW Z zawiera zarówno kryterium wartości [6.000.000 zł] jak i czasu [co najmniej dwa lata] i rozmiarów usługi [placówka licząca co najmniej 200 łóżek]. Sam fakt swoistego rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają stawianym wyżej kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których jednostkowa wartość jest mniejsza niż 6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie nie wykonano usługi, która w całości spełnia stawiane wymogi. W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości." 2. Jak wskazano w wyroku KIO z 05.02.2013 r., sygn. akt: KIO 138/13, wydanego na gruncie stanu faktycznego, gdzie Zamawiający wyraźnie w SIW Z przy usłudze prawniczej wskazał, że wykazywane usługi będą traktowane jako odrębne, jeśli będą świadczone na podstawie odrębnych umów: „Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia Odwołującego z postępowania [wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej] zarzucił również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji co do faktu nie spełnienia wymogu SIW Z w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys. zł. Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy dotyczyły one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw, pomiędzy kolejnymi następującymi po sobie umowami. Izba odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest podstaw do nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego podmiotu, dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących po sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia". 3. Podobnie uznano w uzasadnieniu wyroku KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1468/11i 1473/11, na gruncie wymagania odnoszącego się do jednego zamówienia [a zatem wymagania bardziej nawiązującego do jednej umowy, aniżeli użyte w SIW Z opracowanej na użytek analizowanego postępowania pojęcie jednej usługi]:„[...] wykazanie się wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami dopuszczalne, w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją takiego przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej umowy. Pojęcie „jedno zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem „jedna umowa". W treści warunku nie mówi się o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych [co by nakazywało traktować je jako umowę], lecz ogólnie o „zamówieniu". Nie sposób także przyjąć, że chodzi tu o jedno postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne - wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej niż jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był kontekst, w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem „zamówienie". 4. W uzasadnieniu wyroku KIO z 24.07.2009 r. w sprawie KIO/UZP 887/09:„Najczęściej spotykaną i niebudzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej skomplikowane umowy [lub kilka umów]. Dlatego każdy przypadek należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele zamówień [usług] indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji. W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów jako jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy. Zatem, skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził, ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe. Przy tym charakter tej usługi nie pozwala odnieść oceny doświadczenia wykonawcy do tego, czy potrafi on udźwignąć ciężar jednorazowego wykonania zamówienia, co mogłoby dyskwalifikować tak zdobyte doświadczenie, gdyż istotą tej usługi jest rozłożenia jej świadczenia w czasie". Wykonawca przy tym podkreśla, że Zamawiający nie wskazał, że oczekiwana przez niego wartość odnosząca się do doświadczenia ma dotyczyć usług realizowanych na podstawie jednej umowy zawartej z jednym zamawiającym. W doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne. Argumenty te podnosił Wykonawca już na wcześniejszym etapie, jednak Zamawiający w ogóle nie odniósł się do nich. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazuje, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał w niniejszym postępowaniu wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu tylko jednej usługi przechowywania pojazdów o wartości 1 000 000 zł (abstrahując już od braku zdefiniowania samego pojęcia „usługi"), to żądanie takie naruszałoby postanowienia art 7 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zwrócić przy tym należy uwagę, że we wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego dot. Przechowywania pojazdów warunku udziału były zgoła inne. I tak: 1) w 2013 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 3/IV/2013, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym. Wartość zamówienia nie mniej niż 150 000 PLN 2) w 2014 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/I/2014, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym, którego wartość wynosi nie mniej niż 100 000 PLN. 3) w 2015 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 6/IX/2015, Zamawiający w ogóle zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy a) posiadali uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. b) dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia tj: Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien mieć w dyspozycji: - teren parkowania o łącznej ilości miejsc do parkowania minimum 100 - oświetlony, utwardzony i ogrodzony na wysokość minimum 2 m.(stanowi własność lub jest dzierżawiony na okres min. 2 lat) - teren objęty monitoringiem całodobowym - minimum jedno stanowisko dla fizycznego zabezpieczenia pojazdów powyżej 16 ton, - posiadanie ogólnodostępnej toalety, - brama wjazdowa ma być zamykana i oznaczona tablicą „ parking strzeżony" - całodobowe stanowisko dyspozytorskie, które będzie przyjmowało zlecenia umożliwiające przyjęcie i wydanie pojazdu 7 dni w tygodniu c) spełniali warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.: - posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W postępowaniu tym ofertę złożył PUT sp. z o. o. która nie miała dotychczas żadnego doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Zamawiający jednak tak dostosował warunki udziału w postępowaniu aby złożenie oferty było możliwe. 4) w 2017 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/VIII/2017, Zamawiający również zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy wykazali, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 1 usługę parkingową podobnego rodzaju polegającą na prowadzeniu usług związanych z przechowywaniem i dozorem pojazdów. Niezrozumiałe jest zatem, obecne stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, który chcąc dokonać wyboru Wykonawcy świadczącego nieskomplikowane usługi jakimi są usługi przechowywania pojazdów, na okres niecałych dwóch lat wymaga wykazania doświadczenia zupełnie nieadekwatnego do rodzaju i wartości zamówienia publicznego. W ocenie Wykonawcy niedopuszczalne jest takie rozumienie zapisów SIW Z, a które zostało przyjęte przez Zamawiającego, a na podstawie którego z zapisów SIW Z rzekomo wynika, że Wykonawca musi się wykazać wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1000 000 zł. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający wbrew zapisom ustawy de facto nie przedstawił uzasadnienia faktycznego ani prawnego swojej decyzji, wobec czego utrudnione jest odniesienie się do jego argumentów. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający wskazał jedynie, że wyklucza Wykonawcę z postępowania ze względu na brak spełnienia warunku udziału w tymże. Zamawiający wskazał przy tym jednostkę redakcyjną przepisu na którym rzekomo się oparł jednak bez zacytowania przepisu, ani szczegółowego opisu stanu faktycznego, który powinien być podstawa jego zastosowania. Zamawiający nie odniósł się też w żadne sposób do argumentów zawartych w piśmie Wykonawcy złożonym w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonych dokumentów. Uniemożliwia to ocenę spójności wywodu Zamawiającego jak i podejmowanych przez niego czynności zmierzających do przyporządkowania określonej normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego czyli subsumpcji. Nie sposób ustalić jakimi regułami i jakiej wykładni Zamawiający się posłużył. Zwrócił uwagę, że wykładania to świadomy proces ustalania znaczenia tekstu prawnego i może zostać wykorzystany tylko wówczas gdy dany tekst prawny budzi wątpliwości (zgodnie z regułą clara non sunt interpretanda). W przedmiotowej sprawie znaczenie tekstu jest dla Wykonawcy jednoznaczne i nie pozostawia pola na podejmowanie nadzwyczajnych środków mających na celu wyinterpretowanie innego znaczenia normy prawnej niż ta zawarta w zapisach SIW Z. Zamawiający wskazał wprost, że oczekuje doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Wymagał wykazania co najmniej jednej usługi. Tymczasem Wykonawca taką usługę wykonuje od 1997 r. bez przerwy i posiada w tym zakresie największe doświadczenie spośród podmiotów występujących na rynku małopolskim. W tym miejscu należy podnieść, iż: „Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny" (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 377/20 z 10.03.2020 r.). Jak wcześniej wspomniano wykładni tekstu prawnego można dokonywać jedynie wówczas, gdy tekst ten jest niejasny. Ponadto kolejne rodzaje wykładni (językowa, systemowa, funkcjonalna) można stosować jedynie wtedy, gdy pomimo zastosowania reguł danej wykładni tekst prawny nadal nie jest jasny. Znaczenie wyrażeń użytych przez Zamawiającego tymczasem nie powinno budzić wątpliwości. Zapis SIW Z tak jak i każdy tekst prawny stanowi pewną całość i niedopuszczalne jest takie jego rozumienie, aby pewne fragmenty stały się zbędne, jak i dodawanie wyrażeń/znaczeń, które nie zostały użyte. Gdyby zatem Zamawiający chciał dopuścić jedynie tych Wykonawców, którzy byli stroną umowy której przedmiot stanowiło przechowywanie pojazdów, a której wartość wynosiła co najmniej 1 milion zł. to oznaczałoby to, że Zamawiający ograniczył w sposób niedopuszczalny możliwość udziału w niniejszym postępowaniu do de facto jednego podmiotu, a to PUT gdyż nigdy wcześniej na terenie działania Zamawiającego żaden podmiot nie zrealizował jednego zamówienia (rozumianego jako jedna umowa ) o takiej wartości. Zaznaczyć przy tym należy, że wynagrodzenie, które dotychczas przyznał Zamawiający dla Odwołującego się z tytułu przechowywania pojazdów (należności uzyskane na podstawie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) znacznie przekraczają 1 000 000 złotych. Dotyczy to jednak usług świadczonych do 2017 r. Obecnie toczą się kolejne postępowania administracyjne o przyznanie kosztów pojazdów zatrzymanych w trybie art. 50a i 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Przyjęcie wniosków które proponuje Zamawiający uznając, że chodzi mu o jedną umowę to zachowanie sprzeczne z dyrektywą argumentum ad absurdum. Wykładnia prawa nie może bowiem prowadzić do absurdalnych wniosków. A tak by się stało gdyby przyjąć sposób rozumienia Zamawiającego. Jak wcześniej już wskazano w rozumieniu P.z.p. usługa to świadczenie. Świadczenie z kolei to zgodnie ze słownikiem języka polskiego: 1. «obowiązek wykonania lub przekazania czegoś na czyjąś rzecz; też: to, co jest z tytułu takich zobowiązań wykonywane lub przekazywane» 2. «w prawie cywilnym: zachowanie się dłużnika przewidziane treścią zobowiązania» Usługa zatem to określone zachowanie dłużnika wynikające z treści zobowiązania, ale nie będące dostawą ani robotą budowlaną. Usługą będzie zatem świadczenie polegające na przechowywaniu oznaczonego co do tożsamości pojazdu. Przedmiotem zamówienia jest jednak przechowywanie różnych, obecnie nieskonkretyzowanych pojazdów, w nieznanym jeszcze okresie. Nie będzie to zatem jedna usługa, ale wiele pojedynczych usług. Dopiero łączna wartość wszystkich usług świadczonych na podstawie konkretnego zamówienia publicznego stanowi jego wartość. Zamówienie publiczne jest bowiem odpłatną umową zawieraną pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie usługa, dostawa lub robota budowlana. Ustawodawca posługuje się określeniem „te usługi - zatem liczbą mnogą. Gdyby zamiarem Zamawiającego było ustalenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że należy faktycznie wykazać się wykonaniem pojedynczej usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł, byłby to warunek niemożliwy do spełnienia i uniemożliwiający złożenie oferty przez jakikolwiek podmiot, bowiem praktycznie niemożliwe jest aby pojedyncza usługa przechowywania pojazdu osiągnęła taką wartość. W takim przypadku postępowanie powinno zostać unieważnione gdyż, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezależnie od tego w ocenie Spółki przyjęcie takiego wymogu i wybór oferty wykonawcy niespełniającego tego wymogu prowadzi do przyjęcia, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego. W części III SIW Z lit. b) (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) Zamawiający wskazał, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b P.z.p. w tym spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. Tymczasem z polisy przedstawionej przez PUT sp. z o. o. wynika, że owszem obejmuje ona okres wymagany przez Zamawiającego i dotyczy m. in. przedmiotu zamówienia, jednak suma ubezpieczenia w niej zawarta - 4500 000 zł dotyczy 8 różnych przedmiotów działalności (wg PKD) oraz dodatkowo 3 rodzajów działalności nieprzyporządkowanych do kodów PKD. W ocenie Spółki powyższy dokument nie stanowi dowodu na to, że PUT wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Polisa bowiem nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niego, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 000 zł. Wskazana w polisie suma ubezpieczenia dotyczy bowiem wszystkich rodzajów działalności nią objętych, a każda wypłata z ubezpieczenia pomniejsza sumę ubezpieczenia. Głównym przedmiotem działalności PUT jest wykonywanie instalacji kanalizacyjnych, wodociągowych, cieplnych, klimatyzacyjnych i prawdopodobnym jest, że przy wykonywaniu tej właśnie działalności potencjalne roszczenia będą najwyższe. Może się zatem zdarzyć, że wypłata z polisy OC Wykonawcy uniemożliwi Zamawiającemu skuteczne żądanie wypłaty z tej polisy na wypadek zaistnienia zdarzenia objętego ubezpieczeniem. Z tego powodu nie sposób uznać, że ów Wykonawca spełnia warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. W takim przypadku, Zamawiający co najmniej winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i wykazania, że w dacie składania oferty był objęty wymaganym ubezpieczeniem na kwotę wskazaną przez Zamawiającego. Tak się jednak nie stało, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 P.z.p. Gdyby PUT nie złożył na wezwanie wymaganych dokumentów powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający w dniu 21.08.2020 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 14.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe wnosząc do oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez – zdaniem Odwołującego – bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. a SIW Z: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. a SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: a) posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto.” Wobec powyższego stwierdził, że literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. a SIW Z wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. Poprzez tak opisany warunek Zamawiający wymagał, aby wykonawca startujący w niniejszym postępowaniu posiadał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca ma w ramach umowy zawartej z Zamawiającym świadczyć m.in. następujące usługi: umieszczania usuniętego pojazdu na parkingu Wykonawcy znajdującym się na obrębie granic administracyjnych Gminy Miejskiej Kraków, całodobowego przyjmowania na parkingu strzeżonym pojazdów holowanych w trybie art. 50a oraz 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym, prowadzenia ewidencji pojazdów przyjętych na parkingi, całodobowego wydawania pojazdów osobom uprawnionym, dysponowania łączną ilością miejsc do parkowania w liczbie minimum 300 miejsc. Wyżej wymienione usługi wskazują, że celem Zamawiającego jest i było wykazanie się przez wykonawcę w zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczeniem obejmującym co najmniej jedną usługę polegającą na świadczeniu usług parkowania, tzn. usług (świadczeń) wchodzących w skład tej usługi parkowania (m.in. przyjmowania pojazdów na parking, prowadzenia ewidencji, wydawania pojazdów itp.) na kwotę co najmniej jednego miliona złotych brutto. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się doświadczeniem zdobytym u wielu różnych Zamawiających oraz pozwalającym na ich sumowanie, jak tego chciałby Odwołujący, warunek udziału w niniejszym postępowaniu brzmiałby zupełnie inaczej. Przykładowo jego brzmienie mogłoby być następujące: wykonawcy na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu przetargowym winni wykazać się wykonaniem usług parkowania pojazdów na łączną kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. W ocenie Przystępującego warunek postawiony przez Zamawiającego należy czytać w sposób literalny, nie stosując interpretacji rozszerzającej o słowa, których w nim brak, była by to bowiem nadinterpretacja SIW Z. Warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być przecież miernikiem wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem do tego, które jest przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to, że te zadania mają być identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji tego zamówienia, tj. aby obejmowały one elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. W niniejszym przypadku właśnie tak jest. Przystępujący daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia i tak też został oceniony przez Zamawiającego. Ponadto, jeżeli warunki udziału w danym postępowaniu sformułowano w sposób jednoznaczny, to nie są możliwe różne sposoby ich odczytania. Zgodnie z wyrokiem KIO z 10.03.2020 r., KIO 377/20:„Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny”. Zgodnie z wyrokiem KIO z 17.12.2019 r., KIO 2433/19 „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu”. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa obowiązek niebudzącego wątpliwości i precyzyjnego sformułowania warunków udziału w postępowaniu tak, aby możliwa była ich ocena na zasadzie „spełnia / nie spełnia”. Postanowienia SIW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia SIW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencjii równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. W ocenie Przystępującego warunek z części III ust. 1 lit. a SIW Z był sformułowany jednoznacznie, wskazywał minimalną kwotę usługi, która miała być świadczona, aby doświadczenie wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia mogło zostać uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W tym miejscu Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że do dnia składania ofert brak było jakichkolwiek pytań skierowanych do Zamawiającego w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza, że jego brzmienie było jasne i zrozumiale. Przystępujący zwraca uwagę, na to, że z treści oferty Odwołującego się jednoznacznie wynika, że nie spełnia on warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym postępowaniu, bowiem żadna ze wskazanych przez niego usług w załączniku nr 7 do SIW Z pt.:„doświadczenie zawodowe” nie opiewa na kwotę co najmniej 1 miliona złotych brutto. Ponadto, usługi wymienione w ww. zał. nr 7 do SIW Z były realizowane dla wielu różnych podmiotów. Powyższe dyskwalifikuje więc Odwołującego się z udziału w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wskazuje też, że treści SIW Z z roku 2013, 2014, 2015 i 2017, na które powołuje się Odwołujący, nie mają dla niniejszego postępowania żadnego znaczenia. Odwołujący przecież nie odwołuje się od rozstrzygnięć zapadłych w tych postępowaniach przetargowych, jak również nie wnosi odwołania na treść ukształtowanych w nich (w tych SIW Z) warunków udziału w postępowaniu. Porównywanie więc warunków udziału w zakończonych postępowaniach przetargowych z niniejszym postępowaniem nie ma uzasadnienia. W ocenie Przystępującego działania Zamawiającego były prawidłowe oraz zgodne z Pzp. Wobec tego zarzut Odwołującego jest chybiony. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji, gdy – według Odwołującego – nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. b SIW Z, tj. nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 złotych: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. b SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: (…) b) spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. (…) 2. Ocena spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w niniejszej specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych w ofercie oświadczeń, których wykaz został określony w części IV SIW Z (…). Na potwierdzenie ww. warunku, Zamawiający żądał przedłożenia: „f) Dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. b SIW Z wskazuje na to, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się zdolnością ekonomiczna i finansową, tj. posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tyś. złotych, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.06.2018 r., KIO 1059/18:„Ratio legis w żądaniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.”. Dodatkowo zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jej przepisów wykonawczych Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że „wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego”. Nie ulega wątpliwości, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez zamawiającego, ale powinna być jedynie związana z tym przedmiotem zamówienia. Polisa OC wymagana w niniejszym postępowaniu nie służy bowiem do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, stąd też zarzut Odwołującego, że „polisa Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niej, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 tyś złotych” jest niezasadny. Odnosząc się natomiast do wartości wskazanej w treści polisy OC przedłożonej przez Przystępującego, Przystępujący wskazuje, że suma gwarancyjna wskazana w treści ubezpieczenia (polisy OC) mieści się w wymaganiach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przecież, aby suma gwarancyjna wskazana w treści polisy OC wykonawców biorących udział w niniejszym Postępowaniu dotyczyła tylko i wyłącznie jednego zdarzenia lub ryzyka. Zamawiający w warunku nie wskazał, że żąda od wykonawców wykazania się ubezpieczeniem OC przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł. Zamawiający jednoznacznie podał w treści SIW Z, że będzie ten warunek weryfikował w sposób „spełnia / nie spełnia”, czyli literalnie, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że polisa OC na sumę gwarancyjną 4 500 000 zł mieści się w wymaganiu postawionym przez Zamawiającego, bowiem przekracza ona jego wartość 9 krotnie, co potwierdza, że Przystępujący daję rękojmię należytej realizacji zamówienia i jest wiarygodny finansowo. Zresztą, sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że przedłożona przez Przystępującego polisa OC spełnia wymagania. Odwołującyw sposób nieuprawniony wywodzi, że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu winna obejmować swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu zamówienia, jak też wymaga ubezpieczenia usług będących przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 500 000 zł, w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do podpisania umowy z Zamawiającym. Gdyby przyjąć interpretację Odwołującego się w tym zakresie, doszłoby do sytuacji, w której wykonawcy musieliby dostosowywać ściśle posiadane asekuracje ubezpieczeniowe OC do przedmiotu zamówienia, nie mając przy tym pewności, że zamówienia te otrzymają. Powyższe stałoby w sprzeczności z Pzp. Przystępujący wskazuje, że w jego ocenie brak jest również podstaw do zastosowania procedury wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp. Przystępujący przedłożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia oraz potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy nie zachodziły do tego podstawy: Przystępujący wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Oferta Odwołującego nie została odrzucona ani uznana za odrzuconą, w związku z powyższym ww. zarzut Odwołującego w tym aspekcie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, bowiem dotyczy on czynności, które w istocie na nastąpiły. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji, w której Przystępujący powinien zostać z postępowania wykluczony: Przystępujący wskazał, że Pzp nie przewiduje procedury odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy bowiem odróżnić odrzucenie oferty od uznania oferty za odrzuconą, jak też tryby postępowania, w których może dojść do takich sytuacji. W niniejszym postępowaniu powyższe nie ma zastosowania, wobec tego należy uznać zarzut w tym zakresie za całkowicie chybiony. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się pomimo tego, że ta oferta jest najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu: Przystępujący wskazał, że w ocenie Przystępującego Zamawiający w sposób prawidłowy prowadził przedmiotowe postępowanie. Zamawiający działając zgodnie z treścią SIW Z oraz Pzp wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania, w związku z powyższym jedyną ofertą, która spełnia wymagania Zamawiającego oraz jest najkorzystniejsza wobec przyjętych kryteriów oceny ofert i nie podlega odrzuceniu w tym postępowaniu jest oferta Przystępującego. Wybór dokonany przez Zamawiającego jest zatem prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Co do zarzutu – w ocenie Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp: Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a więc nie dokonał naruszenia art. 7 Pzp. W myśl art. 7 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady nie zostały naruszone, gdyż wybrana została oferta wykonawcy, która jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz nie został wybrany wykonawca, który podlegałby wykluczeniu z niniejszego postępowania. Co do zarzutu – według Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania przetargowego przez Zamawiającego: Przystępujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Reasumując, przesłanka wymieniona w pkt 1 powyżej będzie miała zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Sytuacja taka wystąpi, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z postępowania. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie wystąpiło. Odnosząc się natomiast do przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy należy rozumieć takie uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedury wynikającej z obowiązującej ustawy. Musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem podlegałaby unieważnieniu. Powyższe w ogóle w niniejszej sytuacji nie nastąpiło. Nawet sam Odwołujący nie wskazał w treści odwołania jaką to wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotknięte jest niniejsze postępowanie, dlatego też w ocenie Przystępującego zarzut nie znajduje żadnego uzasadnienia. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności tj. wykluczenia Odwołującego - przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia - co prowadziło do poniesienia szkody przez Odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie. Jednocześnie, należy wskazać w kontekście nakazanego unieważnienia będącego wynikiem uwzględnienia zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania - za wyrokiem KIO z 29.01.2018 r., sygn. akt: KIO 74/18, że:„W orzecznictwie dostrzegalna jest obecnie tendencja do szerszego traktowania interesu w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść do pojęcia „podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania” w rozumieniu art. 192 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to wynikiem faktu, iż w ostatnim czasie doszło do przemodelowania procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ze względu na rezygnację z tzw. kumulatywnego obowiązku informacyjnego (vide zmiana art. 92 ust. 1 ustawy Pzp), oparcia czynności badania spełnienia warunków i braku podstaw do wykluczenia na oświadczeniach własnych wykonawców, i co najistotniejsze dla niniejszego rozstrzygnięcia, możliwości zastosowania procedury odwróconej ujętej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia było już przedmiotem orzecznictwa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W motywach 27 i 28 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco Trybunał uznał, że wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. Takie podejście Trybunału ma obecnie dodatkowe uzasadnienie w rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIW Z oraz załączników, a zwłaszcza załącznika nr 7 do SIW Z (wzór w zakresie Doświadczenia zawodowego). Nadto, istotne dla stron postanowienia umowy. Dodatkowo dowodami są również oferty złożone w postępowaniu przez Odwołującego oraz Przystępującego, a także protokół postępowania, jak i wniosek Zamawiającego o wszczęcie postępowania. Jednocześnie dowodami są dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, a zwłaszcza wykaz usług, czyli Doświadczenie zawodowe Odwołującego obejmujące 15 wykazanych pozycji. Izba dopuściła jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Kopię informacji z otwarcia ofert z 30.06.2020 r. 2) Kopię informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r. 3) Wyciąg z SIWZ z 2013 /3/IV/2013/; 4) Wyciąg z SIWZ z 2014 /4/I/2014/; 5) Wyciąg z SIWZ z 2014 /1/XI/2014/; 6) Wyciąg z SIWZ z 2014 /7/XII/2014/; 7) Wyciąg z SIWZ z 2015 /6/IX/2015/; 8) Wyciąg z SIWZ 2017 /4/VIII/2017/; 9) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 06.07.2020r.; 10) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 31.07.2020r.; 11) Kopię odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 05.08.2020 r.; 12) Kopię polisy OC Przystępującego z 27.03.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, pisma procesowego Przystępującego, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z Pzp poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodnił w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia Przystępującego - w sytuacji, gdy Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucił także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia dotyczących udziału i oferty Odwołującego zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził co następuje: „W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jedna przez Odwołującą a druga przez PUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 6 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, w tym w szczególności wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, dat. wartości o podmiotów na rzecz których były owe usługi parkowania pojazdów wykonane. Pismem z dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający ponownie wezwała Odwołującą do przedłożenia wykazu wykonanych usług. Odwołująca złożyła wyjaśnienia i przesłała je Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przekazał informację do wykonawców. W uzasadnieniu do wyboru oferty wpisano m.in. że Odwołująca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu Z uwagi na nie wykazanie przez Odwołującą realizacji usług parkowania na kwotę co najmniej 1 000 000, 00 zł brutto. (…) 3. Zarzuty dot. warunków udziału w postępowaniu 3.1. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był m.in. warunek określony w części III ust. l lit. a SIW Z dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonanie: co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Odwołująca podnosi w odwołaniu, że zawarte powyżej sformułowanie „jedna usługa” oznacza w istocie wiele usług, świadczonych na rzecz wielu podmiotów, na podstawie wielu umów, których wartość po zsumowaniu ma wynosić kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Zamawiającego już literalna treść rzeczonego warunku zawartego w SIW Z nie pozwala na przyjęcie takiego oczywiście błędnego wniosku - mówiąc wprost jedna usługa nie jest tożsama z wieloma usługami. Jeśli celem Zamawiającego byłoby dopuszczenie wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem wynikającym z realizacji umów na rzecz kilku podmiotów to warunek wskazany w SIW Z w jasny sposób by określał, iż badane będzie łączne doświadczenie przy realizacji „usług” a nie „jednej usługi”. Rzeczony warunek winien być czytany literalnie, co również wynika z orzecznictwa KIO m.in. wynikająca z treści wyroku KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20,w którym stwierdzono, iż „ Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Na marginesie zwracam uwagę, iż Odwołująca nie przedłożyła pytań do Zamawiającego do dnia złożenia oferty co do treści SIWZ dotyczącego rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, gdyby przyjąć, iż interpretacja przedstawiona przez Odwołującą w treści odwołania dot. przedmiotowego warunku w treści SIW Z była zdaniem Wysokiej Izby słuszna tj. wymóg realizacji jednej usługi na wskazana kwotę w istocie obejmował realizację wielu usług, na podstawie wielu umów, zawartych z wieloma kontrahentami, to i tak Odwołująca nie spełniła rzeczonego wymogu zawartego w treści cz. III ust. 1 lit, a SIW Z. Należy wskazać, iż Odwołująca została wezwana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia dokumentów poświadczających doświadczenie zawodowe na podstawie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 pzp. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Odwołującą suma poz. 1-15 w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) zrealizowanych została opisana jako kwota 1.053.590,52 zł brutto. Natomiast w wyniku złożonych przez Odwołującą w toku postępowania wyjaśnień na żądanie Zamawiającego, łączna kwota realizacji usług parkowania pojazdów, która wynika z zsumowania kwot określonych w listach referencyjnych przedłożonych przez Odwołującą jest ona znacząco niższa niż wskazany wymóg 1 000 000,00 zł brutto. Listy referencyjne Odwołująca udokumentowała jedynie dla: a) poz. 1 (na kwotę 140.000,00 zł), b) poz. 2 (na kwotę ok. 194.724,38 zł), c) poz. 3 (na kwotę - brak wskazania kwoty w liście referencyjnym), d) poz. 4 (na kwotę ok. 239.031,47 zł), e) poz. 5 (na kwotę 137.949,04 zł), f) poz. 7 (na kwotę ok. 100.961,00 zł). Odwołująca nie przedłożyła referencji dla poz. 6 oraz 8-15 zawartych w wykazie doświadczenia zawodowego. Po zsumowaniu pozycji 1,2, 4, 5 i 7 otrzymujemy kwotę ok. 812.665,89 zł, bez pozycji 3 (brak wskazania kwoty w liście referencyjnym). Podkreślenia wymaga, że doświadczenie miało obejmować trzy ostatnie lata (termin składania i otwarcia ofert to dzień 30 czerwca 2020 r.). Przedłożone listy referencyjne odnosiły się do okresów wcześniejszych niż 30 czerwca 2017 r. wobec czego niektóre pozycje miały liczone tylko proporcjonalnie tj. do 30 czerwca 2017, stąd wynik pozycji określony w przybliżeniu. Odwołująca podała w kilku przypadkach, iż kwota wynikająca z referencji obejmuje np. okres od stycznia 2017 r., bądź nawet okres do roku 2013. Ale nawet jeśli w takim przypadku dokonamy zsumowania poz. 1-5 oraz poz. 7 (pozycje na które Odwołująca przedstawiła referencje) zgodnie z kwotami wskazanymi w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) otrzymujemy kwotę 893.966,15 zł. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (dalej zwane rozporządzeniem), zamawiający na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żądać wykazu wykonanych usług. W wykazie wykonawca ma obowiązek podać wartość wykonanych usług, ich przedmiot, daty wykonania i podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączyć dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Już z treści przepisu jednoznacznie wynika, że dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi pochodzi od podmiotu trzeciego - tego na rzecz którego usługi były wykonywane, nie zaś od samego wykonawcy. Przepis w swej treści wspomina co prawda o sytuacji, w której to sam wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie w miejsce referencji, ale czyni to wówczas, gdy "z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów". Taka okoliczność, tj. uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze, w niniejszej sprawie nie występuje. Zgodnie z orzecznictwem KIO przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp in principio nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by wykonawca był ogólnie znany w branży; zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie (vide wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 513/20). Zatem należy stwierdzić, iż Odwołująca nic przedstawiła dowodów, referencji potwierdzających realizację usług parkowania pojazdów na wymagana w SIW Z kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Przepis art. 22 ust. 1a pzp stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania rzeczonego doświadczenia wynikał m.in. z faktu, iż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 2.489.640,00 zł brutto. Warto nadmienić, iż przedstawione w odwołaniu okoliczności postępowań z lat ubiegłych nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla oceny niniejszego postępowania. 3.2 W odniesieniu do przedstawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zwanego dalej jako Przystępujący, spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym również określone w części III pkt. 1 lit. b) SIW Z. Zamawiający w tym zakresie, na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, żądał od Wykonawców posiadania: „ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów wynika, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, m.in. w zakresie prowadzenia parkingu strzeżonego, na sumę gwarancyjną 4.500.000,00 zł. Zgodnie z przepisami pzp Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że Przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia przepisy te nie wymagają aby polisa ubezpieczeniowa była identyczna z wymogami określonymi przez Zamawiającego, a jedynie powinna być związana z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do wartości polisy przedłożonej przez PUT Sp.z o.o. należy wskazać, iż Zamawiający nie wymagał aby suma gwarancyjna dotyczyła tylko jednego zdarzenia lub ryzyka. 4. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującej oraz zaniechania odrzucenia oferty PUT Sp. z o.o. Niezrozumiały jest zarzut odrzucenia oferty Odwołującej - jak wprost wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Nie doszło zatem do odrzucenia oferty Odwołującej ani do uznania jej za odrzuconą, wobec czego zarzut jest zupełnie bezpodstawny i nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy. Ponadto jeśli Odwołująca twierdzi, iż oferta Przystępującego winna zostać wykluczona to w takiej sytuacji przepisy pzp nie przewidują odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy. Tym samym bezzasadny jest również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. 5. Zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 pzp Wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu dotyczących rzekomego naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia, o złamaniu tychże zasad nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danegoo opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09 z dnia 28 maja 2009 r.). Zdaniem Zamawiającego w przeprowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust.1 pzp. 6. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania Nie występują podstawy do unieważnienia postępowania. Aby postępowanie mogło zostać unieważnione musiałby zaistnieć przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp tj. gdyby nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Mogłoby to zatem nastąpić jedynie w przypadku, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z Postępowania. Jako, że okoliczności takie nie nastąpiły, również i ten zarzut nie ma jakichkolwiek podstaw.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna między stronami. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów 1 a oraz 2 a, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Izba przeanalizowała wymóg z cz. II pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia, uznając, że należało wykazać się wiedzą i doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 mln zł brutto. Należy uznać, że tak jak podnosił Odwołujący bazując na przytoczonym w odwołaniu orzecznictwie, ale także na rozprawie Zamawiający, iż pojęcie usługi nie należy utożsamiać z jedną umową, a dopuszczalne było w ramach potwierdzenia wartości odnoszącej się do doświadczenia wykazaniem się usługą realizowana w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, na rzecz jednego Zamawiającego z wielu umów. Inaczej mówiąc Izba podzieliła stanowisko, że takie sumowanie byłoby dopuszczalne gdyby usługa była realizowana w ramach następujących po sobie odrębnych umów, gdy stanowiły one funkcjonalną całość, następowały po sobie i dotyczyły, tzn. były realizowane na rzecz tego samego podmiotu. Nie różniłoby się więc to niczym z sytuacją jakby było to realizowane na podstawie jednej umowy. Jednakże, w ocenie Izby, brak jest podstaw, żeby takie sumowanie mogło mieć miejsce, tak jak uważał Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie, także w sytuacji gdy realizowanych byłoby klika umów wykonywanych na rzecz różnych Zamawiających. Wymóg bowiem w cz. III pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia nie dopuszczał takiej możliwości, gdyż nie zawierał sformułowania przed oczekiwaną wartością: „na łączną kwotę”. Jednocześnie, Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w stosunku do wykazu usług Odwołującego nowe zarzuty, przedstawiając dodatkowe okoliczności, które nie były podstawą wykluczenia i w konsekwencji nie były objętemu odwołaniem. Izba wskazuje, że niejako w konsekwencji powyższego nie podlegają one rozpoznaniu, gdyż względem tych nowych okoliczności, w wypadku ponownej oceny i ich wyartykułowaniu przysługiwałby Odwołującemu oddzielny środek ochrony prawnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów 1 b oraz 2 b, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Należy uznać, że stanowisko Odwołującego względem polisy OC Przystępującego stanowi nadinterpretację wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej z cz. III pkt. 1 lit. b SIW Z. Niewątpliwe bowiem chodziło o wykazanie się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tys. zł. W ocenie Izby, chodziło po pierwsze o ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Nadto, ścisłe powiązanie wartości polisy z przedmiotem zamówienia nie ma takiego aspektu, jak uważał Odwołujący na rozprawie. Przede wszystkim dlatego, gdyż polisa OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a odnosić się sensu stricte do całej prowadzonej działalności gospodarczej. Suma gwarancyjna 9 – krotnie przekracza wskazaną w wymogu kwotę, tj. sumę gwarancyjną. Ubezpieczenie, zaś dotyczy całej działalności gospodarczej, czyli każdego i wszystkich razem przypadków. Każde zdarzenie jest ubezpieczone do wartości 4, 5 mln zł., także prowadzenie strzeżonego parkingu. Zamawiający także nie oczekiwał od Wykonawców wykazaniem się ubezpieczeniem OC tylko przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną wskazaną w wymogu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji oddalenia wskazanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 i 7 Pzp, Izba uznała że pierwszy z nich podlega oddaleniu, z kolei drugi, jest zasadny. Dodatkowo w tym kontekście potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba podkreśla, że zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp zostały sformułowane przez Odwołującego w wypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, co miało miejsce. Z tych względów, Izba była zobowiązana do ich rozpoznania. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Niniejsza przesłanka ma więc zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca, tym bardziej, że Izba nie uznała zarzutów w stosunku do oferty Przystępującego, jednocześnie uznając wykluczenie Odwołującego za zasadne z uwagi na okoliczności przywołane w uzasadnieniu. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, należy podkreślić, iż nie chodziło tutaj Odwołującemu o kwestionowanie postanowień SIW Z sensu stricte, co byłoby działaniem spóźnionym, ale ustalenie czy w kontekście takich, a nie innych postanowień SIW Z z cz. III pkt. 1 lit. a SIW Z zaistniały okoliczności dające podstawę do uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba podkreśla, że miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż wymóg SIW Z wskazany powyżej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że mimo, iż wymóg ostatecznie pozwala na sumowanie usług w ramach kilku umów na rzecz jednego Zamawiającego, to niewątpliwe nie pozwala na takie sumowanie w ramach umów od różnych Zamawiających. Biorąc pod uwagę wartość co najmniej 1 mln zł. brutto, Zamawiający winien wykazać adekwatność i proporcjonalność względem przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie powołał się na kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jak wynika z dokumentacji postępowania jest oparta o plan finansowy. Przedstawiono tam również całkowitą wartość szacunkową netto i brutto w rozbiciu na wartość szacunkowa zamówienia podstawowego i zamówienia z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powyższe zostało także powtórzone w protokole postępowania. Izba wskazuje, że podstawą rozliczenia jest cena jednostkowa wskazana w ofercie i przepisana do umowy. Brak jest metodologii na jakiej oparł Zamawiający wyliczenie wartości szacunkowej w protokole. Jednocześnie z oświadczeń złożonych na rozprawie wynika, rynek lokalny jest niewielki i odnosi się do Odwołującego oraz Przystępującego, tudzież jeszcze innego podmiotu. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żadnym razie adekwatności wartości oczekiwanego doświadczenia względem przedmiotu zamówienia. Nie przedstawiono również żadnego rozeznania rynku, w kontekście tego ilu Wykonawców jest w stanie spełnić wartość oczekiwanego doświadczenia. Co więcej, jak wynika z wykazu usług przedstawionego przez Odwołującego, mimo jego niewątpliwie bogatego portfolio dotyczącego realizacji na rzecz wiarygodnych i cenionych Zamawiających, nie był Odwołujący w stanie osiągną pułap co najmniej 1 mln zł brutto, nawet łącząc usługę realizowaną na podstawie kilku umów od jednego Zamawiającego, gdyż dysponował jedynie realizacjami na rzecz różnych Zamawiających. W ocenie Izby biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, rozliczenie jednostkowe, Zamawiający winien w innych sposób sformułować oczekiwane doświadczenie w ramach wymogu, tak aby było proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniające istniejącą sytuacje na rynku, chociażby poprzez dopuszczenie zliczania różnych umów o podobnym charakterze od różnych Zamawiających w celu osiągnięcia określonego pułapu kwotowego oczekiwanego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał w sposób wymierny, że miało miejsce określenie tego pułapu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Stwierdzone naruszenie przepisów Pzp w odniesieniu do sformułowanego wymogu - przekładało się na wadliwość postępowania przetargowego, nie pozwalając wykonawcom na skuteczny udział w postępowaniu, zatem miało istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. W konsekwencji uznając konieczność uznania zarzutu i nakazania unieważnienia postępowania wobec braku możliwości usunięcia zaistniałej wady na obecnym etapie postępowania, jak i wobec uznania, że jest to wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne stało się uwzględnienie zarzutu Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz dojazdu własnym samochodem w kwocie 469 zł 72 gr., tj. zgodnie z przedłożonym wyliczeniem (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…WYROK Sygn. akt: KIO 949/20 z dnia 8 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Magdalena Grabarczyk Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Warszawskiej 89, przy udziale: A. wykonawcy Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26a, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Szyszkowej 34, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C. wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wykonawcy J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180, polegających na: - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 z postępowania z uwagi na wykazanie, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń - Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętności i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) - pkt 3 odwołania (str.3), - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 z postępowania z uwagi na wykazanie, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń - Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętności i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) - pkt 4 odwołania (str. 3), - wadliwym wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uzna oferta wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do doświadczenia Głównego Specjalisty ds. rozliczeń - Pan M. K. - pkt 5 odwołania (str. 4); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 949/20 UZASADNIENIE Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowana przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Warszawskiej 89 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. „Budowa obwodnicy Ostródy” w tym pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót i zarządzanie kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Ornowo - Wirwajdy”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 031-072783. W dniu 23 kwietnia 2020 r. Zamawiający na platformie internetowej zamieścił informację o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 (dalej: „Przystępujący” lub „Transprojekt Gdański”). W dniu 4 maja 2020 r. wykonawca J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180 (dalej” „Odwołujący” lub „J.S. H.”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do faktów wskazanych w podkryterium 2.1. oraz 2.2. w przedłożonym do oferty formularzu 2.2. „kryteria pozacenowe”; - wyborze najkorzystniejszej oferty ww. wykonawcy w dniu 23 kwietnia 2020 r., pomimo że wykonawca, którego oferta została wybrania najkorzystniejszą podlegał wykluczeniu z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp: 1. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji: Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej Pan P. H. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością; 2. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania pomimo, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji: Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej P. H. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 2) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas, gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością, co w konsekwencji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, gdyż skutkowało przyznaniem przez Zamawiającego maksymalnej liczby punktów w tym podkryterium i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; 3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania, pomimo, że w wyniku że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas, gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością; 4. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania pomimo, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas, gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością, co w konsekwencji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu gdyż skutkowało przyznaniem przez Zamawiającego maksymalnej liczby punktów w tym podkryterium i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; a w konsekwencji: 5. przepisu art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transprojekt Gdański, pomimo iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania a jego oferta powinna być odrzucona. Mając na względzie powyższe Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Transprojekt Gdański; - wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański, względnie odrzucenia oferty tego wykonawcy; - powtórzenia czynności polegającej na dokonaniu badania i oceny ofert, względnie przyznania wykonawcy Transprojekt Gdański 0 punktów w pkt. 19.1.3. SIWZ: Kryterium „doświadczenie personelu konsultanta” (tj. 0 punktów w Podkryterium 2.1. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” oraz 0 punktów w Podkryterium 2.2. „Głównego Specjalisty ds. rozliczeń”); 4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że: 1. Doświadczenie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności drogowej. Odwołujący twierdził, że uzyskał dane pozwalające stwierdzić, że wykonawca Transprojekt Gdański wprowadził Zamawiającego w błąd przy podaniu informacji bowiem według najlepszej wiedzy Odwołującego, Pan P. H. nie doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia osiągając minimum 12 miesięcy doświadczenia jako Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) SIWZ) . Jego zdaniem z informacji uzyskanych w trybie dostępu do informacji publicznej od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku wynika, że Pan P. H. wprawdzie pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, lecz w okresie od 3 września 2015 r. do 17 marca 2018 r. (30 pełnych miesięcy). Następnie, po dobie przerwy tj. w okresie od 19 marca 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. (9 pełnych miesięcy) pełnił funkcję Inżyniera Rezydenta. Dodatkowo, wykonawca Transprojekt Gdański w treści oferty wskazał, że Pan P. H. doprowadził do wystawienia Świadectwa Przyjęcia podczas, gdy wg najlepszej wiedzy Odwołującego na rzeczonym zadaniu nie wystawiono Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1. WK dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC w czasie, w którym Pan P. H. był zarówno Głównym Inspektorem Nadzoru Robót Drogowych jak i Inżynierem Rezydentem. Na rzeczonym zadaniu wystawiano częściowe Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.2.; pierwsze w dniu: 27.11.2018 r. a drugie 10.01.2019 r. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego. Wykonawca Transprojekt Gdański de facto nie spełnił kryteriów nałożonych przez Zamawiającego w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) SIWZ, ponieważ do spełnienia wymagań nie potrzeba wyłącznie doświadczenia na ww. stanowisku przez okres pełnych minimum 12 miesięcy, lecz okres ten bezpośrednio powinien poprzedzać datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1. Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Odwołujący podnosił, że Pan P. H. wprawdzie pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych przez minimalny (12) i maksymalny (18) okres pełnych miesięcy, ale nie doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia, gdyż wydane były jedynie częściowe Świadectwa Przejęcia (w trybie Subklauzuli 10.2. WK w oparciu o FIDIC), które wystawiono wystawiono 27.11.2018 r., kiedy Pan P. H. pełnił od 9 miesięcy funkcję Inżyniera Rezydenta. Później w dniu 10.01.2019 r. wystawiono drugie częściowe Świadectwo Przejęcia, lecz Pan P. H. nie doprowadził do jego wystawienia, bowiem 31 grudnia 2018 r. (10 dni przed) skończył pełnić funkcję Inżyniera Rezydenta. Z powyższego wynika, że Pan P. H. być może posiada długoletnie doświadczenie na stanowiskach wskazanych przez Zamawiającego, ale ani razu nie doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1. Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Dodatkowo, co istotne wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd również co do faktu, że Pan P. H. doprowadził ww. zadanie aż do wydania Świadectwa Przejęcia w trybie w trybie Subklauzuli 10.1. WK w oparciu o FIDIC, podczas gdy przy ww. zadaniu wydawane były świadectwa częściowe w trybie Subklauzuli 10.2. WK w oparciu o FIDIC. Zamawiający natomiast wyraźnie wskazał, że okres co najmniej 12 miesięcy doświadczenia na danym stanowisku powinien być poprzedzony wydaniem Świadectwa Przejęcie w trybie Subklauzuli 10.1., a nie Subklauzuli 10.2. WK w oparciu o FIDIC. 2) Doświadczenie Głównego Specjalisty ds. rozliczeń. Odwołujący podnosił, że wykonawca Transprojekt Gdański na potwierdzenie posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia wskazał, że Pan M. K. posiada doświadczenie zgodnie z opisem w podkryterium zawartym w pkt 19 IDW- Tom I SIWZ oraz oświadczył, że doświadczenie zdobył przy realizacji zadania pn.: „Budowa obwodnicy miasta Słupska”. Wykonawca wskazał, że przez okres 20 pełnych miesięcy liczony wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmujący datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisania końcowego Protokołu odbioru robot lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Wykonawca wskazał, że wartość robót objęta tym zadaniem wynosiła 303 min PLN netto a Pan M. K. pełnił stanowisko: Specjalisty ds. Rozliczeń. Zamawiający przyznał wykonawcy maksymalną liczbę punktów za to podkryterium uznając, iż Pan M. K. spełnia wymagania Zamawiającego a sam wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie badał prawdziwości złożonego przez wykonawcę oświadczenia. Niemniej, również w tym przypadku - zdaniem Odwołującego - informacje podane przez wykonawcę odbiegają od prawdy, bowiem Pan M. K. wprawdzie objął stanowisko Specjalisty ds. Rozliczeń, ale nie przez okres 20 miesięcy, lecz przez okres jedynie 12 miesięcy tj. w okresie od lutego 2009 r. do lutego 2010 r. Natomiast podczas pełnienia przez niego tej funkcji nie doszło do wydania Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Wydanie Świadectwa Przejęcia miało miejsce 26 października 2010 r. Wobec tego w opinii Odwołującego, nie można uznać, że wykonawca spełnił wymagania Zamawiającego określone w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ. Zamawiający wymagał, aby osoba na rzeczonym stanowisku pełniła swoją funkcję przez co najmniej 12 miesięcy a okres ten należy liczyć wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmujący datę wydania tego świadectwa. Pan M. K. wprawdzie pełnił tą funkcję przez okres 12 miesięcy, ale do lutego 2010 r. Nie doprowadził zatem do wydania Świadectwa Przejęcia. Świadectwo Przejęcia dla zadania pn. „Budowa 7 Obwodnicy miasta Słupska” zostało wydane dopiero 26 października 2010 r. podczas gdy - jak wskazano powyżej - Pan M. K. funkcję specjalisty ds. Rozliczeń pełnił jedynie do lutego 2010 r. Wobec tego nie doszło do spełnienia kryteriów określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Następnie Odwołujący wyjaśniał, że wykonawca Transprojekt Gdański wprawdzie wskazał, że osoba na stanowisku Specjalisty ds. Rozliczeń M. K. legitymuje się dwunastomiesięcznym doświadczeniem na ww. stanowisku oraz spełnia pozostałe kryteria doświadczenia i udziału w postępowaniu, to jednak nie spełnia wymogów przewidzianych przez Zamawiającego w SIWZ (w zakresie „Uwagi”) bowiem w czasie w którym pełnił funkcję Specjalisty ds. Rozliczeń, nie doszło do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC). Wykonawca jednak zaniechał przekazania Zamawiającemu ww. informacji. Zdaniem Odwołującego wykonawca ten błędnie wskazał, że Pan M. K. pełnił funkcję Głównego Specjalisty ds. Roszczeń przez 20 miesięcy, a w tym czasie doszło do wystawienia Świadectwa Przejęcia, co jest nieprawdą. Jego zdaniem z powyższego wynika, że wykonawca bądź to wskutek zamierzonego działania bądź to wskutek rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd co do okoliczności określonych w pkt 7 SIWZ. Błędne informacje dotyczyły rzeczy istotnej bowiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które przewidziano w pkt 7.2.3. lit. B ppkt 2) SIWZ dot. „osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej i drogowej” oraz ppkt 4) SIWZ „osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. Rozliczeń. 3) Uzasadnienie dodatkowe zarzutów ad. 1 - ad. 5. Odwołujący ponownie wskazywał, że Transprojekt Gdański podał w swojej ofercie informacje, które są sprzeczne z danymi, do których dostęp ma Odwołujący. Informacje, które uzyskał Odwołujący, a które dotyczą zdolności technicznych lub zawodowych osób uczestniczących w wykonaniu przedmiotowego zamówienia, potwierdzają fakt, że wykonawca Transprojekt Gdański nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego faktem również jest, że informacje wskazane przez wykonawcę nie mają przełożenia na rzeczywistość. Zatem, przyglądając się okolicznościom faktycznym, należy uznać, że Transprojekt Gdański wyczerpując przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp powinien podlegać wykluczeniu. Kolejno Odwołujący twierdził również, że Transprojekt Gdański przedstawił w ofercie informacje, które bez wątpienia wprowadzają Zamawiającego w błąd co do faktu, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 7 SIWZ. Transprojekt Gdański wskazał, że nie tylko spełnia wymogi udziału w postępowaniu, ale osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zobowiązania legitymują się doświadczeniem pozwalającym przyznać temu wykonawcy maksymalną (14 pkt) liczbę punktów w danym podkryterium. W ocenie Odwołującego wprowadzenie Zamawiającego w błąd było na tyle znaczące, iż dotyczy informacji, które mogą mieć wpływ na decyzje Zamawiającego. Wpływ ten materializuje się przez przyznanie ofercie Transprojekt Gdański maksymalnej liczby punktów w każdym kryterium i uznanie jej za najkorzystniejszą. Odwołujący podnosił, że bez względu na motyw, którym kierował się wykonawca tj. bez względu na to, czy podane w treści ww. podkryterium informacje odnośnie osoby P. H. i M. K. były wynikiem zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności lub samego niedbalstwa, to bez wątpienia wprowadziły Zamawiającego w błąd co do faktu, że Transprojekt Gdański spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Podczas gdy, w rzeczywistości żadne z omawianych w odwołaniu warunki nie zostały przez wykonawcę spełnione. Zatem, Transprojekt Gdański powinien zostać wykluczony z postępowania w sprawie udzielenia ww. zamówienia. Następnie Odwołujący wskazywał, że nawet jeśli uznać, z daleko posuniętej ostrożności, że nie istniały podstawy do wykluczenia wykonawcy, to oferta wykonawcy Transprojekt Gdański powinna zostać odrzucona z uwagi na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Niezgodność treści oferty z SIWZ ma tutaj doniosłe znaczenie. Wykonawca Transprojekt Gdański w treści oferty wskazał, że zarówno Pan P. H. jak i M. K. spełniają wymagania określone w pkt 7 SIWZ, co pozwala wykonawcy ubiegać się o udział w postępowaniu. Zdaniem oferenta, osoby te spełniają również wymogi określone w kryterium podlegającym punktacji Zamawiającego tj. pkt 19.1.3.2. podkryterium 2.1. i 2.2. co pozwalało Zamawiającemu przyznać maksymalną liczbę punktów. Tymczasem, oferta wypełniona przez wykonawcę poprawnie, jest niezgodna z SIWZ, bowiem zaoferowane zdolności zawodowe ww. osób nie spełniają warunków udziału w postępowaniu. Dowodzi temu brak doświadczenia ww. osób w zakresie braku doprowadzenia do wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktu w oparciu o FIDIC. Odwołujący podkreślał, że zaoferowane przez wykonawcę Transprojekt Gdański doświadczenie Pana P. H. i M. K., w rzeczywistości, nie odpowiada wymaganiom stawianym przez Zamawiającego określonym w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) i 4) SIWZ. Zdaniem Odwołującego nie można stracić z pola widzenia, że wykonawca Transprojekt Gdański, nawet gdyby nie podlegał wykluczeniu z postępowania a jego oferta nie zostałaby odrzucona to i tak w zakresie pkt 19.1.3.2. podkryterium 2.1. i 2.1. powinien otrzymać 0 punktów. Zgodnie z pkt 19.1.3.1. SIWZ punkty powinny być przyznane od 0 do 14 na podstawie oferty wykonawcy - formularz 2.2. „kryteria pozacenowe” Zamawiający więc błędnie przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę 14 punktów. Odwołujący podnosił, że Pan P. H. pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych przez okres 30 miesięcy, a następnie przez 9 miesięcy sprawował funkcję Inżyniera Rezydenta. Kluczowe jest, że sprawując zarówno jedną jak i drugą ze wskazanych funkcji nie doszedł do etapu wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktu w oparciu o FIDIC. Jak wskazano w pkt 19,1.3.2. podkryterium 2.2. tiret 5 zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 pkt Następnie Odwołujący stwierdził, że wprawdzie Pan M. K. pełnił na zadaniu pn. „Budowa Obwodnicy miasta Słupska” funkcję Specjalisty ds. Rozliczeń przez okres 1 roku (od lutego 2009 r. do lutego 2010 r.) ale okres ten nie poprzedzał bezpośrednio daty wystawienia Świadectwa Przejęcia (29.10.2010 r.) w trybie Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktu w oparciu o FIDIC. W tym stanie rzeczy nie można było Transprojekt Gdański przyznać maksymalnej liczby 7 punktów. Wykonawca ten podobnie jak przy ww. podkryterium powinien otrzymać 0 punktów. Jak wskazano w pkt 19.1.3.2. podkryterium 2.1. tiret 5 „za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 pkt W opinii Odwołującego w świetle powyższego, oferta wykonawcy Transprojekt Gdański nie tylko nie może być uznana za najkorzystniejszą, ale powinna uplasować się dopiero na 6 miejscu z wynikiem 86 punktów, co jest wynikiem następującego równania: 86 = 100 pkt - 14 pkt tj. za 0 punktów w pkt 19.1.3.2. SIWZ podkryterium 2.1. i 2.2. Abstrahując od powyższego, w ocenie Odwołującego, Transprojekt podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Jako podmiot profesjonalny, miał świadomość wymogu złożenia oferty zawierające pozycje doświadczenia osób, które miały uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Wykonawca ten znał treść SIWZ i przepisów Pzp w zakresie skutków jakie może wywołać wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Odwołujący kolejno argumentował, że wszystko to doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego również art. 7 ust. 3 Pzp bowiem Zamawiający dokonał zaś wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transprojekt Gdański, pomimo iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, czym naruszył ww. przepisy. W dniu 20 maja 2020 r. Zamawiający przesłał odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśniał, że stanowisko prezentowane przez Odwołującego jest chybione. Kolejno odnosił się szczegółowo do zgłoszonych zarzutów. 1. Zarzuty nr 1 oraz nr 2 dotyczące doświadczenie P. H. wskazanego w ofercie na stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej. Zamawiający wskazywał, że z treści odwołania oraz załączników do niego można wywnioskować, że wykonawca J.S. H. swoją wiedzę w tym zakresie, opierał na informacjach zawartych w e-mailu z dnia 28.04.2020 r. Odwołujący nie zweryfikował informacji przekazanej mu przez firmę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. Zamawiający wyjaśniał, że w ramach zadania wykazanego na potwierdzenie doświadczenia P. H. rzeczywiście zostały wystawione dwa Świadectwa Przejęcia (dalej: „ŚP”): 1) ŚP nr 1 (z 27.11.2018 r.) w oparciu o Subklauzulę 10.2; 2) ŚP nr 2 (z 10.01.2019 r.) w oparciu o Subklauzulę 10.1. Wobec tego zdaniem Zamawiającego twierdzenia Odwołującego o braku wystawienia Świadectwa Przejęcia według Subklauzuli 10.1 FIDIC są błędne i opierają się wyłącznie na treści ŚP nr 1. Informacja, że Świadectwo Przejęcia nr 2 zostało wystawione w oparciu o Subklauzule. 10.1 znajduje się także na stronie 4 Protokołu odbioru ostatecznego robót będącego załącznikiem do pisma, które Zamawiający otrzymał 8.05.2020 r. od wykonawcy Transprojekt Gdańskiego. Drugą kwestionowaną przez Odwołującego okolicznością dotyczącą doświadczenia P. H. jest rzekomy brak, odpowiednio długiego doświadczenia na „stanowisku Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych/Inżyniera Rezydenta, w ramach którego P. H. doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia w oparciu o Subklauzulę 10.1 FIDIC. Wykonawca J.S. H. wskazywał, że Pan P. H. pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych przez okres 30 miesięcy, a następnie przez 9 miesięcy sprawował funkcję Inżyniera Rezydenta. Kluczowe jest, że sprawując zarówno jedną jak i drugą ze wskazanych funkcji nie doszedł. do etapu wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1 Warunków Kontraktu oparciu o FIDIC. Zamawiający twierdził, że dokonana przez Odwołującego interpretacja opisu podkryterium 2.1 nie ma uzasadnienia w jego treści bowiem opisując kryterium GDDKiA celowo użyła sformułowania na stanowisku/stanowiskach (zamiast na stanowisku) oraz spójnika lub (zamiast albo) pomiędzy wskazaniem poszczególnych stanowisk. Językowa wykładania pkt. 19.1.3.2 SIWZ wskazuje na możliwość wykazania się łącznym doświadczeniem nabytym w okresie zajmowania różnych stanowisk spośród opisanych w kryterium. Z doświadczenia Zamawiającego bowiem wynika, że na etapie realizacji kontraktów dochodzi do zmiany stanowisk zajmowanych przez osoby zarządzające budową lub ją nadzorujące. Przyczyną zmiany mogą być zdarzenia losowe (np. zastępstwo osoby przebywającej na długotrwałym zwolnieniu) lub zamierzone działanie pracodawcy (np. awansowanie osoby na bardziej odpowiedzialne stanowisko). Zamawiający twierdził, że P. H. zdobył doświadczenie na stanowiskach: 03.09.2015 r. + 17.03.2018 r. (sobota) - Główny Inspektor Nadzoru Robót Drogowych, 19.03.2018 r. (poniedziałek) + 31.12.2018 r. - Inżynier Rezydent. Uwaga: Pełniąc funkcję Inżyniera Rezydenta wykonywał jednocześnie obowiązki Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, co potwierdzają wpisy w Dzienniku Budowy 10. 02.01.2019 r. + 30.01.2019 r. - (Główny Inspektor Nadzoru Robót Drogowych Świadectwo Przejęcia nr 2 (w oparciu o Subklauzulę 10.1) zostało wystawione 10.01.2019 r. P. H. w okresie 18 miesięcy przed wydaniem Świadectwa Przejęcia zajmował stanowisko Inżyniera Rezydenta oraz Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. Oba te stanowiska zostały dopuszczone w opisie kryterium. Twierdzenie Odwołującego jakoby P. H. nie wykazał odpowiednio długiego doświadczenia, w ramach którego doprowadził on do .wystawienia Świadectwa Przejęcia w oparciu o Subklauzulę 10.1 FIDIC jest zdaniem Zamawiającego bezzasadne. W opinii Zamawiającego Odwołujący nie tylko źle odczytał opis Podkryterium 2.1., lecz także opis warunku udziału w postępowaniu dotyczący zdolność technicznej lub zawodowej osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zamawiający wyjaśniał, że SIWZ zawierała postanowienia według których uzyskanie „przez wykonawcę minimum dwóch punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” - Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej skutkowało automatycznym uznaniem, że przedstawiona osoba spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w 7.2.3 lit. b ppkt 2) SIWZ. Wbrew temu co pisze Odwołujący w warunku dotyczącym potencjału kadrowego określonym w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 1 - 6 SIWZ Zamawiający nie wymagał, aby doświadczenie osób było zdobyte na zadaniach zakończonych wystawieniem Świadectwa Przejęcia w myśl Subklauzuli 10.1. Z opisu warunków, jakie mają spełniać poszczególne osoby, nie wynika nawet, że zadania na potwierdzenie doświadczenia muszą być zakończone. Zamawiający wskazywał, że punkt 5 „Uwag” zacytowany przez wykonawcę J.S. H. w odwołaniu dotyczy warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, a nie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo przyznał 7 punktów w Podkryterium 2.1., co oznacza, że P. H. automatycznie spełnia również warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt. 7.2.3 lit. b) ppkt 2) SIWZ. 2. Zarzuty nr 3 oraz nr 4 dotyczące doświadczenia M. K. wskazanego w ofercie na stanowisko Głównego Specjalisty ds. rozliczeń Zamawiający uznawał za bezzasadne. 3. Zarzuty odwołania nr 5 dotyczący naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 ustawy. Zamawiający również uważał zgłoszony zarzut za niezasadny bowiem Zamawiający stwierdził, że prawidłowo przyznał wykonawcy Transpojekt Gdański maksymalną ilość punktów w podkryterium 2.1. W konsekwencji oferta uzyskała najwyższą ilość punktów w oparciu o kryteria opisane w SIWZ. Postępowanie było prowadzone w sposób prawidłowy, a zasada wyrażone w art. 7 ust. 3 Pzp została zachowana. W toku niejawnego posiedzenia z udziałem stron Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów odwołania z pkt 3, 4 i 5 w części dotyczącej doświadczenia Pana M. K. . W pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty odwołania, tj. zarzuty z pkt 1, 2 i 5 w części dotyczącej doświadczenia Pana P. H. . Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje. Warunki udziału w postępowaniu określono w pkt 7 SIWZ (str. 5 i nast.). W pkt 7.1. Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) kompetencji i uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej, 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej, 3) zdolności technicznej lub zawodowej dot. a) wykonawcy, b) osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Natomiast wymagania dotyczące Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej zostały opisane w pkt 7.2.3 lit. b ppkt 2 na str. 8 SIWZ. I tak: „Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby stanowiące Personel kluczowy, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: (...) 2) osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej: wymagana liczba osób: 1, Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji jednego lub dwóch zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 70 000 000 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta UWAGA: Wykonawca nie musi wykazywać spełnienia powyższego warunku, jeżeli uzyska co najmniej 2 punkty w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” - Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej”. Izba ustaliła również, że na str. 6 SIWZ w „Uwagach” w pkt 5 pod punktem 7.3.2 lit. a) dotyczącym wymogów odnośnie doświadczenia w wykonaniu usług, którymi musieli legitymować się wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „5) Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)”. W pkt 19 SIWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert jakimi będzie kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Pkt 19.1 Przy dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena - 60% (60 pkt), Jakość - 26% (26 pkt) Doświadczenie personelu Wykonawcy - 14% (14 pkt). W pkt 19.1.3. Kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” zamawiający sprecyzował, że: „19.1.3.1. W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 14 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). (...) 19.1.3.2. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: 1) Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej max. ilość punktów - 7. Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowa o wartości robót co najmniej 70 000 000 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach jednego zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. • za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty. za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 4 punkty. • za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 miesięcy, Wykonawca otrzyma 7 punktów. • za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów. • za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. • UWAGA: Wykonawca, który, uzyska co najmniej 2 punkty w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” - Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej nie musi wykazywać spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 7.2.3.b) ppkt 2 SIWZ”. Izba ustaliła, że wykonawca Transprojekt Gdański w swojej ofercie wskazał, że przez okres 38 pełnych miesięcy liczonych wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmujący datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzułą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) Pan P. H. pełnił nadzór nad budową. Wykonawca wskazał, że wartość robót objęta tym zadaniem wynosiła 1 322 min PLN netto a P. H. pełnił stanowisko: Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. Transprojekt Gdański na potwierdzenie posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia oświadczył, że Pan P. H. posiada doświadczenie zgodnie z opisem w podkryterium (pkt 19 IDW- Tom I SIWZ) oraz wskazał, że doświadczenie zdobył przy realizacji zadania pn.: „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwaly (DK nr 7) W. Koszwały Elbląg (z Węzłem Kazimierzowo) z podziałem na 2 części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór 15 Gdański - Kazimierzowo.” Zamawiający przyznał Przystępującemu maksymalną liczbę punktów w ramach ww. podkryterium uznając tym samym, że Pan P. H. spełnia wymagania Zamawiającego. Następnie Izba ustaliła, że w dniu 23 kwietnia 2020 r. Zamawiający zamieścił na platformie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą okazała się być oferta Transprojekt Gdański z wynikiem 100 pkt. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego z wynikiem 94,58 pkt. Izba wskazuje, że wraz z odwołaniem oraz odpowiedzią na odwołanie a także w toku rozprawy zostały złożone następujące dowody: 1. Świadectwo Przejęcia nr 1 , 2. Korespondencja e-mail z dnia 28 kwietnia 2020 r. 3. Świadectwo Przejęcia nr 2 wydane w oparciu o Subklauzulę 10.1 FIDIC, 4. Pismo wykonawcy Transprojekt Gdański z dnia 7 maja 2020 r. (znak: TGD/ZOP/2580/2020) wraz z załączonymi dokumentami, 5. Dziennik Budowy nr 7-2014/2018 Tom 6.1.6 oraz Dziennik Budowy nr 7-2014/2016 Tom 6.4.1 6. Pismo GDDKiA Oddział w Gdańsku z dnia 14 maja 2020 r., znak: O.GD.1-4. 0141.9.2020.wk, 7. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia pochodząca z postępowania przy realizacji zadania pn.: „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwaly (DK nr 7) W. Koszwały - Elbląg (z Węzłem Kazimierzowo) z podziałem na 2 części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór Gdański - Kazimierzowo”. Izba zważyła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w całości nie potwierdziły się. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedysktyminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Analiza przywołanego przepisu prowadzi do wniosku, że dotyczy on przede wszystkim sytuacji, w której wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że zamierzone działanie będzie miało miejsce wówczas, gdy wykonawca zdaje sobie sprawę, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa Zamawiającemu oświadczenie wprowadzające w błąd, iż warunek spełnia. Natomiast według z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec treści powyższego przepisu dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: - przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, - informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Przed przedstawieniem rozważań w zakresie merytorycznego rozpoznania zgłoszonych zarzutów Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutów odwołania z pkt 3, 4 i w części również zarzut z pkt 5 w odniesieniu do doświadczenia Głównego specjalisty do spraw Rozliczeń Pana M. K. z uwagi na wycofanie ww. zarzutów przez Odwołującego w toku niejawnego posiedzenia Izby z udziałem stron. Wobec tego merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie podlegały jedynie zarzuty zawarte w odwołaniu w pkt 1-2 oraz w części pkt 5 odwołania. Po przeprowadzeniu wszechstronnej analizy oraz badania zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba nie znalazła podstawy do uwzględnienia zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 7 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wręcz przeciwnie. Izba doszła do przekonania, że Zamawiający prawidłowo dokonał badania i ocenił ofertę wykonawcy Transprojekt Gdański. Odnosząc się szczegółowo do podniesionych w odwołaniu zarzutów stwierdzić należy, że Zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie wymagań postawionych specyfikacji dla Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej w odniesieniu do doświadczenia Pana P. H., który został w zakresie tej funkcji wykazany przez Przystępującego w złożonej ofercie. Izba stanęła na stanowisku, że nie można mówić o tym, aby w zakresie doświadczenia Pana P. H. Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd czy też, że treść oferta wykonawcy J.S. Hamilton jest niezgodna z treścią specyfikacji. Co istotne, Izba uznała za błędną argumentację Odwołującego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu uwzględniającą treść pkt 5 w „Uwagach” na str. 6 SIWZ, jako odnoszącą się do warunku doświadczenia osób opisanych w pkt 7. 2.3. lit. b) ppkt 2). Dostrzeżenia wymaga, że już samo umiejscowienie treści na które powoływał się Odwołujący przesądza o tym, którego elementu rzeczona uwaga dotyczy, tj. doświadczenia w wykonaniu przez wykonawcę określonego rodzaju prac a nie doświadczenia poszczególnych osób wykazanych w warunku. Ponadto zaznaczyć należy, że pod pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) Zamawiający zawarł stosowną uwagę i nie zawierała ona treści na którą wskazywał Odwołujący. Tym samym Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do tego aby, treść pkt 5 zawartego w „Uwagach” odnosić do doświadczenia Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej, bowiem jak słusznie zauważył Przystępujący, odnosi się ona do wymogów w zakresie doświadczenia wykonawcy w realizacji określonych usług. Powyższy sposób rozumowania został również potwierdzony w odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający wskazywał, że Odwołujący w tym zakresie wywiódł błędne wnioski z treści SIWZ. Jeśli zaś chodzi o doświadczenie Pana P. H. to Izba w oparciu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy ustaliła niezbicie, że w okresie od 3 września 2015 r. do 30 listopada 2019 r. na kontrakcie „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwały (DK nr 7). Koszwały - Elbląg (z węzłem Kazimierzowo) z podziałem na dwie części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór Gdański - Kazimierzowo” pełnił on funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Budowlanych (w okresie: od 3 września 2015 r. do 17 marca 2018 r. oraz od 2 stycznia 2019 do 30 listopada 2019 r.) oraz Inżyniera Rezydenta ( w okresie od 19 marca 2018 r. do 31 grudnia 2018 r.). Powyższe ustalenia nie były również sporne między stronami. Powyższe informacje korespondują również z przedstawionymi dowodami w postaci Dziennika Budowy. Wobec tego podkreślenia wymaga, że spór pomiędzy stronami koncentrował się na tym, czy w rozpoznawanym przypadku nie można uznać doświadczenia na innych stanowisku niż Główny Inspektor Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej (tj. Inżynier Rezydent) oraz czy przerwa w dniach 18 marca 2018 r. (niedziela) oraz 1 stycznia 2019 r. (Nowy Rok) może przesadzać o braku ciągłości w nabyciu doświadczenia przez Pana P. H. a tym samym, czy stanowi o przekazaniu Zamawiającemu informacji nieprawdziwych, wprowadzających Zamawiającego w błąd lub też o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ ? Izba stwierdziła, że na tak zadane pytania należy udzielić odpowiedzi przeczącej. W zakresie omawianej materii Izba przychyliła się do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego oraz Przystępującego zasadzającego się na tym, że Zamawiający postanowieniami specyfikacji dopuścił posługiwanie się na stanowisku Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej nie tylko doświadczeniem przy pełnieniu tej funkcji, ale również dopuszczalne było legitymowanie się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych, Inżyniera Kontraktu czy też Inżyniera Rezydenta. Tym samym Izba uznała za dopuszczalne legitymowanie się przez Pana P. H. nie tylko doświadczeniem przy pełnieniu funkcji Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej ale również funkcji Inżyniera Rezydenta w ramach tego samego zadania jakim była „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwały (DK nr 7). Koszwały - Elbląg (z węzłem Kazimierzowo) z podziałem na dwie części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór Gdański - Kazimierzowo”. Konsekwencją takiego uznania było stwierdzenie, że argumentacja prezentowana przez Odwołującego, w oparciu o dowody z dokumentacji postepowania z ww. postępowania przetargowego na ww. kontrakcie jest błędna. Izba przychyliła się również do stanowiska Przystępującego w zakresie zachowania ciągłości doświadczenia przez Pana P. H. na podanym przez Przystępującego kontrakcie. W omawianym zakresie po pierwsze zaznaczenia wymaga, że wskazywane dni, tj. 18.03.2018 r. i 1.01.2019 r. były dniami wolnymi od pracy, co nie było kwestionowane podczas rozprawy. Po drugie, w kontekście powyższego, nie można mówić w tym przypadku o braku ciągłości w nabyciu doświadczenia przez Pana P. H. na dany kontrakcie bowiem w omawianej sytuacji mamy do czynienia jedynie z przerwą w postaci dwóch dób, które przecież były dniami wolnymi od pracy. Tym samym nie sposób uznać, że w rozpoznawanym przypadku mamy do czynienia z sytuacją przerwy w nabyciu doświadczenia przez wskazywaną osobę, tj. Pana P. H. . Powyższe przesądza również o tym spełnieniu przez Pana P. H. wymogu dotyczącego wylegitymowania się doświadczeniem w zakresie realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowa o wartości robót co najmniej 70 000 000 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach jednego zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Natomiast jeśli zaś chodzi o zagadnienie dotyczące Świadectwa Przejęcia to z pisma z dnia 14 maja 2020 r. znajdującego się w aktach sprawy, kierowanego do Odwołującego przez GDDKiA Odział w Gdańsku wynika jednoznacznie, że daty wydania obu Świadectw Przejęcia Robót Nr 1 z dnia 27 listopad 2018 oraz Świadectwa Przejęcia Nr 2 z dnia 10 stycznia 2019 r. odwołują się do Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktowych. Wobec tego Izba uznała, że wymogi Zamawiającego również w tym zakresie zostały spełnione a zatem brak było podstaw do tego, aby nie przyznać Odwołującemu maksymalnej liczby punktów. Podsumowując powyższe rozważania Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp a także art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdziły się i jako niezasadne podlegają oddalenia. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz w oparciu o przepisy z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 21 …

…Sygn. akt:KIO 2274/18 WYROK z dnia 20 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Lubomira Matczak-Mazuś Małgorzata Matecka Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawcę J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicachz siedzibą w Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31; przy udziale wykonawcy M. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „Dromar” M.K. z siedzibą w Stanicy przy ul. Gliwickiej 25,zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4 tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od wykonawcy J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach z siedzibą w Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: …………..……….…….… …………..……….…….… …………..……….…….… Sygn. akt: KIO 2274/18 UZASADNIENIE Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicachz siedzibą w Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31 (dalej: „Zamawiający” lub „ZDM”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Oczyszczanie pasów drogowych na terenie Miasta Gliwice w latach 2​ 018-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 kwietnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 082-184189. Pismem z dnia 25 października 2018 r. przesłanym drogą elektroniczną Zamawiający poinformował wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu przy u​ l. Władysława Łokietka 4 (dalej: „Odwołujący” lub „ZUKTZ”) m. in. ounieważnieniu prowadzonego postępowania - w zakresie zadania nr 1 - na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. W dniu 5 listopada 2018 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zakresie zadania nr 1. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy ​ postępowaniu istnieje oferta Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu, a kwestia zasadności i zgodności z prawem w dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie została zakończona. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, bowiem w sprawie nie ma zastosowania przesłanka unieważnienia wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, a tak dokonana czynność w sposób rażący narusza prawa Odwołującego oraz przepisy ustawy. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że w wyniku uwzględnienia skargi przez Sąd, Odwołujący ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienie, bowiem Zamawiający już dwukrotnie dokonywał wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej, co oznacza, że Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”). Zdaniem Odwołującego nie został on ostatecznie wykluczony z postępowania, a jego oferta nie została w ogóle odrzucona. Nie jest przedmiotem niniejszego odwołania podstawa wykluczenia wykonawcy albowiem ta nie została jeszcze rozstrzygnięta i będzie rozważana przez Sąd Okręgowy w Gliwicach. Istotne w ramach niniejszego odwołania jest natomiast ustalenie, iż Zamawiający dokonał nowej czynności, która ma istotny wpływ na kontynuację postępowania, mimo iż podstawa tej czynności określona w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy nie jest przesądzona. W piśmie z dnia 25 października 2018 r. Zamawiający wskazał, że dokonał czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie postanowień wyroku KIO 1888/18. Odwołujący wskazywał, że o zasadności uznawania, iż odwołanie jest w pełni zasadne i istnieją podstawy do jego złożenia przesądziło orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego jego zdaniem wynika, że o braku interesu wykonawcy we wnoszeniu środków ochrony prawnej można mówić jedynie wówczas, gdy oferta danego wykonawcy została ostatecznie odrzucona, tj. został wydany wyrok przez Krajową Izbę Odwoławczą, a wykonawca nie zaskarżył takiego orzeczenia do sądu okręgowego. Wobec tego Odwołujący twierdził, że nie został ostatecznie wykluczony a jego oferta nie została ostatecznie odrzucona to przysługuje mu środek zaskarżenia. Tym bardziej postępowanie nie może zostać unieważnione z powodu braku ważnej oferty. Odwołujący wskazywał również na takie rozumienie interesu we wnoszeniu odwołania zaprezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 4 października 2018 r. o​ sygn. akt KIO 1888/18, a więc wyroku dotyczącym tego zamówienia, które jest obecnie przedmiotem odwołania. Tym samym zdaniem Odwołującego nie mogą do niniejszego odwołania zostać zastosowane odmienne reguły. KIO w sprawie o sygn. akt. KIO 1888/18, a więc wyroku stanowiącym podstawę do unieważnienia czynności wyboru Odwołującego i podjęcia decyzji o wykluczeniu stanęła na stanowisku, że wniesienie skargi statuuje posiadanie interesu w zaskarżaniu dalszych czynności Zamawiającego podejmowanych w tym postępowaniu. Izba przyznała, że wykonawca Dromar posiada interes w zaskarżeniu wyboru, bowiem jak stwierdziła oferta Dromar na skutek wniesienia skargi (która na dzień rozpatrywania odwołania nie była nawet opłacona, co podnosił Odwołujący) jest uczestnikiem postępowania odwoławczego i może skarżyć pozostałe czynności Zamawiającego. Wobec tego Odwołujący podnosił, że w rozpoznawanym stanie faktycznym tego odwołania mamy do czynienia z identyczną sytuacją faktyczną, polegającą na tym, że wykonawca „wykluczony/odrzucony” wyrokiem Izby wnosi odwołanie na dalsze czynności Zamawiającego. Tym samym złożenie odwołania przez wykonawcę ZUKTZ w jego ocenie jest uprawnione, bowiem czynność unieważnienia nie była zaskarżona w poprzednim odwołaniu. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej odnosił się jedynie do wykluczenia wykonawcy tak, więc nie można mówić o tym, że unieważnienie postępowania jest np. czynnością wykonaną zgodnie z wyrokiem. Odwołujący twierdził, że wadliwość podjętej czynności wynika z okoliczności już opisanych wyżej, w tym także w tej części odwołania, która odnosi się do istnienia interesu po stronie wykonawcy do złożenia odwołania. Czynności te sprowadzają się do braku ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie wykluczenia Odwołującego, ale również z faktu, że Zamawiający wcale nie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Tak, więc w ocenie Odwołującego nie zachodzi okoliczność wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wykonawca ZUKTZ zaznaczał również, że nie upłynął termin związania ofertą, a także oferta wciąż skutecznie zabezpieczona jest wadium. Odwołujący zaznaczał, że art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Zdaniem Odwołującego przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że jeśli istnieją wątpliwości, co do wykluczenia wykonawcy, a takie istnieć muszą w związku z zapowiedzią zaskarżenia wyroku KIO 1888/18 to brak jest podstaw do zastosowania przesłanki braku ważnej oferty. Ponadto wykonawca ZUKZ wyjaśniał, że złożone odwołanie jest jedynym środkiem ochrony interesów Odwołującego w kontekście dokonanej czynności unieważniania, ponieważ wykonawca nie ma innej drogi prawnej by wstrzymać uprawomocnienie się nowej czynności Zamawiającego. Odwołujący wyjaśniał, że zamierza wnieść skargę, a zatem Zamawiający nie mógł podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania z powołaniem się na przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zdaniem Odwołującego zaskarżenie czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania, to jedyny sposób, żeby czynność ta nie uprawomocniła się, a w konsekwencji by wykonawca miał nadal szansę uzyskania zamówienia, a także by skarga na wyrok KIO 1888/18 była rozpatrywana merytorycznie a nieuznana za bezprzedmiotową z uwagi na uprawomocnienie się unieważnienia. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, bowiem do czasu wydania wyroku przez Sąd Okręgowy w przedmiocie skargi Odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt. KIO 1888/18 w postępowaniu istnieje, co najmniej jedna, ważna i niepodlegająca odrzuceniu oferta Odwołującego. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone w pismach procesowych oraz na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że Odwołujący w dniu 2 listopada 2018 r. pokwitował odbiór orzeczenia Izby (zwrotne potwierdzenie odbioru, znajdujące się w aktach sprawy) z dnia 4 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1888/18 a następnie wniósł do Sądu Okręgowego w Gliwicach skargę na ww. orzeczenie Izby. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, który twierdził, że wykonawca ZUKTZ nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia w ramach prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. W omawianej kwestii Izba w pełni podziela stanowisko Izby wyrażone w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 4 października 2018 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 1888/18, która dotyczyła nie tylko tego zamówienia, ale również podobnej sytuacji, dotyczącej interesu we wniesieniu odwołania, z tym zastrzeżeniem, że w roli składającego odwołanie występował wówczas nie wykonawca ZUKTZ a wykonawca M. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „Dromar” M.K. z siedzibą w Stanicy przy ul. Gliwickiej 25 (dalej: „Dromar” lub „Przystępujący”), obecnie przystępujący do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W powyższym uzasadnieniu wyroku „odnosząc się do kwestii interesu we wniesieniu odwołania, Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Izba wskazuje na konieczność szerokiego rozumienia interesu we wnoszeniu środków ochrony prawnej, co na gruncie polskich przepisów przekłada się na to, że interesu wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego postępowania”, ale do „danego zamówienia”. Pojęcie „danego zamówienia” jest, więc pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia bowiem można udzielić nie tylko w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, lecz tych postępowań może być więcej, zwłaszcza w sytuacji, kiedy w wyniku poprzedniego postępowanie w tej samej sprawie nie wyłoniono wykonawcy albo nie udzielono zamówienia. Odwołujący, jako podmiot, który wniósł skargę na wyrok KIO 1600/18, nie utracił statusu wykonawcy i cały czas ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia może, zatem ponieść szkodę na skutek niezgodnych z ustawą decyzji Zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp. Pogląd ten jest zgodny z poglądem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym m.in. w wyroku w sprawie C131/16”. W kontekście powyższego stwierdzić należy, że pozostawanie w terminie na wniesienie skargi do właściwego sądu okręgowego lub też jej wniesienie przez wykonawcę powoduje, że wykonawca nie traci statusu wykonawcy w postepowaniu, co jednocześnie przekłada się na możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, dlatego też Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania, opisanym w art. 179 ust. 1 Pzp. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania sprawy wskazać należy, że przedmiotem sporu pomiędzy stronami była czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu postępowania - w zakresie zadania nr 1 - na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Po dokonaniu oceny zarzutu podniesionego w odwołaniu Izba stwierdziła, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp Zamawiający jest zobligowany unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Natomiast według przepisu art. 93 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu (pkt 2) w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji (pkt 3). Izba wskazuje, że analiza treści przepisu art. 93 ust. 1 Pzp wprost prowadzi do wniosku, że katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. W kontekście powyższego na uwagę zasługuje cel prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym bez wątpienia jest wybór najkorzystniejszej oferty. Z tych względów instytucję unieważnienia postępowania należy postrzegać w charakterze wyjątku. Co istotne, do wyboru oferty najkorzystniejszej może dojść tylko wtedy, gdy Zamawiający otrzyma, co najmniej jedną odpowiednią ofertę, czyli taką, która spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy jest czynnością obligatoryjną względem Zamawiającego w sytuacji, gdy w ramach prowadzonego postepowania nie otrzyma on żadnej takiej oferty. W ocenie Izby właśnie z taką sytuacja mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Izba ustaliła, że w wyrokiem z dnia 24 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1600/18 Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła prawidłowość czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Kolejno wyrokiem z dnia 4 października 2018 r. Izba nakazała Zamawiającemu - w ramach zadania nr 1 - wykluczenie z prowadzonego postępowania wykonawcy ZUKTZ na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Skutkiem tego, na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp należało automatycznie uznać, że oferta wykonawcy wykluczonego (tj. Odwołującego) została uznana za odrzuconą. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że w ramach zadania nr 1 nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, co powoduje wypełnienie się przesłanki, opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania. Izba za nieuzasadnioną uznaje argumentację Odwołującego zasadzającą się na tym, że Zamawiający jest zobowiązany do niepodejmowania czynności unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wyroki Izby zarówno ten z dnia 24 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1600/18 jak również wyrok z dnia 6 października 2018 r. sygn. akt KIO 1888/18 zostały zaskarżone przez wykonawców: Dromar i ZUKTZ do Sądu Okręgowego w Gliwicach. W zakresie egzekwowania wykonalności orzeczeń Izby podziela argumentację prezentowana przez Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej, w której stwierdzono ​ . in.: „(…) Dodatkowo wskazać należy na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2005 roku (sygn. akt III CZP m 85/05), z której uzasadnienia wynika, że jeżeli wyrok Zespołu Arbitrów (obecnie Krajowej Izby Odwoławczej) jest skuteczny i wykonalny, to zamawiający zobowiązany jest go wykonać, a ewentualne wniesienie skargi do sądu nie wstrzymuje jego wykonania. Ustawa Pzp przewiduje ponadto szczególny tryb, w którym dopuszczalne jest żądanie wykonania wyroku, w przypadku, gdy zamawiający uchyla się od wykonania czynności wskazanych w sentencji. Kwestię wykonalności orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej reguluje art. 197 ust. 1 ustawy – Pzp, zgodnie z którym orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 roku – Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Cytowany przepis ustawy Pzp odsyła do przepisu art. 781 § 2 K.p.c. Stosuje się go do orzeczeń Izby (wyroków oraz postanowień kończących postępowanie w sprawie), które są „innymi tytułami” w rozumieniu tego przepisu. Zgodnie ze wzmiankowanym przepisem sąd rejonowy właściwości ogólnej dłużnika może nadać „innym tytułom” klauzulę wykonalności, w następstwie czego stają się tytułami wykonawczymi (art. 776 zd. 2 K.p.c.) i jako takie stanowią podstawę wszczęcia przez wierzyciela egzekucji sądowej. W myśl art. 197 ust. 3 ustawy Pzp sąd stwierdza wykonalność orzeczenia Izby nadającego się do wykonania w drodze egzekucji, nadając orzeczeniu klauzulę wykonalności. O tym czy orzeczenie Izby nadaje się do egzekucji sądowej przesądza jego treść. Wyroki Izby mogą nadawać się do egzekucji sądowej, gdy chodzi o rozstrzygnięcia co do istoty sprawy oraz w przedmiocie kosztów postępowania. Wobec powyższego zasadnym jest stwierdzenie, iż egzekucja wyroków Krajowej Izby Odwoławczej podlega przepisom Kodeksu postępowania cywilnego regulującym postępowanie egzekucyjne i przeprowadzana jest przez właściwe organy egzekucyjne”. (Źródło: Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 9/2012 str. 19-20). Dostrzec również należy, że jedyną czynnością, której dokonania zakazuje Zamawiającemu przepis art. 183 ust. 1 Pzp - do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze - w przypadku wniesienia odwołania jest zawarcie umowy. A contrario, stwierdzić należy, że Zamawiający jest uprawniony do dokonywania innych czynności w prowadzonym postępowaniu, zarówno w przypadku wniesienia odwołania - przed ogłoszeniem przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, jak i po jego ogłoszeniu. W kontekście powyższego Izba uznała, że rację ma Przystępujący, który twierdził, że „po wydaniu przez KIO orzeczenia w sprawie przepisy nie wprowadzają dla zamawiającego już żadnych ograniczeń i nie limitują czynności, które może on dokonywać w postępowaniu. Skoro, więc po wydaniu orzeczenia przez KIO Zamawiający może nawet zawrzeć umowę, udzielając zamówienia wykonawcy, co do prawidłowości oferty, którego może być przecież wniesiona skarga do sądu okręgowego, to tym bardziej Zamawiający może również podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania, w którym nie złożono żadnej niepodlegającej odrzuceniu oferty i zabezpieczyć realizację swoich potrzeb poprzez wszczęcie nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Z przepisów ustawy Pzp nie wynika obowiązek by Zamawiający zobowiązany był każdorazowo czekać na rozstrzygnięcie sądu okręgowego w przedmiocie prawidłowości wyroku KIO, czego domaga się Odwołujący. Żaden z przepisów ustawy Pzp nie nadaje, bowiem skardze suspensywnego charakteru, tym samym prawnie obojętna jest w sprawie okoliczność, że orzeczenie Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1888/18 jest nieprawomocne”. Konkludując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 u​ st. 1 pkt 1 Pzp, polegającego na nieprawidłowym unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zakresie zadania nr 1. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie d​ o wyniku sprawy oraz zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ………………………….. ………………………….. ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2658/23 WYROK z dnia 29 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniach 26 i 28 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2023r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim z udziałem przystępujących: QUADRUM Spółka z o.o. ul. J. Conrada 63, 31-357 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz ARCO SYSTEM sp. z o. o. ul. Unii Europejskiej 24, 32-600 Oświęcim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie co do: 1.1.Kierownika robót sanitarnych z uwagi na uwzględnienie zarzutu i nie wniesienie sprzeciwu przez przystępującego po stronie zamawiającego, 1.2.Projektanta technicznego elementów wystawy z uwagi na cofnięcie zarzutu, 1.3.Projektanta oświetlenia z uwagi na cofnięcie zarzutu 2. Oddala odwołanie co do zarzutu do kierownika budowy 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, tytułem wpisu od odwołania 3.2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 5.000 zł. 00 gr. (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków tytułem zwrotu nadpłaconego wpisu od odwołania 3.3. zasądza od odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …….……………………………… uzasadnienie Numer postępowania: 9/2023/S 086-265589/NWG Postępowanie przetargowe ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.04.2023 r nr OJ/S: 2023/S 086-265589 odwołanie Działając w trybie art. 513 ust. 1 i 2 Ustawy Prawo zamówień publicznych, Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (zwane dalej „Odwołującym”) składa niniejszym odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: (i) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Arco System sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; (ii) zaniechaniu odrzucenia oferty Arco System sp. z o. W związku z powyższym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej co do dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji: (i) Kierownika Budowy z uwagi, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. T.F. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.1 SIW Z, (ii) Kierownika robót sanitarnych z uwagi, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. A.G. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.2 SIW Z; (iii) Projektanta technicznego elementów wystawy p. M.Ś. z uwagi na brak wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.4 SIW Z, (iv) Projektanta oświetlenia z uwagi, iż osoba wskazana na tą funkcję p. T.S. nie posiada wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.6 SIWZ. 2. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Arco System sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Wobec wyżej opisanych zarzutów Odwołujący wnosi o: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej odrzucenie oferty Arco System sp. z o.o.; 2.dokonania spośród pozostałych ofert wyboru oferty niepodlegającej odrzuceniu tj. oferty Odwołującego 3.zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Ponadto wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1.dokumentacji z postępowania, 2.Informacji Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie z dnia 22 sierpnia 2023 roku, 3.Informacji Kopalni Soli „Wieliczka” z dnia 2 sierpnia 2023 roku, 4.Informacji Urzędu Miasta Poznań z dnia 10.08.2023 roku, 5.Informacji Muzeum Regionalnego w Jarocinie z dnia 28.07.2023 roku, 6.Informacji o projekcie p.n. „Muzeum Regionalne w Jarocinie”, Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu odwołania bowiem jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do odrzucenia oferty złożonej przez Arco System sp. z o.o., sklasyfikowanej przed ofertą Odwołującego. W rezultacie oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego i odrzucenia oferty Arco System sp. zo.o., za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego. W skutek naruszenia wskazanych przepisów Pzp przez zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia pomimo, że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Ustawowy termin na wniesienie niniejszego odwołania został dotrzymany - Odwołujący uzyskał informację od Zamawiającego o czynnościach zaskarżonych niniejszym odwołaniem w dniu 31.08.2023 r. zaś odwołanie wniesiono w terminie 10 dni od uzyskania w/w informacji. Opłata od odwołania, w kwocie stosownej do dyspozycji rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości oraz zasad pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, nin. odwołanie zostało przesłane zamawiającemu, na dowód czego składamy potwierdzenie. uzasadnienie odwołania W dniu 31.08.2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ust. 1 Pzp, poinformował o wyborze Wykonawcy Arco System sp. z o.o., ul. Unii Europejskiej 24, 32 - 600 Oświęcim, który zdaniem Zamawiającego, uzyskał łącznie największą liczbę punktów w następujących kryteriach ustanowionych dla przedmiotowego postępowania: •Kryterium I Cena: 60% •Kryterium II Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia: 40%. (…) W związku z powyższym, ustalony przez Zamawiającego ranking kształtuje się następująco: 1.Arco System sp. z o.o.: 94,18 pkt 2.Odwołujący: 91,68 pkt 3.QUADRUM Sp. z o.o.: 88,00 pkt Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę n/w materiały z postępowania przetargowego: 1. SWZ wraz z załącznikami, 2.Ofertę złożoną w niniejszym postępowaniu przez Wykonawcę Arco System sp. z o.o., 3.korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Wykonawcą Arco System sp. z o.o., oferta Wykonawcy Arco System sp. z o.o. winna zostać odrzucona, albowiem Wykonawca ten nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu ustalone przez Zamawiającego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2. t.j. „zdolność zawodowa osób zdolnych do wykonania zamówienia” w zakresie: •Kierownika budowy (3.2.1) •Kierownika robót sanitarnych (3.2.3) •Projektanta technicznego elementów wystawy ( 3.2.4) •Projektanta oświetlenia ( 3.2.6) I.Doświadczenie Kierownika budowy: Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do kierownika budowy: 3.2.1.1. co najmniej pięcioletnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabyte po uzyskaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej 24 miesiące doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury; 3.2.1.2. doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych na inwestycji o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 mln złotych brutto, w ramach której występowały również prace konserwatorskie w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury; 3.2.1.3. przynależność do właściwej dla posiadanych uprawnień izby samorządu zawodowego. Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., do pełnienia funkcji Kierownika budowy wskazał pana T.F.. Z analizy załączonego do oferty druku P3 nie wynikało natomiast, iż Pan T.F. pełnił funkcję kierownika budowy przez okres 60 miesięcy od uzyskania uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”, które to uprawnienia uzyskał w dniu 22 grudnia 2011 roku. Z przeprowadzonych obliczeń okres ten wynosił jedynie 21 miesięcy i dotyczy następujących budów wskazanych w załączniku P3: a)poz. nr 5 1 miesiąc b)poz. nr 6. 8 miesięcy c)poz. nr 7 12 miesięcy Pozostałe budowy wskazane w Załączniku P3 nie mogą zostać uwzględnione, albowiem ich realizacja przypadła na lata przed uzyskaniem uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”. W dniu 27.07.2023 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust 4 Ustawy Pzp skierował do Wykonawcy „Wezwanie do złożenia wyjaśnień”. Z treści „wezwania” wynika, iż w odniesieniu do osoby Kierownika budowy Zamawiający nie był w stanie ustalić daty nabycia uprawnień „bez ograniczeń” z uwagi na fakt, iż Wykonawca podał datę nabycia uprawnień w dniu 22.12.2011 roku, podczas gdy podany numer członkowski w PIIB wskazywał na 2001 rok. Wezwał również Wykonawcę do ewentualnego złożenia nowego, poprawnie uzupełnionego załącznika nr P3, usuwającego zauważone rozbieżności które mają znaczenie w kontekście oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W dniu 4.08.2023 roku Wykonawca przesłał do Zamawiającego wyjaśnienia wskazując, iż Pan T.F. posiada uprawnienia „bez ograniczeń” od dnia 22.12.2011 roku, natomiast podany w załączniku P3 numer członkowski w PIIB jest numerem posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Do wyjaśnień załączył kopię uprawnień, kopię zaświadczenia oraz nowy załącznik P3. W świetle przedstawionych dokumentów nie ulega najmniejszej wątpliwości, iż okres doświadczenia Pana T.F. w kierowaniu robotami budowlanymi na podstawie uprawnień „bez ograniczeń” rozpoczyna się z dniem 22.12.2011 roku. Porównując załącznik P3 przedstawiony wraz z ofertą z załącznikiem P3 przekazanym na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący stwierdza, iż różnią się one w następujący sposób: 1)Wykonawca usunął wszystkie te inwestycje, których realizacja przypadła na okres przed uzyskaniem uprawnień „bez ograniczeń”, 2)Wykaz został uzupełniony o 4 nowe inwestycje t.j. (wg kolejności): a)Inwestycja nr 1 p.n. „Prace związane z utworzeniem nowej wystawy stałej „Shoah” w bloku A27 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz - Birkenau w Oświęcimiu”, b)Inwestycja nr 6 p.n. „Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami Stolarską i Ciesielską, będących częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie zlokalizowanego przy ul. Pijarskiej 8”, c)Inwestycja nr 11 p.n. „Budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z garażem wolnostojącym, prace wielobranżowe” d)Inwestycja nr 13 p.n. „Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17”, przy czym Inwestycja ta została wskazana na potwierdzenie warunku określonego w podpunkcie 3.2.1.2 SW Z t.j. o wartości min. 4 mln zł i została zastąpiona za inwestycję p.n. „Remont, adaptacja i nadbudowa oficyny budynku Urzędu Skarbowego w Krakowie przy ul. Grodzkiej 65”. Zdaniem Odwołującego, w nowym, przedstawionym na wezwanie Zamawiającego wykazie, Wykonawca Arco System sp. z o.o., nie udowodnił, iż Kierownik budowy pan T.F. spełnia wymagania przewidziane w SIW Z, gdyż z ponownych obliczeń wynika, iż doświadczenie wskazanego kierownika budowy wynosi 50 miesięcy i dotyczy następujących okresów i inwestycji: •04 - 11.2012 r. (inwestycja nr 2) •02 - 09.2014 r. (inwestycja nr 3) •05 - 08.2015 r. (inwestycja nr 4) • 10 - 12.2017 r. (inwestycja nr 5) • 05 - 07.2023 r. (inwestycja nr 11) Uwaga! Inwestycje nr 7, 8 i 12 pokrywają się z czasookresem realizacji robót na inwestycji nr 11, stąd nie zostały uwzględnione w obliczeniach. Podkreślenia przy tym wymaga, iż Zamawiający w Dziale XIV SW Z sprecyzował w jaki sposób będzie przydzielał punkty za dodatkowe doświadczenie kadry dedykowanej do zrealizowania zadania wykazane w załączniku nr P4, t.j. Zamawiający przyzna punkty w kryteriach, o których mowa w pkt 4.2.1-4.2.7 powyżej na podstawie informacji wykazanych w Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4), który należy złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie. Zamawiający informuje, że Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Załącznika nr P4, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. Z uwagi na powyższe: •w przypadku konieczności dokonania uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Załącznik nr P3), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SW Z, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w ramach Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazanej w Wykazie osób (Załącznik nr P3) oraz Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4); •w przypadku braku złożenia lub w przypadku braku wypełnienia przez Wykonawcę Wykazu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, składanego wraz z ofertą na potrzeby oceny oferty w ramach Kryterium nr 2 (Załącznik nr P4) - Zamawiający przyjmie, że osoby skierowane do realizacji zamówienia wskazane w Wykazie osób (Załącznik nr P3) nie posiadają premiowanego, dodatkowego doświadczenia i przyzna 0,00 pkt dla każdej z osób w ramach oceny oferty w Kryterium nr 2; Odwołujący wskazuje, iż na gruncie postanowień ustalonych dla niniejszego postępowania oraz chronologii zdarzeń za całkowicie niedopuszczalne należy uznać włączenie do oceny doświadczenia Pana T.F. w pełnieniu funkcji kierownika budowy wskazane w wykazie oznaczonym jako P4 t.j. na okoliczność uzyskania dodatkowych punktów do doświadczenia potrzebnego w celu potwierdzenia warunków udziału w przetargu albowiem doświadczenie to nie może być dublowane. Zdaniem Odwołującego dotyczy to inwestycji, które zostały przez Wykonawcą przedstawione w nowym (na wezwanie Zamawiającego) wykazie P3 , pod numerem 1, 6 oraz 13, gdyż Inwestycje te zostały „skonsumowane” w ramach kryterium oceny ofert nr II. Za niedopuszczalne Odwołujący uznaje również zastosowaną przez Zamawiającego całkowitą dowolność (uznaniowość) w przydziale wybranemu Wykonawcy ilości punktów z załącznika nr P4, która de facto doprowadziła do faworyzowania wybranego wykonawcy. Dodać przy tym należy, iż wbrew temu co pisze Zamawiający w „zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” cyt: Zamawiający przyznał 8 punktów za doświadczenie wykazane dla Pana T.F. z uwagi na powtórzoną usługę w załączniku P3 „Wykaz osób ”, wybrany Wykonawca do wykazu P3 przeniósł wszystkie 3 inwestycje z załącznika P4, które podlegały ocenie przez Zamawiającego w kryterium nr II. Podkreślenia przy tym wymaga, iż z treści „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty” uderza brak konsekwencji działania, logiki oraz brak przejrzystości. Zaprezentowane powyżej stanowisko Odwołujący opiera zarówno na rzetelnej ocenie materiałów z przedmiotowego postępowania jak również na linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, która została wyrażona m.in. w wyroku z dnia 9 czerwca 2021 sygn. akt KIO/1235/21. Należy zauważyć, iż rozpatrywane przez Izbę zagadnienie dotyczyło takich samych aspektów jak w niniejszym postępowaniu. Poniżej istotne fragmenty z zaprezentowanego stanowiska KIO: (...) Nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że Zamawiający jednoznacznie i wyraźnie rozdzielił doświadczenie Kierownika budowy, które należało wykazać celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu od tego wykazywanego na rzecz pozyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia takie a nie inne ukształtowanie postanowień SW Z jak również załączników do SIW Z. Przede wszystkich zwrócić uwagę należy, że dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy zgodnie z dyspozycją Zamawiającego należało przedstawić w odrębnym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4A podczas, gdy doświadczenie Kierownika budowy na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z należało zawrzeć w innym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4. (...) (...) Przystępujący w obu wykazach, zarówno w tym na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji jak i tym na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał tożsame doświadczenie, którym legitymuje się Pan H. C. wyznaczony do pełnienia funkcji Kierownika budowy. Izba stwierdziła, że nieprawidłowe jest postępowanie Zamawiającego, który uznał, że doświadczenie wykazane w poz. 3 Wykazu-załącznik nr 4 zakwalifikował, jako doświadczenie służące wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Izba wskazuje, że na drodze do uznania tego stanowiska za właściwe stoi bez wątpienia regulacja zawarta w treści SW Z w rozdziale XV w ust. 4, której treść nie zezwala na dublowanie doświadczenia Kierownika budowy. Na kanwie powyższej treści SIW Z wykonawca PUH powinien mieć świadomość, że skoro zdecydował się na posłużenie określonym doświadczeniem Kierownika budowy na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji, to następnie nie będzie mógł go wykorzystać przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie może się również ostać, jako błędna, argumentacja tego rodzaju, że maksymalną liczbę punktów można było uzyskać wykazując doświadczenie w realizacji dwóch robót o określonym charakterze, a zatem skoro Przystępujący wykazał trzy roboty w wykazie dodatkowego doświadczenia na potrzeby punktacji (Wykaz-załącznik nr 4A) to wówczas jedną z nich można było „zagospodarować" na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Izba uważa tego rodzaju argumentację za chybioną i niedopuszczalną z punktu widzenia postanowień SW Z. Po pierwsze należy podkreślić, że skoro Przystępujący w treści wykazu dodatkowego doświadczenia wskazał określony katalog robót celem uzyskania dodatkowej punktacji to oznacza, że jego wolą było, aby Zamawiający przyznając punkty brał po uwagę wszystkie trzy roboty wskazane w wykazie, a nie tylko dwie. Z dużą dozą prawdopodobieństwa graniczącego z pewnością należy stwierdzić, że Przystępujący, jako wykonawca ubiegający się o zamówienia zapoznał się z treścią SW Z. i było jemu wiadome, iż wystarczającym jest wykazanie dwóch robót o określonym charakterze, aby uzyskać maksymalną ilość punktów. Skoro podał ich więcej to znaczy, że taki miał zamiar i nieuprawnionym jest zawężanie przedstawionego wykazu jedynie do dwóch robót z poz. 1 i 2. Izba stoi na stanowisku, że skoro wykonawca PUH na potrzeby dodatkowej punktacji w wykazie przedstawił konkretne doświadczenie Kierownika budowy to zostało ono „skonsumowane” na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji poprzez samo jego podanie w Wykazie-załącznik nr 4A. Bez znaczenia jest kwestia, czy Zamawiający doświadczenie to „wykorzystał” do przyznania dodatkowych punków czy też nie. Z tych względów Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z w zakresie legitymowania się przez Kierownika budowy odpowiednim doświadczeniem. Konsekwencją takiego stanowiska jest uznanie, że Zamawiający wadliwie uznał, że wykonawca PUH ww. warunek spełnia. Wobec tego Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony (...). Należy również zauważyć, iż wezwany Wykonawca Arco System sp. z o.o. mógł po otrzymaniu przez Zamawiającego wezwania dedykować inną osobę do pełnienia funkcji kierownika budowy jednakże bez możliwości uzyskania punktów za dodatkowe doświadczenie z uwagi na brak możliwości jakiejkolwiek „wymiany” załącznika nr P4 lub zmiany jego treści. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość powtórnego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o., nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika budowy, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp II.Doświadczenie Kierownika robót sanitarnych: Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do kierownika robót sanitarnych: 3.2.3.1.co najmniej pięcioletnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabyte po uzyskaniu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych) w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; 3.2.3.2.doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych podczas realizacji robót budowlanych dotyczących obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury, obejmujących wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń nie mniejszej niż 2 000 m3; 3.2.3.3.przynależność do właściwej dla posiadanych uprawnień izby samorządu zawodowego. 3.2.4. przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta technicznego elementów Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o. dedykował do pełnienia tej funkcji Panią A.G.. Na podstawie: •zaprezentowanego w Wykazie P3 doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych, •ustalenia daty rejestracji w MAP ( od 1 września 2010 roku), •informacji pozyskanych w drodze „informacji publicznej” Odwołujący wskazuje, iż wbrew przedłożonym oświadczeniom, doświadczenie Pani A.G. w pełnieniu funkcji Kierownika robót sanitarnych wynosi 55 miesiący i obejmuje następujące okresy oraz inwestycje: 09.2010- 08.2011 r (inwestycja w poz. 1) 12 miesięcy 09.2011- 04.2012 r ( inwestycja w poz. 2) 8 miesięcy 10.2013- 06.2014 r (inwestycja w poz. 3) 9 miesięcy 10.2014- 06.2015 (inwestycja w poz. 4) 9 miesięcy 10.2019 - 02.2021 (inwestycja w poz. 6) 17 miesięcy Niżej wymienione zadania nie mogą zostać wliczone do doświadczenia w/w kandydata: • Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ulica Wrocławska 1 -3 z uwagi na brak pełnienia funkcji jako kierownik robót sanitarnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Dowód: Informacja Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, Ulica Wrocławska 1-3, 30-901 Kraków z dnia 22 sierpnia 2023 roku udzielona w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. • Przebudowa budynków Nadszybia REGIS z przeznaczeniem dla obsługi turystów wraz z małą architekturą i infrastrukturą techniczną w Kopalni Soli w Wieliczce z uwagi, iż przedmiotowa inwestycja była związana z potrzebą rozbudowy istniejącej instalacji klimatyzacji w celu zwiększenia wydajności dostarczanego do szybu wdechowego powietrza. a nie wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń nie mniejszej niż 2000m3 Dowód: Informacja kopalni Soli „Wieliczka” z dnia 2 sierpnia 2023 roku udzielona w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. Dodatkowo Odwołujący wskazuje na brak możliwości łączenia doświadczenia kierownika robót sanitarnych w celu wykazania warunków udziału w postepowaniu z dodatkowym doświadczeniem w punktowanym kryterium oceny ofert z tych samych przyczyn, które zostały wskazane w odniesieniu do kierownika budowy. W przypadku Pani A.G. ma miejsce analogiczna sytuacja, albowiem inwestycje p.n. „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ulica Wrocławska 1-3” architekturą i infrastrukturą techniczną w Kopalni Soli w Wieliczce” zostały podane w obu zestawieniach. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o. nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika robót sanitarnych, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp. III.Doświadczenie Projektanta technicznego elementów wystawy: Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do projektanta elementów wystawy: 3.2.4. przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta technicznego elementów wystawy. Osoba ta powinna posiadać tytuł zawodu architekta lub architekta wnętrz i posiadać doświadczenie w opracowaniu co najmniej dwóch projektów wykonawczych wystaw stałych. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w opracowaniu projektu techniczno - wykonawczego elementów wystawy w co najmniej dwóch zamówieniach. Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., dedykował do pełnienia tej funkcji Panią.M. wskazując na dwa projekty w których opracowaniu miała uczestniczyć Pani M.Ś. t.j.: 1)Projekt techniczno - wykonawczy elementów wystawy pn „Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu” (pozycja nr 1 „Wykazu”), 2)Projekt techniczo - wykonawczy aranżacji wystawy stałej Miejsc Żywej Pamięci oraz przestrzeni poza wystawienniczej Pałacu Krzysztofory w związku z realizacją INW ESTYCJI P.N. „Krzysztofory od nowa - Muzeum Kompletne: modernizacja i remont konserwatorski Pałacu Krzysztofory wraz z przystosowaniem jego funkcji do realizacji zadań nowoczesnego, wielofunkcyjnego obiektu muzealnego”. Zdaniem Odwołującego, do doświadczenia wymaganego zapisami SW Z nie może zostać uwzględnione zadanie wyszczególnione w poz. 1 Załącznika P3, gdyż Pani M.Ś. w ramach przedmiotowego projektu wykonała projekt wykonawczy ekspozycji i aranżacji Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu nie zaś projekty techniczno - wykonawcze elementów wystawy. Dowód: Informacja Urzędu Miasta Poznań z dnia 10.08.2023 r przesłana w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o. nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia projektanta technicznego elementów wystawy , a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp. IV.Doświadczenie Projektanta oświetlenia Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do projektanta oświetlenia: 3.2.6. przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta oświetlenia. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w zaprojektowaniu oświetlenia w gablotach ekspozycyjnych/wystawienniczych. Poprzez doświadczenie należy rozumieć realizację co najmniej dwóch zamówień (w ramach odrębnych umów) podczas których zaprojektowała oświetlenie dla co najmniej 4 gablot (w obrębie jednego zamówienia, czyli przy realizacji dwóch co najmniej 8 gablot); Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., dedykował do pełnienia tej funkcji Pana T.S. wskazując na trzy projekty w których opracowaniu miał uczestniczyć Pan T.S. t.j. 1) Zaprojektowanie i wykonanie wystawy stałej im. Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu - Pan T.S. zaprojektował oświetlenie dla 4 gablot, 2) Wykonanie ekspozycji stałej Muzeum Regionalnego w Jarocinie w Pałacu Radolińskich. Pan T.S. zaprojektował w w/w projekcie oświetlenie dla 10 gablot, 3) Modernizacja ekspozycji Muzeum Browaru w Żywcu. Pan T.S. zaprojektował oświetlenie dla 12 gablot. Zdaniem Odwołującego, do doświadczenia wymaganego postanowieniami SW Z nie można uwzględnić następujących projektów: •projektu z poz. nr 1, gdyż projekt oświetlenia nie został opracowany przez Pana T.S.. Dowód: Informacja Urzędu Miasta Poznań z dnia 10.08.2023 r przesłana w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. •Projekt z poz. nr 2, gdyż w ramach przedmiotowego projektu nie wykonywano projektu oświetlenia, albowiem Muzeum taki projekt już posiadało, a autorem tegoż projektu był Pan T.L.. Dowody: Informacja Muzeum Regionalnego w Jarocinie z dnia 28.07.2023 roku w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku, Informacja o projekcie zawarta na stronie internetowej Muzeum Regionalnego w Jarocinie. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o. nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia projektanta technicznego elementów wystawy , a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp. Z tych wszystkich względów, o których mowa powyżej, żądania Odwołującego są w pełni uzasadnione. Odpowiedź na odwołanie - pismo z dnia 25 września 2023r. W imieniu Zamawiającego - Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim, na podstawie art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 poz. 1605.) wnoszę odpowiedź na odwołanie z dnia 11.09.2023r., złożone przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Wykonanie wystawy w blokach o numerach inwentaryzacyjnych A-8 i A-9 poprzedzone opracowaniem projektu wykonawczego i warsztatowego oraz wykonaniem robót budowlanych, prac konserwatorskich, badań archeologicznych obejmujących przebudowę w/w bloków na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu na potrzeby Nowej Wystawy Głównej.” W dniu 11 września 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System Sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej co do dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji: (i)Kierownika Budowy z uwagi na to, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. T.F. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.1 SIWZ, (ii)Kierownika robót sanitarnych z uwagi na to, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. A.G. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.2 SIWZ; (iii)Projektanta technicznego elementów wystawy p. M.Ś. z uwagi na brak wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.4 SIWZ, (iv)Projektanta oświetlenia z uwagi na to, iż osoba wskazana na tą funkcję p. T.S. nie posiada wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.6 SIWZ. 2.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Arco System Sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. W związku z ww. zarzutami, Odwołujący zażądał: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i odrzucenie oferty Arco System Sp. z o.o.; 2.dokonania spośród pozostałych ofert wyboru oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu tj. oferty Odwołującego, 3.zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz podniesionymi przez Odwołującego zarzutami, Zamawiający: 1)częściowo uwzględnia zarzut naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, - wyłącznie w zakresie kierownika robót sanitarnych, tj. p. A.G. 2)w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania jako bezzasadne. I. Uzasadnienie uwzględnienia zarzutów: dotyczy kierownika robót sanitarnych tj. P. A.G. Po przeanalizowaniu zarzutów zawartych w odwołaniu Zamawiający dokonał ponownej weryfikacji załącznika nr P3 do SW Z (wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia) złożonego przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o..Ww. weryfikacja, potwierdziła, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania kierownikiem robót sanitarnych, który posiada co najmniej pięcioletnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabyte po uzyskaniu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych) w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. W treści wykazu osób (załącznik nr P3 do SW Z) wskazano, że Pani A.G. posiada uprawnienia wydane dnia 18.06.2007 r., oraz posiada następujący nr członkowski w Polskiej Izbie Inżynierów Budownictwa: MAP/IS/0535/10, przy czym zgodnie z art. 12 ust 7 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z póz. zm.): „Podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę z określonym w nim terminem ważności." Zamawiający na stronie: Polskiej Izbie Inżynierów Budownictwa https://www.piib.org.pl/dla- czlonkow/lista-czlonkow zweryfikował, że Pani A.G. uzyskała wpis na listę członków w dniu 1 września 2010 r., a tym samym Zamawiający nie może na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunku udziału zaliczyć realizacji wykonanych w terminie marzec 2010 r. sierpień 2010 r. , które zostały wskazane w wykazie osób przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o., co obrazuje poniższe zestawienie tabelaryczne: obliczenia po informacjach przekazanych w odwołaniach do KIO A.G. - Kierownik robót sanitarnych(…) Uwaga: W powyższej tabeli nie wliczono doświadczenia dot. l Wojskowego szpitala Klinicznego w Krakowie, ponieważ Zamawiający tego zadania potwierdził, że Pani Agnieszka nie pełniła funkcji kierownika robót sanitarnych na tej inwestycji. Dowód nr 1: PrtScr strony internetowej Małopolskiej Izby Inżynierów Budownictwa dokumentujący weryfikację od miesiąca marca do września 2010 roku w sprawie wpisu do Izby P-i. Glijer. Ponadto Zamawiający zweryfikował kwestionowaną przez Odwołującego realizację pn. „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie 5 Woskowego Szpitala Klinicznego z Poliklinika w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3. Wobec przedstawionej jako dowód - wiadomości poczty elektronicznej z dnia 22 sierpnia 2023, będącej odpowiedzią na wniosek Odwołującego o dostęp do informacji publicznej, w którym zawarto potwierdzenie, iż P. A.G. nie pełniła funkcji kierownika robót sanitarnych w trakcie realizacji w/w zadania, Zamawiający nie może na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunku udziału zaliczyć przedmiotowej realizacji, co obrazuje także zestawienie tabelaryczne przedstawione powyżej. W zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego doświadczenia Pani A.G. wynikającego z realizacji pn. „Przebudowa budynków Nadszybia REGIS z przeznaczeniem dla obsługi turystów wraz z małą architekturą i infrastruktura techniczną w Kopalni Soli w Wieliczce obejmująca wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń większej niż 2000 m3”, Zamawiający dokonał ponownej weryfikacji pod kątem dwóch zakresów: a)braku w realizacji robót zakresu wentylacji mechanicznej, wymaganej przez Zamawiającego w warunkach udziału; b)zbyt małej kubatury budynku, w którym wykonano instalacje klimatyzacji i wentylacji mechanicznej, a dokładniej kubatury klimatyzowanych pomieszczeń mniejszej niż wymagane w warunku 2000 m3. Zamawiający zwrócił się do uprzedniego Zamawiającego tj. Kopalni Soli w Wieliczce, by ten udzielił mu informacji odnośnie zakresu w/w realizacji. W dniu 22.09.2023 r. Zamawiający uzyskał stanowisko drogą mailową, potwierdzające, że: a)zakres robót obejmował wykonanie zarówno instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej. b)zakres robót obejmował wykonanie instalacji klimatyzacyjnych i wentylacyjnych oraz instalacji chłodniczej w celu dostarczenia odpowiedniej ilości powietrza świeżego - do kopalni, - oraz zapewnienia odpowiednich warunków klimatycznych w zespole trzech budynków. c)łączna kubatura zespołu trzech przebudowanych budynków nadszybia szybu REGIS wynosi 11650m3. Dowód nr 2: Korespondencja mailowa z kopalnią Soli w Wieliczce, prowadzona w dniach 13 września do 22 września br. Powyższe stanowisko wskazuje, że zarzut Odwołującego jest niezasadny w zakresie warunku udziału b), niemniej jednak, Zamawiający nie może zaliczyć ww. realizacji na potwierdzenie spełnienia warunku udziału a), ze względu na pokrywające się okresy doświadczenia, co zostało zobrazowane w poniższym zestawieniu tabelarycznym. obliczenia po złożeniu odwołania do KIO przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków SA Agnieszka GA jar - Kierownik robót sanitarnych (…) Uwaga:W powyższej tabeli wAczono dla symulacji doświadczenia dot. Kopalni Sok w Wieliczce, które w pełni pokrywa się z wcześniejszymi realizacjami - co świadczy o braku możliwości sumowania pojedyncze miesiące pokrywające się z wcześniejszymi realizacjami Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3 Działu V SW Z, co biorąc pod uwagę fakt, że została już wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (wykaz osób został już raz uzupełniony przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o.) oznacza, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji odrzuci ofertę Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. II. Uzasadnienie braku uwzględnienia zarzutów Tytułem wstępu należy wskazać, że twierdzenie Odwołującego jakoby w przedmiotowym postępowaniu zaistniał tożsamy stan faktyczny jak w cytowanym w treści odwołania Wyroku KIO, wydanym w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, jest niezgodne z prawdą. Wyrok przytoczony w treści odwołania, na którym oparto jego argumentację dotyczył postępowania, w którym ówczesny Zamawiający w treści SW Z (w rozdziale XV w ust. 4) „w sposób wyraźny i klarowny ustalił zakaz wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy na potrzeby wykazywania doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (...)". Jest to tym bardziej istotne i uzasadnione, iż zgodnie z postanowieniami SIW Z również moment składania oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunku udziału oraz oświadczenia w zakresie kryterium był inny (wykaz na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji powinien być złożony przez wykonawcę już wraz z ofertą, natomiast wykaz doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien być złożony później i jedynie przez wykonawcę wezwanego przez Zamawiającego). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie ustanowił żadnego zakazu dotyczącego wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium oraz na potrzeby wykazywania warunku udziału, ale również postanowieniami SW Z zażądał aby oba oświadczenia były złożone wraz z ofertą. Głównym celem Zamawiającego był bowiem wybór Wykonawcy, który dysponuje doświadczonym personelem dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz premiowanie tych Wykonawców, których personel ma doświadczenie wyższe od wymaganego (dodatkowe doświadczenie). Oceniając zdolności techniczne i zawodowe Wykonawcy, w zakresie dysponowania osobami, Zamawiający bazował zatem na załączniku P3, który mógł przecież podlegać zmianie według wyboru Wykonawcy (załącznik nr P3 do SW Z- wzór wykazu osób, podmiotowy środek dowodowy, który zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, podlega poprawieniu lub uzupełnieniu), natomiast przyznając dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, Zmawiający bazował na oświadczeniu Wykonawcy sporządzonym na druku P4, które Wykonawca złożył wraz z ofertą. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający w treści SW Z konsekwentnie posługiwał się pojęciami „podwyższone doświadczenie zawodowe" oraz „dodatkowe doświadczenie" - w rozumieniu wskazanym w opisie kryterium tj. „ponad wymagane minimum" (pkt. 4.2.1. i następne Działu XIV SW Z: „Poprzez projektanta technicznego gablot o podwyższonym doświadczeniu zawodowym Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia, wykonała większą, ponad wymagane przez Zamawiającego minimum, o którym mowa w Dziale V pkt. 3.2.5. liczbę projektów gablot, rozumianych jako projekty techniczno/warsztatowe gablot w innych zamówieniach publicznych; Punkty przyznawane będą w następujący sposób: w ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 2 punkty za każdy wykonany - ponad wymagane minimum - projekt, o których mowa w Dziale Vpkt. 3.2.5, nie więcej niż 6 punktów.) Ponadto w Uwadze nr 7, znajdującej się w Dziale XIV SWZ, również wskazano: „Punkty w kryterium „dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia" będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SW Z) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób. Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/prac" Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N: „dodatkowy” oznacza taki, który został dodany do czegoś. Przenosząc powyższą definicje na realia przedmiotowego postępowania należy przyjąć, że premiowane dodatkowe doświadczenie, to nic innego jak doświadczenie wykraczające (dodane) do doświadczenia niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału - ponad wymagane warunkiem udziału minimum. Aby zatem przyznać dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, należało w pierwszej kolejności zweryfikować spełnienie warunku udziału, co też Zamawiający uczynił, a następnie w zakresie doświadczenia wykraczającego poza minimum określone warunkiem udziału, Zamawiający przyznał punkty. W praktyce mechanizm był następujący: Zmawiający na potrzeby oceny spełniania warunku udziału, wziął pod uwagę uzupełniony załącznik nr P3, w którym Wykonawca dodał również informacje wskazane w złożonym wraz z ofertą załączniku nr P4 (wykaz dodatkowego doświadczenia, na potrzeby kryterium nr 2 pn.: „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”). Zamawiający nie przyznał punktów za realizacje zaliczone na poczet spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Sposób liczenia wymaganego warunkiem okresu doświadczenia jak i doświadczenia premiowanego w ramach kryterium nr 2 nie był sprzeczny z zasadami opisanymi w SWZ. W załączniku nr P4, Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. wskazano 3 pozycje (tytuły dokumentacji): 1)Prace związane z utworzeniem nowej stałej wystawy „Shoah” w Bloku A-27 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz -Birkenau w Oświęcimiu; 2)Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami Stolarską i Ciesielską, będącymi częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie, zlokalizowanego przy ul. Pijarskiej 8; 3)Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17. W uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego, załączniku nr P3 Wykonawca Arco System Sp. z o.o. 1)celem wykazania spełnienia warunku określonego w pkt 3.2.1.1 SW Z oraz w lit. a) wzoru wykazu osób tj. co najmniej pięcioletniego doświadczenia (rozumianego jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabytego po uzyskaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej 24 miesiące doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury poza innymi realizacjami wskazał również 3 ww. pozycje wskazane pierwotnie w załączniku nr P4 do SW Z. 1) (odpowiednio w wierszu nr 1, 6 i 10 właściwych dla lit. a) wzoru wykazu) 2)celem wykazania spełnienia warunku określonego w pkt 3.2.1.2 SW Z oraz w lit. b) wzoru wykazu osób tj. doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych na inwestycji o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 mln złotych brutto, w ramach której występowały również prace konserwatorskie w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury wskazał: (tytuł dokumentacji) Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17. Ponieważ postanowienia SW Z oraz format załącznika nr P3 nie narzucały kolejności w jakiej Zamawiający winien dokonać oceny spełniana warunków udziału, Zamawiający w pierwszej kolejności dążył do zidentyfikowania prac spełniających minimum wynikające z warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, na poczet spełnienia warunku z pkt b) zaliczył „Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17"; Następnie dokonano sumowania prac/zadań z wykazu w pkt a) z uwzględnieniem czasu trwania tej usługi ( 09.2019 - 09.2021 ) w oparciu o ustalony w SW Z warunek w treści: „Jeżeli równolegle przez daną osobę w tym samym okresie wykonywanych jest kilka czynności spełniających postawione powyżej wymagania, okres doświadczenia NIE sumuje się”. W wyniku tego sumowania uzyskano wymagane warunkiem udziału minimum 60 miesięcy. Tym samym dwie pozostałe usługi/prace tj. Prace związane z utworzeniem nowej stałej wystawy „Shoah” w Bloku A-27 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz -Birkenau w Oświęcimiu oraz Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami Stolarską i Ciesielską, będącymi częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie zlokalizowanego przy ul. Pijarskiej 8 zostały w wykazie dodatkowego doświadczenia Załącznika nr P4, za które wykonawca otrzymał 8,00 punków, zgodnie z pkt 4.2.4 Rozdziału XIV SW Z, zgodnie z którym: „(,..)W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 4 punkty za każdą wyżej opisaną usługę, nie więcej jednak niż 12 punktów”. Sposób przyznawania punktacji zastosowany przez Zamawiającego nie wymagał żadnych dodatkowych czy wielokrotnych działań albo symulacji. W tym miejscu warto podkreślić, że podobny mechanizm Zamawiający stosował również względem obliczania doświadczenia u innych kierowników wskazanych w wykazach u pozostałych Wykonawcach, w tym również w ofercie Odwołującego (np. w przypadku Pana Rafała Kowalczyka warunek a) tj. 60 miesięcy doświadczenia został uznany za spełniony poprzez doliczenie także zadania wykazanego na spełnienie warunku b). Dopiero ta suma pozwoliła na osiągnięcie wymaganego warunkiem udziału minimum wynoszącego 60 m-cy). Takie działanie było w pełni zgodne z celem, który przyświeca postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. m.in.: wyłonieniu Wykonawcy dysponującym profesjonalnym kierownikiem budowy, którego suma doświadczeń zawiera zarówno wymagania ujęte w warunkach udziału w postępowaniu jak i w kryterium oceny ofert. Konstatacja Zamawiającego prowadzi do uznania, że w sytuacji braku zakazu w dokumentach zamówienia wskazywania tych samych zadań/doświadczenia, w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia (zał. nr P4) i na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zał. nr P3), nie sposób jednoznacznie odczytać wolę Wykonawcy wskazującego w załączniku nr P3 te same usługi, co w załączniku nr P4. W ocenie Zamawiającego, o „skonsumowaniu” można mówić wyłącznie wówczas, gdy jakaś usługa zostanie zaliczona na poczet warunku, nie zaś tylko poprzez wskazanie jej w jednym czy drugim załączniku. Słownikowa definicja sformułowania „skonsumować” oznacza m.in. „zrobić z czegoś użytek”. Dlatego o skonsumowaniu zadania/doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału możemy mówić dopiero wówczas, gdy Zamawiający zaliczy to zadanie/doświadczenie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału. Z uwagi na powyższe, działania Zamawiającego były zgodne z postanowieniami SW Z. Dodatkowe punkty (8 punktów za dwa zadania/doświadczenia) zostały przyznane za zadania wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu, czyli zadania wskazane w załączniku nr P4, jednocześnie nieskonsumowane na potwierdzenie warunków udziału. Przechodząc do argumentacji Odwołującego w zakresie pozostałych osób, należy wskazać co następuje: dotyczy Kierownika Budowy tj. P. T.F.: Odwołujący powołując się na opisany powyżej wyrok KIO, wydany w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, wskazał, iż biorąc pod uwagę wykaz osób złożony wraz z ofertą Pan T.F. posiada 21 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący zaliczył wyłącznie pozycję nr 5,6 i 7), natomiast biorąc pod uwagę wykaz osób złożony na wezwanie Zamawiającego: 50 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący nie dopuszcza wzięcia pod uwagę realizacji wskazanych również w załączniku nr P4 do SWZ). Wymaga podkreślenia, że oceniając doświadczenie zawodowe Pana T.F., Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wziął pod uwagę realizacji, których data wykonania przypadała na lata przed uzyskaniem uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”, ani też pokrywających się okresów doświadczenia. Do weryfikacji warunków udziału posłużył wykaz uzupełniony przez Wykonawcę na postawie art. 128 Pzp, zgodnie z którym Pan T.F. legitymuje się doświadczeniem wynoszącym 69 miesięcy. dotyczy Projektanta technicznego elementów wystawy tj. P. M.Ś.: Zdaniem Odwołującego do doświadczenia wymaganego zapisami SW Z, względem Pani M.Ś., nie może zostać uwzględnione zadanie wyszczególnione w poz. 1 Załącznika P3, gdyż Pani M.Ś. w ramach przedmiotowego projektu wykonała projekt wykonawczy ekspozycji i aranżacji Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu, nie zaś projekty techniczno wykonawcze elementów wystaw. W treści załącznika nr P3 (wykazu osób) wykonawca wskazał Projekt techniczno-wykonawczy elementów wystawy stałej pn. Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu oraz Projekt techniczno- wykonawczy elementów wystawy stałej Miejsc Żywej Pamięci oraz przestrzeni poza wystawienniczej Pałacu Krzysztofory w związku z realizacją inwestycji pn. Krzysztofory od nowa - Muzeum Kompletne: modernizacja i remont konserwatorski Pałacu Krzysztofory wraz z przystosowaniem jego funkcji do realizacji zadań nowoczesnego, wielofunkcyjnego obiektu muzealnego. Zgodnie z pkt 3.2.4. Działu V SW Z Wykonawca winien dysponować przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta technicznego elementów wystawy. Osoba ta powinna posiadać tytuł zawodu architekta lub architekta wnętrz i posiadać doświadczenie w opracowaniu co najmniej dwóch projektów wykonawczych wystaw stałych. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w opracowaniu projektu techniczno -wykonawczego elementów wystawy w co najmniej dwóch zamówieniach. Ponadto zgodnie z pkt 1.15 Działu III SW Z przez „Elementy wystawy” - należy rozumieć gabloty wraz z wewnętrznymi instalacjami i wyposażeniem, obudowę gablot, postumenty, tablice, plansze, portale, grafiki, panele szklane, multimedia, oświetlenie wystawy itd.; przy czym ww. definicja stanowi katalog otwarty. Zamawiający dokonał weryfikacji realizacji wskazanej dla Pani M.Ś., która potwierdziła, że: - „(,..)Pani M.Ś. opracowała projekt wykonawczy elementów wystawy. Pani M.Ś. była projektantem koncepcji oraz projektu wykonawczego ekspozycji i aranżacji Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu, w tym w szczególności projektów wnętrz, stanowisk ekspozycyjnych oraz mebli.” Dowód nr 3: pismo Urzędu Miasta Poznania Biura Koordynacji projektów i rewitalizacji miasta, plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań, z dnia 20.09.2023 r. (znak: KPRM-IX.1431.40.2023) dotyczy Projektanta oświetlenia tj. P. T.S.: Zgodnie z pkt 3.2.6. Działu V SW Z Wykonawca winien dysponować przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta oświetlenia. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w zaprojektowaniu oświetlenia w gablotach ekspozycyjnych/wystawienniczych. Poprzez doświadczenie należy rozumieć realizację co najmniej dwóch zamówień (w ramach odrębnych umów), podczas których zaprojektowała oświetlenie dla co najmniej 4 gablot (w obrębie jednego zamówienia, czyli przy realizacji dwóch co najmniej 8 gablot); Zdaniem Odwołującego, do doświadczenia P. T.S. wymaganego postanowieniami SW Z, nie można uwzględnić następujących projektów: •projektu z poz. nr 1, gdyż projekt oświetlenia nie został opracowany przez Pana T.S.. •projektu z poz. nr 2, gdyż w ramach przedmiotowego projektu nie wykonywano projektu oświetlenia, albowiem Muzeum Regionalne w Jarocinie taki projekt już posiadało, a autorem tegoż projektu był Pan T.L.. Zamawiający dokonał weryfikacji kwestionowanej realizacji dot. Ekspozycji stałej Muzeum Regionalnego w Jarocinie, wskazanej dla Pana T.S., na podstawie zał. nr 10 do odwołania Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. fragment rzutu dokumentacji wykonawczej, tytuł rysunku Rozmieszczenie opraw oświetleniowych. Zamawiający stwierdził, że przedstawiony fragment dokumentacji opracowany przez Pana T.L. zawiera projekt oświetlenia opraw sufitowych. Wskazuje na to legenda, w której projektant opisał oprawy w przestrzeni sufitu. Ww. oprawy nie dotyczą oświetlenia wewnętrznego gablot. Rysunek nie przedstawia opraw w gablotach. Informacja uzyskana z Biura Koordynacji Projektów i Rewitalizacji Miasta Urzędu Miasta Poznań dotycząca drugiej kwestionowanej realizacji, tj. Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu potwierdza, że P. Salwierz pełniący funkcję Głównego projektanta wystawy opracował projekt wykonawczy ekspozycji i aranżacji zawierający 4 gabloty wystawiennicze z oświetleniem. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z postanowieniami SW Z Zamawiający wymagał projektanta oświetlenia w gablotach, a nie projektanta oświetlenia wystawy. Informacje zawarte w Odwołaniu o wykonaniu przez innego projektanta oświetlenia pomieszczeń pozostają bez związku. Z uwagi na powyższe, ww. zarzuty nieuwzględnione przez Zmawiającego wskazane w odwołaniu należy uznać za bezzasadne. Pismo zamawiającego z dnia 25.09.2023r. DOTYCZY SKORYGOWANIA STANOWISKA ZAMAWIAJĄCEGO ZAWARTEGO W ODPOWIEDZI NA ODWOŁANIE Z DNIA 22.09.2023 R. W imieniu Zamawiającego - Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim, koryguję stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22.09.2023 r. (w zakresie uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, - w zakresie kierownika robót sanitarnych, tj. p. A.G.) W treści odpowiedzi na odwołanie, jako konkluzję uwzględniania zarzutu w zakresie zarzutu naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, - w zakresie kierownika robót sanitarnych, tj. p. A.G., Zamawiający wskazał co następuje: „Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3Działu V SW Z, co biorąc pod uwagę fakt, że została już wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (wykaz osób został już raz uzupełniony przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. oznacza, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji odrzuci ofertę Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp." przy czym wezwanie wskutek którego Wykonawca Arco System Sp. z o.o., uzupełnił wykaz osób (wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust 4 Pzp) nie obejmowało swoim zakresem osoby Pani A.G., co oznacza, że w tym zakresie nie została wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 Pzp). Tak więc, Zamawiający koryguje odpowiedź na odwołanie z dnia 22.09.2023 r., w ten sposób, że cytowany powyżej fragment tekstu ze str. 5 oraz 6 odpowiedzi na odwołanie, przyjmuje następujące brzmienie: „Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3 Działu V SWZ. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert oraz wezwie Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do uzupełnienia nowego wykazu osób, w zakresie kierownika robót sanitarnych." W pozostałym zakresie, Zamawiający podtrzymuje swoje wcześniejsze stanowisko, zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Postępowaniu nadano numer: 9/2023/S 086-265589/NWG. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03-05-2023 poz. 2023/S 086265589. Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest „Wykonanie wystawy w blokach o numerach inwentaryzacyjnych A-8 i A-9 poprzedzone opracowaniem projektu wykonawczego i warsztatowego oraz wykonaniem robót budowlanych, prac konserwatorskich, badań archeologicznych obejmujących przebudowę w/w bloków na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu na potrzeby Nowej Wystawy Głównej.” Odwołujący złożył odwołanie na czynność zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty oraz na zaniechanie odrzucenia oferty wybranej, wykonawcy przystępującego po stronie zamawiającego zwanego dalej Arco System sp. z o.o. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dalej „Pzp”: 1. art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej co do dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji: (i) Kierownika Budowy z uwagi, że osoba wskazana na tą funkcję –T.F. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.1 SW Z, (ii) Kierownika robót sanitarnych z uwagi, że osoba wskazana na tę funkcję – A.G. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.2 SW Z; (iii) Projektanta technicznego elementów wystawy M.Ś. z uwagi na brak wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.4 SIW Z, (iv) Projektanta oświetlenia z uwagi, że osoba wskazana na tą funkcję T.S. nie posiada wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.6 SWZ. 2. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Arco System sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Z powyżej sformułowanych zarzutów wynika, że odwołujący domaga się odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z postawionymi tym osobom wymaganiami co do doświadczenia zawodowego. Takie postępowanie w ocenie odwołującego narusza zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Wobec powyżej opisanych zarzutów odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Arco System sp. z o.o.; 2. dokonanie wyboru oferty odwołującego; 3. zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Na wstępie Izba stwierdza, że na drugim posiedzeniu, które odbyło się w dniu 28 września 2023r. odwołujący cofnął zarzuty braku posiadania doświadczenia zawodowego co do projektanta technicznego elementów wystawy oraz projektanta oświetlenia (vide protokół posiedzenia – akta sprawy). Wobec powyższego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do wyżej wymienionych osób w zarzucie nr 1 odwołania, posługując się dyspozycją art.568 pkt 2 Pzp, orzekając o powyższym w pkt 1.1.2. i 1.1.3. Wyroku. W tym stanie rzeczy pozostały do rozstrzygnięcia zarzuty dotyczące braku wymaganego doświadczenia zawodowego kierownika budowy i kierownika robót sanitarnych. Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po stronie odwołującego QUADRUM Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz ARCO SYSTEM Sp. z o. o. z siedzibą w Oświęcimiupo stronie zamawiającego. Do przystąpień strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności zgłoszeń w myśl art.525 ust.1 i 2 Pzp oraz nie zgłosiły opozycji przewidzianej art.526 ust.1 Pzp. Izba, w powyższym stanie rzeczy oraz na podstawie dokumentacji postępowania, przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy, postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego zgłaszających przystąpienie po stronie odwołującego oraz po stronie zamawiającego (vide protokół posiedzenia z dnia 26 września 2023r.- akta sprawy). Zmawiający i przystępujący po jego stronie, nie zgłosili wniosku o odrzucenie odwołania (vide protokół posiedzenia z dnia 26 września 2023r. - akta sprawy). Izba ustaliła po stronie odwołującego dotrzymanie ustawowego terminu na wniesienie odwołania, wobec informacji zamawiającego o czynnościach z dnia 31.08.2023 r., zaskarżonych niniejszym odwołaniem i przysługującym 10 dniowym terminem na wniesienie odwołania (odwołanie wniesiono 11.09.2023r.). Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania określonych art.528 Pzp. W związku z powyższym Izba przekazała sprawę do merytorycznego rozpoznania na rozprawie w myśl art.530 Pzp. Izba stwierdza interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, w związku ze złożoną ofertą oraz możliwość poniesienie szkody w związku z nie uzyskaniem zamówienia, w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp, przywołanych w odwołaniu i mających istotny wpływ na wynik postępowania. Izba, dokonując badania i oceny zarzutów odwołującego, co do doświadczenia zawodowego kierownika budowy T.F., ustaliła i zważyła jak poniżej. Spór dotyczy prawa, w kontekście postanowień SW Z w niniejszym postępowaniu, użycia doświadczenia zawodowego kierownika budowy pierwotnie (etap składania ofert) ujętego w wykazie służącym przyznawaniu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert, do wymaganego doświadczenia zawodowego (warunki udziału w postępowaniu), wskutek wezwania w trybie art.128 Pzp. Przy czym wyjaśnienia wymaga okoliczność, że wskutek przesunięcia doświadczenia z wykazu kryterium oceny ofert (dodatkowo punktowane doświadczenie zawodowe – druk P4 ) do wykazu wymaganego doświadczenia zawodowego (druk P3) nie nastąpiło przyznanie punktów, za przesunięte doświadczenie zawodowe, w ramach kryterium oceny ofert (nie przyznano punktów za dodatkowe doświadczenie zawodowe). Izba poniżej prezentuje istotne elementy stanowiska odwołującego (odwołanie) i zamawiającego (odpowiedź na odwołanie), co do doświadczenia zawodowego kierownika budowy T.F., których pełna treść znajduje się we wstępnej części uzasadnienia wyroku. I tak odwołujący w szczególności argumentował stanowisko w sprawie: Cytat „I. Doświadczenie Kierownika budowy: Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., do pełnienia funkcji Kierownika budowy wskazał pana T.F.. Z analizy załączonego do oferty druku P3 nie wynikało natomiast, iż Pan T.F. pełnił funkcję kierownika budowy przez okres 60 miesięcy od uzyskania uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”(…), W dniu 27.07.2023 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust 4 Ustawy Pzp skierował do Wykonawcy „Wezwanie do złożenia wyjaśnień”. Z treści „wezwania” wynika, iż w odniesieniu do osoby Kierownika budowy Zamawiający nie był w stanie ustalić daty nabycia uprawnień „bez ograniczeń”(…) Wezwał również Wykonawcę do ewentualnego złożenia nowego, poprawnie uzupełnionego załącznika nr P3, usuwającego zauważone rozbieżności które mają znaczenie w kontekście oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W dniu 4.08.2023 roku Wykonawca przesłał do Zamawiającego wyjaśnienia wskazując, iż Pan T.F. posiada uprawnienia „bez ograniczeń” od dnia 22.12.2011 roku, natomiast podany w załączniku P3 numer członkowski w PIIB jest numerem posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Do wyjaśnień załączył kopię uprawnień, kopię zaświadczenia oraz nowy załącznik P3.(…)Podkreślenia przy tym wymaga, iż Zamawiający w Dziale XIV SW Z sprecyzował w jaki sposób będzie przydzielał punkty za dodatkowe doświadczenie kadry dedykowanej do zrealizowania zadania wykazane w załączniku nr P4, t.j. Zamawiający przyzna punkty w kryteriach, o których mowa w pkt 4.2.1-4.2.7 powyżej na podstawie informacji wykazanych w Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4), który należy złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie. Zamawiający informuje, że Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Załącznika nr P4, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. Z uwagi na powyższe: •w przypadku konieczności dokonania uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Załącznik nr P3), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SW Z, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w ramach Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazanej w Wykazie osób (Załącznik nr P3) oraz Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4);(…)Odwołujący wskazuje, iż na gruncie postanowień ustalonych dla niniejszego postępowania oraz chronologii zdarzeń za całkowicie niedopuszczalne należy uznać włączenie do oceny doświadczenia Pana T.F. w pełnieniu funkcji kierownika budowy wskazane w wykazie oznaczonym jako P4 t.j. na okoliczność uzyskania dodatkowych punktów do doświadczenia potrzebnego w celu potwierdzenia warunków udziału w przetargu albowiem doświadczenie to nie może być dublowane. Zdaniem Odwołującego dotyczy to inwestycji, które zostały przez Wykonawcą przedstawione w nowym (na wezwanie Zamawiającego) wykazie P3 , pod numerem 1, 6 oraz 13, gdyż Inwestycje te zostały „skonsumowane” w ramach kryterium oceny ofert nr II. Za niedopuszczalne Odwołujący uznaje również zastosowaną przez Zamawiającego całkowitą dowolność (uznaniowość) w przydziale wybranemu Wykonawcy ilości punktów z załącznika nr P4, która de facto doprowadziła do faworyzowania wybranego wykonawcy. Dodać przy tym należy, iż wbrew temu co pisze Zamawiający w „zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” cyt: Zamawiający przyznał 8 punktów za doświadczenie wykazane dla Pana T.F. z uwagi na powtórzoną usługę w załączniku P3 „Wykaz osób ”, wybrany Wykonawca do wykazu P3 przeniósł wszystkie 3 inwestycje z załącznika P4, które podlegały ocenie przez Zamawiającego w kryterium nr II. Podkreślenia przy tym wymaga, iż z treści „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty” uderza brak konsekwencji działania, logiki oraz brak przejrzystości. Zaprezentowane powyżej stanowisko Odwołujący opiera zarówno na rzetelnej ocenie materiałów z przedmiotowego postępowania jak również na linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, która została wyrażona m.in. w wyroku z dnia 9 czerwca 2021 sygn. akt KIO/1235/21. Należy zauważyć, iż rozpatrywane przez Izbę zagadnienie dotyczyło takich samych aspektów jak w niniejszym postępowaniu. Poniżej istotne fragmenty z zaprezentowanego stanowiska KIO (...) Nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że Zamawiający jednoznacznie i wyraźnie rozdzielił doświadczenie Kierownika budowy, które należało wykazać celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu od tego wykazywanego na rzecz pozyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia takie a nie inne ukształtowanie postanowień SW Z jak również załączników do SIW Z. Przede wszystkich zwrócić uwagę należy, że dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy zgodnie z dyspozycją Zamawiającego należało przedstawić w odrębnym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4A podczas, gdy doświadczenie Kierownika budowy na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z należało zawrzeć w innym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4. (...) (...) Przystępujący w obu wykazach, zarówno w tym na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji jak i tym na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał tożsame doświadczenie, którym legitymuje się Pan H. C. wyznaczony do pełnienia funkcji Kierownika budowy. Izba stwierdziła, że nieprawidłowe jest postępowanie Zamawiającego, który uznał, że doświadczenie wykazane w poz. 3 Wykazu-załącznik nr 4 zakwalifikował, jako doświadczenie służące wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Izba wskazuje, że na drodze do uznania tego stanowiska za właściwe stoi bez wątpienia regulacja zawarta w treści SW Z w rozdziale XV w ust. 4, której treść nie zezwala na dublowanie doświadczenia Kierownika budowy. Na kanwie powyższej treści SIW Z wykonawca PUH powinien mieć świadomość, że skoro zdecydował się na posłużenie określonym doświadczeniem Kierownika budowy na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji, to następnie nie będzie mógł go wykorzystać przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie może się również ostać, jako błędna, argumentacja tego rodzaju, że maksymalną liczbę punktów można było uzyskać wykazując doświadczenie w realizacji dwóch robót o określonym charakterze, a zatem skoro Przystępujący wykazał trzy roboty w wykazie dodatkowego doświadczenia na potrzeby punktacji (Wykaz-załącznik nr 4A) to wówczas jedną z nich można było „zagospodarować" na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Izba uważa tego rodzaju argumentację za chybioną i niedopuszczalną z punktu widzenia postanowień SW Z. Po pierwsze należy podkreślić, że skoro Przystępujący w treści wykazu dodatkowego doświadczenia wskazał określony katalog robót celem uzyskania dodatkowej punktacji to oznacza, że jego wolą było, aby Zamawiający przyznając punkty brał po uwagę wszystkie trzy roboty wskazane w wykazie, a nie tylko dwie. Z dużą dozą prawdopodobieństwa graniczącego z pewnością należy stwierdzić, że Przystępujący, jako wykonawca ubiegający się o zamówienia zapoznał się z treścią SW Z. i było jemu wiadome, iż wystarczającym jest wykazanie dwóch robót o określonym charakterze, aby uzyskać maksymalną ilość punktów. Skoro podał ich więcej to znaczy, że taki miał zamiar i nieuprawnionym jest zawężanie przedstawionego wykazu jedynie do dwóch robót z poz. 1 i 2. Izba stoi na stanowisku, że skoro wykonawca PUH na potrzeby dodatkowej punktacji w wykazie przedstawił konkretne doświadczenie Kierownika budowy to zostało ono „skonsumowane” na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji poprzez samo jego podanie w Wykazie-załącznik nr 4A. Bez znaczenia jest kwestia, czy Zamawiający doświadczenie to „wykorzystał” do przyznania dodatkowych punków czy też nie. Z tych względów Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z w zakresie legitymowania się przez Kierownika budowy odpowiednim doświadczeniem. Konsekwencją takiego stanowiska jest uznanie, że Zamawiający wadliwie uznał, że wykonawca PUH ww. warunek spełnia. Wobec tego Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony (...).”(koniec cytatu wyroku) (…)Należy również zauważyć, iż wezwany Wykonawca Arco System sp. z o.o. mógł po otrzymaniu przez Zamawiającego wezwania dedykować inną osobę do pełnienia funkcji kierownika budowy jednakże bez możliwości uzyskania punktów za dodatkowe doświadczenie z uwagi na brak możliwości jakiejkolwiek „wymiany” załącznika nr P4 lub zmiany jego treści. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość powtórnego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o., nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika budowy, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp.”(koniec cytatu stanowiska odwołującego co do kierownika budowy). Taką jak powyżej (cytaty) w szczegółach zasadniczą argumentację przedstawił odwołujący. Izba nie podziela powyższej argumentacji odwołującego co do kierownika budowy, w zakresie twierdzenia o nie spełnieniu warunku udziału, przez przedstawienie wykazu doświadczenia zawodowego na wezwanie zamawiającego. Izba nie odnosi się co do argumentacji odwołującego w sprawie kryterium oceny ofert w zakresie dodatkowego doświadczenia zawodowego, ponieważ nie było ono objęte zarzutem odwołania, chociaż zamawiający odniósł się również w tym zakresie. Izba oddalając odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących kierownika budowy podziela argumentację zamawiającego, którą w zasadniczym i istotnym dla rozstrzygnięcia sporu zakresie prezentuje jak poniżej, a w całości przedstawia we wstępnej części uzasadnienia wyroku (odpowiedź na odwołanie). Cytat „II. Uzasadnienie braku uwzględnienia zarzutów Tytułem wstępu należy wskazać, że twierdzenie Odwołującego jakoby w przedmiotowym postępowaniu zaistniał tożsamy stan faktyczny jak w cytowanym w treści odwołania Wyroku KIO, wydanym w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, jest niezgodne z prawdą. Wyrok przytoczony w treści odwołania, na którym oparto jego argumentację dotyczył postępowania, w którym ówczesny Zamawiający w treści SW Z (w rozdziale XV w ust. 4) „w sposób wyraźny i klarowny ustalił zakaz wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy na potrzeby wykazywania doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (...)". Jest to tym bardziej istotne i uzasadnione, iż zgodnie z postanowieniami SIW Z również moment składania oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunku udziału oraz oświadczenia w zakresie kryterium był inny (wykaz na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji powinien być złożony przez wykonawcę już wraz z ofertą, natomiast wykaz doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien być złożony później i jedynie przez wykonawcę wezwanego przez Zamawiającego). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie ustanowił żadnego zakazu dotyczącego wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium oraz na potrzeby wykazywania warunku udziału, ale również postanowieniami SW Z zażądał aby oba oświadczenia były złożone wraz z ofertą. Głównym celem Zamawiającego był bowiem wybór Wykonawcy, który dysponuje doświadczonym personelem dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz premiowanie tych Wykonawców, których personel ma doświadczenie wyższe od wymaganego (dodatkowe doświadczenie). Oceniając zdolności techniczne i zawodowe Wykonawcy, w zakresie dysponowania osobami, Zamawiający bazował zatem na załączniku P3, który mógł przecież podlegać zmianie według wyboru Wykonawcy (załącznik nr P3 do SW Z- wzór wykazu osób, podmiotowy środek dowodowy, który zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, podlega poprawieniu lub uzupełnieniu), natomiast przyznając dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, Zmawiający bazował na oświadczeniu Wykonawcy sporządzonym na druku P4, które Wykonawca złożył wraz z ofertą. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający w treści SW Z konsekwentnie posługiwał się pojęciami „podwyższone doświadczenie zawodowe" oraz „dodatkowe doświadczenie" - w rozumieniu wskazanym w opisie kryterium tj. „ponad wymagane minimum" (…)Ponadto w Uwadze nr 7, znajdującej się w Dziale XIV SW Z, również wskazano:„Punkty w kryterium „dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia" będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SW Z) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób. Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/prac" Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N: „dodatkowy” oznacza taki, który został dodany do czegoś. Przenosząc powyższą definicje na realia przedmiotowego postępowania należy przyjąć, że premiowane dodatkowe doświadczenie, to nic innego jak doświadczenie wykraczające (dodane) do doświadczenia niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału - ponad wymagane warunkiem udziału minimum. Aby zatem przyznać dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, należało w pierwszej kolejności zweryfikować spełnienie warunku udziału, co też Zamawiający uczynił, a następnie w zakresie doświadczenia wykraczającego poza minimum określone warunkiem udziału, Zamawiający przyznał punkty. W praktyce mechanizm był następujący: Zmawiający na potrzeby oceny spełniania warunku udziału, wziął pod uwagę uzupełniony załącznik nr P3, w którym Wykonawca dodał również informacje wskazane w złożonym wraz z ofertą załączniku nr P4 (wykaz dodatkowego doświadczenia, na potrzeby kryterium nr 2 pn.: „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”). Zamawiający nie przyznał punktów za realizacje zaliczone na poczet spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Sposób liczenia wymaganego warunkiem okresu doświadczenia jak i doświadczenia premiowanego w ramach kryterium nr 2 nie był sprzeczny z zasadami opisanymi w SW Z.(…)Takie działanie było w pełni zgodne z celem, który przyświeca postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. m.in.: wyłonieniu Wykonawcy dysponującym profesjonalnym kierownikiem budowy, którego suma doświadczeń zawiera zarówno wymagania ujęte w warunkach udziału w postępowaniu jak i w kryterium oceny ofert. Konstatacja Zamawiającego prowadzi do uznania, że w sytuacji braku zakazu w dokumentach zamówienia wskazywania tych samych zadań/doświadczenia, w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia (zał. nr P4) i na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zał. nr P3), nie sposób jednoznacznie odczytać wolę Wykonawcy wskazującego w załączniku nr P3 te same usługi, co w załączniku nr P4. W ocenie Zamawiającego, o „skonsumowaniu” można mówić wyłącznie wówczas, gdy jakaś usługa zostanie zaliczona na poczet warunku, nie zaś tylko poprzez wskazanie jej w jednym czy drugim załączniku. Słownikowa definicja sformułowania „skonsumować” oznacza m.in. „zrobić z czegoś użytek”. Dlatego o skonsumowaniu zadania/doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału możemy mówić dopiero wówczas, gdy Zamawiający zaliczy to zadanie/doświadczenie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału. Z uwagi na powyższe, działania Zamawiającego były zgodne z postanowieniami SW Z. Dodatkowe punkty (8 punktów za dwa zadania/doświadczenia) zostały przyznane za zadania wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu, czyli zadania wskazane w załączniku nr P4, jednocześnie nieskonsumowane na potwierdzenie warunków udziału.”(koniec cytatu). Zamawiający reasumując stanowisko co do Kierownika Budowy T.F. stwierdził ”Odwołujący powołując się na opisany powyżej wyrok KIO, wydany w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, wskazał, iż biorąc pod uwagę wykaz osób złożony wraz z ofertą Pan T.F. posiada 21 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący zaliczył wyłącznie pozycję nr 5,6 i 7), natomiast biorąc pod uwagę wykaz osób złożony na wezwanie Zamawiającego: 50 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący nie dopuszcza wzięcia pod uwagę realizacji wskazanych również w załączniku nr P4 do SWZ). Wymaga podkreślenia, że oceniając doświadczenie zawodowe Pana T.F., Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wziął pod uwagę realizacji, których data wykonania przypadała na lata przed uzyskaniem uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”, ani też pokrywających się okresów doświadczenia. Do weryfikacji warunków udziału posłużył wykaz uzupełniony przez Wykonawcę na postawie art. 128 Pzp, zgodnie z którym Pan T.F. legitymuje się doświadczeniem wynoszącym 69 miesięcy.”(koniec cytatu) Jak już powyżej Izba stwierdziła, podziela argumentację i stanowisko zamawiającego, co do posiadania wymaganego doświadczenia kierownika budowy T.F., przez uzupełnienie wykazu na wezwanie zamawiającego. Izba stwierdza uprawnienie Arco System Sp. z o.o. (przystępujący po stronie zamawiającego) do użycia w uzupełnionym wykazie doświadczenia, pierwotnie wskazanego do dodatkowego doświadczenia (kryterium oceny ofert), ponieważ nie zaliczono przesuniętych doświadczeń z wykazu P4 do wykazu P3, przy naliczeniu punktów za dodatkowe doświadczenie. Izba również stwierdza, że z postanowień SW Z wynika, że punkty za dodatkowe doświadczenie nie mogłyby być naliczone, gdy wskutek zmian wykazu, osoba posiadająca wymagane doświadczenie byłaby inna, niż osoba posiadająca dodatkowe doświadczenie („Zamawiający informuje, że Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Załącznika nr P4, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. Z uwagi na powyższe: •w przypadku konieczności dokonania uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Załącznik nr P3), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SW Z, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w ramach Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazanej w Wykazie osób (Załącznik nr P3) oraz Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4)” -swz-akta sprawy). Izba ustaliła, że w przypadku kierownika budowy zmiana osoby nie nastąpiła ani w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego, ani w zakresie dodatkowego doświadczenia zawodowego. W związku z powyższym w ocenie Izby argumentacja odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, w związku z cytowanym wyrokiem KIO 1235/21, jak i postanowieniami SWZ w niniejszej sprawie. Na kanwie przywoływanego wyroku KIO 1235/21, Izba podziela stanowisko zamawiającego, że tzw. skonsumowanie oferty w zakresie kryterium oceny ofert (punkty za dodatkowe doświadczenie) następuje nie przez samo jej złożenie. Bowiem do skonsumowania oferty konieczne jest przyznanie punktów za dodatkowe doświadczenie przez zamawiającego, a co nie nastąpiło, w związku z uzupełnieniem wykazu wymaganego doświadczenia kierownika budowy, z użyciem doświadczenia z wykazu P4. Izba ustaliła i zważyła co do zarzutu skierowanego pod adresem kierownika robót sanitarnych A.G. oraz braku podstaw zastosowania wobec kierownika robot sanitarnych i kierownika budowy art.128 ust.1 Pzp. Zamawiający w cytowanej, we wstępnej części uzasadnienia wyroku, odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut co do kierownika robót sanitarnych. Z powyższego stanowiska wycofał się (pismo zamawiającego z dnia 25.09.2023r.,które DOTYCZY SKORYGOWANIA STANOWISKA ZAMAWIAJĄCEGOZAWARTEGO W ODPOWIEDZI NA ODWOŁANIE Z DNIA 22.09.2023 R.) Pierwotnie zamawiający wskazał co następuje: „osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3Działu V SW Z, co biorąc pod uwagę fakt, że została już wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (wykaz osób został już raz uzupełniony przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. oznacza, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji odrzuci ofertę Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp." Dalej zamawiający stwierdził ”Przy czym wezwanie wskutek którego Wykonawca Arco System Sp. z o.o., uzupełnił wykaz osób (wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust 4 Pzp) nie obejmowało swoim zakresem osoby Pani A.G., co oznacza, że w tym zakresie nie została wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 Pzp).Tak więc, Zamawiający koryguje odpowiedź na odwołanie z dnia 22.09.2023 r., w ten sposób, że cytowany powyżej fragment tekstu ze str. 5 oraz 6 odpowiedzi na odwołanie, przyjmuje następujące brzmienie: „Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3 Działu V SW Z. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert oraz wezwie Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do uzupełnienia nowego wykazu osób, w zakresie kierownika robót sanitarnych." Przystępujący po stronie zamawiającego Arco System Sp. z o.o. nie wniósł sprzeciwu na posiedzeniu w dniach 26 i 28 września 2023r. co do uwzględnienia zarzutu braku wymaganego doświadczenia kierownika robót sanitarnych A.G., wnosząc o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu kierownika robót sanitarnych. Odwołujący i przystępujący po jego stronie, wskutek wyżej opisanej korekty stanowiska zamawiającego co do kierownika robót sanitarnych, podnieśli argumentacje na rozprawie co do braku podstaw, wbrew twierdzeniu zamawiającego i przystępującego po jego stronie, w zaistniałej sytuacji do zastosowania art.128 ust.1 Pzp. Jak argumentowali: odwołujący i przystępujący po jego stronie na posiedzeniu/rozprawie w dniach 26 i 28 września 2023r. (vide protokół – akta sprawy), z powodu nieprawdziwych informacji złożonych przez A.G., a co bezpośrednio obciąża Arco System Sp. z o.o. żądali odrzucenia oferty tego wykonawcy. Ich zdaniem zaistniała sytuacja po stronie zamawiającego wskutek złożonego w wykazie doświadczenia dla kierownika robót sanitarnych A.G. powoduje brak podstaw do zastosowania art.128 ust.1 Pzp, także wobec kierownika budowy T.F.. Bowiem uważają oni, że w sytuacji nieprawdziwych informacji, nie ma procedury przewidzianej w art.128 ust.1. Pzp. Na pytanie Izby do zamawiającego i przystępującego po jego stronie, jakie prezentują stanowisko, oświadczyli, że zaistniała sytuacja zarówno wobec kierownika budowy oraz kierownika robót sanitarnych kwalifikuje się do art.128 ust.1 Pzp, przez dyspozycję „błędu”. W ocenie Izby stanowisko zamawiającego i przystępującego po jego stronie co do obowiązku zastosowania procedury z art.128 ust.1 Pzp jest prawidłowe z dyspozycją „błędu”, a nie jak oczekuje odwołujący i przystępujący po jego stronie odrzucenie oferty z powodu nieprawdziwych informacji. Ponadto pełnomocnik przystępującego po stronie zamawiającego wyjasnił, że zamawiający w swz nie przewidział fakultatywnego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 Pzp. Izba powyższe stwierdzenie o stanie faktycznym i prawnym regulacji SW Z w tym zakresie potwierdza. Tak więc zamawiający ma obowiązek wezwać Arco System Sp. z o.o. w trybie art.128 ust.1 Pzp, a do czego zobowiązał się, uwzględniając w tym zakresie zarzut, który nie spotkał się ze sprzeciwem przystępującego po jego stronie, a wręcz akceptacją i oświadczeniem, że tak uzupełniony wykaz jest już dla zamawiającego sporządzony (vide protokół rozprawy -akta sprawy). Izba odniesie się poniżej do twierdzeń odwołującego i przystępującego po jego stronie co do obowiązywania dotychczasowego orzecznictwa, opartych na ustawie z dnia 29 stycznia 2004r., przywołując argumentację z rozprawy i tak przystępujący: „Uważam tak jak pełnomocnik radca prawny Odwołującego, że zaistniała sytuacja nie kwalifikuje się do zastosowania art. 128 tj., do wezwania do uzupełnienia doświadczenia inżynier A. Glijer, ponieważ istnieje utrwalone orzecznictwo Izby poparte wyrokiem SO wydział XXIII Warszawa 23 ZS/101/21 z 26 listopada 2021r. w związku z utrzymaniem w mocy wyroku KIO 1222/21 z 16 czerwca 2021, gdzie stwierdzono że tak jak tu w analogicznej sytuacji oceniają się jako podanie nieprawdziwych informacji, a nie przesłanek wymienionych w 128 ustęp 1 w związku z tym nie mam możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentu P3 i uważam, że skutkuje to odrzuceniem oferty.” (vide protokół z rozprawy - akta sprawy). Izba także przywołuje na powyższą okoliczność argumentację przystępującego: „Przystępujący Quadrum pełnomocnik radca prawny przywołuje komentarz P-i Sieradzkiej wydawnictwo Legalis komentarz do art. 128 gdzie stwierdza, że w sytuacji nieprawdziwych informacji następuje odrzucenie oferty i nie może być instytucją konwalidacji; wydawnictwo 2022r. Uważam, że orzecznictwo w tym zakresie jest aktualne: z 8 sierpnia 2017 KIO 1509/17, z 20 sierpnia 2018 KIO 1432/18 , z 27 sierpnia 2021 KIO 2073/21, KIO 2080/21, KIO 2095/21, KIO 2097/21.” (vide protokół z rozprawy - akta sprawy). W ocenie Izby przywołane orzecznictwo nie jest aktualne i nie może służyć jako przykład w niniejszej sprawie, a to z następujących względów: Po pierwsze w sprawie Sygn. akt: KIO 1219/21KIO 1222/21 KIO 1227/21 W YROK z dnia 16 czerwca 2021 Ogłoszenie r. o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 147-361931. Po drugie w sprawie Sygn. akt: KIO 2073/21, KIO 2080/21, KIO 2095/21, KIO 2097/21 W YROK z dnia 27 sierpnia 2021 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 grudnia 2020 r., nr 2020/S 255- 642977. W tym miejscu Izba przywołuje art.90 ust.1 w zw. z art.89 przepisy przejściowe i dostosowujące z ustawy z dnia 11 września 2019r.- przepisy wprowadzające ustawę, w którym stwierdza się, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art.89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021r, stosuje się przepisy dotychczasowe. Powyżej przywołany artykuł 89 brzmi: Traci moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r. poz.1843 oraz z 2020r. poz. 1086). Dla Izby z tej regulacji prawnej (art.90 ust.1 w zw. z art.89) wniosek jest jeden skoro w obydwu wyżej przywoływanych wyrokach postępowania były wszczęte (a były 31 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 147-361931 i 31 grudnia 2020 r., nr 2020/S 255- 642977) i niezakończone do 1 stycznia 2021r. (a były wyroki 16 czerwca 2021 r. i z dnia 27 sierpnia 2021 r.) to stosuje się do tych spraw ustawę Pzp z 2004roku, a nie z 2019roku. Natomiast regulacja z 2004r. i 2019r. Pzp w zakresie wykluczenia z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa, czy też zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, jest rozbieżna (porównaj art.24 ust.1 pkt 16) i pkt 17) Pzp 2004 a art.109 ust.1 pkt8) i pkt10) Pzp 2019). Również Izba wskazuje, wbrew argumentacji odwołującego i przystępującego po jego stronie, że w poprzednim stanie prawnym jak i aktualnym, aby wykluczać z powyższych powodów dowód istnienia nieprawdziwej informacji to tylko jeden z elementów do wykluczenia, ponieważ drugim jest udowodnienie wykonawcy, że nieprawdziwa informacja pojawiła się czy to z powodu lekkomyślności, niedbalstwa, czy też zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. W związku z powyższym nawet gdyby hipotetycznie przyjąć do niniejszej sprawy zasady z ustawy Pzp 2004 to odwołujący i przystępujący po jego stronie, w związku z podniesioną argumentacją do wykluczenia nie udowodnili, że Arco System Sp. z o.o. był lekkomyślny czy niedbały, czy też działał w sposób zamierzony czy też z rażącym niedbalstwem przedstawiając wykaz doświadczenia kierownika robót sanitarnych, czy kierownika budowy. W szczególności przystępujący po stronie zamawiającego składając pismo z dnia 25.09.2023r. i załączając dokumenty (w aktach sprawy) udowodnił, że odnośnie A.G. wystąpił błąd w oświadczeniu (wykaz P3), a nie nieprawdziwa informacja (oświadczenie Eko galicja z 20.09.2023 – Prezes K.P. i Ativa J.K. – Inwestor Zastępczy A.A., jak i dalsze dowody np. protokoły, które wskazywały, że A.G. przed uzyskaniem pełnych uprawnień budowlanych przygotowywała dla P.Ś. dokumenty z wykonywanych prac). P.Ś. był formalnie kierownikiem robót sanitarnych i jednocześnie odpowiedzialnym za efekt robót sanitarnych, jako uprawniony bez ograniczeń w myśl prawa budowlanego i nadzorował pracę A.G.. Natomiast A.G. zdobywała doświadczenie do uzyskania pełnych uprawnień budowlanych pod kierunkiem uprawnionego bez ograniczeń P.Ś. („W tym miejscu pełnomocnik inżynier A.G.: Ja miałam umowę z Ekogalicją jako kierownik robót sanitarnych przez cały okres budowy wykonywałam codziennie obwiązki na budowie i z tego co wiem to Warbud postawił Ekogalicji taki warunek” - vide protokół z rozprawy - akta sprawy). W powyższym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, ponieważ odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, które miały istotnych wpływ na wynik postępowania, to jest na oczekiwany wybór oferty odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych, zwracając 5.000,00 zł. odwołującemu z tytułu nadpłaconego wpisu od odwołania i zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot 3.600,00 zł tyt…

…Sygn. akt: KIO 67/23 WYROK z dnia 24 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): A. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne ASLAS A. L. oraz S. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Lipiński (Suchatówka 63/3, 88-140 Gniewkowo) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gniewkowo (ul. Dworcowa 10, 88-140 Gniewkowo), przy udziale wykonawcy: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. (Zalesie 19, 89-511 Cekcyn) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): A. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne ASLAS A. L. oraz S. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne L. (Suchatówka 63/3, 88-140 Gniewkowo) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zgłaszającego przystąpienie (…): M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. (Zalesie 19, 89-511 Cekcyn) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W pozostałym zakresie, co do kwoty 2.550 zł 00 gr kosztów tytułem usługi prawnej nie uwzględnia. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 67/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 9 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): A. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne ASLAS A. L. oraz S. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne L. (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gniewkowo na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Gniewkowo w roku 2023”. Numer referencyjny: SA.270.60.2022.WK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem 2022/S 210602696. Odwołujący wskazał: (…) wnoszę odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Gniewkowo w roku 2023”, Pakiet XII – HARW Pakiet 1 (wykonywanie w 2023 roku usług związanych z prowadzeniem prac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie leśnictwa: Dąbki, Zajezierze, Balczewo, Rejna) oraz Pakiet XIII – HARW Pakiet 2 (wykonywanie w 2023 roku usług związanych z prowadzeniem prac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie leśnictwa: Glinki, Rudak, Karczemka)”. I. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub pkt. 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Handel i Usługi M. K. Zalesie 19, 89-511 Cekcyn, która została złożona przez wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W szczególności poprzez błędne przyjęcie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wprowadzając Zamawiającego w błąd. 2. art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty. II. Mając na względzie powyższe, wniósł o: 1. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty firmy Handel i Usługi M. K. Zalesie 19, 89-511 Cekcyn. 2. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, wskutek którego Wykonawca Handel i Usługi M. K. Zalesie 19, 89-511 Cekcyn zostanie wykluczony, zaś jego oferta zostanie uznana za nieważną. 3. Ewentualnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert w zakresie Handel i Usługi M. K. Zalesie 19, 89-511 Cekcyn. 4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. 5. Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. III. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy. Gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania ofert mógłby ustalić, że firma Handel i Usługi M. K. Zalesie 19, 89-511 Cekcyn nie wykazał braku podstaw wykluczenia, wprowadził Zamawiającego w błąd, tym sam Wykonawca winien zostać wykluczony a jego oferta winna podlegać odrzuceniu. Tym samym oferta Odwołującego, jako jedyna ważna w postępowaniu uzyskałaby zamówienie publiczne. W związku z powyższym, Odwołujący może ponieść szkodę powstałą w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, polegającą na nie udzieleniu Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. (…) W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów podał: Zamawiający Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gniewkowo poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 30 grudnia 2022 roku. Zamawiający powyższą informacje upublicznił na stronach internetowych prowadzonego postępowania. Dowód nr 1 – informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej -pismo z dnia 30 grudnia 2022 roku (…) Z decyzją Zamawiającego w zakresie oceny oferty złożonej przez firmę Handel i Usługi M. K. (…) - nie sposób się zgodzić, z przyczyn wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania. Podejmując decyzję o uznaniu ww. oferty za ważną w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 ustawy Pzp, nie zapewniając jednocześnie obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie postępowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Gniewkowo w roku 2023”, Pakiet XII – HARW Pakiet 1 (wykonywanie w 2023 roku usług związanych z prowadzeniem prac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie leśnictwa: Dąbki, Zajezierze, Balczewo, Rejna) oraz Pakiet XIII – HARW Pakiet 2 (wykonywanie w 2023 roku usług związanych z prowadzeniem prac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie leśnictwa: Glinki, Rudak, Karczemka). (i) Odnośnie zarzutu sformułowanego w zakresie art. 226 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Handel i Usługi M. K. (…), która została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Odnośnie zarzutu sformułowanego w zakresie art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Handel i Usługi M. K. (…), która została złożona przez wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wykonawca nie udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca, firma Handel i Usługi M. K. (…) w złożonym na podstawie art. 125 ust. 1 oświadczeniu na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ”), w Części III lit. C wiersz siódmy, oświadczył w sposób negatywny iż „nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”. Analiza złożonego JEDZ pozwala na stwierdzenie, iż Wykonawca nie tylko nie poinformował Zamawiającego o fakcie, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową ale również celowo zataił informację o fakcie nałożenia na jego firmę kar umownych przez kilka Nadleśnictw, w szczególności Nadleśnictwo Trzebciny, Nadleśnictwo Tuchola, Nadleśnictwo Dobrzejewice oraz Nadleśnictwo Włocławek. W przypadku części z realizacji zostało również powierzone wykonanie zastępcze (przykładowo Nadleśnictwo Dobrzejewice). Dowód nr 3 – JEDZ złożony przez Handel i Usługi M. K. (…) wraz z ofertą Dowód nr 4 – JEDZ złożony przez Handel i Usługi M. K. (…) w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia Na gruncie obowiązujących przepisów, w szczególności na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady bezapelacyjnie należy stwierdzić, że wobec Wykonawcy ziściły się przesłanki do wykluczenia z postępowania. Powyżej opisane działanie Wykonawcy wypełnia również znamiona przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust 1 pkt 8 ewentualnie pkt. 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca niewątpliwie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP oraz że nie znajdował się w sytuacji, w której w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca zataił informacje o nałożeniu na niego kar umownych oraz o zleceniach wykonawstwa zastępczego w trakcie realizacji umów na rzecz Nadleśnictwa Trzebciny, Nadleśnictwa Tuchola, Nadleśnictwa Dobrzejewice oraz Nadleśnictwa Włocławek. Skutkiem takie działania jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Powyższe mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ na podstawie mylących informacji podanych przez Wykonawcę w JEDZ, Zamawiający uznał, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Niewątpliwie wprowadzenie w błąd i zatajenie informacji nastąpiło w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa. Wykonawca wiedział, że w okresie wykluczenia z postępowania, o którym mowa w art. 111 pkt 4 PZP, wystąpiły okoliczności naliczenia kar umownych oraz wykonania zastępczego z przyczyn leżących po jego stronie, a mimo to wraz z ofertą złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowania w formie dokumentu JEDZ, w którym w Części III lit. C wiersz siódmy JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" zaznaczył odpowiedź negatywną. Działanie Wykonawcy było zatem świadome i wprowadziło Zamawiającego w błąd co do braku przesłanek wykluczenia z postępowaniu, a który to błąd ujawnił się dopiero w sytuacji, gdy inny Zamawiający poinformował Zamawiającego o tym, że odstąpił on od umowy ws. Zamówienia publicznego. Dodatkowo wykonawca, w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa, pozbawił się możliwości przedstawienia dowodów i twierdzeń (tzw. procedura samooczyszczenia), pozwalających na uznanie, iż nie powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy Pzp. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (PZP) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (por. wyrok …KIO 2372/18). Względnie, gdyby przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP została uznana za zbyt daleko idącą w stosunku do zachowania Wykonawcy, powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowania nieumyślnego tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. Lekkomyślność to sytuacja, gdy wykonawca zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie wykonawca nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów okręgowych na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 poprzedniej PZP (odpowiednik stanowi art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP) podkreślająca, iż podstawą wykluczenia istotne są jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ na decyzje zamawiającego), w szczególności nie ma znaczenia, czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Sąd podkreślił nawet, samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Także w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej każde kłamstwo świadczy o nierzetelności wykonawcy, a przyjęcie, że nie można wykluczyć wykonawcy, którego kłamstwo wykrył zamawiający, prowadziłoby do przerzucania na zamawiających odpowiedzialności za informacje podawane przez wykonawców. Wykonawcy mogliby bowiem ekskulpować się, wskazując, że informacja nie mogła wprowadzać zamawiającego w błąd, bo powinien znać rzeczywisty stan faktyczny. W konsekwencji dano by wykonawcom przyzwolenie na składanie oświadczeń niezgodnych z rzeczywistością. W świetle powyższego niniejsze odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności określonych na wstępie. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie (pismo z dnia 13.01.2023) wykonawca: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. (…) (Przystępujący), który wnosząc o oddalenie odwołania wskazał w tym piśmie na następujące okoliczności: (…) Postawione wobec Zamawiającego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub pkt. 10 ustawy PZP są bezzasadne. W przedmiotowym postępowaniu nie zachodziła wobec mnie żadna z przesłanek wykluczenia, o których mowa w odwołaniu. Złożone oświadczenie na formularzu JEDZ było zatem zgodne ze stanem rzeczywistym. Interes Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego wynika z faktu, iż w postępowaniu pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Gniewkowo w roku 2023”, Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej dla części nr 12 (Pakiet XII – HARW Pakiet 1 - wykonywanie w 2023 roku usług związanych z prowadzeniem prac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie leśnictwa: Dąbki, Zajezierze, Balczewo, Rejna) oraz dla części nr 13 (Pakiet XIII – HARW Pakiet 2 - wykonywanie w 2023 roku usług związanych z prowadzeniem prac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie leśnictwa: Glinki, Rudak, Karczemka) oferty złożonej przez Przystępującego, a oferta Odwołującego była drugą złożoną na te części zamówienia. Odwołujący jest więc bezpośrednio zainteresowany zmianą oceny ofert oraz uważa, że Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty Przystępującego. Ewentualne uwzględnienie odwołania przez KIO miałoby bezpośredni i negatywny wpływ na sytuację Przystępującego – tj. uniemożliwiałoby Przystępującemu realizację przedmiotu zamówienia publicznego, a tym samym uzyskanie z tego tytułu wynagrodzenia”. Dalej w uzasadnieniu stanowiska podał: Podniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego, jak i faktycznego punktu widzenia – tym samym nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków Odwołującego. Na wstępie należy zasygnalizować, iż wniesione odwołanie nie spełnia wymogów formalnych określonych w art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, i jako takie w związku z treścią art. 517 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP nie powinno podlegać rozpoznaniu. Pierwszy z przywołanych przepisów stanowi, że odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Drugi stanowi o tym, że odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych. W odniesieniu do powyższego – Odwołujący powołał się na rzekome naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub pkt. 10 ustawy PZP. Jednocześnie Odwołujący jako uzasadnienie całości zarzutów podał następujące okoliczności faktyczne: „Analiza złożonego JEDZ pozwala na stwierdzenie, iż Wykonawca nie tylko nie poinformował Zamawiającego o fakcie, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową ale również celowo zataił informację o fakcie nałożenia na jego firmę kar umownych przez kilka Nadleśnictw, w szczególności Nadleśnictwo Trzebciny, Nadleśnictwo Tuchola, Nadleśnictwo Dobrzejewice oraz Nadleśnictwo Włocławek. W przypadku części z realizacji zostało również powierzone wykonanie zastępcze (przykładowo Nadleśnictwo Dobrzejewice).” Powyższy cytat jest w zasadzie jedynym wskazaniem co do okoliczności faktycznych. Odwołujący nie podaje żadnych faktów oraz okoliczności na poparcie swoich tez. Nie przedstawia żadnych dowodów. Poza wyżej zacytowanym fragmentem pozostała część odwołania stanowi przytoczenie (kilkukrotne) treści przepisów ustawy PZP bądź też przytoczenie tez orzecznictwa. Niedookreślone okoliczności są niewystarczające aby nawet odnieść się do treści zarzutów sformułowanych na tej podstawie. Odwołujący w odniesieniu do postawionego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 7 nie wskazał jakie zdarzenie stanowi o zaistnieniu wobec mnie przesłanki wykluczenia. Nie wskazał na czym to zdarzenie miałoby polegać i dlaczego ma stanowić przesłankę wykluczenia. Odwołujący nie wskazał konkretnych okoliczności polegających na długotrwałym nienależytym wykonywaniu istotnych zobowiązań albo niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązanie wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wskazać, że wszystkie okoliczności wymienione w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP muszą zachodzić łącznie. Musi zatem dojść do: 2.3. do niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z umowy, 2.4. musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, 2.5. przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, 2.6. musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Odwołujący nie określił czego konkretnie dotyczyły naruszenia, które jego zdaniem miały stać się podstawą wykluczenia. Następnie wskazał w sposób bardzo ogólny na rzekomy fakt zatajenia informacji o karach umownych nałożonych na mnie przez kilka jednostek organizacyjnych lasów państwowych, to jest:, „w szczególności Nadleśnictwo Trzebciny, Nadleśnictwo Tuchola, Nadleśnictwo Dobrzejewice oraz Nadleśnictwo Włocławek. W przypadku części z realizacji zostało również powierzone wykonanie zastępcze (przykładowo Nadleśnictwo Dobrzejewice”. Odwołując ani nie wskazał jakich umów miałaby dotyczyć rzekome naruszenia, nawet nie wskazał, co było przedmiotem tych umów. Nie określił nawet czasu ich realizacji. Powyższe w zasadzie przekreśla możliwość odniesienia się do tego rodzaju gołosłownych oskarżeń, ponieważ Przystępujący nie wie do jakich zdarzeń ma się odnosić. Mimo wszystko odnosząc się do niesprecyzowanych zarzutów oświadczam, że nie zachodziła wobec mnie przesłanka wykluczenia z przedmiotowego postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Wobec powyższego również nie uzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10. Nie zataiłem bowiem żadnej informacji mogącej mieć wpływ na ocenę zaistnienia przesłanki wykluczenia. Już sam fakt redakcji zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 poprzez użycie zwrotu alternatywy (lub) – świadczy o braku pełnego przekonania dla uzasadnienia stawianych zarzutów. Odwołujący zdaje się sam nie wiedzieć jakie przepisy miał rzekomo naruszyć Zamawiający. Odwołujący ma również słabe rozeznanie w realizowanych przeze mnie umowach, wskazując – wydaje się niejako „po omacku” wszystkie podmioty z którymi współpracowałem, bez weryfikacji przebiegu realizacji umów z nimi. Tymczasem wskazane normy prawne, których naruszenie zarzuca Zamawiającemu Odwołujący - są przepisami związanymi z najsurowszymi sankcjami prawnymi dot. wykluczenia z wykonawcy z postępowania. Muszą być wykładane wąsko, precyzyjnie, tak samo jak jasna i bez wątpliwości musi być ocena okoliczności wykluczenia. O ile faktycznie świadczyłem usługi dla wymienionych w odwołaniu jednostek organizacyjnych, to wskazać należy, że w związku z wykonywaniem tych umów nie zaszła okoliczność, która stanowiłaby przesłankę wykluczenia w postępowaniu na usługi leśne w Nadleśnictwie Gniewkowo. Jeśli chodzi o umowy zrealizowane na rzecz Nadleśnictw Trzebciny, Tuchola oraz Włocławek odbyły się wedle mojej wiedzy bez naliczenia jakiejkolwiek kary umownej, stąd też twierdzenia z odwołania o naliczeniu mi kar umownych przez te jednostki rozmijają się z prawdą. Na dowód składane są poniżej referencje od podmiotów wymienionych w treści odwołania. Z uwagi na relatywnie krótki termin na złożenie oświadczenia o przystąpieniu – zastrzegam możliwość składania kolejnych dowodów, o ile Izba uzna za zasadne rozpoznanie odwołania, które nie zawiera żadnych dowodów na uzasadnienie stawianych zarzutów, ani nie zawiera choćby określenia okoliczności mających stanowić podstawę dla stawianych zarzutów. Dowód: 1) Dowód (1) N. Włocławek - informacja o realizacji umów, 2) Dowód (2) N. Trzebciny - informacja o realizacji umów. 3) Dowód (3) N. Tuchola - informacja o realizacji umów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/01/2023) oświadczył (...) Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gniewkowo (dalej: „Zamawiający”), w wykonaniu zobowiązania do złożenia odpowiedzi na odwołanie, w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Odwołującego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu (…) informuje, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu”. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: (…) 3 .W dniu 9 stycznia 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego, tj. na wybór oferty złożonej przez Przystępującego w ramach Pakietu XII – HARW Pakiet 1 oraz Pakietu XIII – HARW Pakiet 2. 4 .Wyżej wymienione czynności, które w drodze odwołania zaskarżył Odwołujący zostały dokonane przez Zamawiającego na podstawie pisma z dnia 30 grudnia 2022 r., które zostało w tym samym dniu przesłane wykonawcom, którzy złożyli ofert w ramach Pakietu XII – HARW Pakiet 1 oraz Pakietu XIII – HARW Pakiet 2. Dowód: pismo z dnia 30 grudnia 2022 r. (w aktach sprawy) 5 .Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz przystąpienia, mając w szczególności na uwadze względy związane z dobrem finansów Skarbu Państwa, zadecydował o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu”. Zgłaszający przystąpienie wykonawca (w piśmie z dnia 19 stycznia 2023 r.) oświadczył: „Niniejszym zgłaszam sprzeciw, co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego. Wnoszę również o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego zgłaszającego sprzeciw co do uwzględnienia odwołania w całości przez 2 zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm prawem przepisanych, zgodnie z rachunkami potwierdzającymi poniesienie tych kosztów przedstawionymi na rozprawie”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący w odwołaniu podniósł kluczowy zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. z Cekcyna (Handel i Usługi M. K. lub Przystępujący), co powoduje jego zdaniem naruszenie: (…) art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub pkt. 10 ustawy Pzp (…), albowiem ta oferta (…) została złożona przez wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W szczególności poprzez błędne przyjęcie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wprowadzając Zamawiającego w błąd”. W uzasadnieniu przesłanki z punktu 7) przepisu podał: „Wykonawca, firma Handel i Usługi M. K. (…) w złożonym na podstawie art. 125 ust. 1 oświadczeniu na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ”), w Części III lit. C wiersz siódmy, oświadczył w sposób negatywny iż „nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”. W dalszej części uzasadnienia wskazał: „Na gruncie obowiązujących przepisów, w szczególności na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady bezapelacyjnie należy stwierdzić, że wobec Wykonawcy ziściły się przesłanki do wykluczenia z postępowania”. Jako dowód powołał dwa dokumenty: JEDZ złożony wraz z ofertą przez Handel i Usługi M. K. (…) oraz JEDZ złożony przez Handel i Usługi M. K. (…) w odpowiedzi na wezwanie do jego uzupełnienia. Dalej w uzasadnieniu kolejnych przesłanek z pkt 8) i 10) wskazał: „Powyżej opisane działanie Wykonawcy wypełnia również znamiona przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust 1 pkt 8 ewentualnie pkt. 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca niewątpliwie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP oraz że nie znajdował się w sytuacji, w której w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca zataił informacje o nałożeniu na niego kar umownych oraz o zleceniach wykonawstwa zastępczego w trakcie realizacji umów na rzecz Nadleśnictwa Trzebciny, Nadleśnictwa Tuchola, Nadleśnictwa Dobrzejewice oraz Nadleśnictwa Włocławek. Skutkiem takie działania jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Powyższe mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ na podstawie mylących informacji podanych przez Wykonawcę w JEDZ, Zamawiający uznał, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Niewątpliwie wprowadzenie w błąd i zatajenie informacji nastąpiło w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa. Wykonawca wiedział, że w okresie wykluczenia z postępowania, o którym mowa w art. 111 pkt 4 PZP, wystąpiły okoliczności naliczenia kar umownych oraz wykonania zastępczego z przyczyn leżących po jego stronie, a mimo to wraz z ofertą złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowania w formie dokumentu JEDZ, w którym w Części III lit. C wiersz siódmy JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" zaznaczył odpowiedź negatywną. Działanie Wykonawcy było zatem świadome i wprowadziło Zamawiającego w błąd co do braku przesłanek wykluczenia z postępowaniu, a który to błąd ujawnił się dopiero w sytuacji, gdy inny Zamawiający poinformował Zamawiającego o tym, że odstąpił on od umowy ws. zamówienia publicznego”. Przystępujący w zgłoszonym przystąpieniu (pismo z dnia 13 stycznia 2023 r.) wniósł o pozostawienie odwołania bez rozpoznania względnie o oddalenie zarzutów. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania wniósł sprzeciw. Izba, mając na uwadze treść odwołania oraz argumentację Przystępującego według pisma z dnia 13 stycznia br (zgłoszenie przystąpienia) nie uwzględniła wniosku wykonawcy o pozostawieniu odwołania bez rozpoznania. W tym przypadku Izba miała na uwadze nie tylko wskazany przez Przystępującego art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp, ale także art. 534 i nast. ustawy Pzp odnoszące się do reguł związanych z ciężarem dowodu w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zdaniem Izby w tym odwołaniu obok okoliczności prawnych wskazano także okoliczności faktyczne, które w obszernych fragmentach zostały powyżej zacytowane. Tym samym nie zgodziła się z twierdzeniem Przystępującego, że nie wskazano w tym odwołaniu żadnych okoliczności faktycznych powodujących zastosowanie art. 517 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tytułem uzasadnienia Izba wskazuje, że Odwołujący powołując się na naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub pkt. 10 ustawy Pzp, jako okoliczności faktyczne wskazał na JEDZ złożony wraz z ofertą przez Przystępującego oraz jego uzupełnienie podnosząc, że (…) Wykonawca nie tylko nie poinformował Zamawiającego o fakcie, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową ale również celowo zataił informację o fakcie nałożenia na jego firmę kar umownych przez kilka Nadleśnictw, w szczególności Nadleśnictwo Trzebciny, Nadleśnictwo Tuchola, Nadleśnictwo Dobrzejewice oraz Nadleśnictwo Włocławek. W przypadku części z realizacji zostało również powierzone wykonanie zastępcze (przykładowo Nadleśnictwo Dobrzejewice).” Inne fakty – jak słusznie zauważył Przystępujący - ani dowody nie zostały przedstawione w odwołaniu. Izba rozpoznając zatem wskazany zarzut oparty na cytowanych przesłankach i uwzględniając stan sprawy po przeprowadzeniu rozprawy i na podstawie dokumentacji uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby wobec Przystępującego zachodziły przesłanki wykluczenia określone art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i w konsekwencji również przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Wskazany w odwołaniu przepis - art. 109 ust.1 pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 Pzp - stanowi: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Wymienione przesłanki – ich zastosowanie - zostały podane przez Zamawiającego m.in. w SWZ (co było poza sporem). Oferta wraz z JEDZ została złożona przez Przystępującego w dniu 18 listopada 2022 r. Z kolei wezwanie do uzupełnienia JEDZ zostało skierowane do wykonawcy w dniu 5 grudnia 2022 r., a jego uzupełnienie nastąpiło w terminie wyznaczonym wezwaniem – w dniu 8 grudnia 2022 r. Niewątpliwie wszystkie okoliczności wymienione w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP muszą zachodzić łącznie, a mianowicie musi dojść do: (1) do niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z umowy, (2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, (3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, (4) musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Odwołujący nie wykazał, że we wskazanych terminach doszło do okoliczności wymaganych przepisem a związanych z rozwiązaniem umów lub ich zastępczym wykonaniem. Ponadto powołując się na Nadleśnictwa na których rzecz miały być realizowane umowy, nie sprecyzowano tych umów, chociażby ich przedmiotu, ani w jakim okresie. Izba w tym przypadku – rozstrzygając o podnoszonych zarzutach na tle stanu faktycznego sprawy - musiała mieć na względzie reguły dowodowe m.in. wynikające ze wskazywanego art. 534 ust. 1 ustawy Pzp związane z postępowaniem odwoławczym przed KIO opartym na podstawach, o charakterze kontradyktoryjnym. W myśl zasady wyrażonej w art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 534 ust.1 Pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.” Ta szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wymaga od Odwołującego (z wyjątkiem procedury związanej z rażąco niską ceną, o czym stanowi art. 537 Pzp) sformułowania zarzutów odwołania w sposób dowodzący ich słuszności, dając faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia i przedłożone dowody. Tak jak wskazano JEDZ został złożony – zgodnie z wymaganiami – wraz z ofertą dla złożenia której termin upływał w dniu 18 listopada 2022 r. Wnoszący odwołanie nie wykazał, że w tej dacie zaistniały okoliczności wskazane przepisem. Podobnie w odwołaniu nie wykazał, że takie okoliczności zaistniały w dacie 8 grudnia 2022 r. w której został złożony uzupełniony JEDZ. Także nie wykazał, że Przystępujący miał świadomość wskazywanych przez niego okoliczności w dniu 20 grudnia 2022 r. składając na podstawie art. 125 ust.1 Pzp zaktualizowane oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z przedmiotowego postępowania. Formułując w piśmie z dnia 22 stycznia 2023 r. te okoliczności oraz przedstawiając dowody na ich potwierdzenie Odwołujący dalej nie wykazał, że oświadczenia składane w JEDZ dowodzą naruszenia wskazanych przepisami przesłanek. Podobnie oświadczenia z art. 125 ust.1 Pzp, o którym prawdopodobnie mowa w zarzucie podnoszonym we wstępie odwołania (w punkcie 1 str 1 cytowanym w nin. uzasadnieniu). Niewątpliwie wymaga podkreślenia, na co zwracał uwagę Przystępujący już w piśmie z dnia 13.01.2023 r.(…) że do upływu terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu nie miała miejsce żadna forma nienależytego wykonywania umowy, a w szczególności nie doszło ani do rozwiązania umowy, naliczenia kar umownych, odszkodowania, czy wykonania zastępczego. Po terminie składania ofert w przedmiotowym postępowaniu faktycznie miały miejsce przypadki braku terminowego realizowania zleceń, które w przypadku 4 zleceń poskutkowały odwołaniem tych zleceń, a dopiero w dalszej perspektywie czasowej zleceniu przez Zamawiającego wykonania tych prac innemu wykonawcy. O tym fakcie jednak Przystępujący został poinformowany pismem z Nadleśnictwa Dobrzejewice dopiero w dniu 9 stycznia 2023 r., a więc nie tylko po terminie składania ofert, ale po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego, niezależnie od dalszych i innych argumentów (równie istotnych) – nie zaistniała causa – stan faktyczny do momentu wyboru oferty, który mógłby być choćby potencjalnie rozważany jako przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Nie doszło bowiem do tego terminu do żadnej z sytuacji opisanych w tej normie prawnej”. Izba ponadto wskazuje na pismo z dnia 20 stycznia 2023 r. które jako dowód przedłożył Odwołujący, w którym to piśmie Nadleśnictwo Dobrzejewice wskazując na cztery umowy w ostatnim akapicie podaje: „Nadleśnictwo Dobrzejewice informuje, że umowy SA.271.1.H3.21 oraz SA.271.1 H3 .22 były realizowane należycie i nie naliczono żadnych kar umownych, natomiast w przypadku umów SA.271.1.H2.22 oraz SA.271.1.H3.22 Nadleśnictwo Dobrzejewice skorzystało z wykonawstwa zastępczego nie podejmując jednocześnie decyzji w sprawie naliczania kar umownych oraz zajęcia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wykonawstwo zastępcze opiewało na kwotę: 155 673,10 zł netto dla umowy SA.271.1.H2.22 ( 2 830,42 rn3) oraz 118 499,15 zł netto dla umowy SA.271.1.H3.22 (2 154,53 m3)”. Takie stwierdzenie może także dowodzić, (inaczej niż to interpretuje Odwołujący), że Nadleśnictwo nie jest przekonane, że w odniesieniu do tych umów ich niewykonanie nastąpiło wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w znacznym stopniu lub zakresie lub nienależycie albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie. W tym stanie rzeczy także nie mógł podlegać uwzględnieniu podnoszony zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp dotyczący niedokonania wyboru oferty Odwołującego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2 i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie]. Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z kolei z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia: „2. W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: (…) 2) uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości (…). Tak jak wskazano zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca wniósł sprzeciw i wobec oddalenia odwołania oraz wniosku zostały zasądzone na jego rzecz koszty postępowania odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W tym przypadku Izba rozpoznając wniosek Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 6.150 zł miała na uwadze również § 5 pkt 2 lit. b) zgodnie z którym wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika nie mogą przekroczyć łącznie kwoty 3600 zł i tym samym wniosku, co do kwoty 2.550 zł kosztów tytułem usługi prawnej nie uwzględniła. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 19 …

…Sygn. akt: KIO 2038/18 WYROK z dnia 22 października 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige AB , (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) DHI a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika ul. Siennicka 29 04-394 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w M. ST. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale: wykonawcy Institut für technisch-wiissenschaftliche Hydrologie GmbH (ITW H GmbH)z siedzibą Hanowerze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2038/18 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia (1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige AB, (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) DHI a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia (1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige AB, (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) DHI a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia (1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige AB, (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,(4) DHI a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w M. ST. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia (1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige AB, (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) DHI a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwoty 5.000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej nadpłatę nad wymaganą kwotę wpisu. 3.Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2038/18 Uzasadnienie Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w M. ST. Warszawie S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Zadanie IV.2. Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej”. Numer referencyjny nadany przez Zamawiającego: 01143/WS/PW/PRO-JRP-T1/U/2017. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 12 grudnia 2017 r. numer 2017/S 238-494871. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 z późn. zm.) zwaną dalej „ustawą” lub „Pzp”. Dnia 5 października 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) SEEN Technologie sp. z o.o. (2) DHI Sverige AB,(3) DHI Polska sp. z o.o. (4) DHI a.s. (5) DP System Sp. z o.o. (zwanych dalej „Odwołującym” lub „konsorcjum”) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Institut für technisch-wissenschaftliche Hydrologie GmbH (zwanego dalej „ITWH”) oraz zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy ITWH. Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie: 1)przepisu art 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ITW H, podczas gdy wykonawca ten brał udział w przygotowaniu postępowania, jak również osoba, z którą łączy wykonawcę ITW H umowa zlecenia brała udział w przygotowaniu postępowania, co skutkowało zakłóceniem konkurencji w postępowaniu; 2)przepisu art. 24 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ITW H, mimo że nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji; 3)przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy ITW H, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt III. 1.3. ppkt 1.1 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu; 4)naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ITW H, podlegającej odrzuceniuz uwagi na fakt, iż została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie zarzutów odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, gdyż w przypadku prawidłowego dokonania przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, wykonawca ITW H zostałby wykluczonyz udziału w postępowaniu, natomiast oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą wg podanych kryteriów oceny ofert. Stąd, zaniechanie wykluczenia wykonawcy ITWH z udziału w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej powoduje szkodę po stronie Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu do upływu terminu składania ofert (8 czerwca 2018 r.) złożone zostały dwie oferty: oferta wykonawcy ITW H oraz oferta Odwołującego. Zamawiający w dniu 25 września 2018 r. poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ITWH. I.Zarzut dot. zaniechania wykluczenia wykonawcy ITWH z powodu jego udziału w przygotowaniu postępowania. Przygotowanie przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego poprzedzała realizacja projektu pn. „Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego w formie kolektora wzdłuż Wisłostrady. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego na terenie zielonym na obszarze starego ciągu technologicznego (okolica piaskowników) Oczyszczalni Ścieków „Czajka” z podłączeniem dopływu ścieków z pompowni Żerań i Nowodwory. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania systemu centralnego sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w celu optymalnego wykorzystywania pojemności retencyjnych oraz przesyłu ścieków do oczyszczalni Czajka.”. Projekt ten został zrealizowany przez konsorcjum w składzie: 1)CDM Smith Sp. z o. o. 2)Institut fur technisch wiessenschaftliche Hydrologie GmbH (wykonawca ITW H.) dowód:ogłoszenie o udzieleniu zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2014 r. pod numerem 2014/S 153-275269. W ramach zawartej z Zamawiającym umowy wykonawca ITW H jako członek ww. konsorcjum był zobowiązany m.in. do opracowania dokumentacji przetargowej dla zadania polegającego na wykonaniu i implementacji centralnego systemu sterowania siecią kanalizacyjną. dowód: SIW Z z postępowania pn. „Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego w formie kolektora wzdłuż Wisłostrady. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przed inwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego na terenie zielonym na obszarze starego ciągu technologicznego (okolica piaskowników) Oczyszczalni Ścieków „Czajka", z podłączeniem dopływu ścieków z pompowni Żerań i Nowodwory. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania systemu centralnego sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w celu optymalnego wykorzystywania pojemności retencyjnych oraz przesyłu ścieków do oczyszczalni Czajka”. W ramach realizacji ww. umowy przewidziano, że: „Konsultant opracuje SIW Z, w tym IDW na wzorze obowiązującym u Zamawiającego, wzór kontraktu (warunki ogólne i warunki szczegółowe) oraz szacunkowe koszty inwestycji na Wykonawcę zadania polegającego na wykonaniu i implementacji centralnego sterowania siecią kanalizacyjną zgodnie z obowiązującymi w momencie ogłaszania przetargu przepisami ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013, poz. 907 z póżn. zm.) [dalej: ustawa Prawo zamówień publicznych] i aktów wykonawczych do niej wraz z wszystkimi niezbędnymi załącznikami wchodzącymi w skład SIW Z (z uwzględnieniem przyjętego w Etapie li trybu i formy udzielenia zamówienia), a w szczególności: 1.1 Konsultant sporządzi opis przedmiotu zamówienia dla zadania zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego (tekst jednolity: Dz. U. 2013 r. poz. 1129.) (dalej: Rozporządzenie w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego) oraz zgodnie z obowiązującymi, w tym zakresie przepisami prawa. 1.2Konsultant sporządzi opis przedmiotu zamówienia określony powyżej w pkt. 1.1. w oparciu o wyniki analizy dokonanej w Etapie I i w oparciu o zaakceptowany wariant zakresu rzeczowego w ramach Etapu II pkt 2 niniejszego OPZ (z uwzględnieniem decyzji Zarządu MPWiK dotyczącej zakresu realizowanych inwestycji). 1.3SIWZ powinna zawierać: a.Cześć I - Instrukcja dla Wykonawców (IDW) na wzorze obowiązującym u Zamawiającego. b.Cześć II - Wzór kontraktu w sprawie zmówienia publicznego. c.Cześć III - Opis przedmiotu zamówienia. 1.4SIWZ będzie tak przygotowana, aby: •Doprowadziła do złożenia ofert porównywalnych pod względem funkcjonalności, elastyczności, niezawodności, łatwości eksploatacji, trwałości. Konsultant ma zapobiec sytuacji, aby w przetargu wygrała oferta tańsza, ale dająca niższy standard instalacji. •Gwarantowała ekonomicznie uzasadniony poziom kosztów inwestycyjnych i eksploatacyjnych. •Zapewniała zgodność we wszelkich aspektach z prawem polskim i UE. 1.5 Konsultant jest zobowiązany do określenia standardów i wymogów precyzujących potrzeby Zamawiającego tak, aby były jednoznacznie zrozumiałe dla potencjalnych Wykonawców inwestycji i pozwoliły im na przygotowanie porównywalnych ofert dla takiego samego zakresu robót. 1.6 Konsultant w uzgodnieniu z Zamawiającym określi wymogi dla zakresu i formy dokumentacji, którą Projektant (Wykonawca Etapu III A) winien opracować w zakresie umożliwiającym uzyskanie pozwolenia na budowę i realizację inwestycji, 1.7 Konsultant uzgodni opracowaną SIW Z z Zamawiającym oraz uzyska akceptację Zamawiającego dla opracowanej SIWZ. Konsultant w uzgodnieniu z Zamawiającym opracuje metodykę i kryteria oceny ofert oraz innych dokumentów niezbędnych dla Komisji Przetargowej, celem wyboru najlepszej oferty. Konsultant zaproponuje taki sposób oceny ofert, aby najkorzystniejszym rozwiązaniem było rozwiązanie najtańsze pod względem kosztów scalonych (inwestycyjnych i eksploatacyjnych np. w okresie 25 lat jego funkcjonowania), spełniające określone wymagania i standardy opisane w SIWZ. 1.8 Konsultant określi wartość zamówienia dla inwestycji na podstawie opracowanego opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określania metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym (Dz. U. 2004, nr 130, poz. 1389) (dalej: Rozporządzenie w sprawie określania metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskie obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym). 1.9Konsultant opracuje projekt umowy z Wykonawcą (Projektantem). Na potrzeby Zamawiającego Konsultant opracuje szczegółowe techniczne warunki odbioru i wykonawstwa robót budowlanych (STWOiRB) dla zakresu dot. wykonania i implementacji zintegrowanego systemu sterowania. Wszelkie opracowania i dokumentacja związane z przygotowaniem dokumentacji przetargowej wymienionej w pkt 1, etapu III A musi być przygotowywana w porozumieniu z Zamawiającym i winny być na bieżąco uzgadniane. W żadnym przypadku wymieniony zestaw dokumentów przetargowych nie jest kompletny. Generalnym wymaganiem Zamawiającego jest takie przygotowanie dokumentów, aby umożliwiły przyszłym Wykonawcom inwestycji przygotowanie porównywalnych ofert prezentujących te same standardy i taki sam zakres robót i dostaw. Jeżeli wiedza Konsultanta oraz najnowsze osiągnięcia techniczne wskazują na celowość dokonania zmian w rozwiązaniach zawartych w załącznikach, Konsultant może zaproponować wprowadzenie takich zmian. Wszelkie zmiany oraz ich wprowadzenie musi być uzasadnione i musi uzyskać pisemną akceptację Zamawiającego”. (strona 52 SIWZ). Wskazany powyżej zakres prac jasno wskazuje, iż wykonawca ITW H nie tylko brał udział w tworzeniu koncepcji, założeń technicznych, ale miał realny wpływ na treść każdego istotnego dokumentu służącego przygotowaniu postępowania. Jak wynika z informacji przekazanych Odwołującemu w dn. 4 października 2018 r. wykonawca ITW H przedłożył Zamawiającemu (jako załącznik do JEDZ) informację rzekomo potwierdzającą, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji. Jednakże poza analizą obowiązujących przepisów Prawa zamówień publicznych oraz informacji nt. długiego terminu składania ofert, dokument ten w żaden sposób nie dowodzi powyższych okoliczności. Biorąc pod uwagę zakres czynności wykonawcy ITW H wykonanych w ramach przygotowania przedmiotowego postępowania pismo należy wskazać, iż pismo to nie porusza kluczowej kwestii wpływu udziału w przygotowaniu postępowania ww. wykonawcy na konkurencję. Z pisma nie wynika bowiem, jakie wyjątkowe okoliczności zaszły w przypadku ww. wykonawcy, iż nie doszło do zakłócenia konkurencji. Co najważniejsze sam wykonawca ITW H nie kwestionuje w żaden sposób istotności przygotowanych przez siebie dokumentów oraz ich wykorzystania przez Zamawiającego. Zakres wykonanych usług wynikający z SIW Z wskazuje, iż wykonawca ten praktycznie przygotował niniejsze postępowanie za Zamawiającego. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19) Pzp, którego naruszenie zarzuca Odwołujący, nie przewiduje co prawda, że jakikolwiek udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania oznacza konieczność wykluczenia, jednak przepis ten zakłada, a nawet tworzy domniemanie, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, w którym następnie składa ofertę, powoduje zakłócenie konkurencji. Należy przy tym zauważyć, że ITW H w swoich wyjaśnieniach przytacza orzecznictwo KIO dotyczące co do zasady przygotowania przez wykonawcę OPZ, jednak w niniejszej sprawie ITHW w konsorcjum z CDM przygotowało nie tylko OPZ, ale całą SIW Z, w tym warunki i kryteria oceny ofert.W tym miejscu należy wskazać, że osoba, która z ramienia CDM pracowała w MPWiK przy sporządzania OPZ i IDW w niniejszym postępowaniu, jest w obecnej ofercie ITW H Ekspertem nr 2 - projektantem branży sanitarnej, i jak wynika z wykazu osób łączy ją z wykonawcą ITW H umowa zlecenia, a wykonawca już dysponuje tą osobą. Aby nie było konieczne wykluczanie wykonawcy z udziału w postępowaniu, pewne środki zapobiegawcze muszą być przedsięwzięte przez zamawiającego, a pewne akty staranności dokonane przez samego wykonawcę, który wcześniej przygotowywał postępowanie. Jak stanowi bowiem art. 24 ust. 10 Pzp, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Z jednej więc strony zamawiający, jeśli nie chce wykluczać wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, podejmuje środki zapobiegające naruszeniu konkurencji i wykazuje je w protokole, a z drugiej wykonawca składający ofertę musi udowodnić, że jego udział nie zakłóci konkurencji. W niniejszym postępowaniu żaden z tych podmiotów nie podołał tym obowiązkom. Zamawiający nie wykazał w protokole, że podjęte przez niego środki zapobiegają naruszeniu konkurencji. Natomiast wykonawca ITWH nie udowodnił, że jego udział nie zakłóca konkurencji. Nieuprawniona przewaga konkurencyjna wykonawcy ITHW nie bierze się bowiem z samej wcześniejszej znajomości SIW Z i OPZ, lecz ze znajomości takich informacji i analiz, które nie były dostępne pozostałym potencjalnym uczestnikom postępowania, gdyż zamawiający wprost napisał, że udostępni je dopiero wykonawcy wybranemu, po podpisaniu umowy. Zarzut Odwołującego dotyczy przede wszystkim nieudostępnienia oferentom modelu sieci kanalizacyjnej m. st. Warszawy, przygotowanego przez ITW H w ramach wykonywania umowy na doradcę technicznego (w ramach której przygotowywał również SIWZ w niniejszym postępowaniu). Zamawiający w warunkach postępowania: OPZ - tom 1 - rozdział 1.3.1 Prace przedprojektowe, OPZ - tom 2 rozdział 3.8 Pakiet 5 - RTC Centralny system sterujący oraz w odpowiedzi na pytanie 1 z 19.03.2018 napisał, iż model sieci kanalizacyjnej który będzie podstawą do wykonania całego projektu będzie udostępniony dopiero Wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W tym wypadku firma ITW H, które jest autorem i modelu i koncepcji ma ogromną przewagę konkurencyjną. Inny wykonawca musi albo zbudować model od podstaw, albo spędzić dużo czasu na zapoznanie się z nim. Model otrzymany od strony trzeciej należy również poddać weryfikacji, gdyż finalnie Wykonawca ponosi odpowiedzialność za działanie systemu. W momencie przygotowania oferty Wykonawca nie był w stanie precyzyjnie zaznajomić się z dokładnością modelu oraz jego działaniem. Gdyby otrzymany model okazał się wadliwy, to winą za nieprawidłowe funkcjonowanie systemu zostałby obarczony Wykonawca. Zamawiający udostępnił Wykonawcy jedynie przykładowy plik modelu, który nie jest modelem sieci kanalizacyjnej Warszawy, ale jedynie przykładowym plikiem wykonanym w oprogramowaniu do modelowania oferowanym przez ITWH. Jest to mało przydatny gest w stronę innych oferentów. Ponadto jak można wnioskować z zapisów OPZ (cytat z OPZ, str. 66 S „ zczegółowe wyniki analiz przeprowadzonych w latach 2014-2015, dotyczące modelowania sieci kanalizacyjnej m. st. Warszawy, Zamawiający udostępni jako „Dane wyjściowe do projektowania" Wykonawcy wyłonionemu w wyniku postępowania przetargowego”) firma ITW H jeszcze przed przystąpieniem do przygotowania oferty była już w posiadaniu tych materiałów, co po raz kolejny dawało jej przewagę nad potencjalną konkurencją. Znajomość modelu sporządzonego dla rzeczywistej sieci w mieście (którego zamawiający nie udostępnił) pozwalałaby potencjalnym oferentom, w tym Odwołującemu, ocenić rzeczywistą sytuację w mieście i stwierdzić, czy zaproponowane działania i systemy są wystarczające do tego, aby system spełniał swoją rolę. W ten sposób można byłoby przygotować ofertę bardziej precyzyjną, a co za tym idzie lepszą cenowo. Wykonawca ITWH w swoich wyjaśnieniach stwierdził, że jedynie początkowo Zamawiający nie chciał udostępnić wykonawcom wyników analiz z lat 2014-2015, dotyczących modelowania sieci kanalizacyjnych w m. st. Warszawa, a potem jednak to zrobił i przedłużył termin składania ofert - jednak jest to tylko część prawdy. Nadal pozostał nieujawniony sam model hydrauliczny, na podstawie którego analizy wielowariantowe zostały wykonane. Ma to istotny wpływ na wycenę i czas pracy (a to przekłada się na koszty), gdyż model sieci wskazuje jak działa sieć w konkretnym mieście. Gdyby model (z którym wykonawca zapoznałby się dopiero po podpisaniu umowy) okazał się wadliwy, to odpowiedzialnością za nieprawidłowe funkcjonowanie systemu zostanie obarczony Wykonawca (co wynika z warunków siwz), a nie podmiot przygotowujący wcześniej model. Potwierdza to zapis OPZ (cytat z OPZ, str. 59„Dla prognozy poziomów wody i spływów konieczny jest model symulacyjny on-line. Model ten musi zawierać przynajmniej takie elementy sieci kanalizacyjnej, które pozwolą na wypełnienie stawianych mu celów. Ich dokładny zakres (szczegółowość modelu) zostanie określony przez Wykonawcę. Wykonanie i kalibracja modelu będzie obowiązkiem Wykonawcy: Zamawiający udostępni model matematyczny sieci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu. Zamawiający udostępni Wykonawcy posiadane dane z bazy systemu GIS na potrzeby wykonania modelu symulacyjnego on-line i pozostałych prac towarzyszących”) oraz odpowiedz nr 3 z dnia 19.03.2018. Pomimo starań i wniosków Odwołującego, Zamawiający udostępnił wykonawcom jedynie przykładowy plik modelu, który nie jest modelem sieci kanalizacyjnej Warszawy, na podstawie którego została wykonana analiza wielowarstwowa. Takiego działanie niewątpliwie nie można uznać za zapewnienie przez Zamawiającego konkurencji w postępowaniu. ITW H będące w posiadaniu modelu, który jest bazą do stworzenia modelu on-line (czyli modelu połączonego m.in. z danymi pomiarowymi) posiadało wiedzę nt. możliwych problemów w konfiguracji modelu on-line oraz zakresu prac potrzebnych do stworzenia i kalibracji modelu on-line. Jest to wiedza, która była niedostępna dla pozostałych oferentów startujących w niniejszym postępowaniu. Poniżej fragment odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w dniu 19.03.2018 r. 1. W związku z deklaracją Zamawiającego o możliwości udostępnienia modelu matematycznego sieci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu (OPZ tom II pkt 3.8), zwracam się z uprzejmą prośbą o udostępnienie tego modelu (wraz z założeniami na podstawie których go zbudowano). Odpowiedź 1: Zgodnie z informacją zawartą w OPZ, Tom II, roz. 3,8 „Zamawiający udostępni model matematyczny sieci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu. Zamawiający udostępni Wykonawcy posiadane dane z bazy systemu GIS na potrzeby wykonania modelu symulacyjnego on-line i pozostałych prac towarzyszących" Powyższe zostaną udostępnione Wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa. 3. Na podstawie załączonej dokumentacji tj. OPZ (tom I, II i III) oraz załączników, Oferent nie jest w sianie jednoznacznie określić zakresu obowiązków w ramach zadana IV.2. „Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej” Zgodnie z OPZ Tom II pkt. 3.8 „Zamawiający udostępni model matematyczny sieci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu. “ Z kolei w pkt 3.9.1 (str. 70) jest zapis, te „matematyczny model symulacyjny sieci kanalizacyjnej przygotowany i skalibrowany przez Wykonawcę”: Dodatkowo w załączniku C.1 (Dane dotyczące posiadanego modelu matematycznego sieci kanalizacyjnej) widnieje zapis: „Na etapie składania ofert Zamawiający umożliwi wgląd do bazy danych GIS oraz do posiadanych modeli”. Czy Zamawiający dopuszcza posługiwanie się modelem stworzonym na etapie koncepcji? Odpowiedź 3: W zakresie wglądu do bazy danych GIS oraz posiadanego modelu sieci kanalizacyjnej Zamawiający udzielił informacji w odpowiedzi w dniu 26.02.2018r. pismem znak: PZP.DPS.280.01143.2017.778JW. Zamawiający potwierdza, że po podpisaniu umowy udostępni wybranemu Wykonawcy posiadany model matematyczny sieci kanalizacyjnej. Wszelkie modele przygotowane na potrzeby budowy systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej są odpowiedzialnością Wykonawcy. Wymogi stawiane tym modelom zostały określone przez Zamawiającego w OPZ. Fragment odpowiedzi na pytania z dnia 18 maja 2018 r. 7 5 ) Czy Zamawiający udostępni przykładowy model wykorzystywany przez MPWiK Warszawa stworzony w oprogramowaniu Hystem Extran 7.6? Wnioskujemy o udostępnienie przykładowego pliku modelu również w formacie .MDB (będący eksportem bazy modelu IDBF). Plik MBD można uzyskać eksportując bazę danych .IDBF w programie Hystem Extran 7.6. Zapoznanie się potencjalnych Wykonawców za strukturą pliku .MDB przed złożeniem oferty jest niezbędne do prawidłowego oszacowania kosztów stworzenia modelu prognostycznego. Odpowiedź: Zamawiający dokonuje niniejszym uzupełnienia dokumentów zawartych w OPZ cz. informacyjna, załącznik C poprzez dodatnie załącznika nr 18 - Przykładowy plik modelowy w programie Hystem- Extran 7.6.2.17201 w formacie MDB. Zamawiający udostępnił jedynie przykładowy plik modelu, tymczasem ITW H posiada pełną bazę wszystkich modeli niezbędnych do budowy systemu. Pomimo starań Odwołującego Zamawiający nie udostępnił mu wszystkich dostępnych wykonawcy ITWH danych, koniecznych do przygotowania oferty w postępowania oraz rzetelnego określenia ceny. Pytania wykonawców i odpowiedzi Zamawiającego do SIWZ potwierdzają, że nie wszystkie informacje i dokumenty, które były potrzebne wykonawcom do bardziej precyzyjnego przygotowania ofert, zostały im udostępnione, przy czym były to informacje i materiały, którymi dysponował ITWH, a wręcz był ich autorem. Należy przy tym zauważyć, że Odwołujący dopuszczał, że pewne informacje otrzyma na etapie projektowania, stąd nie odwoływał się na zapisy SIW Z. Jednak nie sądził, że będzie z tego powodu dyskryminowany. Jeśliby bowiem wszyscy oferenci mieli taki sam zakres informacji na etapie SIW Z, a co za tym idzie, takie same szanse w uzyskaniu zamówienia, nie zastąpiłoby zakłócenie konkurencji. Odwołujący nie kwestionuje bowiem samego faktu nieudostępnienia wszystkich informacji i materiałów żądanych na etapie SIW Z, lecz fakt, że nie wykluczono z udziału w postępowaniu wykonawcy, który te informacje i materiały posiadał z racji przygotowywania tego postępowania. Wykonawca ten co do zasady miał być doradcą technicznym Zamawiającego również w trakcie postępowania. To że, jak pisze ITW H w wyjaśnieniach, Zamawiający „nie skorzystał” z tego doradztwa w czasie postępowania (mimo że miał na to podpisaną umowę) nie zostało w żaden sposób udowodnione np. aneksem do umowy. Ponadto, zakłócenie konkurencyjności zostało spowodowane przez takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert (zwłaszcza kryterium doświadczenia ekspertów), które uprzywilejowało ITWH. Świadczą o tym, zdaniem Odwołującego: 1)liczba złożonych w postępowaniu ofert - wpłynęła tylko jednak oferta poza ofertą ITWH, 2)fakt, że Odwołujący, aby sprostać wymaganiom SIW Z musiał złożyć ofertę przez konsorcjum składające się aż z 5 podmiotów; 3)znaczna różnica w cenach złożonych ofert (20 932 386,00 zł różnicy); 4)niedostępność dla Odwołującego możliwości uzyskania dodatkowych punktów w kryterium doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia o wadze 8 %, podczas gdy ITW H otrzymało w tym kryterium maksymalną liczbę punktów. Powyższe prowadzi do wniosku, iż to wiedza, do której nie mieli dostępu pozostali wykonawcy, w tym Odwołujący, zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania oraz przygotowanie OPZ, modelu hydraulicznego sieci, warunków i kryteriów oceny ofert, dała przewagę wykonawcy ITW H nad pozostałymi uczestnikami postępowania, dzięki czemu miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, jak również posiadał pełniejsze informacje o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Dzięki nim przy sporządzaniu oferty wykonawca mógł lepiej oszacować rzeczywisty nakład pracy niezbędny do realizacji zamówieniach, co niewątpliwie przekładało się na możliwość podania korzystniejszej ceny oferty, oraz uzyskać maksymalną punktację w kryterium pozacenowym, nieosiągalnym dla pozostałych wykonawców. Wymaga podkreślenia, iż przepis art. 24 ust. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) ma na celu ochronę wykonawców przed naruszeniem rzeczywistej konkurencji w postępowaniu poprzez niedopuszczenie do niego wykonawców mających przewagę nad innymi z powodu, iż znali chociażby po części, przed składaniem ofert, oczekiwania zamawiającego jakie będzie kierował wobec wykonawców będących ubiegać się o uzyskanie danego zamówienia (tak w wyroku KIO z dnia 09 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 520/18). II. Zarzut zaniechania wykluczenia z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający określił w postępowaniu następujący warunek udziału dot. zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy): „Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy- w tym okresie, wykonali, co najmniej: (b) 1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i wykonaniu, zintegrowanego systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego celem było m.in.: ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków nieoczyszczonych do odbiornika oraz optymalizacja pracy sieci kanalizacji ogólnospławnej. Powyższy System musiał obejmować sieć kanalizacyjną o długości min. 1 000 km, w mieście lub aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000.”. [pkt 5.1.1.2. tit. b SIWZ). Wykonawca w przedłożonym wykazie usług wskazał, iż wykonał usługę polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej, W ramach warunku Zamawiający wymagał, aby wykonawca nabył ww. doświadczenie w okresie ostatnich 10 lat, realizując 1 umowę. Z przedłożonego przez wykonawcę ITW H wykazu wynika, że wykonanie ww. systemu w Aglomeracji Drezdeńskiej trwało od 1998 r. do 2014 r. Czas realizacji usługi wskazany przez wykonawcę - ponad 16 lat - zdaje się zaprzeczać możliwości jej wykonania na podstawie jednej umowy, co zupełnie zignorował Zamawiający. W treści referencji wystawionych przez zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden wskazano, iż „Prace rozpoczęto w 1998 roku i we wszystkich istotnych aspektach zakończono w 2013 roku.”. Biorąc pod uwagę wymóg nabycia doświadczenia w okresie ostatnich 10 lat - wykonawca musiałby wykonać ww. usługę w latach 2008-2013. Przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają w jakim konkretnie okresie wykonano usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej. Wskazano w nich jedynie łączny okres realizacji prac wykonywanych na rzecz zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden. Powyższe uniemożliwia weryfikację spełniania przez wykonawcę ITW H warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Wątpliwości te nie zostały również w żaden sposób wyjaśnione w toku postępowania przez Zamawiającego. Wątpliwości budzi także podana przez Wykonawcę ITW H długość sieci - najprawdopodobniej wskazał on całkowitą długość sieci kanalizacyjnej w całym mieście (aglomeracji), a nie długość sieci ujętej w bazie modelu sieci kanalizacyjnej wykonanej w ramach jednej umowy. Tymczasem zgodnie z określonym przez Zamawiającego warunkiem, potencjalny wykonawca musiał legitymować się doświadczeniem w wykonaniu systemu obejmującego sieć o długości 1000 km. Z doświadczeń Odwołującego wynika, iż z reguły nie robi się tak potężnych modeli, które objęłyby całkowitą długość sieci w mieście. Powyższych wątpliwości nie rozwiewają także przedstawione przez wykonawcę referencje wystawione przez zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden. Z referencji wynika, iż wskazana przez wykonawcę długość sieci (2 300 km) to całkowita długość sieci kanalizacyjnej. Z referencji nie wynika natomiast jakiej długości sieć objął przygotowany przez Wykonawcę system w ramach jednej umowy. Zamawiający pominął jednak zupełnie powyższe okoliczności dokonując badania i oceny ofert, w rezultacie uznając, iż wykonawca ITWH wykazał spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu. W ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (osoby) - pkt 5.1.1.3. SIWZ Wykonawca miał wykazać, iż dysponuje 1)Głównym Projektantem posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje zawodowe i doświadczenie: a)minimum 24-miesięczne doświadczenie, samodzielnie tub jako członek zespołu projektowego, w projektowaniu i wdrażaniu zintegrowanych/centralnych systemów sterowania siecią kanalizacyjną, oraz b)w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego, co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu, zintegrowanego systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego celem było m.in.: ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków nieoczyszczonych do odbiornika oraz optymalizacja pracy sieci kanalizacji ogólnospławnej. Powyższy System musiał obejmować sieć kanalizacyjna o długości min. 1000 km. w mieście lub aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000. (pkt 5.1.1.3 ppkt 1 SIWZ); 2)Specjalistą ds. modelowania posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje zawodowe i doświadczenie: a)minimum 24-miesięczne doświadczenie, samodzielnie lub jako członek zespołu, w komputerowym modelowaniu przepływów w sieciach kanalizacyjnych, oraz b)w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, samodzielnie lub jako członek zespołu, wykonała co najmniej: •1 usługę (umowę) polegającą na modelowaniu przepływów w sieci kanalizacyjnej o długości nie mniej niż 1000 km i zlokalizowanej na terenie miasta lub aglomeracji o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000, oraz •1 usługę (umowę) polegającą na wykonaniu matematycznego modelu sieci kanalizacyjnej zawierającego min. 1000 km kanałów dla miasta lub aglomeracji o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000. (pkt 5.1.1.3. ppkt 7 SIWZ). Wykonawca wskazał w ofercie, iż dysponuje osobą (Głównym Projektantem) posiadającym doświadczenie w zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej. W ramach warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby ww. ekspert wykonał wymagane czynności w okresie ostatnich 10 lat. Z przedłożonego przez wykonawcę ITW H wykazu wynika, że wykonanie ww. systemów w Aglomeracji Drezdeńskiej trwało od 1998 r. do 2014 r. Czas realizacji usługi wskazany przez wykonawcę ponad 16 lat zdaje się zaprzeczać możliwości jego wykonania na podstawie jednej umowy. Jak już wskazano we wcześniejszej części odwołania z referencji wystawionych przez zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden wynika, iż „Prace rozpoczęto w 1998 roku i we wszystkich istotnych aspektach zakończono w 2013 roku,". Biorąc pod uwagę wymóg nabycia doświadczenia w okresie ostatnich 10 lat - główny projektant musiałby wykonać ww. system sterowania w latach 2008-2013. Przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają w jakim konkretnie okresie wykonano usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej, Wskazano w nich jedynie łączny okres realizacji prac wykonywanych na rzecz zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden. Powyższe uniemożliwia weryfikację spełniania przez wykonawcę ITW H warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganym zespołem. Wątpliwości te nie zostały również w żaden sposób wyjaśnione w toku postępowania przez Zamawiającego. Powyższe zarzuty dotyczą również doświadczenia osoby wyznaczonej jako Specjalista ds. modelowania, ponieważ nabył on doświadczenie w modelowaniu realizując ten sam projekt co Główny projektant. Mając na uwadze informacje zawarte w wykazie usług oraz wykazie osób złożonym przez wykonawcę ITW H należy uznać, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonych w pkt 5.1.1.2 lit. b SIWZ (doświadczenie) oraz w pkt 5.1.1.3 ppkt 1 i 7 SIWZ. Dnia 11 października 2018 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Institut für technisch-wiissenschaftliche Hydrologie GmbH (ITW H GmbH)z siedzibą Hanowerz, (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 października 2018 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 25 września 2018 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, dowody załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wykluczenia Przystępującego podczas gdy wykonawca ten brał udział w przygotowaniu postępowania, jak również osoba, z którą łączy wykonawcę ITW H umowa zlecenia brała udział w przygotowaniu postępowania, co skutkowało zakłóceniem konkurencji w postępowaniu, zarzut nie został potwierdzony. Zarzut ten zostanie omówiony łącznie z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 10 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ITW H, mimo że nie udowodnił, że jego udziałw przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, który w ocenie Izby również nie zasługuje na uwzględnienie. Dyspozycja w art. 7 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Niewątpliwie czynnością zakłócającą konkurencję jest złożenie oferty w postępowaniu przez wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania. Domniemanie takie, w ocenie Izby można wyprowadzić wprost z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zgodnie z którym „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu”. Co do zasady, wykonawca, który przygotowywał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, (lub przy przygotowaniu oferty posługiwał się osobami, które postępowanie przygotowywały) ma przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami w tym postępowaniu, co ma miejsce zarówno wtedy, gdy np. przygotowywał lub miał wpływ na treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i wtedy, gdyby wcześniej aniżeli inni znał jej treść. Art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy jeżeli spełnione zostaną łącznie dwie przesłanki: po pierwsze – wykonawca składający ofertę w postępowaniu lub jego pracownik a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług brał udział w przygotowaniu postępowania, po drugie – brak jest możliwości wyeliminowania powyższego zakłócenia konkurencji w inny sposób niż wykluczenie tego wykonawcy. Wskazać należy, iż sam fakt udziału wykonawcy w czynnościach przygotowawczych nie oznacza jeszcze konieczności wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, jeżeli istnieje inny sposób wyeliminowania zakłócenia konkurencji. Ustawodawca nie określił w jaki sposób można wyeliminować zaistniałe zakłócenie konkurencji, ani na kim ciąży obowiązek jej eliminacji. W tym zakresie odnieść się należy do zapisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady dyrektywa z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) bowiem ww. przepisy Prawa zamówień publicznych są wynikiem implementacji dyrektywy i winny być interpretowane zgodnie z jej zapisami. Zgodnie z art. 41 ww. dyrektywy: „Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej – niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie – lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłuci konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.” Zgodnie z powyższym wykluczenie wykonawcy z postępowania na skutek zakłócenia konkurencji należy traktować jako ostateczność, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania, natomiast obowiązek eliminacji zakłócenia konkurencji ciąży na zamawiającym. Zamawiający przygotowujący postępowanie zobowiązany jest do przeprowadzenia analizy, czy wykonawca (lub osoba którą wykonawca się posługuje), który brał udział w przygotowaniu postępowania może ubiegać się udzielenie przedmiotowego zamówienia. W przypadku odpowiedzi pozytywnej, obowiązkiem Zamawiającego jest spowodowanie, żeby udział danego wykonawcy nie zakłócił konkurencji. W tym celu Zamawiający musi podjąć stosowne środki, do których zaliczyć należy przekazanie pozostałym uczestnikom postępowania wszystkich istotnych informacji, które były wymieniane między Zamawiającym a Wykonawcą w ramach wcześniej świadczonych usług przy przygotowywaniu postępowania. Dotyczy to w szczególności wszystkich dokumentów, które Zamawiający udostępnił Wykonawcy oraz dokumentów, w których posiadanie wszedł sam wykonawca w związku z tym, że były one niezbędne do przygotowania postępowania. Ponadto Zamawiający ma obowiązek zapewnić odpowiednio długie terminy na składanie ofert, tak żeby podmioty, które nie uczestniczyły w przygotowaniu postępowania ani nie doradzały na tym etapie, miały możliwość zapoznania się z przekazanymi przez Zamawiającego informacjami i dokumentami. Zamawiający ma obowiązek zrobić wszystko, co jest możliwe w celu zapewnienia w postępowaniu o zamówienie uczciwej konkurencji. Jedynie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców, z postępowania wyklucza się danego wykonawcę. (zob. A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj „Europejskie prawo zamówień publicznych” s. 397, 401). W światle powyższego, wyeliminowanie przez Zamawiającego zakłócenie konkurencji spowodowanego udziałem w postępowaniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania lub którego pracownik lub inna osoba którą się posługiwał brała udział w przygotowaniu postępowania oznacza, iż wykluczenie takiego wykonawcy na podstawie ar. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nie będzie miało zastosowania. Jeśli zatem nie zaistnieją przesłanki wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, bowiem zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane, to nie będzie miał zastosowania art. 24 ust. 10 Pzp, zgodnie z którym „w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji”, a którego zastosowanie jest następstwem okoliczności skutkujących koniecznością wykluczenia wykonawcy. Wobec braku takich okoliczności dyspozycja art. 24 ust. 10 Pzp nie będzie miała zastosowania, a wykonawca nie będzie zobowiązany do udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania wskazać należy, iż bezspornym jest co potwierdzają dowody załączone do odwołania – że Przystępujący jako członek konsorcjum był wykonawcą umowy realizowanej w wyniku udzielenia zamówienia: „Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego w formie kolektora wzdłuż Wisłostrady. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przed inwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego na terenie zielonym na obszarze starego ciągu technologicznego (okolica piaskowników) Oczyszczalni Ścieków „Czajka", z podłączeniem dopływu ścieków z pompowni Żerań i Nowodwory. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania systemu centralnego sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w celu optymalnego wykorzystywania pojemności retencyjnych oraz przesyłu ścieków do oczyszczalni Czajka”. W wyniku realizacji powyższej umowy miała zostać opracowana dokumentacja dla przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym, nie ulega wątpliwościom, że Przystępujący jako wykonawca powyższej umowy, uczestniczył w przygotowaniu przedmiotowego postępowania w zakresie, w jakim Zamawiający wykorzystał na potrzeby niniejszego postępowania dokumentację opracowaną przez Przystępującego. Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia dla przedmiotowego postępowania została w większości opracowana samodzielnie przez Zamawiającego. Odnosi się to do opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny jak i do wzoru umowy. Dokumentacja przygotowana przez konsorcjum w 2014 roku, którego członkiem był Przystępujący w większości nie znalazła się w przedmiotowym postępowaniu, bowiem opierała się na innych założeniach niż ostatecznie przyjęte do realizacji. Obecne postępowanie, wszczęte w 2017 roku odnosi się do innych założeń, innych danych, zmienionych w stosunku do dokumentacji opracowanej przez Przystępującego, co spowodowało że dokumentacja tamta zyskała walor archiwalny. Zamawiający samodzielnie zmodyfikował dokumentację, uwzględniając m. in. zmiany rynkowe, pojawienie się nowych technologii, czy funkcjonowanie systemów IT. Elementy dokumentacji wykorzystane przez Zamawiającego zostały udostępnione wszystkim wykonawcom na takich samych zasadach i w takim samym zakresie. Ponadto Zamawiający udostępnił na platformie zakupowej dokumenty i analizy, stanowiące podstawę opracowania dokumentacji przez Przystępującego w 2014 roku. Zamawiający wskazał również, iż Odwołujący błędnie utożsamia model on-line (będący przedmiotem zamówienia) z modelem matematycznym, który zgodnie z zapisami SIW Z zostanie udostępniony wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie. Wskazał również, że na obecnym etapie postępowania żaden z wykonawców nie ma do niego dostępu. Model opracowany przez Przystępującego w 2014 i 2016 roku jest stale aktualizowany, modyfikowany, kalibrowany i uszczegóławiany przez Zmawiającego. Nie istnieje już zatem w wersji opracowanej przez Przystępującego, co oznacza iż w tym zakresie pozycja Przystępującego jest tożsama z pozycją pozostałych wykonawców. Zamawiający wyjaśnił również, iż odpowiedział na wszystkie pytania dotyczące wyjaśnienia treści SIW Z, oraz wydłużył czas na składanie ofert do 177 dni, dzięki czemu umożliwił wykonawcom dokładne zapoznanie się z dokumentacją, do której już wcześniej miał dostęp Przystępujący. W ocenie Izby, nie można zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący posiadał inne informacje i materiały z racji przygotowania przedmiotowego postępowania i z tego powodu winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Analizując dokumentację postępowania oraz czynności podjęte przez Zamawiającego, wskazać należy, iż Przystępujący nie był w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych, potencjalnych wykonawców i nie miał dostępu do innych danych i informacji niż te, które dostępne były dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Zamawiający dokonał czynności polegających na wyeliminowaniu możliwości zakłócenie konkurencji poprzez udostępnienie wykonawcom opisu przedmiotu zamówienia zawierającego dane opracowane przez Przystępującego, wydłużenie okresu na składanie ofert, umożliwiającego szczegółowe zapoznanie się z dokumentacją, czy np. zorganizowanie wizji lokalnej. Działania te, zdaniem Izby doprowadziły do wyeliminowania czynników mogących naruszyć uczciwą konkurencję, bowiem każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu miał dostęp do wszystkich niezbędnych informacji na takich samych zasadach. Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, że działania podjęte przez Zamawiającego nie wyeliminowały zakłócenia konkurencji spowodowanej udziałem Przystępującego w przygotowaniu postępowaniu, a Przystępujący jest w posiadaniu informacji dających mu przewagę wobec innych wykonawców. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani s ą wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”. Odwołujący zarzucił również, iż osoba wskazana w ofercie Przystępującego jako ekspert w branży sanitarnej, uczestniczyła w przygotowaniu niniejszego postępowania, co również wskazywałoby na konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zauważyć należy, iż również w tym przypadku zarzut Odwołującego nie został poparty żadnym dowodem, co więcej obecny na rozprawie ekspert w branży sanitarnej (którego zarzut dotyczył) stanowczo zaprzeczył istnieniu faktów, których istnienie podnosił Odwołujący. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu, a stawiane zarzuty nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania oraz w zgromadzonym materiale. Podlegają zatem oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający nie wykazał w protokole środków podjętych w celu zapobieżenia konkurencji, zgodzić się należy z Odwołującym, iż w protokole Zamawiający winien wskazać, iż istnieje możliwość że o udzielenie zamówienia będzie ubiegać się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania. Jednakże mimo przekreślenia tej części protokołu, Zamawiający sprostał ciążącemu obowiązkowi i informacje w tym zakresie zawarł w innej części protokołu, odnoszącej się do wyników badania podstaw wykluczenia. Uchybienie to w żaden sposób nie ma wpływu na wynik postępowania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego, mimo że nie udowodnił że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, zarzut należy uznać za chybiony. W ocenie Izby konieczność zapewnienia wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji ma miejsce wyłącznie w sytuacji zaistnienia przesłanki do wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Świadczy o tym również treść art. 24 ust. 10 Pzp, z którego wynika wprost, że konieczność wykazania braku zakłócenia konkurencji musi poprzedzać czynność wykluczenia wykonawcy. Stosując wnioskowanie a contrario, jeśli wykonawca nie podlega wykluczeniu bowiem Zamawiający wyeliminował zakłócenie konkurencji spowodowane udziałem tego wykonawcy w przygotowaniu postępowania, to wykonawca nie musi udowadniać, że jego udział w postępowaniu zakłuci konkurencję. W konsekwencji, Zamawiający nie musi zapewniać takiemu wykonawcy możliwości udowodnienia powyższego. Podkreślenia wymaga, iż Przystępujący samodzielnie złożył obszerne wyjaśnienia stosując procedurę samooczyszczenia, wykazujące iż jego udział w postępowaniu nie zakłócił konkurencji, a wyjaśnienia te Zamawiający uznał za wiarygodne. Izba nie podziela również argumentacji Odwołującego, iż o zakłóceniu konkurencji świadczy liczba ofert złożonych w postępowaniu, fakt iż Odwołujący złożył ofertę w konsorcjum, znaczna różnica w cenie ofert oraz niedostępność dla Odwołującego możliwości uzyskania dodatkowych punktów w kryterium doświadczenie ofert. Decyzja o złożeniu oferty w konsorcjum jest indywidualną decyzją każdego wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia. To właśnie możliwość złożenia oferty w konsorcjum świadczy o zachowaniu konkurencji, bowiem Zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty wyłącznie do jednego wykonawcę. Skoro obiektywnie istnieje możliwość złożenia oferty w sposób przewidziany przepisami prawa zamówień publicznych przez więcej niż jednego wykonawcę, to znaczy iż nie nastąpiło zakłócenie konkurencji. W zakresie ilości złożonych ofert i rozbieżności w cenach, przy tak specjalistycznym zamówieniu nie można uznać, że Zamawiający naruszył konkurencję. Sam fakt złożenia dwóch ofert świadczy o zachowaniu konkurencji. Niejednokrotnie, w postępowaniach o skomplikowanym i specjalistycznym przedmiocie zamówienia składana jest niewielka ilość ofert, a niekiedy wyłącznie jedna. Ponadto trudny i nietypowy charakter przedmiotu zamówienia, ograniczona na rynku ilość wykwalifikowanych wykonawców zdolnych do realizacji zadania, ma zawsze przełożenie na zaoferowaną cenę. Nieuzyskanie punktów w kryterium doświadczenie osób jest wynikiem braku wykazania się dysponowaniem osobami o odpowiednich kwalifikacjach a nie naruszeniem konkurencji przez Zamawiającego. W związku z powyższym, zarzuty należy również uznać za chybione. Podsumowując, zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 i art. 24 ust. 10 Pzp nie został potwierdzony i udowodniony przez Odwołującego. W ocenia Izby czynności podjęte przez Zmawiającego zostały wykonane prawidłowo. Zamawiający nie miał podstawy do wykluczenia wykonawcy, bowiem podjęte przez niego działania, wyeliminowały zakłócenie konkurencji spowodowane udziałem wykonawcy w przygotowaniu postępowania. W konsekwencji czego, nie zaistniała przesłanka wykluczenia Przystępującego określona w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, zarzut należy uznać za niezasadny. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy) Zamawiający ustanowił w SIW Z warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym o zamówienie mogą ubiegać się: „Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy- w tym okresie, wykonali, co najmniej: (b) 1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i wykonaniu, zintegrowanego systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego celem było m.in.: ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków nieoczyszczonych do odbiornika oraz optymalizacja pracy sieci kanalizacji ogólnospławnej. Powyższy System musiał obejmować sieć kanalizacyjną o długości min. 1 000 km, w mieście lub aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000.”. [pkt 5.1.1.2. lit. b SIWZ). W zakresie zdolności zawodowej, Zamawiający wymagał aby wykonawca dysponował: Głównym Projektantem posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje zawodowe i doświadczenie: a)minimum 24-miesięczne doświadczenie, samodzielnie tub jako członek zespołu projektowego, w projektowaniu i wdrażaniu zintegrowanych/centralnych systemów sterowania siecią kanalizacyjną, oraz b)w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego, co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu, zintegrowanego systemu sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego celem było m.in.: ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków nieoczyszczonych do odbiornika oraz optymalizacja pracy sieci kanalizacji ogólnospławnej. Powyższy System musiał obejmować sieć kanalizacyjna o długości min. 1000 km. w mieście lub aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000. (pkt 5.1.1.3 ppkt 1 SIW Z); oraz Specjalistą ds. modelowania posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje zawodowe i doświadczenie: a)minimum 24-miesięczne doświadczenie, samodzielnie lub jako członek zespołu, w komputerowym modelowaniu przepływów w sieciach kanalizacyjnych, oraz b)w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, samodzielnie lub jako członek zespołu, wykonała co najmniej: •1 usługę (umowę) polegającą na modelowaniu przepływów w sieci kanalizacyjnej o długości nie mniej niż 1000 km i zlokalizowanej na terenie miasta lub aglomeracji o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000, oraz •1 usługę (umowę) polegającą na wykonaniu matematycznego modelu sieci kanalizacyjnej zawierającego min. 1000 km kanałów dla miasta lub aglomeracji o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000. (pkt 5.1.1.3. ppkt 7 SIWZ). Dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca winien złożyć precyzyjnie dookreślone w treści SIWZ m.in.: wykaz osób i wykaz usług w raz z referencjami potwierdzającymi ich wykonanie w sposób należyty. Na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust 1 Pzp Przystępujący załączył m.in. wykaz osób i wykaz usług, w którym na potwierdzenie warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia wykazał realizację usługi dla Kanalizacji Miejskiej w Dreźnie Sp. z o.o. wraz z zaświadczeniem wystawionym przez ww. zamawiającego, potwierdzającym że prace zostały przeprowadzone z pełnym zadowoleniem oraz w terminie. W ocenie Odwołującego, wysoce wątpliwy jest fakt, aby usługa realizowana w latach 1998-2013 r. była wykonana jako jedna umowa, co było warunkiem udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący podniósł, że wątpliwości budzi również podana przez Przystępującego długość sieci, bowiem najprawdopodobniej została podana długość sieci kanalizacyjnej w całym mieście, a nie długość wykonana w ramach usługi. Wskazał również, że powyższych wątpliwości nie rozwiązuje przedstawiona przez Przystępującego referencja. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył wymagane dokumenty, m.in. wykaz osób, wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie. Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, referencje stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania Wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych. Ponadto, Zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach, z uwagi na to iż są one wystawiane przez podmiot trzeci. Przywołać można tu przykładowo wyrok o sygnaturze KIO 1498 z 17 sierpnia 2018 r., KIO 2145/16 z 28 listopada 2016r., w którym Izba stwierdziła, iż „zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym dokumencie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów przedstawionych na wezwanie nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia”, lub wyrok o sygnaturze akt KIO 1216/17 z 6 lipca 2017 r.: „Odwołujący w treści odwołania stawia zarzut, iż treść referencji nie potwierdza wszystkich czynności, które zostały podane w wykazie, a wymagane były przez zamawiającego treścią ww. warunku. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Powyższe potwierdzają wprost przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy. (…) Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane”. Wobec powyższego, to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Odwołujący kwestionuje możliwość wykonania wykazanej usługi w ramach jednej umowy. Izba podkreśla, iż kwestionując doświadczenie Przystępującego, Odwołujący musiałby dowieść, iż w ramach zadania wskazanego w wykazie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Przystępujący nie wykonał usługi wymaganej przez Zamawiającego. Dla wykazania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu, niezbędne jest zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp przedstawienie dowodu, potwierdzającego tezę Odwołującego. Ze złożonych na rozprawie przez Odwołującego wydruków ze stron internetowych wskazujących, że zadanie dla Kanalizacji Miejskiej w Dreźnie Sp. z o.o. realizowane było z podziałem na odcinki i w kilku etapach nie wynika, że usługa ta nie była realizowana w ramach jednej umowy. Podział zadania na etapy i odcinki nie wyłącza możliwości ich realizacji w ramach jednej umowy. Złożone wydruki, w ocenie Izby nie stanowią dowodu na brak wykonania zadania w ramach jednej umowy. Ponadto Izba wskazuje, iż warunek udziału w postępowaniu dotyczący wymogu realizacji usługi na podstawie jednej umowy został sformułowany w sposób nieostry, dający możliwość interpretacji. W SIW Z nie zostało dookreślone co Zamawiający rozumie poprzez wymóg zawarcia jednej umowy i o jakiego rodzaju umowę chodzi Zamawiającemu. Przy tak nieostrym zapisie, zakładając, iż wszelkie wątpliwości należy interpretować na korzyść wykonawcy, jako uprawnione należy uznać działanie Przystępującego, zgodnie z którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazał realizację zamówienia na podstawie jednej umowy o charakterze ciągłym zawartej z podmiotem, dla którego wykonał usługę odpowiadającą warunkowi udziału w postępowaniu. Przystępujący obecny na rozprawie wyjaśnił, iż z Kanalizacją Miejską w Dreźnie Sp. z o.o. łączy go umowa o charakterze ciągłym, podobna w swej konstrukcji do regulowanej w Pzp umowy ramowej. Dodał, iż umowy takie są popularne w Niemczech i często zawierane przy realizacji zadań budżetowych. W ocenie Izby, Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu, dla potwierdzenia stawianych zarzutów. Z treści wykazu usług wynika, iż Przystępujący wykonał usługę spełniającą wymagania Zamawiającego co do zakresu i czasu realizacji, oraz długości sieci, co potwierdza iż wykazał nabycie doświadczenia zgodnie z warunkami SIWZ. Doświadczenie to zostało potwierdzone przez podmiot, dla którego zamówienie było wykonane. W zakresie braku wykazania dysponowania osobami: Głównym Projektantem i Specjalistą ds. modelowania Izba wskazuje również, iż zarzut jest chybiony, a także nie został potwierdzony żadnym dowodem. Przystępujący wskazał w wykazie osób specjalistów, którzy nabyli doświadczenie przy realizacji usługi dla Kanalizacji Miejskiej w Dreźnie, w zakresie odpowiadającym warunkowi opisanemu w SIW Z. Skoro usługa zrealizowana w Dreźnie stanowi potwierdzenie spełnienia warunku przez Przystępującego, to również wykazanie się dysponowaniem osobami, które nabyły doświadczenie przy jej realizacji (zgodne z wymaganiami Zamawiającego) potwierdza, że Przystępujący spełnia warunki udziału w zakresie zdolności zawodowej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, Izba uznała zarzut za chybiony. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości” . Izba nie stwierdziła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIW Z kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert oraz zasad udzielania zamówień publicznych. Wobec powyższego, zarzuty należało oddalić jako niepotwierdzony. W świetle wskazanych okoliczności Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione w odwołaniu są bezzasadnie i opierają się wyłącznie na niczym nie popartych przypuszczeniach Odwołującego. Żądania Odwołującego nie mogą zatem zostać uwzględnione. Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ………………….………. …

…Sygn. akt KIO 2037/18 WYROK z dnia 19 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. przez wykonawcę Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Uniwersyteckiemu Centrum Klinicznemu im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania odwołującego - Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie i czynności uznania oferty odwołującego za odrzuconą oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego - Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicachna rzecz odwołującego - Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt KIO 2037/18 Uzasadnie nie Zamawiający Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane oraz dostawy dla zadania pn. „Modernizacja Oddziałów i bloków operacyjnych UCK im. prof. K. Gibińskiego SUM w Katowicach oraz zakup sprzętu i aparatury medycznej w celu poprawy standardów opieki zdrowotnej w zakresie neonatologii, położnictwa, ginekologii oraz okulistyki dziecięcej.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 125-284041. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej „Ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp. W dniu 5 października 2018 r. wykonawca Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że udział Odwołującego w postępowaniu zakłóca uczciwą konkurencję, a w konsekwencji, że istnieją przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp; 2.art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, a w konsekwencji uznanie, że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania; 3.art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w celu uszczegółowienia okoliczności świadczących o tym, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji w przypadku dalszych wątpliwości w tej kwestii; 4.art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą; dokonania ponownego badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; wezwania Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w trybie art. 24 ust 10 Pzp – ewentualnie; nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia ww. przepisów jego oferta zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą, a w konsekwencji zostałoby mu udzielone zamówienie publiczne. Oferta Odwołującego jest jedyną ofertą złożoną w postępowaniu. Odwołujący podniósł ponadto, iż może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów w postaci utraty możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia oraz uzyskania wynagrodzenia z tego tytułu. Wtreści uzasadnienia odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, iż jako jedyny złożył ofertę w postępowaniu. Zamawiający, z uwagi na fakt, iż Odwołujący realizował na rzecz Zamawiającego zamówienie polegające na wykonaniu dokumentacji budowlanej oraz wykonawczej wraz z przedmiarem robót, kosztorysami inwestorskimi oraz STWiORB wezwał Odwołującego do złożenia w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp wyjaśnień w celu udowodnienia, że udział Odwołującego w postępowaniu nie zakłóca konkurencji. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnił, jaki był jego faktyczny udział w przygotowaniu postępowania, a ponadto zwrócił uwagę, że: dokumenty opracowane przez Odwołującego zostały udostępnione pozostałym wykonawcom potencjalnie zainteresowanym udziałem w postępowaniu, opracowana dokumentacja nie wskazuje znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (nazw producentów), a przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji, w opisie przedmiotu zamówienia nie ma sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych, Zamawiający na etapie składania ofert umożliwił wszystkim potencjalnym oferentom możliwość zapoznania się ze wszystkimi posiadanymi przez siebie w tym temacie informacjami i dokumentami oraz zapewnił uzyskanie wszelkich niezbędnych do prawidłowej wyceny robót informacji podczas możliwej wizji lokalnej oraz umożliwił zadawanie pytań Zamawiającemu, Wykonawca składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu znajdował się w takiej samej sytuacji, jak potencjalnie inni uczestnicy postępowania przetargowego. Wykonawca dysponował takim samym zakresem informacji dotyczących zakresu oraz charakteru zamówienia, jak również brał jako podstawę kalkulacji ceny oferty taki sam zakres informacji jaki został przedstawiony wszystkim podmiotom ewentualnie zainteresowanym udziałem w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w dniu 25 września 2018 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego „złożone pismo wyjaśniające jest wyłącznie polemiką i stanowiskiem oferenta, a nie zawiera dowodów na jego poparcie. Spółka nie wskazała chociażby jakie osoby brały udział w przygotowaniu postępowania czy osoby te uczestniczyły w przygotowaniu oferty. W konsekwencji w ocenie Zamawiającego Spółka podlegała wykluczeniu z postępowania, a jej ofertę uznaje się za odrzuconą.” Odwołujący podniósł, iż nie zgadza się z powyższą decyzją, gdyż w jego ocenie została ona podjęta z rażącym naruszeniem przepisów Ustawy Pzp. Wpierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na kwestię podstaw podjęcia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Zaznaczył, że z uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania nie wynika w żaden sposób jakoby istniały okoliczności, że fakt jego udziału w postępowaniu zakłóca uczciwą konkurencję, jedynym argumentem przesądzającym o podjęciu ww. decyzji była treść udzielonych wyjaśnień, która została uznana za polemikę Odwołującego. Niemniej jednak Zamawiający nie wskazuje z kim lub czym takowa polemika miałaby być prowadzona. Odwołujący - zgodnie z treścią skierowanego do niego wezwania - przytoczył okoliczności przemawiające za tym, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał na szereg argumentów przemawiających za tym, że nie sposób przypisać mu w postępowaniu pozycji uprzywilejowanej, a jego szanse na uzyskanie zamówienia były podobne, jak innych podmiotów potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że żaden przepis prawa nie nakłada na wykonawcę składającego wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp do przedkładania konkretnych dowodów. W tym zakresie Odwołujący powołał się na fragmenty uzasadnienia wyroku KIO z dnia 12 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1015/17 oraz wyroku KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 473/18. Następnie Odwołujący przytoczył brzmienie instrukcji wypełnienia Jednolitego Dokumentu opracowanej przez Urząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którym: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia takiego zaangażowania prowadzącego do zakłócenia konkurencji w postępowaniu formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.” - z powyższego zdaniem Odwołującego również wynika, że sam UZP nie nakłada obowiązku przedstawiania dowodów na potwierdzenie braku przesłanki wykluczenia w ww. zakresie. Zatem, w ocenie Odwołującego, decyzja Zamawiającego jest nieuzasadniona i bezpodstawna. Odwołujący podkreślił, że w omawianym stanie faktycznym Zamawiający był w posiadaniu wszystkich dokumentów, na których treść powołano się w ww. wyjaśnieniach (zakres realizacji umowy na wykonanie projektu, treść udzielonych pytań do SIW Z) - w świetle powyższego ich przedkładanie byłoby nadmiarowe i bezcelowe. Nie jest również faktem, że do wyjaśnień nie dołączono żadnych dokumentów - Odwołujący przedłożył bowiem protokół zdawczo-odbiorczy dokumentacji wykonanej w ramach poprzedniego zamówienia w celu wykazania, że Zamawiający na potrzeby niniejszego postępowania przekazał konkurentom cały zakres niezbędnych informacji, jaki był niezbędny do złożenia oferty, a następnie wykonania robót budowlanych. Powyższe miało również potwierdzać, że Odwołujący nie posiadał żadnych dodatkowych informacji, które umożliwiłoby mu skalkulowanie ceny oferty na niższym poziomie, czy też wykonania zamówienia za pomocą mniej nakładowych metod realizacji – a tym samym wykazał, że jego udział nie zakłócał konkurencji w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu, że Odwołujący nie wskazał chociażby jakie osoby brały udział w przygotowaniu postępowania, czy osoby te uczestniczyły w przygotowaniu oferty, wynikało to z faktu, że Zamawiający w kierowanym wezwaniu nie określił takiego wymogu, pozostawiając tym samym Odwołującemu dowolność w formułowaniu wyjaśnień. Odwołujący uznał, że to właśnie okoliczności przywołane w wyjaśnieniach są kluczowe dla sprawy, a sprawy związane z zaangażowaniem personelu opracowującego dokumentację w przygotowanie oferty mają znaczenie drugorzędne, nie mające znaczenia dla sprawy. Podkreślenia wymaga, że rolą Zamawiającego - jako gospodarza postępowania - jest kierowanie do uczestników postępowania przetargowego jasnych i jednoznacznych komunikatów oraz formułowanych żądań co do zakresu przedstawianych informacji. Wyciąganie wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji wobec faktu zaniechania przedłożenia dowodów, do których załączenia nie był zobowiązany, stanowi nadużycie prawa przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł ponadto, że dopiero w treści wykluczenia Odwołującego z postępowania została wyrażona faktyczna intencja Zamawiającego, co do zakresu i sposobu wyjaśnień ww. zakresie. W kontekście konieczności zachowania precyzyjności wezwania do wyjaśnień Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 2 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1208/14 oraz z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2098/16. W świetle powyższego Odwołujący wskazał, iż nie sposób czynić Odwołującemu zarzutu nieprzedstawienia konkretnych dowodów czy okoliczności faktycznych w sytuacji, gdy Zamawiający nie określił szczegółowych i jednoznacznych wymagań w tym zakresie. W sytuacji, gdy Zamawiający w dalszym ciągu posiadał wątpliwości czy udział Odwołującego może zakłócać konkurencję w postępowaniu Zamawiający miał możliwość zwrócenia się do Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w ww. zakresie. W ocenie Odwołującego odwołanie powinno zatem zostać uwzględnione z ww. przyczyn. Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii rozkładu ciężaru wyeliminowania ryzyka zakłócenia konkurencji, który zgodnie z art. 31d Ustawy Pzp obciąża nie tyle wykonawcę, co samego Zamawiającego. Wskazał, że podobny obowiązek wynika z art. 41 dyrektywy 2014/24/UE (dyrektywa klasyczna). Zestawiając ww. przepisy z treścią wyjaśnień Odwołującego, w jego ocenie nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia Odwołującego potwierdzają brak zakłócenia konkurencji i jego eliminację w tym postępowaniu zgodnie z wymaganiami ustawodawcy w tym zakresie. Sama ustawa przewiduje, że ryzyko wyeliminowania zakłócenia konkurencji może zostać zniwelowane ww. środkami, które zostały podjęte na kanwie przedmiotowego postępowania. Odwołujący wskazał, iż zgodnie ze stanowiskiem piśmiennictwa: „Zamawiający powinien, przez swoje działanie, zrównoważyć uprzywilejowanie wykonawcy w postępowaniu poprzez, przykładowo, zapewnienie wyczerpujących wyjaśnień, przedłużenie terminu składania ofert, udostępnienie całości przygotowanych materiałów mających stanowić bazę opracowań sporządzanych w postępowaniu czy też materiałów wyjściowych będących podstawą opracowania opisu przedmiotu zamówienia” (SkubiszakKalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX). Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że: udział Odwołującego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia polegał na tym, że przygotowania dokumentacji projektowej w ramach realizacji zamówienia pozyskanego zgodnie z postępowaniem przetargowym p.n. „Przebudowa Oddziału Chirurgii Przewodu Pokarmowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału Gastroenterologii i Hepatologii oraz Bloku Operacyjnego Chirurgii Przewodu Pokarmowego i Bloku Operacyjnego Neurochirurgii oraz przebudowa Oddziału Ginekologii, Położnictwa i Ginekologii Onkologicznej, Oddziału Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii, Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, Oddziału Pneumonologii oraz Bloku Operacyjnego Ginekologicznego i Bloku Porodowego", której to część dotycząca przebudowy i modernizacji pomieszczeń szpitala w ramach Odcinka Ginekologicznego Oddziału Położniczo-Ginekologicznego, zlokalizowanego na 3 piętrze segmentu A budynku głównego oraz przebudowa i modernizacja pomieszczeń szpitala w ramach Ginekologicznego Bloku Operacyjnego z Zespołem Porodowym, zlokalizowanego na 4 piętrze segmentu C budynku głównego zespołu klinicznego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy ulicy Medyków 14 - stanowiła załączniki do SIWZ dla niniejszego postępowania; wszystkie informacje i dokumenty istotne dla realizacji zadania inwestycyjnego zostały zawarte w dokumentacji stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Kosztorys inwestorski, przedmiary robót, specyfikacja techniczna zostały zawarte w załączniku „Dokumentacja", natomiast projekt wykonawczy znajduje się w załącznikach „Dokumentacja PW trakt porodowy" oraz „Dokumentacja PW ginekologia". Wyżej wymienione dokumenty zostały przekazane pozostałym wykonawcom jako załączniki do SIW Z upublicznione na stronie internetowej Zamawiającego. Zatem wszyscy wykonawcy zainteresowani udziałem w przedmiotowym postępowaniu i złożeniem konkurencyjnej oferty dysponowali taką samą wiedzą na temat przedmiotu zamówienia; termin wyznaczony przez Zamawiającego był odpowiednio długi i uwzględniał czas na zapoznanie się przez wykonawców z przedmiotem zamówienia, w szczególności z dokumentacją projektowo-kosztorysową; dodatkowo Zamawiający umożliwił wszystkim zainteresowanym potencjalnym oferentom wzięcie udziału w wizji lokalnej w celu zapoznania się z terenem i uwarunkowaniami realizacji robót budowlanych zgodnie z dokumentacją. W trakcie wizji lokalnej wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań Zamawiającemu dotyczących uwarunkowań realizacji przedmiotu zamówienia; dla niniejszej sprawy kluczowa jest odpowiedź udzielona na pytanie nr 2 do SIW Z, gdzie Zamawiający wskazał, że rozbieżności w dokumentacji postępowania dotyczące opisu lamp operacyjnych umieszone w załączniku 4C w specyfikacji wyposażenia zarówno sali operacyjnej jak i sali cięć cesarskich nie są obowiązujące. Zamawiający podkreślił, że jedynym dokumentem wymaganych parametrów lamp operacyjnych jest załącznik nr 9 SIWZ; w zakresie Załącznika 8 i 9 (Oświadczenie w zakresie spełniania wymaganych parametrów techniczno-użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia) - wymogi przedstawione w ww. załącznikach różnią się od wymogów przygotowanych w czasie opracowania dokumentacji przez Odwołującego. Odwołujący podkreśla, że po przekazaniu dokumentacji Zamawiającemu, wymagania dotyczące tego wyposażenia zostały zmodyfikowane przez Zamawiającego, ale dołączono specyfikację przedstawioną przez Odwołującego. Sam Zamawiający w odpowiedzi na pytania, pismem z dnia 28 sierpnia 2018 r., oświadczył, że rozbieżności w dokumentacji postępowania dotyczące opisu lamp operacyjnych umieszone w załączniku 4C w specyfikacji wyposażenia zarówno sali operacyjnej, jak i sali cięć cesarskich nie są obowiązujące. Zamawiający podkreślił, że jedynym dokumentem wymaganych parametrów lamp operacyjnych jest załącznik nr 9 SIW Z. Z uwagi bowiem na znaczące różnice między Specyfikacją wyposażenia przedstawioną przez Odwołującego, udostępnioną na stronie Zamawiającego (Dokumentacja PW trakt porodowy - 4C Technologia - Specyfikacja Wyposażenia), a znacznie sprecyzowanymi oraz zmodyfikowanymi potrzebami Zamawiającego przedstawionymi w załącznikach 8 oraz 9, nie sposób utożsamiać tych dwóch grup dokumentów jako podobne, a w rezultacie zakłócające uczciwą konkurencję z uwagi na wcześniejsze powzięcie wiedzy o ich treści. Dokonując analizy ww. okoliczności Odwołujący wskazał, że jeszcze przed terminem składania ofert, na etapie przekazania wykonawcom dokumentacji ryzyko zakłócenia konkurencji udziałem Odwołującego w postępowaniu zostało zmniejszone praktycznie do 0%. W świetle powyższego wykluczenie Odwołującego z postępowania było działaniem nadmiarowym, nie służącym celowi dla jakiego został powołany przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. W tym zakresie Odwołujący przytoczył fragment uzasadnienia wyroku KIO z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt KIO 746/16. Odwołujący zwrócił także uwagę na relację pomiędzy liczbą ofert w postępowaniu a zasadą uczciwej konkurencji. Wskazał, iż Ustawa Pzp, jak i inne przepisy prawa, nie definiują pojęcia „konkurencja". Zgodnie z encyklopedią zarządzania konkurencja - proces, w którym podmioty rynkowe konkurują ze sobą w zawieraniu transakcji rynkowych, poprzez przedstawianie korzystniejszej od innych podmiotów oferty rynkowej dla zrealizowania swoich interesów. W przedmiotowym postępowaniu jedyną złożoną ofertą była oferta Odwołującego. W jego ocenie, z uwagi na brak innych wykonawców biorących udział w postępowaniu poprzez złożenie ofert - ale aktywnie uczestniczących w przetargu na etapie zadawania pytań do SIW Z - trudno mówić o tym, że udział Odwołującego zakłócał konkurencję, skoro de facto w niniejszym postępowaniu konkurencja nie istniała. Następnie Odwołujący podkreślił, że pomimo tego, że brał udział w opracowaniu dokumentacji projektowej dla przedmiotowej inwestycji, to w żaden sposób ww. okoliczność nie wpłynęła na sposób przygotowanej przez niego oferty oraz wykonanej kalkulacji cenowej. Odwołujący na podstawie takiego samego zakresu informacji, jakim dysponowali jego konkurenci, był zobowiązany oszacować koszty realizacji inwestycji oraz wycenić ryzyka związane z wykonaniem umowy. Powyższe potwierdzają następujące dokumenty - dowody dołączone do odwołania: Oferta cenowa z dnia 12 lipca 2018 r. w zakresie wykonania kosztorysu ofertowego w zakresie branży elektrycznej oraz niskoprądowej dla niniejszego przetargu; Faktura nr 2/09/2018 na wykonanie kosztorysu ofertowego w zakresie branży elektrycznej oraz niskoprądowej dla niniejszego przetargu; Oferta cenowa z dnia 13 lipca 2018 r. w zakresie wykonania kosztorysu ofertowego w zakresie branży sanitarnej dla niniejszego przetargu; Faktura nr 00007/09/2018 na wykonanie kosztorysu ofertowego w zakresie branży sanitarnej dla niniejszego przetargu. Powyższe zdaniem Odwołującego stanowi dowód braku przewagi konkurencyjnej oraz oszacowania ceny ofertowej mając na względzie ceny rynkowe dla branży budowlanej. Przedstawione dokumenty dowodzą, że Odwołujący był zobowiązany podjąć analogiczny zakres czynności jak jego konkurencji - zatem jego udział nie był nacechowany preferencyjnością czy też uprzywilejowaniem, co dowodzi o braku zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp. Odwołujący wskazał również, iż udział osób zaangażowanych w wykonanie dokumentacji projektowej nie powoduje zakłócenia konkurencji, o czym świadczy dokument stanowiący załącznik do niniejszego odwołania pn. „Dokumentacja cen transferowych dla transakcji podmiotu powiązanego Pracownia Meritum M. C." oraz Umowa o współpracy z Pracownią Meritum M. C. - z dokumentów wynika, że to ww. podmiot wykonywał dokumentację projektową na zlecenie Meritum Grupa Budowlana. Z uwagi na ograniczony przedmiot działalności Pracowni Meritum M. C. nie bierze on udziału w realizacji inwestycji polegającej na wykonywaniu robót budowlanych. Odwołujący wyjaśnia, że firma Meritum Grupa Budowlana ma siedzibę w Krakowie, gdzie znajduje się dział wykonawczy i tam siedzą osoby wyceniające roboty budowlane. Natomiast Pracownia Projektowa Meritum ma siedzibę w Chrzanowie, gdzie pracują projektanci opracowujący dokumentację (na dowód czego Odwołujący przedstawił skan zapytania ofertowego, oferty cenowej i faktury VAT w Pracowni Projektowej Meritum, skan faktur kosztowych dla podwykonawcy - Pracowni Projektowej Meritum). Co więcej, Odwołujący wskazał, iż podzlecał wykonanie dokumentacji również innym podmiotom (50%), co dodatkowo potwierdza, że udział Odwołującego w realizację zamówienia nie stanowi naruszenia konkurencji, gdyż de facto autorami dokumentacji są inne podmioty. Odwołujący słowem zakończenia zauważył, że już wcześniej realizował umowę na wykonaniu robót budowlanych w oparciu o dokumentację, która została przez niego sporządzona na podstawie odrębnych zamówień. Przykładem takich inwestycji są: Umowa nr 159/NZ/2015 zawarta z SPOZS nr 2 im. Tadeusza Boczonia w Mysłowicach; Umowa nr 1/01/2017 z Nalmat Trzebnia M. K. - umowa zawarta z podmiotem prywatnym, ale w ramach zasady konkurencyjności z uwagi na finansowanie inwestycji ze środków unijnych - przepisy dot. rozliczania projektów unijnych przewidują restrykcyjne zasady dotyczące zakazu „konfliktu interesów" - stanowiące odpowiednik regulacji z art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp; Umowa CRU/PN/55/2015 zawarta z Zamawiającym. Odwołujący wskazał, iż jest zdziwiony sytuacją, w której Zamawiający przy poprzednio realizowanej inwestycji nie identyfikuje obszarów ryzyka zakłócenia konkurencji w sytuacji, kiedy istnieje tożsamość podmiotowa wykonawcy dokumentacji projektowej oraz wykonawcy robót budowlanych, a na kanwie omawianego stanu faktycznego formułuje zarzuty względem udziału Odwołującego w postępowaniu. Powyższe wykazuje niekonsekwencję ze strony samego Zamawiającego. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 17 października 2018 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. W uzasadnieniu Zamawiający przytoczył brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp i wskazał, że przepis ten należy rozpatrywać w powiązaniu z ust. 10 art. 24 Ustawy Pzp. Redakcja art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp wskazuje na jego obligatoryjny charakter, co oznacza, że Zamawiający musi wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielnie zamówienia oraz który nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, mimo że Zamawiający zapewnił temu wykonawcy możliwość udowodnienia braku zakłócenia konkurencji. Zamawiający podniósł, iż z samego faktu udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy lub jego pracownika, a także osoby zatrudnionej przez wykonawcę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, nie wynika domniemanie prawne, że wykonawca taki miał przewagę konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania (nie stanowi to podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy). Dopiero wykazanie, że taki udział doprowadził do naruszenia uczciwej konkurencji, spowoduje wykluczenie z postępowania wykonawcy. Jednak ocena czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, będzie zależeć od tego, czy wykonawca udowodni, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazał, iż wezwał Odwołującego do udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz do przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Powołał się na stanowisko doktryny, zgodnie z którym procedura wyjaśniająca - dająca wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóca konkurencji - została odrębnie uregulowana w przepisie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp co oznacza, że stanowi samodzielną podstawę dokonania czynności wezwania i nie jest ona w żaden sposób uzależniona i ograniczona procedurą samooczyszczenia (odrębnie uregulowaną w przepisie art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp). Zatem Zamawiający niezależnie czy procedura samooczyszczenia miała miejsce, zobowiązany jest do kierowania wezwania w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp, dając wykonawcy możliwość przed wykluczeniem z postępowania - złożenia stosownych wyjaśnień, że udział takiego wykonawcy nie zakłóci konkurencji w danym postępowaniu. Z powyższego, zdaniem Zamawiającego, wynika, że na Zamawiającym ciąży jedynie obowiązek umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, jednakże to na samym wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia tego faktu. Nieuzasadnione są więc zarzuty stawiane przez Odwołującego, iż Zamawiający powinien w wezwaniu wymienić dokumenty, których przedstawienia żąda. To Odwołujący winien udowodnić, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, jak również najlepiej wiedzieć, jakie dokumenty na tę okoliczność może przedstawić. Powyższe, w ocenie Zamawiającego, potwierdza również wykładnia językowa art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp. Zamawiający nie może automatycznie wykluczyć wykonawcy bez umożliwienia mu przedstawienia dowodów, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Ciężar wykazania tego faktu spoczywa jednakże na wykonawcy. Z powyższych względów nieuzasadnione są również twierdzenia Odwołującego o konieczności ponownego wezwania Odwołującego do udowodnienia niezakłócania konkurencji. Zamawiający podniósł, iż powołane przez Odwołującego wyroki KIO dotyczą wezwań dokonywanych na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. Wykładnia językowa tego przepisu nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia konkretnych dokumentów, ich uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień. Dokonując wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp zamawiający musi wskazać, których dokumentów wykonawca nie załączył, bądź jakie dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp jest jednakże odrębną podstawą wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, konstrukcja obydwu przepisów jest różna i nie daje podstaw do posiłkowania się przy jego interpretacji wyrokami wydanymi na kanwie innego przepisu. Zamawiający zaznaczył również, że podstawową zasadą wykładni prawa jest wykładnia językowa, a art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp dodatkowej interpretacji nie wymaga, gdyż jest w swym brzmieniu jednoznaczny. Zamawiający wskazał, iż dnia 17 września 2018 roku wezwał Odwołującego do udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz wskazał jednoznacznie, że konieczne jest przedstawienie dowodów na poparcie swoich wyjaśnień. W swojej odpowiedzi z dnia 21 września 2018 roku Odwołujący wskazał jedynie ogólnie, że m.in. przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Okoliczność, jakoby nie mogło dojść do zakłócenia konkurencji z uwagi na długi czas na zapoznanie się wykonawców z przedmiotem zamówienia zdaniem Zamawiającego nie może mieć znaczenia w sprawie. Wydłużenie okresu składania ofert (który ostatecznie trwał od 3 lipca do 5 września br.) było spowodowane koniecznością jego wydłużenia w związku z dokonanymi modyfikacjami SIW Z. Fakt, że Odwołujący znał całą dokumentację w istocie jeszcze przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu znacznie ułatwił sporządzenie oferty, bowiem Odwołujący nie musiał szczegółowo zapoznawać się z dokumentacją. Wskazać należy, że z załączonych do odwołania ofert cenowych wynika, że już 3 dni po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, tj. 6 lipca Odwołujący przesłał zapytania do potencjalnych podwykonawców, dotyczące wykonania kosztorysu ofertowego w zakresie branży elektrycznej, niskoprądowej oraz sanitarnej. Tak szybkie przesłanie zapytań było możliwe jedynie dzięki wcześniejszej znajomości całej dokumentacji i uwarunkowań terenu przez Odwołującego. Gdyby Odwołujący musiał zapoznać się uprzednio z dokumentacją, przypuszczalnie nie mógłby złożyć zapytań w tak krótkim czasie, co z kolei przełożyłoby się na czas przygotowania całej oferty. Sam okres oczekiwania na odpowiedź potencjalnych wykonawców — jak wynika z załączonych do odwołania dokumentów — wynosi ok. tygodnia. Dalej Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, jak fakt udzielania przez Zamawiającego odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIW Z miałyby przyczynić się do niezakłócenia konkurencji. Udzielenie odpowiedzi przez Zamawiającego jest jego obowiązkiem, uregulowanym w przepisach prawa. Ponadto jedynie na wniosek potencjalnych wykonawców, Zamawiający dopuścił inne rozwiązania, niż uprzednio przewidziane w dokumentacji. Pierwotnie bowiem dokumentacja nie została przez Zamawiającego zmodyfikowana po jej otrzymaniu od Odwołującego. Zamawiający podniósł ponadto, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych dowodów oraz nie przedstawił wyjaśnień, które uprawniałyby do przyjęcia, iż konkurencja w niniejszym postępowaniu nie jest zakłócona. W szczególności Odwołujący dopiero na etapie odwołania przedstawił dokumenty świadczące o tym, że podzlecił wykonanie części dokumentacji. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący nie wskazał, jakie osoby były odpowiedzialne na sporządzenie dokumentacji oraz czy brały udział w przygotowaniu oferty. Zamawiający wskazał ponadto, iż Trybunał Sprawiedliwości UE w swoim orzecznictwie niejednokrotnie zwracał uwagę, że sytuacja, w której jeden z wykonawców, który przygotował dokumentację przetargową następnie bierze udział w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych, które mają być zrealizowane na jej podstawie, może naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Tak więc osoba, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych związanych z zamówieniem publicznym na roboty budowlane, dostawy lub usługi niekoniecznie znajduje się, w odniesieniu do udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia, w jednakowej sytuacji z osobą, która takich prac nie wykonywała. Wobec tego, osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu treści ich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że jak słusznie podkreśla Komisja Wspólnot Europejskich — będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym może ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji pomiędzy oferentami (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko Państwo Belgijskie). Mając na uwadze powyższe stanowisko Zamawiający podniósł, iż był w pełni uprawniony do wezwania Odwołującego o przedstawienie dowodów, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Odwołujący miał przewagę czasową nad innymi oferentami przy przygotowaniu oferty, nadto nie przedstawił żadnych dowodów ani konkretnych wyjaśnień, którymi udowodnił by, że sporządzona przez niego dokumentacja jest istotnie obiektywna, a zastosowane materiały i metody dostępne dla wszystkich potencjalnych oferentów. Odwołujący w tym zakresie ograniczył się jedynie do ogólnikowych twierdzeń. Wobec braku przedstawienia dostatecznych dowodów świadczących o braku zakłócenia konkurencji, Zamawiający zobligowany był do wykluczenia Odwołującego z postępowania, na potwierdzenie czego Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 roku o sygn. KIO 520/18. Wskazał, iż Odwołujący znał całą dokumentację oraz miał świadomość rozmiaru robót jeszcze przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu, co postawiło Odwołującego na uprzywilejowanej pozycji. Nadto Zamawiający wskazał, iż nieuprawnione są twierdzenia Odwołującego, jakoby UZP nie nakładał na wykonawców obowiązku przedstawienia dowodów na potwierdzenie braku przesłanki wykluczenia. Istotnie zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ "W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania.” Instrukcja dotyczy jednakże wypełnienia JEDZ, w którym wykonawcy składają jedynie oświadczenia. Skoro na etapie składania ofert wykonawca de facto nie ma możliwości przedłożenia dowodów, a składa jedynie stosowne oświadczenie, logiczną konsekwencją tego jest przedstawienie dowodów po obligatoryjnym wezwaniu w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp. Odpowiedź wykonawcy po jego wezwaniu w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp nie może ograniczać się jedynie do ponownego zapewnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, byłoby to powiem sprzeczne z istotą przepisu i funkcji, której ma służyć. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania Izba dokonała oceny czy spełnione zostały przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp, tj. czy Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp. Mając na względzie, iż czynności Zamawiającego, których zgodność z przepisami Ustawy Pzp Odwołujący kwestionował, doprowadziły w efekcie do wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania, gdy tymczasem w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miał szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie jako jedyny podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, pisma zawierające odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców oraz informacje o zmianach treści SIW Z, ofertę Odwołującego, pismo Zamawiającego z dnia 17 września 2018 r. zawierające m.in. wezwanie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp do udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłócił konkurencji, pismo Odwołującego z dnia 21 września 2018 r. zawierające odpowiedź na ww. wezwanie, informację z dnia 25 września 2018 r. o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu postępowania. Izba uwzględniła również stanowiska Stron postępowania odwoławczego przedstawione w złożonych pismach (tj. w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 17 października 2018 roku. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego pisma Odwołującego z dnia 19 października 2018 r. „Wniosek o uzupełnienie protokołu rozprawy,” które – pomimo opatrzenia wyżej wskazanym tytułem – zawierało w praktyce uzupełnienie argumentacji Odwołującego oraz nowe wnioski dowodowe. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie drugie Ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Mając na uwadze, iż pismo Odwołującego zostało wniesione już po zamknięciu rozprawy, jego treść nie mogła zostać wzięta pod uwagę przez Izbę przy rozpoznawaniu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy nie jest pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem III specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) przedmiotem zamówienia jest przebudowa i modernizacja pomieszczeń szpitala w ramach Odcinka Ginekologicznego Oddziału PołożniczoGinekologicznego, zlokalizowanego na 3 piętrze segmentu A budynku głównego oraz przebudowa i modernizacja pomieszczeń szpitala w ramach Ginekologicznego Bloku Operacyjnego z Zespołem Porodowym, zlokalizowanego na 4 piętrze segmentu C budynku głównego zespołu klinicznego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy ulicy Medyków 14 w Katowicach wraz z przebudową instalacji wewnętrznych (wod-kan, c.o., elektrycznych, elektrycznych w zakresie okablowania strukturalnego, wentylacji i klimatyzacji, gazów medycznych), montażem paneli elektryczno - gazowych. Przedmiot zamówienia obejmuje również dostawę i montaż wyposażenia w postaci 3 kolumn anestezjologicznych, 3 lamp operacyjnych bloku operacyjnego oraz zabudów meblowych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1 do SIW Z („OPZ”). Załącznikami do OPZ były: dokumentacja projektowa – projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiary, kosztorysy oraz wykaz sprzętu i wyposażenia objętego zleceniem – dostawa z montażem. W punkcie VI ppkt 1-2 SIW Z Zamawiający wskazał, iż wykluczy z postępowania wykonawcę w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust.1 pkt 12 - 23 Ustawy Pzp. Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13-14 oraz 16-20 lub ust. 5 pkt 1 i pkt 4 Ustawy Pzp może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienia stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Wskazanej regulacji nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Wraz z ofertą wykonawca złożyć miał aktualne na dzień składania ofert oświadczenie JEDZ sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIW Z, złożone w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowić będą wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt VII ppkt 1 SIWZ). W postępowaniu o udzielenie zamówienia wpłynęła jedna oferta – oferta Odwołującego. Wraz z ofertą Odwołujący złożył formularz JEDZ, w którym w Części III lit. C w pytaniu „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał -o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” zaznaczył odpowiedź „Tak” oraz wskazał, iż „Grupa Budowlana Meritum opracowywała dokumentację projektową budowlaną i wykonawczą wraz z przedmiarami robót, kosztorysami inwestorskimi oraz STWiORB dla przedmiotowego zadania jako część większego zadania inwestycyjnego. Załączona do ogłoszenia przetargowego dokumentacja projektowa wraz z kosztorysami inwestorskimi to wszystkie materiały, jakie powstały w trakcie współpracy z Zamawiającym, a więc wszyscy startujący w przetargu oferenci mają takie same szanse, zaznajamiając się z całą dokumentacją.” W dniu 17 września 2018 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego pismo zawierające w punkcie 2 wezwanie na podstawie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp w związku z udzieleniem w JEDZ odpowiedzi twierdzącej na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał -o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?” do udowodnienia, że udział Odwołującego w postępowaniu nie zakłócił konkurencji. Zamawiający wskazał, iż w celu udowodnienia, że nie doszło do zakłócenia konkurencji konieczne jest przedstawienie dowodów na poparcie swoich wyjaśnień. Pismem z dnia 21 września 2018 r. Odwołujący, w odpowiedzi na pytanie nr 2 z wezwania z dnia 17 września 2018 r., poinformował, iż zasada uczciwej konkurencji jest jedną z naczelnych (podstawowych) zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z jej treścią, zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie musi to zrobić w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza obowiązek równego (takiego samego) traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wszyscy wykonawcy powinni mieć umożliwiony dostęp (równy) do udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może zarówno faworyzować, jak i uniemożliwiać czy utrudniać udziału w postępowaniu niektórych wykonawców, gdyż stanowi to oczywiste naruszenie dwóch podstawowych zasad prawa zamówień publicznych: zasady równości i zasady konkurencji. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Zasada równości polega m.in. na równym dostępie wszystkich uczestników do wszelkich informacji dotyczących przetargu. Przyjmuje się, że niedopuszczalne jako sprzeczne z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji, zarówno wszelkie porozumienia między zamawiającym a uczestnikami postępowania, ja też między samymi uczestnikami. Działania takie stanowią oczywistą manipulację przebiegiem postępowania przetargowego.” Odwołujący wskazał, iż udział Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia polegał na tym, że przygotowana w ramach realizacji zamówienia pozyskanego zgodnie z postępowaniem przetargowym pn. „Przebudowa Oddziału Chirurgii Przewodu Pokarmowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału Gastroenterologii i Hepatologii oraz Bloku Operacyjnego Chirurgii Przewodu Pokarmowego i Bloku Operacyjnego Neurochirurgii oraz Przebudowa Oddziału Ginekologii, Położnictwa i Ginekologii Onkologicznej, Oddziału Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii, Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, Oddziału Pneumonologii oraz Bloku Operacyjnego Ginekologicznego i Bloku Porodowego” część dokumentacji dotycząca przebudowy i modernizacji pomieszczeń szpitala w ramach Odcinka Ginekologicznego Oddziału Położniczo – Ginekologicznego, zlokalizowanego na 3 piętrze segmentu A budynku głodnego oraz przebudowa i modernizacja pomieszczeń szpitala w ramach Ginekologicznego Bloku Operacyjnego z Zespołem Porodowym, zlokalizowanego na 4 piętrze segmentu C budynku głównego zespołu klinicznego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy ul. Medyków 14 była załącznikami w ogłoszonym przetargu. Zgodnie z zamówieniem opracowane zostały projekty budowlane, projekty wykonawcze, kosztorysy inwestorskie, przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Na dowód tego w załączeniu Odwołujący przedłożył kopię protokołu zdawczo – odbiorczego. Odwołujący w piśmie podniósł, iż opracowane dokumentacje zostały przygotowane zgodnie z zapisami Ustawy Pzp w zakresie spełnienia zasady uczciwej konkurencji. Przedmiotu zamówienia nie opisano w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przedmiot zamówienia i jego cechy opisano w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez każdego z oferentów przygotowujących oferty na ich podstawie. Opracowana dokumentacja nie wskazuje znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (nazw producentów). Przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. W opisie przedmiotu zamówienia nie ma sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. W ocenie Odwołującego dowodami na potwierdzenie tego, że udział Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie opracowania części dokumentacji projektowo – kosztorysowej zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem postępowania przetargowego nie spowodował uprzywilejowanej pozycji Odwołującego w stosunku do innych wykonawców składających ofertę oraz nie spowodował utrudnienia uczciwej konkurencji jest to, że: 1)wszystkie istotne dla realizacji zadania inwestycyjnego informacje i dokumenty (w tym uzgodnienia, opinie oraz decyzje) uzyskane przez Odwołującego w procesie opracowywania części dokumentacji projektowo – kosztorysowej zamówienia zostały zawarte w dokumentacji stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym w projekcie budowlanym, projekcie wykonawczym oraz w przedmiarach robót. Wyżej wymienione dokumenty zostały przekazane pozostałym wykonawcom w postaci „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia” stanowiącego załącznik do SIW Z upublicznionymi na stronie internetowej Zamawiającego; Tak więc wszyscy wykonawcy zainteresowani udziałem w przedmiotowym postępowaniu i złożeniem konkurencyjnej oferty dysponowali taką samą wiedzą na temat przedmiotu zamówienia; 2)wyznaczony został przez Zamawiającego odpowiednio długi, bo ponad 60-dniowy czas na zapoznanie się przez wykonawców z przedmiotem zamówienia, w szczególności z dokumentacją projektowo – kosztorysową (czas od dnia 3 lipca 201r tj. od dnia opublikowania na stronie internetowej Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w tym pełnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej do dnia 5 września 2-18 r., tj. do dnia wyznaczonego jako termin składania ofert. Wydłużony o ponad 50% czas na zapoznanie się z dokumentacją projektowo–kosztorysową, przygotowanie oraz złożenie oferty, zniwelował ewentualną różnicę w zakresie czasu koniecznego na zapoznanie się z przedmiotem zamówienia, jaki wynikał z tego, że Odwołujący brał udział w opracowaniu części dokumentacji projektowo-kosztorysowej zadania inwestycyjnego. Wydłużony termin składania ofert był na tyle długi, że wszyscy zainteresowani złożeniem oferty wykonawcy mogli zapoznać się z informacjami, które Odwołujący poznał wcześniej i mogli te informacje uwzględnić w ofertach; 3)Zamawiający umożliwił wszystkim zainteresowanym potencjalnym oferentom możliwość udziału w wizji lokalnej w celu zapoznania się z terenem i uwarunkowaniami realizacji robót budowlanych zgodnie z dokumentacją. W trakcie wizji lokalnej wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań Zamawiającemu dotyczących uwarunkowań realizacji przedmiotu zamówienia; 4)Zamawiający udzielał wyczerpujących odpowiedzi na zapytania zawarte we wnioskach wykonawców o wyjaśnienie treści SIW Z, w tym dotyczących dokumentacji projektowo – kosztorysowej, w której opracowaniu brała udział Odwołujący. Wobec powyższego Odwołujący wskazał, iż wynikłe z faktu opracowania przez niego części dokumentacji projektowokosztorysowej części zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem zamówienia zaburzenie konkurencji nie stanowiło żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami, nie utrudniało jej ani też nie spowodowało uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych wykonawców pragnących złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym fakt, że Odwołujący brał udział w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia. W treści pisma Odwołujący przywołał także wyrok ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, w którym zwrócono uwagę na brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. ETS stwierdził, że udział danego wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji między oferentami, uznał jednak również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione, bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami. Tym samym Zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postepowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy jest w stanie wykazać, iż jego udział w postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Skład orzekający stanął na stanowisku, zgodnie z którym fakt, że dany wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, iż w historii uczestnictwa w przetargach publicznych dla obiektów służby zdrowia spotykał się wielokrotnie z sytuacjami, w których pomimo wcześniejszego wykonania przez niego dokumentacji projektowej na podstawie osobnego zlecenia po wygraniu przetargu publicznego, przetarg na roboty budowlane wygrywała firma konkurencyjna. To jasno pokazuje, że każdy wykonawca dysponuje zamieszczonym na stronie internetowej projektem budowlanym i wykonawczym, przedmiarami robót, STWiORB i innymi dokumentami, mając możliwość zadawania pytań, odbycia wizji lokalnych, na podstawie czego może przygotować w pełni konkurencyjną ofertę przetargową. W związku z powyższym Odwołujący w piśmie stwierdził, iż jego udział nie spowodował zakłócenia konkurencji w trakcie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pismem z dnia 25 września 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania, uznania jego oferty za odrzuconą oraz unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Jako uzasadnienie prawne wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał na art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne ww. czynności Zamawiający podał, iż Spółka (Odwołujący) oświadczyła w JEDZ, iż była zaangażowana w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Spółka wskazała, że opracowywała dokumentację budowlaną i wykonawczą wraz z przedmiarami robót, kosztorysami inwestorskimi oraz STWiORB jako część większego zadania inwestycyjnego. Zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp wezwał Spółkę do udowodnienia, że jej udział w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji. W odpowiedzi na wezwanie Spółka złożyła wyjaśnienia, które w ocenie Zamawiającego, nie udowadniają, iż jej udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji. Spółka nie przedłożyła bowiem żadnych dowodów, które miałyby świadczyć o braku zakłócenia konkurencji z wyjątkiem protokołu zdawczo-odbiorczego z dnia 28.08.2015 r., który stanowi wyłącznie potwierdzenie faktu niekwestionowanego, a to, że Spółka opracowywała projekty budowlane, projekty wykonawcze, kosztorysy inwestorskie, przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Złożone pismo wyjaśniające jest włącznie polemiką i stanowiskiem oferenta, a nie zawiera dowodów na jego poparcie. Spółka nie wskazała chociażby jakie osoby brały udział w przygotowaniu postępowania, czy osoby te uczestniczyły w przygotowaniu oferty w niniejszym postępowaniu. W konsekwencji w ocenie Zamawiającego Spółka podlega wykluczeniu z postępowania, a jej ofertę uznaje się za odrzuconą. Uzasadniając unieważnienie postępowania Zamawiający wskazał, iż w postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta, która została odrzucona i mając to na uwadze Zamawiający zobligowany był unieważnić postępowanie na mocy art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp. W protokole postępowania ZP-PN w sekcji 3 „Czynności związane z przygotowaniem postępowania,” w punkcie 2 Zamawiający potwierdził, że istnieje możliwość, iż o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, a jako środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji wskazał na: umieszczenie kosztorysów inwestorskich na stronie internetowej, udzielenie odpowiedzi na zapytania wykonawców złożone po terminie na zadawanie pytań, na które Zamawiający nie miał obowiązku odpowiadać. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności Zamawiającego dokonanych dnia 25 września 2018 r., tj. czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp i uznania jego oferty za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp. Zauważyć trzeba, iż to przez pryzmat uzasadnienia ww. czynności przez Zamawiającego, tj. przywołanych w piśmie z dnia 25 września 2018 r. okoliczności faktycznych oraz przedstawionej tam argumentacji, Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, jako że ocenie Izby mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. W konsekwencji nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie sprawy nowe okoliczności podnoszone przez Strony w postępowaniu odwoławczym w celu wykazania czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zakłócenie konkurencji zostało lub nie wyeliminowane, które wykraczają poza argumentację przedstawioną przez Odwołującego w treści wyjaśnień z dnia 21 września 2018 r., a przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 25 września 2018 r. Dotyczy to w szczególności załączonych do odwołania dowodów dotyczących procesu wyceny zamówienia przez Odwołującego czy okoliczności związanych ze strukturą organizacyjną jego przedsiębiorstwa i udziału osób zaangażowanych w przygotowanie dokumentacji projektowej, przedstawianych w odwołaniu i w toku rozprawy, na które nie powoływał się on w treści wyjaśnień z dnia 21 września 2018 r. Powyższe w równym stopniu dotyczy twierdzeń Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie podnosił argumentację związaną z przewagą czasową Odwołującego przy sporządzaniu oferty czy z brakiem konieczności szczegółowego zapoznania się przez niego z dokumentacją, których to okoliczności Zamawiający nie wskazywał w treści informacji o wykluczeniu jako przemawiających za istnieniem zakłócenia konkurencji. Oceniając zgodność z Ustawą Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania należy przede wszystkim zwrócić uwagę na podstawę prawną tej czynności - art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Z treści ww. przepisu wynika bezspornie, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki: po pierwsze - stwierdzić udział wykonawcy (jego pracownika lub osoby wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej) w przygotowaniu prowadzonego postępowania, po drugie - ustalić, czy spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie konsekwentnie podnosi się, że sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania - koniecznym jest przesądzenie, że powyższe spowodowało zakłócenie konkurencji oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, iż oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności, w ocenie Izby, należy zbadać czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izba wskazuje, iż w przywoływanym w przedmiotowej sprawie przez obie Strony sporu wyroku ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, zwrócono uwagę, na brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że udział danego wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami, uznał jednak również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione, bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami. Tym samym, Zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Skład orzekający Izby podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu w ramach postepowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, w którym Zamawiający udzielać będzie zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 233/18, 234/18). Nie sposób zaprzeczyć, że wykonawca przygotowując postepowanie o udzielenie zamówienia, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, które na pewnym etapie nie są znane jeszcze innym potencjalnym uczestnikom postępowania, nie oznacza to jednak, że powstałego na tym tle zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować poprzez podjęcie w postępowaniu odpowiednich czynności. W ocenie Izby, mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez Zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Za taką właśnie interpretacją tego przepisu, zdaniem składu orzekającego, przemawia art. 57 ust. 4 lit. f i art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65, dalej jako „Dyrektywa klasyczna”). Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit. f Dyrektywy klasycznej „Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków.” Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej „Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.” Wskazane przepisy wprost odnoszą się do konieczności przedsięwzięcia przez instytucję zamawiającą odpowiednich środków celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji i wykluczenia oferenta z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu, aby zapewnić zachowanie zasady równego traktowania wykonawców. W ocenie składu orzekającego powyższe powoduje, że w sytuacji gdy Zamawiający decyduje się na wykluczenie wykonawcy z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp, to jego działanie musi być poprzedzone rzetelną oceną w czym na gruncie okoliczności faktycznych konkretnej sprawy przejawia się przewaga konkurencyjna wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania oraz czy powstałe na tym tle zakłócenie konkurencji nie może zostać (lub nie zostało) wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Ponadto, po zapewnieniu wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji jak tego wymaga obligatoryjnie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy z postępowania poprzedzać musi należyta ocena złożonych przez wykonawcę w tym celu wyjaśnień. Odzwierciedleniem tej oceny winno zaś być uzasadnienie informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozstrzyganej sprawy, Izba stwierdziła, iż Zamawiający z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp uznał, iż udział Odwołującego w przygotowaniu postępowania zakłócił uczciwą konkurencję, a Odwołujący nie udowodnił, że zakłócenie konkurencji nie miało miejsca, a zatem wykluczając Odwołującego z postępowania Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp. Izba, analizując udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia miała na uwadze treść wezwania z dnia 17 września 2018 r., która była bardzo ogólna – Zamawiający jedynie wezwał Odwołującego do udowodnienia, że jego udział nie zakłóci konkurencji z uwagi na oświadczenie złożone w JEDZ, a w treści wezwania nie wskazał jakichkolwiek wytycznych w tym zakresie. Pomimo tak sformułowanego wezwania, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w dniu 21 września 2018 r., Izba oceniła jako szczegółowe, tym samym nie przyznała racji Zamawiającemu, który w toku postępowania odwoławczego wskazywał na ich zbytnią ogólność. Odwołujący w sposób wyczerpujący opisał na czym polegał jego udział w przygotowaniu postępowania, a na poparcie swoich twierdzeń przedstawił protokół zdawczo – odbiorczy, z którego wynikało jaką konkretnie dokumentację wykonał dla Zamawiającego w ramach umowy nr CRU/PN/21/2015 z dnia 21 maja 2015 r. (zamówienie pn. „Przebudowa Oddziału Chirurgii Przewodu Pokarmowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału Gastroenterologii i Hepatologii oraz Bloku Operacyjnego Chirurgii Przewodu Pokarmowego i Bloku Operacyjnego Neurochirurgii oraz Przebudowa Oddziału Ginekologii, Położnictwa i Ginekologii Onkologicznej, Oddziału Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii, Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, Oddziału Pneumonologii oraz Bloku Operacyjnego Ginekologicznego i Bloku Porodowego”). Odwołujący wskazał, że wszystkie istotne informacje i dokumenty, jakie uzyskał przygotowując dokumentację projektową, jak i efekt jego działań – całość dokumentacji projektowej w zakresie objętym przedmiotem niniejszego zamówienia, został udostępniony potencjalnym oferentom przez Zamawiającego na jego stronie internetowej, dokumentacja ta stanowiła bowiem załączniki do SIW Z. Co istotne powyższe nie było kwestionowane przez Zamawiającego i stanowi okoliczność bezsporną. W tym miejscu wskazać należy na wyrażany szeroko w orzecznictwie Izby, jak i piśmiennictwie pogląd, który skład orzekający Izby w przedmiotowej sprawie podziela, iż wykonawca, opracowując dokumentację projektową, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, jeśli jednak informacje te wchodziły również w zakres dokumentacji postępowania i były do wykorzystania na równych zasadach dla wszystkich zainteresowanych uczestnictwem w przetargu, to uznać należy, iż przewaga wykonawcy, który przygotowywał dokumentację projektową na potrzeby postępowania, w którym następnie złożył ofertę, będzie polegać co najwyżej na wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia i ewentualnie krótszym czasie przygotowania oferty. Okoliczność ta nie stanowi jednakże wystarczającego dowodu utrudnienia uczciwej konkurencji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 473/18; analogiczny pogląd wyrażono w opinii Urzędu Zamówień Publicznych opublikowanej w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 9/2013, wydanej jeszcze na gruncie uchylonego art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, zachowującej jednak częściowo aktualność w obowiązującym stanie prawnym). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opublikował wraz z treścią SIW Z całość dokumentacji projektowej opracowanej przez Odwołującego, w tym m.in. kosztorysy inwestorskie, co niewątpliwie wpłynęło w sposób istotny na ograniczenie ryzyka zakłócenia konkurencji. Co więcej, na tę okoliczność powoływał się sam Zamawiający w treści protokołu postępowania, gdzie w punkcie 3 wskazał umieszczenie kosztorysów inwestorskich na stronie internetowej, jako jeden z środków mających na celu zapobieżenie zakłócenia konkurencji, a zatem stanowisko Zamawiającego potwierdza argumentację Odwołującego. Odwołujący w treści swoich wyjaśnień zwracał również uwagę na długość terminu składania ofert w postępowaniu, który został w ocenie Izby ustalony przez Zamawiającego w sposób odpowiedni umożliwiający oferentom wnikliwe zapoznanie się z dokumentacją przetargową (pierwotnie termin składania ofert ustalono na dzień 9 sierpnia 2018 r., ostatecznie 5 września 2018 r., czyli ponad dwa miesiące od opublikowania SIW Z wraz z załącznikami na stronie Zamawiającego). Odpowiednio długi termin składania ofert jest zaś jednym z środków zmierzających do zapobieżenia zakłóceniu konkurencji spowodowanego udziałem wykonawcy w przygotowaniu postępowania, na co wskazuje chociażby art. 31d Ustawy Pzp czy też art. 41 Dyrektywy klasycznej. Zapewnienie odpowiedniego terminu składania ofert w zestawieniu z udostępnieniem istotnych informacji uzyskanych i przekazanych podczas przygotowania postępowania jest konsekwentnie wskazywane w orzecznictwie jako okoliczność wpływająca na eliminację zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Na ocenę całokształtu sytuacji nie bez wpływu pozostają także pozostałe podnoszone przez Odwołującego okoliczności, jak umożliwienie przez Zamawiającego wykonawcom udziału w wizji lokalnej w celu zapoznania się z terenem czy uwarunkowaniami realizacji robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, czy też udzielanie odpowiedzi na pytania wykonawców o wyjaśnienie treści SIW Z. Faktem jest, iż w przypadku zadania pytań w terminie określonym ustawą, udzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców jest obowiązkiem Zamawiającego, niemniej należy zwrócić uwagę, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający udzielał takich odpowiedzi również na pytania zadane już po upływie ustawowego terminu, co sam Zamawiający w protokole postępowania wskazał jako jeden z środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Na gruncie dokumentacji postępowania da się zatem zauważyć pewną niekonsekwencję Zamawiającego, który z jednej strony sam w treści protokołu postępowania powołuje się na podjęcie środków w celu wyeliminowania zakłócenia konkurencji takich jak opublikowanie kosztorysów inwestorskich czy udzielanie odpowiedzi na pytania wykonawców złożone po upływie terminu obligującego go do udzielenia odpowiedzi, z drugiej Strony wskazuje na dalsze istnienie zakłócenia konkurencji oraz brak wykazania okoliczności przeciwnej przez Odwołującego, kwestionując wartość argumentacji podnoszonej przez niego w tym zakresie. Izba nie przyznała ponadto racji Zamawiającemu, który w odpowiedzi na odwołanie zarzucił Odwołującemu brak przedstawienia dowodów, że sporządzona przez niego dokumentacja projektowa jest istotnie obiektywna, a zastosowane materiały i metody dostępne dla wszystkich potencjalnych oferentów. Izba zwraca uwagę, iż po pierwsze powoływanie się na ww. okoliczność dopiero w postępowaniu odwoławczym uznać należy za działanie spóźnione, jako że argumentacja taka nie znajduje odzwierciedlenia w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Po drugie Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach w sposób szczegółowy poruszył także aspekt związany z ukształtowaniem treści opracowanej przez niego dokumentacji projektowej wykazując m.in. iż nie zawiera ona treści, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby uprzywilejowanie jednego wykonawcy względem pozostałych. W ocenie Izby powyższa okoliczność znajduje obiektywne potwierdzenie w dokumentacji postępowania - żaden z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu nie kwestionował postanowień SIW Z, wątpliwości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w aspekcie ewentualnego zakłócenia konkurencji nie były również przedmiotem pytań ze strony wykonawców. Podkreślenia wymaga, iż w świetle złożenia przez Odwołującego szczegółowych wyjaśnień mających na celu wykazanie, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, Zamawiający, decydując się na wykluczenie Odwołującego z postępowania, zobowiązany był do przedstawienia rzetelnego uzasadnienia podstaw faktycznych wykluczenia, które powinno wyczerpująco obrazować jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego w żaden sposób nie potwierdza, że w omawianym przypadku miało miejsce zakłócenie konkurencji, którego jedynym sposobem wyeliminowania było wykluczenie Odwołującego z postępowania, a dotychczas podjęte w postępowaniu czynności nie były wystarczające, aby zakłócenie konkurencji wyeliminować. W oparciu o treść decyzji o wykluczeniu nie sposób ustalić w czym Zamawiający upatruje przewagi konkurencyjnej Odwołującego, tym bardziej w sytuacji, gdy całość opracowanej przez niego dokumentacji projektowej została przekazana pozostałym wykonawcom w odpowiednim czasie, gdy wszystkim wykonawcom zapewniono odpowiednio długi termin składania ofert, jak również umożliwiono odbycie wizji lokalnej. Z pisma Zamawiającego nie wynika także w żaden sposób dlaczego okoliczności wskazane przez Odwołującego w wyjaśnieniach, w zestawieniu z czynnościami podjętymi przez Zamawiającego w postępowaniu w celu wyeliminowania zakłócenia konkurencji, o wyeliminowaniu takiego zakłócenia nie przesądzały. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił (aczkolwiek również w sposób lakoniczny) stanowisko, że znajomość przedmiotu zamówienia dawała Odwołującemu przewagę czasową w przygotowaniu oferty, co jednakże samo w sobie w ocenie Izby nie przesądzało o zakłóceniu konkurencji w obliczu zagwarantowania pozostałym wykonawcom odpowiedniego terminu na przygotowanie ofert, jak również było argumentem spóźnionym, jako, że (jak wskazano powyżej) tego rodzaju okoliczności faktyczne nie zostały przedstawione w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, a tylko te okoliczności stanowiły przedmiot rozpoznania Izby. Zamawiający ani w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ani nawet w postępowaniu odwoławczym, nie przedstawił w zasadzie żadnych argumentów na okoliczność, że pozycja Odwołującego jest uprzywilejowana w stosunku do pozycji innych wykonawców, że wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała Odwołującemu przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania. Słusznie zatem, w ocenie Izby, wywodził Odwołujący, iż z uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania nie wynika w żaden sposób jakoby istniały okoliczności, że fakt jego udziału w postępowaniu zakłóca uczciwą konkurencję. Zważywszy, iż treść uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania sprowadza się do konstatacji, że Odwołujący złożył wyjaśnienia, które nie udowadniają, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, a złożone pismo jest wyłącznie polemiką i nie zawiera dowodów na jej poparcie, nie można tracić z oczu okoliczności, iż w zasadzie całość argumentacji przedstawianej przez Odwołującego w treści wyjaśnień z dnia 21 września 2018 r. znajdowała obiektywne odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie mogła ona budzić wątpliwości. Bezspornym było, że informacje i dokumenty, jakie Odwołujący pozyskał i opracował przygotowując postępowanie znajdowały odzwierciedlenie w dokumentacji projektowej, która została upubliczniona wraz z SIW Z na stronie internetowej Zamawiającego i każdy z potencjalnych wykonawców miał do niej dostęp. Dokumentacja postępowania potwierdziła także, że żaden z wykonawców nie kwestionował, aby sposób opisania przedmiotu zamówienia utrudniał uczciwą konkurencję, żaden z wykonawców nie zwracał uwagi na jakiekolwiek postanowienia, które preferowałyby określony krąg wykonawców, nie podnoszono również wątpliwości w zakresie długości terminu składania ofert. Z dokumentacji postępowania bezspornie wynika również okoliczność, iż Zamawiający udzielał wykonawcom odpowiedzi na pytania do treści SIW Z po upływie terminu składania ofert, co sam Zamawiający w protokole postępowania wskazał jako środek mający na celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji, jak również umożliwiał wykonawcom udział w wizji lokalnej. Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego, stanowisko Zamawiającego jakoby Odwołujący nie udowodnił, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, gdyż „nie przedłożył żadnych dowodów” nie jest zasadne. Izba podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż pojęcie „udowodnienia” o którym mowa w art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp nie w każdym przypadku sprowadzać się będzie do konieczności przedstawienia dowodów w postaci dokumentów potwierdzających okoliczności przywoływane przez wykonawcę. Nie można kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę będą mogły zostać ocenione przez zamawiającego pozytywnie, jako dające podstawę do stwierdzenia, że wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu. Przy czym zauważyć trzeba, że udowodnieniu w omawianym przypadku podlega przesłanka negatywna, co tym bardziej może powodować trudności w złożeniu stosownych dowodów, w tym dokumentów (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 473/18). W ocenie składu orzekającego, w sytuacji gdy twierdzenia przedstawione w wyjaśnieniach Odwołującego znajdują bezpośrednie potwierdzenie w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie, złożenie w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp jedynie wyjaśnień, bez załączania dowodów w postaci dokumentów, może być uznane za wystarczające, wymaganie bowiem od wykonawcy, aby na potwierdzenie swojej argumentacji przedstawiał dokumenty stanowiące część dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia byłoby niczym nie uzasadnionym formalizmem. Sam Zamawiający w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą wskazał, iż nie kwestionuje, że złożenie samych wyjaśnień może być wystarczające, skoro wykazana ma być przesłanka negatywna, natomiast w jego ocenie wyjaśnienia Odwołującego były zbyt ogólne. W tym miejscu należy zauważyć, że ww. argumentacja prezentowana przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym nie była zbieżna z treścią informacji o wykluczeniu, gdzie Zamawiający wyraźnie kładł nacisk na brak załączenia do wyjaśnień dowodów. Nadto wskazać trzeba, iż Odwołujący załączył do wyjaśnień protokół zdawczo-odbiorczy, którego wartość dowodową Zamawiający zdeprecjonował wskazując, że potwierdza on fakt niekwestionowany. Tymczasem w ocenie Izby był to dokument, który potwierdzał, jakie elementy dokumentacji projektowej zostały wykonane przez Odwołującego w ramach realizacji wcześniejszego zamówienia na rzecz Zamawiającego i jaka ich część następnie została udostępniona na stronie internetowej Zamawiającego jako załączniki do SIW Z w przedmiotowym postępowaniu, co miało znaczenie z perspektywy ustalenia czy istotne informacje przekazane lub uzyskane przez Odwołującego podczas przygotowania postępowania zostały przekazane pozostałym wykonawcom. Podsumowując powyższe, zdaniem składu orzekającego, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz zestawiając wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego z czynnościami podjętymi przez samego Zamawiającego celem zapobieżenia zakłóceniu konkurencji związanego z udziałem Odwołującego w postępowaniu, nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący nie udowodnił, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji. W ocenie Izby o wyeliminowaniu zakłócenia konkurencji w przedmiotowym przypadku przesądzały podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu czynności, a zatem złożone przez Odwołującego wyjaśnienia, w których oparł się on głównie na tym aspekcie, były w pełni adekwatne do okoliczności faktycznych, jak i znajdowały odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania. Stanowisko Zamawiającego przedstawione w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania (jak i prezentowane w postępowaniu odwoławczym) w ocenie Izby nie pozwala na uznanie, aby Zamawiający w sposób prawidłowy przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania dokonał oceny, czy udział Odwołującego w postępowaniu, pomimo podjętych przez samego Zamawiającego czynności zmierzających do wyeliminowania zakłócenia konkurencji, na kanwie wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, faktycznie utrudnia konkurencję oraz czy spowodowane w ten sposób ewentualne zakłócenie konkurencji nie zostało wyeliminowane. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek kontrargumentów, które wskazywałyby na dalsze istnienie zakłócenia konkurencji, tj. istnienie przewagi konkurencyjnej po stronie Odwołującego, w szczególności na okoliczność czy Odwołujący pozyskał jakąkolwiek dodatkową wiedzę lub informacje związane z realizacją przedmiotem zamówienia, których nie przekazano pozostałym wykonawcom, a które dawałyby mu przewagę konkurencyjną, poprzestając na lakonicznych twierdzeniach o braku przedstawienia dowodów. Z kolei podnoszone w postępowaniu odwoławczym argumenty o przewadze czasowej Odwołującego w przygotowaniu oferty (pomijając, iż były to argumenty spóźnione), same w sobie nie mogły przesądzać o zakłóceniu konkurencji w postępowaniu. W świetle powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp potwierdził się. W konsekwencji Izba stwierdziła również zasadność zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp, biorąc bowiem pod uwagę, że wykluczenie Odwołującego z postepowania i uznanie jego oferty za odrzuconą stanowiło naruszenie przepisów Ustawy Pzp, to nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w ww. przepisie, tj. przesłanka niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Natomiast zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w przypadku dalszych wątpliwości Zamawiającego stał się dla sprawy irrelewantny, gdyż w świetle ustaleń Izby dokonana przez Zamawiającego ocena pierwotnie złożonych wyjaśnień Odwołującego była nieprawidłowa i nie znajdowała oparcia w okolicznościach faktycznych sprawy, a wniosek podnoszony przez Odwołującego w tym zakresie był wnioskiem ewentualnym. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3535/20 WYROK z dnia 2 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2020 r. przez wykonawcę A. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Wykonawstwa Elektrycznego i Teletechnicznego mgr inż. A. B., ul. Mickiewicza 164, 37-455 Radomyśl nad Sanem w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rytwiany, ul. Staszowska 15, 28-236 Rytwiany przy udziale wykonawcy SPIE Elbud Gdańsk Spółka Akcyjnaz siedzibą w Gdańsku, ul. Marynarki Polskiej 87, 80-557 Gdańsk zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego A. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Wykonawstwa Elektrycznego i Teletechnicznego mgr inż. A. B., i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od A. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Wykonawstwa Elektrycznego i Teletechnicznego mgr inż. A. B. na rzecz Gminy Rytwianykwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3535/20 Uzasadnie nie Gmina Rytwiany (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawa Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Rytwiany na energooszczędne typu LED, numer referencyjny IŚ.7013.5.2020.DC. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 października 2020 r. pod numerem 2020/S 195-471292. Pismem z dnia 22 grudnia 2020 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez SPIIE Elbud Gdańsk S.A, oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Wykonawstwa Elektrycznego i Teletechnicznego mgr inż. A. B. (dalej: „Odwołujący”), który wniósł odwołanie na powyższą czynność, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu, na skutek błędnego uznania, że uprzednio opracowana dokumentacja projektowa przez Odwołującego, będąca załącznikiem do aktualnie prowadzonego postępowania skutkuje uznaniem, że udział Odwołującego w tym postępowaniu prowadzi do zakłócenia konkurencji, przy czym nie jest możliwe wyeliminowanie tego w inny sposób, podczas gdy Odwołujący nie posiada jakiejkolwiek przewagi nad innymi Uczestnikami postępowania, zaś Zamawiający nie wskazał, jakie czynności podjął na mocy art. 31d ustawy Pzp, 2)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z bezpodstawnym wykluczeniem Odwołującego z postępowania, co skutkowało zaniechaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie; 2)nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu; b)dokonania ponownego badania i oceny ofert, wraz z ofertą Odwołującego, a w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane w odwołaniu, w tym w szczególności: a)treści oferty Odwołującego, wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu oraz dokumentów załączonych do odwołania na okoliczność braku podstaw do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy; b)zeznań świadka T. B. na okoliczność czynności faktycznie wykonanych przez Odwołującego, związanych z przygotowaniem dokumentacji projektowej, wprowadzonych zmian w dotychczasową treść dokumentacji i możliwość sporządzenia oferty przez szeroki krąg podmiotów, zakresu i rodzaju danych wykorzystanych przez Odwołującego na potrzeby sporządzenia oferty w toku postępowania, czasu potrzebnego na przygotowanie oferty, znaczenia opracowanej przez Odwołującego dokumentacji projektowej dla sporządzenia oferty; c)z przesłuchania strony – A. B., na okoliczności wskazane w pkt 3 lit b. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że przedmiotem prowadzonego postępowania jest modernizacja istniejącego oświetlenia na energooszczędne. Prace wymagane do realizacji polegają jedynie na zmianie oświetlenia, nie polegają one na jakiejkolwiek przebudowie słupów oświetleniowych. Zadania wchodzące w zakres zamówienia cechują się znikomym stopniem skomplikowania. Realizacja zamówienia przebiegać będzie w oparciu o załączoną dokumentację przetargową, w tym m.in. w oparciu o dokumentację projektową. W toku postępowania wykonawcy zadawali pytania Zamawiającemu, na które odpowiedział on pismami z 26.10.2020 r., 02.11.2020 r., 04.11.2020, 05.11.2020 r. oraz 06.11.2020 r. Pytania dotyczyły w przeważającej części warunków udziału w postępowaniu niewynikających/niezwiązanych z dokumentacją uprzednio opracowaną przez Odwołującego lub odnosiły się do kwestii, co prawda związanych z opracowaną dokumentacją projektową, ale spowodowane były niezaznajomieniem się przez autorów pytań z dokumentacją, albo stanowiły przejaw braku wiedzy z zakresu elektrotechniki. Odwołujący odniósł się do zadanych pytań, podkreślając, że żadna z odpowiedzi nie wpłynęła na cenę, czy też czas potrzebny na opracowanie oferty. I tak: 1.Informacja dla Wykonawców nr 2 z dn. 02.11.2020 r. Pytanie nr 1- zakres pytania nie był związany z dokumentacją projektową przygotowaną przez Odwołującego, odnosiło się ono do parametru określonego przez Zamawiającego, będącego jednym z kryteriów oceny (dot. Wymogu posiadania certyfikatu ENEC+). Odpowiedzi na zadane pytanie opracował samodzielnie Zamawiający; Pytanie nr 2 - zakres pytania nie był związany z dokumentacją projektową przygotowaną przez Odwołującego, odnosiło się ono do wymogu fotobiologicznego RGO, tj. parametru określonego przez Zamawiającego, będącego jednym z kryteriów oceny. Odpowiedzi na zadane pytanie opracował samodzielnie Zamawiający; Pytanie 3 - zakres pytania był związany z dokumentacją projektową opracowaną przez Odwołującego, przy czym zaznaczyć należy, że w ww. dokumentacji Odwołujący pozostawił wybór potencjalnym wykonawcom. Brak pytania w tym zakresie nie powodowałby jakichkolwiek problemów z realizacją zamówienia, bowiem wykonawcy posiadali luz decyzyjny w tym zakresie. Dlatego też w odpowiedzi pozwolono na zastosowanie zintegrowanego czujnika oświetlenia zewnętrznego. Pytania nr 4 i nr 5 analogicznie jak w przypadku pytania nr 3; Pytanie nr 6 - w pierwszej części pytania Uczestnik postępowania wskazuje na brak możliwości spełnienia zapisów dokumentacji projektowej, co nie było prawdą. Pytanie wynikało prawdopodobnie z braku wiedzy uczestnika postępowania, w odpowiedzi na nie wyjaśniono sposób synchronizacji czasu za pomocą sygnału GPS, który jest powszechnie stosowany w energetyce, ale też w urządzeniach użytku codziennego: zegarkach, samochodach. Druga część pytania dotyczyła dopuszczenia do stosowania sieci komórkowych w technologii innych niż GSM z uwagi na stopniowe wycofywanie tej technologii. Należy zauważyć, że projekt opracowywany był w czasie, gdy technologia GSM była podstawową technologią stosowaną w telefonii komórkowej. W odpowiedzi na pytanie dopuszczono zastosowanie aktualnie dostępnych standardów telefonii komórkowej, pozostawiając Uczestnikom postępowania dowolność; Pytanie nr 7 - pytanie sugeruje, jakoby opracowana dokumentacja była niekompletna, podczas gdy po zapoznaniu się (nawet pobieżnym) z załączoną dokumentacją oczywistym jest, że obliczenia te nie są potrzebne ze względu na to, że oprawy muszą być zainstalowane w miejsce już istniejących, starych opraw. Jakiekolwiek niedogodności związane z jakością planów z rozmieszczeniem opraw spowodowane są możliwościami (a raczej ich brakiem) technicznym sprzętu Zamawiającego, przy użyciu którego publikowane są ogłoszenia o zamówieniu. Dodatkowo przez cały okres postępowania nic nie stało na przeszkodzie do zapoznania się z dokumentacją w siedzibie Zamawiającego oraz przeprowadzenie wizji lokalnej. Analiza tak zadanego pytania jednoznacznie wskazuje, iż jego autor nie zapoznał się z wymaganiami postępowania; Pytanie nr 8 - Zapisy projektu dotyczące systemu sterowania wynikały z wymagań Zamawiającego które zostały przedstawione Odwołującemu na etapie opracowywania dokumentacji projektowej. W odpowiedzi na pytanie wyjaśniono sposób komunikacji pomiędzy elementami systemu; Pytanie nr 9 pytanie po raz kolejny sugeruje, że jego autor nie zapoznał się z dokumentacją. Zakres stawianego pytania w żadnej mierze nie wpływał na sposób sporządzenia oferty. W odpowiedzi na pytanie wyjaśniono wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność (funkcjonalność, która została narzucona przez Zamawiającego, na której wymóg istnienia nie miał wpływu projektant). 2.Informacja dla Wykonawców nr 2 z dn. 02.11.2020 r. Pytanie nr 1 - pytanie zmierza do narzucenia przez Zamawiającego producenta opraw, podczas gdy takie działanie nie jest zgodne z prawem, albowiem na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie może sugerować konkretnych producentów. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że kwestie związane z oprawami leżą jedynie w gestii Zamawiającego. Odpowiedź została opracowana samodzielnie przez Zamawiającego, będącego twórcą tego parametru; Pytanie nr 2 - kwestie poruszone w tym pytaniu pkt 1.1 oraz 1.2. są przedmiotem podstawowej wiedzy z zakresu elektrotechniki, a ich zadanie sugeruje, że jego autor nie zapoznał się z całością dokumentacji i nie ma wiedzy niezbędnej do realizacji zamówienia. Pytanie zawarte w pkt 1.3 odnosi się zaś do powszechnie stosowanych rozwiązań katalogowych oraz do wymagań związanych z realizacją zamówienia, które to wymagania narzuca operator sieci - PGE Dystrybucja S.A.; Pytanie nr 3 - pytanie dotyczy wymagań katalogowych, w związku z czym jego zadanie wskazuje na brak wiedzy i niezapoznanie się z dokumentacją; Pytanie nr 4 - pytanie obejmuje kwestie, które są regulowane przepisami. Jest to elementarna wiedza techniczna; Pytanie nr 5 - wysokość projektowanych złączy jest bez znaczenia dla realizacji zamówienia. Powszechnie przyjmuje się, że przedmiotowe złącze powinno być na wysokości pozwalającej na jego swobodne otwarcie i obsługę przez człowieka. 3.Informacja dla Wykonawców nr 3 z dn. 04.11.2020 r. Pytanie nr 1 - Zamawiający dokonał zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Pytanie obejmowało kwestie będące w gestii wyłącznie Zamawiającego, który samodzielnie opracował odpowiedź. 4.Informacja dla Wykonawców nr 4 z dn. 05.11.2020 r.: Pytanie nr 1 - pytanie zostało zadane, pomimo że w dokumentacji projektowej nie stawiano wymogu dostawy ograniczników prądu rozruchu. Zarówno pytanie, jak i odpowiedź na nie wpłynęła na zakres sporządzonej oferty. Pytanie nr 2- jw. Pytanie nr 3 - 9 - odpowiedzi opracowane samodzielnie przez Zamawiającego 5.Informacja dla Wykonawców nr 5 z dn. 06.11.2020 r. Pytanie nr 1- 2 - odpowiedzi opracowane samodzielnie przez Zamawiającego Następnie Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 25 listopada 2020 r. Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień, powołując się na okoliczność, iż brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w postaci dokumentacji projektowej. W ww. piśmie Zamawiający zażądał, aby Odwołujący wskazał, w jaki sposób będą rozwiązywane problemy z ewentualnymi rozstrzygnięciami kwestii spornych, na etapie realizacji zamówienia, gdy będzie wymagana opinia autora opisu przedmiotu zamówienia, gdzie „to Wykonawca będzie sam dla siebie arbitrem sporu”. Odwołujący podał, że opracowana przez niego dokumentacja projektowa została sporządzona na podstawie umowy z dn. 5 września 2017 r., której termin realizacji strony oznaczyły na 30 września 2017 r. Na wykonanie całości zamówienia w zakresie sporządzenia dokumentacji miał 25 dni, przy czym tak naprawdę dla realizacji umowy zawartej w 2017 r. wystarczyło korzystać z narzędzi powszechnie dostępnych w Internecie (GOOGLEMAPS, GEOPORTAL), ewentualnie pobieżnego przejechania samochodem w terenie. Prace związane z tym zadaniem realizował pracownik Odwołującego, który począwszy od września 2020 r. nie jest już zatrudniony. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący udzielił szczegółowych wyjaśnień, które wykazują, iż z faktu przygotowywania przez Odwołującego dokumentacji projektowej nie sposób uznać, iż winien on zostać wykluczony z prowadzonego postępowania. Odwołujący stanowczo zaprzeczył, jakoby jego pozycja była uprzywilejowana względem innych uczestników postępowania, dodatkowo zaznaczając, że całość dokumentacji sporządzonej przez niego była jawna i dostępna od samego początku prowadzonego postępowania dla wszystkich jego Uczestników. Żaden z fragmentów dokumentacji nie był utajniony. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia zawierają szereg argumentów przemawiających za obaleniem obaw Zamawiającego co do potencjalnego naruszenia uczciwej konkurencji i zostało wykazane, że jego udział nie sprzeciwia się zasadzie równego traktowania Wykonawców, wręcz przeciwnie - wykluczenie Wykonawcy do takiej sytuacji prowadziłoby. Dodatkowo Odwołujący odniósł się także krytycznie do obaw Zamawiającego, jakoby w wyniku zaistnienia kwestii spornych na etapie realizacji zamówienia Odwołujący był sam dla siebie arbitrem. Odwołujący zaznaczył, że w realizacji zamówienia udział będzie brał przedstawiciel Zamawiającego - Inspektor Nadzoru, który jest gwarancją obiektywizmu co do oceny spornych/wątpliwych kwestii. Prace projektowe obejmujące przedmiot przedmiotowego postępowania, wykonane były w 2017 r., a zatem ponad 3 lata wstecz od daty ogłoszenia o wszczęciu niniejszego postępowania. Prace związane z opracowaniem przedmiotowej dokumentacji samodzielnie wykonywał pracownik Odwołującego – D. M., którego stosunek pracy w 2020 r., tj. przed datą umieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, ustał. Okoliczność ta tym bardziej uzasadnia, że Odwołujący na moment sporządzania oferty nie posiadał jakiekolwiek wiedzy ponad tą, która w sposób jasny i czytelny została zawarta w dokumentacji będącej załącznikiem do SIWZ. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że upływ czasu od daty sporządzenia przedmiotowej dokumentacji projektowej do dnia ogłoszenia o zamówieniu ma o tyle znaczenie, iż w tym okresie Odwołujący sporządził kilkadziesiąt dokumentacji projektowych, a zatem nie pamiętał on jakichkolwiek dodatkowych informacji, które mogłyby skutkować uprzywilejowaniem jego pozycji. Odwołujący podobnie jak inni Uczestnicy postępowania, w chwili ogłoszenia o zamówieniu posiadał ten sam zakres informacji i te same możliwości w zakresie sporządzenia oferty, co pozostali. Przygotowana przez niego dokumentacja projektowa nie zawiera żadnych rozwiązań nietypowych, niemożliwych do zastosowania przez szeroki krąg podmiotów. Ponadto zgodnie z wymogami ustawy dokumentacja w sposób opisowy odnosi się do niezbędnych do wykonania robót materiałów i koniecznych do zamontowania w obiekcie urządzeń, nie wskazując w tym zakresie żadnych rekomendowanych marek czy producentów. Jednocześnie w specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik dokumentacji projektowej wskazane jest, że podanie określone producenta wskazuje jedynie na parametry, jakie powinien osiągnąć wykonawca w trakcie realizacji zamówienia (specyfikacja techniczna pkt 2). Podane marki są jedynie przykładowymi wskazówkami w zakresie oczekiwanych przez Zamawiającego parametrów. Dokumentacja była jawna i dostępna dla każdego oferenta, z możliwością składania szczegółowych pytań lub zastrzeżeń, w przypadku gdyby jej rozwiązania budziły wątpliwości na etapie sporządzania oferty. Każdy z uczestników postępowania miał też analogiczny czas na przygotowanie oferty. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu go z postępowania ogólnikowo stwierdził, że otrzymane wyjaśnienia nie są wystarczające, a Zamawiający nie dostrzega możliwości wyeliminowania faktu zakłócenia konkurencji w inny sposób, przy czym w tym zakresie Zamawiający nie wskazał, jakoby takie próby wcześniej podejmował. W ocenie Odwołującego decyzja o wykluczeniu dokonana została niejako z automatu, bez weryfikacji przez Zamawiającego innych możliwości rozwiązania zaistniałej sytuacji, co na gruncie obowiązujących przepisów jest możliwe i wręcz wymagane. Zamawiający nie odniósł się do argumentacji Odwołującego zawartej w piśmie z dnia 25 listopada 2020 r. (przemilczał te kwestie). Treść sporządzonego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu sugerować co prawda może, że zakres zamówienia jest dalece skomplikowanym i rozległym procesem, w którym „często pojawiają się kwestie sporne”, podczas gdy tego rodzaju roboty dla osób związanych z branżą elektrotechniczną są jednym z najprostszych zadań. Takie traktowanie wykonawcy, który uprzednio sporządził dokumentację projektową, prowadzi do pogwałcenia zasady równego traktowania wykonawców i oznacza, że zasadniczo nieopłacalne jest wykonywanie dokumentacji projektowej, za której opracowanie wynagrodzenie jest drastycznie niższe, niż za realizację prac w niej zawartych. Takie działanie prowadzi do nieuzasadnionego dyskryminowania uczestników obrotu gospodarczego i zdaje się być kontynuacją praktyki sprzed wielu lat, która sprowadzała się do automatycznego wykluczania wykonawców w przypadku świadczenia przez niech uprzednio jakichkolwiek czynności na rzecz Zamawiającego, związanych z późniejszym postępowaniem, niezależnie od spełnienia pozostałych przesłanek, o których mowa w art.24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Zamawiający zdaje się nie rozumieć specyfiki prac objętych przedmiotowym zamówieniem, albowiem niezrozumiałym jest argument, jakoby przewaga Odwołującego nad innymi Uczestnikami polegać miała na znajomości terenu, na którym prace mają być prowadzone. Każdy Uczestnik postępowania miał wystarczająco dużo czasu aby dokonać oględzin miejsca realizacji zamówienia. Oferowana cena każdorazowo uwzględnia uwarunkowania terenu i planowanej inwestycji, z którymi tak samo mógł się zapoznać Odwołujący, jak również inni oferenci. Wbrew stanowisku Zamawiającego Odwołujący nie posiadał jakichkolwiek dodatkowych informacji, które byłyby nieznane/ niemożliwe do ustalenia innym Uczestnikom. Twierdzenia Zamawiającego, jakoby „potencjalni Wykonawcy nie mieli technicznej możliwości przeprowadzenia wizji lokalnej obszaru, objętego zamówieniem”, co zaś uzasadnia zdaniem Zamawiającego wyższe ceny innych Oferentów, jest niezrozumiałe (techniczną możliwością było dokonanie wizji w terenie, np. samochodem, co przecież jest standardem w tej branży). Jeśli Zamawiający dochodzi do wniosku, że inni Uczestnicy byli w gorszym położeniu niż Odwołujący, to prowadzi to wyłącznie do wniosku, że postępowanie zostało przez Zamawiającego zorganizowane w sposób nieprawidłowy, z pominięciem zasad przewidzianych ustawą. Przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dodatkowo Zamawiający mógł również wydłużyć termin na składanie ofert. Z faktu, iż cena oferowana przez Odwołującego jest niższa, aniżeli cena oferowana przez innych Uczestników nie sposób wnioskować, że ta dysproporcja spowodowana jest posiadaniem przez Odwołującego wiedzy niedostępnej i niemożliwej do zdobycia dla innych. Kalkulacja ceny Odwołującego dokonana została w oparciu o SIW Z. W treści uzasadnienia decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania brak jest przykładów działań, jakie Zamawiający podjął, celem wyeliminowania ewentualnego naruszenia. Zdaje się, że Zamawiający podszedł do możliwości wykluczenia Odwołującego bez jakiejkolwiek refleksji, bez podjęcia jakichkolwiek działań, które mogły skutkować eliminacją potencjalnego naruszenia. O ile w ocenie Zamawiającego zakres terytorialny przedmiotu zamówienia był rozległy, Zamawiający mógł przecież w myśl art. 43 ust. 1 ustawy Pzp ustalić dłuższy termin składania ofert, spełniający kryteria terminu "niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty". W ocenie Odwołującego rozstrzygnięcia wymaga okoliczność, czy w sytuacji, w której jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu jest jednocześnie autorem dokumentacji projektowej, należy go bezwzględnie z postępowania wykluczyć. Zamawiający niejako automatycznie podjął taką decyzję, co doprowadziło do naruszenia zasad Pzp,. Z samego faktu sporządzenia przez Odwołującego dokumentacji projektowej nie można wywodzić, iż zagrożona jest uczciwa konkurencja. W ślad za ugruntowaną linią orzeczniczą „dopóki nie można udowodnić, że stworzenie ww. dokumentów utrudniło uczciwą konkurencję, dopóty nie można twierdzić o naruszeniu powyższych przepisów” (Wyrok KIO z 29.04.2015 r., sygn. akt: KIO 781/15). Znajduje to także potwierdzenie w wyroku TSUE z 3 marca 2005 r. (sprawy połączone sygn. C-21/03 i C-34/03), w którym podkreślono brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. Podobnie opinia UZP wskazuje na fakt, że udział danego wykonawcy w postępowaniu nie utrudni konkurencji, tj. jego pozycja konkurencyjna w postępowaniu - z uwagi na opracowanie dokumentacji - nie jest korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących, którzy informacje o nim czerpali ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie posiadał większej wiedzy niż inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Każdy z wykonawców miał dostęp do takich samych dokumentów i w interesie każdego z nich było zapoznanie się z zawartością ww. dokumentów z należytą starannością. Każdy z wykonawców miał możliwość naocznego zapoznania się z terenem realizacji zamówień. Wszelkie wątpliwości dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia mogły być wyjaśniane w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Nie sposób uznać opracowania przez niego dokumentacji projektowej za czynnik uprzywilejowujący go w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Sporządzenie dokumentacji projektowej nie jest przecież tym samym, co sporządzenie własnej oferty, do tego konkurującej z ofertami innych wykonawców. Od wszczęcia postępowania, do terminu składania ofert w postępowaniu upłynęło 37 dni. Niewątpliwie długi termin, w którym wykonawcy mogą z należytą starannością zapoznać się z otrzymaną dokumentacją powoduje, że ewentualna przewaga, którą rzekomo posiadał Odwołujący jest minimalizowana do tego stopnia, że nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania. Jakiekolwiek sugestie Zamawiającego ujęte w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, w tym rzekoma możliwość preferencyjnego dla Odwołującego sformułowania zapisów sporządzonej dokumentacji, czy też rzekoma przewaga nad innymi Uczestnikami, która zdaniem Zamawiającego miałaby się przejawiać zapoznaniem z terenem przez Odwołującego ponad możliwości innych Uczestników, nie jest poparta żadnym dowodem i nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Nadzór nad jakością wykonanych prac, zastosowanych materiałów, dostarczonych urządzeń, zgodnością realizacji robót z projektami wykonawczymi pełnić będą inspektorzy nadzoru budowlanego. Zamawiający ograniczył się jedynie do ogólnego sformułowania zarzutów i stwierdzeń, że sam fakt sporządzania dokumentacji projektowej przez danego wykonawcę, a następnie jego udział w postępowaniu, w którym dokumentacja ta stanowi opis przedmiotu zamówienia, świadczy o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. W związku z restrykcyjnym charakterem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, czynność wykluczenia może zostać dokonana jedynie w sytuacji kumulatywnego spełnienia przesłanek, którymi są: udział wykonawcy w przygotowaniu prowadzonego postępowania, zakłócenie konkurencji w postępowaniu, brak możliwości eliminacji tego zakłócenia w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie nie ziściły się te przesłanki i przywołał tezy wyroku KIO z dn. 25.05.2020 r., KIO 440/20 oraz wyroku ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, wyrok KIO z dn. 28.03.2018 r., KIO 473/18, a następnie stwierdził, że wszystkie uwagi krytyczne względem decyzji Zamawiającego sprowadzają się do tego, że fakt, że brał udział w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że w tego rodzaju sytuacjach wykonawca, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, jeśli jednak informacje te wchodziły również w zakres dokumentacji postępowania i były do wykorzystania na równych zasadach dla wszystkich zainteresowanych uczestnictwem w przetargu, to uznać należy, iż przewaga wykonawcy, który przygotowywał dokumentację takiego postępowania, w którym następnie złożył ofertę, będzie polegać jedynie na wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia i ewentualnie krótszym czasie przygotowania oferty. Jednakże okoliczność ta nie stanowi wystarczającego dowodu utrudnienia uczciwej konkurencji. Najczęstszymi przypadkami zakłócania konkurencji w świetle przykładów będących przedmiotem postępowań KIO - są sytuacje, w których: 1)do specyfikacji zostały wprowadzone zapisy preferujące wykonawcę (np. dotyczące wymagań technicznych lub wymagań podmiotowych); 2)wykonawca poznał szacunkową wartość zamówienia (na przykład opracowując kosztorys inwestorki), której nie upublicznia zamawiający; 3)wykonawca poznał SIW Z wcześniej, miał więc więcej czasu na przygotowanie oferty (dotyczy to sytuacji, w których przygotowanie oferty jest czasochłonne i każdy tydzień czy wręcz dzień przewagi ma znaczenie). Zgodnie z art. 31d ustawy Pzp Zamawiający jeszcze przed wszczęciem postępowania może podjąć stosowne środki mające na celu zapobieżenie zakłócenie konkurencji w szczególności poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom informacji, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na złożenie ofert. I tak w podanych wyżej przypadkach można rozważyć podjęcie następujących starań o wyeliminowanie zakłócenia konkurencji: wprowadzenie poprawek w SIWZ; upublicznienie szacunkowej wartości zamówienia; odpowiednie przedłużenie terminu składania ofert. Poza tym zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego Zamawiający, wyciągając skutki prawne zdanego faktu, zobowiązany jest przedstawić stosowne dowody naruszenia warunków uczciwej konkurencji mające faktyczny lub potencjalny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to, że wykluczenie wykonawcy uczestniczącego w przygotowaniu postępowania jest możliwe tylko wtedy, kiedy zostanie przeprowadzone postępowanie wyjaśniające z udziałem zainteresowanego wykonawcy, z którego w sposób bezsporny będzie wynikać zbieg okoliczności świadczących o istotnym utrudnieniu uczciwej konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „naruszenie uczciwej konkurencji przy udziale projektanta w postępowaniu nie nastąpiłoby głównie wtedy, gdy każdy wykonawca, który w sposób odpowiednio dokładny i uważny zapozna się z treścią dokumentacji przetargowej: projektów budowlanych, wykonawczych, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, decyzji administracyjnych, przedmiarów robót itd. oraz odbędzie ewentualną potrzebną wizję lokalną przyszłego terenu budowy, może zdobyć te same informacje, co osoba (podmiot), która je przygotowywała.” (KIO 781/15 z dnia 29 kwietnia 2015 r.). Ww. przesłanki nie zaistniały w nin. sprawie. Odwołujący przygotował jedynie część dokumentacji wchodzącej w zakres dokumentacji przetargowej, co nie spowodowało nieodwracalnego zakłócenie konkurencji; do specyfikacji nie zostały wprowadzone postanowienia preferujące Odwołującego. W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego stanowi represję za to, że realizował on wcześniejsze zamówienie, którego rezultaty są wykorzystywane w obecnym postępowaniu. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że w konsekwencji bezpodstawnego wykluczenia go z udziału w postępowaniu Zamawiający dopuścił się naruszenia fundamentalnej zasady Pzp, tj. zasady równego traktowania Wykonawców. Odwołujący wskutek błędnej decyzji Zamawiającego został potraktowany dyskryminująco, albowiem w związku z przygotowywaniem projektu, która to dokumentacja była opracowywana przez pracownika Odwołującego, który w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia nie był już pracownikiem Odwołującego, Zamawiający podjął decyzję o jego wykluczeniu. „Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców’’ (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 638/15), natomiast zasada zachowania uczciwej konkurencji „związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2744/14). W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez Zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Niemniej jego uczestnictwo w postępowaniu nie może zakłócać konkurencji. Zgodnie z art. 31d ustawy Pzp. Zamawiający jeszcze przed wszczęciem postępowania może podjąć stosowne środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji w szczególności poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom informacji, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznaczenie odpowiednie terminu na złożenie ofert. Należy również wskazać, że zamawiający nie może w sposób automatyczny dokonać wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Na rozprawie Odwołujący cofnął wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka i podtrzymał swoje stanowisko w kwestii zarzutów odwołania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody złożone przez Odwołującego, w tym umowę Nr IŚ.7010.18.2017.DC z dnia 5 września 2017 r. zawartą pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, która także została złożona przez Zamawiającego na rozprawie oraz Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dn. 25.11.2020 r., Specyfikacje techniczne wykonywania i odbioru robót, Odpowiedź Odwołującego z dn. 25.11.2020 r., Pismo Zamawiającego z dnia 22.12.2020 r., Zbiorcze zestawienie ofert z dn. 13.11.2020 r., SIW Z, Informacja dla Wykonawców nr 1-5, oświadczenie D. M., porozumienie rozwiązujące umowę o pracę, dokumentacja na płycie CD. Stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z ww. przepisem, do niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.). Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie odwołania przed 1 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby nie nastąpiło ich naruszenie oferta Odwołującego zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza, a Odwołujący uzyskałby zamówienie. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą spośród ofert i wbrew stanowisku Zamawiającego nie podlega on wykluczeniu z postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w postaci utraconych korzyści z przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Wobec wypełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp uczestnikiem postępowania odwoławczego stał się wykonawca SPIE Elbud Gdańsk Spółka Akcyjnaz siedzibą w Gdańsku (dalej: „Przystępujący”), który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W piśmie z dnia 28 stycznia 2021 r., zawierającym stanowisko w sprawie, Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako bezpodstawnego oraz przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do zarzutów odwołania. W ocenie Przystępującego zaistniały podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Uzasadniając swoje stanowisko Przystępujący wskazał m.in., że Zamawiający pismem z dnia 25 listopada 2020 roku wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w związku z czym nie można mówić o jakimkolwiek automatyzmie. Odwołujący zdaje się także pomijać fakt, iż na zawarte w JEDZ pytanie „Czy Wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradza instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?" odpowiedział „nie". Odwołujący zataił więc niezwykle istotny element, który pozostawał nie bez znaczenia dla oceny złożonej przez niego oferty i prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Dopiero Zamawiający, działający z należytą starannością, podniósł tę kwestię i wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Już na etapie składania oferty i dokumentu JEDZ Odwołujący miał obowiązek wskazania faktu zaangażowania w przygotowanie postępowania i dokonania tzw. self-cleaningu, czego świadomie nie uczynił. Odwołujący ani w dokumencie JEDZ ani w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił żadnych dowodów przemawiających za brakiem jakiegokolwiek związku pomiędzy zawartą z Zamawiającym umową z dnia 5 września 2017 roku na wykonanie prac projektowych i nadzór autorski a zamówieniem, jakie ma zostać wykonane w ramach postępowania i tym samym, braku jakiegokolwiek związku pomiędzy tymi zadaniami. W związku z powyższym, jeśli można mówić o jakimkolwiek niezgodnym z przepisami działaniu, to nie po stronie Zamawiającego, a po stronie Odwołującego, który zataił tak istotne informacje, jak udział w przygotowaniu postępowania i nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających brak naruszenia zasad uczciwej konkurencji, mimo umożliwienia mu tego przez Zamawiającego. Zamawiający - dochowując szczególnej staranności - z własnej inicjatywy, podjął kroki zmierzające do wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości wzywając Odwołującego do zajęcia stanowiska i przedstawienia swoich wyjaśnień. Odwołujący nie sprostał powyższemu wezwaniu. Odwołujący w swych wyjaśnieniach próbuje wywodzić, iż opracowanie przez niego dokumentacji w żaden sposób nie wpłynęło na uzyskanie przez niego większej wiedzy w porównaniu do innych wykonawców, a jak wynika z analizy załączonej przez niego umowy z 5 września 2017 roku przedmiot zleconego mu zamówienia był szeroki. Odwołujący zobowiązany był do przygotowania kompletnej dokumentacji. Posiadał więc wiedzę co do możliwości wystąpienia potencjalnych ryzyk, jak również kosztów, jakie będą wiązały się z realizacją zamówienia. Nie można więc twierdzić, iż jego wiedza w momencie składania ofert była na takim samym poziomie, jak u innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Udział Odwołującego w przygotowaniu postępowania i konieczność sprawowania przez niego nadzoru autorskiego nad dokumentacją stanowiącą podstawę realizacji zamówienia, postawił go w uprzywilejowanej pozycji. Argumentacja Odwołującego przedstawiona zarówno w wyjaśnieniach, jak i w odwołaniu, nie pozwala stwierdzić, iż w żaden sposób nie dojdzie do zaburzenia konkurencji na rynku. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 3.5 SIW Z przedmiot zamówienia obejmuje następujące kody CPV: 31520000-7 – lampy i oprawy; 45316110-9 – instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego; 45310000-3 – roboty w zakresie instalacji elektrycznych; 71355200-3 – wykonywanie badań; 71320000-7 – usługi inżynieryjne w zakresie projektowania. Jak wynika z pkt 3.2 SIW Z przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w załączniku nr 7 do SIW Z – Opis przedmiotu zamówienia (Dokumentacja Projektowa – Projekt Techniczny wraz z załącznikami), dalej: „OPZ”. Ww. Dokumentacja projektowa została sporządzona przez Odwołującego. Pismem z dnia 25 listopada 2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wskazując: „(…) W związku z faktem, iż brał Pan udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, przygotowując opis przedmiotu zamówienia poprzez opracowanie dokumentacji projektowej w/w postępowania, Zamawiający zgodnie z art. 24 ust 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) dalej ustawy, wzywa Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień i udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Wykonawca powinien udowodnić oraz uzasadnić, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie spowoduje naruszenia uczciwej konkurencji i zapewni równe traktowanie Wykonawców. Należy udowodnić, iż nie miał Pan rzeczywistej przewagi i nie był w pozycji uprzywilejowanej nad innymi uczestnikami postępowania, poprzez wpływ istotnych informacji pozyskanych w toku wykonywania czynności związanych z przygotowaniem postępowania, co dało możliwość sporządzenia oferty na lepszych warunkach. Proszę również wyjaśnić w jaki sposób będą rozwiązywane problemy z ewentualnymi rozstrzygnięciami kwestii spornych, na etapie realizacji zamówienia, w których będzie wymagana opinia autora opisu przedmiotu zamówienia (dokumentacji projektowej), gdzie to Wykonawca będzie sam dla siebie arbitrem sporu. Ponadto w złożonym z ofertą formularzu JEDZ Część Ili: Podstawy wykluczenia, Sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, wiersz 6 zaznaczył Pan, że „Nie” był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia: (…) w związku z czym wzywa się do złożenia stosownych wyjaśnień. (…) W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 25 listopada 2020 r., Odwołujący wskazał: „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 25.11.2020r., niniejszym informuję, że w toku przedmiotowego postępowania nie posiadałem żadnej przewagi oraz nie byłem w pozycji uprzywilejowanej nad innymi uczestnikami postępowania, ponieważ nie posiadałem żadnych istotnych informacji pozyskanych w toku wykonywania czynności związanych z przygotowaniem postępowania. Przygotowany przeze mnie projekt został oddany do Zamawiającego, a w konsekwencji tego dostępny był w całości dla wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu na równych zasadach i w jednakowym zakresie (każdy posiadał takie same dokumenty opublikowane na stronie Zamawiającego). Wyjaśnienia dotyczące projektu publikowane jako odpowiedzi na pytania dostępne były dla wszystkich potencjalnych uczestników postępowania na równych zasadach, odpowiednio wcześnie, co wyeliminowało wszelkie potencjalne wątpliwości odnośnie realizacji przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy fakt, że wszyscy uczestnicy postępowania przedstawili oferty o niższej wartości niż założenia Inwestora przyjęte w oparciu o kosztorys inwestorski, tym samym fakt opracowania przeze mnie dokumentacji projektowej nie stanowił na żadnym etapie postępowania przetargowego jakiegokolwiek naruszenia zasad konkurencji. Wskazuję również, że projekt wykonany przeze mnie określał podstawy i rozwiązania katalogowe (powszechnie dostępne) związane z ewentualnym wykonaniem jego przedmiotu tj. modernizacji oświetlenia ulicznego, natomiast specyfikacja przygotowana wyłącznie przez Zamawiającego podawała szczególne wymagania, które stanowiły podstawę do wyceny przez oferentów, jednocześnie pozostawiając swobodę wszystkim oferentom co do stosowania materiałów i rozwiązań w ramach określonych przez Zamawiającego parametrów zgodnie z zasadami zamówień publicznych. Wobec powyższego oferty pozostałych podmiotów składających oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia były przygotowane w oparciu o identyczne informacje w stosunku do tych jakie posiadałem jako jeden z uczestników niniejszego postępowania, pomimo pełnionej wcześniej roli projektanta. Postępowanie związane z przetargiem pn.: Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Rytwiany na energooszczędne typu LED, nr postępowania: IŚ. 7013.5.2020.DC, było prowadzone przez gminę Rytwiany jako Inwestora, a ja do czasu znalezienia ogłoszenia o przedmiotowym postępowaniu nie miałem wiedzy, na temat planów realizacji zadania na podstawie wykonanego przeze mnie projektu a tym bardziej szczegółowych warunków realizacji zadania, wymagań dotyczących parametrów oraz rodzaju materiałów przewidzianych do wykonania zadania przez zamawiającego, dlatego moja pozycja w niniejszym postępowaniu była identyczna jak pozostałych oferentów. Wszelkie kwestie sporne na etapie realizacji zamówienia rozstrzygane będą w oparciu o wykonany projekt, który ze względu na swój techniczny charakter jest obiektywny i jasny, ponadto wpływ na kwestie związane z realizacją zamówienia ma również przygotowany przez Inwestora dokument specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, który w przypadku sporów z zasady implikuje obiektywne rozwiązania dotyczące realizacji zadania jednocześnie zapewniając bezpieczeństwo realizacji zadania dla Zamawiającego. Ponadto w realizacji zamówienia będzie brał udział Inspektor nadzoru ze strony Zamawiającego, który swoją wiedzą techniczną zapewni niezbędny obiektywizm co do oceny kwestii, które mogłyby stwarzać jakiekolwiek wątpliwości. W złożonym do oferty formularzu JEDZ Część Ili: Podstawy wykluczenia, Sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, wiersz 6 zaznaczyłem zgodnie z prawdą, że nie byłem zaangażowany w przygotowanie postępowania. Prace projektowe które wykonałem i zakończyłem w 2017 roku stanowiły odrębne zadanie, a informacje zawarte w projekcie miały charakter techniczny i od chwili przekazania ich zamawiającemu nie miałem żadnego wpływu na wykonany przeze mnie projekt, a tym bardziej na postępowanie nie widząc o jego prowadzeniu. Wobec powyższego nie byłem w żaden sposób realnie zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, co wprost wskazywało na konieczność zaznaczenia pola z opcją ,,nie'’ w formularzu JEDZ, natomiast sam sposób prowadzenia postępowania dawał równe szanse wszystkim jego uczestnikom.” W piśmie z dnia 22 grudnia 2020 r. zawierającym m.in. informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający podał: „(…) W związku z faktem, iż Wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, przygotowując opis przedmiotu zamówienia poprzez opracowanie dokumentacji projektowej w/w postępowania, Zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) dalej ustawy, w dniu 25.11.2020 r. wezwał Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień i udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłócił konkurencji. Wykonawca miał udowodnić oraz uzasadnić, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie spowoduje naruszenia uczciwej konkurencji i zapewni równe traktowanie Wykonawców. Należało udowodnić, iż nie miał Pan rzeczywistej przewagi i nie był w pozycji uprzywilejowanej nad innymi uczestnikami postępowania, poprzez wpływ istotnych informacji pozyskanych w toku wykonywania czynności związanych z przygotowaniem postępowania, co dało możliwość sporządzenia oferty na lepszych warunkach. Wątpliwość budziła również sytuacja w jaki sposób będą rozwiązywane problemy z ewentualnymi rozstrzygnięciami kwestii spornych, na etapie realizacji zamówienia, w których będzie wymagana opinia autora opisu przedmiotu zamówienia (dokumentacji projektowej), gdzie to Wykonawca będzie sam dla siebie arbitrem sporu. W odpowiedzi Wykonawca wyjaśnił m.in., że nie zdobył przewagi nad innymi uczestnikami postępowania, podczas wykonywania prac projektowych, gdyż po ogłoszeniu przetargu miał dostęp do takich samych dokumentów jak inni oferenci oraz nie wiedział wcześniej, o fakcie ogłoszenia postępowania na realizację przez Zamawiającego, co nie dało mu przewagi czasowej. Zamawiający nie może uznać wyjaśnień za wystarczające oraz uważa, iż fakt zakłócenia konkurencji nie może być wyeliminowany w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu, gdyż Wykonawca nie przedstawił żadnych konkretnych dowodów oraz nie przedstawił wyjaśnień, które uprawniałyby do przyjęcia, iż konkurencja w niniejszym postępowaniu nie jest zakłócona. Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie całej gminy charakteryzuje się określoną specyfiką realizacji takiego zadania. Prace montażowe muszą być prowadzone w rozproszeniu, na terenie całej gminy w setkach różnych lokalizacji. W takiej inwestycji istotna jest znajomość terenu i sposób organizacji pracy podczas realizacji inwestycji. Mimo, że obiekty oświetlenia ulicznego są podobnej budowy, to są jednak umieszczone w różnych lokalizacjach o różnym poziomie dostępności, w odniesieniu do rodzaju dróg, zabudowań, zadrzewienia, ukształtowania pobocza, itp. Projektant, przygotowując dokumentację projektową modernizacji oświetlenia ulicznego na danym terenie gminy poznaje szczegółowo cały obszar objęty inwestycją. Ma pełną wiedzę, jakie mogą wystąpić ryzyka, podczas realizacji zadania. Jest to istotna przewaga nad innymi Wykonawcami, którzy nie znają tak szczegółowo specyfiki inwestycji. Przed przygotowaniem wyceny prac, potencjalni Wykonawcy (Oferenci) nie mają technicznej możliwości przeprowadzenia wizji lokalnej całego obszaru gminy objętego pracami w celu opracowania szczegółowej analizy prac i oceny możliwego do wystąpienia ryzyka. Stąd potencjalni Wykonawcy uwzględniają w kosztach średnie lub nawet wysokie ryzyko realizacji zadania, co przekłada się bezpośrednio na wyższą cenę składanych ofert, co jest widoczne w niniejszym postępowaniu. Projektant opracowując dokumentacją projektową a co za tym idzie opis przedmiotu zamówienia, co jest podstawą do ogłoszenia postępowania przetargowego posiada szereg informacji niedostępnych dla konkurencji. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia przygotowywana jest w oparciu o dokumentację projektową i to na podstawie dokumentacji ustalane są warunki udziału w postępowaniu oraz wymagania odnośnie uczestnictwa, co daje możliwość korzystnego sformułowania zapisów dla projektanta a także może on, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niego korzystnym. Powoduje to przewagę czasową nad innymi oferentami przy przygotowaniu oferty, gdyż Projektant znał całą dokumentację oraz miał świadomość rozmiaru robót jeszcze przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu, co postawiło go na uprzywilejowanej pozycji. W złożonym z ofertą formularzu JEDZ Część 111: Podstawy wykluczenia, Sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, wiersz 6 Wykonawca zaznaczył, że „Nie" był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Tłumacząc w wyjaśnieniu, że zostało to oznaczone zgodnie z prawdą, gdyż nie był zaangażowany w przygotowanie postępowania i nie miał wiedzy odnośnie prowadzenia postępowania. Dokumentacja projektowa stanowiąca opis przedmiotu zamówienia jest niezbędna do przygotowania całości postępowania i stanowi integralną część dokumentacji przetargowej, a więc autor opisu przedmiotu zamówienia jest w pełni zaangażowany w przygotowanie postępowania. Ponadto w trakcie ogłoszonego postępowania wpływało szereg istotnych, technicznych pytań składanych przez potencjalnych oferentów, dotyczących opisu przedmiotu zamówienia Autorem odpowiedzi był projektant, który udzielał wyjaśnień oraz decydował o ewentualnych zmianach opisu, które miały znaczący wpływ na przygotowanie oferty oraz wycenę przedmiotu zamówienia, co również świadczy o fakcie zaangażowania w postępowanie. Na etapie realizacji, który jest skomplikowanym i rozległym procesem, często pojawiają się kwestie sporne, które wymagają zaangażowania autora dokumentacji projektowej w przygotowanie opinii i decyzji dotyczących dalszego prowadzenia prac. Będąc arbitrem sporu samym dla siebie może spowodować, że Wykonawca znajdzie się w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu interesów, poprzez wywarcie wpływu na warunki realizacji z korzyścią dla siebie. Gdzie ewidentnie sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji. (…)” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty w nim postawione, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba orzeka. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Przepis ten pozostaje w związku z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, który przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania zobowiązuje zamawiającego do zapewnienia temu wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, Powyższe oznacza, że w przypadku gdy wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania, dla uniknięcia wykluczenia z postępowania powinien wykazać, że wykonane przez niego czynności w ramach przygotowania postępowania, nie spowodują naruszenia uczciwej konkurencji, przy czym nie chodzi w tym przypadku jedynie o czynności osobiście podejmowane przez przedsiębiorcę, lecz także o czynności wykonane przez jego pracownika, a także osobę wykonującą pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług. W związku z tym przedstawiona przez Odwołującego argumentacja, jakoby za brakiem jego wiedzy odnośnie szczegółów dokumentacji oraz informacji pozyskanych w trakcie opracowywania dokumentacji projektowej, przemawiało to, że została ona opracowywana przez byłego pracownika p. D. M., nie może być uznana za trafioną. Niezależnie od tego, iż ww. przepis, dla jego wypełnienia, nie wymaga osobistego udziału w przygotowaniu postępowania, to zauważenia wymaga, iż przekazana przez Zamawiającego na płycie CD dokumentacja, zawiera podpisy Odwołującego jako projektanta i autora tej dokumentacji. Dotyczy to m.in. Projektu technicznego, Przedmiaru Robót, planów, schematu oraz dokumentu Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót, na których widnieją dane i podpis p. A. B.. Na żadnym z dokumentów nie widnieje podpis p. D. M. . W związku z tym, oświadczenie Pana D. M., w którym stwierdza m.in.: „W 2017 r. na polecenie Szefa wykonałem prace związane z opracowaniem projektu przebudowy oświetlenia w Gminie Rytwiany. Prace wykonałem samodzielnie.”, złożone po wykluczeniu Odwołującego z postępowania, nie może być uznane za wiarygodny dowód na brak autorstwa dokumentacji po stronie Odwołującego. Ponadto Odwołujący uczestniczył przy udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców, zadawane po wszczęciu postępowania, a przed terminem składania ofert, oraz spoczywają na nim obowiązki z zakresu nadzoru autorskiego nad realizacją zamówienia w oparciu o sporządzoną dokumentację, wynikające z zawartej z Zamawiającym umowy z 2017 r. Zauważenia również wymaga, że teza o udziale ww. p. D. M. przy opracowaniu dokumentacji pojawiła się dopiero w odwołaniu, nie była ona elementem wyjaśnień Odwołującego, złożonych na wezwanie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, a to ich treść była znacząca dla decyzji Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania. W okolicznościach analizowanej sprawy rozstrzygnięcia Izby wymaga w szczególności, czy wobec: 1) opracowania w 2017 r. przez Odwołującego dokumentacji postępowania, stanowiącej OPZ w analizowanym postępowaniu, 2)sporządzenia kosztorysu inwestorskiego i ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, następnie, na dwa miesiące przed wszczęciem postępowania, zaktualizowanego przez Odwołującego, 3)udzielania odpowiedzi na pytania, stawiane przez innych wykonawców po wszczęciu postępowania, a przed terminem składania ofert, 4)spoczywającego na Odwołującym obowiązku pełnienia nadzoru autorskiego w trakcie wykonywania zamówienia, mając na uwadze dokumentację postępowania, a w szczególności wyjaśnienia tego wykonawcy udzielone na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonana przez Zamawiającego jest zgodna z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Nie jest sporne, że Odwołujący wykonał dokumentację projektową, stanowiącą opis przedmiotu zamówienia w analizowanym postępowaniu, w tym sporządził kosztorys inwestorski, a także, jako autor tej dokumentacji projektowej, uczestniczył w udzielaniu odpowiedzi na pytania stawiane Zamawiającemu przez wykonawców przed terminem składania ofert, jak też to, że jego obowiązkiem jest pełnienie nadzoru autorskiego w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Jak wynika z ww. umowy z dnia 5 września 2017 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, jej przedmiotem było wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej modernizacji oświetlenia ulicznego w Gminie Rytwiany na energooszczędne. Wykonawca był obowiązany m.in. do: wykonania inwentaryzacji istniejącego oświetlenia, uzyskania warunków na realizację zadania na majątku PGE, wykonania dokumentacji technicznej, w tym: części opisowej i rysunkowej, kosztorysu inwestorskiego, przedmiaru robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Przedmiot Zamówienia obejmował także prowadzenie nadzoru autorskiego nad wykonaniem inwestycji na podstawie dokumentacji projektowej do dnia odbioru końcowego robót budowlanych. Powyższe wskazuje, że Odwołujący posiadał istotną przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Przewaga ta polegała przede wszystkim na znajomości pełnej dokumentacji projektowej, w tym kosztorysu inwestorskiego, który na dwa miesiące przez wszczęciem postępowania podlegał aktualizacji, której dokonał Odwołujący oraz na wpływie na treść udzielanych wykonawcom odpowiedzi na stawiane przez nich pytania. Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego, podjął próbę marginalizowania swojego udziału w przygotowaniu postępowania i w aktualizacji kosztorysu inwestorskiego, który stanowił podstawę określenia wartości szacunkowej zamówienia przez Zamawiającego, oświadczając, że właściwie nie chodziło o aktualizację kosztorysu inwestorskiego, lecz postawienie aktualnej daty, a dokonał tego jego były pracownik, oraz, że wielkości w kosztorysie nie zostały zmienione. Zauważenia jednak wymaga, iż podpis na kosztorysie z 6 sierpnia 2020 r., tj. z daty sprzed dwóch miesięcy przed wszczęciem postępowania, należy do Odwołującego. Zatem także w tym przypadku twierdzenia Odwołującego rozmijają się z tym, co wynika z przekazanych Izbie dokumentów. Bez znaczenia dla oceny w zakresie istnienia udziału Odwołującego w przygotowaniu postępowania, ma również okoliczność, iż na dwa miesiące przed terminem zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, wielkości podane w tym kosztorysie nie zostały zmienione w stosunku do podanych w 2017 r. Zakładając profesjonalizm wykonawcy, należało przyjąć, że przed złożeniem podpisu pod kosztorysem przeanalizował jego treść pod względem aktualnych uwarunkowań kosztowych, związanych z jego przedmiotem. Za chybioną należy także uznać argumentację Odwołującego, że upływ trzech lat od sporządzenia dokumentacji projektowej i duża ilość realizowanych przez niego zleceń w zakresie projektowania, powoduje, że znajdował się w takiej samej sytuacji, jak inni wykonawcy. Opracowanie dokumentacji projektowej, która w myśl ww. umowy z 2017 r. wiązała się z przeprowadzeniem inwentaryzacji istniejącego oświetlenia, oznacza, że Odwołujący znacznie wcześniej pozyskał wiedzę o przedmiocie zamówienia, znał ewentualne ryzyka z nim związane, co stawia go w zdecydowanie korzystniejszej pozycji, niż innych wykonawców, którzy dopiero po ogłoszeniu o zamówieniu, mogli rozpocząć analizę dokumentacji postępowania, w tym OPZ, mogli zadawać Zamawiającemu pytania (na które odpowiedzi udzielał także Odwołujący) i oczekiwać na odpowiedź, zanim podejmą decyzję o udziale w postępowaniu i przystąpią do sporządzenia oferty. Ponadto Odwołujący mając świadomość tego, że będzie pełnił nadzór autorski nad realizacją zamówienia mógł zaoferować takie rozwiązania, które zoptymalizowały koszty realizacji przez niego zamówienia. Taka możliwość nie była dostępna innym wykonawcom. Podnoszona przez Odwołującego argumentacja, iż ceny ofert złożonych w postępowaniu mieszczą się w kwocie przeznaczonej na ten cel przez Zamawiającego, nie wpływa na zmianę powyższej oceny. Zauważenia wymaga, iż cena oferty Odwołującego, jest wyraźnie niższa od cen pozostałych ofert. Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołującego, iż do jego wykluczenia z postępowania doszło „niejako automatycznie”, jak też sugestii, że nastąpiło to wyłącznie z uwagi na to, że opracował dokumentację projektową, stanowiącą opis przedmiotu zamówienia. Wbrew stanowisku Odwołującego, nie chodzi jedynie o fakt sporządzenia przez niego dokumentacji projektowej, lecz także o szereg innych jego aktywności związanych z przygotowaniem postępowania, poprzedzających jego wszczęcie, a także po jego wszczęciu, a przed terminem składania ofert, oraz wzgląd na jego rolę w trakcie realizacji zamówienia, a także brak stosownych wyjaśnień Odwołującego, w których by wykazał, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, bądź, że może ono być wyeliminowane w inny sposób, niż przez wykluczenie z postępowania. Wyjaśnienia z dnia 25 listopada 2020 r., udzielone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, nie spełniają tego wymogu. Należy zgodzić się z Zamawiającym i Przystępującym, że wyjaśnienia Odwołującego nie pozwalają na uznanie, iż wykonawca ten przedstawił argumenty czy dowody, które uprawniałyby do przyjęcia, że na skutek jego udziału w postępowaniu, konkurencja nie została zakłócona. Wyjaśnienia są ogólnikowe, nadto zawierają stwierdzenia, które nie odpowiadają temu, co zostało ustalone w toku postępowania odwoławczego i co wynika z dokumentacji postępowania. Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, że nie miał rzeczywistej przewagi nad innymi uczestnikami postępowania i nie był w pozycji uprzywilejowanej, poprzez pozyskanie istotnych informacji w toku wykonywania czynności związanych z przygotowaniem postępowania, co dało mu możliwość sporządzenia oferty na lepszych warunkach. W wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że dysponował taką samą wiedzą o przedmiocie zamówienia jak inni potencjalni uczestnicy postępowania, o którym, podobnie jak inni, dowiedział się z ogłoszenia o zamówieniu. Jednakże tego nie wykazał. W wyjaśnieniach jedynie ogólnikowo wskazał na wykonaną dokumentację i odpowiedzi na pytania, następnie udostępnione przez Zamawiającego wykonawcom. Jak wyżej wskazano, w ramach umowy z 5 września 2017 r., zawartej z Zamawiającym był on m.in. zobowiązany do wykonania m.in. inwentaryzacji istniejącego oświetlenia. Ze stanowiska Zamawiającego zawartego w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wynika m.in., że objęte przedmiotem zamówienia obiekty oświetlenia ulicznego są wprawdzie podobnej budowy, jednak są umieszczone w różnych lokalizacjach o różnym poziomie dostępności w odniesieniu do rodzaju dróg, zabudowań, zadrzewienia, ukształtowania pobocza, itp. Projektant miał pełną wiedzę, jakie mogą powstać ryzyka podczas realizacji zadania, co stanowi istotną przewagę nad innymi Wykonawcami, którzy nie znają tak szczegółowo specyfiki zamówienia. Ponadto miał też przewagę czasową przy przygotowywaniu oferty, ponieważ znał całą dokumentację oraz miał świadomość rozmiaru robót przed ogłoszeniem zamówienia. Skoro Odwołujący sporządził dokumentację projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia, kosztorys inwestorski sporządzony przez Odwołującego jest opatrzony datą 6 sierpnia 2020 r., a zamówienie zostało wszczęte w dniu 7 października 2020 r., to nie można uznać za wiarygodne twierdzenia Odwołującego, że dysponował taką samą, w tym samym czasie pozyskaną, wiedzą o zamówieniu jak inni wykonawcy. Nadto udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców składane po wszczęciu postępowania, miał istotny wpływ na treść udzielonych odpowiedzi, co potwierdzają jego stwierdzenia zawarte w powyżej przedstawionym odwołaniu, np. zawarte w informacji z dnia 2 listopada 2020 r.: „Odwołujący pozostawił wybór potencjalnym wykonawcom.” (m.in. pytanie nr 3). Również w odwołaniu znalazły się stwierdzenia wskazujące na pełniejszą i wcześniej pozyskaną wiedzę, co do przedmiotu zamówienia, np. odnośnie pytania nr 7, gdzie Odwołujący stwierdził m.in., że pytanie sugeruje, jakoby opracowana dokumentacja była niekompletna, podczas gdy po zapoznaniu się (nawet pobieżnym) z załączoną dokumentacją oczywistym jest, że obliczenia te nie są potrzebne ze względu na to, że oprawy muszą być zainstalowane w miejsce już istniejących, starych opraw, a jakiekolwiek niedogodności związane z jakością planów z rozmieszczeniem opraw spowodowane są możliwościami (a raczej ich brakiem) technicznym sprzętu Zamawiającego, przy użyciu którego publikowane są ogłoszenia o zamówieniu. (…), a także odnośnie pytania nr 8, gdzie Odwołujący stwierdził, że zapisy projektu dotyczące systemu sterowania wynikały z wymagań Zamawiającego które zostały przedstawione Odwołującemu na etapie opracowywania dokumentacji projektowej. W odpowiedzi na pytanie wyjaśniono sposób komunikacji pomiędzy elementami systemu. Jakkolwiek Odwołujący podał w odwołaniu, iż wykonawcy mogli zapoznać się z dokumentacją w siedzibie Zamawiającego czy dokonać wizji lokalnej, jednak nie wykazał, że np. wyznaczony czas na złożenie ofert w postępowaniu, z uwagi na jego specyfikę, wykluczał uznanie, iż znajdował się w pozycji uprzywilejowanej. Ogólnikowe stwierdzenia w tym zakresie nie mogą być uznane za wystarczające do stwierdzenia braku zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Także twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach odnośnie postawionego w wezwaniu żądania wyjaśnienia, w jaki sposób będą rozwiązywane problemy z ewentualnymi rozstrzygnięciami kwestii spornych na etapie realizacji zamówienia, w których będzie wymagana opinia autora opisu przedmiotu zamówienia (dokumentacji projektowej), w sytuacji gdyby doszło do sporu i Wykonawca miałby być sam dla siebie arbitrem tego sporu, w ocenie Izby nie można uznać za sprostanie oczekiwaniom Zamawiającego. Ogólnikowe odwołanie się do sporządzonego projektu, ze wskazaniem, iż według Odwołującego jest obiektywny i jasny, przy jednoczesnym pominięciu, iż były formułowane do niego pytania przez wykonawców, jak też próba skierowania uwagi na rolę Inspektora nadzoru w procesie realizacji zamówienia, w miejsce skupienia się na kwestii nadzoru autorskiego, realizowanego w oparciu o inne przepisy prawa, w ocenie Izby nie mogą być uznane, za wykazanie, iż fakt pełnienia nadzoru autorskiego w ramach realizacji zamówienia, nie wpływa na zakłócenie konkurencji w postępowaniu i w żaden sposób nie wpływał na możliwość złożenia oferty na korzystniejszych warunkach cenowych. Zauważenia również wymaga, iż za nieodpowiadające rzeczywistemu stanowi rzeczy należy uznać stanowisko przedstawione przez Odwołującego odnośnie żądania wyjaśnień w zakresie informacji zawartych w JEDZ, gdzie w części Ili: Podstawy wykluczenia, Sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, wiersz 6 Odwołujący zaznaczył odpowiedź wskazującą, że nie był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący składając ofertę w postępowaniu, w którym załącznikiem do SIW Z, zawierającym OPZ była sporządzona przez niego dokumentacja projektowa, w sytuacji, gdy przed terminem wszczęcia postępowania sporządził kosztorys inwestorski, zaś przed terminem składania ofert udzielał odpowiedzi na pytania stawiane przez wykonawców, mając w ten sposób wpływ na treść opisu, co z kolei mogło mieć wpływ na przygotowanie i wycenę ofert, musiał zatem zdawać sobie sprawę ze swojego udziału w przygotowaniu postępowania. Nie można zatem uznać za zgodne z rzeczywistością, zawartego w wyjaśnieniach, twierdzenia Odwołującego, że w żaden sposób nie był zaangażowany w przygotowanie zamówienia. Niezależnie od powyższego, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, nie zawierają wykazania, że np. termin składania ofert, przy uwzględnieniu znanej mu specyfiki przedmiotu zamówienia, nie dawał mu przewagi co do możliwości - tak w zakresie czasu, jak i treści - przygotowania oferty. Nie zawierają także wykazania, że w takim samym stopniu jak on, pozostali wykonawcy znali wartość zamówienia. W ocenie składu orzekającego również argumentację odwołania odnoszącą się do art. 31d ustawy Pzp należy uznać za nietrafioną. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach stwierdził, że nie brał udziału w przygotowaniu postępowania, natomiast z odwołania wynika, że czyni zarzut, że Zamawiający nie wskazał, jakie czynności podjął w celu wyeliminowania zakłócenia konkurencji. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący nie wskazał, a tym bardziej nie wykazał, że poinformował Zamawiającego o zamiarze wzięcia udziału w postępowaniu. Jak natomiast Zamawiający podał na rozprawie, był on zaskoczony tym, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. W odwołaniu znalazło się także stwierdzenie, że Zamawiający nie dostrzega możliwości wyeliminowania faktu zakłócenia konkurencji w inny sposób, jednakże nie towarzyszy mu wskazanie, jakie ewentualne możliwości w tym zakresie mogłyby zaistnieć po terminie składania ofert. Formułowanie zarzutów co do ewentualnych czynności sprzed terminu składania ofert jest natomiast spóźnione. Od wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oczekuje się profesjonalizmu i rzetelności. W okolicznościach analizowanej sprawy zostało wykazane, że Odwołujący brał udział w przygotowaniu postępowania i ma brać udział przy jego realizacji, pełniąc nadzór autorski, jako autor projektu, według którego zamówienie ma być realizowane. W związku z tym, w miejsce zaprzeczania temu, czy bagatelizowania jego roli jako autora projektu, w składanych wyjaśnieniach powinien wykazać, że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób, niż przez wykluczenie go z udziału w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Odwołujący skupił się na marginalizowaniu swojej roli w przygotowaniu postępowania, zmierzając na koniec do stwierdzenia, że nie był w żaden sposób realnie zaangażowany w przygotowanie postępowania, co mija się z prawdą. Zamawiający miał zatem podstawy do uznania, iż wystąpiła przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Wykluczenie wykonawcy na podstawie tego przepisu występuje w przypadku spełnienia się wymienionych w nim przesłanek, tj. udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia oraz braku możliwości wyeliminowania spowodowanego tym zakłócenia konkurencji w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Udział Odwołującego w przygotowaniu postępowania został wykazany, także za sprawą dowodów przez niego przedłożonych. Nie zostało natomiast wykazane, aby w okolicznościach analizowanej sprawy, Zamawiający miał możliwość wyeliminowania spowodowanego tym zakłócenia konkurencji w postępowaniu w inny sposób, niż poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie natomiast z art. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Z treści odwołania wynika, iż zarzut naruszenia tych przepisów polega na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z bezpodstawnym wykluczeniem Odwołującego z postępowania, co skutkowało zaniechaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Jest on zatem konsekwencją zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, który jak wyżej przedstawiono, nie znalazł potwierdzenia. W związku z tym za niezasadne należy uznać także zarzut naruszenia przez Zamawiającego tych przepisów. Z tych względów, w wyniku rozpatrzenia zarzutów odwołania, Izba orzeka, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b ). Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1985/20 WYROK z dnia 11 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BUDEXIM” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku oraz D. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą O. D. „D-ART” Firma Budowlana w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kornowac przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe ”Borbud” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 350 zł 46 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt złotych czterdzieści sześć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rybniku. Przewodniczący: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 1985/20 U z asadnienie Zamawiający - Gmina Kornowac prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zadanie 3 „Budowa kanalizacji sanitarnej - etap III" realizowane w ramach Projektu „Uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie Gminy Kornowac - etap I". Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 marca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 051-120004. I. W dniu 17 sierpnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „BUDEXIM” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku oraz D. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą O. D. „D-ART” Firma Budowlana wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe „BORBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu oraz zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj. w szczególności: 1)art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „BORBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo że powinien on zostać wykluczony z postępowania z uwagi na jego udział w czynnościach stanowiących element przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie zostało wyeliminowane w inny sposób ani przez wykonawcę, ani przez zamawiającego; 2)art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „BORBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu, pomimo że wykonawca ten działając w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd tj. nie wskazał faktu, że w toku wykonania dokumentacji projektowej wykorzystanej do przetargu zamawiającego powziął wiedzę o danych i dokumentach, które postawiły go w sytuacji uprzywilejowanej wobec innych wykonawców, jak również nie dokonał samooczyszczenia w tym zakresie, a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, tj. na wybór tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; 3)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności polegającej wyborze oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowe „BORBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu, jako najkorzystniejszej; 2)wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „BORBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu; 3)powtórzenia czynności w zakresie prawidłowego badania i oceny ofert; 4)dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; Argumentację na potwierdzenie podniesionych zarzutów odwołujący przedstawił w odwołaniu oraz uzupełniająco w piśmie wniesionym do Prezesa Izby w dniu 7 września 2020 r. II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 3 września 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swojego stanowiska. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 21 sierpnia 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe ”Borbud” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wraz ze stanowiskiem co do braku zasadności zarzutów zawartych w odwołaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Na podstawie dokumentacji postępowania, dowodów z dokumentów przedstawionych przez strony oraz uczestnika postępowania oraz stanowisk stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przystępujący (Przedsiębiorstwo Usługowe ”Borbud” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu) był uczestnikiem konsorcjum, które na rzecz innego zamawiającego, tj. Przedsiębiorstwa Wodociągowo – Kanalizacyjnego „Górna Odra” sp. z o.o. z siedzibą w Roszkowie wykonało zamówienie publiczne pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z dokumentami przetargowymi dla zadania: Zadanie 11. Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Pogrzebień i Kornowac w gminie Kornowac”. Umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w dniu 9 stycznia 2009 r. Do obowiązków przystępującego (lidera konsorcjum) należało: doradztwo techniczne w branży konstrukcyjnej, w razie konieczności wspólne reprezentowanie konsorcjum przed zamawiającym lub organami administracyjnymi oraz rozliczenie przedmiotu umowy, a do obowiązków partnera konsorcjum (A. M. i M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektów PROFIM Spółka Cywilna) należało: realizacja przedmiotu zamówienia, w tym wykonanie opracowań projektowych objętych umową, uczestnictwo w naradach i spotkaniach organizowanych przez zamawiającego oraz bieżący kontakt z zamawiającym, nadzór nad zespołem projektowym, rozliczenie kosztów z liderem konsorcjum. W ramach przedmiotu zamówienia opracowane zostały między innymi uzgodnienia dokumentacji projektowej oraz ekspertyza geologiczna. W dniu 17 marca 2014 r. Gmina Kornowac zakupiła od Przedsiębiorstwa Wodociągowo-Kanalizacyjnego „Górna Odra” sp. z o.o. prawa do dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Pogrzebień i Kornowac w gminie Kornowac”. Obecne postępowanie zostało przez zamawiającego wszczęte w dniu 12 marca 2020 r. W trakcie postępowania odwołujący zwrócił się do zamawiającego w trybie przepisu art. 38 ust. 1 ustawy Pzp o udostępnienie brakującej dokumentacji, tj. uzgodnień dokumentacji projektowej oraz dokumentacji geologicznej. W treści wniosków odwołujący wskazał, że brak udostępnienia ww. dokumentów uniemożliwia dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotowego zadania. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na wnioski odwołującego (m.in. ze względu na upływ terminu wskazanego w art. 38 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący uzyskał dostęp do ww. dokumentacji w związku z udziałem członków konsorcjum odwołującego we wcześniejszych postępowaniach przeprowadzanych w ramach przedmiotowego projektu budowy kanalizacji sanitarnej na terenie gminy Kornowac (etap I i II). W postępowaniu oferty złożyło dwunastu wykonawców, w tym odwołujący. Pismem z dnia 13 maja 2020 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Pismem z dnia 5 czerwca 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 24 ust. 10 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, czy jego udział w ramach konsorcjum z Biurem Projektów „PROFIM” s.c., które to konsorcjum w 2009 r. wykonało dokumentację projektową m.in. dla zadania objętego obecnym postępowaniem o udzielenie zamówienia, nie zakłóca konkurencji w tym postępowaniu. Odpowiedzi na ww. pismo zamawiającego przystępujący udzielił pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. W treści ww. pisma przystępujący, na poparcie swojego stanowiska o niewystępowaniu zakłócenia konkurencji w związku z jego udziałem w postępowaniu, wskazał na takie okoliczności jak: opublikowanie pełnej treści dokumentacji projektowej wykonanej na podstawie umowy z dnia 9 stycznia 2009 r., wraz ze specyfikacją techniczną oraz przedmiarem robót, uprzednią publikację dokumentacji projektowej w ramach wcześniejszych etapów realizacji inwestycji, znaczny upływ czasu od wykonania dokumentacji projektowej na podstawie umowy z dnia 9 stycznia 2009 r. do wszczęcia obecnego postępowania, brak możliwości korzystania z wiedzy lub potencjału osób biorących bezpośredni udział w przygotowaniu dokumentacji projektowej, naturalne zmiany w otoczeniu projektowanej uprzednio przestrzeni, podział zadań pomiędzy członkami konsorcjum będącego wykonawcą zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowej, niewykorzystanie przez obecnego zamawiającego pełnego zakresu dokumentacji wykonanej na podstawie umowy z dnia 9 stycznia 2009 r., wystarczający czas na zapoznanie się z dokumentacją obecnego postępowania przez wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty (6 tygodni od ogłoszenia postępowania do terminu składania ofert, w tym prawie 5 tygodni na zwrócenie się do zamawiającego o udzielenie wyjaśnień treści SIW Z na podstawie art. 38 ustawy Pzp). W dniu 12 sierpnia 2020 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Mając na uwadze przedstawione powyżej ustalenia faktyczne Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z przepisem art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. W niniejszej sprawie zamawiający umożliwił przystępującemu złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 24 ust. 10 ustawy Pzp i po zapoznaniu się z ich treścią uznał, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóca konkurencji. W ocenie składu orzekającego treść wyjaśnień przystępującego wskazuje, iż jego udział w obecnym postępowaniu nie powinien stanowić zakłócenia konkurencji w postępowaniu i w związku z tym temu wykonawcy nie należy odmawiać prawa ubiegania się o przedmiotowe zamówienie poprzez zastosowanie podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Przemawiają za tym okoliczności wskazane przez przystępującego w piśmie z dnia 9 czerwca 2020 r. Należy w tym miejscu wskazać w szczególności na: zapewnienie wykonawcom zainteresowanym złożeniem oferty wystarczającego czasu na zapoznanie się z dokumentacją obecnego postępowania (od 12 marca do 22 kwietnia 2020 r.), znaczny upływ czasu od wykonania dokumentacji projektowej na podstawie umowy z dnia 9 stycznia 2009 r., podział zadań pomiędzy członkami konsorcjum będącego wykonawcą zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowej (brak bezpośredniego zaangażowania przystępującego w przygotowanie dokumentacji stanowiącej przedmiot zamówienia), związany z dwiema poprzednimi okolicznościami brak możliwości korzystania z wiedzy lub potencjału osób biorących bezpośredni udział w przygotowaniu dokumentacji projektowej, a także naturalne zmiany w otoczeniu projektowanej uprzednio przestrzeni. Zaniechanie nastąpiło natomiast ze strony zmawiającego, który nie udostępnił wykonawcom wszystkich dokumentów, w których przygotowaniu uprzednio brał udział przystępujący (ekspertyza geologiczna oraz uzgodnienia). Jeżeli zatem należałoby mówić o ewentualnym naruszeniu konkurencji w postępowaniu, to nie na skutek wzięcia w nim udziału przez przystępującego, lecz zaniechania ze strony zamawiającego. Zaistnienie takiej sytuacji nie uzasadnia jednak zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania względem przystępującego. Wykluczenie z postępowania przystępującego byłoby tym bardziej niezasadne wobec zachowania odwołującego. Wymaga bowiem zauważenia, iż dokumenty, których udostępnienia domagał się odwołujący, zostały wskazane w treści dokumentacji postępowania. Wnosząc o ich udostępnienie odwołujący wskazywał, iż bez zapoznania się z ich treścią nie jest możliwe dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia. Kolejne działania odwołującego zdają się jednak całkowicie przeczyć powyższemu stwierdzeniu. Po pierwsze, odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie do Izby. Po drugie, odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, mimo wcześniejszych twierdzeń o braku możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, co w przypadku profesjonalnego podmiotu, jakim jest wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, należy uznać za co najmniej niezrozumiałe. Dodatkowo należy zauważyć, iż odwołujący był w posiadaniu żądanych dokumentów w związku z udziałem w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjmując zatem stanowisko odwołującego, należałoby uznać, iż był on w uprzywilejowanej sytuacji względem tych wykonawców, którzy nie wzięli udziału w poprzednich postępowaniach. Ponadto, odwołujący nie wykazał dostatecznie braku posiadania istotnych informacji potrzebnych do dokonania rzetelnej wyceny oferty, co miałoby potwierdzać przewagę konkurencyjną przystępującego. Stanowisku odwołującego zaprzeczył zamawiający i przystępujący, przedstawiając argumentację w ramach której zostały wskazane konkretne fragmenty dokumentacji postępowania, zawierające informacje, które odwołujący wskazywał jako mające znaczenie dla dokonania wyceny i uzyskania przewagi konkurencyjnej przez przystępującego. Argumentacja zamawiającego została dodatkowo poparta stanowiskiem projektanta. Rozstrzygnięcie sporu pomiędzy stronami w tym zakresie wymagałoby posiadania wiadomości specjalnych. Odwołujący nie wnosił jednak o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, a to na odwołującym w pierwszej kolejności spoczywa ciężar dowodu. Podsumowując: w ocenie składu orzekającego okoliczności faktyczne niniejszej sprawy przemawiają za uznaniem, iż udział przystępującego w obecnym postępowaniu nie stanowi zakłócenia konkurencji w postępowaniu i w związku z tym temu wykonawcy nie należy odmawiać prawa ubiegania się o przedmiotowe zamówienie poprzez zastosowanie podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Ewentualne naruszenie konkurencji w postępowaniu nie było skutkiem wzięcia w nim udziału przez przystępującego, lecz zaniechania ze strony zamawiającego, co nie uzasadnia jednak zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania względem wykonawcy (przystępującego). Należy podkreślić, iż Izba uprawniona jest do orzekania wyłącznie w granicach zarzutów odwołania. Natomiast zamawiający obowiązany jest do oceny zaistniałej sytuacji pod kątem wszystkich przepisów ustawy Pzp, które ewentualnie powinny w takiej sytuacji znaleźć zastosowanie, w tym przepisów dotyczących unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp nie podlegał rozpoznaniu wobec zaniechania przedstawienia przez odwołującego w treści odwołania jakiegokolwiek uzasadnienia odnoszącego się do przesłanek składających się na podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jako konsekwencję niestwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp należało za niepotwierdzony uznać również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: …..…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1209/19 WYROK z dnia 15 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2019 r. przez wykonawcę J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. LEKARO J. Z. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Piaseczno, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1209/19 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie odnoszącym się do powierzchni umożliwiającej stworzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych na terenie bazy magazynowo - transportowej z uwagi na cofnięcie odwołania w tym zakresie. 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie złożonych przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie oświadczeń i dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 maja 2019 r. dotyczących części 2 oraz wyjaśnień ww. wykonawcy z dnia 20 maja 2019 r. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża w części % Zamawiającego - Gminę Piaseczno, a w części % Odwołującego - wykonawcę J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. LEKARO J. Z.: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Piaseczno na rzecz Odwołującego - wykonawcy J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. LEKARO J. Z. kwotę 4650 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1209/19 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Piaseczno [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych oraz utworzenie i prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych na terenie Gminy Piaseczno (znak postępowania: 29/19). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 051 - 117538. W dniu 27 czerwca 2019 r. wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. LEKARO J. Z. [dalej „Odwołujący” lub „LEKARO”] wniósł odwołanie w zakresie części 2 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PUK Piaseczno mimo, iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu tudzież co najmniej w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (tj. decyzje o wykluczeniu lub wyborze oferty tego wykonawcy) poprzez złożenie oświadczeń: - o wywiązaniu się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne (zawartym w JEDZ) i - o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych mimo istnienia zaległości w zakresie płatności podatków i opłat na dzień składania tych oświadczeń; 2. art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PUK Piaseczno mimo, iż wykonawca ten naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków i opłat, których zarówno na dzień składania ofert jak i na dzień uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp nie uregulował; 3. art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez uznanie wyjaśnień wykonawcy PUK Piaseczno jako procedury samooczyszczenia w stosunku do PUK Piaseczno i dopuszczenie do jej zastosowania pomimo, braku ich złożenia we właściwym terminie oraz braku przyznania się wykonawcy do zaistnienia okoliczności skutkujących wykluczeniem; 4. 24 ust. 9 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez uznanie za wystarczające, w celu udowodnienia okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 8 w stosunku do przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp wyjaśnień i dowodów przedłożonych przez PUK Piaseczno; 5. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezweryf i kowanie, względnie błędne zweryfikowanie informacji i dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w toku postępowania jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji niezachowanie zasady jawności postępowania; 6. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny mimo istnienia ku temu podstaw; 7. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia zarzutów, względnie niezastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty PUK Piaseczno jako najkorzystniejszej; 2. ponowienia badania i oceny ofert; 3. wykluczenia wykonawcy PUK Piaseczno z postępowania oraz odrzucenia jego oferty; 4. odtajnienia oświadczeń i dokumentów mających potwierdzać okoliczności wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp a złożonych w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 8 maja 2019 r. (znak pisma RZP.271.29.2019.IT.778), odpowiedzi wykonawcy na pismo wykonawcy LEKARO przekazane jako załącznik w ww. piśmie oraz uzasadnienia objęcia ww. dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa wraz z ewentualnie przedłożonymi dowodami. W zakresie zarzutów od pierwszego do czwartego Odwołujący wskazał na treść punktu 5.5 SIWZ, gdzie Zamawiający zawarł fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Wskazał, iż wykonawca PUK Piaseczno w dniu 12 kwietnia 2019 r. oświadczył, iż wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby (Część III, litera B JEDZ). Jednocześnie oświadczenie to zostało opatrzone poniższą klauzulą: - Niżej podpisany(-a)(-i) oficjalnie oświadcza(-ją), że informacje podane powyżej w częściach II-V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd. W dniu 20 maja 2019 r. złożył oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 716), zgodnie z punktem 6.4 SIWZ. Tymczasem z treści pisma Zamawiającego z 28 maja 2019 r. wynika, iż istniały w tym dniu, po stronie wykonawcy PUK Piaseczno zaległości z tytułu opłat od podatku od środków transportowych oraz za zagospodarowanie odpadami komunalnymi. Co istotne fakt istnienia tych zaległości nie był kwestionowany przez wykonawcę PUK Piaseczno na żadnym etapie postępowania, a informacja o zaległościach pochodziła z daty po złożeniu ww. oświadczeń. W konsekwencji na dzień składania ofert, a także na dzień złożenia oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca znajdował się w sytuacji w której naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków i opłat, których jednocześnie w ww. terminach nie uregulował. Odwołujący wskazywał na błędną interpretację art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przedłożoną w treści wyjaśnień wykonawcy z dnia 31 maja 2019 r. zgodnie z którą: „Również w analizowanym przypadku stwierdzić należy, iż uregulowanie zaległości podatkowych po złożeniu oferty (oświadczenia) wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy.” Oznaczałoby, to iż bez względu na okoliczności, nawet jeśli przyczyna braku zapłaty byłaby zawiniona przez wykonawcę, a uregulowanie zaległości nastąpiłoby po terminie na składanie ofert, po wezwaniu Zamawiającego albo w wyniku okoliczności wskazanych przez konkurencyjnych wykonawców to wykonawca spłacając zaległe podatki, opłaty lub składki nie podlegałby wykluczeniu. Teza ta jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i z poglądami doktryny. Tytułem przykładu: „Należy jednak zaznaczyć, że zarówno spłata zaległych należności, jak i zawarcie odpowiedniego porozumienia, powinno nastąpić przed złożeniem oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wynika to z brzmienia przepisu, a jednocześnie powinno być potwierdzone złożeniem w postępowaniu wstępnego oświadczenia w tym zakresie.” (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 15, Warszawa 2019). Tym samym ziściła się przesłanka określona w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp a Zamawiający był zobowiązany do jej zastosowania wykluczając wykonawcę. Jednocześnie wykonawca składając Zamawiającemu oświadczenia o wywiązaniu się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne (zawartym w JEDZ) i o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych złożonym na wezwanie Zamawiającego, wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu tudzież co najmniej w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (tj. decyzje o wykluczeniu lub wyborze oferty tego wykonawcy). Tym samym wypełniły się przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, a Zamawiający był zobowiązany do jej zastosowania wykluczając wykonawcę. Dalej Odwołujący uzasadniał, iż wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca w treści przedłożonych wyjaśnień jako powody powstania zaległości wskazuje na: 1) błędny numer konta do zapłaty za podatek od środków transportowych przekazany przez „zewnętrzne biuro rachunkowe”; 2) brak poinformowania ze strony Miasta o prawidłowym numerze do zapłaty za podatek od środków transportowych; 3) brak informacji ze strony biura rachunkowego o jakiejkolwiek zaległości z tytułu opłaty za zagospodarowanie odpadami komunalnymi; 4) brak dostępu do ksiąg podatkowych i finansowych celem weryfikacji prawidłowości obciążeń podatkowych (tudzież opłat). Odwołujący podkreślał, iż opisane okoliczności nie mogą być brane pod uwagę jako okoliczności wskazane w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp bowiem: Procedura self-cleaningu zakłada dobrowolność wykonawcy w przyznaniu się do okoliczności skutkujących wykluczeniem wykonawcy, a następnie opisania okoliczności i wskazania dowodów, które będą zapobiegały możliwym podobnym naruszeniom „na przyszłość”, gdy tymczasem w treści złożonych wyjaśnień wykonawca jedynie kwestionuje same okoliczności istnienia przesłanek wykluczenia, nie próbując przy tym nawet poprawić złożonych oświadczeń, jak również nie wskazując, iż przywołane okoliczności wypełniają normę wskazaną w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp - wyjaśnienia mają charakter spóźniony. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO oraz poglądami doktryny wykazanie okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp powinno nastąpić w najwcześniejszym możliwym momencie, tj. w tym wypadku w treści JEDZ, a inicjatywa w tym względzie winna pochodzić od wykonawcy (a nie „być wymuszona” wezwaniem Zamawiającego). Podobnie J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 15, Warszawa 2019: „Samooczyszczenie powinno zostać dokonane w określonej procedurze. Niewątpliwie inicjatywa w zakresie wszczęcia tej procedury należy do wykonawcy, który wskazując na zaistnienie podstawy wykluczenia, powinien od razu podać informacje o podjętych działaniach naprawczych. Informacje te powinny znaleźć się w (...) JEDZ (w postępowaniach o wartości zamówienia równej lub większej od progów unijnych). (...) w JEDZ wykonawca musi zakreślić, a następnie wypełnić, odpowiednie pozycje III części formularza. Zakreślając odpowiedź "tak" co do istnienia którejkolwiek z podstaw wykluczenia wykonawca, chcąc brać udział w postępowaniu, powinien zakreślić też odpowiedź "tak" na pytanie, czy przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Następnie powinien opisać przedsięwzięte środki. O istnieniu podstawy wykluczenia oraz o podjętych działaniach mających na celu oczyszczenie się wykonawcy zamawiający powinien zatem dowiedzieć się bezpośrednio od wykonawcy.” Tym samym przedłożone wyjaśnienia nie powinny być brane pod uwagę przez Zamawiającego jako wypełniające procedurę „self-cleaningu” a wykonawca winien zostać wykluczony z tytułu ziszczenia się okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż wykonawca nie może powoływać się, iż nie był świadomy, iż zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia, a okoliczności te ujawniły się dopiero po złożeniu oferty/wezwaniu Zamawiającego. Przeciwnie w świetle przedłożonych dokumentów, wbrew twierdzeniu wykonawcy PUK Piaseczno, również w świadomości zarządu, na dzień składania ww. oświadczeń istniała świadomość istnienia zaległości w zapłacie opłat. Odwołujący informuje w tym miejscu, iż złożył zawiadomienie o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstw z art. 297 § 1 k.k. m.in. w związku ze złożeniem ww. nieprawdziwych oświadczeń przez osoby działające w imieniu wykonawcy PUK Piaseczno sp. z o.o. Również przywołane okoliczności faktyczne dotyczące zaniechań biura rachunkowego tudzież Zamawiającego w braku informacji o prawidłowym rachunku bankowym nie mogą stanowić o braku zawinienia Wykonawcy w przekazaniu Zamawiającemu obiektywnie błędnej informacji o braku zaległości podatkowych co mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Za zobowiązania podatkowe w szerokim rozumieniu odpowiedzialny jest przedsiębiorca (wykonawca), który prowadząc w sposób profesjonalny i zawodowy przedsiębiorstwo jest zobowiązany do ustanowienia takiej struktury w ramach tej działalności, która pozwoli na spełnianie wymogów publicznoprawnych w ustalonych terminach. Wykonawca powierzając podmiotowi trzeciemu prowadzenie ksiąg, rachunkowość etc. w tym oddając temu podmiotowi dokumenty księgowe, akceptuje ryzyka z tym związane, w tym możliwość błędnego poinformowania o rachunku do wpłat, o wysokości opłaty/podatku czy o samym obowiązku zapłaty. Konsekwencje uchybień ponosi jednakże zawsze przedsiębiorca. Tymczasem wykonawca, w treści swoich wyjaśnień, w istocie różnicuje swoją sytuację prawną, w zależności od tego czy księgowość miałaby mieć charakter wewnętrzny czy zewnętrzny. Gdyby bowiem księgowość była zatrudniona w ramach struktury firmy to księgi podatkowe byłyby dostępne, informacja o błędnym rachunku byłaby Wykonawcy znana, a audyt mógłby wykryć wcześniej informację o zaległej opłacie za zagospodarowanie odpadami komunalnymi. Taki pogląd nie zasługuje na akceptację. Z ostrożności, omawiając zarzut nr 4 wskazać również należy, iż wykonawca nie wykazał wszystkich okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, a w szczególności dotyczących wyczerpującego stanu faktycznego (Wykonawca nie przedłożył żadnej z umów z biurem rachunkowym celem weryfikacji zakresu obowiązków i potwierdzenia okoliczności wykazywanych w wyjaśnieniach) oraz podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które byłyby odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy (wykonawca nie wskazał żadnego podjętego środka mającego zapobiegać tego rodzaju uchybieniom na przyszłość). Odnosząc się do zarzutu piątego Odwołujący przedstawił wywód prawny dotyczący art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że wykonawca zastrzegł, bez wyjątku, iż wszystkie informacje i dokumenty potwierdzające okoliczności wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający to zastrzeżenie w pełni uznał, nie przekazując żadnych dokumentów Odwołującemu. Takie działanie Zamawiającego każe przypuszczać Odwołującemu, iż w istocie Zamawiający nie przeprowadził żadnej weryfikacji zastrzeżenia przez wykonawcę dokumentów jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności nie zbadał czy przekazane informacje i dokumenty: 1) stanowią w istocie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą 2) czy informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) czy uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Punktem wyjścia jest zbadanie samego uzasadnienia objęcia konkretnych informacji i danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności przedłożenia nie tylko informacji ale i dowodów w szczególności w odniesieniu do przesłanek zawartych w ww. punktach 2) i 3). Wskazał, iż samo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w żadnym wypadku nie może zostać uznane za zawierające informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. W orzecznictwie KIO powszechnie przyjmuje się, że uzasadnienie to nie może zostać skutecznie zastrzeżone, m.in. w wyroku o sygn. akt: KIO 443/18. Odwołujący zakwestionował skuteczność wykazania się przez wykonawcę PUK Piaseczno stosownymi dokumentami okoliczności wskazanych w ww. punktach 2 i 3 co do wszystkich informacji i dokumentów objętych zarzutem. Odwołujący wskazał także, iż część informacji i dokumentów, które prawdopodobnie znalazły się w treści przedmiotowego uzupełnienia może być tożsama z wcześniej złożonymi i jawnymi informacjami jak również może mieć wpływ na badanie pod kątem tajemnicy przedsiębiorstwa innych informacji i dokumentów z tymi ujawnionymi dokumentami powiązanymi. Tytułem przykładu dotyczy to informacji zawartych w części IV JEDZ a dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności dotyczących wpisu do rejestru GIOŚ, wpisu do BDO i zezwolenia na zbieranie odpadów identyfikowalnych na podstawie przedłożonych numerów, informacji o usługach świadczonych na rzecz podmiotów publicznych (co w konsekwencji uniemożliwia zastrzeżenie informacji zawartych w referencjach, których celem jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania zamówienia), informacji o samochodach wraz z numerami rejestracyjnymi, wysokości polisy. Odwołujący wskazuje w tym miejscu, iż badaniu podlegają konkretne dane i informacje, a nie treść dokumentów „co do całości”. Tym samym istnieje możliwość częściowego odtajniania konkretnych informacji. Tytułem przykładu utajniona (o ile dane te nie są powszechnie znane i przedsiębiorca podjął odpowiednie działania w celu utrzymania ich poufności co wykazał w treści złożonych wyjaśnień) może być informacja o wartości składek, ale zakres ubezpieczenia w celu weryfikacji zgodności z przedmiotem zamówienia już nie. Ponadto należy wskazać, iż wszystkie oświadczenia wykonawcy składane w toku postępowania, takie jak oświadczenie o braku zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, z istoty rzeczy, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Dotyczy to także zaświadczeń z ZUS, US, odpisów KRK. Ponadto dokumenty objęte punktami 11-13 dotyczące zaświadczeń i zezwoleń wydawanych w procedurze administracyjnej także nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa bowiem dostęp do tych dokumentów można uzyskać m.in. w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej a więc mają one charakter jawny. Również umowy lub promesa umowy z Instalacjami do Przetwarzania Odpadów Komunalnych, w całości nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa a ewentualnie jedynie niektóre z jej zapisów. Wiedza o posiadaniu lub braku posiadania umowy ma na rynku charakter powszechny a część zapisów wynika wprost z przepisów powszechnie obowiązujących. Trudno też uznać za informację techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadające wartość gospodarczą informacje wynikające z certyfikatów i dowodów rejestracyjnych pojazdów. Również odniesienie się przez wykonawcę do wątpliwości przedłożonych przez Odwołującego winno zostać odtajnione. Przykładowo informacje dotyczące spełnienia wymogów rozporządzenia przez pojazdy czy przez bazę magazynowotransportową nie mogą być utajnione. Już sam fakt przekazania konkretnych informacji stanowi o powszechnej wiedzy nt. oferowanych pojazdów i warunków technicznych Bazy. To samo dotyczy zarzutu dotyczącego możliwości zaoferowania rażąco niskiej ceny. Odwołujący zakwestionował wykazanie się przez wykonawcę PUK Piaseczno dowodami na okoliczność ziszczenia się przesłanek wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (ww. punkty 1-3) w ramach wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. W konsekwencji wszystkie ww. informacje i dokumenty winny być odtajnione jako nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił, iż Zamawiający w żaden sposób nie informował wcześniej, odrębnie, wykonawców o zakończeniu procedury badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa PUK Piaseczno. W zakresie zarzutu szóstego Odwołujący wskazał, że cena zaoferowana przez wykonawcę PUK Piaseczno wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazał, iż oferent nie posiada własnej instalacji zagospodarowania odpadów, przez co narażony jest na zwyżki cen zagospodarowania odpadów w instalacjach, które mają obecnie miejsce na rynku gospodarki odpadami. Co więcej z uwagi na brak posiadania własnej instalacji jego koszty zwiększone są o marżę płaconą zarządcy instalacji zagospodarowującej odpady oraz transport odpadów z własnej bazy do instalacji zagospodarowującej odpady. Z uwagi na niewielką różnicę ceny jednostkowej względem drugiego oferenta, który posiada własną instalację zlokalizowaną w tym samym miejscu co baza magazynowo - transportowa, oferta PUK Piaseczno może być zaniżona i może nie pokrywać kosztów świadczenia usługi. Tym samym koniecznym było rozpoczęcie procedury wyjaśnień dotyczącej rażąco niskiej ceny czego Zamawiający zaniechał. W przedmiocie zarzutu siódmego Odwołujący podniósł, że po pierwsze, wykazane przez PUK Piaseczno pojazdy nie spełniają wymogu określonego w § 5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, gdyż pojazdy tj. Peugeot Boxer czy Fiat Ducato nie mają funkcji wyładowczej, a tym samym czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów, co jest niezgodne z treścią warunku: „Wszystkie pojazdy, którymi Wykonawca będzie dysponował w celu realizacji zamówienia muszą: (...) d) być wyposażone w czujniki zapisujące dane o miejscach wyładunku odpadów (...)”. Po drugie, Odwołujący wskazał, iż baza magazynowo- transportowa PUK Piaseczno zlokalizowana na działkach przy ul. Technicznej 6 (nr 9/13, 9/14, 9/15 obręb 21) nie posiada odpowiedniej powierzchni umożliwiającej zarówno stworzenie PSZOK jak również parkowanie pojazdów niezbędnych do obsługi sektora I, II i III. Baza nie spełnia wymogów dla zwiększonej liczby pojazdów i uniemożliwia realizację odbiorów łącznie z sektorów I, II i III. Co więcej baza PUK Piaseczno nie posiada odpowiedniej liczby miejsc parkowych wymaganej przez § 2 ust. 5 pkt a) Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Tym samym wskazana baza nie spełnia warunku określonego na s. 3 SIWZ: „Zdolność techniczna lub zawodowa Wykonawca musi wykazać, iż do wykonania zamówienia dysponuje następującym potencjałem technicznym: Dla część 1-2 a) bazą magazynowo - transportową, spełniającą wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122)”. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 lipca 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutów zawartych w punktach od pierwszego do czwartego odwołania Zamawiający wskazał, że dokonał prawidłowej, zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa oceny złożonych ofert, a następnie w taki sam sposób dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wstępnym potwierdzeniem, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji jest oświadczenie wykonawcy, które w postępowaniach powyżej progu unijnego przybiera formę Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. W przypadku zwykłej procedury oceny ofert (art. 26 ust. 1 i 2) zamawiający najpierw bada oświadczenia wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski, w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji i braku podstaw do wykluczenia, następnie zaś dokonuje oceny ofert i na końcu wzywa do złożenia odpowiednich oświadczeń lub dokumentów wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Zgodnie z ugruntowanymi poglądami komentatorów, oświadczenie składane na podstawie art. 25a ust. 1, w tym składane na formularzu JEDZ, podlega uzupełnieniu. Stanowi o tym jednoznacznie art. 26 ust. 3, który określa, że oświadczenie może być uzupełnione w przypadku, gdy nie zostanie złożone, jest niekompletne zawiera błędy lub budzi wątpliwości. Podkreślał, że przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania do uzupełnienia wadliwego lub niezłożonego oświadczenia. Zamawiający może odstąpić od obowiązku wezwania tylko wtedy, gdy oferta, do której dołączono oświadczenie, podlega odrzuceniu albo gdy postępowanie podlega unieważnieniu. Zgodnie z art. 26 ust. 3 wezwanie może ograniczać się tylko do żądania wyjaśnienia wątpliwości, jakie może budzić treść złożonego oświadczenia. Jest to istotne w świetle pomijania przez przepis art. 26 ust. 4 oświadczenia wykonawcy składanego w trybie art. 25a ust. 1. (tak J. Pieróg (w) Komentarz J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych, Komentarz. Wyd. 15, Warszawa 2019 do art. 25a PZP). Analogiczne stanowisko przedstawiono również w komentarzu do art. 25a PZP, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Komentarz Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2019. Następnie Zamawiający przywołał brzmienie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp i wskazał, że do podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 8 stosuje się przepis art. 24 ust. 8 dotyczący procedury sanacyjnej, w wyniku której wykonawca może uchronić się przed wykluczeniem (tak J. Pieróg w komentarzu do art. 24 PZP (w) Komentarz J, Pieróg, Prawo zamówień publicznych, Komentarz. Wyd. 15, Warszawa 2019). Niezależnie od tego w samym przepisie stanowiącym podstawę wykluczenia zastrzeżono, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli dokonał zaległych płatności albo zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Dalej Zamawiający zwrócił uwagę na brzmienie art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Zamawiający wskazał, iż pismem z dnia 28 maja 2019 r. wezwał PUK Piaseczno do złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących wątpliwości co do wniesionych oświadczeń w zakresie niezalegania z podatkami i opłatami lokalnymi. W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 31 maja 2019 r. PUK Piaseczno złożył stosowne, obszerne wyjaśnienia. Po dokonaniu ich analizy, uwzględniając obowiązujące przepisy ustawy, Zamawiający uznał, że brak podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. PUK Piaseczno w złożonych wyjaśnieniach wskazał okoliczności w jakich powstały przedmiotowe zaległości, na potwierdzenie czego przedłożył stosowne dokumenty. Co więcej, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zaległości te zostały niezwłocznie w całości uregulowane wraz z należnymi odsetkami. Wykonawca oświadczył, że w chwili składania oświadczenia nie miał wiedzy o istnieniu jakichkolwiek zaległości, natomiast niezwłocznie po powzięciu tych informacji podjął niezbędne działania w celu ich usunięcia. Uwzględniając powyższe Zamawiający wskazał, iż nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołania jakoby Zamawiający naruszył dyspozycję art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę jako procedury samooczyszczenia i dopuszczenie jej zastosowania, pomimo braku przyznania się wykonawcy do istnienia okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia oraz braku złożenia wyjaśnień „we właściwym terminie”, jak również art. 24 ust. 9 w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp poprzez uznanie za wystarczające, w celu przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów. Należy zgodzić się z poglądem wyrażonym w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt: XXIII Ga 1811/18, zgodnie z którym „(...) art. 24 ust. 8 PZP nie nakłada na wykonawcę, który chce skorzystać z dobrodziejstwa tego przepisu, „niezwłocznego po uzyskaniu takiej wiedzy” przyznania faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Z przepisu tego nie sposób wywieść jakiejkolwiek cezury czasowej do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia (...). Punktem granicznym dla możliwości wszczęcia przedmiotowej procedury jest jednak decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Niezwłoczność działania wykonawcy nie jest przesłanką ustawową lecz jest uzasadniona możliwością poniesienia konsekwencji w postaci wykluczenia z przetargu. To on ponosi ryzyko pozyskania wiadomości przez zamawiającego o podaniu nieprawdziwej wiadomości i wyciągnięciu konsekwencji. Dopóki jednak zamawiający nie podejmie stosownej decyzji wykonawca zawsze ma prawo przedstawić swoje argumenty i dowody dotyczące samooczyszczenia. Innymi słowy, brak jest podstaw prawnych do założenia, że jeżeli w trakcie postępowania przetargowego wyjdą na jaw okoliczności, w świetle których okaże się, że oferta danego wykonawcy wprowadzać może zamawiającego w błąd, to z przedmiotowej procedury nie można skorzystać.” Również, w ocenie Zamawiającego, uwzględniając powyższe okoliczności, brak podstaw do uznania, jakoby działanie Przystępującego wyczerpało przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Przystępujący w treści swojego pisma z dnia 09 lipca 2019 r. szczegółowo odniósł się do powyższych zarzutów, powołując się na bogate orzecznictwo w tej kwestii, a także zapisy regulacji unijnych, w tym miejscu nie ma potrzeby powielania tej argumentacji. W zakresie zarzutu piątego i szóstego Zamawiający przywołał brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż dla części 2 za najkorzystniejszą wybrana została oferta Przystępującego za cenę brutto 18.549.918,45 zł (cena jednostkowa za 1 tonę 1.018,48 zł). Oferta została uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryterium: cena 60 pkt, realizacja przedmiotu zamówienia samochodami spełniającymi normy emisji spalin co najmniej EURO 5 - 40 pkt określonych w SIWZ. Łączna ilość punktów - 100 pkt. Oferta Odwołującego przewidywała cenę brutto 19.998.242,93 zł (cena jednostkowa za 1 tonę - 1098,00 zł). Porównanie cen oferowanych przez poszczególnych wykonawców nie daje podstaw do stwierdzenia jakoby oferta PUK Piaseczno zawierała rażąco niską cenę w rozumieniu ustawy, jak również jakoby budziła wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia przez tego wykonawcę. Niezależnie od powyższego, w związku z pismem PPHU Lekaro J. Z. wskazującym na wątpliwości co do możliwości zaoferowania rażąco niskiej ceny, Zamawiający pismem z dnia 08 maja 2019 r., wystąpił do PUK Piaseczno w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o ustosunkowanie się do podnoszonych kwestii. Wykonawca złożył wyjaśnienia zastrzegając, że stanowią one tajemnicę jego przedsiębiorstwa i nie podlegają ujawnieniu. Wbrew twierdzeniom odwołania, Zamawiający dokonał prawidłowej oceny skuteczności zastrzeżenia przez Przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę i zasadnie utajnił ten dokument. Zasada jawności jest jedną z podstawowych zasad systemu zamówień publicznych, jednakże nie ma ona charakteru bezwzględnego. Zasada ta doznaje bowiem ograniczenia m. in. w sytuacji wskazanej w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W zakresie zarzutu siódmego Zamawiający wskazał, że PUK Piaseczno złożył stosowne wyjaśnienia i przedłożył wymagane dokumenty, wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu (posiadanie określonych pojazdów i bazy magazynowotransportowej). Dokumenty te zostały przez wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i jako takie nie podlegały ujawnieniu. Niezależnie od powyższego Zmawiający wskazał, że wbrew stanowisku Odwołującego, zgodnie z treścią § 2 ust. 2 pkt 5 lit. a Rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 11 stycznia 2013 r. (Dz. U. 2013 poz. 122), baza magazynowo-transportowa ma być wyposażona w miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, przy czym przepis ten nie określa wymaganej liczby miejsc, czy też ich powierzchni. Tym samym formułowany na tej podstawie wniosek odwołania należy uznać za błędny. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 1 lipca 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 2 lipca 2019 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę PUK Piaseczno wraz z wyjaśnieniami z dnia 20 i 31 maja 2019 r. oraz pisma Zamawiającego skierowane do PUK Piaseczno z dnia 8 i 28 maja 2019 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 lipca 2019 r. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Odwołujący oświadczył, iż cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 7 w części odnoszącej się do powierzchni umożliwiającej stworzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych na terenie bazy magazynowo - transportowej. Z uwagi na powyższe wykonawca PUK Piaseczno oświadczył, iż cofa wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 7 w ww. zakresie. Izba ustaliła, co następuje: W punkcie 5.5 SIWZ Zamawiający przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia wykonawcy, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy w ww. okolicznościach Zamawiający żądał złożenia przez wykonawcę m.in. oświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 716). Zgodnie z postanowieniami punktu 5 SIWZ, w części dotyczącej zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca musiał wykazać, iż do wykonania zamówienia dysponuje następującym potencjałem technicznym: Dla części 1-2 a) bazą magazynowo - transportową, spełniającą wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), b) flotą samochodową zapewniającą prawidłową i terminową realizację zamówienia, w tym co najmniej: dla części 2 (sektor III- Północny) - samochodem specjalistycznym przystosowanym do odbierania odpadów komunalnych, bezpylnym z funkcją kompaktującą - co najmniej 5 szt., - samochodem (typu hakowiec) wyposażonym w specjalne urządzenia hakowe do odbioru kontenerów o pojemności od 5 m3 do 30 m3 - co najmniej 2 szt., - samochodem posiadającym HDS do opróżniania pojemników typu „dzwony” - co najmniej 1 szt., - samochodem skrzyniowym - co najmniej 1 szt., - samochodem przystosowanym do zbierania odpadów niebezpiecznych -1 szt., - samochodem umożliwiającym odbiór odpadów z posesji, do których jest utrudniony dojazd z powodu np.: wąskich ulic, wjazdów, niskich bram, remontów i budowy dróg i itp. - 1 szt. Nadto Zamawiający wskazał, iż wszystkie pojazdy, którymi wykonawca będzie dysponował w celu realizacji zamówienia muszą: a) spełniać normy emisji spalin o wartościach zgodnych z normą minimum EURO IV, b) posiadać system monitorowania pracy umożliwiający automatyczną rejestrację czasu pracy i przebytej drogi pojazdów, c) być wyposażone w monitoring na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postoju, d) być wyposażone w czujniki zapisujące dane o miejscach wyładunku odpadów, e) posiadać narzędzia umożliwiające sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników. Termin składania ofert upłynął w dniu 15 kwietnia 2019 r. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek VAT wynosiła 23 910 000 zł brutto. W części 2 zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. z ceną 18 549 972,00 zł (po poprawieniu omyłki rachunkowej w ofercie PUK Piaseczno 18 549 918,45 zł brutto), cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg wszystkich rodzajów odpadów - 1 018,48 zł netto, JARPER Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kosowskiej z ceną 27 320 004,00 zł, cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg wszystkich rodzajów odpadów - 1 500 zł netto oraz LEKARO z ceną 19 998 242,93 zł, cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg wszystkich rodzajów odpadów - 1 098,00 zł netto. Z powyższego zatem wynika, że średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w części 2 zamówienia stanowiła kwotę 21 956 055,13 zł. Tym samym cena oferty Przystępującego stanowiła ok. 78 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 85 % średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Z kolei w punkcie 17 formularza oferty PUK Piaseczno oświadczył, że baza magazynowo - transportowa spełnia wymagania rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) i znajduje się pod adresem 05 - 500 Piaseczno, ul. Techniczna 6. W części III lit. B JEDZ wykonawca PUK Piaseczno, w odpowiedzi na pytanie, „czy wykonawca wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby”, udzielił odpowiedzi „TAK”. Nadto w części IV lit. C: zdolność techniczna i zawodowa, pkt 3) JEDZ wykonawca PUK Piaseczno dla części 2 zamówienia wskazał następujące rodzaje samochodów: 1) Mercedes Benz - 4 szt., 2) DAF CF - 3 szt., 3) IVECO STARALIS - 1 szt., 4) MAN 1 szt., 5) IVECO Daily - 1 szt. oraz 6) Peugeot Boxer - 2 szt. Pismem z dnia 8 maja 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PUK Piaseczno w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie w ww. piśmie Zamawiający zwrócił się do wykonawcy PUK Piaseczno w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie okoliczności podniesionych przez wykonawcę LEKARO w piśmie z dnia 25 kwietnia 2019 r. skierowanym do Zamawiającego Wykonawca LEKARO w ww. piśmie wskazał m.in. na możliwość zaoferowania rażąco niskiej ceny przez PUK Piaseczno uzasadniając, iż oferent nie posiada własnej instalacji zagospodarowania odpadów, przez co narażony jest na zwyżki cen zagospodarowania odpadów w instalacjach. Co więcej z uwagi na brak własnej instalacji jego koszty zwiększone są o marżę płaconą zarządcy instalacji zagospodarowującej odpady. Z uwagi na niewielką różnicę ceny jednostkowej względem drugiego oferenta, który posiada własną instalację zlokalizowaną w tym samym miejscu co baza magazynowo - transportowa, oferta PUK Piaseczno może być zaniżona i nie pokrywać kosztów świadczenia usługi. Ponadto w ww. piśmie LEKARO wskazał, iż wykazane przez PUK Piaseczno pojazdy nie spełniają wymogu określonego w § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, gdyż pojazdy tj. Peugeot Boxer, czy Fiat Ducato nie mają funkcji wyładowczej, a tym samym czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów. Nadto wykonawca LEKARO wskazał, iż baza magazynowo - transportowa oferenta zlokalizowana na działkach przy ul. Technicznej 6 (nr 9/13, 9/14 i 9/15 obręb 2) nie posiada odpowiedniej powierzchni umożliwiającej zarówno stworzenie PSZOKjak również parkowanie pojazdów niezbędnych do obsługi sektora I, II i III. Baza nie spełnia wymogów dla zwiększonej liczby pojazdów i uniemożliwia realizację odbiorów łącznie z sektorów I, II i III. Co więcej baza oferenta nie posiada np. odpowiedniej ilości miejsc parkingowych wymaganej przez § 2 ust. 5 pkt a ww. rozporządzenia. Wykonawca PUK Piaseczno w dniu 20 maja 2019 r. złożył wymagane przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, jak również wyjaśnienia w zakresie kwestii podniesionych przez wykonawcę LEKARO w piśmie z dnia 25 kwietnia 2019 r., zastrzegając ww. oświadczenia, dokumenty oraz ww. wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W piśmie przewodnim z dnia 20 maja 2019 r. wykonawca PUK Piaseczno wskazał, iż „dokumenty i informacje zawarte w niniejszym uzupełnieniu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zastrzegamy, że nie mogę być one udostępniane". W toku postępowania odwoławczego ustalono, iż wykonawca LEKARO otrzymał ww. pismo przewodnie wykonawcy PUK Piaseczno z dnia 20 maja 2019 r. Pismem z dnia 28 maja 2019 r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy PUK Piaseczno o wyjaśnienie treści złożonego oświadczenia dotyczącego niezalegania z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dna 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych. Zamawiający wskazał, iż z posiadanych przez niego dokumentów wynika, że ww. wykonawca posiada zaległości w opłacie: a) podatku od środków transportowych za I ratę w wysokości 8 900,60 zł (stan na dzień 23.05.2019 r.), b) za zagospodarowanie odpadami komunalnymi w wysokości 168,40 zł (stan na dzień 15.04.2019 r.). W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca PUK Piaseczno w piśmie z dnia 31 maja 2019 r. oświadczył, że zarówno w dniu składania oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. w dniu 15 kwietnia 2019 r.), jak i w dniu złożenia dokumentów na wezwanie Zamawiającego (tj. w dniu 20 maja 2019 r.) przedkładając oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych, Zarząd wykonawcy działał w dobrej wierze i złożył ww. oświadczenie zgodnie z posiadaną wiedzą na temat stanu przedsiębiorstwa i jego zobowiązaniach publicznoprawnych, pozyskaną z dostępnej dokumentacji, od organów administracji publicznej, organów nadzorczo - kontrolnych Spółki oraz podmiotów zajmujących się profesjonalnie obsługą finansowo - księgową spółki. W szczególności Zarząd PUK Piaseczno nie posiadał w ww. okresie wiedzy na temat żadnych zaległości w opłatach z tytułu: a) podatku od środków transportu w wysokości 8.900 zł oraz b) zagospodarowania odpadów komunalnych w wysokości 168,40 zł. Odnosząc się do podatku od środków transportu wykonawca PUK Piaseczno podał, że I rata podatku za rok 2019 w wysokości 11 370 zł została wpłacona na rachunek UMiG Piaseczno w dniu 14 lutego 2019 r., tj. w przewidzianym prawem terminie, w wysokości zgodnej ze złożoną deklaracją w przedmiotowym zakresie. Ww. kwota została wpłacona na dany numer rachunku bankowego, który był prawidłowym numerem rachunku, na który wpłacano ww. podatek w latach poprzednich. Dopiero z pisma Zamawiającego z dnia 28 maja 2019 r. Zarząd wykonawcy powziął informację, że ww. kwota najprawdopodobniej nie została zaksięgowana zgodnie z przeznaczeniem w systemie finansowo - księgowym UMiG Piaseczno. Po sprawdzeniu wyciągów z rachunku bankowego wykonawcy, w dniu 28 maja 2019 r. Zarząd PUK Piaseczno pozyskał samodzielnie informację, że ww. kwota podatku została zwrócona na rachunek bankowy wykonawcy w dniu 15 lutego 2019 r. z adnotacją „błędny numer rachunku”. W tej sytuacji Zarząd PUK Piaseczno jeszcze tego samego dnia, tj. 28 maja 2019 r. ustalił, na podstawie informacji pozyskanych w Wydziale Finansowym UMiG Piaseczno, prawidłowy, indywidulany numer rachunku bankowego do wpłat z tytułu podatku od środków transportu i zlecił powtórnie przelew kwoty 11 370 zł powiększonej o należne odsetki na nowy numer rachunku. Zarząd PUK Piaseczno zaznaczył, że do dnia 28 maja 2019 r. nie otrzymał z UMiG Piaseczno informacji o nowym, indywidualnym numerze rachunku bankowego przeznaczonym do wpłat z tytułu podatku od środków transportu, a jedynie informację o zmianie numeru rachunku bankowego do wpłat z tytułu podatku od nieruchomości. Zarząd PUK Piaseczno zaznaczył, że do dnia 15 kwietnia 2019 r. za sprawy rachunkowo - finansowe PUK Piaseczno odpowiadało profesjonalne biuro rachunkowe, tj. firma BALANCE M. P. z siedzibą w Warszawie. Naliczanie należności publiczno prawnych należało do jednego z obowiązków zakontraktowanego biura rachunkowego. Właścicielka ww. Biura przekazała Zarządowi PUK Piaseczno zarówno wypełnione deklaracje dotyczące podatku od środków transportu wraz z informacją o wysokości tego podatku, jak i numer rachunku bankowego do wpłaty, na który przelano całą ww. wymienioną kwotę w dniu 14 lutego 2019 r. W zakresie zaległości w podatku za zagospodarowanie odpadów komunalnych wykonawca oświadczył, że podobnie jak w przypadku opłat z tytułu podatku od środków transportu, przy przedłożeniu oświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych, opierał się na informacjach pozyskanych z oficjalnej korespondencji z UMiG Piaseczno oraz na informacjach przekazywanych przez biuro rachunkowe BALANCE M. P. W związku z tym, że Zarząd PUK Piaseczno w okresie od dnia 21 stycznia 2019 r. (tj. od objęcia stanowiska przez obecnego Prezesa Zarządu) do dnia 15 kwietnia 2019 r. nie otrzymał żadnej informacji o występowaniu jakichkolwiek zaległości w opłatach z tytułu zagospodarowania odpadów komunalnych od Pani M. P. reprezentującej biuro rachunkowe BALANCE, to oparł swoją wiedzę w tym zakresie o upomnienie otrzymane za pośrednictwem Poczty Polskiej z Wydziału Gospodarki Odpadami UMiG Piaseczno. Na podstawie ww. upomnienia Zarząd PUK Piaseczno przekazał kwotę zaległości wymienioną w tym upomnieniu na wskazany rachunek bankowy w dniu 26.03.2019 r., a po powzięciu w dniu 28 maja 2019 r. informacji o zaległości w opłatach z tytułu zagospodarowania odpadów komunalnych w wysokości 168,40 zł natychmiast przekazał całą ww. kwotę wraz z odsetkami, powiększoną o bieżące należności, na rachunek UMiG Piaseczno. Nadto wykonawca PUK Piaseczno powoływał się na zmiany Zarządu w PUK Piaseczno mające miejsce w dniu 21 stycznia 2019 r. Od tego dnia nowy Prezes Zarządu niezwłocznie rozpoczął przegląd najważniejszych zagadnień i dokumentów Spółki znajdujących się w jej siedzibie. Wobec braku współpracy ze strony poprzedniego Zarządu i nieprzekazania jakichkolwiek istotnych informacji, nowy Prezes mógł się oprzeć wyłącznie o ograniczone informacje i dokumenty przekazane przez pracowników Spółki oraz dokumenty znajdujące się fizycznie w biurze Spółki. Wśród w ten sposób pozyskanej dokumentacji nie znalazły się żadne dokumenty wskazujące na istnienie jakichkolwiek przeterminowanych zobowiązań Spółki z tytułu opłat lub podatków lokalnych. Jak również zewnętrzna firma odpowiedzialna za prowadzenie spraw finansowo - księgowych Spółki nie przekazała żadnych tego typu informacji, choć informowała jednocześnie o innych bieżących zobowiązaniach podatkowych, w tym podatku od nieruchomości. Wyjaśnił również, że w związku z tym, że w okresie od dnia 21 stycznia 2019 r. do dnia 31 marca 2019 r. współpraca między Zarządem PUK Piaseczno a ww. biurem rachunkowym ograniczała się do bieżącej obsługi rachunkowo - finansowej Spółki, niezwłocznie po przedstawieniu przez Panią M. P. sprawozdania finansowego za rok 2018 - w dniu 30 marca 2019 r. - nowy Prezes Zarządu, postępując zgodnie z wcześniejszymi zapowiedziami zlecił za zgodą Rady Nadzorczej zbadanie tego sprawozdania Audytorskiemu Biuru Rachunkowemu Goodwill, które rozpoczęło się 8 kwietnia 2019 r. Dalej wykonawca wskazał, iż 15 kwietnia 2019 r. doszło do wypowiedzenia umowy przez Panią M. P. ze skutkiem natychmiastowym. Jednocześnie dotychczasowa księgowa zatrzymała całą dokumentację finansową spółki za rok 2018 oraz za okres od dnia 1 stycznia 2019 r. do dnia 15 kwietnia 2019 r. Następnie wykonawca PUK Piaseczno wyjaśniał okoliczności związane z dążeniem wykonawcy do objęcia w posiadanie dokumentacji finansowo - księgowej wykonawcy. PUK Piaseczno wskazał, iż dopiero w dniu 17 maja 2019 r. otrzymał dokumentację finansowo księgową od Pani M. P. Dodatkowo Pani M. P. przekazała drogą elektroniczną bazę danych z programu księgowego i kadrowo - płacowego wraz z hasłem. Dokumentacja ta została przekazana biegłemu rewidentowi finansowemu i nowej firmie obsługującej sprawy finansowo - księgowe Spółki, ale zarówno samo uporządkowanie przedmiotowej dokumentacji, konwersja plików elektronicznych, jak i badanie sprawozdania finansowego Spółki za rok 2018 potrwa najprawdopodobniej do końca czerwca 2019 r. Podsumowując wskazał, że opisana sytuacja faktyczna wynikająca wyłącznie z długotrwałego braku dostępu Zarządu do dokumentacji finansowo - księgowej PUK Piaseczno jest bezprecedensowa w całej, kilkudziesięcioletniej działalności spółki, a nowo powołany Zarząd Spółki nie mógł przewidzieć możliwości jej zaistnienia nawet działając ze szczególną starannością wymaganą w obrocie gospodarczym. Do ww. pisma wykonawca PUK Piaseczno załączył: 1) potwierdzenie przelewu należności z tytułu podatku od środków transportu z dnia 14 lutego 2019 r., 2) potwierdzenie zwrotu należności z tytułu podatku od środków transportu z dnia 15 lutego 2019 r., 3) potwierdzenie przelewu należności z tytułu podatku od środków transportu wraz z odsetkami z dnia 28 maja 2019 r., 4) kopię przelewu należności z tytułu zagospodarowania własnych odpadów komunalnych PUK Piaseczno z dnia 28 maja 2019 r., 5) wiadomość elektroniczną od Pani M. P. reprezentującej biuro rachunkowe BALANCE w sprawie podatku od środków transportu, 6) kopię korespondencji w sprawie z Panią M. P. reprezentującą biuro rachunkowe BALANCE w sprawie wydania dokumentacji finansowo - księgowej oraz 7) kopię przelewu należności z tytułu zagospodarowania własnych odpadów komunalnych PUK Piaseczno, zrealizowanego na podstawie upomnienia. W części 2 zamówienia Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy PUK Piaseczno. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, względnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie w jakim podstawa faktyczna ww. zarzutu odnosiła się do powierzchni umożliwiającej stworzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych na terenie bazy magazynowo - transportowej, z uwagi na cofnięcie odwołania w tym zakresie przez Odwołującego. Zdaniem Izby nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty odwołania dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy PUK Piaseczno na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, jak również dotyczące naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp związane z nieprawidłowo przeprowadzoną procedurą samooczyszczenia przez ww. wykonawcę. Zasadnym jest łączne odniesienie się do ww. zarzutów z uwagi na okoliczność, że oparte one były na wspólnej podstawie faktycznej. Nadto zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp Odwołujący wywodził z zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Tym samym jak wynika z analizy ww. przepisu, wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, jeżeli dokonał zaległych płatności wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności, przy czym ww. przepis nie wskazuje jednoznacznie momentu, w którym wykonawca winien dokonać powyższych czynności. Zauważyć również należy, iż omawiany przepis niejako sam w sobie zawiera już przesłankę samooczyszczenia wykonawcy, polegającą na dokonaniu zaległych płatności wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarciu wiążącego porozumienia w sprawie spłaty. Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z motywem 85 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65) [dalej „dyrektywa”], istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. W związku z tym bardziej pożądane jest, by w miarę możliwości instytucje zamawiające weryfikowały takie informacje za pomocą dostępu do stosownych baz danych, które powinny mieć charakter państwowy w tym sensie, że powinny być zarządzane przez organy publicznej...) Jak wynika zatem z powyższego, przepisy ww. dyrektywy referują do sytuacji, w której wykonawca staje się „odpowiedni” w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań. Jednocześnie zgodnie z art. 57 ust. 2 akapit drugi i trzeci dyrektywy, instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca może za pomocą dowolnych stosownych środków wykazać, że ten wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne. Ustęp ten przestaje mieć zastosowanie, jeżeli wykonawca spełnił swoje obowiązki, dokonując płatności należnych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, lub też zawierając wiążące porozumienia w celu spłaty tych należności, obejmujące w stosownych przypadkach narosłe odsetki lub grzywny. Powyższy przepis został transponowany do polskiego porządku prawnego i znalazł odzwierciedlenie w treści art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Ponadto zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Z kolei zgodnie z ust. 9 ww. przepisu, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Nie ulega zatem wątpliwości, iż w świetle art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, z procedury samooczyszczenia może skorzystać taki wykonawca, który podlega wykluczeniu m.in. w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp), jak również w sytuacji wystąpienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w ust. 5 art. 24. Istotą ww. instytucji jest zatem dobrowolna chęć naprawy szkody przez wykonawcę, który dostrzegając, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, przedstawia dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W ocenie Izby warto również podkreślić, iż z uwagi na dość obszerny katalog przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, liczba możliwych przypadków oraz towarzszących im stanów faktycznych, w których wykonawca będzie korzystał z instytucji self - cleaningu jest nieograniczona, dlatego też każda sprawa winna być rozstrzygana indywidualnie, stosownie do okoliczności (por. J. Jarnicka, Komentarz do art. 24 Pzp, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, M. Jaworska red. 2019, wyd. 7). Uwzględniając powyższe rozważania prawne i przenosząc je na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy Izba wskazuje, że bezspornie wykonawca PUK Piaseczno na moment składania ofert, jak również złożenia stosownych oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, posiadał zaległości w opłacie podatku od środków transportowych oraz za zagospodarowanie odpadami komunalnymi. Wykonawca PUK Piaseczno uregulował zaległości podatkowe wraz z należnymi odsetkami niezwłocznie po wezwaniu Zamawiającego z dnia 28 maja 2019 r., które dało ww. wykonawcy wiedzę o posiadanych zaległościach. W okolicznościach przedmiotowej sprawy kluczowym było jednak ustalenie przyczyn takiego stanu rzeczy (powstania zaległości podatkowych), jak również momentu, w którym wykonawca PUK Piaseczno dowiedział się o posiadanych zaległościach. Jak wyjaśnił w piśmie z dnia 31 maja 2019 r. PUK Piaseczno zarówno w dniu składania oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. w dniu 15 kwietnia 2019 r.), jak i w dniu złożenia dokumentów na wezwanie Zamawiającego (tj. w dniu 20 maja 2019 r.) przedkładając oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych, Zarząd wykonawcy działał w dobrej wierze i złożył ww. oświadczenie zgodnie z posiadaną wiedzą na temat stanu przedsiębiorstwa i jego zobowiązaniach publicznoprawnych, pozyskaną z dostępnej dokumentacji, od organów administracji publicznej, organów nadzorczo - kontrolnych Spółki oraz podmiotów zajmujących się profesjonalnie obsługą finansowo - księgową spółki. W zakresie zaległości dotyczącej podatku od środków transportu wykonawca PUK Piaseczno wskazał, iż I rata podatku za rok 2019 w wysokości 11 370 zł została wpłacona na rachunek UMiG Piaseczno w dniu 14 lutego 2019 r., tj. w przewidzianym prawem terminie, w wysokości zgodnej ze złożoną deklaracją. Ww. kwota została wpłacona na numer rachunku bankowego, który był prawidłowym numerem rachunku, na który wpłacano ww. podatek w latach poprzednich. Dopiero z pisma Zamawiającego z dnia 28 maja 2019 r. Zarząd wykonawcy powziął informację, że ww. kwota najprawdopodobniej nie została zaksięgowana zgodnie z przeznaczeniem w systemie finansowo - księgowym UMiG Piaseczno. Po sprawdzeniu wyciągów z rachunku bankowego wykonawcy, w dniu 28 maja 2019 r. Zarząd PUK Piaseczno pozyskał samodzielnie informację, że ww. kwota podatku została zwrócona na rachunek bankowy wykonawcy w dniu 15 lutego 2019 r. z adnotacją „błędny numer rachunku”. W tej sytuacji Zarząd PUK Piaseczno jeszcze tego samego dnia, tj. 28 maja 2019 r. ustalił, na podstawie informacji pozyskanych w Wydziale Finansowym UMiG Piaseczno, prawidłowy, indywidulany numer rachunku bankowego do wpłat z tytułu podatku od środków transportu i zlecił powtórnie przelew kwoty 11 370 zł powiększonej o należne odsetki na nowy numer rachunku. Zarząd PUK Piaseczno zaznaczył, że do dnia 28 maja 2019 r. nie otrzymał z UMiG Piaseczno informacji o nowym, indywidualnym numerze rachunku bankowego przeznaczonym do wpłat z tytułu podatku od środków transportu, a jedynie informację o zmianie numeru rachunku bankowego do wpłat z tytułu podatku od nieruchomości. Zarząd PUK Piaseczno zaznaczył, że do dnia 15 kwietnia 2019 r. za sprawy rachunkowo - finansowe PUK Piaseczno odpowiadało profesjonalne biuro rachunkowe, tj. firma BALANCE M. P. z siedzibą w Warszawie. Naliczanie należności publiczno prawnych należało do jednego z obowiązków zakontraktowanego biura rachunkowego, a właścicielka ww. Biura przekazała Zarządowi PUK Piaseczno zarówno wypełnione deklaracje dotyczące podatku od środków transportu wraz z informacją o wysokości tego podatku, jak i numer rachunku bankowego do wpłaty, na który wykonawca przelał całą ww. wymienioną kwotę w dniu 14 lutego 2019 r. Z kolei w zakresie zaległości w podatku za zagospodarowanie odpadów komunalnych wykonawca oświadczył, że podobnie jak w przypadku opłat z tytułu podatku od środków transportu, przy przedłożeniu oświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych, opierał się na informacjach pozyskanych z oficjalnej korespondencji z UMiG Piaseczno oraz na informacjach przekazywanych przez biuro rachunkowe BALANCE M. P. W związku z tym, że Zarząd PUK Piaseczno w okresie od dnia 21 stycznia 2019 r. (tj. od objęcia stanowiska przez obecnego Prezesa Zarządu) do dnia 15 kwietnia 2019 r. nie otrzymał żadnej informacji o występowaniu jakichkolwiek zaległości w opłatach z tytułu zagospodarowania odpadów komunalnych od Pani M. P., to oparł swoją wiedzę w tym zakresie o upomnienie otrzymane za pośrednictwem Poczty Polskiej z Wydziału Gospodarki Odpadami UMiG Piaseczno. Na podstawie ww. upomnienia Zarząd PUK Piaseczno przekazał kwotę zaległości wymienioną w tym upomnieniu na wskazany rachunek bankowy w dniu 26.03.2019 r., a po powzięciu w dniu 28 maja 2019 r. informacji o zaległości w opłatach z tytułu zagospodarowania odpadów komunalnych w wysokości 168,40 zł natychmiast przekazał całą ww. kwotę wraz z odsetkami, powiększoną o bieżące należności, na rachunek UMiG Piaseczno. Nadto ww. wykonawca wyjaśniał, iż od dnia 21 stycznia 2019 r. w związku ze zmianami w strukturze Zarządu, nowy Prezes Spółki niezwłocznie rozpoczął przegląd najważniejszych zagadnień i dokumentów Spółki znajdujących się w jej siedzibie, a wobec braku współpracy ze strony poprzedniego Zarządu i nieprzekazania jakichkolwiek istotnych informacji, Zarząd Spółki mógł się oprzeć wyłącznie o ograniczone informacje i dokumenty przekazane przez pracowników Spółki oraz dokumenty znajdujące się fizycznie w biurze Spółki. Wśród w ten sposób pozyskanej dokumentacji nie znalazły się żadne dokumenty wskazujące na istnienie jakichkolwiek przeterminowanych zobowiązań Spółki z tytułu opłat lub podatków lokalnych. Jak również zewnętrzna firma odpowiedzialna za prowadzenie spraw finansowo - księgowych Spółki nie przekazała żadnych tego typu informacji, choć informowała jednocześnie o innych bieżących zobowiązaniach podatkowych, w tym podatku od nieruchomości. Wykonawca PUK Piaseczno w złożonych wyjaśnieniach wskazywał również na trudności w odzyskaniu dokumentacji finansowej Spółki za rok 2018 oraz za okres od dnia 1 stycznia 2019 r. do dnia 15 kwietnia 2019 r., która finalnie została przekazana wykonawcy dopiero w dniu 17 maja 2019 r. Nadto jak wynika z ww. pisma przedmiotowa dokumentacja została przekazana biegłemu rewidentowi finansowemu i nowej firmie obsługującej sprawy finansowo - księgowe Spółki, ale zarówno samo uporządkowanie przedmiotowej dokumentacji, konwersja plików elektronicznych, jak i badanie sprawozdania finansowego Spółki za rok 2018 potrwa najprawdopodobniej do końca czerwca 2019 r. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż wykonawca PUK Piaseczno w dacie złożenia JEDZ oraz oświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 716) nie posiadał wiedzy na temat zaległości w opłatach z tytułu podatku od środków transportu oraz za zagospodarowanie odpadów komunalnych. Gdyby zatem nie wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiocie złożonego przez PUK Piaseczno oświadczenia dotyczącego niezalegania z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, ww. wykonawca w dalszym stopniu pozostawałby przez pewien czas w niewiedzy o posiadanych zaległościach. Zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę, okoliczność, iż Zamawiający wezwał ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w ww. zakresie, nie stanowiła o braku inicjatywy wykonawcy PUK Piaseczno w zakresie wdrożenia procedury samooczyszczenia. Z treści ww. wezwania nie sposób wywieść, jakiejkolwiek formy „przymusu” wyrażającej się w zobowiązaniu wykonawcy PUK Piaseczno do skorzystania z tej instytucji. Podkreślić należy, że Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia czy też o odrzuceniu jego oferty, winien mieć pewność co do prawidłowości podejmowanej czynności, z uwagi na sankcyjny charakter art. 24 ust. 1 lub 5, czy art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania, czy też odrzucając ofertę wykonawcy obowiązany jest wyjaśnić wszelkie powstałe wątpliwości, niejasności, czy też sprzeczności. Ponadto wskazać należy, iż w przypadku przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, która stanowi „chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności” Zamawiający tym bardziej przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania winien mieć pewność, iż zaległe płatności nie zostały uregulowane. Podsumowując, w ocenie Izby, wykonawca PUK Piaseczno w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2019 r., popartych dowodami, w sposób wiarygodny i wyczerpujący wyjaśnił przyczyny braku zapłaty ww. należności w przewidzianych terminach, jak również dokonał ich niezwłocznego uregulowania wraz z odsetkami, z chwilą powzięcia informacji o rzeczonych zaległościach, przez co nie podlegał wykluczeniu w świetle art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Przechodząc natomiast do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia wykonawcy PUK Piaseczno, mimo iż wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu tudzież co najmniej w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, zauważyć należy, iż ww. zarzut był konsekwencją złożonego przez PUK Piaseczno oświadczenia o wywiązaniu się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne (zawartym w JEDZ) i o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, mimo istnienia zaległości w zakresie płatności podatków na dzień składania tych oświadczeń. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Tym samym jak wynika z powyższego przepisu, dla zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, łącznie muszą zostać spełnione następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie ma przy tym charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu (tak KIO w wyroku z dnia 11 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 929/18). Z kolei w świetle punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. W okolicznościach niniejszej sprawy, jakkolwiek zgodzić należy się z Odwołującym, iż wykonawcy PUK Piaseczno można przypisać choćby niedbalstwo lub brak należytej staranności w zakresie złożonego oświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków, to w świetle wdrożonej przez tego wykonawcę procedury samooczyszczenia Izba nie stwierdziła podstaw do wykluczenia wykonawcy. Zgodzić należy się z Odwołującym, iż od wykonawcy, tj. przedsiębiorcy, który prowadzi działalność gospodarczą miernik należytej staranności ulega podwyższeniu zgodnie z art. 355 § 2 KC. W takim przypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te składne w toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzję podejmowane przez Zamawiającego. Jednakże, jak już wskazano powyżej, również w zakresie przesłanki wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, możliwym jest skorzystanie przez wykonawcę z procedury samooczyszczenia, co też miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy. Zatem ww. zarzut winien być oceniany przez pryzmat złożonych przez PUK Piaseczno wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który wywodził naruszenie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie wyjaśnień PUK Piaseczno i dopuszczenie do zastosowania instytucji samooczyszczenia mimo braku ich złożenia we właściwym terminie oraz braku przyznania się wykonawcy do zaistnienia okoliczności skutkujących wykluczeniem. Odnosząc się do pierwszej z ww. kwestii, za poglądem zaprezentowanym w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt: XXIII Ga 1811/18, Izba wskazuje, że: „(...) art. 24 ust. 8 PZP nie nakłada na wykonawcę, który chce skorzystać z dobrodziejstwa tego przepisu, „niezwłocznego po uzyskaniu takiej wiedzy” przyznania faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Z przepisu tego nie sposób wywieść jakiejkolwiek cezury czasowej do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia. (...) Punktem granicznym dla możliwości wszczęcia przedmiotowej procedury jest jednak decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Niezwłoczność działania wykonawcy nie jest przesłanką ustawową lecz jest uzasadniona możliwością poniesienia konsekwencji w postaci wykluczenia z przetargu. To on ponosi ryzyko pozyskania wiadomości przez zamawiającego o podaniu nieprawdziwej wiadomości i wyciągnięciu konsekwencji. Dopóki jednak zamawiający nie podejmie stosownej decyzji wykonawca zawsze ma prawo przedstawić swoje argumenty i dowody dotyczące samooczyszczenia. Innymi słowy, brak jest podstaw prawnych do założenia, że jeżeli w trakcie postępowania przetargowego wyjdą na jaw okoliczności, w świetle których okaże się, że oferta danego wykonawcy wprowadzać może to z przedmiotowej procedury nie można skorzystać.” Tym samym nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, jakoby skorzystanie przez PUK Piaseczno z procedury, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, było spóźnione. Skoro bowiem w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie podjął decyzji o wykluczeniu wykonawcy PUK Piaseczno z części 2 zamówienia, to ww. wykonawca mógł skorzystać z instytucji self - cleaningu. Przechodząc natomiast do drugiej z kwestii podnoszonych przez wykonawcę LEKARO, tj. braku przyznania się wykonawcy PUK Piaseczno do zaistnienia okoliczności skutkujących wykluczeniem Izba wskazuje, iż całościowa analiza wyjaśnień ww. wykonawcy z dnia 31 maja 2019 r. prowadzi do zgoła odmiennych wniosków. Zważyć należy, iż ww. wykonawca nie kwestionował tego, iż na moment złożenia oświadczenia własnego JEDZ, jak również oświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie o podatkach i opłatach lokalnych posiadał zaległości podatkowe, a jedynie wskazywał na brak wiedzy w momencie składania ww. oświadczeń o zaległościach podatkowych. Nadto, wykonawca na stronie 7-ej złożonych wyjaśnień przyznał, że „rzeczywiście przez pewien okres zalegał z płatnością podatku na skutek nieuwzględnienia zmiany numeru konta”. W końcu, co najistotniejsze wykonawca niezwłocznie spłacił zaległości podatkowe, czego nie sposób inaczej potraktować, jak przyznania się ww. wykonawcy do zalegania z opłacaniem podatków. Z uwagi na powyższe w ocenie Izby brał było podstaw do stwierdzenia, iż wykonawca PUK Piaseczno nie mógł wdrożyć procedury samooczyszczenia w przedmiotowej sprawie. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego jakoby w okolicznościach niniejszej sprawy naruszony został art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp poprzez uznanie za wystarczające, w celu udowodnienia okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, wyjaśnień i dowodów złożonych przez PUK Piaseczno. Izba wskazuje, że wykonawca PUK Piaseczno pismem z dnia 31 maja 2019 r. złożył obszerne wyjaśnienia stanu faktycznego wskazujące okoliczności w jakich powstały zaległości, na potwierdzenie czego przedłożył stosowne dowody. Ponadto wskazać należy, iż wykonawca PUK Piaseczno niezwłocznie uregulował zaległości wraz z odsetkami, podjął wszelkie przewidziane prawem działania zakończone odzyskaniem należącej do PUK Piaseczno dokumentacji finansowo - księgowej, powołał biegłego rewidenta oraz dokonał wyboru nowego biura rachunkowego. W ocenie Izby całość działań podjętych przez ww. wykonawcę gwarantuje realizację zakładanego przez wykonawcę celu sprowadzającego się do zapobiegania podobnym naruszeniom w przyszłości. Podkreślić należy, iż podjęte przez danego wykonawcę środki naprawcze winny być oceniane w okolicznościach konkretnej sprawy i z uwzględnieniem charakteru przesłanki wykluczenia wykonawcy. Mając na uwadze zatem otwarty katalog środków naprawczych, z których może skorzystać wykonawca w ramach procedury samooczyszczenia, istotnym jest aby podjęte przez niego środki były wystarczające dla zapobiegania podobnym naruszeniom w przyszłości, z uwzględnieniem wagi i okoliczności czynu wykonawcy. Nie jest zatem tak, iż w każdym przypadku wykonawca obowiązany jest wykazać Zamawiającemu wszystkie okoliczności wskazane w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, jak podnosił Odwołujący. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego jakoby wykonawca PUK Piaseczno nie podjął środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które byłyby odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Izba wskazuje, że obowiązkiem wykonawcy kwestionującego czynność Zamawiającego polegającą na uznaniu złożonych przez konkurenta wyjaśnień i dowodów w ramach instytucji, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, jest wykazanie dlaczego zastosowane przez wykonawcę środki zaradcze są niewystarczające dla uznania rzetelności wykonawcy, czemu w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie sprostał. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, iż wykonawca PUK Piaseczno nie przedstawił rozwiązań systemowych, które zapobiegałyby podobnym uchybieniom w przyszłości. Nie można bowiem uznać, by zmiana biura rachunkowego, odzyskanie dokumentacji finansowo - księgowej Spółki, a także zbadanie sytuacji finansowej Spółki przez biegłego rewidenta, nie prowadziło do ustalenia kondycji finansowej Spółki, a także do bieżącej pieczy nad zobowiązaniami Spółki. Wziąwszy pod rozwagę powyższe, w ocenie Izby, w okolicznościach tejże sprawy, brak było podstaw do wykluczenia wykonawcy PUK Piaseczno z uwagi na skutecznie przeprowadzoną procedurę samooczyszczenia. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezweryfikowanie, względnie błędne zweryfikowanie informacji i dokumentów przedłożonych przez wykonawcę PUK Piaseczno w toku postępowania jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji niezachowanie zasady jawności postępowania. Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W okolicznościach niniejszej sprawy wykonawca PUK Piaseczno, zastrzegając oświadczenia i dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a także wyjaśnienia złożone w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące kwestii podniesionych przez wykonawcę LEKARO w piśmie z dnia 25 kwietnia 2019 r., ograniczył się jedynie do wskazania w piśmie przewodnim z dnia 20 maja 2019 r., iż „dokumenty i informacje zawarte w niniejszym uzupełnieniu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zastrzegamy, że nie mogę być one udostępniane". Z powyższego w ocenie Izby jednoznacznie wynika, że wykonawca PUK Piaseczno nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla objęcia ww. oświadczeń i dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, a w konsekwencji nie wykazał żadnej przesłanki z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym omawiany wyżej zarzut zasługiwał na uwzględnienie w zakresie dokumentów i oświadczeń dotyczących części 2 zamówienia złożonych przez wykonawcę PUK Piaseczno, jako że odwołanie zostało wniesione wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w części 2 zamówienia, a także w zakresie wyjaśnień wykonawcy PUK Piaseczno odnoszących się do kwestii wskazanych w piśmie LEKARO z 25 kwietnia 2019 r. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy PUK Piaseczno do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); 2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz 5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust. 1 a pkt 1 ustawy Pzp). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba zauważa, że w zakresie części 2 zamówienia nie zaistniała sytuacja obligująca Zamawiającego do żądania od Przystępującego PUK Piaseczno wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie rzeczywistych możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną wobec porównania tej ceny z wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług lub średnią arytmetyczną cen złożonych ofert. Powyższa okoliczność nie wyklucza, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, możliwości żądania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, jeżeli powstaną po stronie Zamawiającego uzasadnione wątpliwości co do realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Jak wskazał bowiem Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w niniejszym postępowaniu, porównanie cen oferowanych przez poszczególnych wykonawców nie dawało podstaw do stwierdzenia, jakoby oferta PUK Piaseczno zawierała rażąco niską cenę w rozumieniu ustawy Pzp, jak również jakoby budziła wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia przez tego wykonawcę. Zamawiający wskazał również, iż niezależnie od powyższej okoliczności, w związku z pismem wykonawcy LEKARO z dnia 25 kwietnia 2019 r. wskazującym na wątpliwości co do możliwości zaoferowania rażąco niskiej ceny, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wystąpił do wykonawcy PUK Piaseczno o ustosunkowanie się do podnoszonych przez LEKARO kwestii. Wykonawca PUK Piaseczno złożył stosowne wyjaśnienia w piśmie z dnia 20 maja 2019 r., które objął tajemnicą przedsiębiorstwa. W tym miejscu zauważyć należy, iż wątpliwości LEKARO wyrażone w piśmie z dnia 25 kwietnia 2019 r. co do możliwości zaoferowania przez wykonawcę PUK Piaseczno ceny rażąco niskiej były zbieżne z argumentacją zawartą we wniesionym odwołaniu. Izba podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż art. 190 ust. 1a ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do sytuacji, w których zamawiającemu zostały złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Skoro bowiem nie można odrzucić oferty z powodu rażąco niskiej ceny przed uzyskaniem od składającego ją wykonawcy wyjaśnień w tej materii, to - przywołując treść art. 190 ust. 1a ustawy Pzp - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywać będzie na wykonawcy (stronie, bądź - zależnie od okoliczności - uczestniku postępowania odwoławczego) albo gdy popierać będzie stanowisko zamawiającego o pozytywnej weryfikacji złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, albo gdy będzie kwestionował negatywną ocenę jego wyjaśnień dokonaną przez zamawiającego. W każdej z opisanych sytuacji musi jednak dojść do złożenia wyjaśnień, w przeciwnym razie zastosowanie znajdzie przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, przewidujący klasyczny rozkład ciężaru dowodu. W sytuacji braku wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp uprawnione jest co najwyżej twierdzenie o podejrzeniu zaoferowania rażąco niskiej ceny, czy wątpliwościach odnośnie jej określenia. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania w kwestii rozkładu ciężaru dowodu powodowałoby, że odwołanie, w którym kwestionowane jest zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zwłaszcza w warunkach nie ziszczenia się przesłanek skutkujących obowiązkiem dokonania tej czynności) mogłoby ograniczać się de facto jedynie do wskazania na tą okoliczność, bez przytaczania przez odwołującego szczegółowej argumentacji uzasadniającej zarzut (por. wyrok KIO z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. akt: KIO 1125/19 oraz wyrok KIO z dnia 31 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2159/18). W kontekście powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący nie wykazał żadnej inicjatywy dowodowej w toku postępowania odwoławczego w ww. zakresie, poprzestając jedynie na gołosłownych twierdzeniach. W szczególności Odwołujący nie wykazał panującej na rynku gospodarki odpadami tendencji wzrostu cen za zagospodarowanie odpadów w instalacjach, jak również wysokości marży płaconej zarządcy instalacji zagospodarowującej odpady czy kosztów transportu odpadów z własnej bazy magazynowo - transportowej do instalacji zagospodarowującej odpady, które zdaniem Odwołującego winny zostać uwzględnione w cenie oferty wykonawcy PUK Piaseczno. Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, względnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez PUK Piaseczno w zakresie dotyczącym pojazdów Peugeot Boxer oraz Fiat Ducato, a także bazy magazynowo - transportowej. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W przedmiocie braku wyposażenia pojazdów Peugeot Boxer oraz Fiat Ducato w czujniki zapisujące dane o miejscach wyładunku odpadów Izba wskazuje, iż podniesiony zarzut był nietrafiony w odniesieniu do pojazdów Fiat Ducato już z tego względu, iż jak wynika z JEDZ wykonawcy PUK Piaseczno, wykonawca ten w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej nie wskazał pojazdów tej marki w części 2 zamówienia, a której to dotyczy niniejsze odwołanie. Powyższa okoliczność nie została zakwestionowana przez Odwołującego w toku rozprawy przed Izbą. Z kolei w zakresie pojazdów Peugeot Boxer Izba wskazuje, iż Zamawiający wymagał, by wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona złożył wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu realizacji zamówienia (załącznik nr D), podając dane wymagane w tym wykazie. Wykonawca PUK Piaseczno złożył wykaz narzędzi, podając przy tym zakres informacji wymaganych przez Zamawiającego dotyczących Peugeot Boxer. Nadto w toku rozprawy przed Izbą Przystępujący uzasadniał, iż ww. pojazd został dostosowany do wymogów Zamawiającego postawionych w niniejszym postępowaniu oraz że posiada funkcję wyładowczą i czujnik wyładowczy. Odwołujący z kolei, na którym ciążył obowiązek dowody, o którym mowa w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, poprzestał w ww. zakresie na gołosłownych twierdzeniach, nie wykazując tym samym ich zasadności. Odnosząc się do podniesionej przez Odwołującego kwestii jakoby baza magazynowo - transportowa PUK Piaseczno zlokalizowana na działkach przy ul. Technicznej 6 (nr 9/13, 9/14, 9/15 obręb 21) nie posiadała odpowiedniej powierzchni umożliwiającej parkowanie pojazdów niezbędnych do obsługi sektora I, II i III wskazać należy, iż z dokumentacji postępowania wynika, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w powyższym zakresie Zamawiający wymagał od wykonawcy złożenia stosownego oświadczenia w formularzu ofertowym wraz z podaniem adresu bazy. Wykonawca PUK Piaseczno w treści formularza ofertowego (pkt 17) oświadczył, że baza magazynowo - transportowa zlokalizowana na działkach przy ul. Technicznej 6 (nr 9/13, 9/14, 9/15 obręb 21) spełnia wymagania rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), spełniając tym samym wymogi Zamawiającego wynikające z SIWZ. Nadto wbrew stanowisku Odwołującego, zgodnie z treścią § 2 ust. 2 pkt 5 lit. a Rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 11 stycznia 2013 roku (Dz. U. 2013 poz. 122), baza magazynowo - transportowa ma być wyposażona w miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, przy czym przepis ten nie określa wymaganej liczby miejsc, czy też ich powierzchni. Zauważyć należy, iż również Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie odnoszącym się do bazy magazynowo - transportowej wymagał jedynie, by wykonawca dysponował bazą magazynowo - transportową spełniającą wymagania ww. rozporządzenia. Zamawiający nie postawił w treści SIWZ wymogu co do powierzchni czy liczby miejsc parkingowych na terenie bazy. Wskazać nadto należy, iż także w tym zakresie Odwołujący nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej, wbrew ciążącemu na wykonawcy obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, względnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, względem wykonawcy PUK Piaseczno nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. \N kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Izba podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. aktXXIII Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18, wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5 października 2018 r„ sygn. akt KIO 1894/18). W przedmiotowej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/4 (zarzut związany z tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy PUK Piaseczno) i bezzasadne w pozostałej części (zarzuty związane z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy PUK Piaseczno na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp oraz zarzut związany z nieprawidłowym przeprowadzeniem procedury samooczyszczenia, tj. naruszeniem art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy PUK Piaseczno do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz zarzut dotyczący niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez PUK Piaseczno). Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego w części % oraz Odwołującego w części 3/4. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł (łącznie 18 600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwoła…

…Sygn. akt: KIO 1210/19 WYROK z dnia 12 lipca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2019 r. przez wykonawcę MILDAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu - Komendzie Głównej Policji z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 1, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego - MILDAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z postepowania w zakresie zadania nr 1, unieważnienie czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy w zakresie zadania nr 1 oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 1 z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego - Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego - MILDAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1210/19 Uz as adni eni e Zamawiający Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup amunicji strzeleckiej w ramach 3 zadań” (nr postępowania 29/Cut/19/EJ). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 040-089643. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 28 czerwca 2019 r. wykonawca MILDAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie zadania nr 1: „Zakup amunicji kal. 9x19mm Parabellum z pociskiem typu TFMJ, wykonanych zgodnie ze Specyfikacją Techniczną. Amunicja do broni strzeleckiej. 9x19mm Parabellum (załącznik nr 1a do SIWZ) - w ilości 11.379.00 szt.” czynności polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego, wykluczeniu Odwołującego z postępowania, niewykonaniu wyroku KIO z dnia 3 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 903/19, zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że zaoferowana przez Odwołującego amunicja nie spełnia wymagań SIWZ tj. masa inicjująca zawiera niedozwolony udział metali ciężkich, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy masa inicjująca, co zostało stwierdzone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 903/19 nie zawiera metali ciężkich i spełnia wymagania SIWZ, które to wymagania, wyrażone w Karcie zmian nr 1 z dnia 2 maja 2016 r. stanowiącej załącznik do SIWZ, co do braku określonych metali ciężkich, zostały zastrzeżone jedynie dla masy inicjującej, a nie dla całej spłonki. 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący, składając w dniu 25 kwietnia 2019 r. wyjaśnienia treści oferty przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje, zgodnie z którymi postanowienie zawarte w karcie katalogowej złożonej wraz z ofertą, o zawartości w składzie ołowiu, antymonu, baru, cynku i innych ciężkich metali nie przekracza 0,10 % ogólnej wagi dotyczy całej spłonki, a nie masy inicjującej, a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy informacja ta jest zgodna z prawdą, a masa inicjująca, zgodnie z wymaganiami SIWZ nie zawiera metali ciężkich (ołowiu, antymonu, baru, rtęci) oraz ich związków; 3. art. 192 ust. 1 w zw. z art 7 ustawy Pzp poprzez wyeliminowanie Odwołującego z postępowania (poprzez jego wykluczenie oraz odrzucenie jego oferty), opierając się na stwierdzeniu, że masa inicjująca zaoferowanej amunicji zawiera metale ciężkie (ołów, antymon, bar i rtęć) w sytuacji, gdy wyrokiem z dnia 3 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie wniesione przez wykonawcę UMO sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce, w którym wykonawca ten zarzucił, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ właśnie z uwagi na zawartość w masie inicjującej zaoferowanej amunicji niedozwolonych metali ciężkich i stwierdziła; że amunicja zaoferowana przez Odwołującego w zupełności spełnia wymagania Zamawiającego opisane w postanowieniach SIWZ, a jej masa inicjująca nie zawiera niedozwolonych metali ciężkich, co stanowiło de facto niewykonanie wyrokuj Krajowej Izby Odwoławczej, którym Zamawiający powinien być związany; 4. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy jego oferta spełnia wszystkie wymagania SIWZ, została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a Odwołujący nie podlega wykluczeniu; 5. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na brak środków na sfinansowanie zamówienia wobec przyjęcia, że tylko oferta Wykonawcy UMO sp. z o.o. jest ofertą ważną, w sytuacji, gdy w rzeczywistości ważną ofertę złożył również Odwołujący, a zaoferowana przez niego cena jest niższa niż kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - tym samym, przesłanka wskazana jako podstawa unieważnienia nie istnieje. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania badania i oceny ofert z uwzględnieniem faktu zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ oraz faktu, iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu, w tym także w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia bowiem złożył w postępowaniu ofertę, która zgodnie z twierdzeniami odwołania nie powinna zostać odrzucona oraz Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania, a w konsekwencji, postępowanie nie powinno zostać unieważnione i oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania może doprowadzić do dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzieleniu mu przedmiotowego zamówienia. Szkoda Odwołującego jaką może ponieść w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy polega na utracie możliwości uzyskania zamówienia, na wykonanie którego złożył ofertę, która w rzeczywistości uwzględnia wszystkie wymagania SIWZ. W treści odwołania przedstawiono następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie na zakup amunicji strzeleckiej w ramach zadania nr 1. W postępowaniu ważne oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący i wykonawca UMO sp. z o. o. z siedzibą w Zielonce (dalej również: „Wykonawca UMO”). Zgodnie z treścią stanowiącej załącznik 1a do SIWZ, Karty zmian nr 1 do Specyfikacji technicznej Amunicji do broni strzeleckiej 9x19mm nabój Parabellum, (nr. ew. 23/U/BLP/KGP/2015), Zamawiający wprowadził następujące wymaganie, co do przedmiotu zamówienia, cyt.: „Masa inicjująca zastosowana w spłonce nie może zawierać metali ciężkich (ołów, antymon, bar, rtęć) ani ich związków. Dopuszczalne jest występowanie czystego ołowiu w ilości nieprzekraczającej 0,1 % masy inicjującej, będące skutkiem zanieczyszczenia masy spłonkowej w toku procesu produkcyjnego.” W dniu 24 kwietnia 2019 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty. W wezwaniu Zamawiający przytoczył powyższe wymaganie SIWZ oraz wskazał, że w treści karty katalogowej złożonej wraz z ofertą przez Odwołującego dot. zaoferowanej amunicji zawarto następujące zdanie: „Skład: Nie rtęciowa, nie korodująca, nie erodująca, z zawartością ołowiu, antymonu, baru, cynku i innych ciężkich metali nieprzekraczającej 0,10% ogólnej wagi.”. W dniu 25 kwietnia 2019 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w których wskazał, że masa inicjująca znajdująca się w zaoferowanej amunicji, nie zawiera metali ciężkich, przedstawiając na tę okoliczność certyfikat wydany przez Ministerstwo Obrony Włoch (a więc kraj, w którym produkowana jest zaoferowana amunicja). Dodatkowo, Odwołujący wyjaśnił, że informacja zawarta w karcie katalogowej jest informacją podaną w odniesieniu do całej spłonki, która oprócz masy inicjującej, zawiera tzw. kowadełko, miseczkę, dysk papierowy oraz uszczelniacz. To właśnie w tych, pozostałych elementach spłonki, innych niż masa inicjująca, która zgodnie z ww. certyfikatem nie zawiera wskazanych przez Zamawiającego metali ciężkich, znajdują się wymienione w karcie metale, gdyż kowadełko i miseczka wykonane są z mosiądzu. Dla przykładu, Odwołujący wyjaśnił, że elementy wykonane z mosiądzu mogą zawierać się śladowe ilości ołowiu. W dniu 7 maja 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, uznając, że spełnia ona wymagania SIWZ. W dniu 17 maja 2019 r. Wykonawca UMO wniósł odwołanie od ww. czynności Zamawiającego, zarzucając niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Wykonawca UMO podniósł, że z informacji zawartej w karcie katalogowej złożonej przez Odwołującego wynika, iż masa inicjująca zawiera wykluczone przez SIWZ metale ciężkie. W toku rozprawy przez KIO, w dniu 3 czerwca 2019 r., Zamawiający uwzględnił odwołanie, jednak z uwagi na sprzeciw Odwołującego, który uprzednio przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego, Izba rozpoznała sprawę co do meritum. Wyrokiem z dnia 3 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 903/19) KIO oddaliła wniesione przez Wykonawcę UMO odwołanie, uznając, że masa inicjująca amunicji zaoferowanej przez Odwołującego, wbrew twierdzeniom Wykonawcy UMO, nie zawiera niedozwolonych metali ciężkich. Izba więc wprost rozstrzygnęła o zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ w zakresie obecności lub braku obecności metali ciężkich w masie inicjującej. W dniu 12 czerwca 2019 r., wbrew sentencji ww. Wyroku KIO, Zamawiający poinformował wszystkich Wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego, nie przedstawiając w tym zakresie jednak żadnego uzasadnienia faktycznego ani prawnego. Kolejno, pismem z dnia 18 czerwca 2019 r. (doręczonym w dniu 19 czerwca 2019 r.) Zamawiający poinformował Odwołującego, o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a także o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający przytoczył wymaganie SIWZ zgodnie z którym: „Masa inicjująca zastosowana w spłonce nie może zawierać metali ciężkich (ołów, antymon, bar, rtęć) ani ich związków. Dopuszczalne jest występowanie czystego ołowiu w ilości nieprzekraczającej 0,1 % masy inicjującej, będące skutkiem zanieczyszczenia masy spłonkowej w toku procesu produkcyjnego” a także przytoczył fragment treści karty katalogowej amunicji zaoferowanej przez Odwołującego tj.: „Skład: Nie rtęciowa, nie korodująca, nie erodująca, z zawartością ołowiu, antymonu, baru, cynku i innych ciężkich metali nieprzekraczającej 0,10% ogólnej wagi”. Zamawiający przypomniał, że w treści swoich wyjaśnień złożonych w dniu 24 kwietnia 2019 r. Odwołujący wskazał, iż ww. postanowienie zawarte w karcie katalogowej dotyczy całej spłonki, a nie masy inicjującej. Dalej Zamawiający przytoczył, że w toku rozprawy przed KIO, Odwołujący przedłożył dokument producenta amunicji z dnia 31 maja 2018 r. zgodnie z którym kowadełko i miseczka wykonane są z mosiądzu, a zgodnie z powszechna wiedzą, mosiądz jest stopem miedzi i cynku, zawierającym od 10 do 45% cynku. Wobec tego, Zamawiający skonstatował, iż nie jest możliwym, by dla spłonki, w której miseczka oraz kowadełko wykonane są z mosiądzu, zawartość cynku mogła wynosić nie więcej niż 0,1 % ogólnej masy spłonki. Zamawiający wywiódł z tego, iż ww. postanowienie zawarte w treści karty katalogowej złożonej wraz z ofertą przez Odwołującego dotyczy nie spłonki, a masy inicjującej i, że skoro wskazano w nim informację o zawartości ołowiu, antymonu, baru, cynku o wadze nieprzekraczającej 0,10% ogólnej wagi, to tym samym zaoferowana amunicja nie spełnia wymagań SIWZ zawartych w Karcie zmian nr 1, co stanowić powinno podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający wskazał też, że składając wyjaśnienia w dniu 25 kwietnia 2019 r. zgodnie z którymi informacja zawarta w karcie katalogowej dotyczy spłonki, a nie materiału inicjującego, Odwołujący, zdaniem Zamawiającego wprowadził go w błąd co rzekomo ziściło podstawę wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Również pismem z dnia 18 czerwca 2019 r. (doręczonym w dniu 19 czerwca 2019 r.) Zamawiający poinformował Wykonawców, w tym Odwołującego, o unieważnieniu postępowania z uwagi na brak środków na sfinansowanie zamówienia, wyjaśniając, że jedyna ważna oferta, złożona przez Wykonawcę UMO, opiewa na kwotę wyższą niż Zamawiający zamierzał przeznaczyć na przedmiotowe zamówienie. Wnosząc niniejszy środek ochrony prawnej, Odwołujący zakwestionował prawidłowość zarówno czynności jego wykluczenia z postępowania, jak i również odrzucenia złożonej przez niego oferty - czynności te stoją też w jawnej sprzeczności z przepisami ustawy Pzp, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, postanowieniami Załącznika 1a do SIWZ - Karty zmian nr 1, treścią złożonej oferty, a dodatkowo z treścią Wyroku KIO z dnia 3 czerwca 2019 r. Konsekwencją wspomnianych naruszeń jest również błędne unieważnienie postępowania z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przed przystąpieniem do uzasadnienia zarzutów, Odwołujący wyjaśnił, że masa inicjująca amunicji jest tylko jednym z elementów składających się na spłonkę. Cała spłonka składa się bowiem z miseczki, kowadełka, dysku papierowego, uszczelnienia i właśnie masy inicjującej. W treści odwołania Odwołujący przedstawił rysunek techniczny spłonki amunicji zaoferowanej przez Odwołującego, obrazujący jej konstrukcję. Dalej przypomniał, że zgodnie z treścią SIWZ, jedynie w zakresie masy inicjującej, a nie całej spłonki, Zamawiający zawarł wymaganie, iż nie może zawierać ona wskazanych metali ciężkich (ołowiu, antymonu, baru, rtęci) ani ich związków. Uzasadniając pierwszy z podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego przyjmując, że jej treść, w zakresie składu masy inicjującej nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający przyjął bowiem, że informacja zawarta w treści złożonej wraz z ofertą karty katalogowej o składzie zawierającym metale ciężkie dotyczy właśnie wspomnianej masy inicjującej, a nie pozostałych elementów spłonki. Niezależnie od wadliwości wywodu, na którym Zamawiający oparł się wyrażając ww. stanowisko (o czym w uzasadnieniu zarzutu nr 2), zdaniem Odwołującego Zamawiający w zupełności pominął, iż zgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ została potwierdzona w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2019 r. (sygn. akt 309/19). Podnoszono już, że toku wspomnianej sprawy przed KIO, Wykonawca UMO zarzucał Odwołującemu zaoferowanie amunicji, której masa inicjująca, zawiera niedozwolone metale ciężkie, a więc sprawa zawisła przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczyła właśnie zgodności oferty Odwołującego z tym samym wymaganiem, z którym niezgodność stwierdził Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego. Trzeba wyjaśnić, co znalazło wyraz w uzasadnieniu wspomnianego wyroku, iż orzeczenie Izby o zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ nie zostało oparte tylko i wyłącznie na podstawie zakwestionowanych obecnie przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego z dnia 25 kwietnia 2019 r. (które, na marginesie, nie budziły żadnych wątpliwości Zamawiającego, mimo, iż w toku rozpraw przed KIO nie ujawniły się żadne nowe okoliczności, które nie byłyby tam zawarte). Izba, na podstawie całego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, jednoznacznie stwierdziła, że masa inicjująca zaoferowanej przez Odwołującego amunicji nie zawiera żadnych zakazanych przez SIWZ metali ciężkich. Poza więc własnym, nieprawidłowym, i opartym na błędnych przypuszczeniach wywodem, Zamawiający nie wskazał żadnego dokumentu czy dowodu, który przemawiałby za niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, a także nie postarał się o skonfrontowanie swoich wywodów z treścią orzeczenia Krajowej Izby odwoławczej - tym samym nie wykazał żadnych nieprawidłowości po stronie Odwołującego. Dalej Odwołujący podniósł, iż jak wynika z ugruntowanej wykładni zastosowanego przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, czynność odrzucenia oferty, z uwagi na jej charakter i skutki dla Wykonawcy, powinna być oparta na podstawie niebudzących wątpliwości dowodach. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO: „W celu oceny wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp należy porównać merytoryczną zawartość oferty wykonawcy z wymaganiami, które zostały określone w SIWZ. Uprawnienie a zarazem obowiązek Zamawiającego do odrzucenia oferty za jej niezgodność z treścią SIWZ następuje, gdy zachodząca niezgodność jest jednoznaczna i niewątpliwa. Wyłącznie w przypadku nie budzącej wątpliwości niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SIWZ Zamawiający będzie uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2019 KIO 68/19). W świetle przytoczonej konstatacji, za oczywiście sprzeczne z ustawą Pzp należy zdaniem Odwołującego uznać odrzucenie jego oferty, które nie tylko nie zostało oparte na podstawie niebudzącej wątpliwości ale i wbrew treści orzeczenia KIO, które potwierdza zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Podsumowując, zdaniem Odwołującego, zwłaszcza w świetle ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, brak jest wątpliwości, że oferta Odwołującego zgodna jest z treścią SIWZ także w zakresie składu masy inicjującej. Z tego względu, czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest wadliwa. Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania przyjmując, że Zamawiający został wprowadzony w błąd poprzez przedstawienie w wyjaśnieniach z dnia 25 kwietnia 2019 r. stanowiska, że informacja zawarta w karcie katalogowej dotycząca składu zawierającego metale ciężkie (ołowiu, antymonu, baru cynku) dotyczyła nie masy inicjującej, a pozostałych elementów spłonki. W tym miejscu Odwołujący przypomniał stanowisko Zamawiającego, który przyjął, że skoro w treści karty katalogowej podano informację o zawartości metali ciężkich w tym m.in. cynku o masie nieprzekraczającej 0,1% ogólnej wagi, a elementy spłonki (kowadełko i miseczka) zgodnie z dokumentem złożonym przez Odwołującego podczas rozprawy przed KIO wykonane są z mosiądzu (a więc mieszaniny cynku i miedzi) to nie jest możliwym, by tak jak twierdzi Odwołujący, informacja ta odnosiła się do kowadełka i miseczki, gdyż ilość cynku w mosiądzu wynosi od 10-45% i według Zamawiającego, ta informacja odnosi się do składu masy inicjującej. Odwołujący zwrócił uwagę, iż wskazaną podstawą wykluczenia jest art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, który implikuje wykluczenie wykonawcy, jeśli wprowadzi on Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje. W niniejszym wypadku, wspomnianą istotną dla postępowania decyzją, jest decyzja o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej albo o odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie składu masy inicjującej. Skoro więc czynnikiem decydującym o wyborze albo odrzuceniu oferty Odwołującego jest okoliczność, czy w skład masy inicjującej wchodzą „zabronione” metale ciężkie, to fakt, że w masie inicjującej zaoferowanej amunicji brak jest metali ciężkich, przesądza o tym, iż Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd składając swoje wyjaśnienia. Innymi słowy, o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd można by mówić tylko wtedy, gdyby w rzeczywistości treść oferty Odwołującego w zakresie składu masy inicjującej byłaby niezgodna z SIWZ, a jak już wskazano uzasadniając zarzut nr 1, z taką sytuacją nie mamy w tym postępowaniu do czynienia. Skoro więc zgodnie z treścią wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2019 r. masa inicjująca nie zawiera niedozwolonych metali i okoliczność ta została udokumentowana, a ponadto stwierdzona Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, nie sposób mówić o przedstawieniu jakiejkolwiek błędnej informacji, która miałaby wpływ na decyzję Zamawiającego. Słusznie więc, pierwotnie, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami z dnia 25 kwietnia 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, otrzymując prawdziwą informację, co do zawartości masy inicjującej. Potwierdzenie zgodności składu masy inicjującej z wymaganiami SIWZ jednoznacznie przekreśla możliwość, by sporna treść karty katalogowej referowała do składu tej masy. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z treścią informacji o wykluczeniu, dopiero w toku rozprawy przed KIO Odwołujący przedstawił Zamawiającemu dokument producenta zaoferowanej amunicji, firmy FIOCCHI z dnia 31 maja 2018 r. zgodnie którym, kowadełko i miseczka wykonane są z mosiądzu. Zamawiający dalej, w treści informacji o wykluczeniu, wyprowadził wywód, jakoby informacja zawarta w karcie katalogowej (dotycząca zawartości metali ciężkich) dotyczyła w rzeczywistości masy inicjującej, a nie pozostałej części spłonki, bowiem niemożliwym jest, aby mosiężne elementy zawierały jedynie 0,1% masy cynku i tę właśnie okoliczność zidentyfikował jako wprowadzenie go w błąd przez Odwołującego, skutkujący decyzją o wykluczeniu z postępowania. Tymczasem, co Zamawiający pomija, informacja o tym, że kowadełko i miseczka spłonki zaoferowanej amunicji wykonane są z mosiądzu, zawarta została przez Odwołującego już w treści wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2019 r., a więc przed pierwotnym wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący nie ukrywał, czy też nie zatajał przed rozstrzygnięciem postępowania, z jakiego materiału wytworzone są elementy spłonki i dokładnie na podstawie informacji zawartych w treści wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2019 r. Zamawiający mógł wywieść tę samą okoliczność, którą wywiódł w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Odwołujący nie ukrywał przed Zamawiającym składu elementów spłonki, a sama treść informacji zawartej w karcie katalogowej jest informacją poglądową producenta. W zaistniałym stanie faktycznym nie można zarzucić Odwołującemu zarówno lekkomyślności jak i niedbalstwa przy formułowaniu swoich wyjaśnień - wręcz przeciwnie Odwołujący, zgodnie z zasadami należytej staranności przedstawił Zamawiającemu pełną informację o treści swojej oferty, w tym o materiałach, z których stworzona jest spłonka. Podsumowując, Odwołujący wskazał, iż w żaden sposób nie wprowadził Zamawiającego w błąd składając wyjaśnienia w dniu 25 kwietnia 2019 r. Po pierwsze bowiem, okoliczność, iż masa inicjująca nie zawiera niedozwolonych metali ciężkich jest informacją prawdziwą, co czyni ofertę Odwołującego zgodną z treścią SIWZ, a tylko doprowadzenie Zamawiającego do nieprawidłowej decyzji w zakresie rozstrzygnięcia postępowania, mogłoby być uznane za wprowadzenie go w błąd. Oczywistym jest też, że skoro masa inicjująca amunicji nie zawiera metali ciężkich, to informacja wskazana w treści karty katalogowej nie mogła odnosić się do składu tej masy i pozostaje bez wpływu na ocenę zgodności treści oferty z SWZ. Po drugie, Odwołujący nie zatajał w treści swoich wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2019 r. przed Zamawiającym, z jakiego materiału wykonane jest kowadełko i miseczka spłonki, dlatego nie można mówić w tym wypadku o jakimkolwiek, nawet lekkomyślnym zachowaniu Odwołującego, które mogłoby Zamawiającego wprowadzić w błąd. Po trzecie także, informacja zawarta w karcie katalogowej zaoferowanej amunicji, tak jak to wskazał Odwołujący w treści wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2019 r. dotyczyła nie zawartości masy inicjującej, a pozostałych, wykonanych z mosiądzu elementów spłonki. Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, Odwołujący wskazał, iż w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2019 r. (sygn. akt 903/19). Izba rozstrzygnęła, że skład masy inicjującej zawartej w zaoferowanej przez Odwołującego amunicji nie zawiera niedozwolonych przez SIWZ metali ciężkich. Tym samym, Izba potwierdziła okoliczność, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z SIWZ oraz, że treść wyjaśnień Odwołującego z dnia 25 kwietnia 2019 r. była prawdziwa i nie wprowadzała Zamawiającego w błąd (skoro w skład masy nie wchodzą metale ciężkie, informacja o składzie zawartą w karcie katalogowej nie może być błędna). Rozstrzygając przedmiotową sprawę Izba oddaliła więc odwołanie, co oznaczało, że Zamawiający powinien utrzymać swą decyzję o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej (która na moment wydania wyroku nie została jeszcze przez Odwołującego unieważniona) i zdecydowanie wbrew wydanemu orzeczeniu KIO było odrzucenie oferty Odwołującego, a także wykluczenie Odwołującego z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego w opisywany sposób. Takie postępowanie Zamawiającego należy uznać za niezgodne z treścią Pzp, w tym jej naczelnych zasad, w tym zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, iż jak wynika z orzecznictwa KIO, dokonanie czynności przez Zamawiającego pozostającej w sprzeczności z orzeczeniem Izby może zawsze stanowić zarzut na gruncie kolejnego odwołania: „W przypadku, gdy dana czynność została dokonana odmienne (tj. niezgodnie z wyrokiem), podlega ona zaskarżeniu odwołaniem bez żadnych ograniczeń” (por. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 160/11). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, zamawiający nie może pod pozorem konieczności podjęcia innej, sprzecznej z treścią wyroku czynności, nie wykonywać innej czynności, której powinność podjęcia wynika z wyroku KIO - skoro bowiem system ochrony prawnej przewiduje dwuinstancyjność postępowania, to Zamawiający niezadowolony czy kwestionujący prawidłowość orzeczenia KIO, może wnieść na nie skargę do Sądu Okręgowego: W ocenie Izby „unieważnienie postępowania nie może być sposobem na uchylanie się Zamawiającego od wykonania orzeczenia Krajowej izby Odwoławczej. Zamawiający uzasadniając czynność unieważnienia postępowania, nie może "zasłaniać się" niemożnością wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, a zaakceptowanie przez Izbę takiego stanowiska Zamawiającego byłoby niczym innym jak wyrażeniem zgody na omijanie przepisów ustawy Pzp.” (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2012 r. KIO 462/12). Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że poza oczywistą sprzecznością wyroku Izby z czynnością odrzucenia oferty Odwołującego jako sprzecznej z treścią SIWZ, również i czynność wykluczenia Odwołującego na podanej przez Zamawiającego podstawie, stanowi taką sprzeczność. Naprowadził, że Zamawiający zasłania się koniecznością wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy podstawa faktyczna wykluczenia zasadza się na stwierdzeniu, że przedstawiona przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 25 kwietnia 2019 r. informacja, że treść karty katalogowej złożonej wraz z ofertą nie odnosi się masy inicjującej, a wiec de facto zakłada, że treść oferty w zakresie składu masy była sprzeczna z SIWZ, w sytuacji, gdy, co jednoznacznie zostało to potwierdzone w orzeczeniu Izby - masa inicjująca nie zawiera metali ciężkich. Dalej Odwołujący wskazał, że niewykonanie przez Zamawiającego wyroku KIO stanowi również naruszenie ponad ustawowych norm prawnych, zarówno krajowych jak i unijnych. Zgodnie z orzecznictwem TSUE „Krajowa izba Odwoławcza, która jest organem ustanowionym na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, mającym wyłączną właściwość do rozpoznawania w pierwszej instancji sporów wykonawców z instytucjami zamawiającymi, jest sądem w rozumieniu art. 267 TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem przepisów owej ustawy” (por. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 13 grudnia 2012 r. w sprawie Forposta (C-465/11). Wobec tego, nierespektowanie przez Zamawiającego orzeczeń organu kwalifikowanego przez prawodawcę unijnego jako Sąd, stanowi bez wątpienia naruszenie konstytucyjnej zasady legalizmu wyrażonej w art. 7 Konstytucji RP, zgodnie z którym Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, a którą to normę, na podstawie art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, Zamawiający powinien stosować bezpośrednio. Podsumowując, wszelkie, dokonane przez Odwołującego czynności podjęte po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą Wyroku z dnia 3 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. KIO 903/19 były sprzeczne z tym judykatem i doprowadziły w istocie do jego niewykonania. Uzasadniając poniesiony w odwołaniu zarzut nr 4, Odwołujący wskazał, że jak wynika z powyższego, zarówno odrzucenie oferty Odwołującego, jak i wykluczenie go z postępowania nie opierało się na usprawiedliwionych podstawach. Jednocześnie, oferta Odwołującego została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a Zamawiający nie zidentyfikował żadnych innych podstaw wykluczenia czy odrzucenia. Prowadzić to powinno do wniosku, że Zamawiający powinien utrzymać w mocy pierwotną decyzję wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzielić mu zamówienia, zamiast unieważniać tę, podjętą pierwotnie i prawidłowo czynność, a następnie eliminować Odwołującego z postępowania. Odnosząc się zaś do zarzutu nr 5 Odwołujący podniósł, iż wobec wyeliminowania Odwołującego z postępowania (odrzucenia jego oferty i wykluczenia go), ważną pozostała tylko jedna oferta, a więc oferta Wykonawcy UMO sp. z o.o. Biorąc jednak pod uwagę, że oferta Wykonawcy UMO sp. z o.o. opiewała na znacznie wyższą cenę niż kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zdecydował się unieważnić postępowanie, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Powyższa czynność w ocenie Odwołującego jest o tyle wadliwa, że została podjęta przy błędnym założeniu, iż jedyną ważną ofertą w postępowaniu jest oferta Wykonawcy UMO, gdy tymczasem, również oferta Odwołującego jest ofertą ważną, wobec wadliwości wyeliminowania Odwołującego z postępowania. Dodatkowo, cena oferty Odwołującego mieści się w zaplanowanym przez Zamawiającego budżecie. Wszystkie te okoliczności wskazują, iż zamówienie powinno zostać udzielone Odwołującemu oraz, że brak jest podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 10 lipca 2019 r. złożył ponadto pismo procesowe uzupełniające argumentację przedstawioną w odwołaniu. Zamawiający odpowiedź na odwołanie złożył ustnie do protokołu, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wniósł także o odroczenie posiedzenia w przedmiotowej sprawie do czasu rozpoznania przez właściwy sąd okręgowy skargi na wyrok Izby z dnia 3 czerwca 2019 r. o sygn. akt KIO 903/19. Na pytanie Izby wyjaśnił, iż nie jest mu znany termin rozpoznania skargi. Izba oddaliła powyższy wniosek, uznając go za niezasadny. Zgodnie z § 27 ust. 1 zdanie pierwsze Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) skład orzekający może odroczyć rozprawę w celu przeprowadzenia dowodów, których nie można było przeprowadzić w wyznaczonym terminie albo z innych ważnych przyczyn. Odroczenie rozprawy jest fakultatywne, nie stanowi zatem obowiązku Izby i może mieć miejsce tylko w dwóch wskazanych w ww. przepisie przypadkach. W omawianej sprawie sygnalizowana przez Zamawiającego potrzeba odroczenia posiedzenia nie wynikała z konieczności przeprowadzenia dowodów. W ocenie Izby nie zaszła także inna ważna przyczyna, o której mowa w tym przepisie. Nie sposób bowiem za taką uznać sytuacji, w której Zamawiający decydując się na zaskarżenie wyroku Izby, z którym się nie zgodził, równocześnie podjął czynności zmierzające do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto na ocenę prawidłowości podjętych przez Zamawiającego nowych czynności w postaci odrzucenia oferty Odwołującego, wykluczenia go z postępowania i unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, rozstrzygnięcie przez sąd okręgowy skargi na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 903/19 nie ma bezpośredniego wpływu (bynajmniej Zamawiający takiego wpływu nie wykazał), a Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, w sposób wszechstronny rozważając zgromadzony materiał dowodowy. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania i wykluczenia go z postępowania, a w konsekwencji czynność unieważnienia postępowania. Przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert przez Zamawiającego mogłoby prowadzić do wyboru oferty Odwołującego, a to oznacza, że Odwołujący miałby realne szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący niewątpliwie może także ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia w przypadku niesłusznego odrzucenia jego oferty i wykluczenia go z postępowania. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego (w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia, wyjaśnienia jej treści oraz wprowadzone modyfikacje, informację z otwarcia ofert, ofertę Odwołującego wraz z załącznikami, pismo Zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2019 r. zawierające wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnienia Odwołującego z dnia 25 kwietnia 2019 r., informację z dnia 6 maja 2019 r. o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, informację z dnia 12 czerwca 2019 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty, informację z dnia 18 czerwca 2019 r. (doręczoną Odwołującemu 19 czerwca 2019 r) o odrzuceniu jego oferty oraz wykluczeniu go z postępowania, informację z dnia 19 czerwca 2019 r. o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) a także dokumentację postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 903/19, tj. odwołanie z dnia 17 maja 2019 r., protokół posiedzenia i rozprawy z dnia 3 czerwca 2019 r. oraz wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2019 r. Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron przedstawione w złożonych pismach (pisma Odwołującego) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 10 lipca 2019 roku, jak również wnioskowane przez Odwołującego dowody w postaci: 1. świadectwa dopuszczenia wystawionego przez włoskie Ministerstwo Obrony dla masy inicjującej LM/9D1 z dnia 14 listopada 2011 r. wraz z tłumaczeniem; 2. oświadczenia producenta amunicji Fiocchi Munizioni S.p.A. z dnia 31 maja 2018 r., potwierdzającego, że masa inicjująca nie zawiera metali ciężkich, wraz z tłumaczeniem; 3. oświadczenia producenta amunicji Fiocchi Munizioni S.p.A. z dnia 31 maja 2018 r., potwierdzającego autoryzację odwołującego do ofertowania jego produktów i przygotowywania tłumaczeń dokumentów producenta, wraz z tłumaczeniem; 4. oświadczenia producenta amunicji Fiocchi Munizioni S.p.A. z dnia 31 maja 2018 r., wskazującego na znaczenie użytego w karcie katalogowej słowa „MIX”, wraz z tłumaczeniem; 5. karty katalogowej dla amunicji 9mm Parabellum FMC 8G SOF wraz z tłumaczeniem przysięgłym; 6. specyfikacji technicznej dla amunicji w postepowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Straży Granicznej (nr 59/BF/BTiZ/16), ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w tym postępowaniu na rzecz firmy CENREX Sp. z o.o., certyfikatu akredytacji w zakresie obronności i bezpieczeństwa wystawionego dla Laboratorium Instytutu Zespół Laboratoriów Badawczych Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia w Zielonce oraz wydruku potwierdzającego wydanie przez Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia w Zielonce certyfikatu Z/27/9/2017 MON w zakresie amunicji kal. 9 x 19mm Para ZP FMC 8G SOF na okres 27.04.2017 - 26.04.2020 na rzecz firmy CENREX Sp. z o.o.; 7. oświadczenia producenta amunicji Fiocchi Munizioni S.p.A. z dnia 9 lipca 2019 r. wraz z tłumaczeniem; 8. dwóch kart katalogowych wskazujących stopy i składy standardowo stosowane w amunicji w zakresie, w jakim dokumenty te zostały przetłumaczone na język polski (w pozostałym, nieprzetłumaczonym zakresie, dokumenty te są niezgodne z § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. t.j. z dnia 7 maja 2018 r., Dz. U. z 2018 r. poz. 1092, wedle którego wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski). Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt IV.1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa amunicji w ramach 3 zadań, przy czym w zakresie zadania 1 zaskarżonego odwołaniem przedmiot zamówienia obejmuje dostawę amunicji kal. 9x19 mm Parabellum z pociskiem typu TFMJ, wykonanych zgodnie ze „Specyfikacją Techniczną. Amunicja do broni strzeleckiej. 9x19 mm nabój Parabellum” (załącznik nr 1a do SIWZ) - w ilości 11.379.000 szt. W pkt VI 1.2.1 SIWZ zawarto wymaganie, iż w celu wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego wykonawca wraz z ofertą winien złożyć kartę katalogową zawierającą podstawowe dane techniczne (wymóg dotyczy wszystkich zadań). Załącznik nr 1a do SIWZ stanowił „Specyfikacją Techniczną. Amunicja do broni strzeleckiej. 9x19 mm nabój Parabellum”, identyfikującą wyrób poprzez określenie wymagań, jakie powinien spełniać. W punkcie 5.4 „Wymagania dotyczące bezpieczeństwa użytkowania” wskazano, iż nabój powinien być bezpieczny w użyciu i nie powinien podczas strzelania powodować uszkodzeń broni sprawnej technicznie. Postanowienie to, zgodnie z Kartą zmian nr 1, zostało uzupełnione o zdanie: „Masa inicjująca zastosowana w spłonce nie może zawierać metali ciężkich (ołów, antymon, bar, rtęć) ani ich związków. Dopuszczalne jest występowanie czystego ołowiu w ilości nieprzekraczającej 0,1% masy inicjującej, będące skutkiem zanieczyszczenia masy spłonkowej w toku procesu produkcyjnego”. Odwołujący zaoferował realizację Zadania nr 1 za cenę 9 363 437,73 zł brutto. Do oferty załączył kartę katalogową amunicji producenta Fiocchi Munizioni S.p.A. 9mm parabellum FMC 8G SOF nr produktu 70944900 wraz z tłumaczeniem na język polski. W pozycji Konfiguracja produktu - spłonka - skład podano: „Nie rtęciowa, nie korodująca, nie erodująca, z zawartością ołowiu, antymonu, baru, cynku i innych ciężkich metali nie przekraczającej 0,10% ogólnej wagi.” W dniu 24 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów, wskazując na brzmienie wymogu określonego w SIWZ w zakresie zawartości metali ciężkich w masie inicjującej oraz skład spłonki wskazany w karcie katalogowej. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący, w piśmie z dnia 25 kwietnia 2019 r., wyjaśnił, że masa inicjująca zastosowana w spłonce oferowanej amunicji nie zawiera metali ciężkich. Powołując się na informacje uzyskane od producenta oraz Certyfikat jakości nr_02/2011 z 14 listopada 2011r. wydany przez Ministerstwo Obrony Włoch na potwierdzenie zgodności z normą STANG 4170 podał w formie tabeli skład masy inicjującej, wskazujący, że żaden ze składników masy inicjującej nie zawiera metali ciężkich wskazanych przez Zamawiającego ani ich związków jako składników. Wyjaśnił, że podana w karcie katalogowej informacja odnosi się do całej spłonki, która oprócz masy inicjującej zawiera kowadełko, miseczkę, dysk papierowy, uszczelniacz (przedstawił rysunek obrazujący spłonkę). Dalej wskazał, iż elementy wykonane z mosiądzu jak kowadełko i miseczka mogą zawierać śladowe ilości ołowiu metalicznego (w zależności od pochodzenia mosiądzu karty katalogowe czołowych producentów stopów podają jego zawartość pomiędzy 0,05% a 0,07%). Jest to akceptowalna domieszka w stopie zgodnie z normami międzynarodowymi dla stopów mosiężnych. Ponieważ masa inicjująca ma bezpośredni kontakt z mosiądzem w wyniku procesów produkcyjnych może nastąpić nieznaczne jej zanieczyszczenia ołowiem metalicznym, ale nie przekraczające 0,1% masy inicjującej co jest dopuszczone przez Zamawiającego. Pozostałe metale mogą występować w stopach lub substancjach użytych w spłonce jako śladowe ilości, które nie są nawet wykazywane w składzie czy normach. Zwrócił uwagę, że w produkcji przemysłowej nie da się uzyskać nigdy 100% czystego metalu, stopu czy innej substancji i każdy metal stop czy substancja będzie zawierać pewne mikroskopijne domieszki, nie są to natomiast ilości identyfikowalne w standardowych badaniach fizykochemicznych. Ich stężenia zawierają się w ilościach tak mikroskopijnych, że wykrycie ich jest trudne nawet przy wykorzystaniu energodyspersyjnej mikroanalizy rentgenowskiej. Wyjaśnił także, że zaoferowana amunicja była przedmiotem dostaw na terenie RP w 2017r. przez innego wykonawcę, przeszła badania w WITU uzyskała certyfikat Z/27/9/2017 MON i przeszła procedurę OiB. Dostawa odbywała się do innej formacji, jednak był tam postawiony wymóg braku metali ciężkich w masie spłonki. Ta sama amunicja była również zaoferowana w postępowaniu 357/Cut.18/EJ/FBW, w którym oferta wykonawcy Mildat nie została odrzucona. W dniu 6 maja 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze w zadaniu nr 1 jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Na tę czynność odwołanie wniósł wykonawca UMO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zarzucając Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego mimo, iż jej treść była niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wymogu, aby masa inicjująca zastosowana w spłonce nie zawierała metali ciężkich (ołów, antymon, bar, rtęć) ani ich związków. Wyrokiem z dnia 3 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 903/19 Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. W uzasadnieniu Izba wskazała m.in. iż: „Twierdzenia Odwołującego o niedozwolonym składzie masy inicjującej w produkcie oferowanym przez Mildat, zawierającym metale ciężkie oparte zostały na informacji zamieszczonej w karcie katalogowej producenta Fiocchi Munizioni S.p.A i tezie, że użyte tam słowo „mix” oznacza miksturę inicjującą - masę inicjującą. Odwołujący w sposób błędny, zdaniem Izby, odwołując się jedynie do rysunku spłonki utożsamia słowo „mixture” oznaczające masę inicjującą ze słowem „mix” użytym w karcie katalogowej rozumianym jako skład. Rozumieniu takiemu sprzeciwiają się dowody złożone w toku rozprawy przez Mildat sp. z o.o. - z uwierzytelnionego tłumaczenia z języka angielskiego karty katalogowej produktu Fiocchi Munizioni S.p.A Parabellum 9mm FMC 8G SOF, złożonej przez wykonawcę Mildat sp. o.o. w toku postępowania odwoławczego, wynika, że słowo „mix” należy rozumieć jako skład całej spłonki a nie samej masy inicjującej. Oznacza to, że podany w karcie katalogowej produktu skład o treści „nie rtęciowa, nie korodująca, nie erodująca, z zawartością ołowiu, antymonu, baru, cynku i innych ciężkich metali nie przekraczających 0,10% ogólnej wagi spłonki” należy odnosić do spłonki a nie do masy inicjującej. Okoliczność tę potwierdzają także oświadczenia samego producenta Fiocchi przedstawione przez Mildat sp. z o.o., w których wskazano, że słowo mix w części dotyczącej spłonki odnosi się do mieszanego składu, który zawiera kowadełko (wykonane z mosiądzu), miseczkę (wykonaną z mosiądzu) i mieszaniny wybuchowej (mieszanka chemikaliów nie zawierająca metali ciężkich) oraz, że określenie to odnosi się nie tyle do mieszaniny wybuchowej ale do spłonki jako do całego produktu. Producent oświadczył także, że mieszanina wybuchowa używana w nietoksycznych spłonkach ZetaPi, która ma wewnętrzne oznaczenie LM/9D1 lub 9D1 2.0 nie zawiera metali ciężkich jak ołów, antymon, bar, cynk oraz innych w swoim składzie. Dodatkowo skład masy inicjującej LM/9D1 został potwierdzony w świadectwie dopuszczenia nr 2/2011, wystawionym zgodnie z normą STANAG 4170, gdzie w składzie chemicznym nie ujawniono żadnych metali ciężkich. Izba uznała, że dowody złożone przez przystępującego Mildat są wiarygodne, zaś twierdzenia Odwołującego i Zamawiającego nie zostały poparte żadnym dowodem i są one wywodzone jedynie z treści karty katalogowej, tłumaczonej na język polski przez samego wykonawcę. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał prawdziwości swoich twierdzeń.” W dniu 12 czerwca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 oraz zamiarze dokonania ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający nie wskazał w piśmie przyczyn unieważnienia tej czynności. Następnie pismem z dnia 18 czerwca 2019 r. (doręczonym Odwołującemu 19 czerwca 2019 r.) Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania w zakresie Zadania nr 1, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj.: ponieważ z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa zostały przedstawione Zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Ponadto poinformował, że złożona oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu wskazał, iż wymagał aby „Masa inicjująca zastosowana w spłonce nie może zawierać metali ciężkich (ołów, antymon, bar, rtęć) ani ich związków. Dopuszczalne jest występowanie czystego ołowiu w ilości nieprzekraczającej 0,1 % masy inicjującej, będącej skutkiem zanieczyszczenia masy spłonkowej w toku procesu produkcyjnego”. Wykonawca do oferty dołączył kartę katalogową producenta oferowanej amunicji, w której zawarto zapis cyt.: „ MIX Non mercuric, non corrosive, non erosie with lead, antymony, bariom, zinc and others heavy metals not exceeding 0,10% of overall primer weight.” Ponadto dołączył do oferty tłumaczenie powyższego zapisu, cyt.: „SKŁAD Nie rtęciowa, nie korodująca, nie erodująca, z zawartością ołowiu, antymonu, baru, cynku i innych ciężkich metali nie przekraczającej 0.10% ogólnej wagi.” W złożonych w dniu 25 kwietnia 2019 r. wyjaśnieniach wykonawca stał na stanowisku, że powyższe zapisy dotyczą całej spłonki, a nie masy inicjującej. W dniu 3 czerwca 2019 r. na rozprawie w Krajowej Izbie Odwoławczej dotyczącej przedmiotowego postępowania KIO 903/19, Wykonawca przedłożył dokument producenta FIOCCHI z 31 maja 2018 r. Zgodnie z treścią powyższego pisma części spłonki takie jak: kowadełko, miseczka są wykonane z mosiądzu. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z powszechną wiedzą mosiądz jest stopem miedzi i cynku i zawiera od 10 do 45% cynku. W związku z czym nie jest możliwe, by dla spłonki, w której miseczka oraz kowadełko wykonane są z mosiądzu, zawartość cynku (pomijając inne metale ciężkie), mogła wynosić nie więcej niż 0,1% ogólnej masy spłonki. Na podstawie posiadanych przez Zamawiającego danych technicznych kilku spłonek typu boxer do amunicji pistoletowej oszacowano, iż przy założeniu jedynie 10%, a więc dolnej granicznej zawartości cynku w materiale miseczki oraz kowadełka, udział cynku w ogólnej masie spłonki wynosi nie mniej niż 8,5%, jest więc 85-krotnie wyższy niż podawany przez Wykonawcę w ofercie. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż zapis „SKŁAD Nie rtęciowa, nie korodująca, nie erodująca, z zawartością ołowiu, antymonu, baru, cynku i innych ciężkich metali nie przekraczającej 0.10% ogólnej wagi.” odnosi się do masy inicjującej nie zaś całej spłonki. W przeciwnym bowiem przypadku nie byłoby możliwe aby parametr liczbowy określający % udział metali ciężkich w masie spłonki jako całości (kowadełko + miseczka + masa inicjująca) wynosił jedynie 0,1% (Zamawiający przypomina, że kowadełko i miseczka spłonki zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy wykonane są z mosiądzu). Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości, iż oferowany wyrób nie spełnia wymagań specyfikacji technicznej z uwagi na fakt, że Zamawiający dopuścił występowanie w masie inicjującej jedynie czystego ołowiu, nie dopuścił zaś wstępowania innych metali ciężkich bądź ich związków. W związku z powyższym zdaniem Zamawiającego zapis zawarty w karcie katalogowej dołączonej do oferty nie dotyczy całej spłonki tylko masy inicjującej, a ponieważ jak wynika z karty skład masy inicjującej zawiera niedozwolony udział metali ciężkich, oferta Wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu. Ponadto biorąc pod uwagę fakt, że Wykonawca przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, bądź też wykonawca złożył dokument zawierający nieprawdziwe informacje, niezależnie od umyślnego lub nieumyślnego charakteru naruszenia, a więc niezależnie od tego, czy wykonawca działał celowo czy też na skutek zaniedbania, podlega wykluczeniu z postępowania. W dniu 19 czerwca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania w zadaniu nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując, iż jedyna ważna oferta złożona w postępowaniu przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu w zasadniczej części. Na wstępie należy wskazać, iż rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności Zamawiającego z dnia 18 i 19 czerwca 2019 r. (data powiadomienia Odwołującego - 19 czerwca 2019 r.), tj. czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zauważyć trzeba, iż to przez pryzmat uzasadnienia ww. czynności przez Zamawiającego, tj. przywołanych w pismach z dnia 18 i 19 czerwca 2019 r. okoliczności faktycznych oraz przedstawionej tam argumentacji, Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności Zamawiającego, jako że ocenie Izby mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. Kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest zatem uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, które legło u podstaw decyzji zamawiającego, to na podstawie bowiem informacji zawartych w tym właśnie uzasadnieniu wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia czy wykluczenia w szerszym, niewskazanym w tym uzasadnieniu, aspekcie, w szczególności nie może polegać na argumentacji uzupełniającej podnoszonej w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą. Jak wynika z uzasadnienia decyzji Zamawiającego przedstawionego w piśmie z dnia 18 czerwca 2019 r. podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było uznanie przez Zamawiającego, że: „zapis zawarty w karcie katalogowej załączonej do oferty nie dotyczy całej spłonki tylko masy inicjującej, a ponieważ jak wynika z karty skład masy inicjującej zawiera niedozwolony udział metali ciężkich, oferta wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ.” Twierdzenie o tym, że treść karty katalogowej dotycząca zawartości metali ciężkich odnosiła się do masy inicjującej, a nie spłonki zostało przez Zamawiającego oparte wyłącznie o przypuszczenie, że skoro pozostałe elementy spłonki wykonane są z mosiądzu to zawartość cynku, będącego składnikiem mosiądzu, nie mogła wynosić nie więcej niż 0,1% ogólnej masy spłonki skoro zawartość cynku w mosiądzu to od 10 do 45%. Tak przedstawiony wywód Izba uznała za nieprzekonujący, a wniosek Zamawiającego za zbyt daleko idący. W ocenie składu orzekającego powyższa okoliczność nie przesądza o tym, że informacje wynikające z karty katalogowej o występujących w składzie metalach ciężkich należy odnosić do masy inicjującej, a nie do całej spłonki. Izba za wiarygodne uznała twierdzenia Odwołującego, że omawiana informacja w karcie katalogowej odnosiła się nie do procentowej zawartości miedzi i cynku w stopie (w mosiądzu), z którego wykonano elementy spłonki, lecz do tzw. wolnego cynku, który może się wydzielić w momencie wystrzału pod wpływem oddziaływania wysokiej temperatury, kiedy to dochodzi do powstania tzw. zgaru („pocenia się mosiądzu cynkiem”). Izba uznała, że informacje przedstawiane w karcie katalogowej odnosiły się do potencjalnych zanieczyszczeń metalami ciężkimi w spłonce, a nie do składu stopu, z którego wykonano elementy spłonki (miseczkę i kowadełko). Zamawiający nie wykazał, aby praktyka rynkowa w tym zakresie była inna. Zresztą karta katalogowa, jak wskazał sam Zamawiający w SIWZ, miała potwierdzać tylko bliżej niedookreślone „podstawowe dane techniczne.” Dlatego Izba nie uznała za wiarygodne twierdzeń Zamawiającego, że gdyby dane o zawartości metali ciężkich miały odnosić się do spłonki, a nie do masy inicjującej, to wskazana w karcie katalogowej zawartość cynku powinna być wyższa. Dalej należy wskazać, że wywód Zamawiającego przedstawiony w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania, pozostawał w sprzeczności z dokumentacją, którą Zamawiający dysponował w chwili podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, a która potwierdzała nie tylko, że skład wskazany w karcie katalogowej odnosił się do spłonki, a nie masy inicjującej, ale także okoliczność, że sama masa inicjująca nie zawiera metali ciężkich. Już w wyjaśnieniach z dnia 25 kwietnia 2019 r. Odwołujący przedstawił szczegółowe dane co do składu masy inicjującej, które następnie w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 903/19 potwierdził poprzez złożenie świadectwa dopuszczenia nr 02/2011 zgodnie z normą STANAG 4170 wystawionego przez włoskie Ministerstwo Obrony na masę inicjującą LM/9D1. Zamawiający posiadał także szereg dokumentów, w tym oświadczenia producenta - firmy Fiocchi Munizioni S.p.A., wskazujące, że masa inicjująca nie zawiera metali ciężkich, jak również, że informację z karty katalogowej należy odnosić do spłonki, a nie do masy inicjującej. Powyższe znalazło także potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 3 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 903/19, w którym poddano przedmiotową kwestię analizie. Nie sposób odmówić Zamawiającemu prawa do kwestionowania stanowiska Izby i wniesienia na ww. orzeczenie skargi, niemniej podkreślić należy, że decydując się na unieważnienie czynności wyboru oferty i odrzucenie oferty Odwołującego (oraz wykluczenie go z postępowania) przed wydaniem rozstrzygnięcia przez Sąd, Zamawiający winien w treści decyzji o odrzuceniu oferty (wykluczeniu Odwołującego z postępowania) przedstawić argumentację szczegółowo uzasadniającą takie działanie. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zdyskredytował okoliczności wynikające z posiadanej przez niego w chwili dokonywania zaskarżonych czynności dokumentacji, nie wyjaśniając w żaden sposób przyczyn, dla których odmówił im wiarygodności i opierając się wyłącznie na własnym przypuszczeniu, że z uwagi na występowanie cynku w mosiądzu, z którego wykonane są elementy spłonki, to informację o zawartości metali ciężkich (w tym cynku) należy odnosić tylko do masy inicjującej. Działanie Zamawiającego budzi tym większe wątpliwości, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, iż informacja o tym, że miseczka i kowadełko spłonki wykonane są z mosiądzu została przez Odwołującego przedstawiona już w treści wyjaśnień złożonych dnia 25 kwietnia 2019 r., a nie dopiero w piśmie producenta złożonym na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 903/19 w dniu 3 czerwca 2019 r., a zatem Zamawiający posiadał tę wiedzę już w chwili dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, tj. w dniu 6 maja 2019 r. Podnoszone przez Zamawiającego na rozprawie okoliczności wynikające z treści złożonego przez Odwołującego oświadczenia producenta z dnia 9 lipca 2019 r., które w jego ocenie potwierdzają słuszność stanowiska Zamawiającego, że skład przedstawiony w karcie katalogowej należy odnosić do masy inicjującej, a nie do spłonki, co do zasady nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie Izby. Izba bierze bowiem pod uwagę i ocenia czynność zamawiającego na datę jej podjęcia, biorąc pod uwagę taki zgromadzony materiał jakim dysponował, czyli to czym dysponował zamawiający (por. m.in. wyrok KIO z dnia 5 października 2017 r., sygn. akt KIO 1938/17). Jak wskazano w wyroku z dnia 24 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2584/18, przedmiotem oceny w ramach środków ochrony prawnej (a więc podniesionych w odwołaniu zarzutów) jest czynność podmiotu zamawiającego. Wobec powyższego wszelkie działania stron i uczestników postępowania odwoławczego przedsiębrane przed Izbą i mające jedynie charakter procesowy (poza cofnięciem odwołania lub uwzględnieniem zarzutów), co do zasady nie wpływają na stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Wynika to z faktu, że przedmiotem oceny w toku postępowania odwoławczego są czynności zamawiającego podjęte na moment wniesienia odwołania, gdyż to one stanowią przedmiot zarzutów podniesionych w drodze środka ochrony prawnej. Ocenie Izby podlegała zatem prawidłowość czynności Zamawiającego na moment ich dokonania, weryfikowana na podstawie informacji zawartych w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania oraz dokumentów, jakimi wówczas Zamawiający dysponował. Słusznie także wskazywał Odwołujący, że Zamawiający zinterpretował treść dokumentu złożonego na rozprawie w sposób wyrywkowy, nie bazując na jego pełnym brzmieniu, podczas gdy w piśmie tym zadeklarowano, że w procesach produkcyjnych masy inicjującej metale ciężkie nie są używane w ogóle, a także szczegółowo wyjaśniono przyczyny, z powodu których mogą występować ich śladowe ilości, nie wpływające na bezpieczeństwo użytkowania. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że przyczyny, na których Zamawiający oparł swój wniosek, że skład wskazany w karcie katalogowej tyczy się nie spłonki, lecz masy inicjującej, a w konsekwencji wniosek o niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, nie potwierdziły się. Dalej należy wskazać, że również wnioski Zamawiającego o niedozwolonej zawartości metali ciężkich w masie inicjującej nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym. Abstrahując od kwestii, że Zamawiający nie uzasadnił w sposób wiarygodny przyczyn, dla których zinterpretował treść karty katalogowej odmiennie niż wskazywała na to posiadana przez niego dokumentacja, to także wnioski o zawartości metali ciężkich w składzie masy inicjującej oparł on wyłącznie na literalnym brzmieniu tej karty katalogowej, z pominięciem pozostałej dokumentacji jaką dysponował odrzucając ofertę Odwołującego. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Odwołującego, że karta katalogowa stanowiła dokument o charakterze ogólnym, uproszczonym, poglądowym. Potwierdza to treść SIWZ, gdzie w punkcie VII.2.1 SIWZ wskazano, iż karta katalogowa ma zawierać tylko podstawowe dane techniczne, przy czym Zamawiający nie sprecyzował co poprzez te podstawowe dane techniczne rozumie. Zauważyć też trzeba, że Zamawiający w SIWZ nie wymagał złożenia konkretnych dokumentów przedmiotowych mających potwierdzać zgodność oferty z wymaganiem w zakresie składu masy inicjującej. Izba za wiarygodne uznała także stanowisko Odwołującego, że informacje dotyczące zawartości metali ciężkich zostały podane przez producenta w karcie katalogowej z ostrożności, wobec faktu, że mosiądz z którego wykonano elementy spłonki, na skutek warunków produkcji czy naturalnego składu, może zawierać śladowe ilości innych metali, jak również, że śladowe ilości metali ciężkich mogą wydzielić się w momencie wystrzału czy też zostać „zeskrobane” z mosiądzu podczas wyjmowania masy inicjującej do analizy. Powyższe, w ocenie Izby, nie jest jednak równoznaczne z tym, że masa inicjująca zawiera metale ciężkie i przez to nie spełnia wymogów SIWZ. Zgodnie z wymogiem wskazanym w Karcie zmian nr 1 masa inicjująca nie może zawierać metali ciężkich (ołów, antymon, bar, rtęć) ani ich związków, co zdaniem Izby należy rozumieć w ten sposób, że metale te nie mogą występować w jej składzie produkcyjnym (za wyjątkiem ołowiu w dopuszczonym przez Zamawiającego stężeniu). Szczegółowy skład chemiczny masy inicjującej - nie zawierający metali ciężkich został zaś wykazany przez Odwołującego wiarygodnymi dokumentami, w tym wspomnianym świadectwem dopuszczenia zgodnie z normą STANAG 4170. Natomiast okoliczność, że w trakcie pobrania materiału do analizy czy też na skutek wystrzału masa inicjująca może zostać zanieczyszczona śladowymi ilościami metali ciężkich znajdującymi się w mosiądzu, z którego wykonane są elementy spłonki, nie powinna powodować uznania wymogów SIWZ za niespełnione, ponieważ ewentualnie powstałe w ten sposób zanieczyszczenie jest następcze i nie jest związane z procesem produkcji. Nadto należy zauważyć, że dane wskazane w karcie katalogowej odnoszą się do procentowej zawartości metali ciężkich w stosunku do ogólnej wagi spłonki, a nie do wagi masy inicjującej, której dotyczył wymóg SIWZ, co tym bardziej czyni twierdzenia Zamawiającego nieuprawdopodobnionymi. Co istotne, jak wykazało postepowanie odwoławcze, precyzyjne zbadanie mikroskopijnych i niezamierzonych zanieczyszczeń masy inicjującej metalami ciężkimi może w praktyce być znacznie utrudnione czy wręcz niemożliwe. Jak podnosił Odwołujący, aby go dokonać (w tym zbadać wagę masy inicjującej) należy masę inicjującą wyskrobać z miseczki, co już samo w sobie niesie za sobą ryzyko zanieczyszczenia próbki metalami występującymi w mosiądzu. Podobne ryzyko niesie za sobą badanie próbki po wystrzale, gdzie na skutek działania wysokiej temperatury również może dojść do zanieczyszczenia. Sposób zanieczyszczenia, jego wielkość, może być determinowana różnymi okolicznościami, niejednokrotnie niemożliwymi do zweryfikowania, co pośrednio znajduje potwierdzenie także w stanowisku samego Zamawiającego, który na rozprawie stwierdził że „z tego co mówi Odwołujący może wynikać, że wymóg jest nie do spełnienia.” Wszystko powyższe potwierdza wiarygodność stanowiska Odwołującego, że informacje dotyczące potencjalnych zanieczyszczeń są podawane przez producenta w karcie katalogowej z ostrożności i mogą być efektem wielu czynników, a dane te nie są równoznaczne z tym, że masa inicjująca zawiera niedozwolony udział metali ciężkich. Mając na uwadze powyższe, przypisywanie tak wysokiej wagi treści informacji ogólnych wskazanych w karcie katalogowej, w sytuacji kiedy Zamawiający dysponował szeregiem innych dokumentów wskazujących wprost na skład masy inicjującej FMC 8G SOF w spłonkach ZetaPi (ZP), uznać należy za nieuzasadnione. Zważyć należy, że Zamawiający dysponował nie tylko wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 25 kwietnia 2019 r. (już wówczas przedstawiono szczegółowe dane co do składu masy inicjującej, potwierdzające, że nie zawiera ona metali ciężkich), ale także m.in. świadectwem dopuszczenia masy inicjującej wystawionym przez włoskie Ministerstwo Obrony zgodnie z normą STANAG 4170 dla tej konkretnej masy inicjującej, gdzie w składzie chemicznym nie ujawniono żadnych metali ciężkich. Dysponował także oświadczeniami producenta, który potwierdzał, że masa ta nie zawiera metali ciężkich w swoim składzie, powołując się na ww. świadectwo dopuszczenia, a także na raport REL/RTS/004/2018 z 20 listopada 2018 r. wydany przez centrum Wsparcia i Eksperymentów Morskich Włoskiej Marynarki Wojennej. Ponadto Zamawiający posiadał dokumentację postępowania prowadzonego przez Komendę Główną Straży Granicznej nr 59/BF/BTiZ/16, potwierdzającą wybranie w ww. postępowaniu, przy analogicznie postawionym wymaganiu dotyczącym zawartości metali ciężkich w masie inicjującej, oferty firmy CENREX Sp. z o.o., która oferowała tożsamą amunicję do tej oferowanej obecnie przez Odwołującego i która posiada ważny certyfikat zgodności wyrobu wydany przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację OiB. Jak wynika wprost z art. 3 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa Państwa (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 114), certyfikacja to działanie jednostki certyfikującej wykazujące, że wyrób lub proces jego wytworzenia jest zgodny z wymaganiami zawartymi w specyfikacji technicznej, z kolei certyfikat zgodności wyrobu stanowi dokument wydany przez jednostkę certyfikującą potwierdzający, że wyrób jest zgodny ze specyfikacją techniczną. Uzyskanie zatem przez firmę CENREX Sp. z o.o. certyfikatu zgodności amunicji ZP zawierającej masę inicjującą FMC 8G SOF oznacza, że produkt ten był zgodny z wymaganiami specyfikacji technicznej przedstawionymi przez Komendę Główną Straży Granicznej, w tym z wymaganiem odnoszącym się do zawartości metali ciężkich w masie inicjującej, który był zbieżny z wymogiem postawionym przez Zamawiającego. W konsekwencji dowody złożone przez Odwołującego w tym zakresie potwierdzają pośrednio zgodność oferowanego przez niego produktu z wymaganiami SIWZ. Zamawiający nie przedstawił kontrargumentacji, która podważałaby wiarygodność tych dowodów. Takiej argumentacji nie stanowią twierdzenia o tym, że jednostka certyfikująca mogła oprzeć się wyłącznie na deklaracji czy badaniach innego laboratorium, wobec braku w Polsce laboratorium, które mogłoby dokonać badania składu pierwiastkowego masy inicjującej. Powyższe nie przeczy temu, że nawet jeśli pośrednio, to także i w zakresie wymagań co do zawartości metali ciężkich w masie inicjującej, amunicja była badana przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację OiB i uzyskała certyfikat zgodności z wymaganiami specyfikacji technicznej. Pomimo powyższego Zamawiający nie wziął pod uwagę okoliczności wynikających z posiadanych dokumentów, poprzestając na oparciu się na brzmieniu karty katalogowej, będącej dokumentem o uproszczonym charakterze. Co więcej, ani w treści uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania), ani na rozprawie Zamawiający nawet nie wyjaśnił przyczyn, dla których nie dał wiary dokumentom, którymi dysponował. Tymczasem w ocenie Izby brak było podstaw do kwestionowana wiarygodności tych dokumentów, a przynajmniej Zamawiający podstaw takich nie wykazał. Twierdzenia Zamawiającego nie zostały poparte żadnym dowodem i są one wywodzone jedynie z treści karty katalogowej. W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na uznanie, że Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił kwestię zgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Informacje i dokumenty, którymi Zamawiający dysponował w momencie podejmowania decyzji nie pozwalały na jednoznaczne stwierdzenie, że masa inicjująca w amunicji zaoferowanej przez Odwołującego zawiera niedopuszczone przez Zamawiającego metale ciężkie i nie spełnia wymagań SIWZ. W szczególności okoliczność ta nie została wykazana w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty, co - jak już zaakcentowano - miało kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia. Należy podkreślić, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może mieć jednak miejsce tytko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, przy czym postanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIWZ w tym zakresie co do zasady nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy (por. m.in. wyrok KIO z dnia 9 października 2018 r., sygn. akt KIO 1906/18, wyrok KIO z dnia 20 maja 2018 r., sygn. akt KIO 925/18). Mając na uwadze powyższe, Izba uwzględniła także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, uznając wykluczenie Odwołującego z postępowania na tej podstawie za niezasadne. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest tylko w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Dalej wskazać trzeba, że w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu - konieczne jest zatem stwierdzenie przynajmniej potencjalnego istotnego wpływu na działania zamawiającego. Do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż na podstawie treści uzasadnienia informacji z dnia 18 czerwca 2019 r. w zasadzie nie sposób stwierdzić, w czym konkretnie Zamawiający upatruje podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Wskazanie przez Zamawiającego, że „wykonawca przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd bądź też wykonawca złożył dokument zawierający nieprawdziwe informacje” potwierdza, że Zamawiający jedynie domniemywa nieprawdziwą treść albo oświadczenia producenta zawartego w karcie katalogowej, albo wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, nie precyzując tej okoliczności. Dopiero na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, iż uznał, że nieprawdziwe informacje zawierało oświadczenie producenta, o tym, że skład wskazany w karcie katalogowej należy odnosić do spłonki, a nie do masy inicjującej. W tym zakresie Izba w całości podtrzymuje własne stanowisko przedstawione w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdzie wskazano, iż podniesiona przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności z dnia 18 czerwca 2019 r. argumentacja, w świetle całokształtu dokumentacji jaką ówcześnie dysponował Zamawiający, nie stanowiła dostatecznej podstawy do uznania, że informacje dotyczące zawartości metali ciężkich zawarte w karcie katalogowej odnosiły się do masy inicjującej, a nie do spłonki. Skoro zatem brak było podstaw do przesądzenia powyższej okoliczności, to nie sposób wywieść wniosku, że Odwołujący przedstawił w tym zakresie informacje mogące wprowadzić Zamawiającego w błąd. Również brak jest podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje w treści wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2019 r. Zamawiający pomija kwestię, że w treści tych wyjaśnień Odwołujący nie zatajał w żaden sposób faktu, że elementy spłonki wykonane z mosiądzu (miseczka i kowadełko) mogą zawierać śladowe ilości ołowiu metalicznego, będące akceptowalną domieszką w stopie zgodnie z międzynarodowymi normami. Nie zatajał także okoliczności, że ewentualna zawartość innych metali mogących występować w stopach lub substancjach użytych w spłonce to mikroskopijne domieszki, które nie są identyfikowalne w standardowych badaniach fizykochemicznych, a ich wykrycie jest trudne nawet przy wykorzystaniu energodyspersyjnej mikroanalizy rentgenowskiej. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że w procesach produkcji masy inicjującej metale ciężkie nie są stosowane, przedstawiając szczegółowy skład tej masy. Stanowisko Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach znalazło następnie potwierdzenie w dokumentach złożonych przez niego w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 903/19. Ponadto, jak wskazano szczegółowo we wcześniejszej części uzasadnienia wyroku odnoszącej się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, informacje i dokumenty, którymi Zamawiający dysponował w momencie podejmowania decyzji nie pozwalały na jednoznaczne stwierdzenie, że masa inicjująca znajdująca się w amunicji zaoferowanej przez Odwołującego zawiera niedopuszczone przez Zamawiającego metale ciężkie. Stanowisko to oraz argumentację z nim związaną Izba podtrzymuje w całości, pozostaje ono bowiem w pełni aktualne także na gruncie omawianego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Skoro brak było podstaw do zaaprobowania stanowiska Zamawiającego, że masa inicjująca zawierała niedopuszczone w SIWZ metale ciężkie, to nie sposób mówić o przedstawieniu przez Odwołującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu. Zważyć należy, że podejmując decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania Zamawiający musi mieć na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje w postaci wyeliminowania go z postępowania. Oznacza to, że zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez Zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie Zamawiający swoim działaniem naruszył przepisy ustawy Pzp, gdyż ani przedstawione przez niego uzasadnienie podjętej decyzji, ani okoliczności wynikające ze stanu faktycznego będącego podstawą tej decyzji, nie wskazują, że ziściły się przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, nie sposób uznać także za prawidłową czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. W sytuacji kiedy za naruszające ustawę Pzp należy uznać odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak i wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp to oznacza, że oferta Odwołującego pozostaje ofertą ważną, której cena nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ergo nie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła natomiast zarzutu naruszenia art. 192 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp odnoszącego się do niewykonania przez Zamawiającego wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 903/19. Dla oceny tak postawionego zarzutu istotne znaczenie ma treść art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje, iż odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Jak wynika wprost z tego przepisu odwołanie wnosi się nie od jakiejkolwiek podjętej lub zaniechanej przez zamawiającego czynności, lecz wyłącznie od czynności niezgodnej z ustawą. Przepis ten wyznacza równocześnie zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej, która uprawniona jest do oceny określonych zachowań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp. W ustawie Pzp brak jest bezpośrednich przepisów nakładających na zamawiających obowiązek wykonania wyroków Izby, ustawa zawiera jedynie regulacje odnoszące się do stwierdzenia wykonalności tych wyroków (art. 197 ustawy Pzp), a także regulacje wskazujące na konieczność odrzucenia odwołania na czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby (art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp). A contrario z brzmienia art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp należy wywieść, że dokonanie przez zamawiającego czynności sprzecznych z orzeczeniem Izby może stanowić podstawę do wniesienia środków ochrony prawnej, natomiast zarzuty w takim wypadku winny być oparte na konkretnych naruszeniach ustawy Pzp, jakie wyniknęły w efekcie niewykonania wyroku Izby. Wskazywany w odwołaniu przepis art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, podstawą skutecznego zarzutu być nie może, gdyż odnosi się do form wydawania rozstrzygnięć przez Izbę, a nie do obowiązków nałożonych ustawą na Zamawiającego, wobec czego Zamawiający przepisu tego naruszyć nie mógł. Z kolei naruszenie zasad wskazanych w przywoływanym w odwołaniu art. 7 ustawy Pzp zachowaniem Zamawiającego nie zostało przez Odwołującego uargumentowane (w uzasadnieniu Odwołujący nie odnosi swojego stanowiska do zasad wynikających z art. 7 ustawy Pzp). Ponadto nie sposób pominąć okoliczności, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 903/19 nie nakazała Zamawiającemu dokonania jakichkolwiek czynności, trudno zatem stwierdzić, by Zamawiający mógł nie wykonać wyroku Izby. Izba oddaliła także odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który Odwołujący odnosił do zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zważyć należy, że Zamawiający - także po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej - zobowiązany jest procedować w sposób zgodny z ustawą Pzp. Jeśli zatem stwierdzi on uchybienia w czynnościach prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej, to do momentu zawarcia umowy jest uprawniony co do zasady z własnej inicjatywy czynności te unieważnić i powtórzyć badanie i ocenę ofert. Jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości co do prawidłowości swojego działania i zgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ czy też następczo uznał, że mogło dojść do przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, to nie sposób odmówić mu prawa do samodzielnego skorygowania własnych błędów. Można wręcz stwierdzić, że jest to obowiązek Zamawiającego jako gospodarza postępowania. Zbyt daleko idącym jest zatem stwierdzenie, że Zamawiający powinien był podtrzymać wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i czynności tej nie unieważniać. Mieć należy także na uwadze, iż właśnie z powyższych względów Izba co do zasady nie może nakazać zamawiającym w sentencji wyroku dokonania wyboru oferty konkretnego wykonawcy, prowadziłoby to bowiem do nieuprawnionego zastępowania zamawiającego w czynnościach związanych z badaniem i oceną ofert, które każdorazowo jest on zobowiązany prowadzić w sposób zgodny z przepisami i zasadami Prawa zamówień publicznych. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawieustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie zaś z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972) w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18, wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5 października 2018 r., sygn. akt KIO 1894/18). W przedmiotowej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, co uzasadniało uzależnienie rozstrzygnięcia o kosztach od tego, w jakim zakresie odniosło ono skutek. W tym kontekście zważyć należy, że częściowe uwzględnienie odwołania w zakresie określonym w punkcie 1 sentencji wyroku czyniło w pełni zadość żądaniu Odwołującego, którym objęte było unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Finalny wynik postępowania odwoławczego prowadził zatem do sytuacji, w której pomimo oddalenia odwołania w zakresie obejmującym część zarzutów, istotna waga tych zarzutów, które zostały uwzględnione spowodowała, iż zapadłe rozstrzygnięcie jest w pełni zgodne z żądaniem Odwołującego zgłoszonym w odwołaniu. Dodać trzeba, że wszystkie podniesione zarzuty zmierzały do przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania o udzielenie zamówienia i skutek ten został osiągnięty. W konsekwencji kosztami postępowania obciążono Zamawiającego w całości, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: 31 …

…Sygn. akt KIO 765/19 WYROK z dnia 14 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Daniel Konicz Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2019 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, BLEJKAN S.A. z siedzibą w Szczecinie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale przystępujących po stronie Zamawiającego: 1. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, INSTAL Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie,, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wezwania Odwołującego, w dniu 15 kwietnia 2019 r., do: zastąpienia podmiotu trzeciego (SWECO Consulting sp. z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW; 1.2. ponowną ocenę wyjaśnień Odwołującego z 11 marca 2019 r. w części dotyczącej udziału podmiotu trzeciego (SWECO Consulting sp. z o.o.) w przygotowaniu postępowania; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 765/19 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego - etap II”, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 października 2018 r., pod nr 2018/S 192-434934. 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, BLEJKAN S.A. z siedzibą w Szczecinie („Odwołujący”) do udowodnienia, że udział dwóch osób ujętych w złożonym w Postępowaniu wykazie (W.G. i W.K.) nie zakłóci konkurencji oraz do zastąpienia podmiotu trzeciego - wykonawcy SWECO Consulting sp. z o.o. (dalej „Wykonawca S”) innym podmiotem lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania powierzonej Wykonawcy S części zamówienia oraz do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu z pkt 5.1.1.2.c) SIWZ. Odwołujący zaskarżył tą czynność odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 23 kwietnia br., w którym sformułował zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp przez jego zastosowanie w wyniku błędnego uznania, że wskazane w ofercie Odwołującego osoby, tj. W.G. oraz W.K. brały udział w realizacji umowy dotyczącej „Opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu”, na podstawie której został opracowany opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu; 2. art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 i 17 Pzp przez ich zastosowanie w wyniku błędnego uznania, że wobec podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Wykonawcy S zachodzi podstawa wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp; 3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w wyniku czego Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień oraz do uzupełnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do udowodnienia, że udział W.G. i W.K., którzy brali udział w przygotowaniu Postępowania, nie zakłócił konkurencji; 2. unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania części zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W wyniku błędnej oceny przez Zamawiającego stanu faktycznego, tj. uznania, że: 1. W.G. i W.K. brali udział w przygotowaniu Postępowania oraz uznania, że doszło do zakłócenia konkurencji, które nie może być wyeliminowane w sposób inny niż przez wykluczenie Wykonawcy S z udziału w Postępowaniu, z uwagi na okoliczność, że podmiot ten, zgodnie z umową zawartą z Zamawiającym, dokonał aktualizacji Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”) m.in. w zakresie zadawanych przez wykonawców pytań oraz dokonał aktualizacji wartości szacunkowej przed wszczęciem Postępowania; 2. zarówno w stosunku do W.G. i W.K., jak i w stosunku do Wykonawcy S zachodzi podstawa wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz mając na uwadze konsekwencje płynące z bezpodstawnego zastosowania zarówno art. 24 ust. 1 pkt 19, jak i art. 22a ust. 6 Pzp; Odwołujący jest uprawniony do kwestionowania czynności Zamawiającego polegającej na skierowaniu wezwania z dnia 15.04.2019 r. do wyjaśnień oraz zmiany podmiotu trzeciego, gdyż w jej wyniku może zostać pozbawiony możliwości zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący argumentował, jak niżej. I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Zgodnie z pkt 5.1.1.3 IDW o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (OSOBY), tj.: „Wykonawcy, którzy skierują Zespół Kluczowych Specjalistów odpowiedzialnych za świadczenie usług, którzy będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, tj. pełnić następujące funkcje: a) Ekspert nr 1 - Przedstawiciel Wykonawcy (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące doświadczenie i wykształcenie: - posiadać wykształcenie wyższe techniczne lub wyższe ekonomiczne lub wyższe menadżerskie lub wyższe prawnicze, - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia w zarządzaniu kontraktami realizowanymi w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC lub równoważne poprzez pełnienie funkcji Przedstawiciela Wykonawcy lub kierownika zespołu Wykonawcy lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Kontraktu reprezentującego Zamawiającego, w tym przy realizacji co najmniej 2 (dwóch) inwestycji o wartości umowy na roboty budowlane równej lub większej od kwoty stanowiącej równowartość każdej z tych inwestycji 100.000.000,00 zł (słownie: sto milionów złotych 00/100) bez podatku VAT. Doświadczenie w pełnieniu ww. funkcji w ramach każdej ze wskazanych zgodnie z wymogiem powyżej inwestycji musi obejmować co najmniej okres następujących po sobie 12-miesięcy. Okresy realizacji ww. inwestycji mogą się pokrywać. b) Ekspert nr 2 - Projektant branży sanitarnej (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta w branży sanitarnej, w tym wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), projektu lub projektów budowlanych dla inwestycji obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m, z zastrzeżeniem, że na podstawie projektu/projektów uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej/tych inwestycji. c) Ekspert nr 3 - Projektant branży konstrukcyjno-budowlanej (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia na stanowisku projektanta w branży konstrukcyjno-budowlanej, w tym; wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), projektu lub projektów budowlanych dla inwestycji obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m, z zastrzeżeniem, że na podstawie projektu/projektów uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej/tych inwestycji. d) Ekspert nr 4 - Projektant branży elektrycznej (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku projektanta w branży elektrycznej, w tym wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), jednego projektu budowalnego obejmującego branżę elektryczną dla budowy przepompowni ścieków lub oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, na podstawie którego uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej inwestycji, o wartości usługi (umowy) związanej ze sporządzeniem wielobranżowego (kompletnego) wskazanego projektu budowlanego równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT. e) Ekspert nr 5 - Projektant branży AKPiA (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać co najmniej następujące wykształcenie i doświadczenie: - posiadać wykształcenie wyższe techniczne w zakresie automatyki, - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku projektanta w branży AKPiA, w tym wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego - osoba wymieniona co najmniej w treści projektu), jednego projektu budowalnego obejmującego branżę AKPiK dla budowy przepompowni ścieków, oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, na podstawie którego uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej inwestycji, o wartości usługi (umowy) związanej ze sporządzeniem wielobranżowego (kompletnego) wskazanego projektu budowlanego równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT. f) Ekspert nr 6 - Kierownik Robót Sanitarnych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją jednej lub kilku inwestycji, obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m. g) Ekspert nr 7 - Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją jednej lub kilku inwestycji, obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m. h) Ekspert nr 8 - Kierownik robót elektrycznych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie : - uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji I urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania robotami budowlanymi wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tg. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją co najmniej 1 inwestycji, w ramach której wykonano budowę przepompowni ścieków, oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, o wartości robót branży elektrycznej równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100) bez podatku VAT. i) Ekspert nr 9 - Kierownik robót automatyk (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące wykształcenie i doświadczenie: - wykształcenie wyższe w zakresie automatyki; - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu robotami związanymi z automatyką, w tym przy kierowaniu realizacją co najmniej 1 inwestycji, w ramach której wykonano budowę przepompowni ścieków, oczyszczalni ścieków lub kolektora kanalizacyjnego, o wartości robót branży AKPiA równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milionów złotych 00/100) bez podatku VAT. j) Ekspert nr 10 - Kierownik robót drogowych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej, do kierowania robotami budowlanymi wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją co najmniej 1 inwestycji obejmującej budowę lub przebudowę drogi klasy GP lub G, o wartości umowy równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych 00/100) bez podatku VAT. k) Ekspert nr 11 - Kierownik budowy (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych lub konstrukcyjno-budowlanej, wydane na podstawie obecnie obowiązującychprzepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia), - łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego (nabytego przed upływem terminu składania ofert) polegającego na kierowaniu (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót), w tym przy kierowaniu realizacją jednej lub kilku inwestycji, obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o ich łącznej długości wynoszącej co najmniej 2.000 m”. W celu wykazania spełniania przez Odwołującego warunków określonych w pkt 5.1.1.3 b) i c) IDW, Odwołujący w załączniku nr 4 do oferty (opisie doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia) wskazał odpowiednio W.G. i W.K. W dniu 15.04.2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, z uwagi na fakt, że - według Zamawiającego - wymienione wyżej osoby brały udział w realizacji umowy dotyczącej „Opracowania dokumentacji geologicznoinżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu”, na podstawie której opracowany został opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że nie na wiedzy, na jakiej podstawie Zamawiający wywiódł, jakoby ww. osoby brały udział w realizacji przywołanej wyżej umowy, jednakże nie jest to prawdą. Prace zlecone na podstawie wspomnianej umowy nie były przez nie wykonywane, ich podpisy nie widnieją też na jakiejkolwiek dokumentacji opracowywanej w oparciu o tę umowę. Osoby te nie uczestniczyły również w przewidzianej umową naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o zamówienie mogłoby mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy osoby biorące udział w przygotowaniu Postępowania i pracujące na rzecz Odwołującego będą brały udział w przygotowaniu jego oferty. Tylko uczestnictwo w przygotowaniu oferty może mieć bowiem jakikolwiek wpływ na konkurencję na takim etapie postępowania, jakim jest złożenie ofert i ich ocena przez Zamawiającego. Tym samym wpływu na konkurencję na etapie ubiegania się wykonawców o zamówienie nie może mieć zamiar danego wykonawcy wykorzystania danych osób na etapie realizacji tego zamówienia. Tymczasem Zamawiający zdaje się utożsamiać zamiar skorzystania z usług W.G. i W.K. w trakcie realizacji zamówienia z udziałem w przygotowywaniu oferty wykonawcy. Odwołujący jednoznacznie oświadcza, że ww. osoby nie brały udziału w przygotowaniu oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie ceny. Dodatkowo, na dowód twierdzeń zawartych powyżej Odwołujący wskazał na oświadczenia tych osób, przedstawione w załącznikach do odwołania, z których w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że nie brali oni udziału w wykonywaniu umowy dotyczącej „Opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu” oraz w przygotowywaniu oferty Odwołującego. Jednakże wiedzę o braku udziału w wykonaniu ww. umowy winien posiadać sam Zamawiający, gdyż dysponuje on wszelkimi dokumentami, które powstały w związku z realizacją wskazanej wyżej umowy i które pozwalają na ustalenie, że nie brali faktycznie udziału w opracowywaniu dokumentacji, na podstawie której opracowany został opis przedmiotu zamówienia w Postępowaniu. W tym stanie rzeczy, nie ma podstaw do twierdzeń, że zaistniała przesłanka określona w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, w związku z czym Zamawiający nie był uprawniony do skierowania wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp. II. Zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 i 17 Pzp Zgodnie z puntem 5.1.1.2 c) IDW o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE): „nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali projekt lub projekty budowlane dla inwestycji polegających na budowie metodą mikrotunelingu rurociągów, zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, o średnicy wewnętrznej tych rurociągów wynoszącej co najmniej 1,60 m oraz o ich łącznej długości co najmniej 2.000 m, z zastrzeżeniem, że na podstawie projektu/projektów uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej/tych inwestycji”. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, Odwołujący wskazał usługę pn. „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla budowy kolektora Burakowskiego „BIS” K 3,0 m w ul. Marymonckiej na odcinku od ul. Żeromskiego do Trasy Mostu Północnego wraz z odcinkami kanałów łączących kolektor z istniejącą siecią kanalizacyjną na terenie m.st. Warszawy w Dzielnicy Bielany oraz komorami połączeniowymi projektowanego kolektora Burakowskiego „Bis” z istniejącym kolektorem Burakowskim”, zrealizowaną na rzecz Zamawiającego przez Wykonawcę S. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu zobowiązanie Wykonawcy S do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oraz dokument JEDZ dotyczący tego podmiotu. W dniu 5 marca 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień, na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. W treści powyższego pisma Zamawiający wskazał, że Wykonawca S, zgodnie z zawartą z Zamawiającym umową, dokonał aktualizacji Programu Funkcjonalno-Użytkowego m.in. w zakresie zadawanych przez wykonawców pytań i jest nadal związany umowami z Zamawiającym. Ponadto Zamawiający poinformował, że Wykonawca S przed wszczęciem Postępowania dokonał również aktualizacji wartości szacunkowej zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Odwołującego do udowodnienia, że udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania nie zakłóci konkurencji. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. przedstawił szczegółowe uzasadnienie braku zakłócenia konkurencji w związku z udziałem Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania. Między innymi wskazał, że zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o zamówienie może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy osoby biorące udział w przygotowaniu postępowania i pracujące na rzecz wykonawcy biorą udział w przygotowaniu jego oferty. Tylko uczestnictwo w przygotowaniu oferty może mieć bowiem jakikolwiek wpływ na konkurencję na takim etapie postępowania, jakim jest złożenie ofert i ich ocena przez zamawiającego. Tym samym wpływu na konkurencję na etapie ubiegania się wykonawców o zamówienie nie może mieć zamiar danego wykonawcy do wykorzystania potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia na etapie realizacji tego zamówienia. Natomiast Wykonawca S nie brał udziału w przygotowaniu oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie ceny, na potwierdzenie czego Odwołujący złożył oświadczenie tego podmiotu. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że z informacji zawartej w wezwaniu do wyjaśnień zaangażowanie Wykonawcy S w przygotowanie Postępowania dotyczyło prac w zakresie aktualizacji programu funkcjonalno-użytkowego. Zgodnie z § 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. W realizacji inwestycji typu „zaprojektuj i wybuduj” PFU nie może być utożsamiany z projektem budowlanym, a stanowi jedynie wstęp do jego opracowania przez wykonawcę. Celem programu funkcjonalno-użytkowego jest bowiem przedstawienie projektantowi założeń w zakresie wymiarów, wydajności, materiałów konstrukcyjnych, zabezpieczenia, trwałości obiektu itp. Dopiero przygotowanie projektu budowlanego przez wykonawcę pozwoli w sposób ostateczny i wiążący dookreślić wszystkie parametry techniczne planowanego obiektu i zweryfikować poprawność założeń przyjętych w programie funkcjonalno-użytkowym. Oznacza to, że niekiedy może powstać potrzeba dokonania korekty parametrów przyjętych w programie funkcjonalno-użytkowym. Odmiennie bowiem, niż w przypadku robót budowlanych prowadzonych na podstawie projektu budowlanego, w zamówieniu realizowanym w modelu „zaprojektuj i wybuduj” to na wykonawcy ciąży odpowiedzialność względem Zamawiającego za osiągnięcie efektu końcowego w postaci wybudowania obiektu spełniającego wymogi zamawiającego opisane w programie funkcjonalno-użytkowym. Tym samym, zakres i specyfika PFU, jako tylko i wyłącznie założeń realizacyjno-koncepcyjnych, powoduje, że jego aktualizacja nawet przez Odwołującego (którym w tym przypadku nie jest przecież Wykonawca S) nie daje faktycznie żadnych przewag konkurencyjnych. Wskazane naruszenie konkurencji mogłyby potencjalnie zaistnieć np. przy modelu inwestycji dzielonej na odrębny projekt i odrębną budowę, kiedy to opracowanie przez Wykonawcę dokumentacji projektowej zdecydowanie może uprzywilejować jego pozycję na etapie ofertowym i następnie realizacyjnym. Na tle przedmiotowej sprawy należy zauważyć, że: - model „zaprojektuj i wybuduj” faktycznie nie daje przewagi dla autora PFU na etapie ofertowym i wykonawczym; - Odwołujący (ani żaden z poszczególnych członków konsorcjum) nie jest podmiotem uczestniczącym w procesie tworzenia PFU. Niezależnie od powyższego, sam Zamawiający dokonał czynności, które eliminują potencjalne zakłócenie konkurencji, tj. wyznaczył odpowiedni termin na złożenie ofert przez wykonawców (który wynosił 131 dni), który to termin był wystarczający, aby każdy wykonawca mógł wnikliwie zapoznać się z całością dokumentacji przetargowej, przeprowadzić drobiazgowe analizy oraz ewentualnie wytworzyć lub pozyskać dodatkowe opracowania niezbędne do rzetelnego przygotowania oferty. Dlatego też ewentualna wcześniejsza znajomość poszczególnych elementów dokumentacji przetargowej nie mogła tworzyć potencjalnej przewagi konkurencyjnej. Również efekty czynności Wykonawcy S, które w wezwaniu do wyjaśnień wskazał Zamawiający, tj. aktualizacja Programu Funkcjonalno-Użytkowego m.in. w zakresie zadawanych przez wykonawców pytań były udostępniane wszystkim potencjalnym wykonawcom. W przedmiotowej sprawie Zamawiający udostępnił rzeczoną dokumentację wszystkim wykonawcom na jednakowych zasadach a żaden z wykonawców nie kwestionował jej treści i zakresu. W dniu 15 kwietnia 2019 r. Odwołujący otrzymał wezwanie do zmiany podmiotu trzeciego, w którym Zamawiający bardzo lakonicznie wskazał, że Wykonawca S brał udział w przygotowaniu Postępowania i tym samym podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, w związku z czym Zamawiający zażądał zastąpienia go innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania części zamówienia, którą realizować miał Wykonawca S oraz wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt. 5.1.1.2 c) IDW. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień Odwołującego złożonych w dniu 11 marca 2019 r., w szczególności nie uzasadnił, dlaczego w jego ocenie Odwołujący nie udowodnił, że udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania nie zakłócił konkurencji. Z uwagi na szczególnie sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i dotkliwe konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, jego zastosowanie wymaga szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Dlatego też Zamawiający nie jest uprawniony do żądania zmiany podmiotu trzeciego wyłącznie z uwagi na fakt, że podmiot ten brał udział w przygotowania Postępowania, a jedynie taka podstawa wskazana została w piśmie z dnia 15 kwietnia 2019 r. W korespondencji tej Zamawiający nie zawarł stanowiska ani w zakresie braku możliwości wyeliminowania rzekomego zakłócenia konkurencji w inny sposób niż wykluczenie Wykonawcy S z Postępowania ani też w zakresie pisma Odwołującego, w ramach którego Odwołujący udowodnił, że udział Wykonawcy S w jego przygotowaniu nie zakłócił konkurencji. Dlatego też należy uznać, że czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu do zmiany podmiotu trzeciego była czynnością bezpodstawną, gdyż udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania w żaden sposób nie zakłócił konkurencji, co Odwołujący wykazał w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania wskazując, że zaistniały podstawy do podjęcia zakwestionowanych w odwołaniu czynności. Podkreślił, że ich zasadność wynika z faktu realizowania przez Wykonawcę S dwóch umów zawartych z Zamawiającym - umowy na opracowanie dokumentacji geologicznej (w której realizację zaangażowane były dwie sporne osoby, będące wówczas w dyspozycji Wykonawcy S) i na aktualizację PFU. Wskazał, że w następstwie wykonania przez Wykonawcę S zamówienia na opracowanie dokumentacji geologicznej, pojawiła się konieczność aktualizacji PFU, która została Wykonawcy S zlecona w trybie zamówienia z wolnej ręki, na dowód czego przedstawił uzasadnienie wyboru tego trybu (dowód Z1). Zamawiający stwierdził, że powyższe okoliczności potwierdzają, że udział Wykonawcy S w Postępowaniu powoduje zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób, niż przez żądanie zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem (względnie - zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania części zamówienia) oraz wykazania spełniania warunku z pkt 5.1.1.2.c) IDW. Zamawiający dodał, że Odwołujący nie zakwestionował czynności wezwania go, w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, do udowodnienia, że udział Wykonawcy S nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu, co więcej - w odpowiedzi na kwestionowane w odwołaniu wezwanie zastąpił Wykonawcę S innym podmiotem. Z powyższego Zamawiający wywiódł, że Odwołujący nie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania. Z kolei w odniesieniu do W.G. i W.K. (osób, które - zdaniem Zamawiającego brały udział w przygotowaniu dokumentacji geologiczno-inżynierskiej) Zamawiający stwierdził, że wprawdzie udostępnił tę dokumentację uczestnikom Postępowania, jednak nie zmienia to faktu, że ww. osoby uczestniczyły w przygotowaniu Postępowania. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili: 1. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca B”); 2. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, INSTAL Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum I”); wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie Zamawiającego. Wykonawca B, w piśmie procesowym z 13 maja 2019 r., przedstawił następującą argumentację uzasadniającą ten wniosek. Zamawiający zgodnie z ustawą wezwał Odwołującego do zmiany podmiotu trzeciego użyczającego mu potencjał w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. Wykonawcy S, wobec ziszczenia się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt. 19 Pzp, korzystając z dyspozycji art. 22a ust. 6 Pzp oraz dokonując uprzedniego wymaganego wezwania z art. 24 ust. 10 Pzp. Ponadto, mając podstawy, że osoby wymienione w wykazie osób w ofercie Odwołującego tj. W.G. i W.K. brali udział w przygotowaniu Postępowania, Zamawiający ma wręcz konieczność wyczerpania procedury z art. 24 ust. 10 Pzp. Tym samym Zamawiający nie uchybił żadnemu przepisowi Pzp, dokonał niezbędnych i wymaganych prawem czynności, które wprost zmierzają do zachowania zasady uczciwej konkurencji w Postępowaniu. Po pierwsze, Zamawiający - kierując właściwe wezwania - miał na uwadze dyspozycję przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Każdorazowo decyzję o wykluczeniu wykonawcy, a także podwykonawcy (zwłaszcza jeżeli jest podmiotem użyczającym potencjał) Zamawiający podejmuje po uprzednim złożeniu wyjaśnień w trybie art. 24 ust 10 Pzp. Brak wezwań lub wykluczenie bez dania szansy wykonawcy na złożenie wyjaśnień byłoby obarczone błędem. Z pewnością błędnego działania nie sposób przypisać czynnościom należytego wyjaśnienia relacji, które podjął Zamawiający i które kwestionuje teraz Odwołujący. Jak komentują eksperci, aby doszło do wykluczenia z powodu zaangażowania w przygotowaniu postępowania, zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych realizacją zamówienia. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, a także stopień trudności przygotowania oferty. Ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy korzystającego przy sporządzaniu oferty z wiedzy osób uczestniczących w czynnościach na etapie przygotowania postępowania, zależy od okoliczności konkretnej sprawy. Jeżeli wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, przez co miał możliwość głębszej analizy inwestycji, udział wykonawcy będzie mógł być oceniony jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji pozostaje zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, jak również stopień trudności przygotowania oferty. Skoro przesłanki wykluczenia wykonawców na podstawie art. 22a ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 3 Pzp stosuje się analogicznie do podmiotów/podwykonawców użyczających potencjał, to tym samym uprzywilejowanie pozycji oraz posiadanie informacji dodatkowych burzących równowagę konkurencyjną powinno być badane, także w odniesieniu do tych podmiotów/podwykonawców. Oczywistym jest, że skoro podmiot trzeci ma większą wiedzę niż każdy inny podmiot biorący udział w Postępowaniu, w tym wykonawcy, to użyczenie przez niego potencjału i realizacja części zamówienia daje wykonawcy korzystającego z takiego podmiotu przewagę w sposobie wyceny oferty i realizacji zamówienia, ograniczając ryzyka kontraktowe. Ponieważ w zamówieniach na roboty czy usługi podmiot użyczający potencjał bierze udział w realizacji części zamówienia, to tym samym pośrednio, wywiera wpływ na kształt i cenę oferty wykonawcy, a następnie na sposób realizacji zamówienia. Dzięki jego „nadzwyczajnej” wiedzy dochodzi do naruszenia konkurencji już na etapie przygotowywania oferty w postaci korzystniejszej wyceny kosztów i ryzyka i trwa przez cały okres realizacji zamówienia. Nie można jednak sprowadzać przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp jedynie do wpływu na kształtowanie ceny oferty wykonawcy, bowiem przy konstrukcji korzystania z potencjału podmiotu trzeciego nie dochodzi do wspólnego złożenia oferty, a następnie zawarcia umowy przez Zamawiającego z takim podmiotem. Skoro wolą ustawodawcy było wykluczanie podmiotów trzecich na podstawie tych samych przesłanek, co wykonawców, to sprowadzanie ich wyłącznie do wpływu na wycenę oferty oznaczałoby martwość przepisów wobec braku możliwości wykazania, czy udowodnienia takiego faktu. Z całą jednak stanowczością udział w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego, który będzie realizował istotną część przedmiotu zamówienia, kształtuje cenę oferty wykonawcy i rzutuje na jego pozycje w zamówieniu, także na etapie realizacji ograniczając znacząco ryzyka kontraktowe po stronie wykonawcy. Szczególnie wyraźny wpływ ma miejsce przedmiotowej sprawie, co można wnioskować z oferty cenowej złożonej przez Wykonawcę S Wykonawcy B przed wszczęciem Postępowania, a która to oferta nie została przyjęta przez Wykonawcę B właśnie przez ewidentne podstawy do wykluczenia tego podmiotu. Z oferty cenowej wynika, że podmiot ten ma bardzo dużą wiedzę co do przedmiotu zamówienia i zakresu możliwych zmian. Dodatkowo, co jest znamienne, kształtuje cenę swojej oferty jako procent wynagrodzenia wykonawcy z kontraktu. Oznacza to, że Wykonawca S wpływał na wycenę udziału prac projektowych w ofercie Odwołującego, bowiem żaden racjonalny przedsiębiorca nie zgodziłby się na zapłatę procentu od bliżej nieokreślonej sumy. Dowód: oferta jw. - dowód B1. Powyższe twierdzenia i dowody są wystarczające do uprawdopodobnienia wystąpienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równych szans wykonawców w Postępowaniu, bez konieczności dalszego dowodzenia. Reasumując, ziściły się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w stosunku do Wykonawcy S i nie ma innej możliwości wyeliminowania zakłócenia konkurencji, niż przez wykluczenie tego podmiotu z Postępowania. Zamawiający ma prawo badać przesłankę wykluczenia z pkt 19 w odniesieniu do wykonawcy (z powodu udziału osób zaangażowanych w przygotowanie Postępowania, co czyni w kwestionowanym przez Odwołującego wezwaniu), jak i w odniesieniu do podmiotu trzeciego, którego potencjałem posługuje się Odwołujący (tj. Wykonawcy S, które to wezwanie nie było kwestionowane, Odwołujący potwierdzając prawidłowość wezwania złożył wyjaśnienia, a Zamawiający ocenił wyjaśnienia Odwołującego za niewystarczające). I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Zgodnie z pkt 5.1.1.3 SIWZ o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (OSOBY) szczegółowo opisane w treści SIWZ. Zamawiający słusznie uznał, że osoby wskazane w ofercie Odwołującego naspełnienie warunków z pkt. 5.1.1.3. b i 5.1.1.3.c SIWZ, tj. W.G. i W.K. brały uprzednio udział w realizacji umowy z dnia 11 lipca 2017 r., nr 744/US/PW/PZP-DRZ-WRI/U/17 dotyczącej postępowania pn. „Opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu” (dalej jako „Postępowanie na dokumentację”), na podstawie której opracowany został Program Funkcjonalno-Użytkowy dla Postępowania. Dowód: Wykaz osób złożony z ofertą Odwołującego -dowód B2; Wykaz osób złożony przez Wykonawcę S w „Postępowaniu na dokumentację” - dowód B3. Przedmiotowy stan sprawy spowodował, że w „Postępowaniu na dokumentację” wskazany w ofercie Wykonawcy S Ekspert nr 2 - Projektant branży wodociągowokanalizacyjnej, tj. W.G., został również wskazany w ofercie Odwołującego w tej sprawie, również jako ekspert nr 2 - Projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej. Analogicznie przedstawia się sytuacja w zakresie Eksperta nr 3 - projektanta branży konstrukcyjnej, gdzie W.K., została również wskazana w obu postępowaniach. Zaistniały stan faktyczny - z jednej strony - skutkuje zachwianiem konkurencyjności między uczestnikami Postępowania, z drugiej strony - wywołuje konflikt interesów na linii Zamawiający Wykonawca S względem umowy na nr 744/US/PW/PZP-DRZWRI/U/17 oraz na linii Zamawiający - Odwołujący w Postępowaniu. W związku z faktem, że przedmiotem zamówienia w tej sprawie jest zaprojektowanie i wykonanie określonych robót budowlanych, to zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp, opisu przedmiotu zamówienia dokonuje się za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Oznacza to, że osoby przygotowujące opis przedmiotu zamówienia są także osobami, które brały udział w jego przygotowaniu. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób, niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Podstawą omawianej przesłanki jest założenie, że udział podmiotów, które nabyły w trakcie przygotowania postępowania wiedzę dotyczącą jego szczegółów, stawia je w uprzywilejowanej sytuacji. Zdaniem Wykonawcy B znamienne jest, że Wykonawca S, w ramach umowy zawartej w „Postępowaniu na dokumentację”, wykonuje szereg czynności, począwszy od przygotowania dokumentacji stanowiącej część obecnego PFU, obowiązek aktualizacji, korekt i optymalizacji rozwiązań przyjętych w dokumentacji a także pełnienie funkcji konsultanta na etapie projektowania oraz realizacji robót. Oznacza to że podmiot ten brał udział na etapie przygotowania Postępowania, a także weźmie udział na etapie jego realizacji, czego nie można wyeliminować w inny sposób niż wykluczenie tego podmiotu. Wskazać również należy, że terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia w ramach „Postępowania na dokumentację” zostały określone w samej umowie: „Strony ustalają następujące terminy realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy (zwanego łącznie także „pracami”): 1) Etap I zostanie wykonany w terminie 9 miesięcy od zawarcia umowy, 2) Etap II zostanie wykonany w terminie 12 miesięcy od zawarcia umowy, 3) Etap III, tj. pełnienie funkcji konsultanta, zakończy się w terminie odbioru końcowego robót (tj. podpisania Świadectwa Wykonania przez strony umowy na wykonanie robót W zakresie budowy kolektora Wiślanego)”. Dowód: Umowa (dowód B6) i OPZ (dowód B4) z postępowania na „Opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia terenu” (vide § 2 ust 1, str. 2 projektu umowy) Do wykonywania powyższych czynności w ramach „Postępowania na dokumentację” Zamawiający wymagał zaangażowania Zespołu Kluczowych Specjalistów wymienionych w wykazie osób składanym do oferty. Osoby wskazane w tym wykazie zgodnie z wymogiem SIWZ i ogłoszenia miały być skierowane do realizacji zamówienia, (pkt 6.1.4. SIWZ: „W celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt. 51.. 1.3 [Wykonawca miał złożyć przyp. Wykonawcy B] wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi”). Wykonawca S złożył wykaz wskazując jako kluczowych specjalistów skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia: a) Ekspert nr 1 - Kierownik Zespołu - Projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej: S.M.; b) Ekspert nr 2 - Projektant branży wodociągowo-kanalizacyjnej (1 osoba): W.G.; c) Ekspert nr 3 - Projektant branży konstrukcyjnej (1 osoba): W.K. Dowód: wykaz osób stanowiący dowód B3; fragment SIWZ z „Postępowania na dokumentację” w zakresie warunków udziału w zakresie osób - dowód B5. Na mocy zawartej umowy dotyczącej „Postępowania na dokumentację” (tj. § 8 ust. 10 oraz § 7) wykonawca miał skierować poza Zespołem Kluczowych Specjalistów również osoby odpowiedzialne za nadzór nad realizacją umowy oraz osoby do kontaktu. W przypadku tych osób Zamawiający zastrzegł, że ich zmiana nie jest zmianą umowy i nie wymaga aneksu do umowy. Dowód: umowa stanowiąca dowód B6. W żaden sposób takiego postanowienia nie da się przenieść na Zespół Kluczowych Specjalistów, którzy jak wynika z całokształtu dokumentacji „Postępowania na dokumentację” nie podlegali wymianie, a co najwyżej ich zmiana mogła być rozpatrywana na gruncie ustawy Pzp. Umowa z jednej strony przewidywała zaangażowanie Kluczowych Specjalistów (vide § 8 ust. 10), z drugiej - w postanowieniach co do zmiany umowy nie przewidywała zmiany tego zespołu. Abstrahując już od brzmienia przepisu art. 144 Pzp w chwili zawierania tamtej umowy i samej możliwości zmiany umowy zamówieniowej w tym zakresie, każda zmiana istotna wymagała wprowadzenia jej aneksem do umowy. Zmiany kluczowego Personelu wykonawcy wobec braku odmiennych zapisów musiały być pod rygorem nieważności wprowadzone pisemnym aneksem, bowiem nie sposób uznać ich za zmiany nieistotne umowy w rozumieniu przepisów Pzp. Zmiana jest istotna kiedy modyfikuje essentialia negotii oferty wykonawcy, a taka treścią był złożony wykaz osób. Jak wynika z informacji uzyskanych od Zamawiającego do umowy nr 744/US/PW/PZP-DRZWR1/U/17 zostały wprowadzone dwa aneksy obejmujące przede wszystkim zmianę terminów realizacji tej umowy, a żaden dotyczący zmiany Kluczowego Personelu Wykonawcy. Dowód: umowa jw. - dowód B6; aneksy do umowy jw. z dnia 11.04.2018 r. oraz z dnia 11.09.2018 r. dowody B6.1. Powyższe przesądza o tym, że oświadczenia osób W.G. i W.K., załączone do odwołania, jakoby nie brali oni udziału w realizacji umowy nr 744/US/PW/PZP-DRZWR1/U/17 są nieprawdziwe. Gdyby osoby te nie zostały skierowane do realizacji zawartej umowy doszłoby do nieprawidłowości wykonywania umowy na opracowanie dokumentacji i konieczności nałożenia sankcji z tego tytułu. Od strony formalnoprawnej osoby te wykonują i są nadal zobowiązane wykonywać umowę nr 744/US/PW/PZP-DRZ-WR1/U/17. Nie sposób też wykluczyć, że osoby te nie będą wykonywać dalszych czynności nadzorczych i konsultacyjnych w związku, że stanowią Zespół Kluczowych Specjalistów aż do zakończenia robót (odbiorów końcowych) związanych z budową kolektora wiślanego. Ponadto, złożone przez Odwołującego oświadczenia osób nie obejmują umowy na aktualizację Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Ponieważ aktualizacja odbyła się w ramach „Postępowania na dokumentację” na podstawie odrębnej umowy nr 586/US/PW/PZP-DRZWR1/U/18 z dnia 13 czerwca 2016 r., to powinno dojść do zaangażowania tego samego Zespołu Kluczowych Specjalistów. Dowód: oświadczenie Zamawiającego z dnia 9 maja 2019 r. - dowód B7; Umowa nr 586/US/PW/PZP-DRZ-WR1/U/18 z dnia 13 czerwca 2016 r. pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą S na Aktualizację Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla budowy Kolektora Wiślanego dowód B8. Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują na istnienie uzasadnionych podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 19 Pzp, w związku czym Zamawiający wystosował poprzedzające wezwanie z art. 24 ust. 10 Pzp w zakresie osób uczestniczących w przygotowaniu Postępowania i nie sposób z tego czynić zarzutu Zamawiającemu. II. Zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 19 i 17 Pzp W tej sprawie wpływ Wykonawcy S na sposób przygotowania Postępowania, a także prowadzenia jest na tyle rozległy i znaczący, że wszelkie próby zbagatelizowania wpływu na konkurencję lub przywrócenia równowagi przez Zamawiającego nie będzie niemożliwe. Wiąże się to z zaangażowaniem Wykonawcy S m.in. w: 1. opracowanie kompletnej dokumentacji geologiczno-inżynierską dla kolektora Wiślanego stanowiącą podstawę do stworzenia PFU do Postępowania; 2. dokonanie uzgodnienia trasy kolektora Wiślanego; 3. pełnienie funkcji konsultanta na etapie projektowania oraz realizacji robót budowlanych w zakresie wykonania kolektora Wiślanego, w tym m.in.: a) świadczenie doradztwa na rzecz Zamawiającego na etapie przygotowywania Programu Funkcjonalno-Użytkowego, projektowania oraz realizacji robót budowlanych w zakresie ewentualnych zmian do uzgodnionej i zatwierdzonej rasy kolektora Wiślanego oraz w zakresie wyjaśnień dot. dokumentacji geologiczno-inżynierskiej; b) odpowiedzialność za uzupełnienia w uzgodnieniu z Zamawiającym i wnoszenie zmian do SIWZ dot. projektowania i budowy kolektora Wiślanego zgodnie z przyjętymi uzgodnieniami i opracowywanymi w ramach niniejszego zlecenia dokumentami; c) ustalanie z Zamawiającym i wykonawcą robót możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w uzgodnionej trasie kolektora Wiślanego; d) uczestniczenie w naradach technicznych organizowanych przez Zamawiającego (na każde żądanie Zamawiającego w terminach z nim uzgodnionych); e) doradzanie w innych sprawach dotyczących przedmiotu umowy; 4. aktualizacja Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla budowy Kolektora Wiślanego na potrzeby Postępowania; 5. uzupełnienia w uzgodnieniu z Zamawiającym i wnoszenie zmian do SIWZ dot. projektowania i budowy kolektora Wiślanego na etapie po wszczęciu postępowania (na wszystkich etapach, w tym na aktualnym Etapie III); 6. ustalania z Zamawiającym i wykonawcą robót możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w uzgodnionej trasie kolektora Wiślanego; 7. aktualizacji wartości inwestycji; 8. prowadzenia konsultacji z Zamawiającym w zakresie dotyczącym udzielania wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 1 ustawy PZP na etapie postępowania przetargowego. Dowód: umowa i aneksy stanowiące dowody B6 i B6.1; Umowa stanowiąca dowód B8. Najistotniejszym w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że Wykonawca S jest związany umową z Zamawiającym, co oznacza, że podmiot ten wykonywał, wykonuje i nadal będzie wykonywał czynności w Postępowaniu po stronie Zamawiającego, a jednocześnie występuje i zobowiązuje się zrealizować zamówienie wraz z Odwołującym. Ponieważ Wykonawca S aktywnie uczestniczy na obecnym etapie Postępowania, zarówno po stronie Zamawiającego (dokonywanie modyfikacji SIWZ, aktualizacja PFU, pełnienie funkcji konsultanta), jak i po stronie Odwołującego (podmiot użyczający potencjał, a tym samym wykonujący część przedmiotu zamówienia w zakresie dokumentacji projektowej), to wyeliminowanie zachwiania konkurencji w inny sposób, niż przez wykluczenie podmiotu Wykonawcy S z Postępowania nie jest możliwe. Znamienny będzie również etap realizacji inwestycji, bowiem zgodnie z zawartą Umową z dnia 11 lipca 2017 r. na opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego. Wykonawca S ma pełnić po stronie Zamawiającego funkcję konsultanta do odbioru końcowego robót w zakresie budowy kolektora Wiślanego (co obejmuje obecny Etap II inwestycji a także przyszły Etap III). Tym samym, udział tego podmiotu będzie podwójny i spowoduje, że z jednej strony zrealizuje część robót za Wykonawcę, a jednocześnie będzie nadzorować i oceniać prawidłowość swoich prac po stronie Zamawiającego. Taką kuriozalną wręcz sytuację, całkowicie sprzeczną z zasadami konkurencyjności można wyeliminować tylko przez wykluczenie tego podmiotu z obecnego Postępowania, zważywszy, że umowa Wykonawcy S z Zamawiającym trwa nadal. 1. Przewaga w sposobie realizacji zamówienia i wycenie oferty Odwołującego spowodowana znacznie większą znajomością przedmiotu zamówienia Odwołujący w treści odwołania nietrafnie wskazuje, że udział Wykonawcy S nie narusza zasad uczciwej konkurencji, bowiem niezależnie od jego udziału w opracowaniu opisu przedmiotu zamówienia, wszyscy uczestnicy tego Postępowania mieli taki sam dostęp do wiedzy i dokumentów przetargowych. Pogląd taki jest niezgodny z prawdą i stanem faktycznym. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że inwestycja w zakresie budowy kolektora Wiślanego została podzielona na trzy etapy, a każdy z wydzielonych etapów jest przedmiotem odrębnego postępowania przetargowego. Potwierdzenie powyższego zawarte jest w samej treści SIWZ Postępowania gdzie w pkt 3.1 zostało określone, że „Przedmiotem zamówienia jest: Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego - etap II. Szczegółowa informacja o wydzieleniu poszczególnych etapów inwestycji zawarta została w PFU Tom I pkt 1 (Informacje ogólne o inwestycji) przez wskazanie: „Realizacja inwestycji podzielona będzie na trzy etapy obejmujące odcinki: 1. Od przepompowni Powiśle do burzowca Wenedów (bez komory) o długości około 2 km i średnicy DN800-DN1200 - ETAP 1; 2. Od komory połączeniowej z burzowcem Wenedów do komory połączeniowej z kolektorem Bielańskim (z komorami) o długości około 5,5 km i średnicy DN 3,2 m - ETAP II (będący przedmiotem niniejszego PFU); 3. Od komory połączeniowej z kolektorem Bielańskim do Zakładu „Farysa” wraz z przepompownią o długości 1,2 km i średnicy DN 3,2 m oraz przewodów tłocznych 2xDN1000 mm o długości około 0,4 km - ETAP III”. Zamawiający nie wskazuje kolejności, w jakiej będą realizowane poszczególne etapy inwestycji uzależnione jest to od uwarunkowań zewnętrznych i etapy mogą być realizowane równolegle lub w dowolnej kolejności. Dowód: Część III SIWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU), Tom I „Opis ogólny przedmiotu zamówienia” i II - „Opis wymagań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu Zamówienia w Postępowaniu - dowód B9 (str. 7). Przedmiotowe Postępowanie dotyczy wyłącznie jednego z wskazanych powyżej etapów - Etapu II. Podmioty ubiegające się o uzyskanie zamówienia publicznego otrzymały w ramach Postępowania od Zamawiającego wyłącznie zakres informacji, w tym dokumentację składającą się na PFU dotyczącą zakresu rzeczowego etapu. Jednocześnie koniecznym jest podkreślenie, że na opracowanie oferty, w tym kalkulację ceny oferty istotny wpływ dla wszystkich uczestników Postępowania, z wyłączeniem Odwołującego, miał brak wiedzy o robotach koniecznych do wykonania w tzw. punktach styku poszczególnych etapów, a w związku z faktem, że Postępowanie dotyczy etapu środkowego, oznacza to niepewność zarówno na styku z robotami w ramach Etapu I jak i Etapu III. O ile Etap I jest przedmiotem odrębnego postępowania i dokumentacja do niego jest możliwa do zdobycia, o tyle Etap III pozostaje w sferze domysłów wykonawców, innych niż Odwołujący i Wykonawca S. Jedynie Odwołujący przez udział w jego ofercie Wykonawcy S, jako współautora dokumentacji PFU dla wszystkich trzech etapów inwestycji dysponuje całkowitą wiedzą w tym zakresie. Pozostali uczestnicy Postępowania w kalkulacji ceny oferty zmuszeni byli do oszacowania dużego ryzyka wynikającego z opisanej powyżej niepewności, przez co ich pozycja w Postępowaniu nie była tożsama z Odwołującym, co już świadczy o zachwianiu równości konkurencyjnej. Przedstawiony pogląd dodatkowo znajduje potwierdzenie w postanowieniach PFU, gdzie w Tomie II w pkt. 4.4.1 określono „W zależności od harmonogramów prowadzonych Robót w ramach Etapu I i Etapu II, Inżynier i Zamawiający mogą zalecić inny sposób prowadzenia i zakres prac w miejscu połączenia obu Etapów. Podobnie w przypadku konieczności oszacowania ryzyka wynikającego z danych geologicznych, hydrologicznych, uwarunkowań komunikacyjnych w zakresie tymczasowych organizacji ruchu na czas prowadzenia robót, czy wreszcie zagrożeń napotkania na niezidentyfikowane przeszkody historyczne i techniczne jedynie Odwołujący mający przez udział w jego ofercie współautora PFU dla całej inwestycji, tj. wszystkich jej etapów posiadał i nadal posiada niewspółmiernie większą wiedzę od pozostałych uczestników Postępowania, co w zasadniczy sposób miało wpływ na sposób i niekonkurencyjny poziom wycen sporządzanych przez poszczególnych oferentów w ramach przedmiotowego Postępowania. Zachwianie równowagi dotyczy obecnego etapu Postępowania, a przez niewykluczenie z udziału w nim Wykonawcy S zachwianie to będzie się powiększać również na najważniejszym etapie, tj. realizacji zamówienia. 2. Przewaga w związku z brakiem wiedzy konkurentów na temat Etapu III co przekłada się na nieporównywalność ofert w zakresie wyceny ryzyka Wszelkie próby wykazania, że Wykonawca S, a tym samym Odwołujący nie ma większej wiedzy od reszty uczestników albo, że przez dłuży termin składania ofert jego pozycja została zrównana, jest co najmniej chybione. W żaden sposób inny podmiot lub wykonawca nie nabędzie w ramach jedynie wycinka wiedzy zawartej w PFU pełnej wiedzy co do całości inwestycji a zwłaszcza Etapu III, który nie został jeszcze ogłoszony. Co więcej, Etap III ma bardzo duży wpływ na obecny Etap II inwestycji i istnieje duże prawdopodobieństwo, że zostanie on zlecony wykonawcy Etapu II w trybie zamówienia uzupełniającego lub zmiany umowy. Jednocześnie, w Postępowaniu dotyczącym Etapu II w PFU Tom II pkt 9 („Zamówienia podobne”) Zamawiający zawarł informację wskazującą na możliwość odstąpienia od postępowania przetargowego w zakresie wyłonienia wykonawcy Etapu III inwestycji, przez udzielenie dodatkowego zamówienia na jego realizację wykonawcy wyłonionemu w Postępowaniu: „Zamawiający przewiduje udzielenie zamówień podobnych, o których mowa w art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp, polegających na wykonaniu robót ziemnych, rozbiórkowych, drogowych, ogólnobudowlanych, robót z zakresu sieci i instalacji: technologicznych, sanitarnych, elektrycznych, telekomunikacyjnych, AKPiA i dostawie urządzeń, polegających na powtórzeniu podobnych usług lub robót, jakie ujęto w Tomie I oraz Tomie II Programu Funkcjonalno- Użytkowego na (co najmniej) następujących warunkach: Wykonawca nowego zamówienia, z uwzględnieniem okoliczności dla niego (zamówienia) charakterystycznych, zapewni nie gorszy standard jego wykonania niż zamówienia podstawowego, szczególnie z uwzględnieniem wymagań zawartych w Tomie III i Tomie IV Programu Funkcjonalno- Użytkowego, z zachowaniem, co do zasady, istotnych warunków dotychczasowej umowy, po uzgodnieniu w wyniku negocjacji treści umowy, w tym w szczególności wynagrodzenia i terminu realizacji”. Dowód: PFU stanowiący dowód B9, Tom II, pkt 9. Uczestnicy, w tym Wykonawca B, nie mają żadnej szczegółowej wiedzy ponad postanowienia o ogólnym charakterze zawarte w dokumentach przetargowych dla Etapu II o zakresie i warunkach wykonania usług (projektowanie) i robót przewidzianych w Etapie III. Na etapie sporządzania ofert w Postępowaniu nie mieli możliwości uwzględnienia wpływu ewentualnego potencjalnego zamówienia dodatkowego na cenę robót, zważywszy, że cena oferty w tym Postępowaniu będzie wyjściowa do wyceny robót dodatkowych/podobnych. Zgodnie z zapisami wzoru Kontraktu CZĘŚĆ II.3 WARUNKI SZCZEGÓLNE KONTRAKTU: 13.10 Roboty podobne W przypadku konieczności wykonania Robót podobnych Zamawiający może wykonanie takich robót powierzyć Wykonawcy odpowiednio zgodnie z przepisami Ustawy Pzp i z wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego, a także zgodnie z odpowiednimi wytycznymi dla realizacji projektów w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 20142020. W takim przypadku podstawą do wyceny Robót podobnych są: (a)stawki przyjęte przez Wykonawcę do ustalenia Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej lub stawki z Wykazu Cen lub stawki według Przejściowych Świadectw Płatności. W przypadku znaczących zmian cen robót budowlanych, w ramach negocjacji powyższe stawki mogą zostać zwaloryzowane na podstawie wskaźników cen wybranych robót budowlano-montażowych publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego”. Dowód: wzór Kontraktu w Postępowaniu - dowód B10 (str. 57-58). W zupełnie innej sytuacji jest Odwołujący, który przez fakt współpracy na etapie sporządzanej przez siebie oferty z Wykonawcą S, współautorem PFU dla całej inwestycji, w tym także dla Etapu III, posiada kompletną wiedzę o wszystkich aspektach (zakres, uwarunkowania formalne i inne) dotyczących potencjalnego zamówienia dodatkowego w zakresie robót podobnych stanowiących Etap III inwestycji. Wskazana okoliczność inaczej nakazuje traktować po części tylko prawdziwe twierdzenie Odwołującego jakoby „w niniejszym Postępowaniu Zamawiający udostępnił rzeczoną dokumentację wszystkim wykonawcom na jednakowych zasadach” bowiem Zamawiający udostępnił tylko to, co składało się stricte na Etap II inwestycji mimo, iż inwestycja jest ściśle związana z pozostałymi Etapami. Również w ramach pytań i odpowiedzi do SIWZ (konsultowanych zgodnie z Umową nr 744/US/PW/PZP-DRZ-WRI/U/17 z Wykonawcą S) Zamawiający udostępniał jedynie wycinki istotnych informacji i dokumentów (chociażby odpowiedzi na pytania z dnia 13 grudnia 2018 r., w których Zamawiający udostępnił dokumentację dotyczącą kolektora pod ul. Krasińskich, dokumentację dotyczącą kanału bielańskiego czy przejścia pod Cytadelą) co przeczy wyeliminowaniu zakłócenia konkurencji w Postępowaniu i zrównania szans wszystkich wykonawców np. poprzez danie jednakowego czasu na przygotowanie ofert. Postępowanie zostało wszczęte w dniu 5 października 2018 r. Składanie ofert nastąpiło w dniu 13 lutego 2019 r. Do połowy grudnia Zamawiający modyfikował istotnie SIWZ w zakresie przedmiotowym, a w zakresie podmiotowym i kryteriów oceny ofert nawet w styczniu 2019 r. Ponieważ Zamawiający udostępniał stopniowo i następczo dokumenty w zakresie trasy kolektora, znane Wykonawcy S znacznie wcześniej, to tym samym każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie miał równego dostępu do wszystkich niezbędnych informacji na takich samych zasadach. 3. Przewaga w uzyskaniu pozwolenia na budowę Brak zachowania fundamentalnej zasady równego traktowania wszystkich uczestników Postępowania dodatkowo wyraża się w uprzywilejowanej pozycji Odwołującego w zakresie oszacowania ryzyka wynikającego z możliwości uzyskania, kluczowej decyzji administracyjnej jaką jest pozwolenie na budowę, w tym niezbędnego czasu i nakładów koniecznych do wyceny z tego tytułu. Zamawiający w ramach dokumentacji przetargowej w niniejszym Postępowaniu nie przedstawił żadnych dokumentów sporządzanych w przypadku etapowania inwestycji, które potwierdzają prawidłowość dokonanego podziału oraz możliwości uzyskania odrębnych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla każdego z wyodrębnionych etapów. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł możliwość wyłączenia w dowolnym momencie (projektowanie, okres realizacji) dowolnego zakresu robót do odrębnego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót. Dowód: PFU stanowiący dowód B9, Tom I i II, str. 17. Brak ww. danych wyjściowych stanowił o konieczności oszacowania przez poszczególnych uczestników Postępowania nieporównywalnego ryzyka w zakresie uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Ponadto na pytania wykonawców w tym zakresie Zamawiający nie przedstawił szczegółów w tym projektu zagospodarowania działki lub terenu, o którym mowa w art. 34 ust. 3 pkt 1, ani jakichkolwiek informacji potwierdzających prawidłowość etapowania dokonanego przez Zamawiającego, z uwagi iż takie dokumenty nie zostały opracowane na etapie przygotowania Postępowania. Z całą pewnością mimo braku fizycznego wytworzenia tej części dokumentacji, Wykonawca S, jako profesjonalista mający podgląd na całość inwestycji, z pewnością posiadał wiedzę wystarczającą do wyceny ryzyka z tego tytułu. Dowód: wyjaśnienia SIWZ z dnia 22.11.2018 r. - odpowiedź na pytanie nr 20, 92 i z dnia 26.11.2018 r. - odpowiedź na pytanie nr 104, 105, 106, 110, 128 dowody B11 Na podstawie przedłożonych przez Zamawiającego danych nie było również możliwe jednoznaczne ustalenie, czy obiekt planowany do wykonania w ramach Etapu II jest obiektem mogącym samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem w rozumieniu art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego. Powyższe skutkowało koniecznością wyceny przez uczestników Postępowania znaczących dodatkowych nakładów przewidzianych między innymi na sporządzenie projektu zagospodarowania działki lub terenu dla całości inwestycji (łącznie dla trzech etapów). Odwołujący dysponując wiedzą od swojego partnera SWECO, zaangażowanego w opracowanie Dokumentów PFU dla całości inwestycji posiada znacząco większy zakres informacji od wiedzy dostępnej dla innych uczestników Postępowania, co w sposób istotny wpłynęło na nieporównywalność ofert w Postępowaniu. Co więcej, powyższa sytuacja, mimo że niespowodowana działaniami Zamawiającego a niekonkurencyjnym postępowaniem Odwołującego, doprowadziła do niemożliwości równego konkurowania wśród innych wykonawców. Poprzez zaangażowanie podmiotu mającego znacznie większą wiedzę od pozostałych, tylko Odwołujący mógł wycenić swoją ofertę opierając się na faktach a nie domysłach. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Odwołującego, Zamawiającego i przystępujących zawarte w odwołaniu i piśmie procesowym Wykonawcy B, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Tym samym negatywnie oceniona została przeciwna argumentacja Zamawiającego, zasadzająca się na stwierdzeniu, że skoro Odwołujący wykonał wezwanie do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem, to nie ma interesu we wniesieniu odwołania, o którym mowa w przywołanym powyżej przepisie. W tym zakresie trzeba mieć na względzie, że Odwołujący wprawdzie zastosował się do wezwania, ale jednocześnie zakwestionował negatywną ocenę możliwości udziału Wykonawcy S w Postępowaniu (zob. pismo Odwołującego z 23 kwietnia 2019 r.) i zdanie to podtrzymał, wnosząc następnie rozpoznawane odwołanie. Ponadto, zmiana podmiotu trzeciego może być dla Odwołującego potencjalnie niekorzystna, zwłaszcza zważywszy na fakt, że z dokumentacji Postępowania nie wynika, aby Zamawiający dokonał już oceny jego sytuacji podmiotowej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego, pisma Zamawiającego z 5 marca 2019 r. w części dotyczącej wezwania Odwołującego, w trybie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, do udowodnienia, że udział Wykonawcy S w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji, pisma Odwołującego z 11 marca 2019 r. - odpowiedzi na ww. wezwanie, pisma Zamawiającego z 15 kwietnia 2019 r. wezwania Odwołującego, na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, do udowodnienia, że udział W.G. i W.K. w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz wezwania Odwołującego, na podstawie art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 i 17 Pzp, do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania powierzonej Wykonawcy S części zamówienia oraz do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu z pkt 5.1.1.2 c) SIWZ, pism Odwołującego z 23 i 24 kwietnia 2019 r. - odpowiedzi na ww. wezwania oraz dokumentów załączonych do odwołania i pisma procesowego Wykonawcy B. Na podstawie ww. materiału dowodowego skład orzekający uznał, że co do zasady pisemne stanowiska Stron i Wykonawcy B oddają brzmienie postanowień SIWZ i treści oferty Odwołującego w sposób kompleksowy i rzetelny, zatem nie wymagają dodatkowego omówienia. Stan faktyczny należy natomiast uzupełnić o stwierdzenie, że podstawą wezwania Odwołującego z 15 kwietnia 2019 r. do udowodnienia, że udział Wykonawcy S nie zakłóci konkurencji było zawarte w Sekcji C oświadczenia JEDZ tego podmiotu stwierdzenie, że wykonawca ten przygotowywał Postępowanie, bowiem opracował na jego potrzeby m.in. dokumentację geologiczno-inżynierską oraz aktualizację PFU (umowa stanowiąca dowód B8). W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący wskazał m.in. na długi termin składania ofert (131 dni) oraz na okoliczność, że Zamawiający udostępnił wszystkim wykonawcom dokumentację przygotowaną (zaktualizowaną) przez Wykonawcę S. Stwierdził również, że zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o udzielnie zamówienia może mieć miejsce w przypadku udziału podmiotu, który przygotowywał Postępowanie w sporządzeniu oferty wykonawcy. Odwołujący oświadczył, że Wykonawca S nie brał w tym udziału. Podkreślił także, że to Zamawiający jest w tej sprawie najbardziej właściwy do stwierdzenia braku zakłóceń konkurencji w Postępowaniu, ponieważ z uwagi na łączącą go z Wykonawcą S umowę, ma najszerszą wiedzę co do zakresu opracowań wytworzonych przez Wykonawcę S i może to zestawić z zakresem opracowań udostępnionych oferentom. Następnie Odwołujący przytoczył zawartą w odwołaniu argumentację dotycząca istoty PFU w kontekście formuły „zaprojektuj i wybuduj”, w której realizowane będzie przedmiotowe zamówienie. Do wyjaśnień Odwołujący załączył oświadczenie przedstawiciela Wykonawcy S, z którego treści wynika, że podmiot ten nie przekazywał Odwołującemu jakichkolwiek opracowań wykonywanych na rzecz Zamawiającego oraz nie uczestniczył w przygotowaniu oferty cenowej Odwołującego. Następnie, 15 kwietnia 2019 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do zastąpienia Wykonawcy S innym podmiotem lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania powierzonej Wykonawcy S części zamówienia oraz do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu z pkt 5.1.1.2 c) SIWZ, przywołując okoliczność udziału Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania. Ponadto, wezwał Odwołującego do udowodnienia, że udział W.G. i W.K. (osoby wskazane przez Odwołującego w wykazie osób na stanowiska eksperta 2 i 3) w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji wskazując, że ww. osoby brały udział w realizacji umowy dotyczącej opracowania dokumentacji geologicznoinżynierskiej, na podstawie której powstał OPZ w Postępowaniu. Izba ustaliła, że powyższe czynności wykonane zostały na podstawie umowy z Wykonawcą S stanowiącej dowód B4, w ramach której, jak wynika z wykazu osób złożonego przez Wykonawcę S w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zakończonego jej zawarciem (dowód B3), przewidziano skierowanie do realizacji zamówienia m.in. W.G. i W.K. W odpowiedzi z 23 kwietnia 2019 r. Odwołujący wprawdzie zastąpił Wykonawcę S innym podmiotem (ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o.), ale jednocześnie zastrzegł, że nie zgadza się z oceną Zamawiającego, jakoby w stosunku do Wykonawcy S zachodziła przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Z kolei w zakresie spornych osób Odwołujący zaprzeczył, jakoby sporządzały dokumentację geologiczno-inżynierską i załączył złożone przez nie oświadczenia na tą okoliczność. Przed przystąpieniem do merytorycznej oceny zarzutów odwołania skład orzekający uznał za niezbędne przypomnienie co jest istotą postępowania odwoławczego. W jego ramach Izba dokonuje oceny wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów Pzp, uwzględniając odwołanie w przypadkach, gdy miały, bądź mogły mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (argument z art. 192 ust. 2 Pzp). Wspomniane naruszenia przybierają w odwołaniu formę zarzutów względem niezgodnych z Pzp czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu, bądź zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany w świetle przepisów wspomnianej ustawy (zob. art. 180 ust. 1 Pzp). Należy z tego wyprowadzić dwa wnioski, po pierwsze, że przedmiotem orzekania Izby jest ocena zgodności z przepisami określonego działania/zaniechania zamawiającego w toku procedury udzielenia zamówienia. W tym sensie postępowanie odwoławcze jest formą zinstytucjonalizowanej kontroli legalności czynności, bądź zaniechania czynności zamawiającego. Po drugie - niedopuszczalne jest przenoszenie na grunt postępowania odwoławczego czynności właściwych postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo, dodatkowe uzasadnianie czynności podjętych w procedurze udzielania zamówienia. Izba dokonuje bowiem oceny czynności (zaniechania czynności) zamawiającego w takim kształcie (przy takim uzasadnieniu), w jakim zaistniały one we wspomnianej procedurze. Przechodząc do meritum podkreślenia wymaga, że sankcji wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp podlega m.in. wykonawca, który brał udział w przygotowaniu Postępowania (na zasadzie art. 22a ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 3 Pzp zamawiający jest zobligowany do sprawdzenia, czy przesłanka ta nie zachodzi także względem tzw. podmiotu trzeciego, czyli udostępniającego wykonawcy zasoby). Dodać należy, że choć pojęcie „przygotowania postępowania” jest pojemne znaczeniowo, to z pewnością kryje się pod nim przygotowanie dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu. Zasadniczo w każdych okolicznościach, w których zamawiający dysponuje wiedzą o wspomnianej okoliczności powinien dokonać sprawdzenia, czy nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy (żądania zmiany podmiotu trzeciego, bądź zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia) według poniższych wskazań. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 in fine Pzp wymaga, aby zastosowanie wspomnianych sankcji (instrumentów) było poprzedzone rozważeniem, czy spowodowane powyższymi okolicznościami (udziałem podmiotu trzeciego w przygotowaniu postępowania) zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez ich użycie. Zdaniem składu orzekającego, jako że adresatem tego przepisu nie jest wyłącznie wykonawca, zamawiający powinien zarówno we własnym zakresie rozważyć, czy podjął dostateczne środki przeciwdziałające zakłóceniu konkurencji, jak również zapewnić takiemu wykonawcy możliwość udowodnienia, że udział podmiotu trzeciego w postępowaniu konkurencji nie zakłóci (zob. art. 24 ust. 10 Pzp). Następnie, w razie negatywnej oceny przedstawionych przez wykonawcę argumentów mających uzasadniać brak zakłócenia konkurencji przez udział podmiotu trzeciego w postępowaniu, zamawiający może wezwać do jego zastąpienia innym podmiotem, bądź do zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, pod warunkiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim korzystał z potencjału podmiotu trzeciego podlegającego zastąpieniu (por. przepis art. 22a ust. 6 Pzp). Co ważne, przez wzgląd na wynikający z art. 7 ust. 1 Pzp obowiązek prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości, zamawiający jest, zdaniem składu orzekającego, zobowiązany do wyjaśnienia wykonawcy z jakich przyczyn nie uznał, że wykonawca udowodnił okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. Powyższe urzeczywistnia również uprawnienie wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej zmierzających do zakwestionowania nieprawidłowej, zdaniem wykonawcy, oceny przedstawionych zamawiającemu wyjaśnień. Zasadność istnienia wspomnianego obowiązku zamawiającego dotyczy przy tym w szczególności sytuacji, w których dysponuje on bezpośrednią wiedzą o okolicznościach mających stanowić podstawę wykluczenia. Ergo wyjaśnienia wykonawcy powinny być ocenione przez pryzmat posiadanych przez zamawiającego informacji, a wyniki tej oceny - zakomunikowane wykonawcy. Nie może on bowiem pozostawać w niepewności co do podstaw negatywnej oceny zamawiającego, zwłaszcza w okolicznościach, w których podstawy wykluczenia dotyczą podmiotu trzeciego, a nie samego wykonawcy, a zamawiający współpracował z podmiotem trzecim przy przygotowaniu postępowania, w którym wykonawca bierze udział. Kierując się przedstawionymi powyżej zapatrywaniami Izba uznała zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, wyrażającego się błędnym uznaniem, że wobec Wykonawcy S zachodzą przesłanki wykluczenia z uwagi na udział tego podmiotu w przygotowaniu Postępowania. Stanowczego podkreślenia wymaga jednak, że podstawą takiego stanowiska składu orzekającego było stwierdzenie, że Zamawiający w istocie nie dokonał oceny argumentacji Odwołującego przedstawionej w piśmie z 11 marca 2019 r. i załączonego do niego oświadczenia Wykonawcy S. Na wniosek taki naprowadza treść wezwań Zamawiającego z 5 marca i 15 kwietnia 2019 r., w których, jako ich podstawę faktyczną, wskazano zasadniczo wyłącznie na udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania. Jakkolwiek w przypadku pierwszego z ww. wezwań jest to okoliczność wystarczająca i nota bene niekwestionowana (stąd nie może świadczyć przeciwko Odwołującemu wspomniane przez Zamawiającego zaniechanie kwestionowania wezwania z 5 marca br., ponieważ byłoby to w okolicznościach sprawy wręcz niezrozumiałe, skoro Odwołujący tego faktu nie podważał), o tyle w przypadku drugiego z wezwań ta okoliczność musiała zostać uznana za niewystarczającą. Lektura korespondencji z 15 kwietnia 2019 r. nasuwa wniosek, że Zamawiający a limine przyjął, jakoby udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania aktualizował w odniesieniu do tego podmiotu przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Skład orzekający wyraża jednak zapatrywanie, że nie sposób kierować się automatyzmem w ustalaniu podstaw do wykluczenia (nie tylko z uwagi na sankcyjny charakter przewidujących je przepisów) zwłaszcza w sytuacjach, w których ustawodawca przewiduje dla wykonawcy możliwość uchronienia się przed taką sankcją jeszcze w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tu - art. 24 ust. 10 Pzp). Odnosząc się dalej do wezwania z 15 kwietnia br. nie sposób nie zauważyć, że z jego treści można jedynie domyślać się, że złożone przez Odwołującego, w odpowiedzi na uprzednie wezwanie, wyjaśnienia zostały ocenione negatywnie. Treść omawianego wezwania w żaden sposób nie nawiązuje do omówionych w ramach ustaleń faktycznych argumentów z pisma Odwołującego z 11 marca br. Zamawiający, jak wspomniano, powtórnie (jak przy pierwszym wezwaniu) wskazał na udział Wykonawcy S w przygotowaniu Postępowania i odnosząc się do tej okoliczności należy powiedzieć, że nie stanowi ona perse przesłanki do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Kluczowe było natomiast ustalenie chociażby tego, o czym Odwołujący mógł dowiedzieć się od Wykonawcy S, który Postępowanie przygotowywał i w jaki sposób mógł tą wiedzę wykorzystać biorąc w nim udział oraz rozważenie, czy nawet mimo tego w Postępowaniu nie doszło do zakłócenia konkurencji. Okoliczności sprawy wskazują, że ustaleń takich Zamawiający nie podjął. W konsekwencji, Izba uwzględniła odwołanie w tej części, uznając za zasadne nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z 15 kwietnia 2019 r. i powrotu do etapu oceny wyjaśnień Odwołującego z 11 marca br., będącej obowiązkiem Zamawiającego, któremu bezpodstawnie uchybił. Odnosząc się natomiast do obszernej argumentacji Wykonawcy B i przedstawionych przezeń dowodów mających m.in. potwierdzać duże zaangażowanie Wykonawcy S w przygotowanie Postępowania i wynikającą z tego wiedzę o nieznanych innym wykonawcom szczegółach realizacji nie tylko przedmiotu zamówienia, ale i całej inwestycji, będącą podstawą jego nieuprawnionego uprzywilejowania (dowody B1, B4-B11) skład orzekający uznał, że wykraczają one poza podstawę faktyczną zaskarżonej czynności, wobec czego nie mogły zostać uwzględnione. Izba zaznacza, że nie jest rolą wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego rozszerzanie podstaw faktycznych zakwestionowanych w odwołaniu czynności, a jedynie wspieranie argumentacji zamawiającego, że zaskarżona czynność, w podjętym przez zamawiającego kształcie, jest zgodna z Pzp. Co więcej, przyjęcie odmiennego zapatrywania prowadziłoby do wspomnianego niedopuszczalnego przesunięcia na etap postępowania odwoławczego czynności właściwych postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tu - poszukiwanie właściwego uzasadnienia dla negatywnej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego). Z tych samych przyczyn przy rozstrzyganiu o tym zarzucie odwołania nie został wzięty pod uwagę dowód Z1. W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. Izba nie zgadza się natomiast ze stanowiskiem Odwołującego kwestionującym zasadność wezwania go do udowodnienia, że udział W.G. i W.K. nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu. W tym przypadku ocenie podlegała kwestia istnienia przesłanek do podjęcia tej czynności, nie zaś weryfikacja dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Odwołującego w odpowiedzi na to wezwanie (pismo z 23 kwietnia 2019 r.), co jeszcze nie nastąpiło. Skład orzekający wyraża przekonanie, że czynność ta była prawidłowa i znajdowała oparcie w informacjach, którymi Zamawiający - jako odbiorca usługi (dokumentacji geologiczno-inżynierskiej), z którą wiąże się wyrażona w treści wezwania z 15 kwietnia 2019 r. wątpliwość - dysponował w dacie podejmowania zaskarżonej przez Odwołującego czynności. Na wniosek taki naprowadza fakt, że sporne osoby zostały wskazane zarówno w wykazie osób, które będą uczestniczyć (podkreślenie Izby) w wykonaniu zamówienia na opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej (dowód B3), które to zamówienie zostało udzielone Wykonawcy S, który wówczas osobami tymi dysponował (umowa - dowód B6), jak i w złożonym w Postępowaniu wykazie osób (dowód B2). Chociażby z uwagi na te okoliczności w dacie kwestionowanego wezwania istniała potrzeba wyjaśnienia, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Odwołujący niewątpliwie złożył w tej kwestii wyjaśnienia i załączył dowody (pisma z 23 i 24 kwietnia br.), które to będą przedmiotem oceny Zamawiającego w ramach Postępowania. Stąd, w omawianym zakresie, Izba poddała merytorycznej kontroli jedynie prawidłowość wystosowania do Odwołującego wezwania na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, nie stwierdzając ich naruszenia przez Zamawiającego i oddalając odwołanie w tej części (pkt 2 sentencji wyroku). Oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Jakkolwiek został on przez Zamawiającego przywołany w podstawie prawnej wezwania z 15 kwietnia 2019 r., tym niemniej z jego treści nie wynika, aby Zamawiający badał przesłanki do wykluczenia Odwołującego z uwagi na okoliczności wskazane w tym przepisie. O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.). Przewodniczący: 33 .............................................. …

…Sygn. akt: KIO 2397/17 WYROK z dnia 6 grudnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Toruniu oraz Współzamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Błogosławionego Ks. J. Popiełuszki z siedzibą we Włocławku przy udziale wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o wyjaśnienia w zakresie spełniania warunku opisanego w Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1) SIWZ oraz wezwania wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp o wyjaśnienia celem udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania wskazanej przez wykonawcę osoby nie zakłóci konkurencji z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 2397/17 Uzasadnie nie Zamawiający – Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu oraz Współzamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Błogosławionego Ks. J. Popiełuszki z siedzibą we Włocławku prowadzą w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Wykonanie dokumentacji budowlano-wykonawczej dla zadania pn.: Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (adaptacja budynków nr 1, 2, 3, 4, 6, i 11 – głównego kompleksu szpitalnego) w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. Ks. J. Popiełuszki we Włocławku. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 13 listopada 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy PasProjekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie, uznając że ww. wykonawcy powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.Art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, 2.ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj. na wybór oferty wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie jako najkorzystniejszej, 3.Art. 24 ust. 1 pkt. 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie pomimo że osoba skierowana przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie do realizacji zamówienia publicznego brała udział w przygotowaniu postępowania, co skutkowało zakłóceniem uczciwej konkurencji; 4.Art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz w zw. z art. art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z postępowania, pomimo że wykonawca ten działając w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd tj. nie wskazał faktu, że osoba skierowana przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie do realizacji zamówienia publicznego brała udział w przygotowaniu postępowania, jak również nie dokonał samooczyszczenia, a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj. na wybór oferty Pas Projekt jako najkorzystniejszej; 5.Art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie do złożenia dokumentu potwierdzającego okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale VIII pkt. 4.1. ppkt 1) SIWZ; 6.Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami; W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Pas Projekt, ponownego badania i oceny ofert, wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z postępowania, wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, innych dowodów, które zostały powołanie w treści odwołania, a także tych które zostaną przedłożone na rozprawie; obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, poniesionych przez Odwołującego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 13 listopada 2017 r. Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 15 listopada 2017 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie (zwanego dalej: „Przystępującym”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest: „Wykonanie dokumentacji budowlano-wykonawczej dla zadania pn.: Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (adaptacja budynków nr 1, 2, 3, 4, 6, i 11 – głównego kompleksu szpitalnego) w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. Ks. J. Popiełuszki we Włocławku”. /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”) zawierała m. in. następujące postanowienia: Rozdział VIII „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”, Pkt 4: Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w tym okresie wykonał: -projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 20 000 m2 w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji, -projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10 000 m2 w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji. /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 8/. Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2017 r. dokonał modyfikacji SIWZ w następujący sposób: „Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w tym okresie wykonał: -projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 18 000 m2 w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji, -projekt budowlany i wykonawczy wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę dla obiektu służby zdrowia o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m2 w ilości minimum 1 projekt budowlany i wykonawczy dla tej samej inwestycji. /dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 29 sierpnia 2017 r./. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”) zawierała m. in. następujące postanowienia: Rozdział VIII „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”, Pkt 4: Na potwierdzenie powyższego warunku Wykonawca powinien złożyć wykaz usług (załącznik nr 4 do SIWZ) potwierdzających, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; Ponadto, Zamawiający nie dopuszczał łączenia ww. usług w celu spełnienia warunku posiadanego doświadczenia zawodowego. Każda z wymienionych usług powinna być wykonana w ramach odrębnej umowy. /dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 8/. W dniu 6 października 2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Pas Projekt sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentu JEDZ, tj. przedłożenia dla każdego z podmiotów trzecich, na zasoby których powołuje się wykonawca w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji, dokumentu JEDZ zawierającego odpowiednie informacje w części II sekcja A i B oraz w części III. /dokumentacja postępowania: Wezwanie do uzupełnienia z dnia 6 października 2017 r./. W odpowiedzi na złożone wezwanie wykonawca Pas Projekt sp. z o. o. z siedzibą w Nadarzynie przedłożył uzupełniony JEDZ oraz JEDZ dla MSA Sp. z o.o. Na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie powołał się na udostępnione mu zasoby innych podmiotów (podwykonawcy: MSA Sp. z o. o. - Cześć II C JEDZ Zależność od innych podmiotów). /dokumentacja postępowania: Uzupełnienie wykonawcy Pas Projekt sp. z o. o. z siedzibą w Nadarzynie /. Zamawiający zwrócił się w dniu 12 października 2017 r. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wykonawcy Pas Projekt, o złożenie wyjaśnień treści oferty, tj. wskazanie jak należy rozumieć udostępniony przez inny podmiot potencjał, który określa zakres realizowanego przez podwykonawcę zamówienia. /dokumentacja postępowania: Wezwanie do uzupełnienia z dnia 12 października 2017 r./. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie udzielił Zamawiającemu odpowiedzi. /dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z dnia 16 października 2017 r./. Następnie w dniu 16 października 2017 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o przedłożenie, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów wskazanych w pkt. 11.2 i 11.3 SIWZ jak również dokumentów dla podmiotów, na których zasobach wykonawca polega, a które zostały wskazane szczegółowo w wezwaniu. /dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 16 października 2017 r./. W dniu 25 października 2017 r. wykonawca przedłożył Zamawiającemu stosowne dokumenty. /dokumentacja postępowania: Odpowiedź wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z dnia 25 października 2017 r./. Wezwaniem z dnia 26 października 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o przedłożenie prawidłowo wypełnionego wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ), w zakresie wykazania wymaganego doświadczenia zawodowego tych osób. /dokumentacja postępowania: Wezwanie Zamawiającego z dnia 26 października 2017 r./. W odpowiedzi wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie przedłożył nowy, uzupełniony o wymagane informacje wykaz osób, w którym jednocześnie zastąpił proponowane wcześniej osoby, tj. p. E. B. i p. R. S., dwiema nowymi osobami: p. E. S. oraz p. Z. N. . /dokumentacja postępowania: Odpowiedź wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie z dnia 30 października 2017 r./. W dniu 3 listopada 2017 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Wybrana została oferta wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie uzyskując w przyjętych przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert 100 pkt. dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 listopada 2017 r./. Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie – wnieśli odwołanie w dniu 13 listopada 2017 r. /dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz M. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: N+parametric design M. N. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie z dnia 13 listopada 2017 r. /. Pismem z dnia 21 listopada 2017 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, uwzględniając odwołanie w całości. /dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 21 listopada 2017 r. /. W dniu 23 listopada 2017 r. wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie - w odpowiedzi na uwzględnienie odwołania złożył oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu. /dokumentacja postępowania: Protokół z postępowania z dnia 23 listopada 2017 r./. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Izba - oceniając zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi, że osoba skierowana przez ww. wykonawcę do realizacji zamówienia brała udział w przygotowaniu postępowania - uznała, że zarzut ten potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne i prawne: Bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że Pani E. S. wykonywała w niniejszym postępowaniu po stronie Zamawiającego czynności związane z przygotowaniem postępowania. Bezspornym jest to, że była ona członkiem zespołu projektowego, który stworzył program Funkcjonalno-Użytkowy (dalej również: „PFU”), n a podstawie którego miało być wykonane zamówienie objęte przedmiotem niniejszego postępowania. Poza sporem jest również to, że wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie oświadczył w złożonym wykazie osób, iż dysponuje niniejszą osobą na podstawie umowy cywilnoprawnej. Niewątpliwie zatem Pani E. S. mogła – wobec wykonywania czynności związanych z przygotowaniem postępowania po stronie Zamawiającego – posiadać wiedzę stawiającą ją, a tym samym wykonawcę z którym łączyła ją umowa cywilnoprawna w sytuacji uprzywilejowanej, wobec innych wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu. Nie budził również wątpliwości fakt, że Zamawiający nie występował do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, celem umożliwienia wykonawcy udowodnienia, że udział wskazanej przez niego osoby w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Dokonując oceny niniejszego stanu faktycznego w pierwszej kolejności Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. Zgodnie z znowelizowanym przepisem art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Celem ww. przepisu było wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku d o pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zauważenia wymaga, że wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania należy do obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp). Powyższe oznacza, że Zamawiający w przypadku zaistnienia przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp - w tym również przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp - zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Istotne znaczenie w tej sprawie ma również treść przepisu ust. 10 art. 24 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadkach o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Zatem Zamawiający, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp w pierwszej kolejności musi dokonać analizy czy zostały spełnione następujące przesłanki. Po pierwsze Zamawiający musi stwierdzić istnienie udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynnością związaną z przygotowaniem postępowania jest opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie jego wartości czy też sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym nie budziło wątpliwości, że PFU na które powoływał się Odwołujący stanowił dokument opisujący to zamówienie, obejmujący swym zakresem opis wymaganego przez Zamawiającego zadania. W ocenie Izby nie można było zgodzić się z Przystępującym, który bagatelizował rolę Pani E. S. w przygotowaniu omawianej dokumentacji. Nadmienić należy, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma znaczenia czy udział w przygotowaniu postępowania przybierać będzie charakter czynności bezpośrednich czy pośrednich. Istotne znaczenie ma w ogóle sam udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego, co w niniejszej sprawie miało miejsce. Po drugie – co należy również podkreślić - Ustawodawca w sposób szeroki określił udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, uznając że wykluczeniu podlega wykonawca, który samodzielnie brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, ale również wykonawca którego pracownik bądź inna osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług wykonywała takie czynności na rzecz Zamawiającego – co również miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym, gdyż Panią E. S. łączyła z Przystępującym właśnie umowa cywilnoprawna. Zatem – biorąc pod uwagę treść niniejszego przepisu – stwierdzić należy, że dla wypełnienia przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma znaczenia rodzaj łączącego wykonawcę stosunku umownego (w tym przypadku Przystępującego) z osoba wykonującą takie czynności (z Panią E. S.), co zostało w sposób bezpośredni wyartykułowane przez Ustawodawcę w niniejszym przepisie i stwierdzone w toku niniejszego postępowania odwoławczego. Ponadto – co jest istotne z punktu widzenia wykonawcy - skutkiem wypełnienia przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp jest wykluczenie z postępowania, z zastrzeżeniem jednak że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania musi zakłócać konkurencję. Wobec tego wykluczenie za udział w przygotowaniu postępowania nie może mieć miejsca, gdy spowodowane tym zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób. W ocenie Izby dokonując dalszej analizy przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp można zatem dojść do wniosków, że udział wykonawcy lub osób pracujących na rzecz wykonawcy – i jednocześnie biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego - stwarza postać domniemania, które może być – wobec treści art. 24 ust. 10 ustawy Pzp - obalone w wyniku wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę w toku postępowania. Powyższe oznacza, że wykonawca nie może pozbawiony być możliwości złożenia takich wyjaśnień w toku postępowania. Niemniej jednak kierowane przez Zamawiającego wezwanie będzie miało przełożenie na rozkład ciężaru dowodu, a wykonawca – aby nie zostać wykluczonym z postępowania - będzie musiał wykazać zaistnienie wyjątkowych okoliczności niepowodujących zakłócenia konkurencji. W niniejszej sprawie Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o złożenie wyjaśnień. Wykonawca nie otrzymał szansy wytłumaczenia, czy zaistniała sytuacja może zakłócić konkurencję. W ocenie Izby – biorąc pod uwagę treść art. 24 ust. 10 ustawy Pzp – wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania nie może przybrać charakteru czynności automatycznych. Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania powinien zapewnić mu możliwość wykazania, że jego udział nie zakłóci konkurencji, co oznacza że Zamawiający – w przypadku wypełnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, co zostało wykazane przez Odwołującego w niniejszej sprawie – zobowiązany jest do wezwania wykonawcy w trybie art. 2 4 ust. 1 0 ustawy Pzp o wyjaśnienia celem przedstawienia dowodów, że wskazana przez niego osoba (przygotowująca postępowanie o udzielenie zamówienia) nie spowoduje w przedstawionych okolicznościach zakłócenia konkurencji, zatem wykonawca powinien otrzymać szansę przedstawienia swojego stanowiska w sprawie. Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, który zwrócił uwagę, że sytuacja, w której jeden z wykonawców który przygotował dokumentację przetargową następnie bierze udział w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych, które mają być zrealizowane na jej podstawie, może naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Tak więc osoba, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych związanych z zamówieniem publicznym na roboty budowlane, dostawy lub usługi (zwana dalej „osobą wykonującą niektóre prace przygotowawcze”) niekoniecznie znajduje się, w odniesieniu do udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia, w jednakowej sytuacji z osobą, która takich prac nie wykonywała. Wobec tego, osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu treści ich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że - jak słusznie podkreśla Komisja Wspólnot Europejskich – będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym może ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji pomiędzy oferentami (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko Państwo Belgijskie). W tym samym wyroku Trybunał wskazał także, że automatyczna konieczność wykluczenia z postepowania takiego wykonawcy nie pozostawia osobie wykonującej niektóre prace przygotowawcze żadnej możliwości wykazania, że w jej szczególnym przypadku nie zaistniały problemy, o których mowa wyżej. Trybunał wskazał zatem, że należy umożliwić takiemu wykonawcy wykazanie, że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenia nie mogły zniekształcić konkurencji. Przekładając powyższe na treść omówionych powyżej przepisów ustawy Pzp stwierdzić należy, że Ustawodawca nie zdecydował się na wykluczenie takiego wykonawcy, bez uprzedniego wezwania go do złożenia wyjaśnień i niewątpliwie automatyczne wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania prowadziłoby do złamania zasady proporcjonalności. Wobec powyższego w ocenie Izby zasadnym było w okolicznościach niniejszej sprawy nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Pas- Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp o wyjaśnienia celem udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania wskazanej przez niego osoby (Pani E. S.) nie zakłóci konkurencji. Dodatkowo Izba - nie zgodziła się z Przystępującym – uznając, że obowiązek wezwania w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp należy do Zamawiającego i powyższa czynność powinna mieć miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś na etapie postępowania odwoławczego. W konsekwencji złożone przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie wyjaśnienia i dowody powinny złożone być Zamawiającemu, co potwierdza treść art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, z którego wynika że Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Zatem Izba nie mogła uznać dowodów złożonych przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w toku postępowania odwoławczego, gdyż to Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedziba w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy do złożenia stosownych wyjaśnień i dowodów, następnie dokonania analizy złożonych dowodów i ewentualnego zamieszczenia stosownej informacji w protokole - bądź podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, gdy wykonawca ten nie udowodni Zamawiającemu, że udział wskazanej przez niego osoby nie zakłóci konkurencji w niniejszym postępowaniu. Na marginesie zauważenia również wymaga, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego objęty jest procedurą samooczyszczenia, co wynika z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Niemniej jednak Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie zobowiązany był – przed wezwaniem o wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp – do dokonania czynności samooczyszczenia. W ocenie Izby procedura wyjaśniająca – dająca wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóca konkurencji - została odrębnie uregulowana w przepisie art. 24 ust. 1 0 ustawy Pzp, co oznacza że stanowi samodzielną podstawę dokonania czynności wezwania i nie jest ona w żaden sposób uzależniona i ograniczona procedurą samooczyszczenia (odrębnie uregulowaną w przepisie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp). Zatem Zamawiający niezależnie czy procedura samooczyszczenia miała miejsce, zobowiązany jest do kierowania wezwania w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, dając wykonawcy możliwość – przed wykluczeniem z postępowania – złożenia stosownych wyjaśnień, że udział takiego wykonawcy nie zakłóci konkurencji w danym postępowaniu. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu wezwania wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp o wyjaśnienia celem udowodnienia przez tego wykonawcę, że udział w przygotowaniu postępowania wskazanej przez niego osoby (Pani E. S.) nie zakłóci konkurencji. W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Izba zgodziła się z Odwołującym, że żadna z informacji wskazanych przez Przystępującego w jego ofercie oraz składanych dokumentach nie potwierdzała wymogu Zamawiającego dotyczącej powierzchni użytkowej (będącej przedmiotem postawionego warunku udziału w postępowaniu). Zgodzić należało się z Odwołującym, że wykonawca Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie nie wykazał, że dokumentacja projektowa dotycząca Szpitala im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie spełnia wymagania Zamawiającego dotyczącej powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m². Niemniej jednak Zamawiający wzywał wykonawcę w dniu 6 października 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentu JEDZ (zawierającego odpowiednie informacje w części II sekcja A i B oraz w części III) – odnoszącego się do postawionego warunku w Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1) SIWZ. Ponadto Zamawiający w dniu 16 października 2017 r. zwrócił się do wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o przedłożenie na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów dotyczących postawionego warunku udziału a wykonawca w dniu 25 października 2017 r. w zakresie postawionego warunku w Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1) SIWZ złożył wykaz usług odnoszący się do obiektu Szpitala im. Ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie oraz referencje, jednak ze złożonych dokumentów nie wynikał wymóg Zamawiającego odnoszący się do powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m². Zatem wobec złożenia dokumentów przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie Izba uznała za zasadne będzie nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Pas-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o wyjaśnienia w zakresie spełnienia warunku opisanego w Rozdziale VIII pkt 4.1. ppkt 1) SIWZ, to jest wezwanie o wyjaśnienia czy wskazane w złożonych dokumentach powierzchnie odnoszą się do wymaganej przez Zamawiającego powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 8 000 m². Izba nie mogła uznać dokumentu złożonego przez Przystępującego na rozprawie – poświadczenia z dnia 21 listopada 2017 r. – gdyż dokument ten nie został złożony przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia i nie był przedmiotem badania Zamawiającego. Odnosząc się jeszcze do zarzutów Odwołującego – a dotyczących złożenia przez wykonawcę Pas Projekt Sp. z o.o. z siedziba w Nadarzynie nieprawdziwych informacji i naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp, Izba uznała, że wobec konieczności wezwania wykonawcy Pas Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie o złożenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 oraz art. 24 ust. 10 zarzuty te należało uznać za przedwczesne, zatem nie były one przedmiotem rozpoznania przed Krajową Izbą Odwoławczą w omawianej sprawie. Wobec powyższego, mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega uwzględnieniu. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. W punkcie 2 sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, zaś zgodnie z § 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba wobec wniesionego sprzeciwu - na podstawie § 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia - zasądziła od Przystępującego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wniesionego wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej kwocie 18.600 zł. Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2640/21 WYROK z dnia 4 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę MW Technic sp. z o.o. z siedzibą w Michałowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MW Technic sp. z o.o. z siedzibą w Michałowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MW Technic sp. z o.o. z siedzibą w Michałowicach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 2640/21 Uzasadnienie Zamawiający - Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej na budowę drugiego Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze Zakładu, uzyskanie w imieniu Zamawiającego prawomocnej decyzji - pozwolenia na budowę obiektu oraz pełnienie nadzoru autorskiego w okresie realizacji inwestycji.”, nr postępowania: ZP/ 22/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 lipca 2021 r., za numerem 2021/BZP 00127170/01. W dniu 6 września 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca MW Technic sp. z o.o. z siedzibą w Michałowicach - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy J.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SZLIS ARCHITEKT J.S., ul. Małego Rycerza 6A z siedzibą w Warszawie (dalej: J.S.), którego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na zasadzie art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy pzp, 2) odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt c) ustawy pzp pomimo faktu, iż Zamawiający nie doręczył skutecznie Odwołującemu wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp w wyniku bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego pomimo faktu, iż temu ostatniemu nie zostało skutecznie doręczone żadne wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z regułami doręczeń korespondencji przy wykorzystaniu skrzynki podawczej ePUAP, jak również wobec faktu, iż Odwołujący w formularzu ofertowym do komunikacji podał jedynie adres poczty elektronicznej i nie przewidywał otrzymania korespondencji przez elektroniczną skrzynkę podawczą na platformie ePUAP. W ramach powyższego zarzutu doszło również do naruszenia zasad teorii doręczeń w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 670, 952, 1005 z późn. zm.) oraz szczegółowych regulacji Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 180 z późn. zm.). 2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz art. 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp - przez wybór oferty wykonawcy J.S., która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu ze względu na zakłócenie konkurencji spowodowane wcześniejszym zaangażowaniem go w przygotowanie postępowania i polegającym na opracowaniu dokumentu w postaci „Koncepcji programowo - przestrzennej dla inwestycji „BUDOWA BUDYNKU ZAKŁADU OPIEKUŃCZO-LECZNICZEGO PRZY UL. MEHOFFERA 72/74, W DZIELNICY BIAŁOŁĘKA M. ST. WARSZAWA” (dalej: „Koncepcja”). Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy J.S.; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym skutecznego wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych na wskazany w treści formularza ofertowego Odwołującego adres mail poczty elektronicznej; 3) odrzucenia oferty wykonawcy J.S., który podlega wykluczeniu z postępowania; 4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący uzasadniając zarzut 1 odwołania wskazał na treść Rozdziału VI SWZ dotyczącego sposobu komunikacji. Wykonawca MW Technic Spółka z o.o. w formularzu ofertowym w ramach danych kontaktowych wskazał jedynie adres mailowy: K.@mwtechnic.pl. Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach czynności badania i oceny ofert wystosował do Odwołującego szereg pism, przy wykorzystaniu elektronicznej skrzynki podawczej platformy ePUAP - wezwania do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 16 i 23 sierpnia 2021 r. oraz z dnia 1 września 2021 r. W każdym z wezwań Zamawiający wyznaczał Odwołującemu nowe terminy złożenia dokumentów. Zamawiający pismem z dnia 1 września 2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oraz jednocześnie odrzucił ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu dokonanej czynności zostało wskazane, że „Zamawiający przekazał Wykonawcy Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 274. ust. 1 ustawy pzp z zachowaniem terminów ustawowych za pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez mini Portal (Formularz do komunikacji). Po nie otrzymaniu dokumentów wskazanych na wezwanie, Zamawiający powtórzył czynność na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp - brak ponownego złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt c) jeżeli Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie powyższych dokumentów.” Odwołujący wskazał, iż podmiotem ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie jest kapitałowa spółka prawa handlowego występująca w obrocie prawnym pod firmą MW Technic Spółka z o.o. Zgodnie z treścią formularza ofertowego (Dział I - dane wykonawcy) złożonego przez Odwołującego jako adres do kontaktu w sprawie prowadzonego postępowania został wskazany tylko adres poczty elektronicznej - e-mail: K.@mwtechnic.pl. W żadnych dokumentach Odwołujący nie wskazywał adresu elektronicznej skrzynki podawczej na platformie ePUAP, gdyż takiej MW Technic Spółka z o.o. nie posiada. Odwołujący nie przewidywał i nie oczekiwał, że jakakolwiek korespondencja będzie do niego kierowana za pomocą platformy ePUAP. W niniejszej sprawie kwestią sporną jest skuteczność doręczenia Odwołującemu - MW Technic Spółka z o.o. 3 kolejnych wezwań (z dnia 16 sierpnia 2021 r., 23 sierpnia 2021 r. oraz 1 września 2021 r.) wskazujących terminy na doręczenie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący podkreślił, że w ramach żadnego z tych wezwań Zamawiający nie otrzymał potwierdzenia jego doręczenia, jak również nie otrzymał odpowiedzi na to wezwanie - co powinno, jako u profesjonalisty, wzbudzić jego wątpliwość, co do skuteczności doręczenia tych wezwań. Zaznaczył, że wezwania nie zostały opatrzone żadnym podpisem, mając na uwadze choćby fakt, iż Zamawiający jest również spółką prawa handlowego i obowiązują go zasady reprezentacji zgodne z regulacjami ustawy Kodeks postępowania handlowego. Odwołujący wskazał również, iż istotna z puntu widzenia powyższej kwestii jest teoria doręczeń, w tym ustalenie jaki charakter posiada korespondencja mająca miejsce pomiędzy wykonawcami a zamawiającym w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W zasadzie bezspornym się wydaje, że przedmiotem tej korespondencji są z reguły oświadczenia woli stron tego postępowania (a więc dokonywane są czynności prawne w cywilistycznym tego słowa znaczeniu). Zamawiający nie wydaje w tym zakresie żadnych decyzji ani żadnych działań administracyjnych o charakterze władczym. W kontekście powyższego Urząd Zamówień Publicznych w ramach opracowania aplikacji miniPortal i systemu e-zamówienia wykorzystał aplikację ePUAP jako narzędzie wspomagające składanie ofert umożliwiające złożenie oświadczenia woli i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem zaufanym. Co do zasady platforma ePUAP jest platformą przeznaczoną dla obywateli, tj. osób posiadających numer PESEL i służącą do komunikacji z organami administracji państwowej przez składanie wniosków, podań, skarg, pobieranie zaświadczeń, weryfikację danych zgromadzonych w systemach informatycznych. Jest ona ogólnie wykorzystywana do składania wszelkiego rodzaju wniosków do tychże organów i ich odbioru za pomocą ustandaryzowanych formularzy. Organy administracji państwowej i samorządowej nie kierują do obywateli korespondencji za pomocą aplikacji ePUAP i tym bardziej nie może ona stanowić podstawy do uznania, że korespondencja ta została skutecznie doręczona. Żaden przepis prawa cywilnego nie wiąże skutku doręczenia z samym faktem wprowadzenia korespondencji do systemu ePUAP. Nie czyni tego również art. 61 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, gdyż w tym zakresie obowiązują regulacje szczególne w postaci ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 670, 952, 1005) oraz akty wykonawcze do tej ustawy, w szczególności Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych (t. j. z 2018 r. poz. 180 z późn. zm.). Wskazane powyżej akty prawne regulują w sposób szczegółowy sposób przekazywania za pomocą platformy ePUAP dokumentów elektronicznych, w tym sposób potwierdzania przez adresatów faktu otrzymania korespondencji. Ze względu na charakter tychże przepisów stanowią one normy o charakterze lex specialis w stosunku do norm ogólnych ujętych w aktach prawa cywilnego, w szczególności ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Nawet, gdyby przyjąć stosowanie w tym zakresie przepisów ustawy Kodeks cywilny, z czym Odwołujący się nie zgadza, to zgodnie z brzmieniem przywołanych art. 61 § 1 i 2 (określających chwilę złożenia oświadczenia woli) Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej oraz Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią - przepisy wskazanego wyżej Rozporządzenia zawierają regulacje szczególne w stosunku do ww. przepisów. Nadto aby po stronie Zamawiającego doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli to ostatnie musiałoby zostać złożone w przewidzianej prawem formie, a same przepisy szczególne odnoszące się do komunikacji realizowanej za pomocą platformy ePUAP wymagają złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego, podpisu zaufanego lub przynajmniej pieczęci elektronicznej. Sięgając do regulacji ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 670, 952, 1005) należy wskazać, że w Rozdziale 1 zatytułowanym "Przepisy ogólne" w art. 1 został określony zakres przedmiotowy regulacji. Zgodnie z treścią art. 1 pkt 8 ustawa ta określa m.in. zasady: funkcjonowania elektronicznej platformy usług administracji publicznej, zwanej dalej „ePUAP”. Jak wynika z analizy przepisów powyższego aktu prawnego zasadniczą funkcją tej platformy jest obsługa obywateli umożliwiająca generowanie, wypełnianie i wysyłanie ustandaryzowanych interaktywnych formularzy umożliwiających załatwianie spraw urzędowych. Do takie jej roli odnoszą się m.in. definicje ustawowe zawarte w art. 3 pkt 25 i 26 ww. ustawy zawierające definicje: w pkt 25) formularza elektronicznego, którym jest: oprogramowanie służące do przygotowania i wygenerowania dokumentu elektronicznego zgodnego z odpowiadającym mu wzorem dokumentu elektronicznego, mogące stanowić część usługi udostępnionej na ePUAP lub w innym systemie teleinformatycznym; w pkt 26) zakresu użytkowego dokumentu elektronicznego, którym są: dane zawarte w dokumencie elektronicznym niezbędne do załatwienia określonego rodzaju spraw za pośrednictwem usługi udostępnionej na ePUAP lub w innym systemie teleinformatycznym. Jak wynika z treści art. 16a ust. 1 pkt 3 ww. ustawy: W przypadku gdy w przepisach prawa został wskazany organ właściwy do określenia wzoru dokumentu, jeżeli przepisy te nie wykluczają przesyłania dokumentów drogą elektroniczną, organ ten: udostępnia na ePUAP lub w innym systemie teleinformatycznym formularz elektroniczny umożliwiający wygenerowanie dokumentu elektronicznego w celu złożenia go za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z treścią art. 19d. Podmioty udostępniające usługi na ePUAP zapewniają ich zgodność z przepisami stanowiącymi podstawę sporządzenia wzoru dokumentu elektronicznego oraz dokonują aktualizacji tych usług w katalogu usług. Platforma ta nie służy, co do zasady, poza złożeniem oferty lub wniosku w postępowaniu, jak również odwołania oraz przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do wysyłania oświadczeń woli w znaczeniu cywilistycznym. Nawet korespondencja w ramach postępowania odwoławczego kierowana przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie jest kierowana do stron i uczestników tego postępowania przy wykorzystaniu skrzynki podawczej na platformie ePUAP. Departament Odwołań Urzędu Zamówień Publicznych do korespondencji wykorzystuje pocztę elektroniczną przesyłając dokumenty w formie dokumentowej, zaś ich treść potwierdza przesyłając wezwania i powiadomienia w formie pisemnej przy wykorzystaniu operatora pocztowego. Jedynym wyjątkiem w zakresie komunikacji organów administracji publicznej z obywatelami wykorzystującym elektroniczną skrzynkę podawczą na platformie ePUAP są oświadczenia składane przez te organy w ramach postępowania administracyjnego oraz podatkowego, jednakże w ramach tej wymiany korespondencji został wprowadzony odrębny mechanizm potwierdzania jej otrzymania przy wykorzystaniu tzw. Urzędowego Poświadczenia Doręczenia, tj. dokument w formacie XML wydawanego przez adresata i opatrzonego bezpiecznym podpisem potwierdzającym odebranie pisma, wezwania, decyzji (także e-paczki). O takim poświadczeniu jest mowa w treści § 6 Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych wydanego na podstawie art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Ten akt prawny reguluje w sposób szczegółowy warunki organizacyjno-techniczne doręczania dokumentów elektronicznych, w tym reguły tworzenia elektronicznej skrzynki podawczej; formę urzędowego poświadczania odbioru dokumentów elektronicznych przez adresatów oraz sposób sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych. Oprócz doręczania korespondencji w postepowaniu administracyjnym oraz podatkowym (wspomniany wyżej § 6 ww. rozporządzenia) w jego treści zostały uregulowane procedury doręczeń dokumentów elektronicznych - a tym samym doręczania oświadczeń woli przy wykorzystaniu platformy ePUAP. Jedynie w przypadku korespondencji kierowanej na adres poczty elektronicznej podmiotu publicznego, zgodnie z treścią § 9 ww. Rozporządzenia, traktuje się jako przesyłki złożone w trybie niewymagającym potwierdzenia wniesienia podania. We wszystkich innych wypadkach w powyższym akcie prawnym każda korespondencja kierowana od i do podmiotu publicznego za pomocą platformy ePUAP wymaga wygenerowania dokumentu potwierdzającego jej doręczenie (poświadczenie przedłożenia lub możliwości wygenerowania dokumentu w postaci papierowej sporządzonego przez adresata - § 11), jak również wprowadza konieczność opatrzenia tychże dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP lub opatrzonym kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną (§ 5 oraz § 11 ww. Rozporządzenia) - a więc określa formę tych oświadczeń. Dodatkowo zgodnie z regulacjami Rozporządzenia Ministra Cyfryzacji z dnia 5 października 2016 r. w sprawie zakresu i warunków korzystania z elektronicznej platformy usług administracji publicznej § 10. 1. Podmioty publiczne mogą wykorzystywać do świadczenia usług w postaci elektronicznej w szczególności następujące funkcje ePUAP: pkt 10) wystawianie: a) urzędowego poświadczenia odbioru, b) elektronicznego poświadczenia opłaty, c) elektronicznego znacznika czasu - z uwzględnieniem funkcjonalności ePUAP gwarantujących niezaprzeczalność tych poświadczeń. Wszystkie te regulacje tworzą łącznie teorię doręczeń realizowaną przy wykorzystaniu elektronicznej skrzynki podawczej funkcjonującej w ramach platformy ePUAP oraz wszelkich aplikacji publicznych realizujących swoje funkcjonalności za pomocą ePUAP, w tym miniPortalu wykorzystywanego do obsługi procesu składania ofert. Stąd też skierowanie do Odwołującego trzech kolejnych pism na elektroniczną skrzynkę podawczą było, po pierwsze, niezgodne z adresem do doręczeń wskazanym w treści formularza ofertowego, po drugie Zamawiający nie zagwarantował instytucji potwierdzenia otrzymania korespondencji umożliwiającego ocenę faktu jej doręczenia, nie opatrzył również skierowanego do Odwołującego oświadczenia żadnym podpisem wymaganym szczególnymi regulacjami aktów wykonawczych do ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Mając na uwadze powyższe wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie zostały skutecznie doręczone Odwołującemu i tym samym czynność odrzucenia jego oferty została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy pzp. Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania Odwołujący wskazał, że jak wynika z dokumentacji postępowania zawierającej opis przedmiotu zamówienia autorem „Koncepcji programowo - przestrzennej dla inwestycji „BUDOWA BUDYNKU ZAKŁADU OPIEKUŃCZOLECZNICZEGO PRZY UL. MEHOFFERA 72/74, W DZIELNICY BIAŁOŁĘKA M. ST. WARSZAWA” (dalej: „Koncepcja”) jest pracownia SZLIS ARCHITEKT. Na ostatniej stronie ww. Koncepcji (str. 10) znajduje się następująca adnotacja: Opracowanie: Pracownia projektowa SZLIS Architekt ul. Jagiellońska 78 lok. 1.20, 03-301 Warszawa tel. 607379763. Zamawiający pismem z dnia 01.09.2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oraz jednocześnie odrzucił ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu dokonanej czynności zostało wskazane, że: za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy J.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SZLIS ARCHITEKT J.S., ul. Małego Rycerza 6A, 03-287 Warszawa otrzymując łącznie 100 pkt przyznanych w oparciu o kryteria oceny ofert. W uzasadnieniu faktycznym oraz prawnym dla wyboru oferty najkorzystniejszej: Wykonawca SZLIS ARCHITEKT J.S. nie podlega wykluczeniu z postępowaniu a złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta zawiera najwyższą ocenę w kryterium oceny ofert. Odwołujący podniósł dalej, że analiza danych w bazie REGON Głównego Urzędu Statystycznego wskazuje, iż p. J.S. prowadzi działalność pod trzema adresami, tj. ul. Biała 3, 00-895 Warszawa, ul. Jagiellońska 78 lok. 1.20, 03-301 Warszawa oraz ul. Małego Rycerza 6A, 03-287 Warszawa. W ocenie Odwołującego wybór oferty wykonawcy J.S. jest obarczony wadą, gdyż doszło do zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu ze względu na zakłócenie konkurencji spowodowane wcześniejszym zaangażowaniem go w przygotowanie postępowania i polegającego na opracowaniu dokumentu w postaci Koncepcji programowo - przestrzennej dla inwestycji „BUDOWA BUDYNKU ZAKŁADU OPIEKUŃCZO-LECZNICZEGO PRZY UL. MEHOFFERA 72/74, W DZIELNICY BIAŁOŁĘKA M. ST. WARSZAWA. Koncepcja ta określa sposób realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego, technologie objęte zakresem projektowym, jak również w toku jej przygotowania umożliwiła jej wykonawcy (p. J.S.) pozyskanie szeregu informacji, w tym wartości szacunkowej zamówienia, które stawiają tego wykonawcę na uprzywilejowanej pozycji w procesie ubiegania się o zamówienie, jak również w toku jego realizacji. Kwestia ta była przedmiotem orzecznictwa wydanego w oparciu o nieobowiązujący przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Celem porównania orzecznictwa opartego o treść art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz treści normy prawnej ujętej w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, która została powiązana z treścią art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych konieczne jest porównanie norm prawnych ujętych w powyższych przepisach. Zgodnie z treścią nieobowiązującego już art. art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią obowiązującego obecnie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednakże powyższa norma prawna, przez ujęte w niej odesłanie, jak również przy wykorzystaniu wykładni systemowej i celowościowej, jest niepełna i tym samym do pełnej konstrukcji wymaga posiłkowania się treścią art. 85 ust. 1 i ust. 2 ww. ustawy Pzp, który stanowi, że: 1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji oraz w ustępie 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Analiza porównawcza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, iż istota oparta na zaangażowaniu w przygotowanie postępowania i tym samym zakłócenie konkurencji pozostała bez zmian. Odmienne jest jedynie doprecyzowanie kwestii obejmujących działania podmiotu zamawiającego, które mają temu zakłóceniu przeciwdziałać. Zasadne jest zatem, przy analizie niniejszego stanu faktycznego, oparcie się na orzecznictwie odnoszącym się do art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Teza ta oparta jest o fakt, iż oba przepisy (ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych) wywodzą się z tych samych regulacji Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za utrwalony należy uznać pogląd, iż ustawodawca wskazując w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy pzp „chyba, że spowodowane tym zakłócenie konkurencji” przesądził, iż udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, w którym następnie składa ofertę, zawsze spowoduje zakłócenie konkurencji. Tym samym wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji, kiedy brał udział w przygotowaniu tego postępowania, zawsze będzie musiał obalić domniemanie zakłócenia konkurencji. W orzecznictwie Izby za ugruntowany należy uznać także pogląd, iż udział wykonawcy lub osób pracujących na jego rzecz, biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie zamawiającego, stwarza przypuszczenie, które wobec treści art. 24 ust. 10 ustawy pzp może zostać wyeliminowane przez wykonawcę w toku postępowania przez złożenie wyjaśnień i dowodów (tak też wyrok KIO 216/18 z dnia 1 marca 2018 r. czy KIO 1075/18 z dnia 26 czerwca 2018 r.). Izba w wyroku z dnia 25 października 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1974/18 wyraziła pogląd, iż zarówno przepisy Dyrektywy 2014/24/UE, a w ślad za nimi art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp oraz powiązany z nim art. 24 ust. 10 pzp i art. 31d pzp, nie precyzują, który podmiot jest wyłącznie odpowiedzialny za podjęcie działań przeciwdziałających zakłóceniu konkurencji, w przypadku udziału wykonawcy biorącego wcześniej, bezpośrednio lub pośrednio, udział w przygotowaniu postępowania. W ocenie KIO takie działania mogą zostać podjęte uprzednio przez samego zamawiającego (np. przez wskazywane w regulacjach Dyrektywy klasycznej i przepisach krajowych przekazanie wszelkich niezbędnych informacji, a także wyznaczenie odpowiedniego terminu na składanie ofert), bądź następczo przez wykonawcę, poprzez udowodnienie, że jego udział nie zakłóci konkurencji, a więc, że istnieją obiektywne przesłanki za tym przemawiające. We wskazanym wyroku Izba uznała, iż w kwestii domniemania ujętego w treści normy art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp, jako wyjątek od zawartej w nim zasady zakłócenia konkurencji, ze względu na udział wykonawcy lub jego personelu w przygotowaniu postępowania, założyć można, że do jego powstania nie dochodzi w sytuacji, kiedy zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną takiego wykonawcy (czy to przez udostępnienie pozostałym wykonawcom określonych informacji, czy przez ustalenie adekwatnego terminu składania ofert, bądź też na skutek podjęcia innych czynności zaradczych). Wówczas, zdaniem KIO, zakłócenie eliminowane jest już na etapie przygotowania postępowania, a więc następczo przez samego zamawiającego, co jednocześnie zwalnia wykonawcę od konieczności samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie. W kontekście obalenia domniemania zakłócenia konkurencji przez samego wykonawcę, Izba wskazywała przede wszystkim rolę art. 24 ust. 10 pzp i podkreślała, iż wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania nie może przybrać charakteru czynności automatycznych (por. m.in. wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 992/18, z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2037/18, z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18). Jednocześnie sygnalizowała, iż ustawodawca zapewnił wykonawcy w takiej sytuacji również możliwość skorzystania z instytucji samooczyszczenia i przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zgodnie z art. 24 ust. 8 pzp (wyrok z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1075/18). Artykuł pt.: „Wykluczenie z powodu udziału w przygotowaniu postępowania Monitor Zamówień Publicznych” Cykl: „Z orzecznictwa KIO” 24 kwietnia 2020 Nr 183 (Kwiecień 2020) źródło: https://www.monitorzamowien.pl/artykul/wykluczenie-z-powodu-udzialu-w-przygotowaniu-postepowania. W orzecznictwie za ugruntowany można uznać pogląd, że art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy pzp wprowadza domniemanie zakłócenia konkurencji w przypadku udziału w przygotowaniu postępowania wykonawcy lub jego pracownika, a także osoby wykonującej pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług niezależnie od wymiaru, zakresu, formy czy tez rodzaju tego udziału. Na powyższe Izba zwróciła uwagę m.in. w wyrokach z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO: 1075/18, z dnia 22 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2038/18, z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18. Tym samym odpowiednie środki przeciwdziałające zakłóceniu konkurencji może podjąć sam podmiot zamawiający (co nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu), jak również wykonawca - co musi przez tego ostatniego zostać udowodnione. Ponadto jak wynika wprost z Dyrektywy klasycznej (2014/24/UE) nieistotną okolicznością jest jaki rodzaj więzi istnieje pomiędzy wykonawcą a podmiotem, który brał udział w przygotowaniu postępowania ani też jakie czynności były wykonywane w jego toku. Za taką interpretacją przemawia również art. 57 ust. 4 lit. f oraz art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE (tzw. Dyrektywa klasyczna). Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit. f przywołanej dyrektywy, instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, między innymi w sytuacji, kiedy zakłócenie konkurencji, wynikające z wcześniejszego udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej dolegliwych środków. Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej, jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej, niezależnie od tego, czy odbywa się to w trybie wstępnych konsultacji rynkowych (art. 40 Dyrektywy klasycznej) czy nie, bądź też w inny sposób są zaangażowani w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas instytucja zamawiająca zobowiązana jest do podjęcia odpowiednich środków, celem zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie spowoduje zakłócenia konkurencji, ani naruszenia zasad niedyskryminacji i przejrzystości postępowania. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienionych w ramach, albo w wyniku zaangażowania kandydata, bądź oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym wykluczeniem podmioty te muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu, wymaganym w myśl art. 84 Dyrektywy klasycznej. Artykuł pt.: "Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania z uwagi na uczestnictwo w przygotowaniu tego postępowania rozwiązaniem ostatecznym" w Portal Zamówienia źródło: W ocenie Odwołującego sposób uprzywilejowania wykonawcy J.S. nie pozwalał na wyeliminowanie zakłócenia konkurencji przez tak proste zabiegi jak ustanowienie wystarczająco długiego terminu na składanie ofert, czy przekazanie informacji posiadanych przez ww. wykonawcę. Otóż sposób zakłócenia konkurencji w tym wypadku był bardziej daleko idący i niezwykle trudny do wyeliminowania. Obejmuje on bowiem wskazanie konkretnych technologii w Koncepcji, przy uwzględnieniu znajomości maksymalnego budżetu Zamawiającego przeznaczonego na realizację przedmiotu zamówienia, znajomość przez projektanta założeń do przyjętych rozwiązań ujętych w Koncepcji, znajomość technologii przewidzianych w tym dokumencie i możliwość wyrażenia przez samego siebie zgody na ich zmianę ułatwiła wykonawcy J.S. proces ofertowania i konstruowania ceny ofertowej. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie podjął odpowiednich działań na etapie przygotowania i prowadzenia postępowania, jak również nie wezwał wykonawcy p. J.S. do wykazania na podstawie art. 85 ust. 2 zdanie 2 ustawy pzp (dosł. udowodnienia), że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Stąd też na tym etapie postępowania jedynym sposobem zniwelowania zaistniałego zakłócenia konkurencji jest odrzucenie oferty na skutek wykluczenia wykonawcy J.S. z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp. Jak wynika z orzecznictwa z obszaru zamówień publicznych, w tym orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2021 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 2278/21 opracowanie elementów opisu przedmiotu zamówienia może mieć wpływ na zakłócenie konkurencji. Choć orzeczenie to zostało wydane w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych istniejący stan faktyczny pozwala na jego powołanie do oceny zaangażowania p. J.S. w przygotowanie niniejszego postępowania. W tym orzeczeniu (na chwilę sporządzania odwołania nie zostało jeszcze sporządzone i opublikowane uzasadnienie tego orzeczenia) Izba nakazała wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wobec okoliczności wskazania w wykazie osób przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia osoby (zaangażowanej na podstawie umowy cywilnoprawnej), która opracowała program funkcjonalno - użytkowy. Kierując się zasadą argumentum ad minore ad maius jeżeli już tylko zaangażowanie osoby trzeciej do realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy cywilnoprawnej zakłóca konkurencję w taki sposób, że można to zakłócenie wyeliminować tylko przez wykluczenie wykonawcy, to tym bardziej takie skutek wywiera osobiste zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania (tożsamość podmiotowa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia i przygotowującego postępowanie). Posiadanie w swoim zasobie kadrowym (a tym bardziej tożsamość podmiotowa podmiotu przygotowującego postępowanie i ubiegającego się o nie) przez któregokolwiek z wykonawców osoby, która wykonywała Koncepcję, na podstawie której ogłoszono postępowanie przetargowe, dawało kolejną przewagę rynkową w postaci możliwości konsultowania rozwiązań, technologii i urządzeń zamiennych, w stosunku do tych, które znajdowały się w opracowanej Koncepcji. Jednocześnie mogąc zoptymalizować koszty już na etapie ofertowania, posiadając wiedzę, że autor dokumentacji (na etapie nadzoru autorskiego) zgodzi się na zmiany w toku realizacji było kolejnym czynnikiem dającym takiemu wykonawcy przewagę konkurencyjną - a więc de facto zakłócającym konkurencję. W tym wypadku dochodzi również do ewidentnego konflikt interesów na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Pan J.S. posiada, jako autor Koncepcji, niezbywalne autorskie prawa osobiste (prawo do autorstwa utworu, dokonywania w nim zmian oraz zgody na wykorzystanie utworu niezgodnie z pierwotnym przeznaczeniem). Poza tym posiada inne majątkowe prawa autorskie dające mu przewagę rynkową nad pozostałymi wykonawcami. Czyli podczas realizacji zadania inwestycyjnego (prac projektowych) będzie jednocześnie reprezentować interesy zarówno Zamawiającego (Inwestora - podmiotu zlecającego wykonanie Koncepcji), jak i projektanta - będącego jednym z uczestników procesu inwestycyjnego. Ta wielopoziomowa zależność powoduje, że jako autor koncepcji przy realizacji prac projektowych będzie mógł zmniejszyć pracochłonność tych prac, wykorzystać rozwiązania projektowe nie przewidziane w Koncepcji wyrażając sam zgodę na takie zmiany - a tym samym znajdując się w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców uzyskać dzięki wcześniejszemu zaangażowaniu w przygotowanie postępowania wymierne korzyści ekonomiczne. I tak np. przy opracowaniu dokumentacji projektowej to autor Koncepcji (a więc ten sam podmiot) będzie w pierwszej kolejności oceniać zgodność projektów z tym ostatnim dokumentem, a następnie wyrażać zgodę na proponowane rozwiązania i zamienne opracowania (w zakresie technologii, materiałów, urządzeń itp.). Wykonawca będzie dążył do jak najniższych kosztów realizacji i optymalizacji - jednoczenie w Jego zespole projektowym będzie obecna ta osoba, która te rozwiązania będzie opracowywała a następnie akceptowała. Wszystkie te konsekwencje wskazują na wystąpienie, nie tylko hipotetycznego, lecz realnego zakłócenia konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Zakłócenie to, w ocenie Odwołującego, na tym etapie postępowania jest niemożliwe do wyeliminowania - stąd jedynym możliwym rozwiązaniem jest wykluczenie wykonawcy J.S. i odrzucenie złożonej przez tego wykonawcę oferty. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, a na posiedzeniu z udziałem Stron wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że w dniu 8 września 2021 r. Zamawiający powiadomił wykonawców uczestniczących w postępowaniu o wniesieniu odwołania i przekazał jego kopię przez skrzynkę ePUAP. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba nie uwzględniła zastrzeżeń Zamawiającego co do umocowania pełnomocnika Odwołującego. Zamawiający podnosił, że odwołanie zostało sporządzone na papierze firmowym Grupy Masovia sp. z o.o. ze wskazaniem, że Odwołujący jest reprezentowany przez ww. Spółkę. W ocenie Zamawiającego powyższe nie korespondowało z treścią pełnomocnictwa, którym zostały umocowane osoby fizyczne. Zamawiający podnosił, że nie może zweryfikować, czy osoby wskazane w pełnomocnictwie występują w ramach Grupy Masovia, dlatego też uznaje, że Odwołujący nie jest należycie reprezentowany. Izba postanowiła nie uwzględnić zastrzeżeń Zamawiającego i dopuścić stawających pełnomocników do udziału w postępowaniu odwoławczym. W ocenie Izby, umocowanie pełnomocnika Odwołującego wynikało z treści pełnomocnictwa udzielonego przez osoby uprawnione do reprezentacji Odwołującego. Odwołanie zostało podpisane przez osobę wskazaną w pełnomocnictwie do samodzielnej reprezentacji, a treść pełnomocnictwa korespondowała z przedmiotowym postępowaniem. Niewątpliwie, kwestia czy osoby wskazane w treści pełnomocnictwa należą do Grupy Masovia pozostaje irrelewantna dla uznania skuteczności pełnomocnictwa udzielonego osobie, która podpisała odwołanie i stawiła się w imieniu Odwołującego na posiedzenie i rozprawę. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz dowód złożony przez Zamawiającego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. I. Zarzut z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp Zarzut nie potwierdził się. W zakresie zarzutu 1 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem VI SWZ: INFORMACJE O ŚRODKACH KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ, PRZY UŻYCIU KTÓRYCH ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE KOMUNIKOWAŁ SIĘ Z WYKONAWCAMI, ORAZ INFORMACJE O WYMAGANIACH TECHNICZNYCH I ORGANIZACYJNYCH SPORZĄDZANIA, WYSYŁANIA I ODBIERANIA KORESPONDENCJI ELEKTRONICZNEJ: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu: 1) mini portalu ePUAPu , 2) poczty elektronicznej: , - z zastrzeżeniem, iż oferta może zostać przekazana wyłącznie za pomocą pkt 1). 2. Osoby do kontaktu z wykonawcami w sprawach formalnych: K.M. tel. 22/ 811 06 88 wew. 270 w godzinach 8.00-15.00 od poniedziałku do piątku; 3. Zgodnie z § 11 ust. 2 Rde Zamawiający udostępnia poniżej informacje na temat specyfikacji połączenia, formatu, przesyłanych danych oraz szyfrowania i oznaczania przekazania i odbioru danych: 1) Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP. Wykonawca posiadający konto na ePUAP ma dostęp do formularzy: złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz do formularza do komunikacji; 2) Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z mini Portalu oraz Regulaminie ePUAP; 3) Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem dedykowanych formularzy do: złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz do komunikacji wynosi 150 MB; 4) Za datę przekazania oferty, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę ich przekazania na ePUAP; 5) Identyfikator postępowania dla danego postępowania o udzielenie zamówienia dostępne są na Liście wszystkich postępowań na mini Portalu: . 4. W korespondencji kierowanej do Zamawiającego Wykonawcy powinni posługiwać się numerem przedmiotowego postępowania.” W Rozdziale VII pkt 4 SWZ: „Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na Platformie ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. W formularzu oferty wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem.” Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał jako osobę uprawnioną do kontaktu z Zamawiającym: „K.K., e-mail K.@mwtechnic.pl” Do oferty Odwołujący dołączył pełnomocnictwo dla Pana K.Z. Z treści pełnomocnictwa wynikało: „Umocowanie obejmuje możliwość dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu, w szczególności: negocjacje, podpisanie i złożenie w imieniu Wykonawcy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oferty, wraz z załącznikami, w tym również wszystkich dokumentów związanych ze złożeniem wniosku oraz oferty, składanie w toku postępowania wszelkich oświadczeń i dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych oświadczeń w związku z postępowaniem, w tym poświadczania za zgodność z oryginałem kopii załączanych dokumentów, zadawanie Zamawiającemu pytań, składania wyjaśnień dotyczących treści wniosku oraz oferty oraz innych dokumentów składanych w postępowaniu, wnoszenie w imieniu Wykonawcy przysługujących mu środków ochrony prawnej i przystąpień oraz prowadzenia korespondencji związanej z postępowaniem.” Jak wynika z wydruku z mini portalu o nazwie „Szczegóły postępowania” oferta Odwołującego została złożona przez ePUAP w dniu 12 sierpnia 2021 o godz. 08:25. Pismem z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający wskazał w wezwaniu dodatkowo: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez mini Portal (Formularz do komunikacji). We wszelkiej korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem Zamawiający i Wykonawcy posługują się numerem ogłoszenia lub numerem postępowania. Zamawiający może również komunikować się z wykonawcami za pomocą poczty elektronicznej, email: Prosimy o złożenie podmiotowych środków dowodowych do 24 sierpnia 2021 r. do godz. 09:00.” Pismem z dnia 23 sierpnia 2021 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego o dokumenty o treści jak wyżej z terminem do dnia 30 sierpnia 2021 r. W dniu 1 września 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie o treści jak wyżej w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp z terminem do dnia 1 września 2021 r. do godz. 15:00. Powyższe wezwania zgodnie z wydrukiem pod nazwą „ZGŁOSZENIE SPRAWY OD ZAMAWIAJĄCEGO DO WYKONAWCY” zostały przekazane na skrzynkę EUPAP o nazwie: „NAZWA: K.Z. ADRES SKRZYNKI EPUAP: /K.Z.870512/domyslna” Wezwania skierowane do Odwołującego zawierały adnotację o zatwierdzeniu przez Zarząd Spółki. W dokumentacji postępowania znajdują się wezwania podpisane odręcznymi podpisami przez Zarząd Spółki. Z dowodu złożonego przez Zamawiającego na rozprawie - wydruku ze skrzynki ePUAP Zamawiającego wynika, że wezwania zostały nadane do Odwołującego odpowiednio w dniu 18 sierpnia 2021 r., 24 sierpnia 2021 r. oraz 1 września 2021 r. na skrzynkę ePUAP: K.Z. Pismem z dnia 1 września 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty: „SZLIS ARCHITEKT J.S., ul. Małego Rycerza 6A, 03-287 Warszawa. Uzasadnienie faktyczne oraz prawne dla wyboru oferty najkorzystniejszej: Wykonawca SZLIS ARCHITEKT J.S. nie podlega wykluczeniu z postępowaniu a złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta zawiera najwyższą ocenę w kryterium oceny ofert. Zgodnie z powyższym Zamawiający wybiera ofertę Wykonawcy na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.” Ponadto, poinformował o odrzuceniu oferty Wykonawcy HVAC System M.T., ul. Gajowa 38J/1, 05-091 Ząbki na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Uzasadnienie faktyczne oraz prawne odrzucenia: Zamawiający przekazał Wykonawcy Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 274. ust. 1 ustawy pzp z zachowaniem terminów ustawowych za pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez mini Portal (Formularz do komunikacji). Po nie otrzymaniu dokumentów wskazanych na wezwanie, Zamawiający powtórzył czynność na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzpbrak ponownego złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt c) jeżeli Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie powyższych dokumentów.” Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego została nadana do Odwołującego przez skrzynkę ePUAP w dniu 1 września 2021 r. wraz z adnotacją o zatwierdzeniu przez Zarząd Spółki. W dokumentacji postępowania znajdują się ww. pisma podpisane odręcznymi podpisami przez Zarząd Spółki. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” Przedmiotem sporu w odniesieniu do zarzutu 1 odwołania była kwestia prawidłowości sposobu przekazania wezwań do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu kierowanych do Odwołującego. Bezsporne pomiędzy Stronami było, że na powyższe wezwania Odwołujący nie odpowiedział. Ocena prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający był zobowiązany przekazać wezwania na adres e-mail podany przez Odwołującego w ofercie, jak podnosił Odwołujący, czy wystarczającym dla uznania ich skuteczności było nadanie wezwań przy użyciu skrzynki ePUAP. W ocenie Izby, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych zostały przekazane w sposób prawidłowy, zgodny z przewidzianymi w SWZ kanałami komunikacji, a Odwołujący był zobowiązany na nie odpowiedzieć. Argumentacja Odwołującego przedstawiona w odwołaniu okazała się niezasadna z kilku powodów. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 67 ustawy pzp: „Zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej.” Jak wynika z poczynionych ustaleń faktycznych, Zamawiający określił sposób komunikacji w Rozdziale VI oraz VII SWZ. Zgodnie z ich treścią Zamawiający przewidział, że komunikacja w postępowaniu może być prowadzona przy użyciu dwóch kanałów komunikacji: skrzynki ePUAP, a także adresu Zamawiającego: . W ocenie Izby, z postanowień dotyczących porozumiewania się w postępowaniu nie sposób wywieść, że Zamawiający był zobowiązany kierować wezwania dwutorowo: zarówno przy użyciu skrzynki ePUAP jak i poprzez pocztę elektroniczną. Okoliczność, że Zamawiający wskazał dwa sposoby komunikacji, w dwóch odrębnych punktach oddzielonych przecinkiem nie uprawnia do takiej interpretacji. Co więcej, wskazanie w pkt 2) adresu Zamawiającego, a nie wyłącznie „poczty elektronicznej” daje podstawę do twierdzenia, że Zamawiający dopuszczał kierowanie przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu na adres poczty elektronicznej Zamawiającego przykładowo zapytań o wyjaśnienie treści SWZ. Izba zwraca uwagę, że stan faktyczny sprawy KIO 1520/21, na którą powoływał się Odwołujący różnił się od będącego przedmiotem niniejszego postępowania. W przywołanej sprawie Zamawiający określił dwa kanały komunikacji przy użyciu: „ePUAPu, dostępnego pod adresem: oraz poczty elektronicznej”. Wskazanie „oraz” pomiędzy dwoma kanałami komunikacji determinowało obowiązek kierowania korespondencji w postępowaniu równolegle - zarówno przez ePUAP jak i pocztę elektroniczną. Izba podziela stanowisko wyrażone w ww. wyroku, jednak rozważania dotyczące konkretnych treści SWZ poczynione w uzasadnieniu orzeczenia nie znajdą zastosowania wobec odmiennego stanu faktycznego niniejszej sprawy. Wykładnia postanowień SWZ w tym postępowaniu nie pozwala również na przyjęcie za prawidłowe twierdzenia Odwołującego, że wezwania powinny zostać skierowane wyłącznie na adres e-mail Odwołującego podany w ofercie. Zamawiający w Rozdziale VII pkt 4 SWZ wskazał jednoznacznie, że: „W formularzu oferty wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem.” Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że nie był on zobowiązany do posiadania skrzynki na ePUAP. Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że oferta w postępowaniu musi zostać złożona przez ww. platformę, a wykonawcy są zobowiązani do posiadania konta na ePUAP, na którym będzie prowadzona korespondencja związana z postępowaniem. Argumentacja Odwołującego, że Odwołujący nie posiadał skrzynki na ePUAP i dlatego nie wskazał jej w formularzu ofertowym jest nielogiczna, gdyż ofertę w postępowaniu Odwołujący złożył właśnie przez ePUAP, w konsekwencji czego Zamawiający uzyskał wiedzę o nazwie skrzynki Odwołującego. Jednocześnie Odwołujący upoważnił Pana K.Z. pełnomocnictwem dołączonym do oferty m.in. do prowadzenia korespondencji związanej z postępowaniem. Nie ulega wątpliwości, że wszystkie przywołane okoliczności wskazują, że Zamawiający zamierzał prowadzić korespondencję w postępowaniu za pomocą platformy ePUAP, dopuszczając alternatywny kanał komunikacji pocztą elektroniczną na podany przez Zamawiającego adres mailowy. Odwołujący powinien więc przewidzieć, że korespondencja w postępowaniu może zostać do niego skierowana przez platformę ePUAP i tą skrzynkę monitorować. Izba zauważa, że jeśli Odwołujący miał zastrzeżenia co do obowiązku posiadania konta na ePUAP i sposobu komunikacji ustalonego w treści SWZ, mógł w tym zakresie złożyć środek ochrony prawnej na etapie ogłoszonego postępowania, czego jednak nie uczynił. Tym samym, podnoszoną obecnie argumentację Odwołującego odnoszącą się do przeznaczenia platformy ePUAP, czy też naruszenia zasady równego traktowania, należało uznać za spóźnioną. Odnosząc się do zarzutu braku przedstawienia przez Zamawiającego potwierdzenia doręczenia wezwań kierowanych do Odwołującego to w ocenie Izby, mając na względzie że Zamawiający wykorzystał platformę ePUAP do komunikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zastosowanie znajdzie art. 61 par 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., Kodeks cywilny - dalej „kc” (t. j. Dz. U. z 2020, poz. 1740 z późn. zm.): „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.” Zauważyć należy, że ww. przepis miałby również zastosowanie do uznania skuteczności doręczenia w przypadku przesłania wezwań poprzez pocztę elektroniczną, jak oczekiwał tego Odwołujący. W ocenie Izby, skoro Zamawiający skierował wezwania na skrzynkę ePUAP, z której otrzymał ofertę Odwołującego to należało uznać, że zostały one wprowadzone do systemu w taki sposób, że Odwołujący mógł zapoznać się z ich treścią. Dowody nadania wezwań zostały przedstawione przez Zamawiającego. Domniemanie skuteczności doręczenia mógł obalić Odwołujący, czego jednak nie uczynił. Zauważyć należy, że Ustawodawca nie określił w ustawie pzp odmiennej, szczególnej metody ustalania skuteczności doręczenia pism kierowanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W art. 68 ustawy pzp uregulowano, że: „Przekazywanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosków, o których mowa w art. 371 ust. 3, oraz prac konkursowych odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zapewniających zachowanie integralności, autentyczności, nienaruszalności danych i ich poufności w ramach wymiany i przechowywania informacji, w tym zapewniających możliwość zapoznania się z ich treścią wyłącznie po upływie terminu na ich składanie.” Ustawodawca wymaga zatem, aby środki komunikacji elektronicznej, poprzez które składane są oferty, wnioski itp. zapewniały możliwość zapoznania się z ich treścią. Skoro zatem nie jest konieczne dodatkowe potwierdzenie doręczenia oferty, którą wprowadzono na platformę, a jedynie środki komunikacji elektronicznej mają zapewniać możliwość zapoznania się z ich treścią, to tym bardziej nie można stawiać takiego wymagania w odniesieniu do pism kierowanych w toku postępowania przez zamawiającego do wykonawców. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie sprowadza się wyłącznie do dalszego kwestionowania dopuszczalności komunikacji i prowadzenia korespondencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przy użyciu platformy ePUAP. Izba wskazuje ponownie, że jeśli Odwołujący uważał, że postanowienie Rozdziału VII pkt 4 SWZ nie pozwalało na zastosowanie skutecznego mechanizmu doręczania pism, to mogło one zostać zakwestionowane poprzez złożenie stosownego odwołania na treść SWZ. Na obecnym etapie skuteczność doręczania korespondencji w przedmiotowym postępowaniu dla obu ustalonych w treści SWZ kanałów komunikacji powinna być określana tożsamo, zgodnie z przywołanym art. 61 ust. 2 kc. Przechodząc natomiast do zarzutu braku podpisu na ww. wezwaniach to w pierwszej kolejności Izba wskazuje na niekonsekwencję Odwołującego, który z jednej strony twierdzi, iż wezwań w ogóle nie otrzymał, z drugiej natomiast podnosi, iż nie zostały one podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji Zamawiającego. Bezspornym w zakresie tego zarzutu było, że Zamawiający przekazał wezwania do Odwołującego z adnotacją o zatwierdzeniu przez Zarząd. Zauważyć należy, że w dokumentacji przedmiotowego postępowania tożsame wezwania zostały zatwierdzone przez osoby uprawione do reprezentacji Zamawiającego, poprzez złożenie odręcznych podpisów. Nie jest więc tak, że czynności Zamawiającego nie zostały faktycznie przez Zarząd zatwierdzone. W ocenie Izby, nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że brak złożenia na wezwaniach kierowanych do Odwołującego podpisów czyni te wezwania nieskutecznymi. Izba zwraca uwagę, że ustawa pzp nie reguluje kwestii podpisów składanych przez zamawiającego na dokumentach pochodzących od zamawiającego w postępowaniu. Nie stawia tak rygorystycznych wymagań w zakresie komunikacji i wymaganych podpisów, w tym kwalifikowanych podpisów elektronicznych, jak w odniesieniu do wykonawców składających oferty i poszczególne dokumenty w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada kierownik zamawiającego. (art. 52 ust. 1 ustawy pzp). Artykuł 61 ust. 1 ustawy pzp stanowi, że komunikacja w postępowaniu prowadzona jest przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zauważyć należy, że Ustawodawca dopuszcza wręcz w postępowaniu komunikację ustną pod warunkiem jej udokumentowania (art. 61 ust. 2 ustawy pzp). Mając na względzie, że wezwania były kierowane do Odwołującego ze skrzynki ePUAP Zamawiającego to domniemywać należy, że pochodzą od Kierownika Zamawiającego i należy na nie odpowiedzieć. Zatwierdzenie czynności wezwania poprzez opatrzenie wezwań w wersji papierowej odręcznymi podpisami Zarządu znajduje się w dokumentacji postępowania. Izba zwraca uwagę, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego, na które Odwołujący złożył odwołanie została dokonana w tej samej formie, co nie jest kwestionowane przez Odwołującego jako nieskuteczne. Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego kierowanej do Odwołującego przekazał pisma z adnotacją o zatwierdzeniu przez Zarząd, natomiast w dokumentacji postępowania znajdują się odręczne podpisy Prezesa i Członka Zarządu. W ocenie Izby, argumentację Odwołującego, iż wezwania należy uznać za niebyłe z uwagi na brak podpisu Zamawiającego w wezwaniach kierowanych do Wykonawcy, należy uznać za nieuzasadnioną. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, który nie odpowiedział na trzykrotne wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. II. Zarzut z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz art. 108 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie zarzutu 2 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem II pkt 5 i 6 SWZ - OPZ: „5. W celu prawidłowego sporządzenia oferty Wykonawca powinien zapoznać się z załączoną do SWZ dokumentacją, tj koncepcją programowo- przestrzenną (Zał. nr 7 do SWZ) oraz uzyskać wszelkie informacje niezbędne do oceny ryzyka, trudności i wszelkich innych okoliczności, jakie mogą wystąpić w trakcie realizacji zamówienia. 6. Dokumentacja projektowo- kosztorysowa ma zostać wykonana na podstawie załączonej koncepcji programowo- przestrzennej. Jeśli Wykonawca, chce nanieść zmiany, odbiegające od koncepcji, musi uzyskać akceptację Zamawiającego.” Załącznik nr 7 do SWZ stanowił dokument o nazwie: „KONCEPCJA PROGRAMOWOPRZESTRZENNA DLA INWESTYCJI: BUDOWA BUDYNKU ZAKŁADU OPIEKUŃCZOLECZNICZEGO PRZY UL. MEHOFFERA 72/74, W DZIELNICY BIAŁOŁĘKA M. ST. WARSZAWA.” opracowana przez: „Pracownia projektowa SZLIS Architekt ul. Jagiellońska 78 lok. 1.20, 03-301 Warszawa.” Opracowanie składało się z OPISU przygotowanego na 9 str. i składającego się z następujących punktów: 1. OPIS OGÓLNY PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, 2. WYMAGANIA OGÓLNOBUDOWLANE I KONSTRUKCYJNE, 3. INSTALACJE ELEKTRYCZNE, 4. INSTALACJA WENTYLACJI, 5. INSTALACJA WODNO KANALIZACYJNA, 6. INSTALACJA CENTRALNEGO OGRZEWANIA. Ponadto, do Opracowania dołączono rzuty o nazwach: ZAGOSPODAROWANIE TERENU, RZUT PARTERU, RZUT PIĘTRA +1, RZUT PIĘTRA -1, RZUT PIĘTRA +2, ELEWACJA WSCH_ZACH, ELEWACJA PŁN_PŁD, PRZEKRÓJ. Zgodnie z par. 1 ust. 1 i 2 projektu umowy: „1. Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do realizacji: Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej na budowę Drugiego Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze Zakładu, uzyskanie w imieniu Zamawiającego prawomocnej decyzji - pozwolenia na budowę obiektu oraz pełnienie nadzoru autorskiego w okresie realizacji inwestycji. 2. Zakres dokumentacji projektowej obejmować będzie wykonanie po 4 egzemplarze wersji papierowej oraz 1 egzemplarz w wersji elektronicznej przygotowanej na nośniku elektronicznym (pendrive) niżej wymienionej dokumentacji: 1) Projekt budowlany dla poszczególnych branż w zakresie zgodnym z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 1609) w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, w razie potrzeby uzupełniony o zbiorcze zestawienie kosztów, z prawem do wielokrotnego bezterminowego wykorzystania projektu oraz możliwością wprowadzenia nieistotnych zmian i realizacji projektu ze zmianami. 2) Projekty wykonawcze we wszystkich niezbędnych branżach z prawem do wielokrotnego, bezterminowego wykorzystania projektu oraz możliwością wprowadzenia nieistotnych zmian i realizacji projektów ze zmianami. 3) Wszystkie niezbędne ekspertyzy, obliczenia, opinie, uzgodnienia i sprawdzenia projektowe. 4) Specyfikacje technicznego wykonania i odbioru robót budowlanych dla poszczególnych branż, zawierające zbiory wymagań w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, obejmujące w szczególności wymagania w zakresie właściwości materiałów i technologii oraz oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót, określenie zakresu prac, które powinny być ujęte w cenach poszczególnych pozycji przedmiaru. 5) Przedmiar robót zawierający opis robót budowlanych w kolejności technologicznej ich wykonania, z podaniem ilości jednostek przedmiarowych robót wynikających z dokumentacji projektowej oraz podstaw do ustalenia cen jednostkowych robót lub nakładów rzeczowych (nr i wydawca katalogu, nr tablicy i kolumny) opracowany na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego (Dz.U. z 2013 r., poz. 1129 z późn. zm.) 6) Kosztorys inwestorski szczegółowy opracowany na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 roku w sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym (Dz.U. 2004, nr 130, poz. 1389). 7) Pełnienie nadzoru autorskiego.” W myśl par. 3 ust. 2 pkt 13 projektu umowy:„13) dokumentacja projektowo- kosztorysowa ma zostać wykonana na podstawie załączonej koncepcji programowo- przestrzennejjakiekolwiek naniesione zmiany wymagają akceptacji Zamawiającego. 14) Zamawiający zastrzega sobie, ostateczną akceptację/decyzję co do wyboru kolorystyki pomieszczeń, wykończenia oraz umeblowania nowego pawilonu.” W odpowiedzi na pytanie nr 3: „Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający jest w posiadaniu wersji edytowalnej (pliki *dwg) załączonej do SIWZ koncepcji architektonicznej i czy będzie ona udostępniona Wykonawcy. Brak wersji edytowalnej koncepcji uniemożliwi wykonanie projektu budowlanego w określonym SIWZ terminie (30 dni)” Zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. udzielił wyjaśnień, że: „Zamawiający jest w posiadaniu wersji dwg i udostępni wybranemu w postępowaniu Wykonawcy.” W odpowiedzi na pytanie nr 7: „Czy Zamawiający dopuści wykonanie projektu na budowę drugiego Pawilonu Medycznego w ZOL przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie w równoważnej technologii modułowej?” Zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. udzielił wyjaśnień, że: „Zamawiający dopuszcza wykonanie projektu w równoważnej technologii modułowej.” Postępowanie zostało ogłoszone w dniu 26 lipca 2021 r., natomiast otwarcie ofert nastąpiło w dniu 12 sierpnia 2021 r. Termin na złożenie oferty wynosił więc 16 dni. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty: oferta SZLIS ARCHITEKT J.S. ul. Małego Rycerza 6A 03-287 Warszawa: cena ofertowa: 594 705,00 zł, termin: 14 dni, liczba pkt w kryteriach oceny ofert: 100,00 pkt, oferta Grupa MSP Sp. z o.o. Sp. k. ul. Ficowego 15 01-747 Warszawa: cena ofertowa: 608 850,00 zł, termin: 21 dni, liczba pkt w kryteriach oceny ofert: 78,20 pkt, oferta Odwołującego: cena ofertowa: 590 000,00 zł, termin: 14 dni, oferta odrzucona, oferta HVAC System M.T., Ul. Gajowa 38J/1 05-091 Ząbki: cena ofertowa: 470 000,00 zł, termin: 14 dni, oferta odrzucona. Z dowodów złożonych przez Odwołującego - danych z wypisu w rejestrze REGON - wynika, że Pan J.S. prowadzi działalność gospodarczą w Warszawie pod adresem: ul. Biała 3, ul. Jagiellońska 78 oraz ul. Małego Rycerza 6A. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” W myśl art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzie-lenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.” W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania.” Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.' Na wstępie wskazania wymaga, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp ma na celu wyeliminowanie niebezpieczeństwa, że wykonawca, który wcześniej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek pozyskanej w ten sposób wiedzy złoży korzystniejszą ofertę w postępowaniu bądź wywrze wpływ na warunki zamówienia. Bez znaczenia pozostaje zakres i stopień zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli tylko w jego wyniku wykonawca może uzyskać przewagę konkurencyjną. Takie zaangażowanie wykonawcy musi ostatecznie spowodować zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Rozstrzygnięcie sporu w zakresie przedmiotowego zarzutu sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie czy okoliczność bezsporna jaką było przygotowanie dokumentu: KONCEPCJA PROGRAMOWO-PRZESTRZENNA DLA INWESTYCJI: BUDOWA BUDYNKU ZAKŁADU OPIEKUŃCZO-LECZNICZEGO PRZY UL. MEHOFFERA 72/74, W DZIELNICY BIAŁOŁĘKA M. ST. WARSZAWA przez Pana J.S. doprowadziła do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, w konsekwencji czego oferta Pana J.S. powinna zostać odrzucona, jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W cenie Izby, mając na względzie dokumentację postępowania, na tak zadane pytanie należało odpowiedzieć negatywnie z kilku powodów. W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że nie podziela stanowiska Odwołującego, iż już samo przygotowanie wyżej wskazanej Koncepcji przez Pana J.S., który złożył ofertę, rodzi domniemanie, że w postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji. Izba zauważa, że zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 1 ustawy pzp zamawiający w przypadku zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania podejmuje odpowiednie środki mające na celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji. Jak wynika z ustaleń faktycznych, w niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział termin składania ofert dłuższy niż wymagany ustawą pzp w art. 283 (7 dni). Ponadto, Zamawiający udostępnił wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu przygotowaną przez Pana J.S. Koncepcję oraz zobowiązał się do przekazania wykonawcy realizującemu przedmiotowe zamówienie Koncepcji w wersji edytowalnej celem sprawniejszego wykonania umowy. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający dołożył należytej staranności aby wyeliminować czynniki, które mogłyby mieć wpływ na zakłócenie konkurencji w postępowaniu. W celu wykazania, że podjęte środki były niewystarczające Odwołujący powinien co najmniej uprawdopodobnić, że pomimo ich zastosowania Pan J.S. był w posiadaniu informacji dodatkowych, powodujących że uzyskał przewagę nad innymi wykonawcami w procesie składania oferty. W ocenie Izby Odwołujący powyższych okoliczności nie wykazał. Odwołujący upatrywał przewagi Pana J.S. w przygotowaniu oferty przede wszystkim we wskazaniu w Koncepcji konkretnych technologii i rozwiązań, przy czym Odwołujący nie sprecyzował, które elementy i treści faktycznie zawarte w Koncepcji ma na myśli. Zauważyć należy, że przygotowanie dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia zawsze będzie wiązało się ze znajomością po stronie tworzącej takie dokumenty pewnych założeń i przyjęciu określonych rozwiązań. W ocenie Izby nie powoduje to jeszcze uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami, którzy z zastosowanymi rozwiązaniami mogli zapoznać się na etapie ogłoszonego postępowania. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że opracowana Koncepcja stanowi ogólny zarys przedmiotu zamówienia, na bazie którego ma powstać dopiero szczegółowa i kompleksowa dokumentacja projektowa. To wykonany przez wybranego wykonawcę projekt, w tym specyfikacja techniczna będzie precyzowała właściwości materiałów i technologii. Izba zauważa, że dokumentacja projektowa ma zostać opracowana na podstawie Koncepcji, niemniej jednak Zamawiający dopuścił możliwość zmiany technologii przyjętej w Koncepcji już na etapie wyjaśniania treści SWZ, gdzie wyraził zgodę na zastosowanie równoważnej technologii modułowej. Zamawiający w projekcie umowy zawarł także postanowienia, zgodnie z którymi wykonawca może dokonać zmian w stosunku do Koncepcji pod warunkiem uzyskania zgody Zamawiającego. Nie jest zatem tak jak podnosił Odwołujący, że na etapie realizacji umowy wystąpi konflikt interesów w przypadku, gdy Pan J.S. jako autor Koncepcji będzie sam wyrażał sobie zgody na ewentualne zmiany, w tym zmiany technologii. Chybiona również okazała się argumentacja Odwołującego zaprezentowana na rozprawie, że postanowienia umowne w tym zakresie są niezgodne z ustawą z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1062 z późn. zm.). Odwołujący bowiem nie wykazał, że umową na wykonanie Koncepcji nie została udzielona przez autora Pana J.S. zgoda na wykonywanie przez Zamawiającego zależnego prawa autorskiego. Skoro Zamawiający dopuścił zmianę technologii już na etapie wyjaśniania treści SWZ, jak i przewidział taką możliwość w projekcie umowy to domniemywać należy, że zgoda autora została udzielona, a przywołane w ustaleniach faktycznych postanowienia są wiążące. Dodatkowo zaznaczyć należy, że Odwołujący nie kwestionował skuteczności omawianych postanowień na etapie ogłoszonego postępowania. Izba zwraca również uwagę, że przepis art. 85 ustawy pzp reguluje kwestię zakłócenia konkurencji na etapie uczestnictwa w postępowaniu. Postępowanie kończy się z momentem zawarcia umowy, a więc okoliczności odnoszące się do jej realizacji co do zasady nie mają związku z uzyskaniem przewagi w procesie ofertowania i uzyskania zamówienia. Co do znajomości przez Pana J.S. budżetu Zamawiającego na realizację przedmiotowego zamówienia, to w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał faktycznego wpływu tej informacji na uzyskanie przez Pana J.S. przewagi w procesie składania oferty. Izba zauważa również, że Odwołujący zamiennie wskazuje na wartość szacowaną zamówienia i kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, które to wartości mogą się od siebie różnić. Wykonawcy składający oferty w postępowaniu kalkulują ceny ofertowe w sposób, który spowoduje, że ich oferta okaże się najkorzystniejsza w kryterium ceny, a nie maksymalnie najdroższa ale mieszcząca się w budżecie zamawiającego. Mając na względzie, że Pan J.S. na etapie kalkulacji własnej oferty nie mógł mieć wiedzy o liczbie wykonawców, którzy będą uczestniczyć w postępowaniu, ani o cenach ofertowych przez nich oszacowanych, to trudno uznać aby wiedza o szacunkowej czy też przeznaczonej wartości zamówienia dawała temu Wykonawcy przewagę w procesie konstruowania oferty. Należy także zwrócić uwagę, że zgodnie z informacją z otwarcia ofert to oferta Odwołującego zajęła pierwsze miejsce w kryteriach oceny ofert, a Pana J.S. trzecie. Tym samym, jeśli Odwołujący odpowiedziałby na wezwania Zmawiającego to zapewne uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Dlatego też, Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu uznając, iż Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty Pana J.S. jako najkorzystniejszej. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:.................................... 30 …

…Sygn. akt: KIO 436/21 Sygn. akt: KIO 437/21 WYROK z dnia 30 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 9 luty 2021 r. przez wykonawcę: Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań (sygn. akt: KIO 436/21) B.w dniu 9 luty 2021 r. przez wykonawcę: B. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań (sygn. akt: KIO 437/21) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, ul. Krucza 38/42, 00926 Warszawa przy udziale: A.wykonawców Eco5tech S.A., ul. Filtrowa 65/45, 02-055 Warszawaoraz Avility Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 436/21 po stronie zamawiającego B.wykonawców Eco5tech S.A., ul. Filtrowa 65/45, 02-055 Warszawa; Avility Sp.z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00203 Warszawa oraz Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznańzgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 437/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1A i B. oddala oba odwołania; 2 . kosztami postępowania obciąża Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań i B. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań i B. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań tytułem wpisów od odwołań. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 436/21 Sygn. akt: KIO 437/21 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: "OPRACOWANIE KONCEPCJI SYSTEMU TELEINFORMATYCZNEGO ORAZ ŚW IADCZENIE USŁUG ASYSTY EKSPERCKIEJ ZW IĄZANYCH Z REALIZACJĄ PROJEKTU PN. „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONĘ)” , znak sprawy: BAF.260.16.2020; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 770617 - N - 2020, data zamieszczenia 22.12.2020 r., przez Skarb Państwa - Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, ul. Krucza 38/42, 00-926 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym”. W dniu 04.02.2020 r. Zamawiający (e-mailem) Zamawiający poinformował o wykluczeniu z udziału w postepowaniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 19 oraz art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp - Econe Consulting Sp. z o.o., ul. Wołkowyska 17, 61-132 Poznań zwana dalej: „Econe Consulting Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 436/21” albo „trzecim Przystępującym w sprawie KIO 437/21”. Dodatkowo poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp p. B. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TechKoncept B. H., ul. Marcelińska 61/1, 60-354 Poznań zwanego dalej: „TechKoncept B. H.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 437/21”. W zakresie pierwszego Wykonawcy. Brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający wykluczył eCone Consulting sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania, ponieważ Wykonawca ten brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie. Katalog przesłanek wskazanych w art. 24 Pzp skutkujących wykluczeniem Wykonawcy z postępowania jest zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco. Wystąpienie którejkolwiek z przesłanek obliguje Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Jedną z przesłanek, mieszczącą się w powyższym katalogu, skutkującą wykluczeniem Wykonawcy z postępowania jest wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp należy rozpatrywać w związku z art. 24 ust. 10 Pzp, który przewiduje, że przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający jest obowiązany zapewnić temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiający wskazuje w protokole postępowania. W takim przypadku wykonawca powinien wyjaśnić dlaczego czynności związane z przygotowaniem postępowania, wykonywanie przez niego, jego pracownika, a także osobę wykonującą pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, nie spowodują naruszenia uczciwej konkurencji. Należy zatem uznać, że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, Zamawiający wyklucza Wykonawcę, który: 1) brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu, 2) nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, mimo że Zamawiający zapewnił temu wykonawcy możliwość udowodnienia braku zakłócenia konkurencji. Mając na uwadze powyższe Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy (pismo z 22.01.2021 r.) o złożenie wyjaśnień oraz udowodnienie, że udział Wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, podkreślając, że wyjaśnienia Wykonawcy muszą być skoncentrowane przede wszystkim na wykazaniu, że udział w przygotowaniu Studium Wykonalności oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego, w tym wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem ww. opracowań, nie doprowadził do przewagi w stosunku do pozostałych Wykonawców, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania dodatkowych informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach przedmiotowego postępowania. Pismem z 28.01.2021 r. Wykonawca eCone Consulting sp. z o.o. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że firma „na mocy umowy z dnia 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, wykonała na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii usługę pn. „Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. W ramach usługi, przy współpracy zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI), Studium Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej projektu.” Wykonawca podniósł między innymi, że nie jest mu znany zakres i przedmiot dokonanych zmian i w konsekwencji treść aktualnego Studium Wykonalności oraz harmonogramu realizacji projektu, wskazując jednocześnie, że „w ramach studium nie znalazły się jakiekolwiek zapisy dotyczące aktualnego postępowania (…)”. Poinformował również, że nie posiadał jakichkolwiek informacji, do których dostępu nie posiadali inni Wykonawcy na rynku, a także że jego pozycja konkurencyjna nie była i nie jest korzystniejsza od innych Wykonawców. Poinformował również, że „Każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.” Ponadto – „Zdaniem Wykonawcy (…) rezultat prac Wykonawcy z 2019 r. w postaci ówczesnego Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji” nie mógł być bezpośrednio wykorzystany przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu.” Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę stwierdził, co następuje. Bezsprzeczne jest, że eCone Consulting sp. z o.o., na mocy umowy z dnia 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, wykonała na rzecz ówczesnego Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii usługę pn. „Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. W ramach usługi, przy współpracy Zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI), Studium Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej projektu. Wynik prac został przekazany Zamawiającemu (MPiT) w dniu 20.09.2019 r. Studium Wykonalności zostało wykonane zgodnie z wymaganiami konkursu POPC 2.1 według udostępnionego wnioskodawcom szablonu, precyzyjnie określającego zarówno zawartość dokumentu, jak i kryteria jego oceny. Cała wiedza Wykonawcy na temat przedmiotowego projektu została ujęta w treści dostarczonych produktów. Studium Wykonalności wraz z harmonogramem stanowiły załącznik do Wniosku o dofinansowanie. W wyniku postępowania konkursowego (w ramach naboru nr: POPC.02.01.00-IP.01-00-013/19 Program Operacyjny Polska Cyfrowa na lata 20142020 oś priorytetowa II:„Eadministracja i otwarty rząd” Działanie 2.1 „Wysoka dostępność i jakość e-usług publicznych” runda aplikacyjna: V od 27 sierpnia 2019 r. do 15 października 2019 r.) Wniosek, a co za tym idzie projekt, nie uzyskał dofinansowania. (…) projekt po zmianach, w tym instytucjonalnych (zmiana wnioskodawcy z MPiT na GUNB), w trybie pozakonkursowym został wybrany do dofinansowania 8 października 2020 r.”. Niemniej wskazać należy, że aktualna treść Studium Wykonalności złożonego w trybie pozakonkursowym, co do zasady odpowiada wersji przedłożonej przez Wykonawcę w pierwotnej wersji w ramach zawartej umowy z Ministerstwem Przedsiębiorczości i Technologii. Wprowadzone zmiany wynikały z uwag ekspertów Centrum Projektów Polska Cyfrowa, oceniających wniosek o dofinansowanie projektu ZONE w ramach naboru konkursowego i co należy podkreślić – nie dotyczyły głównych założeń projektu informatycznego. Wprowadzone zmiany i poprawki precyzowały treść dokumentu, nie modyfikując jego istotnych założeń i postanowień. Żadnych zmian nie wprowadzono również w analizie finansowej przygotowanej przez Wykonawcę, która uwzględniała chociażby kwotę przeznaczaną na przedmiotowe zamówienie. Zmian tych nie sposób było dokonać z przyczyn obiektywnych, wynikających z założeń przyjętych w Opisie Założeń Projektu Informatycznego pozytywnie ocenionego przez Komitet Rady Ministrów ds. Cyfryzacji. Wykonawcy znany był koszt wydatków (369.000 zł brutto) przewidywany na Usługę Wsparcia – tak została bowiem zdefiniowana na poziomie Studium Wykonalności, która w niniejszym postępowaniu została określona jako „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”. Natomiast na poziomie „Harmonogramu realizacji projektu” w lp. 3, lp. 4 i lp. 5 (zawartego w Studium Wykonalności), posłużono się sformułowaniem odnoszącym się do konkretnego zadania, polegającego na: 1) „Przeprowadzeniu zamówienia publicznego na wybór firmy doradczej” (lp. 3), 2) „Wyborze firmy doradczej oraz podpisanie umowy” (lp. 4), 3) „Opracowaniu SIWZ i koncepcji systemu” (lp. 5) - co uwzględnia i mieści się w pojęciu Usługi Wsparcia. Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji (np. w zakresie ceny zamówienia Usługi Wsparcia, harmonogramu realizacji projektu), do której dostępu nie mieli inni Wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje także, że dokumenty te – Studium Wykonalności oraz analiza finansowa projektu ZONE – nie zostały nigdy udostępnione publicznie, nie stanowiły jednocześnie załączników do dokumentacji przetargowej. Nie sposób jednocześnie zgodzić się z Wykonawcą, że „każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.”. Na tym etapie projektu nie ma możliwości uzyskania informacji w trybie dostępu do informacji publicznej do całości dokumentu projektowego w postaci Studium Wykonalności. Zgodnie z informacją umieszczoną na stronie internetowej // – „Dokumenty i informacje, w tym wniosek o dofinansowanie i studium wykonalności, nie są udostępniane w trybie przepisów udip” (art. 37 ust. 6 ustawy wdrożeniowej /ustawa z dnia z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.)/ w zw. z art. 1 ust. 2 udip /ustawa z dnia 18 listopada 2020 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2020 r. poz. 2176)/). Wiedzę w powyższym zakresie, posiada tylko i wyłącznie eCone Consulting sp. z o.o. – wiedzy, w tym zakresie nie mieli pozostali wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu. Inne dokumenty wskazywane przez Wykonawcę są publicznie dostępne, nie stanowią jednak takiego źródła informacji, jak treść Studium Wykonalności, która szczegółowo opisuje istotne elementy budowy systemu informatycznego, poprzedzającego w istocie stworzenie koncepcji tego systemu. Studium Wykonalności stanowi pierwszy dokument koncepcyjny, opisujący budowę systemu teleinformatycznego (okoliczność potwierdzona przez Wykonawcę), która następnie będzie „rozszerzana i rozbudowywana” w ramach przedmiotowej koncepcji systemu teleinformatycznego w oparciu o niniejsze zamówienie. Istotnymi elementami Studium Wykonalności było przecież m.in.: 1) dokonanie analizy instytucjonalnej, prawnej, analizy odbiorców i interesariuszy, popytu, wariantów, 2) określenie produktów projektu, w tym systemu informatycznego oraz usług i ich funkcjonalności, jakości i bezpieczeństwa oprogramowania, 3) dokonanie analizy technicznej systemu IT, w tym planowanej architektury rozwiązania, standardów architektonicznych i technologicznych, infrastruktury, 4) sporządzenie analizy finansowej i ekonomicznej projektu, w tym określenie: ich założeń, nakładów na realizację projektu, kosztów eksploatacyjnych, generowania przychodu, zestawienia przepływów pieniężnych projektu, określenia źródeł finansowania oraz wartości wskaźników efektywności finansowej projektu, analizy trwałości finansowej, analizy kosztów i korzyści, jak również określenia środków finansowych przeznaczonych na realizację poszczególnych zadań projektu (włącznie z przedmiotowym zamówieniem), w tym kwoty przeznaczonej na Usługę Wsparcia, inaczej „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”, w wysokości 369.000 zł brutto, 5) sporządzenie metodyki zarządzania projektem (metoda prowadzenia projektu, struktura zespołu projektowego, prototypy), 6) określenie harmonogramu i kontroli postępów w projekcie oraz analizowania i monitorowania ryzyka. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Niewątpliwie w sprawie doszło do zakłócenia konkurencji, które mimo udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, nie zostało wyeliminowane. Nie ulega wątpliwości, że eCone Consulting sp. z o.o. brała udział w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu Studium Wykonalności (wraz z analizą finansową) oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego tego systemu. Tym samym, jako autor ww. opracowań Wykonawca miał dostęp do informacji, których pozbawieni byli inni Wykonawcy, z uwagi na fakt, iż opracowania te nie stanowiły Załącznika do SIW Z. Co istotne, w przeciwieństwie do pozostałych Wykonawców, eCone Consulting sp. z o.o. posiadał wszystkie kluczowe – z punktu widzenia przygotowania oferty – informacje, w szczególności wskazane powyżej w pkt 1-6, pozwalające na zaoferowanie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego na kwotę znacznie niższą niż pozostali Wykonawcy. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wynosi 55 350 zł brutto, co w porównaniu ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego, wskazuje, że jest ona niższa o ponad 65% od tej średniej. Zamawiający odniósł tę cenę również do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, powiększonej o podatek od towarów i usług, wynoszącej 87 155,33 zł brutto, co wskazuje, że jest ona niższa o ponad 36% od wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający, mając na uwadze że opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego stanowi istotną składową cześć przedmiotu zamówienia, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego (pismo z 13.01.2021 r.). Wykonawca pismem z 19.01.2021 r. złożył wyjaśnienia. Oceniając złożone ww. wyjaśnienia Zamawiający stwierdził, że nie wskazują one na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby mieć wpływ na obniżenie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego, w szczególności nie wyjaśniają powodów tak znacznego obniżenia ceny. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 3 Pzp, wymaga od Wykonawcy, aby dowody załączone do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. „W ugruntowanym orzecznictwie podkreśla się, że wyjaśnienia wymagane od przedsiębiorców muszą przekonywać, że podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska a dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów.” (wyrok KIO z 08.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1834/19). Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wymagał, aby złożone wyjaśnienia przedstawiały kalkulację ceny ofertowej w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie. Wykonawca składając wyjaśnienia powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska – Wykonawca nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Wskazał na wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. W niniejszej sprawie Wykonawca eCone Consulting sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać) pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego. Istotnym w sprawie jest złożenie przez Wykonawcę – eCone Consuling sp. z o.o. wraz z ofertą oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Zał. nr 5 do SIW Z), w którym Wykonawca ten oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niewątpliwie, składając takie oświadczenie Wykonawca miał świadomość, że udział w przedmiotowym postępowaniu może zakłócić konkurencję. Mając świadomość takiego udziału winien, dochowując należytej staranności złożyć oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. że jego udział w przygotowaniu postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując jednocześnie, w jaki sposób w jego ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Jednak zaniechał ujawnienia tej informacji w tym oświadczeniu. Wykonawca pozostawił niewypełniony fragment ww. oświadczenia, który odnosił się do wskazania podjętych środków naprawczych w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania. Powyższe świadczy o niedbalstwie Wykonawcy przy wypełnianiu oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, ponieważ – jak wskazała KIO w wyroku z 13.07.2020 r. sygn. akt: 1077/20. W zakresie drugiego Wykonawcy. Zamawiający dokonując oceny jego oferty Tech Koncept B. H., powziął wątpliwość co do możliwości wykonania/należytego wykonania przez tego Wykonawcę przedmiotu zamówienia w zakresie istotnej jego składowej części, którą jest świadczenie usługi asysty eksperckiej, za cenę zaoferowaną w ofercie, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za świadczenie usług asysty eksperckiej wynosi 105 000 zł brutto, co w porównaniu ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej, wynoszącej 203 897 zł brutto, wskazuje, że jest ona niższa o ponad 48% od tej średniej. Zamawiający odniósł tę cenę również do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, powiększonej o podatek od towarów i usług, wynoszącej 306 833,33 zł brutto, co wskazuje, że jest ona niższa o ponad 65% od wartości szacunkowej zamówienia. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej (pismo z 15.01.2021 r.). Wykonawca pismem z 21.01.2021 r. złożył wyjaśnienia. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazuje, że wykonał szczegółową kalkulację ceny, informując że jego cena jest „ceną z zakresu średniego i nie odbiega od realiów rynkowych”. Wskazał, że głównym elementem cenotwórczym jest m.in. doświadczenie personelu oraz jego umiejętności interpersonalne, wskazując jednocześnie, że doświadczenie w realizacji projektów stanowi wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy oraz stanowi oryginalność projektu. Dodatkowo powołał się na wiedzę potwierdzoną certyfikatami i szkoleniami. Odnosząc się do złożonych przez B. H. prowadzącego działalność pod nazwą Tech Koncept B. H. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej, należy stwierdzić, co następuje. Wykonawca w sposób ogólny wskazał koszt wynagrodzeń (pensje, ZUS, US) – brak jest podziału tego kosztu w odniesieniu do poszczególnych pracowników, których zaangażowania wymagał Zamawiający (koordynatora zespołu osób zdolnych do wykonania zamówienia, architekta systemowego, analityka biznesowego, specjalisty ds. ustalenia wymagań użytkowników). Jednocześnie brakuje informacji nt. osoby administracyjno-biurowej, którą – zgodnie z warunkami SIW Z – Wykonawca będzie zobowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę. Bardzo ogólnie wskazane zostały koszty dojazdów, hoteli, delegacji – brak szczegółowej kalkulacji tych kosztów powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy Wykonawca wziął pod uwagę w tym zakresie wszystkie czynniki mogące mieć wpływ na cenę. Wykonawca nie przedstawił, jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny – o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę. Wszystkie informacje dotyczące przedstawionego doświadczenia są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą, co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Stwierdzenie, że cena została skalkulowana mając na uwadze doświadczenie w realizacji projektów równie dobrze można odnieść do każdego Wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu. Wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty mają (większe lub mniejsze) doświadczenie w realizacji takich projektów, ponieważ zamówienie kierowane było (na podstawie określonych warunków udziału w postępowaniu) do profesjonalistów działających na rynku, a nie początkujących osób. Podobnie wygląda sytuacja z informacjami nt. wykorzystywanych metodyk – informacje te również nie zostały poparte żadnymi kwotami ani szczegółowymi kalkulacjami pozwalającymi na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny. Wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów (zestawień kosztów) potwierdzających przyjętą metodę szacowania i kalkulowania poziomu zaangażowania Personelu i innych kosztów – bardzo ogólnie i lakonicznie wskazał, że poziom zaangażowania Personelu, jak i innych kosztów oszacował i skalkulował w sposób proporcjonalny do realizowanych już usług, dla których oszacowanie było dokonane na potrzeby tamtych postępowań. Powołał się przy tym na szczegółowe zestawienia, które prowadzi, lecz nie załączył żadnego dowodu potwierdzającego te wyliczenia. Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej wymagał, aby złożone wyjaśnienia przedstawiały kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia tych usług z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie. Wykonawca składając wyjaśnienia powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska – Wykonawca nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Wskazał na wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. W niniejszej sprawie Wykonawca B. H. prowadzący działalność pod nazwą Tech Koncept B. H. pierwotnie przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać) pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest usługa świadczenia asysty eksperckiej. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 19.02.2021 r. sprawy o​ sygn. akt: KIO 436/21, sygn. akt: KIO 437/21 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 436/21: W dniu 09.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wykonawca Econe Consulting Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 04.02.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (skrzynka ePUAP). Wnosił o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego przy braku podstaw do wykluczenia Odwołującego oraz braku jakichkolwiek nieprawdziwych informacji przekazanych przez Odwołującego lub informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w toku postępowania, - art. 24 ust. 1 pkt 19, w zw. z art. 29 - 38 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego przy braku zaistnienia jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej Odwołującego w stosunku do innych Wykonawców, - art. 7 ust.1 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp przy braku jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej Odwołującego w stosunku do innych potencjalnych Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu oraz równy, nieograniczony dostęp wszystkich Wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu do informacji publicznej jaką stanowi Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONE)”. Odnośnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19, w zw. z art. 29 - 38 Pzp. Wykonawca wraz ze złożoną ofertą, zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą, oświadczył o braku podstaw wykluczenia go z postępowania (zgodnie ze wzorem Zamawiającego stanowiącym Załącznik nr 5 do SIW Z) Zamawiający wezwał Odwołującego dnia 22.01.2021 r. do złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że udział Odwołującego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Kopia wezwania stanowi załącznik do niniejszego odwołania. Odwołujący, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, złożył stosowne wyjaśnienia, o których mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. Kopia złożonych wyjaśnień stanowi załącznik do niniejszego odwołania. Bezsprzeczne jest, że Odwołujący, na mocy umowy z dnia 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, wykonał na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii (MPiT) usługę pn.“Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. 11.12.2019 r. Centrum Projektów Polska Cyfrowa (CPPC), jako Instytucja Pośrednicząca dla Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa opublikowało informację, iż wniosek, a co za tym idzie projekt, uzyskał pozytywną ocenę formalną. Jednocześnie zgodnie z informacją opublikowaną 28.02.2020, projekt nie znalazł się na liście projektów zakwalifikowanych do dofinansowania, co jednoznacznie wskazuje, że projekt nie uzyskał pozytywnej końcowej oceny Instytucji Pośredniczącej dla Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa. W późniejszym terminie, jak należy wnioskować z dostępnych publicznie dokumentów, nastąpiły zmiany podmiotowe Beneficjanta projektu, w konsekwencji których finalnie w miejsce Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii wstąpił Główny Urząd Nadzoru Budowlanego (GUNB). Informacja o wyborze do dofinansowania projektu Głównego Urzędu Nadzoru Budowanego pn.: „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONE opublikowana została na stronie 08.10.2020 r. Cała wiedza wykonawcy na temat przedmiotowego projektu została ujęta w treści dostarczonych . produktów w ramach realizacji umowy na rzecz MPiT, tj. w Studium Wykonalności wraz z harmonogramem, które stanowiły załącznik do Wniosku o dofinansowanie projektu złożonego przez MPiT. Każdy Wykonawca w tym postępowaniu miał równy, niczym nieograniczony dostęp zarówno do pierwotnego jak i aktualnego, złożonego przez GUNB Studium Wykonalności wraz z Harmonogramem, które pozyskać może i mógł zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na mocy obowiązujących przepisów prawa tj. Ustawy o dostępie do informacji publicznej (Dz.U.z 2020 r. poz. 2176 t.j.) oraz Ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r. poz. 818 t.j). Stwierdzić należy zatem, że w wyniku realizacji wskazanej umowy Odwołujący nie posiadł jakichkolwiek informacji, do których dostępu nie posiadali lub posiadać nie mogli inni potencjalni Wykonawcy. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia błędnie wskazał, że “Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji (np. w zakresie ceny zamówienia Usługi Wsparcia, harmonogramu realizacji projektu), do której dostępu nie mieli inni Wykonawcy”. Pragniemy wskazać, że informacja dotycząca wspomnianej ceny została opublikowana w Planie postępowań o udzielenie zamówień przewidzianych do przeprowadzenia przez Ministerstwo Rozwoju w 2020 r., tj. Jest informacją powszechnie dostępną dla każdego Wykonawcy pod adresem: co najmniej od dnia ostatniej aktualizacji Planu, tj. od dnia 24.03.2020 r. Ponad to, Zamawiający wskazał błędnie, że “Nie sposób jednocześnie zgodzić się z Wykonawcą, że „każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.”. Na tym etapie projektu nie ma możliwości uzyskania informacji w trybie dostępu do informacji publicznej do całości dokumentu projektowego w postaci Studium Wykonalności. Zgodnie z informacją umieszczoną na stronie internetowej 2 – „Dokumenty i informacje, w tym wniosek o dofinansowanie i studium wykonalności, nie są udostępniane w trybie przepisów udip” (art. 37 ust. 6 ustawy wdrożeniowej 3 w zw. z art. 1 ust. 2 udip 4 ). Wiedzę w powyższym zakresie, posiada tylko i wyłącznie eCone Consulting sp. z o.o. – wiedzy, w tym zakresie nie mieli pozostali wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu. Inne dokumenty wskazywane przez Wykonawcę są publicznie dostępne, nie stanowią jednak takiego źródła informacji, jak treść Studium Wykonalności. Pragniemy wskazać, że przywołany przez Zamawiającego przepis art. 37 ust. 6 tzw. ustawy wdrożeniowej wskazuje: “Dokumenty i informacje przedstawiane przez wnioskodawców, z którymi zawarto umowy o dofinansowanie projektu albo w stosunku do których wydano decyzje o dofinansowaniu projektu, a także dokumenty wytworzone lub przygotowane w związku z oceną dokumentów i informacji przedstawianych przez wnioskodawców do czasu rozstrzygnięcia konkursu albo zamieszczenia informacji, o której mowa w art. 48 ust. 6, nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2014 r. poz. 782).”. Z kolej art. 48 ust. 6 tejże ustawy wskazuje, że: “Właściwa instytucja zamieszcza na swojej stronie internetowej oraz na portalu informację o projekcie wybranym do dofinansowania”. Jak już wskazał Odwołujący powyżej, właściwa instytucja, tj. Centrum Projektów Polska Cyfrowa (CPPC), jako Instytucja Pośrednicząca dla Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa opublikowała 08.10.2020r. na stronie: informację o wyborze do dofinansowania projektu Głównego Urzędu Nadzoru Budowanego pn.: „ZINTEGROWANY SYSTEM OGRANICZANIA NISKIEJ EMISJI (ZONE)” . Zatem, zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego przepisem, od dnia 08.10.2020 r. dokument projektowy w postaci m.in. Studium Wykonalności i harmonogramu w całości stanowił informację publiczną, do której dostęp miał i ma każdy Wykonawca. Bezsprzeczne jest zatem, że Odwołujący nie nabył wiedzy, która mogłaby usytuować Odwołującego w lepszej pozycji, niż mieli pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Ponad to, Zamawiający w zawiadomieniu z 04.02.2021 r. potwierdził co następuje: “Niemniej wskazać należy, że aktualna treść Studium Wykonalności złożonego w trybie pozakonkursowym, co do zasady odpowiada wersji przedłożonej przez Wykonawcę w pierwotnej wersji w ramach zawartej umowy z Ministerstwem Przedsiębiorczości i Technologii. Wprowadzone zmiany wynikały z uwag ekspertów Centrum Projektów Polska Cyfrowa, oceniających wniosek o dofinansowanie projektu ZONE w ramach naboru konkursowego i co należy podkreślić – nie dotyczyły głównych założeń projektu informatycznego. Wprowadzone zmiany i poprawki precyzowały treść dokumentu, nie modyfikując jego istotnych założeń i postanowień. Żadnych zmian nie wprowadzono również w analizie finansowej przygotowanej przez Wykonawcę, która uwzględniała chociażby kwotę przeznaczaną na przedmiotowe zamówienie”. Wskazując na powyższe, Zamawiający sam potwierdził brak możliwości posiadania przez Odwołującego jakichkolwiek dodatkowych informacji, do których dostępu nie mieli lub nie mogli mieć inni Wykonawcy. Ponad to, warto również wskazać na fakt iż większość informacji, które wskazuje Zamawiający w wezwaniu z 22.01.2021 r. i w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty są ogólnie dostępne m.in. na stronach wskazanych w złożonych wyjaśnieniach Odwołującego a także na ogólnie dostępnej stronie i podstronach https://www.gov.pl. Nie znajduje zatem jakiegokolwiek uzasadnienia, w stanie faktycznym i prawnym, twierdzenie Zamawiającego ujęte w zawiadomieniu z 04.02.2021 r., iż Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji (np. w zakresie ceny zamówienia Usługi Wsparcia, harmonogramu realizacji projektu), do której dostępu nie mieli inni Wykonawcy. W kontekście sprawy należy zauważyć, że w orzecznictwie Izby ugruntował się pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu dokumentacji projektowej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Zatem Odwołujący, w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu, nie potwierdził, iż istnieją podstawy wykluczenia z postępowania. O konieczności braku automatyzmu wykluczenia wykonawcy, wskazała Izba chociażby w wyroku z 19.10.2018 r. sygn. akt: KIO 2037/18. Za ugruntowany należy uznać także pogląd, iż udział wykonawcy lub osób pracujących na jego rzecz, biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego, stwarza przypuszczenie, które wobec treści art. 24 ust. 10 Pzp może zostać wyeliminowane przez Wykonawcę w toku postępowania przez złożenie wyjaśnień i dowodów (m.in. wyrok KIO 216/18 z 01.03.2018 r., czy KIO 1075/18 z 26.06.2018 r.). W wyroku z 25.10.2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18, w ocenie Izby, mającej na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i wynikające z jego treści dotkliwe konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez Zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Należy przy tym zwrócić uwagę, że pojęcie udowodnienia, o którym mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. niekoniecznie oznacza obowiązek Wykonawcy do przedstawienia dowodów w postaci dokumentów. Powyższe potwierdza m.in. wyrok z 28.03.2018 r., sygn. akt: KIO 473/18. Jak wskazała Izba, nie można kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę dadzą podstawę do stwierdzenia, że wykonawca uprawdopodobnił, iż nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu. W sytuacji, kiedy udowodnieniu podlega przesłanka negatywna, tym bardziej może spowodować to trudności w złożeniu stosownych dokumentów, rozumianych jako dowody. Dopuszczalne jest zatem, aby w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp, wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji składając jedynie wyjaśnienia, co też Odwołujący uczynił. Jak wskazuje również ugruntowana linia orzecznicza KIO (m.in. wyrok z 19.10.2018 r., KIO 2037/18, wyrok z 22.02.2018 r., KIO 233/18, 234/18, wyrok z 28.03.2018 r., KIO 473/18) jak i również wyrok TSUE z 03.03.2005 r. w sprawach C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, Zamawiający może odmówić uczestnictwa w postępowaniu wykonawcy realizującemu określone prace, dające informacje na temat zamówienia, o ile wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne warunki konkurencji. Dopiero wykazanie, że taki udział doprowadził do naruszenia uczciwej konkurencji może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zamawiający nie wykazał, choćby w najmniejszym stopniu, w toku postępowania, jakichkolwiek nieuzasadnionych korzyści, w wyniku realizacji przez Odwołującego - Econe Consulting Sp. z o.o. umowy z 15.07.2019 r. o nr II/606/P/15095/4300/19/DGN, na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii pn.“Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”, które zniekształciły normalne warunki konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Odnośnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zamawiający w zawiadomieniu z 04.02.2021 r. wskazał, że Odwołujący winien złożyć oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. że jego udział w przygotowaniu postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując jednocześnie, w jaki sposób w jego ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Jednak zaniechał ujawnienia tej informacji w tym oświadczeniu. Wykonawca pozostawił niewypełniony fragment ww. oświadczenia, który odnosił się do wskazania podjętych środków naprawczych w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania. Z uwagi na fakt powszechnego dostępu do wszystkich dokumentów i informacji jakie posiada Odwołujący w zakresie projektu „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji” Odwołujący, zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą, będąc podmiotem profesjonalnym z wieloletnim doświadczeniem, nie mógł poświadczyć, że jego udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania mógł zakłócić konkurencję. Odwołujący nie mógł w konsekwencji wykazać w oświadczeniu, w jaki sposób nieistniejące zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Wykonawca nie mógł wskazać w oświadczeniu podjętych środków naprawczych przy braku podstaw do wykluczenia. Odwołującego z postępowania. Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu, w toku prowadzonego postępowania, jakichkolwiek nieprawdziwych informacji. W związku z przedstawionymi powyżej faktami, nie znajduje jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych czynność Zamawiającego, polegająca na wykluczeniu Odwołującego na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i odrzuceniu jego oferty, w związku z czym Zamawiający wykluczając Odwołującego naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odnośnie naruszenie art. 7 ust.1 Pzp. Jak wykazał Odwołujący m.in. w treści niniejszego odwołania, wszyscy Wykonawcy mieli i mają powszechny, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów i informacji jakie posiada O dwołujący w zakresie projektu „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. Zamawiający nie wykazał jakichkolwiek korzyści Odwołującego mogących zniekształcić normalne warunki konkurencji. Nie wykazał, że w wyniku realizacji przez Odwołującego umowy z 2019 r. na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii doszło do naruszenia uczciwej konkurencji. Zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek informacji, w posiadaniu której byłby Odwołujący a do której dostępu nie mieliby inni Wykonawcy. W świetle powyższego, wykluczenie Odwołującego na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 19, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. naruszenie przez Zamawiającego jednej z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych tj. obowiązku przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w dniu 10.02.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 12.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy: Eco5tech S.A., ul. Filtrowa 65/45, 02-055 Warszawa zwanego dalej: „Eco5tech S.A.” albo „pierwszym Przystępującym” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Eco5tech S.A. W dniu 15.02.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)wykonawcę Avility Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa zwana dalej: „Avility Sp. z o.o.” albo „drugim Przystępującym” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Avility Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 437/21: W dniu 09.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)TechKoncept B. H. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 04.02.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (skrzynka ePUAP). Zarzucił: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień Wykonawcy, ponieważ złożył on wyjaśnienia spełniające wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy, zgodnie z instrukcja wskazaną przez Zamawiającego. 2) art. 5 i art. 6 K.C., art. 90 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z tym, że Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie przesłanek których nie przedstawił (nie wymagał) ani w SIWZ ani w wezwaniu do wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny. ​ dwołujący wnosił o: O 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 2) nakazanie powtórnej czynności badania i oceny jego oferty. 3) wyjaśnienie na jakiej podstawie faktycznej i merytorycznej Zamawiający wymagał od Wykonawcy więcej elementów kalkulacji ceny niż sam wymagał w SIWZ i wezwaniu. 4) wyjaśnienie czy zaoferowana cena (za godzinę pracy) będąca ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej może być ceną rażąco niska. 5) obciążenieZamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odnośnie pytań do Zamawiającego. 1) Czy oprócz formularza ofertowego Zamawiający wymagał stosowania innej metodyki wyliczenia ceny ? 2) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał wskazania kosztóww odniesieniu do poszczególnych pracowników, których zaangażowania ? 3 ) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał szczegółowego wskazania kosztów dojazdów, hoteli, delegacji ? 4) Czy oceniając wyjaśnienia w zakresie kosztów hoteli, Zamawiający wziął pod uwagę. a. cenę noclegu w „markowym” Hotelu ? b. cenę noclegu w Hostelu ? c. możliwość noclegu w prywatnym mieszkaniu ? d. cenę noclegu w „kwaterze prywatnej” ? 5) Czy oceniając wyjaśnienia w zakresie kosztów delegaci, Zamawiający wziął pod uwagę. a. możliwość świadczenia usług z terenu Warszawy ? b. możliwość zdalnego świadczenia usług ? 6) W którym miejscu SIWZ, wezwania Zamawiający wymagał oddzielnego wyliczenia kosztów pracownika biurowego ? 7) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał przedstawienia jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę ? 8) Czy Zamawiający zna w ogóle jakąkolwiek metodykę wyliczania jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę ? 9) W którym miejscu SIW Z, wezwania Zamawiający wymagał przedstawienia kwoti kalkulacji pozwalających na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny w kontekście zastosowanych metodyk ? 10) Czy Zamawiający zna w ogóle jakąkolwiek metodykę przedstawienia kwot i kalkulacji pozwalających na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny w kontekście zastosowanych metodyk ? Odnośnie braku istotności części składowej (z ostrożności). Art. 90. 1. Mówi: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia. Przedmiot zamówienia składa się z dwóch elementów, Opracowanie koncepcji Systemu ZONE oraz Świadczenie asysty eksperckiej. Rozumując rzeczowo, tylko jeden z tych elementów można uznać za posiadający znaczący – istotny udział. Rozumując też rzeczowo istotniejszym jest Opracowanie koncepcji Systemu ZONE, bowiem bez niego nie będzie konieczności świadczenia asysty. Z wezwania z 15.01.2021 r.: „wykonania przez Pana przedmiotu zamówienia w zakresie świadczenia usługi asysty eksperckiej za cenę zaoferowana w ofercie” Z informacji z 04.02.2021 r.: „przedmiotu zamówienia w zakresie istotnej jego składowej części, którą jest świadczenie usługi asysty eksperckiej, za cenę zaoferowaną w ofercie”. Wynika z tego, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający kwestionuje tylko jeden ze składników ceny i jednocześnie akceptuje cenę całości Oferty. Wyjaśnienie. Zamawiający prowadzi postępowanie przetargowe na usługę Opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz Świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją Projektu pn. „zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (zone)”. Zamawiający też określił sposób realizacji zamówienia. Na str. 3 SIWZ: „II. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie: 1)W zakresie opracowani koncepcji – do 45 dni od zawarcia umowy, 2)w pozostałym zakresie – od dnia zawarcia umowy do 31.08.2023 r. lub do wyczerpania maksymalnej liczby godzin roboczych, tj. 1 500, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi jako pierwsze” Na str. 2 Szczegółowego Opis Przedmiotu Zamówienia: „Usługi asysty eksperckiej wykonane będą w ramach odrębnych wniosków zwanymi Wnioskami o asystę. Usługi asysty eksperckiej będą świadczone na terytorium Polski, przede wszystkim w siedzibie Wykonawcy lub Zamawiającego lub na miejscu, które w ocenie Zamawiającego będzie najbardziej odpowiednie ze względu na charakter usługi. Zamawiający będzie każdorazowo wskazywał miejsca świadczenia zlecanej usługi. W przypadku świadczenia usługi asysty eksperckiej w siedzibie Zamawiającego, Wykonawcy udostępnione zostanie umeblowane pomieszczenie biurowe. Zamawiający określa, że maksymalna liczba godzin roboczych w ramach świadczenia usługi asysty eksperckiej od dnia 31 sierpnia 2023 r., nie przekroczy 1500 godzin. Także: 8. Zatrudnienie na umowę o pracę. Zamawiający, stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r., - Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320) co najmniej 1 osoby wykonującej czynności administracyjno – biurowe, nieprzerwanie przez cały okres wykonywania tych czynności. (…)” Wykonawca złożył ofertę na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego: „(…) (…)” Z „tabelki wynika, że Wykonawca miał podać całkowitą cenę Opracowania koncepcji Systemu ZONE, oraz koszt ( brutto ) godziny Świadczenia asysty eksperckiej.” Zastosowane „przeliczniki” dotyczą stawek i kosztów przy założeniu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. W dniu składania ofert Zamawiający zawarł na swojej stronie informacje, z których wynika, że Oferta Wykonawcy jest z najniższą ceną. Jak wynika, oferta Wykonawcy za część „Opracowanie koncepcji Systemu ZONE”, jest dopiero czwarta w kolejności, czyli tym bardziej nie może być uznana za rażąco niską. Koszt godziny Świadczenia asysty eksperckiej przedstawiono jako stawkę brutto dla firmy. Wynikająca z tego stawka „na rękę dla pracownika” jest ona ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej. Zamawiający pismem z 15.01.2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Poza ogólną regułą wynikającą z Pzp, Zamawiający przedstawił instrukcję złożenia wyjaśnień zawartą w jednym zdaniu: „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.”. Wskazał, że wezwanie to jest bardzo ogólne i mało precyzyjne. Zamawiający użył skrótu (=między innymi) i słowa ewentualnie. Oba te zwroty wskazują na katalog otwarty, co przemawia za tym, że Wykonawca miał prawo rozwinąć wyjaśnienie według własnych przyjętych zasad kalkulacji. Koszty roboczogodziny użyto w liczbie pojedynczej, co świadczy o tym aby odnieść się do całości, jednej pozycji, roboczogodzin. Wskazał na orzeczenia KIO o sygn. akt: KIO 709/20,sygn. akt: KIO 715/20, Wykonawca ma prawo do przedstawienia kalkulacji w sposób własny, w sposób w jaki przygotował ofertę. W dniu 21.01.2021 r. Wykonawca złożył w piśmie na 15 str. obszerne wyjaśnienia z dowodami i przyjętą kalkulacją ceny: Przedstawiona Kalkulacja: Pismem z 04.02.2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Wykonawcy. Dokonał porównanie wezwania Zamawiającego i udzielonej odpowiedzi. Wskazał na wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 804/08, zgodnie z którym Zamawiający może wymagać od wykonawcy tylko tego co sam określił, tego co sam od Wykonawcy wymagał, „ Wobec braku określenia (…) enumeratywnego katalogu elementów, które mają znaleźć się w opisie, Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji w odniesieniu do oferty Odwołującego,”. Ponownie przywołał, że Zamawiający wymagał od Wykonawcy: „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.”. Następnie powołał się na przedstawione kalkulacje. W ramach których zestawił wymagania Zamawiającego oraz udzieloną odpowiedź. W ramach usługi eksperckiej wskazał na zaangażowanie osobowe: w zakresie personelu, pensje, ZUS, US, 1500 h x stawka za 1 h = 52, 22 (koszty roboczogodziny) = 76 829, 27 PLN. Inne finansowe, to:8 536, 59 PLN na które składają się koszty dojazdów (2 000,00 PLN), hotele (2 000 PLN), delegacje (1 500 PLN). Zakładany poziom zysku: 3.036, 59 PLN. Taki sposób kalkulacji Wykonawca stosuje od samego początku prowadzenia firmy i nigdy nie było to „krytykowane”, nieuznawane przez żadnego z Zamawiających. Odniesienie do tez Zamawiającego. Kalkulacja Ceny ofertowej jest związana przede wszystkim z doświadczeniem w realizacji innych usług. Żadna ze znanych metodyk prowadzenia projektu nie wprowadza rozwiązań pozwalających na określenie poziomu oszczędności. Metodyki prowadzenia projektów pomagają w tym aby projekt realizować najskuteczniej, czyli najszybciej. Pismem z 04.02.2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Wykonawcy eCone Consulting. Zamawiający nie miał zastrzeżeń co do ceny tego wykonawcy. Cena Odwołującego jest jedynie około 7% niższa od tej oferty. Zamawiający sam wskazuje, że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazuje, że wykonał szczegółową kalkulację ceny, informując że jego cena jest „ceną z zakresu średniego i nie odbiega od realiów rynkowych”. Tezy Zamawiającego są bardzo ogólne, wykraczają poza zakres wymagań określonych w SIW Z i wezwaniu, nie są poparte żadnymi wyliczeniami. Odniesienie do linii orzeczniczej. Przytoczył wyrok KIO z 14.05.2019 r., sygn. akt: KIO 776/19,jak i orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 3012/13. Nadto, wyrok KIO dnia 05.02.2015 r., sygn. akt: KIO 132/15, orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 1287/14. Dodatkowo przywołał wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1427/14 oraz orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 1133/14, jak i wyrok KIO z dnia 12.05.2014 r., sygn.. akt: KIO 785/14 W ramach podsumowania. Wskazał: 1. Oferta została przedstawiona na formularzu przygotowanym i wymaganym przez Zamawiającego. 2. Zamawiający akceptuje cenę całości Oferty. 3. Cena Odwołującego za pierwszą część Zadania jest dopiero na czwartym miejscu w rankingu złożonych ofert. 4. Cena Oferty Odwołującego w drugiej część Zadania, licząc „na rękę dla pracownika”, jest ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej. 5. Wezwanie do złożenia wyjaśnień jest bardzo ogólne i mało precyzyjne. 6. Odwiedź na wezwanie zawiera 15 stron szczegółowych wyjaśnień z dowodami. 7. Według orzeczeń o sygn. akt: KIO 709/20, sygn. akt: KIO 715/20, Wykonawca ma prawo do przedstawienia kalkulacji w sposób własny, w sposób w jaki przygotował ofertę. 8. Kalkulacja przedstawiona przez Wykonawcę zawiera wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego. 9. Brak dowodów ze strony Zamawiającego. Zamawiający tylko w sposób ogólny twierdzi, że elementy ceny budzą jego wątpliwości, ale nie przedstawił na dowód żadnych kalkulacji, wyliczeń czy innych dowodów. 10. Przytoczył wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 804/08 stwierdzając, że Zamawiający odrzuca Ofertę na podstawie przesłanek których nie przedstawił (nie wymagał) ani w SIW Z ani w wezwaniu do wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny. 11.Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ sprzecznie z art. 5 i art. 6 K.C., art. 90 ust. 1 i 3 Pzp Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie przesłanek, których nigdy i nigdzie nie wymagał. W dniu 03.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TechKoncept B. H.wniosło pismo procesowe w zakresie wniesionego odwołania. Odnośnie uszczegółowienia w zakresie oceny oferty. Wnosił, w kontekście art. 6 K.C. o analizę, że Zamawiający odrzuca ofertę gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że Zamawiający może odrzucić ofertę jeśli Wykonawca nie złożył wyjaśnień lub złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym postępowaniu to Zamawiający wiele wymagań przedstawił w sposób ogólny, a wymaga od Wykonawcy szczegółowych (nigdzie nie wskazanych, nigdzie nie wymaganych) informacji i danych. W toku postępowania na 15 str. udzielono odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Zamawiający wykonał szacowanie, wskazał jedną kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odrzucając ofertę ogólnie wskazał podstawę art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający wskazuje na istotność składowej części, którą jest świadczenie usługi asysty eksperckiej. Wnosił o rozważenie, czy element asysty eksperckiej jest istotny, istotniejszy od opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego. Zamówienie składa się z dwóch części. Według wykładni językowej Sjp, zwrot istotny należy rozumieć jako podstawowy, zasadniczy, znaczący. Zgodnie z tym rozumowaniem, przy dwóch elementach zadania tylko jeden z nich może być podstawowy czyli istotny. W tym przypadku ważniejszym jest element „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego”, bo bez niego nie byłoby części drugiej asysty. Zamawiający część drugą przewidział też jako element uzupełniający, według rozumienia wymagań, Zamawiający nie ma obowiązku skorzystania z dodatkowych godzin. Według kalkulacji Odwołującego część druga jest o mniejszej wartości. Odnośnie uszczegółowienia dotyczącego ewentualnego ponownego wezwania. Oceniając ofertę, Zamawiający miał prawo mieć wątpliwości co do ceny, wezwał wykonawcę do wyjaśnień, swoje wymagania ujął w jednym zdaniu. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia na 15 str. Jak wynika z treści „uzasadnienia odrzucenia" u Zamawiającego pojawiły się nowe wątpliwości. Wnosił o zwrócenie przez Izbę uwagi, że te nowe wątpliwości, są nowymi, innymi jak wyrażone w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jest to bardzo ważne, bo z tego wynika, że Zamawiający nie miał takich wątpliwości i wymagań na etapie pierwszym, tj. etapie wzywania do wyjaśnień. Skoro wątpliwości pojawiły się później, to Zamawiający powinien ponownie wezwać Wykonawcę do wyjaśnień. Takie stanowisko potwierdza też opinia prawna zamieszczona na stronach UZP. Przywołał wyrok KIOz 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 KIO stwierdziła, że nie ma też przeszkód, by Zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 Pzp, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień). Stanowisko to potwierdził też SO w Olsztynie, który w wyroku z 09.12.2010 r., sygn. akt: V Ga 122/10. Dodatkowo, podniósł, że jeżeli Zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Stwierdził także, że możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też opinie prawne UZP zawarte w Informatorze UZP 11/2013 oraz orzeczeniach sądów okręgowych, np. wyrok SO w W-wie z 05.07.2007 r., sygn. akt: V Ca 2214/06, czy wyrok SO w Olsztyniez 09.12.2010 r., sygn. akt: V Ga 122/10. Nie jest również kwestionowane w wyrokach KIO, która wielokrotnie wskazywała, że po pierwsze, gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego jest zbyt ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania, a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia, a po drugie, że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości, np. wyrok KIO sygn. akt: 1143/15 z 23.06.2015 r., wyrok KIO sygn. akt: 150/16 z 18.02.2016 r, Zamawiający przytoczył obszerne cytaty ww. stanowisk - sygn. akt: KIO/KU 3/17. Zamawiający w dniu 10.02.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 12.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy: Eco5tech S.A. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Eco5tech S.A. W dniu 15.02.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)wykonawcę Avility Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Avility Sp. z o.o. W dniu 15.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcę Econe Consulting Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Econe Consulting Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 436/21, sygn. akt: KIO 437/21: W dniu 03.03.2020 r. (e-mailem podpisanym elektronicznie) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, dwie oddzielne odpowiedzi na odwołanie, w których wnosił o oddalenie w całości obu odwołań. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 436/21. Zgodnie z Rozdz. I ust. 1 SIW Z przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”. Opis przedmiotu zamówienia określony został w Zał. nr 2 do SIW Z pn.„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, w którym wskazano m.in., że dokumenty sporządzone przez Wykonawcę w ramach wykonania koncepcji systemu teleinformatycznego, która stanowi jedną z istotnych składowych części zamówienia, zostaną opracowane na podstawie udostępnionych Wykonawcy przez Zamawiającego następujących dokumentów: wniosku o dofinansowanie realizacji Projektu ZONE z Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa (w tym Studium Wykonalności, które jest załącznikiem do tego wniosku) oraz dokumentacji powykonawczej Prototypu Systemu ZONE. Zamawiający w Rozdz. IV ust. 1 pkt 1.1 SIW Z wskazał, że wykluczy z postępowania wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp. Przywołany przepis w punkcie 19 wprost nakazuje Zamawiającemu wykluczyć z postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. W postępowaniu złożona została m.in. oferta Odwołującego, który wykonał w 2019 r. na rzecz Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii zamówienie dotyczące wykonania Opisu Założeń Projektu Informatycznego, Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. Ww. projekt obecnie realizowany jest przez Główny Urząd Nadzoru Budowlanego, tym samym GUNB dysponuje wszelkimi dokumentami i opracowaniami wytworzonymi w ramach tego projektu, w szczególności Studium Wykonalności wraz z harmonogramem, Opisem Założeń Projektu Informatycznego. Jednocześnie w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Zał. nr 5 do SIW Z), Odwołujący oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Pismem z 22.01.2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający w ww. piśmie wskazał, że wyjaśnienia muszą być skonkretyzowane przede wszystkim na wykazaniu, że udział w przygotowaniu Studium Wykonalności oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego, w tym wiedza zdobytaw związku z przygotowaniem ww. opracowań, nie doprowadziły do przewagi Odwołującego w stosunku do pozostałych Wykonawców, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania dodatkowych informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach przedmiotowego postępowania. Pismem z 28.01.2021 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podniósł między innymi, że nie jest mu znany zakres i przedmiot dokonanych zmian i w konsekwencji treść aktualnego Studium Wykonalności oraz harmonogramu realizacji projektu, wskazując jednocześnie, że „w ramach studium nie znalazły się jakiekolwiek zapisy dotyczące aktualnego postępowania (…)”. Poinformował również, że nie posiadał jakichkolwiek informacji, do których dostępu nie posiadali inni Wykonawcy na rynku, a także że jego pozycja konkurencyjna nie była i nie jest korzystniejsza od innych Wykonawców. Poinformował również, że „Każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.” Ponadto – „Zdaniem Wykonawcy (…) rezultat prac Wykonawcy z 2019 r. w postaci ówczesnego Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. „Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji” nie mógł być bezpośrednio wykorzystany przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu.” Zamawiający dokonując wnikliwej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę stwierdził, co następuje. Bezsporne jest, że Odwołujący, na mocy umowy z 15.07.2019 r. o nr II/606/P/ 15095/4300/19/DGN, wykonał na rzecz ówczesnego Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii usługę pn. „Studium Wykonalności wraz z harmonogramem dla projektu pn. Zintegrowany System Ograniczania Niskiej Emisji”. W ramach usługi, przy współpracy Zamawiającego (MPiT), powstał Opis Założeń Projektu Informatycznego (OZPI), Studium Wykonalności i harmonogram wymienionego powyżej projektu. Wynik prac został przekazany Zamawiającemu (MPiT) w dniu 20.09.2019 r. Studium Wykonalności zostało wykonane zgodnie z wymaganiami konkursu POPC 2.1 według udostępnionego wnioskodawcom szablonu, precyzyjnie określającego zarówno zawartość dokumentu, jak i kryteria jego oceny. Cała wiedza Wykonawcy na temat przedmiotowego projektu została ujęta w treści dostarczonych produktów. Studium Wykonalności wraz z harmonogramem stanowiły załącznik do Wniosku o dofinansowanie. W wyniku postępowania konkursowego (w ramach naboru nr: POPC.02.01.00-IP.01-00-013/19 Program Operacyjny Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 oś priorytetowa II:„Eadministracja i otwarty rząd” Działanie 2.1 „Wysoka dostępność i jakość e-usług publicznych” runda aplikacyjna: V od 27 sierpnia 2019 r. do 15 października 2019 r.) Wniosek, a co za tym idzie projekt, nie uzyskał dofinansowania. (…) projekt po zmianach, w tym instytucjonalnych (zmiana wnioskodawcy z MPiT na GUNB),w trybie pozakonkursowym został wybrany do dofinansowania 8 października 2020 r.”. Niemniej wskazał, że aktualna treść Studium Wykonalności złożonego w trybie pozakonkursowym, co do zasady odpowiada wersji przedłożonej przez Odwołującego w pierwotnej wersji w ramach zawartej umowy z Ministerstwem Przedsiębiorczości i Technologii. Wprowadzone zmiany wynikały z uwag ekspertów Centrum Projektów Polska Cyfrowa, oceniających wniosek o dofinansowanie projektu ZONE w ramach naboru konkursowego i co należy podkreślić – nie dotyczyły głównych założeń projektu informatycznego. Wprowadzone zmiany i poprawki precyzowały treść dokumentu, nie modyfikując jego istotnych założeń i postanowień. Żadnych zmian nie wprowadzono również w analizie finansowej przygotowanej przez Wykonawcę, która uwzględniała chociażby kwotę przeznaczaną na przedmiotowe zamówienie. Zmian tych nie sposób było dokonać z przyczyn obiektywnych, wynikających z założeń przyjętych w Opisie Założeń Projektu Informatycznego pozytywnie ocenionego przez Komitet Rady Ministrów ds. Cyfryzacji. Odwołującemu znany był koszt wydatków (369.000 zł brutto) przewidywany na Usługę Wsparcia – tak została bowiem zdefiniowana na poziomie Studium Wykonalności, która w niniejszym postępowaniu została określona jako „opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)”. Natomiast na poziomie „Harmonogramu realizacji projektu” w lp. 3, lp. 4 i lp. 5 (zawartego w Studium Wykonalności), posłużono się sformułowaniem odnoszącym się do konkretnego zadania, polegającego na: 1) „Przeprowadzeniu zamówienia publicznego na wybór firmy doradczej” (lp. 3), 2) „Wyborze firmy doradczej oraz podpisanie umowy” (lp. 4), 3) „Opracowaniu SIW Zi koncepcji systemu” (lp. 5) - co uwzględnia i mieści się w pojęciu Usługi Wsparcia. Stwierdził, że wiedzę i informacje na temat dokumentu aplikacyjnego w postaci Studium Wykonalności, posiada tylko i wyłącznie Odwołujący – wiedzy, w tym zakresie nie mieli pozostali Wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu. Inne dokumenty wskazywane przez Odwołującego są publicznie dostępne, nie stanowią jednak takiego źródła informacji, jak treść Studium Wykonalności, która szczegółowo opisuje istotne elementy budowy systemu informatycznego, poprzedzającego w istocie stworzenie koncepcji tego systemu. Studium Wykonalności stanowi pierwszy dokument koncepcyjny, opisujący budowę systemu teleinformatycznego (okoliczność potwierdzona przez Odwołującego), która następnie będzie „rozszerzana i rozbudowywana” w ramach przedmiotowej koncepcji systemu teleinformatycznego w oparciu o niniejsze zamówienie. Istotnymi elementami Studium Wykonalności było przecież m.in.: 1) dokonanie analizy instytucjonalnej, prawnej, streszczenia projektu, analizy odbiorców i interesariuszy, popytu, wariantów; 2) określenie produktów projektu, w tym systemu informatycznego oraz usług i ich funkcjonalności, jakości i bezpieczeństwa oprogramowania; 3) dokonanie analizy technicznej systemu IT, w tym planowanej architektury rozwiązania, standardów architektonicznych i technologicznych, infrastruktury; 4) sporządzenie analizy finansowej i ekonomicznej projektu, w tym określenie: ich założeń, nakładów na realizację projektu, kosztów eksploatacyjnych, generowania przychodu, zestawienia przepływów pieniężnych projektu, określenia źródeł finansowania oraz wartości wskaźników efektywności finansowej projektu, analizy trwałości finansowej, analizy kosztów i korzyści, jak również określenia środków finansowych przeznaczonych na realizację poszczególnych zadań projektu (włącznie z przedmiotowym zamówieniem); 5) sporządzenie metodyki zarządzania projektem (metoda prowadzenia projektu, struktura zespołu projektowego, prototypy); 6) określenie harmonogramu i kontroli postępów w projekcie oraz analizowania i monitorowania ryzyka. W tym miejscu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił - w sposób obszerny zestawienie tabelaryczne określające zakres czynności przewidzianych w OPZ, uwzględniających uprzednio zdefiniowane i przygotowane elementy Studium Wykonalności – czyli tzw. wspólny zakres. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Odwołujący de facto nie złożył wyjaśnień w tym zakresie, ale ocenił sytuację przedstawiając wniosek, a nie wyjaśnienie. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego Odwołujący powinien wskazać, jakie informacje pozyskał i dlaczego, według niego, nie doprowadziły one do przewagi Odwołującego w stosunku do pozostałych Wykonawców. Niewątpliwie w sprawie doszło do zakłócenia konkurencji, które mimo udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 Pzp, nie zostało wyeliminowane. Dokonując wnikliwej analizy wyjaśnień Odwołującego dotyczących wpływu udziału Odwołującego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia na zakłócenie konkurencji, Zamawiający brał pod uwagę spełnienie łącznie przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj.: 1) stwierdzenie udziału Odwołującego (jego pracownika lub osoby wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej) w przygotowaniu postępowania, 2) ustalenie, czy spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu. Przywołał wyrok KIO z 19.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2037/18. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący brał udział w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu Studium Wykonalności (wraz z analizą finansową) oraz Opisu Założeń Projektu Informatycznego tego systemu. Tym samym, jako autor ww. opracowań Wykonawca miał dostęp do informacji, których pozbawieni byli inni Wykonawcy, z uwagi na fakt, iż opracowania te nie stanowiły Załącznika do SIW Z. Wykonawca posiadał więc dostęp do kluczowych informacji zamieszczonych w Studium Wykonalności, do którego dostępu nie mieli inni Wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje także, że dokumenty te – Studium Wykonalności oraz analiza finansowa projektu ZONE – nie zostały nigdy udostępnione publicznie, nie stanowiły jednocześnie załączników do dokumentacji przetargowej. Co istotne, w przeciwieństwie do pozostałych Wykonawców, Odwołujący posiadał wszystkie kluczowe – z punktu widzenia przygotowania oferty – informacje, w szczególności wskazane powyżej w pkt 1-6, pozwalające na zaoferowanie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego na kwotę znacznie niższą niż pozostali Wykonawcy. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wynosi 55 350 zł brutto, co w porównaniu ze średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego, wskazuje, że jest ona niższa o ponad 65% od tej średniej. Zamawiający odniósł tę cenę również do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, powiększonej o podatek od towarów i usług, wynoszącej 87 155,33 zł brutto, co wskazuje, że jest ona niższa o ponad 36% od wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający, mając na uwadze że opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego stanowi istotną składową cześć przedmiotu zamówienia, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego (pismo z 13.01.2021 r.). Wykonawca pismem z 19.01.2021 r. złożył wyjaśnienia. Oceniając złożone ww. wyjaśnienia Zamawiający stwierdził, że nie wskazują one na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby mieć wpływ na obniżenie ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego, w szczególności nie wyjaśniają powodów tak znacznego obniżenia ceny. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 3 Pzp, wymaga od Wykonawcy, aby dowody załączone do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazał na wyrok KIO z 08.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1834/19. Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego wymagał, aby złożone wyjaśnienia przedstawiały kalkulację ceny ofertowej w zakresie opracowania koncepcji systemu teleinformatycznego z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie. Wykonawca składając wyjaśnienia powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska – Wykonawca nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Oczywistym jest, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Przywołał wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. Econe Consulting sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać) pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego. Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się również do ustalenia kwestii związanych z prawem dostępu do informacji publicznej w zakresie wniosku o dofinansowanie unijne oraz załącznikiem do tego dokumentu w postaci Studium Wykonalności. Nie sposób tym samym zgodzić się z Odwołującym, że „każdy Wykonawca miał i ma równy, niczym nieograniczony dostęp do wszystkich dokumentów projektowych, w tym do aktualnego Studium Wykonalności, które pozyskać mógł i może zarówno od Zamawiającego, który jest zobowiązany do ich przekazania w trybie dostępu do informacji publicznej jak i od podmiotów dystrybuujących środki unijne w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.”. Na tym etapie projektu nie ma możliwości uzyskania informacji w trybie dostępu do informacji publicznej do całości dokumentu projektowego w postaci wniosku o dofinansowanie i Studium Wykonalności. Podkreślił, że Odwołujący powołuje się na nieobowiązującą wersję ustawy wdrożeniowej, wskazując na treść art. 37 ust. 6: „Pragniemy wskazać, że przywołany przez Zamawiającego przepis art. 37 ust. 6 tzw. ustawy wdrożeniowej wskazuje: “Dokumenty i informacje przedstawiane przez wnioskodawców, z którymi zawarto umowy o dofinansowanie projektu albo w stosunku do których wydano decyzje o dofinansowaniu projektu, a także dokumenty wytworzone lub przygotowane w związku z oceną dokumentów i informacji przedstawianych przez wnioskodawców do czasu rozstrzygnięcia konkursu albo zamieszczenia informacji, o której mowa w art. 48 ust. 6, nie stanowią informacji publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2014 r. poz. 782).””, - który w wyniku nowelizacji z dnia 7 lipca 2017 r. wprowadzonej ustawą o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 1475) został podzielony na dwa ustępy, tj. 6 i 7 o następującej treści: „6. Dokumenty i informacje przedstawiane przez wnioskodawców nie podlegają udostępnieniu przez właściwą instytucję w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1764 oraz z 2017 r. poz. 933). 7. Dokumenty i informacje wytworzone lub przygotowane przez właściwe instytucje w związku z oceną dokumentów i informacji przedstawianych przez wnioskodawców nie podlegają, do czasu rozstrzygnięcia konkursu albo zamieszczenia informacji, o której mowa w art. 48 ust. 6, udostępnieniu w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.”. Powyższe zmiany miały na celu przede wszystkim uporządkowanie dotychczasowych regulacji w celu uniknięcia wątpliwości interpretacyjnych w tym zakresie, a także „wyeliminowanie praktyk polegających na powielaniu rozwiązań opracowanych przez innych wnioskodawców” (uzasadnienie do ww. nowelizacji ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014– 2020 – druk sejmowy nr 1636). Następnie wskazał na informację umieszczoną na stronie internetowej Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa – Wsparcie //, oraz wyrok SA w Lublinie z 18.10.2018 r., sygn. akt: II SAB/Lu 138/18. W zględem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W ocenie Zamawiającego nie sposób zgodzić się z Odwołującym odnośnie postawionego zarzutu. Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Zał. nr 5 do SIW Z), w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Składając takie oświadczenie Odwołujący miał świadomość, że udział w przedmiotowym postępowaniu może zakłócić konkurencję. Mając świadomość takiego udziału winien, dochowując należytej staranności złożyć oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. że jego udział w przygotowaniu postępowania mógł zakłócić konkurencję, wykazując jednocześnie, w jaki sposób w jego ocenie zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane. Jednak zaniechał ujawnienia tej informacji w tym oświadczeniu. Odwołujący pozostawił niewypełniony fragment ww. oświadczenia, który odnosił się do wskazania podjętych środków naprawczych w przypadku wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania. Wskazał na wyrok KIO z 13.07.2020 r., sygn. akt: 1077/20. W zględem zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp także nie zgodził się z Odwołującym również odnośnie przedmiotowego zarzutu. Odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 437/21. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże ewentualna decyzja w tej kwestii musi zostać poprzedzona wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub ust. 1 a Pzp. Zgodnie z art. 90 ust. 1 - jeżeli cena lub istotna część składowa, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania tej części zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Natomiast, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp - w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z Rozdz. I ust. 1 SIW Z przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie koncepcji systemu teleinformatycznego oraz świadczenie usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)". Tak więc z samej nazwy zamówienia wynika, że zamówienie składa się z dwóch istotnych części, tj.: 1) wykonania koncepcji sytemu teleinformatycznego, 2) świadczenia usług asysty eksperckiej związanych z realizacją projektu pn. „Zintegrowany system ograniczania niskiej emisji (ZONE)". Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego, powziął wątpliwość co do możliwości wykonania/należytego wykonania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia w zakresie jednej z istotnych składowych części, tj. świadczenia usługi asysty eksperckiej, za cenę zaoferowaną w ofercie, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował ceną za świadczenie usług asysty eksperckiej w wysokości 105 000 zł brutto, która jest niższa o ponad: 1) 65% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, wynoszącej 306 833,33 zł brutto, ustalonej przed wszczęciem postępowania, 2) 48% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie, wynoszącej 203 897 zł brutto. Jednocześnie zaoferowana cena całkowita oferty (258 373,80 zł brutto) jest o ponad 34% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Mając na uwadze powyższe Zamawiający, działając na postawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp, 15.01.2021 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej. Jednocześnie Zamawiający jednoznacznie i konkretnie wskazał w ww. piśmie, co muszą przedstawiać wyjaśnienia „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe, finansowe, koszty roboczogodziny, zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.” Dodatkowo Zamawiający w ww. wezwaniu odniósł się zarówno do ceny za świadczenie usług asysty eksperckiej (jednej z istotnych części składowych zamówienia), jak i do ceny całkowitej oferty, W wezwaniu tym nie była kwestionowana cena za opracowanie koncepcji systemu teleinformatycznego (druga z istotnych części składowych zamówienia). W odpowiedzi na powyższe, pismem z 21.01.2021 r., Odwołujący złożył wyjaśnienia. Pomimo, że wyjaśnienia te zostały sporządzone na 15 str., to z ich treści nie wynika, dlaczego cena jest tak niska, w szczególności cena w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazuje, że wykonał szczegółową kalkulację ceny, informując że jego cena jest „ceną z zakresu średniego i nie odbiega od realiów rynkowych”. W kalkulacji tej Odwołujący wskazał liczbę godzin pracy Personelu oraz stawkę roboczogodziny - łącznie koszt wynagrodzeń (pensje, ZUS, US). Na podstawie tak ogólnych informacji Zamawiający nie może ocenić jak kształtuje się pracochłonnośćw podziale na pracowników których zaangażowania wymagał Zamawiający tj. zespołu osób zdolnych do wykonania zamówienia, architekta systemowego, analityka biznesowego, specjalisty ds. ustalenia wymagań użytkowników, a także jak są oni wynagradzani. Co więcej, nie wiadomo, ile z tych godzin wykona osobiście Odwołujący, zwłaszcza że wskazał siebie, jako osobę mającą pełnić funkcję Kluczowego Eksperta. Brakuje również informacji nt. osoby administracyjnobiurowej, którą - zgodnie z warunkami SIW Z - Wykonawca będzie zobowiązany zatrudnić na podstawie umowy o pracę. Bardzo ogólnie wskazane zostały koszty dojazdów, hoteli, delegacji brak szczegółowej kalkulacji tych kosztów (np. szacunkowej liczby dób hotelowych, ceny doby hotelowej) powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy Odwołujący wziął pod uwagę w tym zakresie wszystkie czynniki mogące mieć wpływ na cenę. Dodatkowo, stwierdzenie przez Odwołującego, że stawka „na rękę dla pracownika” jest ok. 20% wyższa od średniej krajowej i ok. trzy razy wyższa od płacy minimalnej, w ocenie Zamawiającego nie potwierdza, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Stawki za roboczogodzinę w odniesieniu do poszczególnych specjalistów powinny odnosić się do stawek rynkowych adekwatnych do świadczonych usług i specjalistów wymaganych przez Zamawiającego, nie zaś do minimalnego wynagrodzenia za pracę, czy też minimalnej stawki godzinowej. Odwołujący nie przedstawił oraz nie załączył żadnego dokumentu, z którego wynikałoby, że przyjęte stawki są stawkami rynkowymi. Ponadto wyjaśnienia te, poza ogólną informacją, że cenę „skalkulowano na podstawie realnych danych z kalkulacji do ofert z wygranych postępowań i realizowanych usług” oraz że „ Wykonawca oszacował i skalkulował, że poziom zaangażowania Personelu jak i innych kosztów będzie proporcjonalny do realizowanych już usług, dla których oszacowanie było dokonane na potrzeby tamtych postępowań” zawierają: 1) informację, że „głównym elementem cenotwórczym jest doświadczenie personelu oraz jego umiejętności interpersonalne, umiejętność sprawnego j szybkiego reagowania, podejmowania dobrych decyzji w krótkim czasie” Odwołujący nie przedstawił, jak posiadane doświadczenie wpływa na obniżenie ceny - o ile ta okoliczność jest w stanie obniżyć cenę; wszystkie informacje dotyczące przedstawionego doświadczenia są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami; stwierdzenie, że cena została skalkulowana mając na uwadze doświadczenie w realizacji projektów równie dobrze można odnieść do każdego Wykonawcy biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu; wszyscy Wykonawcy, którzy złożyli oferty, mają (większe lub mniejsze) doświadczenie w realizacji takich projektów, ponieważ zamówienie kierowane było (na podstawie określonych warunków udziału w postępowaniu) do profesjonalistów działających na rynku, a nie początkujących osób, 2) informacje nt. wykorzystywanych metodyk, tj. Scrum (Agile), Prince2Agile, I TIL, ISO 27001- informacje te również nie zostały poparte żadnymi kwotami, ani szczegółowymi kalkulacjami pozwalającymi na uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny, 3) informację, że posiada „w pełni zabezpieczone zaplecze do prowadzenia działalności: 3 laptopy, tablet, 5 telefonów, 3 modemy GSM-LTE, 2 urządzenia wielofunkcyjne, wirtualny faks, pocztę elektroniczną, dwa samochody, środki finansowe” nie wyjaśniając, w jaki sposób miałoby to wpływ na przewagę cenową nad konkurencją; załączone zostały jedynie dowody posiadania telefonu, samochodów wraz z rachunkiem potwierdzającym jednorazowe tankowanie, polisy ubezpieczeniowej, posiadanych środków na rachunku bankowym; informacje podane w tym zakresie nie mogą wpłynąć na ocenę realności oferowanej przez Odwołującego ceny, 4) informację, że „działania Wykonawcy są skutecznie, np. w zakresie pozyskiwania dofinansowań unijnych, przykładowo w niedawno opublikowanych wynikach konkursu dziesięć wspieranych projektów znalazło się w pierwszej szesnastce najlepiej ocenionych projektów - zauważyć należy, że pozyskanie dofinansowania unijnego nie jest przedmiotem niniejszego postępowania, więc trudno uznać, że doświadczenie zdobyte w tym zakresie może mieć wpływ na wysokość zaoferowanej ceny”. Wyjaśnienia, jakie złożył Odwołujący, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Odwołujący powinien potwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Trudno przyjąć te wyjaśnienia, jako potwierdzające, że ta cena nie jest rażąco niska - Odwołujący nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokości ceny. Odwołujący w treści odwołania podnosi, ż e : „Wykonawca ma prawo do przedstawienia kalkulacji w sposób własny, w sposób w jaki przygotował ofertę”. Zamawiający zgadza się z tym twierdzeniem - każdy Wykonawca kalkuluje cenę we własny indywidualny sposób, jednak kalkulacja ta musi uwzględniać wszystkie czynniki mające wpływ na wysokość oferowanej ceny. Natomiast Odwołujący w przedstawionej kalkulacji nie uwzględnił elementów wpływających na cenne wskazanych w wezwaniu Zamawiającego, w szczególności zaangażowania osobowego, finansowego, który z uwagi na charakter zamówienia ma szczególne znaczenie dla prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Istotnym w przedmiotowej sprawie jest fakt, że zamówienie ma charakter usługowy, na co wskazuje szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W związku z czym w celu prawidłowej realizacji tego zamówienia konieczne jest współdziałanie szeregu specjalistów, których zaangażowania wymagał Zamawiający w SIW Z, i co do których określono kryteria oceny ofert, tj. koordynatora zespołu osób zdolnych do wykonania zamówienia, architekta systemowego, analityka biznesowego, specjalisty ds. ustalenia wymagań użytkowników. Mając na uwadze powyższe, jak również treść wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, w którym Zamawiający wprost wskazał, że „Złożone wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację ceny ofertowej w zakresie świadczenia usług asysty eksperckiej z uwzględnieniem elementów wpływających na cenę, m.in. zaangażowanie osobowe finansowe koszt roboczogodzin zakładany poziom zysku oraz ewentualnie inne okoliczności decydujące o obniżeniu ceny w tym zakresie.” Odwołujący powinien udowodnić Zamawiającemu, że każdy ze specjalistów, wykonujący adekwatne do jego umiejętności zadania, w określonym wymiarze godzin otrzyma stosowne wynagrodzenie. Jak wyżej wskazano, Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Pomimo otrzymania wyraźnych instrukcji od Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił konkretnej kalkulacji, w szczególności w zakresie zaangażowania osobowego oraz finansowego. Dokonana przez Zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, ocena złożonych wyjaśnień jest podstawą do stwierdzenia, że oferta Odwołującego rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę. Jednocześnie, w przypadku art. 90 ust. 3 Pzp, nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a tylko takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę tak, aby potwierdziły prawidłowość w obliczeniu zaoferowanej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Obciążenie Wykonawcy obowiązkiem udowodnienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, jest zupełnie uzasadnione, bowiem to autor oferty posiada najlepszą wiedzę o szczegółach swojej działalności i okolicznościach, które wpłynęły na dokonaną kalkulację. Wskazał na wyrok KIO z 23.05.2017 r., sygn. akt: KIO 945/17. Możliwość zadania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego i konkretnego udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień. Natomiast, jak wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający nie może wzywać Wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniu. Przywołał wyrok KIO z 13.10.2014 r., sygn. akt KIO 2025/14. W niniejszej sprawie Odwołujący pierwotnie przedstawił wyjaśnienia na tyle ogólne, że nie mogą być uznane za wystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Powinien zatem wytłumaczyć się ze składników ceny i czynników/okoliczności faktycznych (a nie domniemywać), pozwalających na zaoferowanie tak nisko wycenionej istotnej składowej ceny, jaką jest usługa świadczenia asysty eksperckiej. Wskazał na wyrok KIO z 09.06.2014 r., sygn. ak…

…Sygn. akt: KIO 460/21 WYROK z dnia 4 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2021 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Nowosądecką Infrastrukturę Komunalną Sp. z o.o., z siedzibą w Nowym Sączu, przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: NDI S.A., z siedzibą w Sopocie o r az NDI Sopot S.A., z siedzibą w Sopocie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Grupa BLACKBIRD Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX Obiekty Sportowe S.A., z siedzibą w Nowym Sączu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Grupa BLACKBIRD Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX Obiekty Sportowe S.A., z siedzibą w Nowym Sączu; (ii) wykluczyć wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Grupa BLACKBIRD Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX Obiekty Sportowe S.A., z siedzibą w Nowym Sączu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; (iii) dokonać ponownej oceny ofert z pominięciem oferty z złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Grupa BLACKBIRD Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX Obiekty Sportowe S.A., z siedzibą w Nowym Sączu. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Nowosądecką Infrastrukturę Komunalną Sp. z o.o., z siedzibą w Nowym Sączu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego Nowosądeckiej Infrastruktury Komunalnej Sp. z o.o., z siedzibą w Nowym Sączu na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….………... Sygn. akt:KIO 460/21 UZASADNIENIE W dniu 12 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołane wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Nowosądeckiej Infrastrukturze Komunalnej Sp. z o.o. (dalej „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych pod nazwą: „Realizacja obiektu Stadionu Miejskiego w Nowym Sączu przy ul. Kilińskiego wraz z wyposażeniem, infrastrukturą i zagospodarowaniem terenów i otoczenia obiektu - realizacja w trybie zaprojektuj i wybuduj”: 1)zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego z Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: GRUPA BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A.; 2)zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm GRUPA BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. z Postępowania; 3)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równości wykonawców; 2) art. 24 ust. 1 pkt. 16 i pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm GRUPA BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOW E S.A. w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przyjemniej swojej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. w odpowiedzi na pytanie w Jednolitym Dokumencie Zamówienia „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia” udzielił odpowiedzi „Nie”, podczas gdy informacja ta jest nieprawdziwa wobec wskazania przez wykonawcę na stanowisko projektanta - architekta osoby, która brała udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3) art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm GRUPA BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOW E S.A. w sytuacji gdy wskazany w wykazie osób na stanowisko projektanta architekta - Pan B. M. brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po stronie Zamawiającego, co spowodowało zakłócenie konkurencji, które w żaden inny sposób nie może być wyeliminowane niż poprzez wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z Postępowania; 4) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm GRUPY BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOW E S.A. w sytuacji, w której oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu; 5) art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez brak wskazania w protokole z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego sposobu zapewnienia konkurencji. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt. 9 oraz art. 544 ust. 3 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych , Odwołujący wniósł o: (i) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: GRUPA BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K.S prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOW E S.A.; (ii) wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: GRUPA BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOW E S.A; (iii) odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: GRUPA BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOW E S.A; (iv) nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert z pominięciem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: GRUPA BLACKBIRD Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Nowym Sączu, J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Realizacja obiektu Stadionu Miejskiego w Nowym Sączu przy ul. Kilińskiego wraz z wyposażeniem, infrastrukturą i zagospodarowaniem terenów i otoczenia obiektu - realizacja w trybie zaprojektuj i wybuduj”. Postępowanie jest prowadzone w procedurze odwróconej, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp. W Postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: i) Konsorcjum firm: Grupa Blackbird Spółka z o.o. sp.k., J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A.; ii) Odwołujący STRABAG Spółka z o.o.; iii) Konsorcjum firm: NDI Spółka z o.o. oraz NDI Sopot S.A.; iv) MIRBUD S.A.; v) Konsorcjum firm: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. oraz FIBRETECH S.A.; v) GRAND A. G. . W dniu 02.02.2021 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia, tj.: Grupy Blackbird Spółka z o.o. sp.k., J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A. (dalej: „Konsorcjum”). Zamawiający wykluczył z Postępowania wykonawcę GRAND A. G. . Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia - Konsorcjum firm: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. oraz FIBRE-TECH S.A. W ocenie Odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia - Konsorcjum firm: Grupa Blackbird Spółka z o.o. sp.k., J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe „K.” J. K. oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A. powinni być wykluczeni z udziału w postępowaniu z uwagi na podanie w ofercie nieprawdziwych informacji, gdyż w odpowiedzi na pytanie w Jednolitym Dokumencie Zamówienia „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia” każdy z członków Konsorcjum udzielił odpowiedzi „Nie”, podczas gdy informacja ta jest nieprawdziwa wobec wskazania przez Konsorcjum na stanowisko projektanta - architekta, jako zasobu własnego, osoby, która brała udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na fakt, iż udział osoby wskazanej na stanowisko projektanta - architekta w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po stronie instytucji zamawiającej zakłóca konkurencję w postępowaniu, którego to zakłócenia nie da się wyeliminować w sposób inny aniżeli wykluczenie Konsorcjum z Postępowania. Stanowisko Odwołującego odnoszące się do podania nieprawdziwych informacji w Jednolitym Dokumencie Zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 25a ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, oświadczenie, zawierające wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także spełnia kryteria selekcji, wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu. Również zgodnie z treścią Rozdziału VIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) - Wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, Zamawiający żądał aby wykonawcy złożyli dokumenty oraz oświadczenia wymienione w tym rozdziale na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. dokument JEDZ. Część III jednolitego dokumentu odnosi się do oświadczenia wykonawcy w zakresie podstaw do wykluczenia. W części III sekcji C należy złożyć oświadczenie, czy wobec wykonawcy zachodzą podstawy do wykluczenia związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Odwołujący wskazał, że z członków Konsorcjum złożył jednolity dokument zamówienia, w którym w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia” udzielił odpowiedzi „Nie.” Dowód: jednolity dokument zamówienia złożony przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A. jednolity dokument zamówienia złożony przez Grupa Blackbird Spółka z o.o. sp.k., jednolity dokument zamówienia złożony przez J. K. . Tymczasem jak wynika z wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego oraz z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Pan B. M., wskazany przez Konsorcjum na stanowisko projektanta - architekta, brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia po stronie Zamawiającego, w tym: (i)przygotowywał opis przedmiotu zamówienia; (ii)ustał wartość przedmiotu zamówienia; (iii)brał udział w opisie warunków udziału w postępowaniu oraz (iv)brał udział w określeniu kryteriów oceny ofert. Dowód: protokół z postępowania o udzielenie zamówienia wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego złożony przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22.01.2021. Odwołujący wskazał, że zgodnie z instrukcją wypełnienia Jednolitego Dokumentu Zamówienia, opublikowaną na stronie Urzędu Zamówień Publicznych udzielając na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia” wykonawca składa oświadczenie odnośnie zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia takiego zaangażowania prowadzącego do zakłócenia konkurencji w postępowaniu formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29.01.2004 r. wprowadził w tym zakresie obligatoryjną przesłankę do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie Odwołującego, zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma obowiązek wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który brał czynny udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w wykazie osób skierowanych przez Konsorcjum do realizacji zamówienia publicznego Pan B. M. został wskazany jako zasób własny, a jako podstawę do dysponowania tą osobą wskazano umowę cywilnoprawną. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, każdy z członków Konsorcjum zobligowany był do udzielenia odpowiedzi „tak” na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia.” Przyjąć bowiem należy, iż skoro Konsorcjum wykazuje osobę biorącą udział w przygotowaniu postępowania jako zasób własny to jest ono zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, że pytanie w jednolitym dokumencie odnosi się do podania przez wykonawcę precyzyjnej informacji odnośnie bezpośredniego lub pośredniego zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Udzielenie odpowiedzi jest zero - jedynkowe: wykonawca albo był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego albo nie był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pytanie w JEDZ sprowadza się bowiem do weryfikacji czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której był bezpośrednio lub pośrednio zaangażowany w przygotowanie zamówienia publicznego. Zatem, zdaniem Odwołującego, wobec powyższego obowiązkiem wykonawcy udzielającego odpowiedzi na to pytanie jest jedynie wskazanie czy dany fakt miał miejsce. Pytanie w jednolitym dokumencie nie jest związane z dokonywaną przez wykonawcę oceną dotyczącą jego zaangażowania w przygotowaniu postępowania w kontekście zakłócenia konkurencji w postępowaniu, gdyż zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przypadkach o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy przed wykluczeniem wykonawcy Zamawiający zapewnia wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zatem, w ocenie Odwołującego, na etapie wypełniania JEDZ wykonawca nie może założyć, że, skoro, w jego opinii, nie zasługuje na wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29.01.2004 r. gdyż zakłócenie konkurencyjności spowodowane zaangażowanie osoby na stanowisko projektanta - architekta może być wyeliminowane w inny sposób, to ma prawo udzielić przeczącej odpowiedzi. W ten sposób odbiera zamawiającemu prawo do oceny czy te obiektywne, „zerojedynkowe” okoliczności w istocie rzutują na jego wiarygodność, rzetelność i uczciwość. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 30.01.2019 r. KIO 80/19. W ocenie Odwołującego „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego” należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego. W przypadku dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych niezbędne jest zaistnienie stanu dokonanego, tj. wywołanie sytuacji, w której wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 26.09.2019 r., sygn. akt KIO 1773/19. Z kolei zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych w świetle tego przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Zatem dla zastosowania przesłanki wykluczenia o jakiej mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 17 po stronie zamawiającego wcale nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, ale istotna jest sama treść informacji i to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy w wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 13.07.2020 o sygn. akt KIO 1077/20. Zdaniem Odwołującego istotą „błędu” jest więc próba wykreowania u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie nie miały miejsca, podczas gdy w rzeczywistości było inaczej. Oczywiste jest przy tym, że do takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się (lub mogła się stać) źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu. Z taką właśnie sytuacją błędu mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Konsorcjum firm oświadczyło, że nie było bezpośrednio lub pośrednio zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, a informacja ta okazała się jednoznacznie nieprawdziwa, co powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z Postępowania. Odwołujący wskazał, że zatajenie informacji o zaangażowaniu Konsorcjum w przygotowanie Postępowania nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Nawet, gdyby przyjąć odmiennie, a więc, że Konsorcjum nie wprowadziło Zamawiającego w błąd w wyniku świadomego działania, to Konsorcjum należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę to, że ofercie wykonawca ten potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada wymagany potencjał organizacyjny, zaplecze kadrowe, a dodatkowo w części IV jednolitego dokumentu oświadczył, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji. Odwołujący wskazał, że art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych określa, że skutkiem podania nieprawdziwych informacji musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd”. Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w niniejszym Postępowaniu. Efekt, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 zaistniał, czego dowodem jest wystąpienie przez Zamawiającego do Konsorcjum z wezwaniem do udowodnienia, że udział Pana B. M., wskazanego przez Konsorcjum jako zasób własny, w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu. Kolejnym dowodem na potwierdzenie powyższego jest wystąpienie przez Zamawiającego do Przewodniczącego Zespołu Zadaniowego powołanego Zarządzeniem nr 139/2020 Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 25.03.2020 r., który udzielał wsparcia Zamawiającemu w przygotowaniu i ogłoszeniu przedmiotowego Postępowania. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 27.01.2021 r. do Zastępcy Prezydenta Miasta Nowego Sącza pismo Zastępcy Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 29.01.2021 r. wraz z oświadczeniami Pana B. M. z dnia 04.09.2020 r. oraz z dnia 02.02.2021 r. pismo Zamawiającego z dnia 29.01.2021 r. do Konsorcjum W ocenie Odwołującego spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych informacje, o których mowa w tym przepisie muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. Odwołujący wskazał, że konstrukcja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w kontekście art. 355 § 1 k.c. w zw. z art. 14 PZP (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20.03.2017 r., sygn. KIO 382/17), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). W przypadku profesjonalistów, za jakich należy uznać wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, miernik staranności ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Powyższe stanowisko potwierdza Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20.07.2018 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 849/18. Obowiązek starannego działania dotyczy zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.09.2020 r., sygn. akt KIO 2047/20). Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją przepisu art 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa i poglądów doktryny, sam udział wykonawcy lub osób z nim powiązanych w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia jest wystarczający do uznania, że doszło do zakłócenia konkurencji, gdyż takie założenie wynika wprost ze sposobu zredagowania treści art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, jednakowoż nie prowadzi on automatycznie do wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdyż zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.10.2018 r. o sygn. KIO 1974/18. W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie, po złożeniu przez Konsorcjum dokumentów podmiotowych o jakich mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum z wezwaniem do udowodnienia, że udział Pana B. M., wskazanego przez Konsorcjum jako zasób własny, w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu. Zamawiający wystąpił również o wyjaśnienie przedmiotowej kwestii do Przewodniczącego Zespołu Zadaniowego Miasta Nowy Sącz - powołanego Zarządzeniem nr 139/2020 Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 25.03.2020 r., który udzielał wsparcia Zamawiającemu w przygotowaniu i ogłoszeniu przedmiotowego Postępowania. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 27.01.2021 r. do Zastępcy Prezydenta Miasta Nowego Sącza pismo Zamawiającego z dnia 29.01.2021 r. do Konsorcjum. Powyższe wystąpienia Zamawiającego wynikały z faktu, iż wiadomym mu było, że Pan B. M. brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, co znajduje potwierdzenie w protokole z postępowania. Z protokołu wynika bowiem, że osoba ta brała udział w: (i)przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia, w tym opracowaniu PFU; (ii)ustała wartość przedmiotu zamówienia; (iii)brała udział w opisie warunków udziału w postępowaniu oraz (iv)brała udział w określeniu kryteriów oceny ofert. Dowód: protokół z postępowania Odwołujący wskazał, że Nowosądecka Infrastruktura Komunalna Spółka z o.o. jest spółką celową Miasta Nowy Sącz powołaną między innymi do wykonywania zadań własnych miasta, chociażby gospodarowania nieruchomościami takimi jak: obiekty sportowe, parkingi i obiekty administracyjne. Spółka ma także wykonywać samodzielnie, albo za pośrednictwem innych firm roboty budowlane i świadczyć usługi dla tego rodzaju obiektów. Spółka ma też czuwać nad realizacją planowanej przez miasto potężnej inwestycji: przebudowy stadionu, budowy parkingu oraz budowy nowej siedziby sądeckiego ratusza przy ul. Kilińskiego. Zamawiający - jest więc w całości kontrolowany przez Miasto Nowy Sącz - które posiada 100% udziałów w kapitale zakładowym spółki. Dowód: informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Zamawiającego. Jak wynika z pisma Przewodniczącego Zespołu Zadaniowego z dnia 29.01.2021 r., sam Zespół miał za zadanie udzielenie Zamawiającemu wsparcia w przygotowaniu i ogłoszeniu Postępowania. Wynikało to z zawartego pomiędzy Miastem Nowy Sącz a Zamawiającym Porozumienia z dnia 13.04.2020 r. Faktyczne wsparcie Zespołu Zadaniowego trwało do 30.09.2020 r., kiedy to udzielono ostatnich wyjaśnień do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Do wyżej wymienionego pisma dołączone zostały oświadczenia złożone przez Pana B. M. z dnia 04.09.2020 r., w tym oświadczenie w którym zobowiązuje się on do zachowania poufności oraz oświadczenie składane na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych. Złożone na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy oświadczenie zostało podtrzymane w kolejnym oświadczeniu, datowanym na dzień 02.02.2020 r. Co istotne w ramach oświadczenia składanego na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy, jednym jego elementów jest złożenie oświadczenia, iż osoba je składająca nie pozostaje z żadnym z wykonawcą w takim stosunku faktycznym lub prawnym, że może to budzić wątpliwości co jej bezstronności. Oświadczenie to zostało więc złożone po złożeniu przez Konsorcjum dokumentów podmiotowych, o jakich mowa w art. 26 ust. 1 ustawy, a więc po wykazaniu Pana B. M. jako zasobu własnego do pełnienia funkcji projektanta - architekta w ramach realizacji zamówienia. Dowód: pismo Przewodniczącego Zespołu Zadaniowego z dnia 29.01.2021 r. wraz z oświadczeniami B. M. z dnia 04.09.2020 r. oraz oświadczeniem z dnia 02.02.2021 r. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zakłócenia konkurencyjności Konsorcjum uznało, że konieczność zapewnienia wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji ma miejsce wyłącznie w sytuacji zaistnienia przesłanki do wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy. A contrario jeżeli wykonawca nie podlega wykluczeniu, to nie musi udowadniać, że jego udział w postępowaniu zakłóci konkurencję. Poglądu tego nie da się podzielić, chociażby z tego powodu, że: (i)to do kompetencji zamawiającego a nie wykonawcy należy ocena stanu faktycznego i prawnego związana z zastosowaniem przesłanki do wykluczenia; (ii) z protokołu postępowania wprost wynika, że zamawiający nie wyeliminował zakłócenia konkurencji, o czym świadczy wykreślenie punktu 15 ppkt 5 protokołu. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający nie wskazał bowiem sposobu zapewnienia konkurencji. Ponadto, w ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienie Konsorcjum pozostaje w sprzeczności ze złożonym jednolitym dokumentem i ofertą, w których do dokumentach Konsorcjum oświadczyło, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki odnoszące się do zapewnienia potencjału osobowego i wprost wskazało w wykazie osób, że dysponuje osobą Pana B. M. jako zasobem własnym, na podstawie umowy cywilnoprawnej. W ocenie Odwołującego przyjmując argumentację Konsorcjum zawartą w jego wyjaśnieniach z dnia 01.02.2021 r., należałoby uznać, że w chwili złożenia oferty Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zapewnienia potencjału osobowego, gdyż jak twierdzi dopiero „ma zamiar wykorzystać Pana B. M. na etapie realizacji zamówienia”. Tymczasem, jak wynika z treści pkt. 3.3.2.1. SIW Z już w chwili złożenia oferty Konsorcjum winno dysponować osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, która w ostatnich 10 latach przed dniem składania ofert należycie wykonała pełno-branżową dokumentację projektową (przez co Zamawiający rozumie dokumentację budowlaną i wykonawczą) budowy lub przebudowy lub rozbudowy obiektu kultury fizycznej (sportowego) lub rekreacyjnego lub kulturalnego - posiadającego minimum 1.000 miejsc siedzących, która uzyskała pozwolenie na budowę. Niezależnie od powyższego stanowisko Konsorcjum należy uznać za sprzeczne z doświadczeniem życiowym. Nie jest bowiem prawdopodobne aby na etapie przygotowania ofert Konsorcjum nie podjęło czynności zmierzających do wykazania Pana B. M. na stanowisko projektanta - architekta. Konsorcjum musiało przecież zweryfikować czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym odnoszące się do doświadczania kadry, a zatem musiało podjąć jakiekolwiek kroki mające na celu sprawdzenie doświadczenia Pana B. M., pozyskania kopii jego uprawnień itp. Odwołujący wskazał, że wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o uzyskanie dostępu do informacji publicznej celem weryfikacji zakresu kompetencji Zespołu Zadaniowego powołanego przez Prezydenta Miasta Nowego Sącza a także wykazu wykonanej przez ten Zespół dokumentacji - w tym wyszczególnienia wszystkich dokumentów jakie zostały przez ten Zespół opracowane i przekazane Zamawiającemu. Z udzielonej odpowiedzi wynika, że Zespół Zadaniowy dokonywał między innymi szczegółowego wyliczenia (kalkulacji) wartości szacunkowej zamówienia objętego Postępowanie za pomocą planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych i kalkulacja taka została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący oświadcza, iż kalkulacja ta nie została przekazana wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia na etapie przygotowania oferty. Co jednak najbardziej istotne, Zespół Zadaniowy, którego członkiem był Pan B. M. udzielał Zamawiającemu wsparcia w procesie oceny ofert, co ewidentnie narusza konkurencyjność, skoro osoba wykazana w ofercie przez Konsorcjum bierze udział w ocenie ofert po stronie Zamawiającego. Jak wykazano powyżej, Zamawiający nie podjął żadnych czynności zmierzających do wyeliminowania zakłócenia konkurencji, nie wskazał sposobu wyeliminowania zakłócenia konkurencji, co znajduje potwierdzenie w protokole z postępowania. Zamawiający jedynie częściowo zastosował procedurę przewidzianą w art. 24 ust. 10 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych, tzn. zapewnił Konsorcjum możliwość udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Dowód: Wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 08.02.2021 r. (złożony za pośrednictwem platformy zakupowej), Porozumienie z dnia 13.04.2020 r., Protokół z dnia 17.07.2020 r. 03.08.2020 r. W ocenie Odwołującego, wobec powyższego Zamawiający winien był wykluczyć Konsorcjum z Postępowania, gdyż zaistniały okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, a zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób jak wykluczenie Konsorcjum z Postępowania. Stanowisko Odwołującego odnoszące się zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie Konsorcjum winno zostać wykluczone z Postępowania gdyż zmaterializowały się podstawy do wykluczenia określone w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy lub art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, a także określone w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych. W konsekwencji oferta Konsorcjum winna być przez Zamawiającego odrzucona. Izba ustaliła co następuje: Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (7.08.2020 r.) w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Zgodnie natomiast z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „nPzp”. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp. Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Realizacja obiektu Stadionu Miejskiego w Nowym Sączu przy ul. Kilińskiego wraz z wyposażeniem, infrastrukturą i zagospodarowaniem terenów i otoczenia obiektu - realizacja w trybie zaprojektuj i wybuduj”. Postępowanie jest prowadzone w procedurze odwróconej, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp. W Postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: i) Konsorcjum firm: Grupa Blackbird Spółka z o.o. sp.k., J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowe „K.” J. K. oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A ". (dalej „Konsorcjum Blackbird” lub „Przystępujący”); ii) Odwołujący STRABAG Spółka z o.o.; iii) Konsorcjum firm: NDI Spółka z o.o. oraz NDI Sopot S.A.; iv) MIRBUD S.A.; v) Konsorcjum firm: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. oraz FIBRE- TECH S.A.; v) GRAND A. G. . Izba ustaliła, że zgodnie z treścią Rozdziału VIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ „ ”) - Wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, Zamawiający żądał aby wykonawcy złożyli dokumenty oraz oświadczenia wymienione w tym rozdziale na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. dokument JEDZ. Część III jednolitego dokumentu odnosi się do oświadczenia wykonawcy w zakresie podstaw do wykluczenia. W części III sekcji C należy złożyć oświadczenie, czy wobec wykonawcy zachodzą podstawy do wykluczenia związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Izba ustaliła, że każdy z członków Konsorcjum Blackbird złożył dokument JEDZ, w którym w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia” udzielił odpowiedzi „Nie.” Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. Zamawiający unieważnił pierwszy wybór oferty najkorzystniejszej tj. wybór oferty wykonawcy A. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą GRAND A. G. . Izba ustaliła, że pismem z dnia 22 stycznia 2021 r. Zamawiający podstawie art. 26 ust. 1 w zw. z art. 24 aa ustawy Pzp po dokonaniu ponownej oceny ofert zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2021 r. (sygn. akt KIO 3300/20, KIO 3312/20) przystąpił do czynności zbadania, czy Konsorcjum Blackbird, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Konsorcjum Blackbird do złożenia dokumentów i oświadczeń w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. do złożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do pisma – warunki określone zostały w Rozdziale VII pkt 3 ppkt 3.3.2 SIW Z. Jednocześnie Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dokumenty JEDZ w zakresie brakujących informacji. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum w dniu 26 stycznia 2021 r. złożyło JEDZ oraz dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. Załącznik nr 2 – Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. W wykazie tym Konsorcjum Blackbird wskazało osobę p. B. M., zakres wykonywanych czynności – Projektant – Architekt, podstawa dysponowania – zasób własny – umowa cywilna. Izba ustaliła, że pismem z dnia 29 stycznia 2021 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum Blackbird pismo na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, w którym wezwał wykonawcę do udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia Pana B. M. wskazanego przez wykonawcę jako „Zasób własny — umowa cywilnoprawna” — nie zakłóci konkurencji w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów i oświadczeń z dnia 22.01.2021 roku Konsorcjum Blackbird złożył dokumenty, wśród których załączony został „Wykaz osób”. Po zapoznaniu się z jego treścią, Zamawiający stwierdził, że wykonawca dysponuje jako zasobem własnym w oparciu o umowę cywilnoprawną osobą Pana B. M. . Zamawiający wskazał że Pan B. M. brał udział w przygotowaniu postępowania. Zamawiający wskazał, że począwszy od 19.08.2020 r. (data złożenia pierwszego wniosku o wyjaśnienie treści SIW Z) do dnia 30.09.2020 r. (data udzielenia ostatnich wyjaśnień SIW Z) korzystał zgodnie z Porozumieniem zawartym pomiędzy Miastem Nowy Sącz a spółką Nowosądecka Infrastruktura Komunalna Sp. z o.o. z dnia 13 kwietnia 2020 r. ze wsparcia Zespołu Zadaniowego powołanego Zarządzeniem Nr 139/2020 Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 25 marca 2020 r. — którego członkiem był Pan B. M. . Pana B. M. łączyła z Miastem NowySącz umowa zwarta w dniu 20.02.2020 r., której przedmiot obejmował m.in. jego czynności w Zespole Zadaniowym. Wraz z udzieleniem pierwszych wyjaśnień SIW Z z dnia 04.09.2020 r. Pan B. M. złożył oświadczenie składane na podstawie art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia Prawo zamówień publicznych. Niezależnie od powyższego złożył „OŚW IADCZENIE Członka Zespołu Zadaniowego powołanego Zarządzeniem”, w którym zobowiązał się: „1. wykonywać powierzone im czynności w dobrej wierze, z zachowaniem najwyższej staranności, kierując się wyłącznie przepisami prawa, swoją wiedzą i doświadczeniem; 2. nie ujawniać jakichkolwiek informacji związanych z przebiegiem postępowania, w tym w szczególności informacji związanych z podmiotami zainteresowanymi udziałem w postępowaniu.” Zamawiający wskazał, iż po ostatnim wyjaśnieniu treści SIW Z dokonanym w dniu 30.09.2020 r. nie dokonywał aż do otwarcia ofert żadnych czynności w postępowaniu i nie korzystał ze wsparcia Zespołu Zadaniowego. Z dniem otwarcia ofert rozpoczęła pracę Komisja Przetargowa, która została powołana w dniu 3 sierpnia 2020 r. na podstawie: DECYZJI ZARZĄDU 04/2020 (zmienionej decyzją Zarządu nr 07/2020 z dnia 1 października 2020 roku) i pełniła rolę zespołu pomocniczego kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert. Zamawiający wskazał, że w powyższym stanie faktycznym do dnia 26.01.2021 r. nie powziął żadnych informacji na temat relacji określonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy wobec czego nie zachodziła konieczność podjęcia jakichkolwiek środków zaradczych w tym zakresie. Zamawiający wskazał także, że wszelkie opracowania, takie jak: Program funkcjonalno-użytkowy oraz Zmieniony Program Funkcjonalno-Użytkowy — wraz załącznikami (rysunki, opisy techniczne, dane stanowiące podstawę sporządzenia dokumentów, uzgodnienia itd.) przygotowane przez Pana B. M., którym obecnie dysponuje wykonawca — były kompletnie i całościowo udostępnione wszystkim potencjalnym wykonawcom na stronach internetowych: 1)https://platformazakupowa.pl/transakcia/369088 oraz 2)https://bip.malopolska.pl/nikns,m,338277,zamowienia-publiczne.html Zamawiający wskazał, że pierwotny termin składania ofert został wydłużony z 11.09.2020 r do dnia 07.10.2020 r., a wszelkie zmiany treści SIW Z w tym nieprowadzące do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu były zamieszczone na ww. stronach internetowych w terminach uwzględniających dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w przygotowywanych ofertach. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 1 lutego 2021 r. Konsorcjum Blackbird udzieliło wyjaśnień. Wykonawca wskazał, że konieczność zapewnienia wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji ma miejsce wyłącznie w sytuacji zaistnienia przesłanki do wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Świadczy o tym również treść art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, z którego wynika wprost, że konieczność wykazania braku zakłócenia konkurencji musi poprzedzać czynność wykluczenia wykonawcy. Stosując wnioskowanie a contrario, jeśli wykonawca nie podlega wykluczeniu, bowiem zamawiający wyeliminował zakłócenie konkurencji spowodowane udziałem tego wykonawcy w przygotowaniu postępowania, to wykonawca nie musi udowadniać, że jego udział w postępowaniu zakłóci konkurencję. W konsekwencji, zamawiający nie musi zapewniać takiemu wykonawcy możliwości udowodnienia powyższego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 października 2018 r., KIO 2038/18).Konsorcjum Blackbird wskazało, że w jego ocenie w Postępowaniu w sposób skuteczny zostało wyeliminowane ewentualne zakłócenie konkurencji mogące być spowodowane udziałem wykonawcy lub pozostałych osób wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy w przygotowaniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogliby uzyskać w związku ze swoim hipotetycznym zaangażowaniem w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia (programu funkcjonalno-użytkowego i jego zmiany wraz załącznikami do tego programu), oraz wyznaczenie odpowiedniego, bardzo długiego, terminu na złożenie ofert (60 dniowego). Zdaniem wykonawcy tylko uczestnictwo w przygotowaniu oferty może mieć jakikolwiek wpływ na konkurencję na takim etapie postępowania, jakim jest złożenie ofert i ich ocena przez zamawiającego. Ponadto Konsorcjum Blackbird wskazało, że nie łączyło go z B. M. na etapie przygotowania postępowania, tj. czynności podjętych przez zamawiającego na podstawie art. 29-38 ustawy, umowa o pracę, umowa zlecenia, umowa o dzieło, umowa agencyjna lub inna umowa o świadczenie usług. Konsorcjum ma zamiar wykorzystać B. M. dopiero na etapie realizacji zamówienia. Ponadto, Konsorcjum wskazało, że ani wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, ani też żaden ich pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, nie brali udziału w przygotowaniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym żadne zakłócenie konkurencji nie mogło mieć miejsca. Izba ustaliła, że w protokole postępowania (str. 6 — 7) przekazanym Konsorcjum Blackbird w dniu 9.12.2020 r. zawarto następujące informacje: „B. Osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania (wskazać osoby, które faktycznie dokonywały czynności określonych w cz. 4 lit. B pkt 1—5, w tym osoby wymienione w cz. 4 lit. A pkt 1—5, jeżeli dokonują tych czynności) 1.Imiona i nazwiska osób przygotowujących opis przedmiotu zamówienia: B. M. we współpracy z Zespołem Zadaniowym powołanym Zarządzeniem Nr 139/2020 Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 25 marca 2020r. oraz zgodnie z Porozumieniem zawartym pomiędzy Miastem Nowy Sącz a spółką Nowosądecka Infrastruktura Komunalna Sp. z o.o. z dnia 13 kwietnia 2020 r. 2.Imiona i nazwiska osób ustalających wartość zamówienia: B. M. we współpracy z Zespołem Zadaniowym powołanym Zarządzeniem Nr 139/2020 Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 25 marca 2020r. oraz zgodnie z Porozumieniem zawartym pomiędzy Miastem Nowy Sącz a spółką Nowosądecka Infrastruktura Komunalna Sp. z o.o. z dnia 13 kwietnia 2020r. w składzie: 3.Imiona i nazwiska osób przygotowujących opis warunków udziału w postępowaniu: Propozycja Zespołu Zadaniowego powołanego Zarządzeniem Nr 139/2020 Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 25 marca 2020r. oraz zgodnie z Porozumieniem zawartym pomiędzy Miastem Nowy Sącz a spółką Nowosądecka Infrastruktura Komunalna Sp. z o.o. z dnia 13 kwietnia 2020r, w składzie: 20) B. M. - przedstawiciel Urzędu Miasta Nowy Sącz 4)Imiona i nazwiska osób określających kryteria oceny ofert: W. D., L. C., J. W., W. P., S. J., M. O. na podstawie propozycji Zespołu Zadaniowego powołanego Zarządzeniem Nr 139/2020 Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 25 marca 2020 r. oraz zgodnie z Porozumieniem zawartym pomiędzy Miastem Nowy Sącz a spółką Nowosądecka Infrastruktura Komunalna Sp. z o.o. z dnia 13 kwietnia 2020r. w składzie: 20) B. M. - przedstawiciel Urzędu Miasta Nowy Sącz. W dniu 02.02.2021 r. Zamawiającego poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia, tj.: oferty Konsorcjum Blackbird. Zamawiający wykluczył z Postępowania wykonawcę GRAND A. G. . Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia - Konsorcjum firm: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. oraz FIBRETECH S.A. Izba ustaliła ponadto, że Miasto Nowy Sącz powołało Zespół Zadaniowy Zarządzeniem nr 139/2020 Prezydenta Miasta Nowego Sącza z dnia 25.03.2020 r., którego zadaniem było udzielenie wsparcia Zamawiającemu w przygotowaniu i ogłoszeniu przedmiotowego Postępowania. Zamawiający zawarł w dniu 13 kwietnia 2020 r. z Miastem Nowy Sącz Porozumienia stanowiące podstawę do powołania Zespołu Zadaniowego. Jak wynika z informacji przekazanych przez Zamawiającego jak i Miasto Nowy Sącz, wsparcie Zespołu Zadaniowego trwało do 30.09.2020 r., kiedy to udzielono ostatnich wyjaśnień do SIWZ. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uznała, że zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (tzn. jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. Ocena zachowania wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega weryfikacji z uwzględnieniem kodeksu cywilnego (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20.03.2017 r., ), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Podkreślić również należy, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności - za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymaga po pierwsze ustalenia winy wykonawcy (lekkomyślności/niedbalstwa), po drugie zaś treści nieprawdziwej informacji mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba w pełni aprobuje wyrażoną w doktrynie i orzecznictwie wykładnię omawianego przepisu, że stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają żadnego znaczenia dla oceny przesłanek zastosowania wobec wykonawcy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (tak m.in. Wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku - XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 9 kwietnia 2019 r., XII Ga 206/19, Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 20 lipca 2018 r. XXIII Ga 849/18). W szczególności nie ma znaczenia to, czy zamawiający skutecznie został w wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Tak interpretacja omawianej regulacji wynika z wykładni gramatycznej i celowościowej, jest również jest zgodna z teorią racjonalnego ustawodawcy. Jak wskazał SO w Warszawie w cytowanym powyżej wyroku, gdyby wola ustawodawcy była inna, dałby temu wyraz w brzmieniu przepisu, jak uczynił to choćby w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, który expressis verbis wskazuje na określony, zamknięty katalog dokonanych, konkretnych okoliczności zamawiającego tj.: przesłanki wykluczenia, warunki udziału i kryteria selekcji. Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia), co per se oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki. Izba wskazuje również, iż decydujący dla ustalenia wpływu na decyzje Zamawiającego jest moment składania nieprawdziwych informacji, a nie skutek jaki powodują one po zapoznaniu się z nimi przez Zamawiającego (tak m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku - XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 9 kwietnia 2019 r. XII Ga 206/19). Ocenie więc podlega czy w momencie złożenia dokumentów JEDZ przez Konsorcjum Blackbird i udzielenia negatywnych odpowiedzi na pytania w Części III, wykonawca przekazał informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływy na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że w analizowanym stanie faktycznym zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Stanowisko Izby oparło się na następujących okolicznościach ustalonych w sprawie. Po pierwsze, nie było sporne pomiędzy stronami, iż w dokumentach JEDZ złożonych przez wszystkich trzech członków Konsorcjum Blackbird w dniu 26 stycznia 2021 r., została udzielona odpowiedź negatywna na pytanie: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia”. Po drugie, nie było również sporne pomiędzy stronami, że B. M. uczestniczył w przygotowaniu postępowania. Zakres jego uczestnictwa wynika z protokołu postępowania przetargowego i został szeroko opisy przez Zamawiającego, chociażby w piśmie skierowanym do Konsorcjum BlackBird w dniu 29 stycznia 2021 r. Po trzecie, Izba wskazuje, że w dniu 26 stycznia 2021 r. Konsorcjum Blackbird złożyło Wykaz osób wskazując Pana B. M. jako zasób własny w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby, Konsorcjum w wyniku niedbalstwa oświadczyło nieprawdę w Części III lit. C dokumentów JEDZ. Konsorcjum Blackbird powinno było mieć wiedzę, że Pan B. M. uczestniczyła w przygotowaniu postępowania, co wynikało choćby z protokołu postępowania udostępnionego Konsorcjum BlackBird w dniu 9 grudnia 2020 r. Konsorcjum Blackbird oświadczyło więc nieprawdę. Po czwarte, zdaniem Izby podanie informacji nieprawdziwej przez Konsorcjum Blackbird wypełniło przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Istotą podania nieprawdziwych informacji jest wykreowania u zamawiającego przekonania, że dane okoliczności nie miały miejsca, podczas, gdy w rzeczywistości było inaczej. Podając nieprawdziwe informacje w dokumentach JEDZ, wykonawca podał obiektywnie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do okoliczności związanych z zaangażowaniem wykonawcy lub przedsiębiorstwa wykonawcy w przygotowanie postępowania, co miało istotny wpływ na dalsze decyzje podjęte przez Zamawiającego. Zamawiający bowiem wystąpił do Konsorcjum z wezwaniem do udowodnienia, że udział Pana B. M., wskazanego przez Konsorcjum jako zasób własny, w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu, jak również wystąpił do Przewodniczącego Zespołu Zadaniowego z prośbą o przekazanie informacji dotyczących udziału Pana M. w postępowaniu. Ponadto podkreślić należy, że nieprawdziwe oświadczenie Konsorcjum Blackbird dotyczyło oceny podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Na podstawie informacji zawartych w JEDZ Zamawiający podejmuje decyzję czy w stosunku do wykonawcy istnieją przesłanki do wykluczenia go z postępowania. Zamawiający opierają się na treści oświadczenia z Części III lit. C) JEDZ mógł uznać, iż wobec wykonawcy nie istnieją podstawy do wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 19 ustawy Pzp. W rzeczywistości jednak takie podstawy potencjalnie istniały i wymagały zbadania przez Zamawiającego. Irrelewantne dla oceny zastosowania wobec wykonawcy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest to, że Zamawiający, mając wiedzę o udziale Pana B. M. w przygotowaniu postępowania, przeprowadził procedurę weryfikacji z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp i uznał, że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia Konsorcjum Blackbird na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Jak Izba wskazał powyżej, decydujący dla ustalenia wpływu na decyzje Zamawiającego jest moment składania nieprawdziwych informacji, a nie skutek jaki powodują one po zapoznaniu się z nimi przez Zamawiającego. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest niezwykle szeroki w zakresie penalizowania nieprawdziwych informacji składanych przez wykonawców. Po piąte, Izba wskazuje, że zarówno Zamawiający jak i Konsorcjum Blackbird koncentrowali swoją argumentację na wykazaniu, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Ta jednak okoliczność miała charakter wtórny do pierwotnego zachowania Konsorcjum Blackbird tj. podania nieprawdziwych informacji w dokumentach JEDZ. Przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę określoną przez ustawodawcę i dla jej zastosowania nie ma konieczności wykazania, że nie doszło do zaburzenia konkurencji. Po szóste, Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i Konsorcjum Blackbird, że sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania jest nieproporcjonalna, uwzględniając okoliczności faktyczne sprawy. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada proporcjonalności pozostaje w ścisłej korelacji z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie może być tak, że zamawiający dokonuje subiektywnej oceny skutków prawnych działań poszczególnych wykonawców, wyciągając odmienne sankcje niż te wynikające z przepisów prawa, powołując się na zasadę proporcjonalności. Podkreślić należy, że ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp określił przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ocena tych przesłanek nie może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców, a z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby przyjąć, że pomimo przekazania przez Konsorcjum Blackbird nieprawdziwych informacji, nie podlega ono wykluczeniu z postępowania, gdyż byłaby to sankcja nadmierna. Zdaniem Izby każdy z wykonawców miał obowiązek zbadania okoliczności faktycznych leżących u podstaw odpowiedzi udzielonych przez wykonawcę w JEDZ. Każdy z wykonawców winien dochować należytego poziomu staranności. Za nieuprawnione byłoby odmienne traktowanie wykonawców przy ocenie wypełnienia nałożonych na nich obowiązków z powołaniem się na zasadę proporcjonalności. Zastosowanie zasady proporcjonalności nie może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców. Działaniu Przystępującego przypisać należy niedbalstwo tj. niedochowanie należytego poziomu staranności w weryfikacji okoliczności faktycznych leżących u podstaw oświadczenia zawartego w JEDZ. Izba wskazuje ponadto, że w części III sekcji C JEDZ należy odpowiedzieć na pytanie czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzało instytucji zamawiającej bądź czy było w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że pytanie w jednolitym dokumencie odnosi się do podania przez wykonawcę precyzyjnej informacji odnośnie bezpośredniego lub pośredniego zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca ma zatem udzielić odpowiedzi „tak” lub „nie”. Za nieuprawnioną zdaniem Izby uznać należy interpretację, iż to wykonawca udzielając odpowiedzi sam weryfikuje przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp i taka weryfikacja i ocena determinuję odpowiedź na sporne pytanie zawarte w JEDZ. Taka wykładania nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp, w tym m.in. w art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, z którego wynika, że przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Gdyby kompetencje do oceny podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp przypisać wykonawcy i na tej podstawie determinować odpowiedź na pytanie w Części III sekcja C w zakresie zaangażowania w przygotowanie postępowania, wówczas za zbędną uznać należałoby regulacje wskazaną w art. 24 ust. 10 ustawy Pzp. Tym samym, zarówno wykładania literalna, celowościowa i funkcjonalna przepisów art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz art. 24 ust. 10 ustawy Pzp uzasadnia przyjęcie, iż obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie zero jedynkowej odpowiedzi na pytanie dotyczące zaangażowania wykonawcy lub przedsiębiorstwa związanego z wykonawcę w przygotowanie postępowania, nie zaś samodzielna ocena przez wykonawcę przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, która miałaby determinować odpowiedz na sporne pytanie zawarte w JEDZ. W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym Konsorcjum Blackbird podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Konsorcjum w złożonych dokumentach JEDZ złożyło nieprawdziwe oświadczenie w odpowiedzi na pytanie czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzało instytucji zamawiającej bądź czy było w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem Izby działaniu wykonawcy należy przypisać co najmniej niedbalstwo wyrażające się w niedochowaniu należytej staranności przy składaniu oświadczeń w dokumencie JEDZ. Wykonawca miał obowiązek dokonać weryfikacji okoliczności faktycznych na których opierał się udzielając odpowiedzi na pytania zawarte w JEDZ. Z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że miał wiedzę o zaangażowaniu Pana M. w przygotowania postępowania i skoro w dokumencie JEDZ oświadcza, iż osoba ta stanowi jego zasób kadrowy, to winien na pytanie dotyczące zaangażowania udzielić odpowiedzi „tak”. W ocenie Izby nieprawdziwe oświadczenie zawarte w dokumentach JEDZ złożonych przez Konsorcjum Blackbird miało i mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Jak Izba wskazał powyżej, Zamawiający podjął szereg decyzji w oparciu o informacje przekazane przez wykonawcę w dniu 26 stycznia 2021 r. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał, że Konsorcjum Blackbird winno być wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę: (i) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej ,,kryteriami selekcji'', lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Izba wskazuje, że przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zawierają one w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Po pierwsze należy wykazać, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Izba podkreśla, że w przeciwieństwie do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, ustawodawca dla wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wymaga wykazania rażącego niedbalstwo lub zamierzonego działania wykonawcy. Takich okoliczności, zadaniem Izby, Odwołujący nie wykazał. Nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum Blackbird nie ukrywało faktu podjęcia współpracy z Panem M. . Okolicznością znaną wykonawcom i Zamawiającemu było zaangażowanie Pana M. w przygotowanie postępowania, co wynika z protokołu postępowania przetargowego. Odwołujący, zdaniem Izby, nie wykazał w czym upatrywał rażącego niedbalstwa czy zamierzonego działania wykonawcy. Tym samym nie wykazał przesłanek do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Zdaniem Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Z treści ww. przepisu wynika, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki: po pierwsze stwierdzić udział wykonawcy (jego pracownika lub osoby wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej) w przygotowaniu prowadzonego postępowania, po drugie - ustalić, czy spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie konsekwentnie podnosi się, że sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania - koniecznym jest przesądzenie, że powyższe spowodowało zakłócenie konkurencji oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, iż oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności, w ocenie Izby, należy zbadać czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izby podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania przez wykonawcę lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Niewątpliwe wykonawca/przedsiębiorstwo związane z wykonawcą przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, które na pewnym etapie nie są znane jeszcze innym potencjalnym uczestnikom postępowania, nie oznacza to jednak, że powstałego na tym tle zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować poprzez podjęcie w postępowaniu odpowiednich czynności, mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu ustawy Pzp. Izba wskazuje, że w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej „Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84”. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozstrzyganej sprawy, Izba stwierdziła, iż Zamawiający prawidłowo uznał, iż nie ziściły się przesłanki wykluczenia Konsorcjum Blackbird z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, a Odwołujący nie udowodnił, że zakłócenie konkurencji miało miejsca. Izba dokonując analizy stanowiska Zamawiającego w piśmie z dnia 29 stycznia 2021 r. oraz odpowiedzi Konsorcjum Blackbird z dnia 1 lutego 2021 r., jak również biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego uznała, że wskazanie Pana B. M. jak zasobu własnego Konsorcjum Blackbird nie prowadziło do zakłócenia konkurencji. Zdaniem Izby Zamawiający w sposób wyczerpujący opisał na czym polegał udział pana M. w przygotowaniu postępowania. Zamawiający wskazał, że wszystkie istotne informacje i dokumenty, jakie uzyskał przygotowując dokumentację projektową, jak i efekt jego działań – Program funkcjonalno-użytkowy oraz Zmieniony Program Funkcjonalno-Użytkowy — wraz załącznikami (rysunki, opisy techniczne, dane stanowiące podstawę sporządzenia dokumentów, uzgodnienia itd.), został udostępniony potencjalnym oferentom przez Zamawiającego na jego stronie internetowej, dokumentacja ta stanowiła bowiem załączniki do SIW Z. Niewątpliwie Pan M. uczestnicząc w przygotowaniu dokumentacji postępowania posiadał wiedzę o wymaganiach Zamawiającego przed udostępnianiem jej potencjalnym wykonawców. Ta okoliczność sama w sobie nie stanowi zakłócenia konkurencji i nie stanowi wystarczającego dowodu utrudnienia uczciwej konkurencji. Odwołujący powoływał się na okoliczność, iż szczegółowe wyliczenia (kalkulacje) wartości szacunkowej zamówienia objętego Postępowaniem za pomocą planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych i kalkulacji nie zostały przekazane wykonawcom, a znane były Panu M. . Odwołujący jednak w żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że Pan M. na etapie składania ofert przekazywał takie informacje Konsorcjum Blackbird. Dowody zaś zgromadzone w sprawie wskazują, że Konsorcjum Blackbird nawiązało współpracę z Panem M. w dniu 22 stycznia 2021 r. (tj. umowa o współpracy z dnia 25.01.20121 r., oświadczenie p. M. z dnia 01/03.2021 r., korespondencja emailowa z Przystępującym), a więc już po złożeniu oferty. Odwołujący również nie wykazał, iż Pan B. M. brak udział w procesie oceny ofert. Z dokumentów złożonych do akt sprawy tj. pisma z dnia 29 stycznia 2021 r. od Miasta Nowy Sącz do Zamawiającego wyszczególniony jest zakres udziału Pana M. w przygotowaniu postępowaniu. Zakresem tym niejest objęta czynność badania i oceny ofert. Tym samym Odwołujący nie wykazał okoliczności na jakie się powołuje. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał w jaki konkretnie sposób doszło do zachwiania konkurencji uzasadniającego zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Wszelkie opracowania przygotowane przez Pana B. M., którym obecnie dysponuje wykonawca — były kompletnie i całościowo udostępnione wszystkim potencjalnym wykonawcom na stronach internetowych. Jak wskazał Zamawiający, pierwotny termin składania ofert został wydłużony z 11.09.2020 r do dnia 07.10.2020 r., a wszelkie zmiany treści SIW Z w tym nieprowadzące do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu były zamieszczone na ww. stronach internetowych w terminach uwzględniających dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w przygotowywanych ofertach. Odwołujący nie wykazał, że Pan M. przekazał Konsorcjum Blackbird określone informacje/dokumenty, które stawiały wykonawcę w uprzywilejowanej pozycji względem innych wykonawców. Twierdzenia Odwołującego są ogólne i nie stanowią zdaniem Izby wystraczającej podstawy do zastosowania względem Konsorcjum Blackbird art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Izba wskazuje również, żewykonawca w złożonych wyjaśnieniach w dniu 1 lutego 2021 r. w sposób szczegółowy opisał aspekt związany z nawiązaniem współpracy z Panem M. . Z dowodów złożonych do akt sprawy wynika, że ta współpraca została nawiązana w 22 stycznia 2021 r., a więc już po złożeniu oferty przez Konsorcjum Blackbird. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. Zdaniem Izby Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność, że pozycja Konsorcjum Blackbird jest uprzywilejowana w stosunku do pozycji innych wykonawców, że zaangażowanie Pana M. dawało mu możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo, że Konsorcjum Blackbird posiadało informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Tym samym Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. W konsekwencji brak jest podstaw do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia art. 24 ust. 10 ustawy Pzp poprzez brak wskazania w protokole z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego sposobu zapewnienia konkurencji. Izba wskazuje, że dowody złożone przez Przystępującego w postaci korespondencji elektronicznej pomiędzy Odwołującym z ABM na okoliczność kontaktu Strabag a ABM z siedzibą w Gliwicach, w okresie poprzedzającym złożenie ofert, na okoliczność że to wyłącznie Strabag posiadał dodatkowe informacje względem wszystkich innych wykonawców oraz na okoliczność uzyskania przez Strabag dokumentów na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu i wypełnienia JEDZ, nie mają znaczenia dla sprawy. Przedmiotem rozpoznania przez Izbę były zarzuty podniesione przez Odwołującego, a te nie dotyczyły potencjalnych nieprawidłowości w procesie przygotowania oferty przez Odwołującego. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, iż Przystępujący miał obowiązek dysponowania tą samą osobą na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w dniu 6 października 2020 r., a więc w momencie złożenia pierwszego dokumentu JEDZ oraz w dniu 26 stycznia 2021 r. w momencie złożenia kolejnego dokumentu JEDZ. Dokument JEDZ nie zawiera danych osobowych. Stanowi wstępne potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Za dopuszczalną, zdaniem Izby, uznać należy sytuację, że na moment potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust.1 ustawy Pzp wykonawca dysponuje inną osobę niż pierwotnie zakładał składając JEDZ. Istotne jest to czy obie osoby spełniają wymagania Zamawiającego określone w SIW Z. Z różnych przyczynach, chociażby losowych, taką „podmianę” osób uznać należy za dopuszczalną. Argumentacja Odwołującego i wykładania postanowienia pkt 3.3.2.1 SIW Z w tym zakresie jest, zdaniem Izby, nieprawidłowa. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zdaniem Izby uwzględnienie zarzut najdalej idącego tj. wykluczenia wykonawcy z postępowania, uzasadnia zastosowanie z §7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 1518/20 POSTANOWIENIE z dnia 17 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, bez udziału stron, w dniu 17 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez SEEN Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu. przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Hidrofilt Water Treatment Ltd. z siedzibą w Nagykanizsa, Hungary orzeka: 1. odrzuca odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża SEEN Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. zasądza od SEEN Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1518/20 Uzasadnienie Zamawiający - Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia dla zadania „Budowa ujęcia wody powierzchniowej, przesyłu wody surowej oraz układu uzdatniania wraz z odsalaniem i infrastrukturą towarzyszącą dla zaopatrzenia w wodę m. Świnoujście. Zakład Wydrzany II - realizacja zadania w trybie zaprojektuj i wybuduj”, z podziałem na część A i B. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13.03.2020r. pod poz. 2020/S 052-124521. W dniu 6 lipca 2020r. Odwołujący - SEEN Technologie sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy tj. Hidrofilt Water Treatment Ltd. z siedzibą w Nagykanizsa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 57 ust. 1 w zw. z art. 7. ust. 1 Pzp poprzez błędną ocenę wniosku Wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy, który nie wykazał spełniania określonych w pkt. VII.2.2. ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych zdolności technicznych i zawodowych, zapewniających należyte wykonanie Zamówienia; 2. art. 57 ust. 2 Pzp poprzez zaproszenie Wykonawcy do złożenia oferty wstępnej pomimo, że z treści złożonego przez Wykonawcę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynika, że nie spełnia on określonych w pkt. VII.2.2. ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych zdolności technicznych i zawodowych, zapewniających należyte wykonanie Zamówienia; 3. art. 7 ust. 1 w zw. z 24 ust. 1 pkt 12 Pzp tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji może spowodować naruszenie art. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp w ten sposób, że zamówienie może zostać udzielone wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów Pzp; Z ostrożności, gdyby Izba nie uznała zarzutów z pkt. 1-2 powyżej za uzasadnione Odwołujący wskazał na naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu wykonanych robót oraz załączonych referencji; a w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawcy do złożenia oferty wstępnej; 2. ponowienia czynności oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu; 3. wykluczenia wykonawcy z postępowania ewentualnie: 4. wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu wykonanych robót oraz załączonych referencji. Odnośnie zachowania terminu do wniesienia odwołania - Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 20.05.2020r. został zawiadomiony o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - Zamawiający poinformował, że Odwołujący spełnia określone w ogłoszeniu warunki i nie podał nazw innych wykonawców, dopuszczonych do dalszego udziału w postępowaniu. W dniu 19.06.2020r. Odwołujący, działając na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp, wniósł o udostępnienie do wglądu złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami oraz towarzyszącą im korespondencją, wezwaniami i wyjaśnieniami. Zamawiający w dniu 26.06.2020r. udostępnił wnioskowane dokumenty w części dotyczącej złożonych wniosków (tj. bez informacji o wynikach dokonanej oceny spełniania przez konkurentów warunków udziału w postępowaniu). W wyniku czynności weryfikacji przekazanych dokumentów Odwołujący uzyskał wiedzę co do zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy pomimo, że z treści załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentów tj. załącznika 2 nr 2 do ogłoszenia „Wykaz wykonanych robót" wynika, iż Wykonawca nie spełnia określonych w pkt. VII.2.2. ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych zdolności technicznych i zawodowych, zapewniających należyte wykonanie Zamówienia. Zdaniem Odwołującego, termin na wniesienia odwołania winien być liczony od dnia w którym powzięto lub przy dochowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W okolicznościach niniejszej sprawy za taki moment uznać należy dzień udostępnienia przez Zamawiającego wnioskowanych dokumentów z postępowania, z których wynikało niespełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz fakt niewykluczenia Wykonawcy. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie odwołania względnie jego oddalenie i zasądzenie od wykonawcy zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa radcy prawnego w kwocie 3617zł, zgodnie ze fakturą którą załączył do pisma. W zakresie zachowania terminu na wniesienie odwołania - wskazał, że w dniu 20.05.2020r. na podstawie art. 57 ust. 1 Pzp powiadomił wszystkich wykonawców o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy zostali powiadomieni, że spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego brak jest przepisów, które nakazywałyby powiadomienie wykonawców o innych wykonawcach, którzy zostali dopuszczeni do dalszego udziału w postępowaniu. Powiadomienie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu winni być dla wykonawców sygnałem o zakończeniu przez Zamawiającego etapu oceny wniosków Zamawiający, zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, nie mógł ujawnić informacji o wnioskach innych wykonawców, gdyż wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są jawne od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał także, że w dniu 29.05.2020r. wezwał wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. W piśmie tym Zamawiający wskazał wszystkich wykonawców, którzy złożyli ważne wnioski i podał, że wykonawcy Ci złożyli ważne wnioski. Zdaniem Zamawiającego był to sygnał dla wykonawców, że proces oceny przez Zamawiającego spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu został zakończony a wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały przeanalizowane pod względem formalnym i merytorycznym. Wykonawcy, w tym Odwołujący złożyli oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej w dniu 1.06.2020r. Zamawiający, wskazując na powyższe ustalenia, stwierdził, że Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o treści wniosków już z dniem 22.05.2020r. tj. z dniem zawiadomienia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Z tym dniem wykonawca mógł zwrócić się z wnioskiem o udostępnienie wniosków innych wykonawców i zweryfikować prawidłowość czynności Zamawiającego. Kolejnym momentem, w którym Odwołujący mógł zapoznać się z wnioskami to dzień wysłania wezwania o złożenie oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp - czyli 29.05.2020r. W konsekwencji, Zamawiający stwierdził, że wykonawca mógł powziąć wiadomość o innych wykonawcach z dniem, kiedy został powiadomiony o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Informacja o spełnieniu warunków w postępowaniu została dostarczona wykonawcom w dniu 22.05.2020r, zatem termin na wniesienie środka odwoławczego w zakresie zaniechania wykluczenia wykonawców upłynął w dniu 2.06.2020r. Z ostrożności, wskazał, że nawet gdyby uznać, że termin na złożenie odwołania zaczyna biec od dnia otrzymania wezwania do złożenia oświadczenia dot. przynależności do grupy kapitałowej w dniu 29.05.2020r. (dzień powzięcia wiedzy o wszystkich wykonawcach, którzy złożyli ważne wnioski), to termin na wniesienie odwołania upłynął z dniem 9.06.2020r. Wniesienie odwołania w dniu 6.07 2020r należy uznać za dokonane z naruszeniem terminu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba po przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego bez udziału stron, w oparciu do dokumentację postępowania o zamówienie publiczne, dostarczoną przez Zamawiającego, ustaliła co następuje: Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem. W dniu 20.05.2020r. Zamawiający, na podstawie art. 57 ust. 1 Pzp, powiadomił wszystkich wykonawców o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zawiadomienie skierowane do każdego z wykonawców zawierało informację, iż dany wykonawca, do którego kierowane było pismo spełnia określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował, że zaproszenie do składania ofert wstępnych zostanie przekazane odrębną korespondencją. W dniu 29.05.2020r. Zamawiający, powołując się na art. 24 ust. 11 Pzp oraz pkt VIII.6 ogłoszenia, wezwał wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. W piśmie Zamawiający podał, że ważne wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie części B złożyli wykonawcy: SEEN Technologie sp. z o.o. (wniosek nr 1), Envirotech sp. z o.o. (wniosek nr 3) oraz Hidrofit Water Treatment Ltd (wniosek nr 4). W dniu 29.05.2020r. Odwołujący złożył Zamawiającemu oświadczenie dotyczące przynależności do tej samej grupy kapitałowej, wskazując, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej z żadnym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu. W dniu 19.06.2020r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów złożonych w postępowaniu, w tym wniosków o dopuszczenie do udziału wraz z wyjaśnieniami i wezwaniami. W dniu 25.06.2020r. Zamawiający przesłał Odwołującemu żądane dokumenty, w tym wnioski o dopuszczenie do udziału wraz z ich uzupełnieniami, złożonymi w toku oceny wniosków. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na to, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem 10 - dniowego terminu do jego wniesienia. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Negocjacje z ogłoszenie to tryb wieloetapowy, w którym w którym, po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Co do zasady, w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem termin na wniesienie odwołania na zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie przez niego warunków podmiotowych określonych w ogłoszeniu o zamówieniu należy liczyć od daty poinformowania przez zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W rozpatrywanym stanie faktycznym czynność ta miała miejsce dnia 20.05.2020r., tj. dnia, w którym zamawiający przekazał wykonawcom informację o spełnieniu przez nich warunków udziału w postępowaniu. Jakkolwiek, w ocenie Izby, informacja przekazana przez zamawiającego w dniu 20.05.2020r. nie spełniała wymagań określonych w art. 57 ust. 1 Pzp, bowiem nie zawierała nazw wykonawców, dopuszczonych do udziału w postępowaniu, to jednak zauważyć trzeba, że czynność poinformowania o wyniku oceny spełniania warunków udziału w postępowania winna być już sygnałem dla wykonawcy, że zamawiający zakończył etap oceny ofert. W takiej sytuacji wykonawca, działając z należytą starannością winien już wówczas wystąpić o udostępnienie wniosków jego konkurentów i przy zachowaniu ustawowego terminu skorzystać ze środków ochrony prawnej, podnosząc zaniechanie wykluczenia innych wykonawców z udziału w postępowaniu. Nawet, gdyby jednak przyjąć, że z uwagi na brak podania wyczerpującej informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, skorzystanie ze środków ochrony prawnej było dla Odwołującego utrudnione, to zauważyć trzeba, że w dniu 29.05.2020r. Zamawiający w piśmie wzywającym do złożenia oświadczenia w sprawie grupy kapitałowej, wymienił już wszystkich wykonawców, którzy złożyli ważne wnioski o dopuszczenie do udziału i zostali zaproszeni do dalszego udziału w postępowaniu. Zatem, najpóźniej od tego dnia (29.05.2020r.) Odwołującemu znany był już krąg podmiotów zaproszonych do dalszego udziału w postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Niezasadnym jest stanowisko Odwołującego, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia zapoznania się wykonawcy z dokumentacją postępowania o zamówienie publiczne, co w rozpatrywanym stanie faktycznym miało miejsce dopiero dnia 25.06.2020r. Terminy na wniesienie środków ochrony prawnej są związane z kolejnymi czynnościami, podejmowanymi przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Przyjęcie za słuszne stanowiska Odwołującego oznaczałoby, że termin na skorzystanie ze środka ochrony prawnej jest zależy od działania samego wykonawcy, który w dowolnym, dogodnym dla siebie terminie może wystąpić do zamawiającego o udostępnienie dokumentacji. Terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter terminów zawitych i nie podlegają przywróceniu. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów i stanowi przeszkodę do merytorycznego rozpoznania odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz.U. 2018, poz. 1092) oraz art. 191 ust. 1 Pzp postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600zł, zgodnie z fakturą załączoną do odpowiedzi na odwołanie. Przewodniczący: 9 …

…Sygn. akt KIO 1077/20 WYROK z dnia 13 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - SYSTRA S.A. oraz S. B. i J. B. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty s.c. S. B., J. B.we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao, 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao; 1.2. ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wykluczenie, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu, w wyniku niedbalstwa, informacji wprowadzających w błąd, dotyczących braku podstawy do wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1077/20 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu pn. „Prace na linii kolejowej C-E 30 na odcinku Opole Groszowice - Jelcz - Wrocław Brochów”, w ramach projektu pn. „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 7 listopada 2019 r., pod nr 2019/5 215-528712. 8 maja 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - BBF sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z. o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao (dalej „Konsorcjum BBF”). 18 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SYSTRA S.A. oraz S. B. i J. B. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty s.c. S. B., J. B. (sygn. akt KIO 1077/20); Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BBF z Postępowania pomimo tego, że jeden z członków konsorcjum brał udział w przygotowaniu Postępowania i nie wykazał, że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Konsorcjum BBF z udziału w Postępowaniu; 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BBF z Postępowania pomimo tego, że wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz zataiło informacje (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania); 3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BBF z Postępowania, pomimo tego, że w wyniku niedbalstwa lub przynajmniej lekkomyślności przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania); 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z § 3 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, przez uznanie, że Konsorcjum BBF skutecznie uzupełniło JEDZ; 5. art. 91 ust. 1 Pzp przez przyznanie Konsorcjum BBF 30 punktów (3 małych punktów) w pozacenowym kryterium oceny ofert, podczas gdy nie wykazało, że dysponuje personelem posiadającym doświadczanie wymagane przez Zamawiającego w SIWZ; 6. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Multiconsuit Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Konsorcjum M”) z Postępowania pomimo tego, że wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, oraz który zataił te informacje (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania); 7. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum M z Postępowania, pomimo tego, że w wyniku niedbalstwa lub przynajmniej lekkomyślności przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania); 8. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Solid-Rail sp. z o.o. sp.k. (dalej „Wykonawca S”) z Postępowania, pomimo tego, że wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz który zataił te informacje (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania); 9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy S z Postępowania, pomimo tego, że w wyniku niedbalstwa lub przynajmniej lekkomyślności, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania); 10. art. 91 ust. 1 Pzp przez przyznanie Wykonawcy S 20 punktów (2 małych punktów) w pozacenowym kryterium oceny ofert, podczas gdy nie wykazał on, że dysponuje personelem posiadającym doświadczanie wymagane przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienie czynności badania i oceny ofert; 3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenie Konsorcjum BBF, Konsorcjum M i Wykonawcy S; 4. dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył niżej wskazane okoliczności stanu faktycznego. Pismem z dnia 8 maja 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy BBF. Pomimo dwukrotnego wniosku Odwołującego o udostępnienie dokumentacji Postępowania (w tym tzw. kart oceny ofert w kryteriach), dokumenty zostały przesłane dopiero dnia 14 maja 2020 r. W związku z tym Odwołujący uzyskał informacje na temat oceny ofert dopiero dnia 14 maja 2020 r. Sposób obliczania punktów w kryterium pozacenowym powoduje, że bez informacji na temat przyznania tzw. małych punktów, czyli wiedzy na temat oceny każdego z wykazanych projektów dla każdego wskazanego projektanta, pozostali wykonawcy w zasadzie nie mogą skutecznie zakwestionować decyzji Zamawiającego. Zarzuty dotyczące Konsorcjum BBF Możliwość uzupełnienia JEDZ Konsorcjum BBF do oferty załączyło JEDZ, w którym na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?”, udzieliło odpowiedzi „NIE”. Pismem z dnia 7 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum BBF do złożenia wyjaśnień: „czy udział BBF sp. z o.o. jako członka konsorcjum BBF w Postępowaniu nie zakłócił konkurencji". Zamawiający zwrócił uwagę, że: „Zgodnie z informacjami będącymi w dyspozycji Zmawiającego, BBF Sp. z o.o. byt zaangażowany w realizację następujących zadań: • Wykonawca Studium Wykonalności (z PFU/OPZ) w ramach zadania: „Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na linii kolejowej C-B 30 na odcinku Opole Groszowice - Jelcz - Wrocław Brochów” w ramach Opracowanie dokumentacji przedprojektowej w ramach projektu POliŚ 7.1-103 „Prace na wybranych liniach kolejowych w perspektywie UE 2014 - 2020 PRACE PRZYGOTOWAWCZE” (Numer umowy: 60/039/0014/14/Z/i w latach 2015/2016), Wykonawca aktualizacji OPZ (z załącznikami) w ramach zadania „Aktualizacja OPZ dla projektu pn. „Prace na linii kolejowej C-E 30 (PROJEKTOWANIE) na odcinku Opole Groszowice - Jelcz - Wrocław Brochów” (Nr umowy: 90/106/0062/19/Z/i z 2019)”. • Zamawiający podkreślał, że: „wyjaśnienia wykonawcy winny być skoncentrowane przede wszystkim na wykazaniu w jaki sposób uczestniczył w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia dla przedmiotowego postępowania, mając na uwadze reguły wynikające z art. 29 ust 3 Ustawy, jak również czy w związku z opracowaniem dokumentacji przetargowej uzyskał dodatkowe informacje, które dały mu przewagę nad innymi podmiotami biorącymi udział w postępowaniu”. Pismem z dnia 14 kwietnia 2020 r. Konsorcjum BBF złożyło wyjaśnienia, w których wskazało jednoznacznie, że: „Przechodząc do szczegółowych rozważań, okolicznością bezsporną jest, że BBF sp. z o.o. brała udział w realizacji opracowań wskazanych w wezwaniu Zamawiającego (dalej: „Opracowania”). Wykonawca wykonał Opracowania w pełnym zakresie wynikającym z dokumentacji przetargowych, którymi były objęte, a ich produkty zostały odebrane przez Zamawiającego z oceną pozytywną. Nadmienić należy, że studium wykonalności całkowicie się zdezaktualizowało w wyniku przyjęcia przez Zamawiającego do realizacji innego wariantu inwestycyjnego. Tym samym znaczenie dla przedmiotowej sprawy ma w mniemaniu Wykonawcy wyłącznie fakt aktualizacji OPZ w ramach umowy na Aktualizację OPZ, nr umowy 90/106/0062/19Z/I z 2019r. OPZ, które w całości stanowi załącznik do ogłoszonego postępowania”. Pismem z dnia 15 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum BBF do uzupełnienia JEDZ „w zakresie sposobu zaangażowania ze strony Wykonawcy w proces przygotowania przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia” wskazując, że w związku z udzielonymi wyjaśnieniami „złożony w toku przedmiotowego postępowania dokument JEDZ zawiera w tym zakresie błędy”. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum BBF uzupełniło JEDZ. Tym razem na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?” udzieliło odpowiedzi „TAK” i dodatkowo wskazało, że: Wykonawca BBF sp. z o.o. była autorem opracowań: Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „ Prace na linii kolejowej C-E 30, na odcinku Opole Groszowice - Jelcz - Wrocław Brochów” (umowa 60/039/0014/14/Z/l z 2014 r.) oraz Aktualizacja OPZ dla projektu Prace na linii kolejowej C-E 30 (projektowanie), na odcinku Opole Groszowice - Jelcz - Wrocław Brochów" (umowa 90/106/0062/19/Z/l z 2019 r.) W ramach w/w zrealizowała w całości zakresy objęte umowami, w tym w szczególności aktualizowała OPZ dla niniejszego postępowania. W mniemaniu Wykonawcy ewentualne zakłócenie konkurencji zostało wyeliminowane uprzednio przez samego Zamawiającego poprzez: - kompleksowy i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, w tym załączenie dokumentacji niezbędnej do wyceny zamówienia, - długi, dodatkowo przedłużony termin składania ofert, - wyczerpujące udzielanie odpowiedzi na pytania wykonawców i udostępnienie im dalszych dokumentów”. Z wyjaśnień złożonych Zamawiającemu jednoznacznie wynika, że spółka BBF („Wykonawca B”) brała udział w przygotowaniu Postępowania, w związku z tym oświadczenie Konsorcjum BBF zawarte w JEDZ złożonym wraz z ofertą, to nic innego jak przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego. W związku z tym, w ocenie Odwołującego, w stosunku do Konsorcjum BBF zachodzi podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Odwołujący podkreślił, że pozostaje rozważanie kwestii, czy w tej sytuacji Zamawiający mógł wezwać Konsorcjum BBF do uzupełniania wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp, w celu uwolnienia się od skutków w postaci wykluczenia. Instytucję wyjaśnień można w tym przypadku porównać do samooczyszczenia, czyli do sytuacji, w której to wykonawca z własnej inicjatywy zobowiązany był złożyć odpowiednie wyjaśnienia. Przepis art. 24 ust. 10 Pzp wyraźnie wskazuje, że przed wykluczeniem wykonawcy, Zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Warunkiem jest jednak wypełnienie JEDZ w tym zakresie, w sposób odpowiadający stanowi faktycznemu. Jeśli w samej treści JEDZ wykonawca oświadcza, że nie brał udziału w przygotowaniu postępowania, ziszcza się samodzielna podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Sytuacja ta wydaje się być oczywista - Zamawiający miał świadomość, kto był autorem opracowań wskazanych w wyjaśnieniach, więc nie został wprowadzony w błąd. Jednak zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na konieczność przykładania tej samej miary do wszystkich wykonawców. Gdyby uznać za decydującą świadomość Zamawiającego, należałoby przyjąć, że Wykonawca wprowadzający w błąd co do rzeczy oczywistych, tak jak autorstwo opracowań będących częścią OPZ, jest w lepszej sytuacji od tego, który np. posługuje się osobą, która brała udział w ich przygotowaniu, ale Zamawiający o tym nie wie. Równe traktowanie Wykonawców to konieczność przykładania tej samej miary do Wykonawców będących w tej samej sytuacji, a sytuacja Wykonawcy nie może być oceniana przez pryzmat wiedzy Zamawiającego. Forma uzupełnienia JEDZ Co więcej, samo uzupełnienie JEDZ, nie było skuteczne. Zgodnie z § 3 ust. 1 Rozporządzenia przekazanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniosków, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a Pzp, w tym JEDZ, oraz prac konkursowych, następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia spełnienie wymagań przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2017 r. poz. 1219 oraz z 2018 r. poz. 650), zwanego dalej „systemem teleinformatycznym”, w szczególności wymagań odpowiadających minimalnym wymaganiom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 570 oraz z 2018 r. poz. 1000, 1544 i 1669). Zgodnie z art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2020 r. poz. 344) określenia użyte w ustawie oznaczają: 3) system teleinformatyczny - zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci telekomunikacyjnego urządzenia końcowego w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne. W związku z tym przesłanie JEDZ za pomocą e-mail nie spełnia wymogów przekazania go za pomocą systemu teleinformatycznego. Nie ma przy tym znaczenia, czy chodzi o pierwotne złożenie dokumentu, czy o jego uzupełnienie. Przepis jasno wskazuje, że chodzi o przekazanie oświadczenia, o którym mowa w art. 25a Pzp, w tym JEDZ następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia spełnienie wymagań przewidzianych dla systemu teleinformatycznego. Chodzi zatem o przekazanie każdego takiego dokumentu, nie zaś tylko tego, który przekazywany jest wraz z ofertą. Brak wyczerpujących wyjaśnień na temat wpływu na konkurencję Pismem z dnia 14 kwietnia 2020 r. Konsorcjum BBF złożyło wyjaśnienia na temat wpływu jego udziału w przygotowaniu Postępowania na konkurencję, w których powołało się na następujące argumenty: a) udział BBF sp. z o.o. nie zakłóci konkurencji, a ryzyka z tym związane zostały już uprzednio wyeliminowane przez profesjonalne przeprowadzenie Postępowania przez Zamawiającego; b) oferta Konsorcjum BBF nie jest ofertą najtańszą, a plasuje się dopiero na 3 pozycji spośród 4 ofert złożonych; c) w zakresie treści art. 29 ust. 3 Pzp Konsorcjum BBF nie opisywało przedmiotu zamówienia w sposób mogący prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania innych wykonawców lub produktów; d) w mniemaniu Konsorcjum BBF w trakcie realizacji opracowań nie uzyskało ono żadnych dodatkowych informacji, które by mu dawały nieuczciwą i niemożliwą do zniwelowania przewagę nad pozostałymi podmiotami biorącymi udział w Postępowaniu; e) efekty i produkty tych opracowań niezbędne do wyceny i przygotowania ofert zostały udostępnione w trakcie niniejszego postępowania; f) żaden z wykonawców nie wystąpił o uzupełnienie OPZ w zakresie, który mógłby być znany BBF sp. z o.o. i dawać jakiekolwiek oszczędności w realizacji zamówienia; g) Konsorcjum BBF zadawało pytania na temat warunków udziału w postępowaniu. Tym samym bezprzedmiotowy byłby zarzut, że biorąc udział w przygotowaniu Postępowania, wywarło wpływ na takie ukształtowanie warunków udziału w nim, że jego pozycja byłaby korzystniejsza od innych wykonawców, bądź też wręcz eliminowałaby innych wykonawców; h) długi termin składania ofert; i) Zamawiający opublikował również w ogłoszeniu szacunkową wartość zamówienia; j) dokumentacja przedprojektowa (studium wykonalności) nie jest elementem dokumentacji projektowej w rozumieniu rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego ani nawet projekt budowlany nie jest rozwinięciem i uzupełnieniem studium wykonalności na zasadzie takiej jak relacja projektu wykonawczego do projektu budowlanego; k) Konsorcjum BBF udzieliło wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wśród szczególnych czynników wpływających na możliwość obniżenia zaoferowanej ceny, nie wymieniło okoliczności wcześniejszych realizacji przedprojektowych dotyczących odcinka objętego Postępowaniem. Konsorcjum BBF przedstawiło trzy grupy argumentów: 1. Argumenty związane z działaniami Zamawiającego, które miały na celu ograniczenie zakłócenia konkurencji - lit a), e), h) oraz i); 2. Argumenty związane z tokiem Postępowania i zachowaniem Konsorcjum BBF i innych wykonawców - lit. b), f), g) i k); 3. Argumenty odnoszące się do faktycznej realizacji Studium Wykonalności i aktualizacji OPZ - lit. c), d) oraz j). Mając na uwadze specyfikę przedmiotu zamówienia, ocena wpływu udziału w przygotowaniu zamówienia na uczciwą konkurencję koncentruje się wokół ostatniego z ww. elementów. Przewagę w tej sytuacji tworzy wiedza zdobyta podczas opracowania Studium Wykonalności. Nawet jeśli w wyniku zmiany decyzji Zamawiającego, do realizacji wybrano inny wariant, przewaga ta nie została zniwelowana. Wykonawca nadal dysponuje znacznie szerszą wiedzą na temat otoczenia, w jakim wykonywany będzie przedmiot zamówienia np. Wykonawca w ramach realizacji studium wykonalności dokonał szczegółowej inwentaryzacji przedmiotowej linii kolejowej, za co otrzymał wynagrodzenie. Tymczasem pozostali oferenci, aby uzyskać równie szczegółowe dane, musieliby takiej inwentaryzacji dokonać na własną rękę, ponosząc jej wszelkie koszty i mając do dyspozycji ograniczony czas - od dnia ogłoszenia postępowania do terminu składania ofert. W swoich wyjaśnieniach Konsorcjum BBF (poza stwierdzeniami ogólnikowymi, które nie mają w zasadzie żadnego waloru merytorycznego, że „Wykonawca nie opisywał przedmiotu zamówienia w sposób mogący prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania innych wykonawców lub produktów”, czy „dokumentacja przedprojektowa (studium wykonalności) nie jest elementem dokumentacji projektowej w rozumieniu rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, ani nawet projekt budowlany nie jest rozwinięciem i uzupełnieniem studium wykonalności na zasadzie takiej jak relacja projektu wykonawczego do projektu budowlanego”) podało tylko jeden argument, który można poddawać jakiejkolwiek ocenie: W mniemaniu Wykonawcy w trakcie realizacji Opracowań nie uzyskał on żadnych dodatkowych informacji, które by mu dawały nieuczciwą i niemożliwą do zniwelowania przewagę nad pozostałymi podmiotami biorącymi udział w niniejszym postępowaniu”. Również ten argument jest jednak nader ogólnikowy. Konsorcjum BBF de facto nie złożyło wyjaśnień w tym zakresie, ale samo oceniło sytuację przedstawiając wniosek, nie wyjaśnienie. Aby faktycznie obalić domniemanie, jakie stworzyło wezwanie Zamawiającego, Wykonawca powinien wskazać jakie konkretnie informacje pozyskał i dlaczego, w jego mniemaniu, nie dawały mu „nieuczciwej i niemożliwej do zniwelowania przewagi”. Studium wykonalności projektu to próba odpowiedzi na pytanie, czy dany projekt da się wykonać. Aby otrzymać miarodajne wyniki, należy przeanalizować wszystkie aspekty konieczne do realizacji planu. Zasadniczo określa się wykonalność w trzech aspektach: ekonomicznym, technicznym, finansowym. W ocenie wykonalności projektu sprawdza się posiadane oraz potrzebne zasoby (dokonuje inwentaryzacji), harmonogram na wykonanie, wszelkie zagrożenia oraz szanse realizacji, możliwe korzyści, popyt na produkt lub usługę. Niezbędne jest określenie zaplecza technicznego, ograniczeń, które mogą się pojawić - w tym np. społecznych, środowiskowych czy prawnych. Oznacza to, że w toku opracowania Studium Wykonalności, Wykonawca musi wykonać wiele czynności o charakterze inwentaryzacyjnym, które wprost mogą posłużyć również w toku projektowania, podczas gdy pozostali Wykonawcy muszą je pozyskać na nowo. Nie jest bowiem tak, że Studium Wykonalności przez swój opis stanowi „przekazanie wiedzy” zdobytej przez Wykonawcę Studium innym podmiotom. Prawidłowe i rzetelne wykonanie Studium wymaga szczegółowego zapoznania się z terenem, pozyskanie map sytuacyjno-wysokościowych i ortofotomap, zapoznanie się ze stanem prawnym terenu. Podczas tych czynności Wykonawca poznaje szczegółowe uwarunkowania, które są niezbędne przy samym projektowaniu, w szczególności ewentualne przeszkody, które mogą wpływać na cenę. Dlatego zupełnie błędnym jest sprawdzanie zakłóceń konkurencji w rankingu cen w postępowaniu. Niekiedy wiedza wykonawcy pozwala mu na uwzględnienie pewnych ryzyk, o których wie, co sprawia, że bardziej optymalnie kalkuluje cenę (co nie znaczy, że najniżej). Dlatego zupełnie nieprzydatne dla wykazania braku wpływu na konkurencję należy uznać wszystkie podnoszone przez Konsorcjum BBF argumenty odnoszące się do samego opisu przedmiotu zamówienia, prowadzenia Postępowania, terminu składania ofert, udzielania wyjaśnień itp. Rzeczywista przewaga Konsorcjum BBF tkwi bowiem w jego wiedzy na temat otoczenia projektowego, terenu, uwarunkowań prawnych i technicznych itp., które podsumowało jednym zdaniem, które nie stanowi wyjaśnień, lecz wnioski (ocenę). W związku z tym Wykonawca BBF nie obalił domniemania, że jego udział w przygotowaniu Postępowania miał wpływ na konkurencję. Nie przedstawił w zasadzie żadnych wyjaśnień, które można by poddać ocenie w tym kontekście, przez co podlega on wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy PZP. Ocena w kryterium pozacenowym Zgodnie z punktem 19.7.2 SIWZ Kryterium pozacenowe oceniane jest w następujący sposób: Kryterium 2 (K2) - Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego (max 30 pkt.) Zamawiający w ramach kryterium przyzna punkty za wskazanie przez Wykonawcę po jednej dodatkowej osobie projektanta (każdego ze wskazanych zespołów projektowych) wspierające personel zespołu projektowego doświadczeniem w projektowaniu infrastruktury kolejowej. Każda z badanych ofert może otrzymać maksymalnie 6 pkt. cząstkowych w tym kryterium. W ramach kryterium Zamawiający przyzna punkty za wskazanie przez Wykonawcę dodatkowej osoby projektanta (oprócz wymaganej ilości przedstawionej przez Zamawiającego w OPZ pkt. 6.2.3 tabela nr 2) wspierającego swoim doświadczeniem kluczowy personel zespołu projektowego. W zespołach branżowych takich jak: „Kolejowe obiekty budowlane”, „Urządzenia sterowania ruchem kolejowym” oraz „Mostowym” - Osoby te powinny posiadać co najmniej uprawnienia i doświadczenia zgodne z wymaganiami opisanymi poniżej w pkt. 1, 2, 3. Zamawiający oceni wskazanych projektantów w oparciu o wymagania opisanie w pkt 1, 2 i 3 poniżej, a następnie przyzna punkty cząstkowe zgodnie z zapisami w tabeli poniżej. Wykonawca za doświadczenie wskazanego projektanta możne otrzymać maksymalnie 2 punkty cząstkowe, a za wskazanie projektantów do każdego z wymienionych zespołów branżowych maksymalnie 6 punktów cząstkowych. Ilość dokumentacji spełniająca wymagania przedstawione poniżej: w pkt. 1 dla zespołu branżowego „Kolejowe obiekty budowlane”, w pkt. 2 dla zespołu branżowego „Urządzenia sterowania ruchem”, w pkt 3 dla zespołu branżowego „Mostowego”. Pkt 1. Zespół branżowy - Kolejowe obiekty budowlane Projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Uprawnienia: Wymagane uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Kwalifikacje (doświadczenie): w okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży, dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany dla budowy lub przebudowy łącznie co najmniej 20 km nawierzchni torowej na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej. Dokumentacja powinna obejmować w swym zakresie co najmniej: • dwa [2] szlaki, • dwie [2] stacje kolejowe. Każda ze stacji powinna docelowo posiadać przynajmniej: • dwa [2] tory główne zasadnicze, • dwa [2] tory główne dodatkowe, • dwie [2] krawędzie peronowe. W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Pkt 2. Zespół branżowy - Urządzenia sterowania ruchem kolejowym Projektant w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. Uprawnienia: Wymagane uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń, w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. Kwalifikacje (doświadczenie): w okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany dla budowy lub przebudowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Dokumentacja powinna obejmować w swym zakresie łącznie co najmniej: dwa [2] szlaki z samoczynną blokadą liniową, w tym jeden [1] szlak o długości min. 8 km, • • dwie [2] stacje kolejowe. Każda ze stacji powinna docelowo posiadać przynajmniej: • dwa [2] tory główne zasadnicze, • dwa [2] tory główne dodatkowe, • co najmniej 30 zwrotnic. Każda stacja powinna być wyposażona w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym). W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Pkt 3. Zespół branżowy - Mostowy Projektant w branży mostowej. Uprawnienia: Wymagane uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń, w specjalności inżynieryjnej mostowej. Kwalifikacje (doświadczenie): w okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży, dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany dla budowy lub przebudowy kolejowych obiektów inżynieryjnych. Dokumentacja projektowa powinna obejmować w swym zakresie przynajmniej jeden [1] most lub wiadukt o rozpiętości najdłuższego przęsła min. 15 m. W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Obliczenie punktów w kryterium K2: Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego zostanie dokonane na podstawie złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą Załącznika nr 8 do IDW - Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert - wzór (Wykaz nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ani wyjaśnieniom w trybie art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 Ustawy). Zamawiający zastrzega, że złożenie Wykazu zawierającego niepełny zakres informacji, uniemożliwiający w sposób jednoznaczny potwierdzenie, że dana osoba posiada doświadczenie w ww. zakresie lub samo powielenie brzmienia opisu kryterium bez wskazania szczegółowych danych, będzie skutkowało zaniechaniem przyznania dodatkowych punktów. Zamawiający nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów. W przypadku, jeżeli Wykonawca nie załączy do oferty wyżej wymienionego Załącznika nr 8, w kryterium Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego otrzyma 0 pkt. Konsorcjum BBF w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert wskazało: A. S.P. jako Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. W celu wykazania doświadczenia projektanta wskazano jego doświadczenie w realizacji dwóch projektów. Pierwszy to Modernizacja linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław Poznań w części obejmującej LOT C tych robót na obszarze LCS w Poznaniu, tj. linii kolejowej 271 Wrocław - Poznań na odcinku od 132,000 km ze stacją Czempiń łącznie do 163,400 km stacja Poznań Główny. Zamawiający uznał to doświadczenie za spełniające wymóg określony w SIWZ. Jednakże opis doświadczenia w kolumnie „Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi)”: Od 01.2009 do 12.2018 (zakończenie fazy nadzoru autorskiego, w której dokonywano zmian dok. projektowych) wprowadza w błąd. W ramach tego projektu Odwołujący uzyskał trzy pozwolenia na budowę - wszystkie w 2013 r. W grudniu 2017 roku zakończył się nadzór autorski nad projektem. Co więcej, S.P. wchodził w skład zespołu projektowego, jednak nie zaprojektował całego odcinka, którym legitymuje się w przedstawionym doświadczeniu. Np. w zakresie odcinka od 153,000 km do 163,400 km. S.P. był projektantem sprawdzającym co jednoznacznie wskazuje, że nie mógł być jednocześnie osobą sporządzającą dokumentację. W przypadku innych odcinków wykonywał czynności wtoku projektowania, jednak fakt ten nie może zostać uznany za równoznaczny z zaprojektowaniem danego obiektu. Szersza argumentacja dotycząca możliwości przypisania doświadczenia w zakresie wymaganych w SIWZ tylko jednemu projektantowi została zawarta w dalszej części odwołania. Przedstawione przez Konsorcjum BBF informacje są nieprawdziwe. Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, w związku z tym powinien zostać wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Co więcej, w świetle przyjętych przez Zamawiającego zasad oceny: „Zamawiający nie przewiduje możliwości samodzielnego pozyskania niezbędnych informacji na podstawie posiadanych dokumentów”, należy uznać, że w braku wskazania rzeczywistego stanu rzeczy w treści załącznika nr 8, Zamawiający nie może uznać doświadczenia za spełniające wymagania określne w SIWZ, gdyż brak jest informacji o rzeczywistym terminie realizacji zamówienia, w tym uzyskania pozwolenia na budowę. B. P.B. jako Projektanta w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym W celu wykazania doświadczenia projektanta wskazano jego doświadczenie w realizacji trzech projektów. Pierwszy to „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” odcinek Dęblin - Lublin w km 107,2+83 - 175,8+50. Istnieją poważne wątpliwości co do rzeczywistego autorstwa ww. projektu. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że doświadczeniem tym legitymuje się inna osoba, która nabyła je w ramach współpracy z Biurem Projektów Kolejowych S.A. w Lublinie. Trzeci to „Wykonanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji administracyjnych dla linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie dla projektu: „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie” - część 3 odcinek Dobiegniew - Szczecin Dąbie, tj. od km 105,820 do km 197,540”. Istnieją poważne wątpliwości co do rzeczywistego autorstwa ww. projektu. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że doświadczeniem tym legitymuje się inna osoba, która nabyła je w ramach współpracy z Biurem Projektów Kolejowych S.A. w Lublinie. C. R.Ł. jako Projektanta w branży mostowej W celu wykazania doświadczenia projektanta wskazano jego doświadczenie w realizacji trzech projektów. Pierwszy to „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Włochy Grodzisk Mazowiecki - prace przygotowawcze”. Projekt był realizowany na podstawie dwóch pozwoleń na budowę: Decyzja z dnia 7 grudnia 2016 r. nr 107/A/2016 oraz Decyzja z dnia 20 lutego 2017 r. Nr 56/III/2017. Żadne z tych pozwoleń nie obejmuje obiektu mostowego. Zgodnie z wymogiem SIWZ: Dokumentacja projektowa powinna obejmować w swym zakresie przynajmniej jeden [1] most lub wiadukt o rozpiętości najdłuższego przęsła min. 15 m. W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. W związku z tym, że pozwolenie na budowę nie obejmowało mostu, wymóg należy uznać za niespełniony. Drugi to Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu”. Dokumentacja, na którą powołuje się Konsorcjum BBF została sporządzona przez Pracownię Projektową Mostów R M L J. ze Szczecina. Sam Wykonawca BBF zamieścił taką informację na rysunku 03 Stan projektowany - rysunek ogólny. W związku z tym, w ocenie Odwołującego, R.Ł. nie był autorem projektu w zakresie wymaganego obiektu mostowego. Ponadto wymienione prace są typowymi pracami remontowymi, dlatego wątpliwość budzi również kwestia zakresu projektowanego obiektu jako przebudowy i czy w zakresie projektowanego obiektu uzyskano pozwolenie na budową. Ponadto doświadczenia R.Ł. pokrywa się z doświadczeniem M.W. Dotyczy to następujących projektów: Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu”; • Prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa infrastruktury kolejowej dostępu do portu Gdańsk”. • Z treści SIWZ jednoznacznie wynika, że chodzi o osobę, która „opracowała w charakterze projektanta wdanej branży dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany”. W związku z tym dla konkretnego projektu musi być wskazany jeden projektant, odpowiedzialny w myśl prawa budowlanego. Z punktu widzenia praktycznego jest możliwe, że jeden obiekt jest projektowany przez zespół projektantów {np. podział: obliczenia, konstrukcja podpór, konstrukcja przęseł), ale Zamawiający nie oczekuje, że Wykonawca wykaże osobę z doświadczeniem w obliczaniu lub konstruowaniu podpór czy przęseł, ale w zaprojektowaniu kompletnego obiektu. Zgodnie § 3 ust. 1. z rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego: „Na stronie tytułowej projektu budowlanego należy zamieścić: 1) nazwę, adres i kategorię obiektu budowlanego oraz jednostkę ewidencyjną, obręb i numery działek ewidencyjnych, na których obiekt jest usytuowany; 2) imię i nazwisko lub nazwę inwestora oraz jego adres; 3) nazwę i adres jednostki projektowania; 4) imię, nazwisko, numer uprawnień, specjalność oraz podpis projektanta, oraz imiona i nazwiska osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności opracowujących poszczególne części projektu budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania; specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych oraz datę opracowania i podpisy; 5) spis zawartości projektu budowlanego wraz z wykazem załączonych do projektu wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, także specjalistycznych, oraz, stosownie do potrzeb, oświadczeń właściwych jednostek organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust 3 pkt 3 ustawy. Obowiązek wskazania konkretnej osoby, która sporządziła dany projekt w zakresie konkretnej branży, związany jest z odpowiedzialnością projektanta. Zgodnie z art. 95 pkt 3 i 4 Prawa budowlanego: „Odpowiedzialności zawodowej w budownictwie podlegają osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, które: [...] 3) wskutek rażących błędów lub zaniedbań, spowodowały zagrożenie życia lub zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia lub środowiska albo znaczne szkody materialne; 4) nie spełniają lub spełniają niedbale swoje obowiązki”. Nie jest zatem możliwe, aby sporządzeniem tego samego projektu w danej branży legitymowały się dwie osoby, z uwagi na brak możliwości ustalenia odpowiedzialności za ewentualne błędy projektowe. W związku z tym, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum BBF wprowadziło Zamawiającego w błąd przedstawiając w wykazach dwie osoby, które legitymują się sporządzeniem jednego projektu w zakresie tego samego obiektu. W związku z tym ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Powyższe wskazuje, że Zamawiający niewłaściwie ocenił doświadczenie osób wykazanych w załączniku nr 8 i niesłusznie przyznał Konsorcjum BBF 3 małe punkty, co doprowadziło do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. Zarzuty dotyczące Konsorcjum M Konsorcjum M w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert wskazało: A. P.B. jako Projektanta w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym W celu wykazania doświadczenia projektanta wskazano jego doświadczenie w realizacji trzech projektów. Pierwszy to „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” odcinek Dęblin - Lublin w km 107,2+83 - 175,8+50. Istnieją poważne wątpliwości co do rzeczywistego autorstwa ww. projektu. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że doświadczeniem tym legitymuje się inna osoba, która nabyła je w ramach współpracy z Biurem Projektów Kolejowych S.A. w Lublinie. Trzeci to „Wykonanie dokumentacji projektowej i uzyskanie decyzji administracyjnych dla linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie dla projektu: „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie” - część 3 odcinek Dobiegniew - Szczecin Dąbie, tj. od km 105,820 do km 197,540". Istnieją poważne wątpliwości co do rzeczywistego autorstwa ww. projektu. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że doświadczeniem tym legitymuje się inna osoba, która nabyła je w ramach współpracy z Biurem Projektów Kolejowych S.A. w Lublinie. W związku z tym w ocenie Odwołującego, Konsorcjum M wprowadziło Zamawiającego w błąd przedstawiając w wykazach doświadczenie projektanta. W związku z tym ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zarzuty dotyczące Wykonawcy S Ocena w kryterium pozacenowym Wykonawca S w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert wskazał: A. A.S. jako Projektanta w branży mostowej W celu wykazania doświadczenia projektanta wskazano jego doświadczenie w realizacji trzech projektów. Każdy z niech został pozytywnie oceniony przez Zamawiającego. Pierwszy to Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych wraz z uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę dla zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna” w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014-2020. Zakres projektów budowlanych oraz wykonawczych w branży obiekty inżynieryjne obejmował przebudowę m.in. dla: - mostu w km 25+974 (rozpiętości najdłuższego przęsła 65m); - mostu w km 43+841 (rozpiętości najdłuższego przęsła 16,5m). Z informacji Odwołującego wynika, że oba obiekty zostały poddane remontowi i nie powinny być zakwalifikowane jako budowa/przebudowa. Powyższe wynika z Programu funkcjonalno-użytkowego dla zamówienia pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 272 Kluczbork - Poznań Główny”. Drugi to Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę dla zadania pn.: „Prace na linii kolejowej E30 na odcinku Kędzierzyn Koźle - Opole Zachodnie” w zakresie linii nr 136 od km - 0,206 do km 37,511 oraz linii nr 132 od km 94,281 do km 97,210. Zakres projektów budowlanych oraz wykonawczych w branży obiekty inżynieryjne obejmował przebudowę m.in. dla: - mostu w km 0+539 tory nr 2 (rozpiętości najdłuższego przęsła 34m) - mostu w km 2+528 (rozpiętości najdłuższego przęsła 26,5m) Z informacji Odwołującego wynika, że A.S. nie jest projektantem tego obiektu. W związku z tym, w ocenie Odwołującego, Wykonawca S wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając w wykazie osobę, która nie legitymuje się wskazanym przez wykonawcę doświadczeniem. W związku z tym ziściła się przesłanka wykluczenia Wykonawcy określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Powyższe wskazuje, że Zamawiający niewłaściwie ocenił doświadczenie osób wykazanych w załączniku nr 8 i niesłusznie przyznał Wykonawcy 2 małe punkty, co doprowadziło do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 56/III/2017 z 20 lutego 2017 r. - pozwolenia na budowę dot. inwestycji pn.: „Modernizacja Linii Kolejowej Warszawa Włochy Grodzisk Mazowiecki - Prace Przygotowawcze” 2. Szlak Warszawa Włochy Pruszków od km 8,200 do km 14,893 - dowód 1; 2. decyzji Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy nr 107/A/2016 z 7 grudnia 2016 r. - pozwolenia na budowę dot. inwestycji pn.: „Modernizacja Linii Kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki - Prace Przygotowawcze”, odc. Szlak Warszawa Włochy - Pruszków od km 8,200 do 14,893 w zakresie [...] dowód 2; 3. wyciągu z raportu końcowego z realizacji projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław - Poznań, etap III, odcinek Czempiń - Poznań” - faza I i II - dowód 3; 4. protokołu przyjęcia nr A526-REP-2013-01 z dnia 30 października 2013 r.dot. umowy na opracowanie dokumentacji projektowej i przetargowej oraz wniosku o dofinansowanie w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E59 na odcinku granica województwa dolnośląskiego - Poznań od km 59,693 do km 163,400” dowód 4. W piśmie procesowym z 9 lipca 2020 r. Odwołujący podtrzymał zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum BBF w związku z posłużeniem się nieprawdziwymi informacjami dotyczącymi podstaw wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z § 3 Rozporządzenia przez uznanie, że Konsorcjum BBF skutecznie uzupełniło JEDZ; 3. art. 91 ust. 1 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty Konsorcjum BBF w pozacenowym kryterium oceny ofert w odniesieniu do doświadczenia R.Ł. oraz naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez posłużenie się nieprawdziwymi informacjami w tym zakresie; Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty odwołania. W odniesieniu do zarzutów podtrzymanych Odwołujący przedstawił następującą argumentację: W kwestii wprowadzenia Zamawiającego w błąd i możliwości uzupełnienia JEDZ Odwołujący stwierdził, że bezspornym jest fakt, że Konsorcjum BBF brało udział w przygotowaniu Postępowania i nie ujawniło tego faktu w JEDZ, oświadczając nieprawdę wprowadzając w błąd. Konsorcjum BBF uznało, że skoro Zamawiający wiedział o jego udziale w przygotowaniu Postępowania to nie można było wprowadzić go w błąd. To oznacza, że w zakresie udziału w przygotowaniu Postępowania w zasadzie nigdy nie można wprowadzić Zamawiającego w błąd bo wie on doskonale, kto brał udział, a kto nie. To by znaczyło, że tej części JEDZ można by w ogólnie nie wypełniać, albo jej wypełnienie byłoby bez znaczenia, ale tak nie jest, Wskazuje na to chociażby wezwanie do uzupełnienia i poprawne wypełnienie JEDZ które ma w postępowaniu znaczenie, Bezsporne w sprawie jest, że w Postępowaniu Konsorcjum BBF przedstawiło niezgodną z prawdą informację dotyczącą okoliczności, czy zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Wiedza Konsorcjum BBF o tym, czy brało udział w przygotowaniu Postępowania, do którego składa następnie ofertę jest wiedzą elementarną i działanie Konsorcjum BBF w tym zakresie nosi znamiona przynajmniej rażącego niedbalstwa. Tym samym, nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum BBF swoim działaniem wypełniło dyspozycję normy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp wprowadziło Zamawiającego w błąd, względnie zataiło informacje, skutkiem czego, już na tej podstawie faktycznej, zaktualizował się obowiązek Zamawiającego do wykluczenia go z Postępowania, Przesłanka wykluczenia zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (czyli przesłanka wprowadzenia w błąd zamawiającego tożsama z przesłanką z art. 57 ust. 4 lit i) Dyrektywy 2014/24/UE w zw. a art. 80 Dyrektywy 2014/25/UE) jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16) PZP (czyli przesłanka wprowadzenia w błąd zamawiającego tożsama z przesłanką z art. 57 ust. 4 lit h) Dyrektywy 2014/24/UE w zw. a art. 80 Dyrektywy 2014/25/UE), które określić można jako kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd (w przepisie jest bowiem mowa o zamierzonym działaniu wykonawcy i rażącym niedbalstwie). Tymczasem dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wystarczającym jest stwierdzenie lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy i przez pryzmat tego należy oceniać jego działania. Zatem w polskiej praktyce stosowania prawa zamówień publicznych przesłanka wykluczenia z art. 57 ust. 4 lit. i) Dyrektywy 2014/24/UE w rzeczywistości konsumuje przesłankę z art. 57 ust. 4 lit. h). Odwołujący wyjaśnił, że instytucja samooczyszczenia jest podejmowana (i) z inicjatywy samego wykonawcy, w sytuacji, gdy ten ma świadomość i wie, że podlega wykluczeniu, (ii) najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, bowiem późniejsze, następcze w wyniku wezwania zamawiającego samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji, z czego wynika, że ewentualne próby „samooczyszczenia” Konsorcjum BBF w omawianym zakresie nie mogły odnieść skutku przewidzianego w art. 24 ust. 9 Pzp, ale także podkreśla fakt, że działanie Zamawiającego pozwalające na zmianę oświadczenia zawartego w JEDZ narusza zasady równego traktowania w Postępowaniu. W Postępowaniu, na skutek wymiany pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum BBF korespondencji z 7, 14 i 15 kwietnia 2020 r. i w konsekwencji uzupełnienia JEDZ odbyły się niedozwolone negocjacje między Zamawiającym a Konsorcjum BBF w zakresie złożonej przez tego ostatniego oferty. W ich wyniku Konsorcjum BBF, na skutek sugestii Zamawiającego, skorygowało złożone wcześniej nieprawdziwe oświadczenie, co otworzyło możliwość zbadania przez Zamawiającego okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Tym samym Konsorcjum BBF otrzymało, po terminie składania ofert, drugą szansę na sformułowanie swojej oferty, wbrew zasadzie równego traktowania, która nakazuje, aby oferenci mieli jednakowe szanse przy formułowaniu swych ofert, i wymaga, by oferty te podlegały tym samym warunkom dla wszystkich kandydatów. Taka sytuacja stanowi także zakłócenie zdrowej i skutecznej konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami uczestniczącymi w Postępowaniu. W związku, z tym że oświadczenie Konsorcjum BBF w zakresie przygotowania Postępowania było jednoznaczne, Zamawiający nie miał podstaw do korygowania nieprawdziwych informacji w nim zawartych poprzez wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Art. 26 ust 3 Pzp można zastosować w sytuacji, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W przedmiotowym stanie faktycznym, żadna z tych okoliczności nie miała miejsca. Wykonawca złożył JEDZ, był on kompletny, nie zawierał błędów i nie powinien budzić wątpliwości (ze względu na jednoznaczne oświadczenie Wykonawcy). Nie było zatem podstaw do wezwania do uzupełnienia dokumentu. W zakresie przekazania JEDZ za pośrednictwem poczty elektronicznej Odwołujący wskazał, że przywołana w piśmie procesowym Konsorcjum BBF instrukcja UZP została przygotowana na tzw. okres przejściowy, kiedy to oferty składano w formie pisemnej, a JEDZ za pośrednictwem poczty elektronicznej. W związku z tym również jego uzupełnienia miał następować w taki sposób jak złożenie - za pośrednictwem poczty elektronicznej, z tą różnicą, że nie było konieczne ich zaszyfrowanie. Argument ten przemawia w zasadzie za przyjęciem argumentacji Odwołującego, gdyż nawet wówczas UZP zalecał, aby sposób uzupełniania JEDZ odpowiadał sposobowi złożenia. Samo pouczenie Zamawiającego mogło być mylące, jednak nie zmienia faktu, że obowiązki w tym zakresie wyznacza przepis prawa, którego Zamawiający pouczeniem nie może zmienić. Dlatego profesjonalny i doświadczony podmiot składający oferty w postępowaniach przetargowych zobowiązany jest do przestrzegania przepisów prawa powszechnie obowiązującego. W zakresie oceny w kryterium, dotyczącej doświadczenia R.Ł., wskazanego na projektanta branży mostowej, Odwołujący przywołał doświadczenie zdobyte przez ww. osobę w związku z realizacją niżej wskazanych projektów: W poz. 1 wskazano projekt pn.: „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Włochy Grodzisk Mazowiecki - prace przygotowawcze” Projekt był realizowany na podstawie dwóch pozwoleń na budowę: Decyzja z dnia 7 grudnia 2016 r. nr 107/A/2016 oraz Decyzja z dnie 27 lutego 2017 r. Nr 56/III/2017. Zgodnie z wymogiem SIWZ: „Dokumentacja projektowa powinna obejmować w swym zakresie przynajmniej jeden [1] most lub wiadukt o rozpiętości najdłuższego przęsła min. 15 m. W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Żadne z tych pozwoleń nie obejmuje obiektu mostowego (mostu, wiaduktu), zatem wymóg należy uznać za niespełniony. Uzupełniając argumentację wskazaną w odwołaniu, należy wskazać, że z decyzji Nr 107/A/016 jednoznacznie wynika, że została wydana „wg projektu stanowiącego integralną cześć niniejszej decyzji, wykonanego przez - obiekty inżynieryjne: projektant mgr inż. A.B. posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności mostowej. W związku z tym decyzja ta nie może stanowić potwierdzenia doświadczenia R.Ł., gdyż autorem projektu w części inżynieryjnej była inna osoba. W decyzji Nr 56/III/2017. z dnia 20 lutego 2017 r. wśród autorów projektu wymieniono „mgr. inż. R.Ł., posiadający uprawnienia budowalne do projektowania bez ograniczeń w specjalności mostowej [...]” Jednakże decyzja ta nie obejmuje żadnego obiektu mostowego. Owszem, R.Ł. jest projektantem ujawnionym w części 2.2. PROJEKT ARCHITEKTONICZNOBUDOWLANY 2.2.39 Obiekty inżynieryjne 2.2.3.2. Wiadukt kolejowy z tunelem w km 9,292, ale obiekt ten nie został objęty pozwoleniem na budowę. Postępowanie o udzielenie pozwolenia na budowę jest postępowaniem wszczynanym na wniosek, to zakres wnioskowanego pozwolenia powinien być jasno i w sposób nie budzący przez stronę tak, żeby później znaleźć odpowiednie odzwierciedlenie w kształcie wydanej decyzji. Zakresu wniosku w sprawie organ nie może domniemywać - jak przyjmuje się konsekwentnie w judykaturze w razie wszczęcia postępowania na wniosek obowiązkiem organu administracji jest dokładne ustalenie treści żądania strony, która wyznacza rodzaj sprawy będącej przedmiotem postępowania. Organ związany jest tym żądaniem. Treść żądania wyznacza stosowną normę prawa materialnego lub normę prawa procesowego, która ma znaczenie dla ustalenia zakresu postępowania. Jeśli organ, do którego zgłoszony został wniosek o wszczęcie postępowania, ma wątpliwości co do tego, czego dotyczy wniosek - obowiązkiem tego organu jest podjęcie z urzędu czynności wyjaśnienia treści żądania strony. Jest to tym bardziej istotne w sprawie takiej jak wnioskowanie o wydanie pozwolenia na budowę - to przecież inwestor wie, co zamierza wybudować i określa to we wniosku, nie w dodatkowo składanej dokumentacji, organ też nie może w tym zakresie snuć domysłów ani przyjmować, że być może inwestor zamierzał objąć wnioskiem jeszcze jakiś obiekt i umieścić go w sentencji decyzji. Pomiędzy wszystkimi dokumentami w postępowaniu budowlanym wnioskiem, załącznikami, treścią decyzji muszą zachodzić wzajemne relacje polegające na spójności i konkretności, nie rozbieżnościach: Projekt budowlany stanowi załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę i nie może być pomiędzy tymi dokumentami żadnych rozbieżności. W tym kontekście trudno sobie wyobrazić sytuację, w której obiekt takiej wielkości i stopniu skomplikowania jak wiadukt kolejowy nie był expressis verbis objęty pozwoleniem na budowę, w sytuacji, w której miałby być w ramach danej inwestycji wybudowany. Byłby to albo karygodny wręcz błąd projektanta, albo poważny procesowy błąd organu poprzez orzeczenie o wniosku w niepełnym zakresie, co już samo w sobie nakazuje poddawać w wątpliwość doświadczenie uzyskane przy takim projekcie. Pozwolenie na budowę wydawane jest w formie decyzji administracyjnej, której treści nie można domniemywać. W szczególności, żaden przepis prawa nie formułuje domniemania, że wszystkie elementy zawarte w projekcie stanowiącym załącznik do pozwolenia na budowę są nim objęte. Z różnych przyczyn wnioskodawca może wnioskować o pozwolenie na budowę w węższym zakresie niż sam projekt, co nie oznacza, że załącznikiem będzie tylko fragment projektu. Nadal załącznikiem będzie cały projekt, ale pozwolenie na budowę będzie obejmowała jego cześć. Kluczowy jest zatem wymóg, aby: „W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę”. Nie wymaga dużych zabiegów interpretacyjnych stwierdzenie, że powyższe sformułowanie dotyczy elementów przedmiotowych wymaganych przez Zamawiającego, a nie jakiegokolwiek zakresu dokumentacji. Gdyby przyjąć, że wymóg uzyskania pozwolenia na budowę dotyczy innych niż wskazane elementy, wymóg ten należałoby uznać za niedopuszczalny jako niezwiązany z samym kryterium. Jak wynika z art. 91 ust. 2c Pzp: „Kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia”. Ocena wymogu uzyskania pozwolenia na budowę w ramach kryterium przez pryzmat tego przepisu jednoznacznie wskazuje, że dotyczy on tego zakresu dokumentacji, który został wskazany w kryterium. Zakres projektów jest zwykle szerszy niż ten wskazany w kryterium. Projekty obejmują swoim zakresem wiele elementów, które nie zawsze są wymagane przez Zamawiającego w warunku, czy kryterium, gdyż nie są adekwatne lub proporcjonalne do danego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy wykonawca obowiązany jest wskazać doświadczenie w pewnym (ograniczonym) zakresie, a w dalszej kolejności Zamawiający dodaje: „w oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę” nie może budzić wątpliwości, że chodziło o pozwolenie na budowę w wymaganym zakresie. Co istotne, powyższe argumenty Odwołujący podnosił już w sprawie o sygn. akt KIO 20/19. Wówczas to Zamawiający odmówił przyznania punktów jednemu z wykonawców z tego względu, że: „[...] zweryfikował ww. doświadczenie. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w ramach podkryterium dotyczącego doświadczenia koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych z uwagi na okoliczność, iż w ramach każdego z ww. projektów osoba wskazana na stanowisko koordynatora odpowiadała za przygotowanie projektów regulacji osi torów, a projekty nie stanowiły podstawy do pozyskania pozwolenia na budowę [...]”, a Izba podzieliła zapatrywania Zamawiającego. W zakresie doświadczenia wskazanego w pozycjach 2 i 3, tj. - Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu”; - Prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa infrastruktury kolejowej dostępu do portu Gdańsk”. Jak już wskazano w treści odwołania możliwe, jest że jeden obiekt jest projektowany przez zespół projektantów, z których każdy opracuje element dokumentacji (konstrukcja podpór, konstrukcja przęseł) lub np. dokona obliczeń, ale Zamawiający nie oczekuje, że wykonawca wykaże osobę z doświadczeniem w obliczaniu lub konstruowaniu podpór czy przęseł, ale w zaprojektowaniu kompletnego obiektu. Nie jest natomiast możliwe, aby dwie osoby posiadały doświadczenie w zaprojektowaniu jednego obiektu budowalnego w całości. W związku z pojawiającą się praktyką ujawniania w projektach więcej niż jednego do którego pozornie przypisywany jest ten sam zakres prac projektowanych konieczne było wyjaśnienie sytuacji prawnej. Nie zmienia to jednak faktu, że w Wykazie osób (personelu podstawowego i dodatkowego) Konsorcjum BBF wskazało, że autorami całego wymaganego w SIWZ zakresu jest R.Ł. i M.W. Ponieważ nie jest możliwe, aby obie te osoby opracowały dokumentację w wykazanym zakresie, a Konsorcjum BBF nie sprecyzowało zakresu projektu sporządzonego przez każdą z tych osób, nie jest możliwe przyznanie punktów w kryterium. W przypadku dużych projektów o znacznym stopniu skomplikowania rzeczywiście udział w projektowaniu jednej branży bierze więcej niż jeden projektant jednak w takiej sytuacji zakres projektowy dzieli się zazwyczaj na odcinki lub określone części, które projektują różne osoby, a nie wiele osób jednocześnie ten sam obiekt. Kryterium dodatkowego doświadczenia projektanta, zostało dopuszczona na mocy art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w brzmieniu: „organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia” Przyjęcie interpretacji, że ocena spełniania wymogu jest czysto formalna (odbywa się na podstawie ustalenia, czy nazwisko danej osoby widnieje w projekcie) nie da się pogodzić z ww. przepisem. Oznaczałoby to, że wymóg jak to wskazano wyżej jest bez związku z jakością wykonania zamówienia. Wykonawca mógłby wskazywać osoby legitymujące się częścią wymaganego doświadcza, co w rezultacie prowadziłoby do sytuacji, w której personel z mniejszym de facto doświadczeniem (w części prac projektowych) uzyska tyle samo punktów co wykonawca wskazujący osobę posiadającą pełne doświadczenia. W postępowaniach gdzie oceniane jest dodatkowe doświadczenie więcej niż jednego projektanta mogłoby się okazać, że ta sama dokumentacja pozwala na uzyskanie większej liczny punktów. Przyjęcie takiego rozumowania wypacza zupełnie konkurencję na rynku. Dlatego w ocenie Odwołującego tak istotne jest ustalenie rzeczywistego zakresu jaki został opracowany przez osobę wykazaną przez wykonawcę w celu uzyskania punktów, po to aby jednoznacznie ustalić, czy rzeczywiście zakres ten obejmuje wszystkie wymagane elementy. W tym wypadku, z uwagi na jednoznaczne postanowienie SIWZ brak wskazania dokładnego zakresu uniemożliwia przyznanie Konsorcjum BBF punktów: Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w powołaniu na następującą argumentację. W kwestii zaniechania wykluczenia Konsorcjum BBF na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp Zamawiający stwierdził, że ze względu na fakt, że opracowania były wykonywane na zlecenie Zamawiającego, w wyniku zawarcia umowy z Wykonawcą BBF, Zamawiający nie mógł zostać wprowadzony w błąd. W odniesieniu do formy uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum BBF Zamawiający wyjaśnił, że w pkt. 23 Tomu I SIWZ IDW szczegółowo opisał sposób porozumiewania się Zamawiającego z wykonawcami z wyłączeniem sposobu składania ofert w Postępowaniu. Zgodnie z pkt 23.2 SIWZ IDW Zamawiający wskazał, że nie prowadzi komunikacji z Wykonawcą za pomocą Formularza do komunikacji dostępnego na ePuap. W pkt 23.1 SIWZ IDW wskazano, że: „W postępowaniu o udzielenie Zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji z zastrzeżeniem pkt 14.2 IDW odbywa się za pośrednictwem Poczty elektronicznej na adres wskazany w pkt 24 IDW. W świetle powyższego uzupełnienie JEDZ przez Wykonawcę BBF, przez przesłanie na skrzynkę poczty elektronicznej, nastąpiło w sposób prawidłowy, zgodny z SIWZ. W ocenie Zamawiającego skoro Odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości związane ze sposobem porozumiewania się wykonawców z Zamawiającym, mógł wątpliwości te wyrazić na etapie przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący zaniechał formułowania zastrzeżeń w powyższym zakresie, co w ocenie Zamawiającego nie uprawnia go do podważania skuteczności złożenia uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym postępowania. W tym zakresie stwierdzić należy, iż zarzut Odwołującego jest spóźniony. W kwestii doświadczenia R.Ł. jako projektanta branży mostowej nabytego podczas realizacji projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki - prace przygotowawcze” Zamawiający podał, że wymagał, zgodnie z postanowieniami SIWZ, aby wskazana osoba opracowała „w charakterze projektanta w danej branży, dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany dla budowy lub przebudowy kolejowych obiektów inżynieryjnych. Dokumentacja projektowa powinna obejmować w swym zakresie przynajmniej jeden [1] most lub wiadukt o rozpiętości najdłuższego przęsła min. 15 m. W oparciu o powyższą dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę”. Z powyższego wynika, że Zamawiający nie wymagał aby pozwolenie budowę zostało uzyskane na obiekt mostowy lub wiadukt. Wymaganie sprowadzało się do wskazania, że w oparciu o opracowaną dokumentację miało zostać uzyskane ostateczne pozwolenie na budowę. W ocenie Odwołującego skoro pozwolenie na budowę nie obejmowało mostu, to wymóg należy uznać za niespełniony. Stanowisko to jest o tyle chybione, że Odwołujący odniósł się jedynie do mostu, pomijając że dokumentacja projektowa może dotyczyć także wiaduktu. Kwestionowany Projekt Budowlany obejmował swoim zakresem obiekty inżynieryjne wiadukt kolejowy z tunelem w km 9,292. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego doświadczenia nabytego podczas realizacji projektu pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu” Zamawiający wyjaśnił, że sam fakt, że Konsorcjum BBF wskazało, że rysunek został sporządzony na podstawie opracowania wykonanego przez Pracownię Projektową Mostów R M L J. ze Szczecina nie potwierdza, jakoby wykonawca czy też R.Ł. nie opracował dokumentacji projektowej. Zapis widniejący na rysunku 03 Stan projektowany - rysunek ogólny potwierdza, że rysunek został sporządzony na podstawie opracowania Pracowni Projektowej Mostów R M L J. ze Szczecina, zatem nie został on „przerysowany” a wykonany. Zamawiający oświadczył również, że dysponuje dokumentacją w charakterze projektu budowlanego dla tej inwestycji, z której jednoznacznie wynika, że R. Ł. pełnił funkcję Projektanta z branży mostowej. Odnosząc się natomiast do tożsamego zakresu doświadczenia R.Ł. i M.W. wskazania wymaga, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie wymagał, aby wskazana osoba na stanowisko Projektanta miała opracować dokumentację projektową w charakterze projektanta jedynego w danej branży. Nic nie stoi na przeszkodzie, projekt był realizowany przez osoby pełniące funkcje Głównego Projektanta czy też Projektanta. Okoliczność, że M.W. posiada takie samo doświadczenie zawodowe jak R.Ł., nie ma żadnego znaczenia dla przedmiotowej sprawy, w szczególności dla oceny przez Zamawiającego doświadczenia osoby dedykowanej na określone stanowisko w Postępowaniu. W tym miejscu podkreślić należy, że zarówno warunki udziału w Postępowaniu, jak i doświadczenie osób wymagane na kryterium oceny ofert „dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”, zostały określone w sposób jednoznaczny, w związku z czym jakakolwiek próba nadania innego znaczenia postanowieniom SIWZ niż wynika to z jej literalnego brzmienia, nie może spotkać się z aprobatą. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili Konsorcjum M oraz Konsorcjum BBF, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie Zamawiającego. W piśmie procesowym z 7 lipca 2020 r. Konsorcjum BBF przedstawiło następującą argumentację. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, związanego z informacją o istnieniu podstaw do wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp Konsorcjum BBF podało, że dla zastosowania którejkolwiek z powyższych podstaw wykluczenia z Postępowania konieczne jest ustalenie, że przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. W tej sprawie brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że działanie Konsorcjum BBF wprowadziło lub mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd co do udziału Wykonawcy B w przygotowaniu Postępowania. Oczywistym jest, że Zamawiający wiedział o tym fakcie, a tym samym nie mógł zostać w tym zakresie wprowadzony w błąd. Trudno bowiem uznać, że Zamawiający nie miał świadomości jakie prace na jego rzecz zrealizował Wykonawca B, skoro sam zlecił temu podmiotowi przygotowanie określonych opracowań. O pełnej wiedzy Zamawiającego świadczy chociażby wezwanie skierowane do Konsorcjum B o wyjaśnienie czy udział Wykonawcy B w przygotowaniu Postępowania nie zakłócił konkurencji. Ponadto należy zauważyć, że udział Wykonawcy B w przygotowaniu Postępowania wynika wprost już z samej treści dokumentacji Postępowania. Przykładowo, w załączniku nr 2 do Opis Przedmiotu Zamówienia (Opis stanu istniejącego, Etap II Studium Wykonalności tom 2.1.) widnieje logo Wykonawcy B, natomiast w załączniku nr 11 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (Karty przeglądu okresowego obiektów inżynieryjnych) Wykonawca B został wskazany w stopce na każdej karcie. Wobec tego, również z tej przyczyny, nie jest możliwe, aby Zamawiający został wprowadzony w błąd, a informacja o udziale Wykonawcy B w przygotowaniu Postępowania została zatajona przed pozostałymi wykonawcami. W kwestii sposobu uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum BBF zwrócono uwagę, że Odwołujący błędnie interpretuje przepis wynikający z § 3 Rozporządzenia Jak wynika bowiem z jego treści, za pomocą środków komunikacji elektronicznej powinno nastąpić przekazanie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako: „JEDZ”), który składany jest wraz z ofertą. Wymóg ten nie dotyczy natomiast uzupełnienia JEDZ, składanego w toku postępowania na wezwanie zamawiającego. T aki wniosek wynika nie tylko z literalnego brzmienia wskazanego przepisu, ale również z celu jakiemu mają służyć środki komunikacji elektronicznej. Założeniem obowiązkowego korzystania z tych środków jest bowiem to, aby oferta oraz składane wraz z nią dokumenty lub oświadczenia (w tym JEDZ), nie zostały rozszyfrowane przed terminem składania ofert. Nie dotyczy to natomiast uzupełnienia JEDZ, przekazywanego już po tym terminie. Należy wskazać, że zgodnie z treścią pkt. 23.1. Instrukcji dla Wykonawców („IDW”): „W postępowaniu o udzielenie Zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji z zastrzeżeniem pkt 14.2 IDW odbywa się za pośrednictwem Poczty elektronicznej na adres wskazany w pkt. 24 IDW”. Przywołany powyżej pkt 14.2. IDW odnosi się wyłącznie do sposobu składania ofert za pośrednictwem miniPortalu, co uzasadnione jest przede wszystkim koniecznością zaszyfrowania ofert i pozostawienia ich niemożliwymi do otwarcia aż do upływu terminu składania ofert, w celu zachowania zasady uczciwej konkurencji. Przesłanki takie nie występują w odniesieniu do formy uzupełnienia JEDZ, a zatem brak jest podstaw do stwierdzenia, że takie uzupełnienie powinno zostać przesyłane w sposób inny niż za pośrednictwem poczty elektronicznej. Co więcej, Konsorcjum BBF przesyłając uzupełnienie JEDZ za pośrednictwem poczty elektronicznej zadośćuczyniło treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego o treści: „Dokumenty, o których mowa powyżej należy przesłać w oryginale lub w elektronicznej kopii dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym na adres e-mail s..k.@plk-sa.pl w nieprzekraczalnym terminie do dnia 17.04.2020 r. do godz. 12.00, przy czym wyjaśnienia zostaną uznane za złożone w wyznaczonym wyżej terminie tylko wówczas, gdy przed jego upływem wpłyną do Zamawiającego”. Powyższe potwierdza również treść Instrukcji składania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, opublikowana przez Urząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którą: „W przypadku wezwania zamawiającego do uzupełnienia JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca w odpowiedzi na ww. wezwanie przesyła JEDZ podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym na adres poczty elektronicznej (patrz Krok 3), jednakże w takim przypadku wykonawca nie musi szyfrować tego dokumentu”. Na marginesie warto zauważyć, że utrwalone i jednoznaczne orzecznictwo KIO, wskazuje, że nie można wobec wykonawcy wyciągać negatywnych konsekwencji z tego tytułu, że stosuje się on do oczekiwań i żądań zamawiającego i to zarówno tych wyrażonych w SIWZ (tu pkt 23.1 IDW), jak i wezwaniach (tu w wezwaniu z dnia 15.04.2020 r.). Z daleko idącej ostrożności procesowej Konsorcjum BBF wskazało, że nawet w przypadku uznania, iż uzupełniony JEDZ został złożony w niewłaściwej formie, w pierwszej kolejności należałoby nakazać Zamawiającemu ponowienie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu, ponieważ złożenie JEDZ w określony sposób było wynikiem zastosowania się do wezwania. Tym samym najpierw należałoby ponowić wezwanie w sposób zgodny z przepisami, a tylko wówczas gdyby do prawidłowego wezwania nie zastosował się wykonawca można by zastosować wobec niego określoną sankcję. W odpowiedzi na zarzut związany z doświadczeniem zawodowym R.Ł. dotyczący projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki prace przygotowawcze” Konsorcjum BBF zwróciło uwagę na str. 3 decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 56/III/2017 z dnia 20.02.2017 r., na której R.Ł. widnieje jako projektant w branży mostowej. Konsorcjum BBF podniosło, że szczegółowy zakres robót budowlanych objętych pozwoleniem na budowę określany jest nie w treści uzasadnienia decyzji o pozwoleniu na budowę, a w treści dokumentacji projektowych, stanowiących załącznik do decyzji administracyjnej. Zatem fakt, że projekt obejmował obiekt mostowy (wiadukt kolejowy) jest bezsporny. Z pkt 2.2.3. projektu budowlanego jednoznacznie wynika, że projekt dotyczył również wiaduktu kolejowego z tunelem. W zakresie zarzutu odnoszącego się do opracowania dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu”, Konsorcjum BBF wskazało w pierwszej kolejności, że zarzut w tym zakresie w ogóle nie powinien być przez Izbę rozpatrywany. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 Pzp, odwołanie powinno wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie nie czyni zadość temu przepisowi. Odwołujący formułuje gołosłowny zarzut z powołaniem się na niezałączony do odwołania dokument określany jako „rysunek 03 Stan projektowany - rysunek ogólny”. Odwołujący postępowaniem takim narusza podstawowe zasady rządzące postępowaniem odwoławczym co do rozkładu ciężaru dowodu oraz wymogów formalnych odwołania. Z ostrożności Konsorcjum BBF wyjaśniło, że wskazana w dokumentacji Pracownia Projektowa Mostów s.c. R.M.L. J. to podmiot, który dokonał inwentaryzacji obiektu i jest współautorem koncepcji stanowiącej punkt wyjścia dla dokumentacji projektowej opracowanej następnie przez R.Ł. Odwołujący jako podmiot profesjonalny powinien być świadomy, że projekty budowlane nie są pierwszym dokumentem pojawiającym się w trakcie przygotowywania inwestycji budowlanej, a jest nią właśnie dokumentacja przedprojektowa. Zdaniem Konsorcjum BBF również zarzut odnośnie współpracy R.Ł z M.W. przy realizacji dokumentacji projektowej nie znajduje oparcia, tak w praktyce projektowej, jak i przepisach prawa. Powszechnie przyjętą praktyką projektową jest to, że projekt jest opracowywany przez więcej niż jedną osobę. Żaden przepis prawa tego nie zabrania. Organy nadzoru budowlanego, czyli w odróżnieniu od Odwołującego organy dokonujące finalnej, wiążącej oceny dokumentacji projektowej pod względem merytorycznym i formalnym, przyjmują tego typu opracowania i wydają na ich podstawie pozwolenia na budowę. Dokumentacja projektowa, zwłaszcza odnosząca się do bardziej skomplikowanych obiektów, jest wynikiem intelektualnej pracy całych zespołów projektantów, ich ustaleń, uzgodnień, obliczeń itp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w praktyce nie rozgranicza się zakresu obowiązków projektantów biorących udział w realizacji inwestycji. Jako projektanci z mocy prawa ponoszą odpowiedzialność za całość prac objętych projektem. W konsekwencji nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji dotyczących personelu zespołu projektowego. Konsorcjum BBF załączyło do pisma wymienione poniżej dokumenty, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści: 1. wyciąg z projektu budowlanego dot. modernizacji linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki - dowód 5; 2. kopia umowy z dnia 14.09.2017 r. na prace przedprojektowe zawarta pomiędzy BBF a Pracownią Projektową Mostów s.c. R.M.L. J. - dowód 6; 3. wyciąg z projektu budowlanego dot. projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu” - dowód 7. Na rozprawie Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści wyciągów z projektów budowlanych dotyczących inwestycji pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu”, „Poprawa infrastruktury kolejowego dostępu do portu Gdańsk” oraz „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Włochy Grodzisk Mazowiecki - prace przygotowawcze” - dowody 8. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Przedmiotowe odwołanie podlegało merytorycznemu rozstrzygnięciu jedynie w zakresie zarzutów, które nie zostały przez Odwołującego cofnięte na posiedzeniu, tj. w zakresie opisanym poniżej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, JEDZ Konsorcjum BBF załączonego do oferty, pisma Zamawiającego do Konsorcjum BBF z 7 kwietnia 2020 r. wezwanie do złożenia wyjaśnień, pisma Konsorcjum BBF do Zamawiającego z 14 kwietnia 2020 r. - wyjaśnienia, pisma Zamawiającego do Konsorcjum BBF z 15 kwietnia 2020 r. wezwanie do uzupełnienia JEDZ, JEDZ uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego, a także dokumentów załączonych do odwołania, pisma procesowego Konsorcjum BBF i przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie. Na tej podstawie skład orzekający uznał, że stan faktyczny w sprawie nie jest sporny i nie wymaga odrębnego omówienia. W powyższych okolicznościach Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Potwierdził się zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum BBF z uwagi na przedstawienie, w wyniku niedbalstwa, informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Punktem wyjścia dla dalszych rozważań należy uczynić stwierdzenie, że Konsorcjum BBF bezspornie zamieściło w załączonym do oferty JEDZ informację niezgodną z rzeczywistością w zakresie braku podstaw do wykluczenia z Postępowania. Nieprawdziwość wspomnianej informacji polegała na tym, że Wykonawca B był autorem części dokumentacji Postępowania. W konsekwencji do rozważenia pozostało, czy w takich okolicznościach zaktualizowała się przesłanka do wykluczenia Konsorcjum BBF z Postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W ocenie Izby Zamawiający i Konsorcjum BBF nietrafnie argumentowali, że brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który wprawdzie przedstawił nieprawdziwą informację, ale dotyczyła ona znanej zamawiającemu okoliczności. Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego. Skład orzekający dopatrzył się po stronie Konsorcjum BBF niedbalstwa przy wypełnianiu spornej części JEDZ, ponieważ okoliczności sprawy wskazują, że wykonawca wprawdzie nie przewidywał skutków swojego działania (o czym świadczyć może podjęta następczo próba wykazania, że jego udział w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji), chociaż powinien i mógł, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności, je przewidzieć. Jak wspomniano, skoro nieprawdziwa informacja dotyczyła sytuacji podmiotowej Konsorcjum BBF, to należało stwierdzić, że podejmowane w tym zakresie decyzje znamionuje istotność, której wymaga przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Tym samym wypełnione zostały wszystkie przesłanki opisane w tej regulacji prawnej, co skutkować powinno wykluczeniem Konsorcjum BBF z Postępowania, w miejsce zainicjowanej przez Zamawiającego próby zastąpienia informacji nieprawdziwej inną, prawdziwą informacją. Aktualność zachowuje pogląd, że w takich sytuacjach wyłączona jest możliwość wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nieprawdziwość informacji nie jest bowiem, w szczególności błędem, o którym mowa w przywołanym przepisie. Na marginesie warto zauważyć, że brak jest również podstaw do twierdzenia o dopuszczalności skorzystania przez wykonawcę z instytucji samooczyszczenia w postępowaniu, w którym zaktualizowały się względem niego przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Reasumując przedstawione powyżej zapatrywania orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. Dalsze zarzuty odwołania Izba uznała za nieuzasadnione, o czym przesądziła oddalając je w pkt 2 sentencji wyroku. Przede wszystkim brak było podstaw do twierdzenia, że Konsorcjum BBF świadomie przedstawiło nieprawdziwą informację w JEDZ w zakresie podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Skład orzekający nie dopatrzył się również po stronie Konsorcjum BBF rażącego niedbalstwa, stanowiącego kwalifikowaną postać winy nieumyślnej, różniącego się od zwykłej winy nieumyślnej (lekkomyślności, niedbalstwa) tym, że przewidzenie skutków podjętego działania było tak oczywiste, że graniczyło z celowym działaniem. Tym samym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp był chybiony. Izba nie stwierdziła również, jakoby Konsorcjum BBF nieskutecznie uzupełniło JEDZ, przesyłając go za pośrednictwem poczty elektronicznej, a to z następujących względów. Po pierwsze - Konsorcjum BBF zastosowało się wprost do wezwania Zamawiającego, który wskazał na zakwestionowany przez Odwołującego sposób uzupełnienia JEDZ i chociażby z tego względu nie powinno ponosić z tego tytułu negatywnych konsekwencji. Po drugie - niezależnie od poglądów na sposób uzupełnienia JEDZ uwzględnienie tego zarzutu odwołania byłoby przejawem nadmiernego formalizmu, ponieważ samo oświadczenie było prawidłowe co do formy. W odniesieniu do zarzutów dotyczących doświadczenia R.Ł., podlegającego ocenie w kryterium pozacenowym, Izba uznała, że decydujące znaczenie dla ustalenia zakresu inwestycji ma projekt budowlany, nie zaś - jak chciał tego Odwołujący - część opisowa decyzji w przedmiocie pozwolenia na budowę (dowody 1 i 2). Skład orzekający oparł się w tym zakresie na przepisie art. 32 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym projekt budowlany podlega zatwierdzeniu w decyzji o pozwoleniu na budowę. Skoro z dowodów nr 5, 7 i 8 wynika, że inwestycje pn.: „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Włochy Grodzisk Mazowiecki - prace przygotowawcze” i „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu” obejmowały swoim zakresem wymagane treścią kryterium obiekty mostowe (wiadukty) i wynika z nich, że R.Ł. brał udział w pracach projektowych, to brak było podstaw do uznania oceny punktowej oferty Konsorcjum BBF za nieprawidłową. Podobnie należało ocenić okoliczność, że doświadczenie R.Ł. pokrywa się z doświadczeniem M.W. Wbrew twierdzeniom Odwołującego przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do uznania, że kilku projektantów może być autorami dokumentacji projektowej. W konsekwencji nie potwierdził się również podnoszony w związku z oceną oferty Konsorcjum BBF zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Pomimo tego, że część zarzutów względem Konsorcjum BBF rozpoznanych na rozprawie została oddalona, to jednak Odwołujący osiągnął korzystny dla siebie wynik postępowania odwoławczego, doprowadzając do wyeliminowania z Postępowania ww. wykonawcy. Przewodniczący: .............................................. 35 …

…Sygn. akt KIO 302/20 WYROK z dnia 28 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawcę: FireMax Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu; przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Rosenbauer Polska Sp. z o.o., Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG z siedzibą lidera w Łomiankach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: Fire-Max Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Fire-Max Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 302/20 UZASADNIENIE Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa samochodów z drabiną mechaniczną w ramach projektu „Zwiększenie skuteczności prowadzenia długotrwałych akcji ratowniczych” z podziałem na trzy części: A, B i C; znak sprawy zamawiającego WT.2370.8.2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 października 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 198-480703. W dniu 13 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: FireMax Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący” lub „FireMax”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z przepisem art. 179 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wzniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu polegających na: 1. zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Rosenbauer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach oraz Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG z siedzibą w Karlsruhe (dalej jako „Konsorcjum”) z postępowania z uwagi na umyślne (zamierzone działanie) wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji kluczowych do oceny czy oferowany przedmiot spełnia wymagania zamawiającego, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi na nieumyślne (lekkomyślność) przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, czym naruszył art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp, w związku z niewykazaniem braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp; ewentualnie 2. zaniechaniu wezwania Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, przy uwzględnieniu sytuacji, w której Konsorcjum zaoferowało znacząco niższe ceny na swoje produkty niż w szeregu innych dostaw, co winno skutkować powstaniem u zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, czym naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem; 3. unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej; 4. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, wykluczenie Konsorcjum z postępowania, a w konsekwencji nakazanie uznania oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; ewentualnie 5. n akazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, dokonania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 6. z asądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący wskazał, że w związku z realizacją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 2591/19), zamawiający zobowiązany był wezwać Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu JEDZ, w części dotyczącej udziału w przygotowaniu postępowania. W pierwotnie złożonym dokumencie JEDZ, żaden z członków Konsorcjum bowiem nie wskazał, że uczestniczył w dialogu technicznym poprzedzającym postępowanie. Oczywistym jest, co zostało ustalone również podczas rozprawy przed KIO (czego wynikiem jest ww. wyrok), że jeden z członków Konsorcjum brał udział w dialogu technicznym, a przez to brał udział w przygotowaniu postępowania. Niemniej jednak, wobec obowiązku wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, Konsorcjum przedłożyło nowe dokumenty JEDZ. W tym miejscu odwołujący wskazał, że Konsorcjum nie spełniło wymagań dotyczących wykazania braku podstaw do wykluczenia, a w związku z tym winno podlegać wykluczeniu z uwagi na art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje, że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego cytowany przepis ustawy Pzp zawiera domniemanie prawne, że każdy udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powoduje zakłócenie konkurencji w danym postępowaniu - co miało miejsce w niniejszym postępowaniu, bowiem członek Konsorcjum brał czynny udział w dialogu technicznym poprzedzającym postępowanie. Wyłączenie tego domniemania może nastąpić wyłącznie poprzez przedstawienie przez wykonawcę sposobu wyeliminowania zakłócenia konkurencji. Dalej argumentował, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie jest możliwe bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy przestawienia dowodów na to, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji (zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp) oraz zastosowania instytucji self cleaning (na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp). Co wymaga również podkreślenia, ciężar dowodu w niniejszej sprawie leżał po stronie Konsorcjum składającego w postępowaniu ofertę, a które to brało udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia. W pierwszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na to, że w zakresie dokumentu JEDZ składanego przez członka Konsorcjum, Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG, wykonawca ten (członek Konsorcjum) zaznaczył opcję „NIE” przy punkcie JEDZ o treści „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał (-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był (-o) w inny sposób zaangażowany (-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Jeśli tak, to proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. Powyższe jednoznacznie wskazuje na chęć wprowadzenia zamawiającego w błąd. Członek Konsorcjum, Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG, jest powiązane z Rosenbauer Polska Sp. z o.o. W związku z tym, z całą pewnością, wykonawca Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG, winien zaznaczyć opcję „TAK” w przytaczanym powyżej punkcie JEDZ. Skoro bowiem Rosenbauer Polska Sp. z o.o. brał udział w dialogu technicznym, to powiązany z nim Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG, spełnia przesłankę wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. W związku z tym, mimo wyroku KIO nakazującego uzupełnienie JEDZ w tym zakresie i wskazującego, że Rosenbauer Polska Sp. z o.o. brał udział w dialogu technicznym (brał udział w przygotowaniu zamówienia), członek Konsorcjum nadal twierdzi, że nie powinien wyjaśnić wpływu udziału podmiotu powiązanego w dialogu technicznym na konkurencyjność zamówienia. Podkreśla się to również w doktrynie, wskazując np. że „niewykluczone, że ostrożniejsi wykonawcy będą starali się brać udział w dialogach technicznych <>, na przykład angażując do tego inną spółkę z tej samej grupy kapitałowej. W takim wypadku należy jednak mieć na uwadze, że (...) to do wykonawcy nadal będzie miał zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Co istotne, w przeciwieństwie do dotychczasowych uregulowań, nowe przepisy nie uzależniają wykluczenia od tego, czy taka osoba brała udział w przygotowywaniu oferty. Dlatego ewentualne wzięcie udziału w dialogu technicznym „przez pośrednika” nadal będzie wymagało od wykonawcy zachowania ostrożności” (B. Widia, Udział w dialogu technicznym a wykluczenie z powodu udziału w przygotowaniu postępowania po nowelizacji, Zamawiający nr 20/2016). Dlatego też, już w tym punkcie zamawiający powinien powziąć wątpliwość i wykluczyć Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, a co najmniej na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Działania wykonywane przez (członka) Konsorcjum stanowią bowiem umyśle (już po wyroku KIO w przedmiotowym postępowaniu) wprowadzanie zamawiającego w błąd co do braku występowania podstaw do wykluczenia. Ponadto, zdaniem odwołującego, wyjaśnienia złożone w JEDZ członka Konsorcjum Rosenbauer Polska Sp. z o.o. nie spełniają wymogów wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp oraz wprowadzają w błąd zamawiającego, a także są wewnętrznie sprzeczne. Wskazać w tym miejscu należy, że Konsorcjum w piśmie przewodnim z 3 lutego 2020 r. nie wskazało na żaden dowód, który by uprawdopodabniał, że nie trzeba wykluczać Konsorcjum z postępowania. Przypomnieć bowiem należy, że stworzone zostało domniemanie prawne, że Konsorcjum winno podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Przepis ten wprowadza również możliwość obalenia tego domniemania wskazując, że „chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu”. Konsorcjum w żadnym miejscu tego nie wskazało. Z treści pisma przewodniego i uzupełnionego JEDZ wynika jednoznacznie, że członek Konsorcjum Rosenbauer Polska Sp. z o.o. nie uważa, że doszło do jakiegokolwiek naruszenia konkurencji - na tym się skupiając. Odwołujący podkreślił, że sam przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp stwarza domniemanie prawne, że doszło do takiego naruszenia konkurencji. Obowiązkiem Konsorcjum było wykazanie, że da się inaczej zapobiec naruszeniu konkurencji niż poprzez wykluczenie Konsorcjum z postępowania. Trudno bowiem inaczej interpretować sytuację, w której do dialogu technicznego zostało zaproszonych dwóch wykonawców i tych samych dwóch wykonawców składa ofertę w postępowaniu. Dlatego też, Konsorcjum w dalszym ciągu wprowadza zamawiającego w błąd, nie przyznając się do tego, że udział w dialogu technicznym członka Konsorcjum naruszył konkurencję. Na marginesie rozważań odwołujący zauważył, że złożone JEDZe przez członków Konsorcjum dotyczą innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zgodnie z informacją przedstawioną w JEDZ, dotyczą one postępowania, do którego opublikowano ogłoszenie o numerze 2017/S 103-205160. Co istotne, przedmiotem tamtego postępowania było zupełnie co innego (dostawa przyczep do przewozu kontenerów), aniżeli przedmiotowego postępowania. Jest to kolejny element wskazujący na, co najmniej, lekkomyślność Konsorcjum mające na celu wprowadzenie w błąd zamawiającego. Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią protokołu ZP-PN, będącego częścią dokumentacji postępowania, zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 50 950 000,00 zł. Szacunkowa wartość zamówienia, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, jest wartością netto. Dodając zatem należny podatek VAT do tej wartości, otrzymujemy kwotę 62 668 500,00 zł. Zgodnie natomiast z opisanym przez zamawiającego podziałem kwot na części (zgodnie z wyliczeniem zamawiającego wskazanym w punkcie 11 ppkt 3 protokołu ZP-PN) można przyjąć następujące wartości dla poszczególnych części: Część A - 17 150 000,00 zł. netto, tj. 21 094 500,00 zł. brutto; Część B - 31 200 000,00 zł. netto, tj. 38 376 000,00 zł. brutto; Część C - 2 600 000,00 zł. netto, tj. 3 198 000,00 zł. brutto. Porównując te wartości do zaoferowanych przez Konsorcjum cen, możemy otrzymać następujące wyniki: dla części A: szacunkowa wartość zamówienia + VAT - 21 094 500,00 zł., cena Konsorcjum 16 789 500,00 zł., różnica w cenie - minus 20,5%; dla części B: szacunkowa wartość zamówienia + VAT - 38 376 000,00 zł., cena Konsorcjum - 29 372 400,00 zł., różnica w cenie - minus 23,5%; dla części C: szacunkowa wartość zamówienia + VAT - 3 198 000,00 zł., cena Konsorcjum - 2 447 700,00 zł., różnica w cenie - minus 23,5%. Już zatem sama ta różnica winna wzbudzić podejrzenie zamawiającego co do realności zaoferowanych cen, co powinno skutkować wezwaniem do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że „celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp jest ustalenie przez zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO 776/19). Dodatkowo wskazać należy, że „za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno- organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających” (wyrok KIO z dnia 11 marca 2019 r., sygn. akt KIO 319/19). W celu wykazania, że zaoferowane w postępowaniu ceny nie są cenami rynkowymi dla Konsorcjum, wskazywał na następujące zamówienia, które Konsorcjum realizowało i w których zaoferowało ceny za dostarczenie zbliżonych drabin (mając na uwadze fakt, że Konsorcjum nie dostarczało jeszcze drabin właściwych dla części B i C zamówienia, porównaniu będą podlegać drabiny właściwe dla części A zamówienia. I tak dla zamawiającego: Lotniska Balice Kraków w roku 2020 zaoferowało cenę 3 086 206,00 zł. netto za sztukę tj. 3 796 033,00 zł. brutto; przy zakupie 8 drabin - 30 386 264,00 zł.; porównując do ceny złożonej w postępowaniu - minus 45%. W zamówieniu dla Centralnej Szkoły PSP w Częstochowie w 2020 r.: 2 260 570,00 zł netto za sztukę, tj. 2 780 501,00 zł. brutto; przy zakupie 8 drabin - 22 244 008,00 zł.; porównując do ceny złożonej w postępowaniu - minus 25%. Realizując zamówienie Mestna Obcina Kranj (Słowenia) w roku 2019 zaoferowało cenę ok. 3 171 921,00 zł. netto za sztukę tj. 3 901 463,00 zł. brutto; przy zakupie 8 drabin - 31 211 704,00 zł.; porównując do ceny złożonej w postępowaniu - minus 47%. Jak wynika z powyższego, Konsorcjum oferuje zdecydowanie inne ceny w swojej działalności gospodarczej, a tylko w przypadku tego konkretnego zamówienia publicznego zdecydowało się na zaoferowanie drabin o cenie zdecydowanie niższej niż do tej pory. Nawet przyjmując najniższą ofertę spośród dotychczas składanych przez Konsorcjum w innych postępowaniach, w sposób niebudzący wątpliwości widać bardzo dużą różnicę w cenie zaoferowanej w niniejszym postępowaniu. Taka konstatacja winna skutkować obowiązkiem wezwania Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie dokonał tej czynności, czym uchybił zobowiązaniu wynikającemu z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z aktualnym orzecznictwem: „przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi o obowiązku zamawiającego wezwania do wyjaśnień w sytuacji, gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia” (wyrok KIO z 7 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 911/19). Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do Konsorcjum z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. W świetle powyższego, zamawiający miał obowiązek wystąpić do Konsorcjum z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną ofertową w ofercie Konsorcjum a wyceną przedmiotu zamówienia dokonywaną przez zamawiającego z należytą starannością, w konkretnych warunkach gospodarczych i konkretnych okolicznościach sprawy czy też ceną tradycyjnie przyjmowaną przez Konsorcjum w tożsamych przedmiotowo zamówieniach. W świetle brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie ulega wątpliwości, że zamawiający mógł i powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez Konsorcjum za zaoferowaną cenę. Odwołujący podniósł, że celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podnosi się, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyrok TSUE z 22 czerwca 1989 r., sygn. akt 103/88; wyrok z 27 listopada 2001 r., sygn. akt C-285/99; wyrok z 15 maja 2008 r., sygn. akt C-147/06; wyrok z 29 marca 2012 r., sygn. akt C-599/10). Zasadność zastosowania procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w tej sprawie, wobec oferty Konsorcjum, wydaje się być oczywista. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, in principio, zawiera generalne klauzule, zawierające przy tym pewien element subiektywnej oceny zamawiającego, która to subiektywność z natury rzeczy może mieć miejsce, zwłaszcza gdy zamawiający na tym etapie dysponuje jedynie informacją o wysokości ceny (a nie o elementach, które są podstawą jej wyliczania, czy przyczynach pozwalających na zaoferowanie ceny w takiej, a nie innej wysokości). Przepis w dalszej części podaje przykład, który powinien być traktowany, jako sytuacja wypełniająca wskazane na wstępie klauzule generalne. Nie oznacza to, że tylko zaistnienie różnicy 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, może jedynie uprawniać do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Przepis stanowi bowiem na wstępie, że zwrócenie się o wyjaśnienia i dowody powinno mieć miejsce, gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. „Wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającemu szerokie możliwości działania, z których niestety nie skorzystał w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający winien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powrócić do etapu badania i oceny ofert, a następnie wezwać Konsorcjum do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający, w dniu 14 lutego 2020 r., poinformował wykonawcę który złożył ofertę w postępowaniu, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 17 lutego 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Rosenbauer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach, Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG z siedzibą w Karlsruhe, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 26 lutego 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, treścią wyroku wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą 20 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2591/19, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym przystępującego złożonym na posiedzeniu, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba w tym zakresie nie stwierdziła, co wykazywał zamawiający w swoim piśmie procesowym, iż zachodzi przesłanka opisana w art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, skutkująca koniecznością odrzucenia odwołania. Wprawdzie podniesiony w odwołaniu zarzut, polegający na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi na umyślne (zamierzone działanie) wprowadzanie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji kluczowych do oceny, czy oferowany przedmiot spełnia wymagania zamawiającego, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ewentualnie zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi na nieumyślne (lekkomyślność) przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, był podnoszony również w odwołaniu z 20 grudnia 2019 r., jako zarzut numer pięć, jednak dostrzeżenia wymaga, że uzasadnienie tego zarzutu dotyczyło okoliczności, że Konsorcjum próbowało przedstawić pewne informacje wyłącznie w celu stworzenia u zamawiającego poczucia, że oferuje przedmiot zamówienia spełniający wymagania zamawiającego. Obecnie, odwołujący uzasadnia ten zarzut, podnosząc inne okoliczności faktyczne. Skład orzekający zwraca uwagę, że chociaż przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej zarzutu odwołania, to Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednak w orzeczeniach własną definicję tego terminu, zgodnie z którą zarzut odwołania to „zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne”. Tym samym treść zarzutu stanowi zarówno podstawa prawna, jak też faktyczna. W okolicznościach niniejszej sprawy, chociaż odwołujący sformułował zarzut podając tą samą podstawę prawną, inne są okoliczności faktyczne, opisane przez odwołującego. Z kolei podnoszony, jako ewentualny, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu wezwania Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny faktycznie w takim samym zakresie stanowił zarzut numer sześć w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Został on wówczas sformułowany z ostrożności procesowej i w związku z uwzględnieniem odwołania w zakresie zarzutu numer trzy nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu. Z treści uzasadnienia wyroku KIO z 20 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 2591/19) wynika, że: „Przedmiotowy zarzut został przez odwołującego sformułowany z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby żaden z pięciu zarzutów opisanych powyżej nie został przez Izbę uznany za zasadny. W tej sytuacji, w związku z uwzględnieniem odwołania w zakresie zarzutu nr 3, tak sformułowany zarzut nr 6 nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu.” Powyższe świadczy o tym, że pomimo, że z sentencji wynika, że uwzględniony został przez Izbę jeden z zarzutów, pozostałe zaś podlegały oddaleniu, to zarzut powyższy, z uwagi na jego sformułowanie jako zarzut ewentualny - nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę. Stwierdzić również należy, że pomimo powtórzenia przez zamawiającego czynności w postępowaniu, zgodnie z sentencją cytowanego powyżej wyroku, w tym ponownym badaniem i oceną ofert - zamawiający nie wezwał przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba nie znalazła również podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości UE, o co wnioskował przystępujący. W ocenie Izby nie zachodziła bowiem uzasadniona wątpliwość co do wykładni, wskazanych w piśmie procesowym, przepisów prawa unijnego. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Jego oferta, w procesie badania i oceny ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert a, zdaniem odwołującego, wyłącznie w wyniku dokonania opisywanych w treści odwołania naruszeń przez zamawiającego, nie została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta odwołującego zostanie sklasyfikowana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, a tym samym odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego na rozprawie, składane na okoliczność wykazania, że przystępujący w swojej praktyce rynkowej stosuje ceny wyższe, niż zaproponował w tym postępowaniu zamawiającemu: 1. Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla lotniska Kraków-Balice z oferowaną w postępowaniu, wraz z informacją z otwarcia ofert; 2. Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla szkoły PSP w Częstochowie z oferowaną w postępowaniu, wraz z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3. Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla komendy miejskiej PSP w Łodzi z oferowaną w postępowaniu; 4. Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla Słowenii Gmina Kranj z oferowaną w postępowaniu, wraz z decyzją o udzieleniu zamówienia; 5. Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla Gerasdorf Austria z oferowaną w postępowaniu, z protokołem z otwarcia ofert; 6. Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla Westendorf z oferowaną w postępowaniu, z protokołem z otwarcia ofert; 7. Porównanie ceny drabiny pożarniczej klasy 30 metrów dla miasta Frankfurt - Niemcy z oferowaną w postępowaniu, wraz z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia. Izba pominęła dowód, wnioskowany przez odwołującego, w postaci wydruku ze strony internetowej firmy Rosenbauer, przedstawiony na okoliczność wskazania istnienia powiązań kapitałowych pomiędzy członkami Konsorcjum, gdyż został on złożony wyłącznie w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie z §19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z 22 marca 2010 r. (tj. z 7 maja 2018 r., Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez przystępującego na rozprawie w postaci: 1. Opinii prawnej w przedmiocie sposobu uzupełniania dokumentu JEDZ w zakresie doradztwa instytucji zamawiającej, sporządzonej na zlecenie Rosenbauer Polska Sp. z o.o.; 2. Tabelarycznego zestawienia kontraktów, zawartych przez firmę IVECO MAGIRUS, której odwołujący jest przedstawicielem, wraz z załączonymi wydrukami Ogłoszeń dla wszystkich postępowań, w których udzielono zamówień na tożsamy przedmiotu zamówienia. Z uwagi na charakter zarzutów zawartych w odwołaniu Izba pominęła, wnioskowane przez odwołującego dowody (oznaczone jako Tajemnica przedsiębiorstwa), na okoliczność, że cena w ofercie Konsorcjum nie jest rażąco niska, że przystępujący może w niektórych elementach obniżyć oferowane ceny oraz celem wykazania, że przystępujący osiągnie zysk z realizacji tego zamówienia, w postaci szczegółowego obliczenia ceny: (i) dla zadania B i C; (ii) dla zadania A oraz w postaci analogicznej kalkulacji sporządzonej w zamówieniu dla PSP w Częstochowie, uznając je za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy. Odwołujący kwestionował poziom ceny, zaoferowanej przez przystępującego w ofercie, porównując ją do innych cen ofertowych, w innych postępowaniach. Nie wskazywał natomiast w którym miejscu, z jakich powodów czy w jakich elementach, kalkulacja ceny Konsorcjum jest nieprawidłowa. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie, w imieniu i na swoją rzecz, oraz w imieniu i na rzecz pozostałych Komend Wojewódzkich Państwowej Straży Pożarnej w Lublinie, Krakowie, Warszawie, Kielcach, Wrocławiu, Gorzowie, Łodzi Opolu, Rzeszowie, Białymstoku, Katowicach, Olsztynie i Szczecinie. Zgodnie z pkt 3 SIWZ zamówienie podzielono na 3 części tj. część A obejmującą dostawę 7 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 30 metrów; część B - dostawę 12 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 40 m; część C - dostawę 1 sztuki samochodu z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 37 m. Przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający przeprowadził dialog techniczny. Jak ustaliła Izba, w ramach prowadzonej procedury, zamieścił na stronie BIP informację o zaproszeniu do dialogu technicznego, przeprowadzeniu dialogu technicznego, o podmiotach, które uczestniczyły w dialogu technicznym, wraz z regulaminem przeprowadzenia dialogu technicznego w KW PSP w Toruniu oraz zawiadomienie o dopuszczeniu do dialogu technicznego i informację o jego zakończeniu. Zamawiający opublikował też informacje o przedmiocie dialogu technicznego, wskazując podmioty już zaproszone do dialogu. Z dokumentów zamieszczonych przez zamawiającego wynika, że w dialogu udział wzięli: FireMax Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Rosenbauer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach. Zamawiający wypełnił także obowiązek polegający na zamieszczeniu informacji o dialogu technicznym w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ oraz protokole postępowania (art. 96 ust 2a ustawy Pzp). Izba ustaliła ponadto, że zamawiający, działając zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp, przewidział w SIWZ, że w prowadzonym postępowaniu najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta była najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SIWZ. Z kolei z pkt II.1.5) Ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanego 14 października 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 198-480703 (dalej „Ogłoszenie”) wynika, że zamawiający ustalił szacunkową całkowitą wartość zamówienia na kwotę 41 422 764,00 zł. W dalszej części zamawiający określił również wartości poszczególnych części i tak: 13 943 089,00 zł. dla części A; 25 365 853,00 zł. dla części B; 2 113 821,00 zł. dla części C - pkt II.2.6) Ogłoszenia, opisujące poszczególne części. Na okoliczność szacowania wartości zamówienia zamawiający sporządził także trzy notatki służbowe (z 13 sierpnia 2019 r.), określające wartości szacunkowe zamówienia, oddzielnie dla wszystkich części. Z treści tych notatek wynika, że wpisane w Ogłoszeniu kwoty wynikają z przeprowadzenia wcześniejszej procedury oszacowania wartości zamówienia. Ponadto, jak wynika z akt postępowania, 10 grudnia 2019 r. zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum Rosenbauer Polska Sp. z o.o. oraz Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. na kwoty brutto: w części A - 16 789 500,00 zł., w części B - 29 372 400,00 zł., w części C - 2.447.700,00 zł., co łącznie daje kwotę brutto 48 609 600,00 zł. W postępowaniu wpłynęła ponadto oferta odwołującego, który zaproponował następujące ceny za realizację zamówienia brutto: w części A - 18 929 946,00 zł., w części B - 36 836 532,00 zł., w części C - 3 069 711,00 zł., co daje łącznie kwotę 58 836 189,00 zł. Odwołujący 20 grudnia 2019 r. wniósł do KIO odwołanie (sygn. akt KIO 2591/19). Powyższe Izba rozstrzygnęła wyrokiem z 20 stycznia 2020 r. i orzekła o uwzględnieniu zarzutu oznaczonego numerem 3 i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części A, B i C, wezwanie Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu JEDZ oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie odwołanie oddalono. Zamawiający wykonał czynności zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej. Pismem z 29 stycznia 2020 r. wezwał Konsorcjum do uzupełnienia JEDZ. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum uzupełniło żądane dokumenty, składając dodatkowe wyjaśnienia w zakresie udziału Rosenbauer Polska Sp. z o.o. w dialogu technicznym. Zamawiający, w tym samym dniu, ponownie dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum a informację o wyborze opublikował na stronie internetowej oraz przesłał wykonawcom za pomocą Platformy Zakupowej. Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący po raz drugi złożył odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Na wstępie podkreślenia wymaga, że w niniejszym postępowaniu odwołujący formułował już wcześniej zarzuty dotyczące dokumentów JEDZ złożonych przez Konsorcjum, przy czym zarzuty dotyczyły zaniechania wezwania do uzupełnienia JEDZ w sytuacji, co jak wskazywał odwołujący, jeden z członków konsorcjum brał udział w przygotowaniu postępowania. Takie wnioski płyną z analizy opisu zarzutów, sformułowanych przez odwołującego w postępowaniu odwoławczym, któremu nadano sygn. akt KIO 2591/20. Jak czytamy w uzasadnieniu orzeczenia, w zakresie zarzutu opisanego jako nr 3: „Odwołujący wskazał, że zamawiający, przed wszczęciem postępowania, prowadził dialog techniczny. W dialogu tym uczestniczyły 2 podmioty - Odwołujący oraz członek Konsorcjum (Rosenbauer Polska Sp. z o.o.). Jednocześnie, wskazany wyżej członek Konsorcjum nie podał w dokumencie JEDZ informacji o tym, ze brał udział w przygotowaniu postępowania dialogu technicznym. W związku z tym Zamawiający winien wezwać Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu JEDZ poprzez zawarcie w nim informacji, że członek Konsorcjum Rosenbauer Polska Sp. z o.o., brał udział w przygotowaniu postępowania, tj. w dialogu technicznym. W innym bowiem przypadku, złożony przez Konsorcjum dokument zawiera treści nieprawdziwe, niezgodne ze stanem faktycznym. Zdaniem Odwołującego Zamawiający mógł też wezwać Konsorcjum do wyjaśnień w tym zakresie, z jakiego powodu nie została zaznaczona informacja o wzięciu udziału w przygotowaniu postępowania, a dopiero w następnym kroku wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia. Żadnej z tych czynności Zamawiający nie dokonał, czym uchybił art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.” Nie budzi zatem wątpliwości, w ocenie Izby, że odwołujący zarzucał przystępującemu, że członek Konsorcjum - Rosenbauer Polska Sp. z o.o., który brał udział w przygotowaniu postępowania, tj. w dialogu technicznym, nie zamieścił stosownej informacji o tym w JEDZ. Podobne zastrzeżenia nie były natomiast podnoszone wobec treści JEDZ złożonego przez drugiego członka Konsorcjum - Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG. Dalej należy zauważyć, że Izba wydała w tym przedmiocie orzeczenie (wyrok z 20 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2591/19), nakazując wezwanie do uzupełnienia JEDZ. Konsorcjum uzupełniło JEDZ odrębnie dla każdego podmiotu, przy czym informacje znajdujące się w dokumencie JEDZ dla Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG zostały powtórzone w dokumencie JEDZ uzupełnionym po wyroku Izby, a zatem wykonawca ten nie zmieniał w tym zakresie informacji tam zawartych. Należy stwierdzić, że odwołujący powziął informację o tym, jakiej treści oświadczenie złożył drugi z członków Konsorcjum już w dacie wcześniejszej tj. w chwili dokonania przez zamawiającego wyboru 10 grudnia 2019 r. i wówczas miał możliwość kwestionowania tego dokumentu. Analiza treści złożonego poprzednio odwołania, jak też uzasadnienia wyroku KIO w sprawie o sygn. akt KIO 2591/19 wskazują, że odwołujący podnosił wyłącznie okoliczność, że Rosenbauer Polska Sp. z o.o. nie podał w JEDZ informacji odnośnie udziału w dialogu technicznym. Już tylko z tego powodu postawiony przez odwołującego zarzut należy uznać za spóźniony. Zarzut w tym przedmiocie stanowi próbę obejścia art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, określającego termin na wniesienie odwołania. Niezależnie od powyższego, nie było sporne w niniejszej sprawie, że jeden z wykonawców, którzy obecnie ubiegają się wspólnie o udzielenie zamówienia tj. Rosenbauer Polska Sp. z o.o. brał udział w dialogu technicznym. Drugi z nich - Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG nie uczestniczył w tym dialogu. Odwołujący wskazywał na treść rubryki w JEDZ: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał (-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był (-o) w inny sposób zaangażowany (-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Jeśli tak, to proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” twierdząc, że członek Konsorcjum Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG, jako powiązany z Rosenbauer Polska Sp. z o.o., winien w tej rubryce wpisać odpowiedź twierdzącą. Jak już wcześniej Izba zauważyła takiego zarzutu odwołujący nie formułował na etapie składania poprzedniego odwołania. Niezależnie od powyższej okoliczności zauważyć należy, że sam fakt istnienia „jakichś” powiązań pomiędzy podmiotami, których to istnienia odwołujący nie wykazał za pomocą żadnych dowodów, nie przesądza jeszcze, że drugi z podmiotów w jakimkolwiek zakresie uczestniczył, a zatem wykonywał czynności w dialogu technicznym, a w rezultacie w przygotowaniu postępowania. Zauważyć należy, że w przypadku gdy o zamówienie ubiega się kilku wykonawców wspólnie, obowiązkiem każdego z nich jest złożyć JEDZ. Oznacza to również, że w odniesieniu do każdego z wykonawców odrębnie badane są także przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podzielić należy stanowisko zamawiającego i przystępującego, że skoro Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG nie uczestniczył w żadnym zakresie w dialogu technicznym, brak było podstaw do zaznaczenia opcji „tak” w odpowiednim punkcie JEDZ. Odwołujący sformułował również w tym zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp twierdząc, że celem Konsorcjum było wprowadzenie zamawiającego w błąd co do udziału drugiego z podmiotów w przygotowaniu postępowania. Z takim twierdzeniem nie sposób zgodzić się już tylko z tego powodu, że informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, to wszelkie informacje nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. W kwestii rozumienia, co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, odwołać się należy do wytycznych dotyczących rozumienia tej kategorii, zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42). W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 15 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 380/18) w którym skład orzekający stwierdził, że zamawiający, oceniając czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Aby uznać informację za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. W kontekście powyższego uznać należy, że skoro nie budziło wątpliwości który z podmiotów brał udział w dialogu technicznym, a który podmiot w tym dialogu nie uczestniczył, nie doszło przede wszystkim do złożenia oświadczenia, które nie byłoby zgodne z rzeczywistością. Uznać tym samym należy, że nie zaistniała przesłanka do wykluczenia Konsorcjum ani w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 ani też w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Izba nie podziela również stanowiska odwołującego, że zaszły przesłanki wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności, skład orzekający nie podziela, formułowanego w treści odwołania, poglądu odwołującego, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp wprowadza domniemanie, że każdy udział w przygotowaniu postępowania powoduje zakłócenie konkurencji. Nie ulega wątpliwości, że badanie przesłanki wykluczenia na podstawie wzmiankowanego przepisu musi uwzględniać okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Nie jest wystarczające stwierdzenie, że w danej sprawie zaszła okoliczność, którą w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się jako typowy przykład zakłócenia konkurencji. Analiza przepisów art. 24 ust. 1 pkt 19 i art. 24 ust. 10 ustawy Pzp zmierza do wniosku, że na gruncie pierwszej z wymienionych regulacji obowiązkiem zamawiającego jest przeanalizowanie, czy w postępowaniu w ogóle doszło do zakłócenia konkurencji przez udział w nim danego wykonawcy. Dopiero, w razie pozytywnych wyników tej analizy, zamawiający ma obowiązek rozważenia możliwości wyeliminowania tego stanu, ale ma to uczynić za pomocą środków innych niż wykluczenie takiego wykonawcy (adresatem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp jest bowiem zamawiający). Co więcej, nawet w przypadku, w którym zamawiający nie dostrzeże takiej możliwości, a więc dojdzie do wniosku, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie ww. przepisu, zobligowany jest jeszcze, zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp - umożliwić wykonawcy, którego zamierza wykluczyć, udowodnienie, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Dopiero po wyczerpaniu tej procedury zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę, przy czym okoliczności, na których oparł taką decyzję powinny zostać, zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, wskazane w uzasadnieniu tej decyzji. Co wymaga podkreślenia, oceny w zakresie czy doszło do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, każdorazowo należy dokonywać z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności, w ocenie Izby, należy zbadać czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dalej „ETS”), w wyroku z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, zwrócił uwagę na brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. ETS stwierdził, że udział danego wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami. Uznał jednak również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione, bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami. Tym samym, zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Nie sposób oczywiście zaprzeczyć, że wykonawca, który w jakikolwiek sposób uczestniczy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, które na pewnym etapie nie są znane jeszcze innym potencjalnym uczestnikom postępowania. Nie oznacza to jednak, że powstałego na tym tle zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować poprzez podjęcie w postępowaniu odpowiednich czynności. Mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy, biorącego udział w przygotowaniu postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Za taką właśnie interpretacją tego przepisu, zdaniem składu orzekającego, przemawia art. 57 ust. 4 lit. f i art. 41 i art. 41 dyrektywy 2014/24/UE. Biorąc powyższe pod uwagę, nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że sam udział w dialogu powoduje już, że doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu. Zresztą sam ustawodawca, który wprowadził do ustawy przepisy przewidujące przeprowadzenie dialogu (zgodnie z brzmieniem art. 31a ustawy Pzp zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących zamówienia, w szczególności może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy), chociaż nie uregulował szczegółowo jak owa procedura ma przebiegać, we wprowadzonym do ustawy Pzp art. 31d wskazał, że jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania, to zamawiający zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Analiza dokumentacji postępowania, w tym dokumentacji z przeprowadzonego dialogu technicznego potwierdzają, że procedura ta przebiegła zgodnie z cytowanymi przepisami ustawy Pzp. Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wszystkich czynności, w szczególności udostępnił wykonawcom protokoły z dialogu, zbiorczą informację z tego dialogu. Wykonawcy byli więc informowani o przebiegu tej procedury na każdym etapie, a informacje powyższe zamieszczano na stronie internetowej zamawiającego. Skład orzekający nie dopatrzył się też w samym OPZ postanowień, które mogłyby zakłócać konkurencję w tym postępowaniu. Z akt sprawy wynika również, że żaden z wykonawców nie kwestionował, aby sposób opisania przedmiotu zamówienia utrudniał uczciwą konkurencję, żaden z wykonawców nie zwracał uwagi na jakiekolwiek postanowienia, które preferowałyby określony krąg wykonawców. W postępowaniu nie zostało złożone odwołanie od postanowień SIWZ, ani nawet żaden wniosek o wyjaśnienie jej treści sugerujący, że zawarto w niej zbyt restrykcyjne wymagania względem przedmiotu zamówienia, uniemożliwiające, bądź utrudniające przygotowanie oferty, czy dotrzymanie przewidzianych wzorem umowy terminów realizacji zamówienia. Co więcej, zgodzić się należy z przystępującym, że taką przewagę konkurencyjną w postępowaniu uzyskał raczej odwołujący, który również w dialogu uczestniczył. Dowodem na to jest fakt przyznania odwołującemu w kryteriach, gdzie oceniane były parametry techniczne, większej ilości punktów. Za nietrafione należy uznać także argumenty, że złożone przez drugiego członka Konsorcjum wyjaśnienia w treści JEDZ nie są wystarczające do uznania, że w udział tego podmiotu w dialogu nie spowodował zakłócenia konkurencji. Należy zauważyć, że zgodnie z przywoływanym już wcześniej wyrokiem KIO, zamawiający pismem z 29 stycznia 2020 r. wezwał Konsorcjum do uzupełnienia JEDZ. W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum uzupełniło żądane dokumenty, składając dodatkowe, obszerne wyjaśnienia w zakresie udziału Rosenbauer Polska Sp. z o.o. w dialogu technicznym. Jak wyjaśnił zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i co powtórzył na rozprawie, dokonał oceny, czy udział przystępującego w dialogu technicznym nie zakłócił konkurencji na tyle, aby powodowało to konieczność wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Przedstawione wyjaśnienia zamawiający uznał za wystarczające i nie budzące jego wątpliwości. Do podobnych wniosków doszedł także skład orzekający w niniejszej sprawie, analizując całokształt materiału dowodowego. Nie sposób stwierdzić, że udział Rosenbauer Polska Sp. z o.o. w dialogu technicznym spowodował zakłócenie konkurencji w postępowaniu czy też naruszył zasadę niedyskryminacji i przejrzystości. Izba nie stwierdziła także, aby w postępowaniu został naruszony przez zamawiającego przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Obowiązek wezwania do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp zachodzi, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w niniejszej sprawie nie zachodzi sytuacja, w której wezwanie do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, byłoby obligatoryjne, tj. ceny ofert złożonych przez przystępujących nie są niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Jak ustaliła Izba, zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę netto 41 422 764,00 zł., co wynika z informacji zamieszczonej przez zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu. Odwołujący podał w odwołaniu w tym zakresie dane wynikające z protokołu postępowania, w którym zamawiający wpisał wartość szacunkową zamówienia, doliczając do niej podatek VAT. Z tych powodów dalsza analiza prowadzona przez odwołującego co do tego, że cena oferty jest rażąco niska, gdyż odbiega od wartości szacunkowej o ponad 20% jest niezgodna z rzeczywistością. Faktycznie, biorąc pod uwagę informacje zawarte i w Ogłoszeniu i notatkach służbowych, sporządzonych przez zamawiającego na okoliczność szacowania wartości zamówienia - różnice w cenie przystępującego w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia, w zależności od części na którą składa ofertę, wahają się od 2,10% do 5,86%. Co również istotne, różnice w cenie oferty obu wykonawców - także nie są znaczące. Nie ulega wątpliwości, że powyższe nie przesądza jeszcze, że zamawiający nie ma prawa wezwać wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Aby jednak takie wezwanie było uzasadnione, cena oferty lub koszt lub ich istotne części składowe, muszą wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Podkreślić należy jednak, że adresatem tego przepisu jest zamawiający, gdyż przepis stanowi, że wezwanie takie jest zasadne, jeśli to zamawiający takich wątpliwości nabierze. Powstaje zatem pytanie, czy w niniejszej sprawie zachodzą takie okoliczności, które uzasadniałyby wątpliwości zamawiającego co do ceny oferty przystępującego i w konsekwencji wezwanie do wyjaśnień, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Na powyższe pytanie należy odpowiedzieć przecząco. Wprawdzie na rozprawie odwołujący przedstawił szereg dowodów, mających wskazywać, że cena zaproponowana przez Konsorcjum w tym postępowaniu w sposób znaczący odbiega od cen proponowanych przez tego wykonawcę w innych postępowaniach. Podkreślał, że dane przez niego przedstawione dotyczą zamówień tożsamych lub podobnych do przedmiotowego. Zauważyć jednak należy przede wszystkim, że swoje dane odwołujący przedstawiał w sposób niestaranny, zarówno zamawiający jak przystępujący zwrócili uwagę na inną ilość zamawianych drabin w części pierwszej, jak też różnice w wyliczeniach, które przedstawiane były w tabeli w treści odwołania, a następnie prezentowane w złożonych na rozprawie dowodach, odnoszące się do konkretnych zamówień, realizowanych na rzecz innych zamawiających. Izba uznała, że chociaż rozbieżności cenowe w ofertach składanych przez przystępującego występują, to wynika to z faktu, że każde z zamówień różni się co do szczegółów i to takich elementów, które mają wpływ na sposób kalkulacji ceny. Kilka z tych różnic wskazano jako przykładowe na rozprawie tj. typy podwozi, ilości pojazdów, użyte materiały. W końcu dostrzec należy, że wpływ na cenę kalkulowaną przez danego wykonawcę w konkretnym postępowaniu mają jeszcze inne elementy, które występują w danym zamówieniu, niezależne od samego opisu przedmiotu zamówienia, takie jak termin dostawy (krótki może powodować, że wykonawca dolicza sobie pewne kwoty z tytułu ewentualnego ryzyka niedotrzymania tego terminu) czy warunki danej umowy (np. ustalenie wysokich kar umownych). Ponadto, analiza informacji odnośnie cen proponowanych w innych postępowaniach, w kontekście cen zaproponowanych przez samego odwołującego, prowadzi do wniosku, że i w jego ofertach występują różnice cenowe. Jak podkreślał przystępujący jest to zjawisko naturalne z tej przyczyny, że szereg elementów ma wpływ na kalkulację ceny w danym postępowaniu. Wynika to także z dowodu przedłożonego przez przystępującego na rozprawie w postaci zestawienia kontraktów firmy IVECO Magirus. Rozbieżności cenowe w przypadku tożsamych zamówień, w zależności od konkretnego postępowania wskazują, że takie różnice w cenach są czymś powszechnym na rynku. W związku z powyższymi ustaleniami, Izba nie stwierdziła zaistnienia okoliczności, które dawałyby podstawę do powzięcia wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez przystępującego. Tym samym Izba stwierdziła, że nie zachodzi konieczność wezwania go do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ................................. 22 …

…Sygn. akt: KIO 194/20 WYROK z dnia 12 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Luiza Łamejko Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie przy udziale A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Warszawskich, KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, N. Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 194/20 po stronie Zamawiającego, B. wykonawcy Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych TOR-KRAK sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 194/20 po stronie Odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej na rzecz Zamawiającego: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie kwotę 3 972 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów opłaty skarbowej, dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:................................... Sygn. akt: KIO 194/20 Zamawiający: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa linii tramwajowej w dzielnicy Zagórze od pętli tramwajowej do ronda Jana Pawła II w Sosnowcu” - Zadanie 1 w ramach realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I”, (nr sprawy: UH/JRP/B/435/2019). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 159-393443. W dniu 21 stycznia 2020 r. została opublikowana oraz przekazana Odwołującemu: wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego - ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Odwołujący w dniu 31 stycznia 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu: (1) zaniechania wykluczenia z Postępowania wykonawców: Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Warszawskich, KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, N. Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zwanej dalej „Konsorcjum Eurovia” lub Przystępujący; (2) nieprzyznania Odwołującemu punktów w ramach kryterium pozacenowego „doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” z tytułu dodatkowego doświadczenia osób predestynowanych do pełnienia funkcji Kierownika budowy oraz Kierownika robót elektrycznych; (3) uznania oferty złożonej przez Konsorcjum Eurovia za najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej Pzp lub ustawą Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędne ich zastosowanie polegające na: a) dopuszczeniu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eurovia, mimo że zostały one złożone kilkanaście dni po wyznaczonym terminie; b) uwzględnieniu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eurovia, mimo że wykonawca ten nie wykazał, że zakłócenie konkurencji, które powstało poprzez powiązanie z osobami, które brały udział w przygotowaniu Postępowania może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie z Postępowania; (2) art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania w odniesieniu do Pana G. K., gdy tymczasem osoba ta brała udział w przygotowaniu Postępowania, a obecnie udostępnia zasoby Konsorcjum Eurovia w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu; (3) art. 31 d Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania polegające na udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców (w szczególności pytania nr 33, 34 i 35 z dnia 25 września 2019 r.) w sposób naruszający obowiązek zapewnienia, że udział podmiotu uczestniczącego w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji; (4) art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Eurovia z Postępowania, pomimo że w złożonym JEDZ Konsorcjum Eurovia zaprzeczyło korzystaniu z osób doradzających Zamawiającemu w przygotowaniu Postępowania przez co doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; (5) art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do wskazanej w Wykazie robót inwestycji (prezentowanej w celu spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdziale V pkt II ppkt 2 lit a tiret pierwsze SIWZ) realizowanej przez Konsorcjum Eurovia wspólnie z innym podmiotem, gdy tymczasem z podanych przez Konsorcjum Eurovia informacji nie wynika, czy podmiot ten faktycznie nabył doświadczenie, które sobie przypisuje; (6) art. 22a ust. 1 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że wykonawca może, w celu przyznania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, posługiwać się potencjałem podmiotu trzeciego; (7) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez błędną, tj. niezgodną z treścią Rozdziału XIV pkt 5.3.1 i 5.3.3 SIWZ (w zakresie Kierownika budowy oraz Kierownika robót elektrycznych) ocenę oferty Odwołującego, co skutkowało nieprzyżnaniem Odwołującemu punktów z tytułu doświadczenia tych osób; a w konsekwencji (8) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie § 24 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia umowy, jaka zawarta została pomiędzy Zamawiającym a podmiotem opracowującym dokumentację projektową dla Postępowania w celu ustalenia, czy zgodnie z treścią tej umowy, Panowie: M. M. oraz G. K. zobowiązani byli do udzielania/ przygotowywania odpowiedzi na pytania zadawanego przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia mającego za przedmiot wykonanie robót budowlanych w oparciu o tę dokumentację Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp wnosił o: (1) rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Eurovia; - wykluczenia Konsorcjum Eurovia z Postępowania; - przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów z tytułu doświadczenia Kierownika budowy oraz Kierownika robót elektrycznych; - powtórzenie oceny ofert; ewentualnie; - wezwanie Konsorcjum Eurovia do złożenia wyjaśnień w zakresie przebiegu inwestycji realizowanej wspólnie z Eurovia S.C. a.s.; (2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. II. Zarzuty wadliwego przeprowadzenia procedury wyjaśnień w zakresie zakłócenia konkurencji (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp): II.1.1. zarzut niezasadnego dopuszczenia spóźnionych wyjaśnień w zakresie Pana Marka M. Odwołujący powołał się na przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zgodnie, z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który brał udział przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Według Odwołującego - Bezspornym jest, że „udział w przygotowaniu postępowania” wskazany w dyspozycji przywołanej normy oznacza m.in sporządzenie dokumentacji projektowej w robotach budowlanych. Zwrócił uwagę, że cyt. przepis zawiera domniemanie prawne, zgodnie z którym każdy udział wykonawcy (lub osoby, z której wykonawca korzysta) w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powoduje zakłócenie konkurencji w danym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego - wyłączenie tego domniemania może nastąpić jedynie poprzez przedstawienie przez wykonawcę sposobu wyeliminowania zakłócenia konkurencji Domniemanie to wskazuje, że udział w przygotowaniu postępowania dało przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach lub posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, co zaburza konkurencję. Zatem domniemanie dotyczące zaburzenia konkurencji trwać będzie tak długo, aż nie zostanie obalone przez wykonawcę. Zauważył, że Konsorcjum Eurovia w Części III sekcji C JEDZ wskazało, że ani wykonawca ani też żadna z osób zaangażowanych po stronie wykonawcy nie brała udziału w przygotowaniu postępowania. Wskazał, że w piśmie z dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Eurovia na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 do złożenia wyjaśnień odnośnie wykazania, że udział Pana M M., który skierowany został przez wykonawcę do realizacji zamówienia poprzez pełnienie funkcji Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektu, nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji z racji, że Pan M. M. brał udział w przygotowaniu Postępowania poprzez opracowanie dokumentacji projektowej stanowiącej część Tomu V SIWZ. Na udzielenie wyjaśnień Zamawiający wyznaczył wykonawcy termin 5dniowy upływający 25 listopada 2019 roku. Wyjaśnił, że we wskazanym terminie Konsorcjum Eurovia nie udzieliło Zamawiającemu stosowanych wyjaśnień, lecz nastąpiło to dopiero pismem datowanym na 4 grudnia 2019 r. Według Odwołującego - Zamawiający nie powinien uznać złożonych wyjaśnień z uwagi na niewykazanie możliwości wyeliminowania zakłócenia konkurencji. Odwołujący podniósł, że już z uwagi na nieuzasadnione przedłożenie ich z 11-sto dniowym opóźnieniem, nie powinny one w ogóle zostać dopuszczone. Przywołał chronologię w prowadzonej pomiędzy Konsorcjum Eurovia a Zamawiającym korespondencji: a) pismem z dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w terminie do 25 listopada 2019 r.; b) dnia 4 grudnia 2019 r. Konsorcjum Eurovia przedłożyło Zamawiającemu pismo (tak wynika z pisma Zamawiającego, Odwołujący przyznał, że nie dysponuje jednak tym pismem i nie zna jego treści, bez wątpienia nie były to jednak oczekiwane przez Zamawiającego wyjaśnienia, w przeciwnym razie niecelowe byłoby wydłużanie terminu na ich złożenie, co nastąpiło następnego dnia); c) pismem z dnia 5 grudnia 2019 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum Eurovia, że przedłuża termin złożenia wyjaśnień do dnia 6 grudnia 2020 r.; d) następnie Konsorcjum Eurovia przekazało pismo z dnia 4 grudnia 2019 r. z wyjaśnieniami. Zdaniem Odwołującego przywołana powyżej korespondencja świadczy o tym, że Zamawiający nie powinien w ogóle oceniać wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eurovia. Zaznaczył, że sam Zamawiający o rzekomych problemach został on poinformowany dopiero 4 grudnia 2019 r. (9 dni po terminie) za pośrednictwem poczty elektronicznej. Wyjaśnił, że w ślad za tą informacją Zamawiający wydłużył termin do ustosunkowania się do wezwania do 6 grudnia 2019 roku. Doręczone (najprawdopodobniej) 6 grudnia 2019 r. wyjaśnienia wykonawcy zostały opatrzone datą 4 grudnia 2019 r., zatem tego samego dnia, kiedy wykonawca zgłosił Zamawiającemu rzekome problemy techniczne wraz z prośbą o przedłużenie terminu. W ocenie Odwołującego - gdyby jednak informacja o zaistniałych problemach technicznych byłą prawdziwa, to pismo zostałoby sporządzone w odpowiednim terminie, tj. maksymalnie 25 listopada 2019 r., czyli na dzień kiedy faktycznie miały one zostać złożone. Odwołujący oświadczył, że ma świadomość możliwości zaistnienia potencjalnych problemów związanych z prowadzeniem korespondencji, które są skutkiem elektronizacji systemu zamówień publicznych. Przyznał, że znane są mu (poniekąd słuszne) tendencje instytucji zamawiających do liberalnego traktowania uchybień związanych z dostarczeniem wyjaśnień, które to uchybienia były skutkiem np. chwilowych trudności z nałożeniem podpisu elektronicznego lub dostępem do sieci. Skutkiem takich sytuacji bywa, jak pokazuje praktyka, uchybienie wyznaczonym przez instytucje zamawiające terminom. Opóźnienia te sięgają kilku godzin, czasem nawet doby. Nie sposób jednak w żaden sposób wytłumaczyć opóźnienia sięgającego 11 dni. Ponadto, argumentował, że profesjonalny, działający z należytą starannością wykonawca, który doświadcza problemów technicznych, zwraca się do zamawiającego w nakreślonym terminie i o tych problemach informuje. W analizowanym przypadku bez wątpienia do tego nie doszło. Konsorcjum Eurovia zwróciło się do Zamawiającego 4 grudnia 2019 r., a więc 9 dni po terminie. W takim stanie faktycznym, z uwagi na długoterminowe opóźnienie w złożeniu wyjaśnień, działaniem obligatoryjnym ze strony Zamawiającego - według Odwołującego powinno było być wykluczenie Konsorcjum Eurovia z postępowania z uwagi na nieprzełamanie domniemania, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Wskazał, że chociaż trudno termin na złożenie wyjaśnień traktować jako zawity, niemniej zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji przemawia za niemożnością wydłużenia lub przywrócenia tego terminu. W związku z tym wyjaśnienia złożone po terminie nie powinny być brane pod uwagę, a taką sytuację należało potraktować jako niezłożenie wyjaśnień, nawet jeśli wykonawca wskazał na przyczyny opóźnienia i powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Z powyższego wnioskował, że opóźnienie w przedstawieniu wyjaśnień nie było skutkiem problemów technicznych, a wyłącznie niedbalstwa ze strony wykonawcy, które doprowadziło do zaniechania złożenia wyjaśnień w odpowiednim, pierwotnym terminie. Za zupełnie niezrozumiałe potraktował zaakceptowanie i poddanie analizie wyjaśnień złożonych w takich okolicznościach, co świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający prowadzi postępowanie w poszanowaniu reguł uczciwej, konkurencji równego traktowania i przejrzystości. II.1.2. Zarzut niezasadnego uwzględnienia złożonych wyjaśnień w zakresie M. M. Odwołujący podniósł jednak, że gdyby nawet dopuszczalne było poddanie analizie wyjaśnień złożonych we wskazanych powyżej okolicznościach (z czym Odwołujący kategorycznie się nie zgodził), to podkreślił, że analiza ta prowadzić powinna Zamawiającego do wniosku tożsamego w skutkach, a więc wykluczenia Konsorcjum Eurovia z postępowania. Stwierdził, że wyjaśnienia te nie mogą być bowiem uznane za wystarczające w świetle dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że złożone przez Konsorcjum Eurovia wyjaśnienia zupełnie pomijają wskazane na wstępie odwołania domniemanie zaistnienia naruszenia zakłócenia konkurencyjności w sytuacji, gdy wykonawca korzysta ze wsparcia osoby zaangażowanej w przygotowanie postępowania. Domniemanie to zresztą nie może dziwić - rzeczą naturalną i niewymagającą dowodzenia jest, że osoba, która powiązana jest z danym wykonawcą dąży poprzez swoje czynności do uzyskania przez tegoż wykonawcę zamówienia. Zatem założył, że w każdym takim przypadku wiedza takiej osoby zostanie udostępniona wykonawcy. Aby jednak takiego wykonawcy nie wykluczać z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób automatyczny, ustawodawca zdecydował się na umożliwieniu umożliwienie mu wykazania, że zaistniałe zakłócenie konkurencyjności może być wyeliminowane. To jednak ów wykonawca musi sprostać ciężarowi dowodu w tym zakresie. Jest to cena, którą wykonawca musi zapłacić, jeśli chce korzystać z osób zaangażowanych wcześniej w danym postępowaniu po stronie instytucji zamawiającej. Nie ulega wątpliwości Odwołującego, że Konsorcjum Eurovia obowiązkowi temu nie sprostało i postawił wobec tego tezę, że nawet nie próbowało, o czym świadczy sformułowanie ze str. 2 wyjaśnień, gdzie Konsorcjum Eurovia stwierdza, że „Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, iż wskazanie M. M. jako Głównego Projektanta Koordynatora Zespołu Projektowego oznaczało jego udział w przygotowaniu naszej oferty, a tym samym spowodowało utrudnienie konkurencji”. Zdaniem Odwołującego - Konsorcjum Eurovia oparło swoje stanowisko na niepopartych żadnymi dowodami twierdzeniach, zgodnie z którymi nie doszło do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, ponieważ M. M. jest wyłącznie osobą konieczną do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a sam jego status relacji zawodowych z Konsorcjum Eurovia opiera się na przedwstępnej umowie o współpracy. Według Odwołującego - obszerny wywód Konsorcjum Eurovia nie przedstawia jednak żadnej konkretnej informacji, którą w literalnym brzmieniu można byłoby uznać za próbę obalenie domniemania zakłócenia konkurencyjności. Ciąg powtórzeń podkreślających, że przygotowanie dokumentacji projektowej nie jest równoznaczne z przewagą konkurencyjną, a tym samym lepszą pozycją w postępowaniu powielone zostało niemalże w każdym akapicie pisma wyjaśniającego. Ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające niczym niepotwierdzone opinie nie stanowią jakiejkolwiek wartości w zaistniałej sytuacji. Dla wykazania braku przewagi konkurencyjnej w postępowaniu nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Obowiązkiem wykonawcy jest nie tylko wyjaśnić, ale przede wszystkim udowodnić lub chociaż uprawdopodobnić, że charakter posiadanych przez niego informacji nie stwarza ryzyka lepszej sytuacji w postępowaniu. Żadna z zasygnalizowanych w wyjaśnieniach okoliczności nie została poparta przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami. W związku z tym, treści wyjaśnień nie można było uznać za wystarczającą, a tym samym zasadną. W związku z powyższym stwierdził, że biorąc pod uwagę treść art. 24 ust. 10 Pzp nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że Konsorcjum Eurovia sprostało sformułowanemu wymogowi w postaci „udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji”. Odwołujący oświadczył, że ma świadomość, że „udowodnienie”, o którym mowa w tym przepisie nie zawsze musi wiązać się z prezentowaniem materiału dowodowego, co oznacza, że istnieją przypadki, w których i bez tego materiału wyjaśnienia można uznać za wystarczające dla uznania, że wykonawca obalił domniemanie zakłócenia konkurencyjności w postępowaniu. W takim jednak przypadku tym większy nacisk kładzie się jakość i warstwę merytoryczną złożonych wyjaśnień. W ocenie Odwołującego - treść powinna podlegać wnikliwej ocenie, a same wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, treściwe, rzeczowe, merytoryczne oraz odnosić się szczegółowo do okoliczności konkretnej sprawy. Z pewnością nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnych wyjaśnień, które nie pozwolą na stwierdzenie, że nie doszło do zakłócenia konkurencji. W kontekście wskazania przez wykonawcę rodzaju stosunku zawodowego z M. M., zauważył, że nie ma znaczenia rodzaj łączącego wykonawcę stosunku umownego z osobą wykonującą takie czynności, co zostało w sposób bezpośredni wyartykułowane przez ustawodawcę w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. W związku z tym argumentacja Konsorcjum Eurovia, jakoby łącząca go z M. M. umowa przedwstępna powodowała brak zakłócenia konkurencji w postępowaniu jest nieprawidłowa. Nadmienił przy tym, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma znaczenia również czy udział w przygotowaniu postępowania przybierać będzie charakter czynności bezpośrednich czy pośrednich. Istotne znaczenie ma w ogóle sam udział w przygotowaniu postępowania po stronie Zamawiającego, co w niniejszej sprawie niewątpliwie miało miejsce. Za niezrozumiały dla Odwołującego był argument o możliwości wprowadzania odstępstw do dokumentacji (optymalizacja). W opinii Odwołującego - okoliczność ta działa wręcz na niekorzyść Konsorcjum Eurovia - optymalizacja rozwiązań projektowych wymaga bowiem pogłębionej znajomości okoliczności mogących mieć wpływ na uwarunkowania związane z realizacją zamówienia. Odwołujący podkreślił, że standardem w postępowaniach obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej dla Zamawiającego jest postanowienie, zgodnie z którym autorzy dokumentacji przygotowują później odpowiedzi na pytania wykonawców w postępowaniu obejmującym wykonanie robót budowlanych (co jest zrozumiałe, jako autorzy dokumentacji posiadają największą wiedzę w jej zakresie). W związku z tym wywodził, że jeśli okazałoby się, że M. M. i G. K. również zobligowani byli do tego, stanowiłoby to okoliczność bezspornie dowodzącą zakłócenia konkurencyjności (w istocie odpowiadaliby na pytania zadawane również przez wykonawcę, z którym współpracują). Odwołujący podniósł , że na stronie internetowej Zamawiającego nie widnieje jednak dokumentacja z postępowania na wykonanie dokumentacji projektowej (mimo że w archiwum jest wiele innych postępowań). Dlatego też postawiony w petitum wniosek o zobowiązanie przez Izbę Zamawiającego do udostępnienia umowy na sporządzenie dokumentacji jest wnioskiem zasadnym. II.1.3 Zarzut zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej odnośnie Zbigniewa K. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 Pzp ma swoje odbicie nie tylko w postaci ustanowienia M. M. na stanowisku Głównego Projektanta, ale także poprzez wskazanie w ofercie Konsorcjum Eurovia, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegać będzie na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie sieci trakcyjnej oraz kierownika robót elektrycznych. Podmiotem, na zasobach którego Konsorcjum Eurovia miałoby polegać jest spółka PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Zwrócił uwagę, że zgodnie z informacją zawartej w Programie FunkcjonalnoUżytkowym („PFU”) w pkt 1.2 dotyczącym optymalizacji dokumentacji projektowej, projekt wykonawczy został opracowany przez konsorcjum wykonawców w składzie: G. K. PROGREG z siedzibą w Krakowie i M.S.M. „Pontex” Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach. Odwołujący zauważył, że tożsamość firm wskazanych w PFU, jak i w ofercie Konsorcjum Eurovia nie jest przypadkową zbieżnością, bowiem z informacji zawartych w Krajowym Rejestrze Sądowym wynika, że G. K., którego imię i nazwisko widnieje w firmie odpowiedzialnej za wykonanie projektu wykonawczego, jest równocześnie Prezesem Zarządu spółki PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. W związku z tym, niewątpliwie w przedstawionym stanie faktycznym doszło do zaburzenia konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, bowiem podmiotem, który wykonał projekt wykonawczy jest de facto ten sam podmiot, na którego potencjał powołuje się Konsorcjum Eurovia w swojej ofercie. Konstatując, Konsorcjum Eurovia posiada nieporównywalną wiedzę o przedmiotowej inwestycji, którą mogło wykorzystywać w ramach złożonej oferty na realizację tego zamówienia. Zarzucił, że Konsorcjum Eurovia w związku z powyższym miało możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, gdyż posiadało informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Wobec tego, Odwołujący podniósł, że w stosunku do Konsorcjum Eurovia zachodzą zatem przesłanki do wykluczenia z postępowania, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, ponieważ udział spółki PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. w postępowaniu w charakterze podmiotu trzeciego udostępniającego zdolność techniczną skutkuje powstaniem domniemania zakłócenia konkurencyjności. Obowiązkiem Zamawiającego było zatem przeprowadzenie procedury wyjaśniającej również w odniesieniu do osoby Pana G. K. II.2 Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 31 d Pzp. Odwołujący podkreślił, że jakkolwiek na etapie następującym po złożeniu ofert obowiązek wykazania braku zakłócenia konkurencyjności spoczywa na wykonawcy, tak w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego aktywność w tym zakresie należy do instytucji zamawiającej, co wynika wprost z treści art. 31 d Pzp, zgodnie z którym jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot; który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Argumentował, że naturalnym i oczywistym uzewnętrznieniem art. 31 d Pzp wydaje się być przekazanie potencjalnym wykonawcom w toku postępowania informacji, którymi może dysponować wykonawca biorący udział w przygotowaniu postępowaniu. Według Odwołującego - Zamawiający, spodziewając się złożenia oferty przez wykonawcę, z którym współpracował przy przygotowaniu postępowania, może starać się poprawić warunki konkurencji. Może próbować zrównoważyć uprzywilejowanie tego wykonawcy poprzez przekazywanie jak najszerszego wachlarza informacji, do których tenże miał dostęp, lub poprzez wskazanie wystarczającego czasu na przygotowanie ofert. W związku z tym Odwołujący zanegował wywiązanie się z powyższego obowiązku, co obrazują w szczególności odpowiedzi, jakie Zamawiający udzielił na pytania wykonawcy opublikowane 25 września 2019 r. (zestaw 3). Zwrócił uwagę, że w treści pytania nr 34 jeden z wykonawców wskazywał, że opublikowany program funkcjonalno - użytkowy jest niekompletny (nie spełnia minimalnych wymogów wskazanych w stosownym rozporządzeniu), brakuje w nim bowiem następujących dokumentów: a) kopii mapy zasadniczej; b) inwentaryzacji zieleni (przedstawiono nieaktualny, ośmioletni materiał); c) danych dotyczących zanieczyszczeń atmosfery do analizy ochrony powietrza oraz posiadanych raportów, opinii lub ekspertyz z zakresu ochrony środowiska; d) pomiarów ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości; e) inwentaryzacji lub dokumentacji obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania Zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek; f) porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunków technicznych i realizacyjnych związanych z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg samochodowych, kolejowych lub wodnych. Zarzucił, że udzielając odpowiedzi na tak sformułowane pytanie Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że „powyższe pytanie nie dotyczy wyjaśnień treści SIWZ”. Wywodził, że niewątpliwie założyć można, że osoby zaangażowane w opracowanie dokumentacji projektowej miały dostęp do tych materiałów. Dysponując wiedzą z nich płynącą były w stanie wpłynąć na treść oferty wykonawcy, z którym pozostają związane w taki sposób, że oferta ta była w istocie ofertą bardziej konkurencyjną. Wskazał przy tym, że dostęp do wymienionych powyżej dokumentów umożliwić miał wykonawcom uwzględnienie szczegółów wymienionych w tych dokumentach na etapie opracowywanej wyceny. Już z tej zatem przyczyny dojść musiało do zakłócenia konkurencyjności w postępowaniu. Odwołujący zauważył, że pytanie nr 33 (ten sam zestaw pytań) dotyczyło ono przyczyn, dla których umowy na prace projektowe nie zostały zakończone. Wykonawca pytający wskazywał, że informacja ta jest istotna pod kątem określenia ryzyk realizacji dokumentacji w zakładanym przez Zamawiającego czasie 6 miesięcy od daty podpisania umowy na roboty budowlane (miała więc daleko idące znaczenie z punktu widzenia oferty składanej w postępowaniu). Zaznaczył, że również w tym przypadku Zamawiający wskazał tylko, że pytanie nie dotyczy SIWZ. Przywołał również odpowiedź na pytanie nr 35, w którym wykonawca wnosił o udostępnienie w formie elektronicznej dostępnych opracowań graficznych. W pytaniu tym wykonawca zwracał uwagę na trudności z wyceną prac projektowych w oparciu o materiały załączone do SIWZ. Przyjąć należy, że wykonawca dysponujący tymi materiałami nie napotkał podobnych problemów. Zamawiający nie udostępnił dokumentacji, o którą został poproszony. Co szczególnie istotne, nie zaprzeczył natomiast, że takową dysponuje, wskazał za to, że „uprawniony jest do udostępnienia wykonawcom takiego zakresu dokumentacji projektowej, jaka jest niezbędna do należytego wykonania zamówienia”. Odwołujący za co najmniej prawdopodobne uznał, że Konsorcjum Eurovia posiadało na etapie kalkulacji ofert takie dokumenty. Odwołujący podkreślił, że nie zarzuca Zamawiającemu naruszenia reguł obowiązujących na etapie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców. Przyznał, że art. 38 ust. 1 Pzp nakłada na instytucje zamawiające obowiązek udzielenia odpowiedzi na pytania jedynie w przypadku, gdy sprowadzają się one do wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według Odwołującego - zupełnie inaczej jednak zaniechanie udzielenia odpowiedzi na powyższe pytania powinno zostać ocenione na gruncie art. 31 d Pzp, który to przepis w sposób ogólny nakazuje Zamawiającemu zapewnienie, że udział podmiotu zaangażowanego w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji. W tym katalogu niewątpliwie mieści się obowiązek uwzględnienia tej okoliczności na etapie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców. II.3. Zarzut zatajenia informacji o posługiwaniu się osobami, które brały udział w przygotowaniu postępowania (zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp). Dalej, stwierdził, że następczym, skorelowanym z powyższym zarzutem skutkiem było naruszenie art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp. Zwrócił uwagę, że wypełniając JEDZ w Części III sekcja C wykonawcy zobligowani byli odpowiedzieć na następujące pytanie: Czy wykonawca łub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) winny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Pomimo faktu, że Konsorcjum Eurovia było w pełni świadome uczestnictwa Pana M. oraz Pana K. w przygotowaniu dokumentacji projektowej, na powyższe pytanie odpowiedziało przecząco (podobnie zresztą jak i pozostali konsorcjanci). Odwołujący podkreślił przy tym, że pytanie JEDZ dotyczy prostego, niepodlegającego subiektywnej ocenie, faktu, jakim jest udział wykonawcy (lub podmiotu z nim powiązanego) w przygotowaniu postępowania. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę treść pytania, bezwzględnym obowiązkiem wykonawcy, który znajduje się w sytuacji analogicznej do tej zaistniałej w odniesieniu do Konsorcjum Eurovia, jest (i) udzielenie odpowiedzi twierdzącej, (ii) ewentualne zaprezentowanie argumentacji uzasadniającej brak podstaw do wykluczenia (kwestią odrębną, niemającą znaczenia dla niniejszego sporu, jest etap, na którym takie wyjaśnienia powinny być złożone). Podkreślił jednak należy, że samo pytanie nie zawiera elementu ocennego (który wskazany jest w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp), zatem jedyną prawidłowa odpowiedzią w przypadku Konsorcjum Eurovia powinna być odpowiedź twierdząca. Odwołujący wskazał, że przywołane pytanie nie jest jedynym w treści JEDZ, które nie w pełni oddaje brzmienie polskiej ustawy Pzp. Podobnie jest chociażby z pytaniem dotyczącym przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Przepis ten wskazuje, że wykluczenie następujące nie z tego tylko powodu, że z wykonawcą rozwiązano umowę, lecz wtedy, gdy to rozwiązanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jednakże pytanie JEDZ odnoszące się do tej przesłanki w ogóle nie wspomina o tym, kto (zamawiający czy wykonawca) ponosi winę. Obowiązkiem wykonawcy, który znalazł się w sytuacji, w której rozwiązano z nim umowę jest zatem udzielenie odpowiedzi twierdzącej, niezależnie od tego czy wykonawca jest winny tej sytuacji czy nie. Odwołujący zwrócił uwagę, że istotnym przy składaniu informacji wprowadzającej w błąd jest także sposób działania wykonawcy. Stwierdził przy tym, że Konsorcjum Eurovia celowo wprowadziło Zamawiającego w błąd chcąc potwierdzić brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W opinii Odwołującego - w przypadku M. M. była to sytuacja, sprowadzająca się do dążenia wywarcia wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, który ustalił, że ten brał udział w przygotowaniu postępowania i skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień. W ten sposób doszło do zmaterializowania się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (który to przepis zakłada chociażby potencjalny wpływ na decyzje zamawiającego). Przekonywał również, że z odmienna sytuacja występuje w przypadku Pana G. K., gdzie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd (nie przeprowadzono bowiem w zakresie tej osoby procedury wyjaśniającej), co uzasadniało zarzut naruszenia nie tylko art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, ale i art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Nie ulega wątpliwości Odwołującego, że bezwzględnym obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest przekazanie instytucji zamawiającej informacji rzetelnych i prawdziwych. Wymóg ten ma szczególnie znaczenie w kontekście okoliczności rzutujących na ewentualne zaistnienie podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym bardziej, gdy to wykluczenie miałoby być konsekwencją zakłócenia konkurencyjności. W opinii Odwołującego - zachowanie Konsorcjum Eurovia stanowi potwierdzenie działania w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zastrzegł przy tym, że nawet jeśli jednak uznać, że w odniesieniu do Konsorcjum Eurovia nie znajdzie zastosowania kwalifikowana forma zawinienia, to dla uznania, że wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd wystarczy zwykła lekkomyślność lub niedbalstwo (zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp). Mając na uwadze całokształt przedstawionych zarzutów, Odwołujący stwierdził, że na podstawie powyższego stanu faktycznego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. II.4 Zarzut zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w odniesieniu do doświadczenia konsorcjum Eurovia. Zwrócił uwagę, że zgodnie z SIWZ, Tom I - IDW - w Rozdziale V pkt II ppkt 2 lit a, Zamawiający wskazał, że jednym z warunków udziału w postępowaniu jest wykazanie się przez wykonawcę „wykonaniem w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: -1 zadanie obejmujące budowę lub przebudowę trasy tramwajowej / tras tramwajowych lub trasy kolejowej / tras kolejowych wraz z budową lub przebudową elektrycznej napowietrznej sieci trakcyjnej, odwodnieniem torowiska oraz budową lub przebudową przystanków, o łącznej długości min. 1,5 km toru pojedynczego; - 1 obiekt mostowy o obciążeniu dla klasy A dla drogi dwujezdniowej lub tunel drogowy, tramwajowy lub kolejowy.” Wyjaśnił, że celu spełnienia powyższego warunku Konsorcjum Eurovia wskazało inwestycję pn. „Przebudowa ulic oraz drogowych obiektów inżynierskich stanowiących ciąg drogi wojewódzkiej nr 503 w obszarze miasta Elbląga - etap I od Placu Słowiańskiego do ul. Obrońców Pokoju,, przebudowy trasy tramwajowej wraz z przebudową elektrycznej napowietrznej sieci trakcyjnej, odwodnieniem torowiska oraz budową i przebudową przystanków, o łącznej długości 4,250 km toru pojedynczego”, która to inwestycja realizowana była przez polską spółkę z grupy Eurovia wspólnie z czeską spółką Eurovia S.C. a.s. z siedzibą w Pradze. Zauważył, że pismem z dnia 20 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień m.in. w przedmiocie przedłożenia dowodów „określających czy roboty budowlane wykazane w JEDZ zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum Eurovia pismem z dnia 31 grudnia 2019 r. przedłożyło Zamawiającemu referencje udzielone wykonawcy przez Urząd Miejski w Elblągu. Dalej, relacjonował, że Zamawiający powziął jednak wątpliwości co do treści przedstawionych mu referencji, bowiem nie wynikało z nich czy przedmiotowe roboty zostały wykonanie zgodnie z przepisami prawa budowlanego i zostały prawidłowo zakończone, a zatem w związku z tym, w dniu 10 stycznia 2020 r. wystosował ponowne, uzupełniające wezwanie do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. W odpowiedzi z dnia 16 stycznia 2020 r. Konsorcjum Eurovia wyjaśniło, że przekazane pierwotnie referencje powinny być dla Zamawiającego wystarczającym dowodem na żądane wyjaśnienie. Swoje stanowisko oparł na orzeczeniu Izby, wskazujące, że referencje potwierdzają należyte wykonanie robót. Dodatkowo, Konsorcjum Eurovia załączyło kolejne referencje Urzędu Miejskiego w Elblągu z dnia 14 stycznia 2020 r., które wskazują, że „Konsorcjum firm (...) w latach 2011-2014 wykonało (...) roboty budowlane między innymi polegające na przebudowie torowiska tramwajowego o długości toru pojedynczego - 4 517,17m.”. W związku z tym zarzucił Zamawiającemu, że ten pomimo wnikliwej analizy treści referencji przedstawionych przez Konsorcjum Eurovia, pominął okoliczność wspólnej realizacji tej inwestycji przez dwóch wykonawców (z których tylko jeden ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu). Powołał się na ogólnodostępne informacje zawarte na stronie internetowej wykonawcy Eurovia Polska S.A., gdzie wykonawca ten wskazuje, że samodzielnie realizuje jako główny wykonawca kontrakty dotyczące infrastruktury stricte drogowej m.in. budowa autostrad, obwodnic czy dróg ekspresowych. Natomiast jak wynika ze strony internetowej czeskiej spółki Eurovia, jej głównym zakresem działalności jest budowa, przebudowa oraz remont torowisk tramwajowych. Oczywiste dla Odwołującego jest, że skoro zakres inwestycji realizowanej w Elblągu obejmował zarówno prace drogowe, jak i kolejowe, to podział między konsorcjantami przebiegał najpewniej właśnie wzdłuż tego zakresu (spółka polska - odpowiedzialna za drogi, spółka czeska - odpowiedzialna za tory). Konsekwencją powyższego dla Odwołującego była konstatacja, że Konsorcjum Eurovia posłużyło się doświadczeniem, którego prawdopodobnie wcale nie nabyło. Tym bardziej, że swoim piśmie Urząd Miejski w Elblągu wprost wskazał, że to konsorcjum realizowało roboty w zakresie torowiska (a nie polska spółka Eurovia). Odwołujący zwrócił uwagę, że nie mamy tutaj do czynienia z często powtarzającą się sytuacją, w której konsorcjum wykonawców realizuje niepodzielne (lub trudno podzielne) zadanie. Taki przypadek miałby miejsce, gdyby obie spółki realizowały np. prace torowe. Trudność z wydzieleniem zakresów, konieczność współpracy, zbieżność przedmiotowa - te okoliczności przemawiałyby za zasadnością przypisania sobie przez obu wykonawców doświadczenia w zakresie prac realizowanych wspólnie. Przekonywał, że w sytuacji jednak, gdy podmioty te realizując odrębne zakresy - tj. jedna spółka odpowiada za roboty drogowe, druga za torowe, nie sposób uznać, że nabywają one doświadczenie w zakresie prac, które faktycznie realizował drugi z konsorcjantów. Zdaniem Odwołującego - wykonawca może przypisać sobie doświadczenie z realizacji danej inwestycji jedynie w takim zakresie, w jakim samodzielnie je zrealizował. Wskazał, że istotny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w warunku oraz to, w jakim każdy z podmiotów rzeczywiście partycypował w wykonywaniu tych prac. Wobec powyższego, zasadnym dla Odwołującego jest stanowisko wobec którego Zamawiający miał obowiązek co najmniej wyjaśnić z Konsorcjum Eurovia jaki był faktyczny udział tej spółki w realizacji omawianej inwestycji. Powyższą argumentacją uzasadnił zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp jest zasadny. II.5. Zarzut niezasadnego przyznania konsorcjum Eurovia punktów z tytułu doświadczenia kierownika robót elektrycznych. Zwrócił uwagę, że z treści Formularza ofertowego Konsorcjum Eurovia wynika, że wykonawca ten polega na zasobach podmiotu trzeciego (PROGREG Budownictwo Sp. z o.o.) w zakresie osoby predestynowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót elektrycznych. Z kolei zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazuje, że z tytułu doświadczenia tej osoby Konsorcjum Eurovia otrzymało dodatkowe punkty. Odwołujący podniósł, że działanie Zamawiającego pozostawało w tym zakresie sprzeczne z treścią art. 22a ust. 1 Pzp, bowiem przepis ten wprost wskazuje, że „wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (...) polegać na zdolnościach (...)”. Zdaniem Odwołującego literalna wykładania tego przepisu wskazuje, że posiłkowanie się zasobami podmiotu trzeciego jest dopuszczalna jedynie w odniesieniu do spełnienia warunków udziału (a więc nie kryteriów oceny ofert). Argumentował, że jeśli weźmiemy pod uwagę treść poprzednio obowiązującego przepisu, który odnosił się do instytucji użyczania potencjału art. 26 ust. 2b Pzp, w brzmieniu sprzed lipca 2016 r., wskazywał, że wykonawca może polegać na określonych zasobach (nie definiował jednak, że ma się to odbywać „w celu potwierdzenia spełnienia warunków”), a zatem uznać należy, że po nowelizacji jedyną trafną interpretacją jest ta, która nie dopuszcza posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania dodatkowych punktów. II.6. Zarzut wadliwej oceny oferty Odwołującego. Niezależnie od nieprawidłowości na etapie oceny oferty i dokumentów złożonych przez Konsorcjum Eurovia, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wadliwie ocenił również ofertę Odwołującego. Odwołujący zwraca uwagę na naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ustawy Pzp, którego skutkiem w niniejszym postępowaniu było niezasadne odebranie punktów Odwołującemu. Zauważył, że pismem z dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień m.in. czy Pan K. M., wskazany jako osoba delegowana do pełnienia, funkcji Kierownika budowy, posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń zgodnie z wymaganiami określonymi w Rozdziale V pkt II ppkt 2 lit b tiret trzecie i Rozdziale IV pkt 5.3.1 SIWZ. Wyjaśnił, że na powyższe żądanie Zamawiającego, Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 25 listopada 2019 r. wskazał, że osoba delegowana przez niego do pełnienia funkcji Kierownika budowy, posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności kolejowej, o numerze SWK/0071/OWOKol/13 z dnia 01 lipca 2013 roku. Są to uprawnienia niezbędne do wykazania się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem osoby delegowanej na stanowisko Kierownika budowy. Powołał się na okoliczność, że modyfikacja SIWZ Zamawiający dopuściła doświadczenie Kierownika robót torowych, które zdobył posługując się ww uprawnieniami (odpowiedzi na pytania z dnia 25 września 2019 r., zestawienie 2). Odwołujący zinterpretował zmianę SIWZ polegająca na dopuszczeniu doświadczenia przebudowy tras kolejowych w ten sposób, że Kierownik budowy - osoba która zdobyła to doświadczenie według prawa budowlanego musi posiadać uprawnienia budowlane w specjalności kolejowej bez ograniczeń. Do budowy tras kolejowych nie są dopuszczone uprawnienia w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń i taka osoba nie ma prawa wybudować trasy kolejowej. W związku z tym Odwołujący uważał, że potwierdził zatem spełnienie warunku wymaganego doświadczenia i wymaganych uprawnień Pana K. M. Zarzucił, że Zamawiający nie odniósł się do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, ani nie wskazał na ewentualne dalsze wątpliwości dotyczące powyższej kwestii. W dniu 21 stycznia 2020 r. Zamawiający wraz z ogłoszeniem o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłał również Odwołującemu zbiorcze zestawienie ofert, z których Odwołujący powziął informację, że przedstawione wyjaśnienia nie były, w opinii Zamawiającego, wystarczające, przez co w zakresie punktacji dotyczącej doświadczenia osób (w zakresie doświadczenia Kierownika budowy), Zamawiający nie przyznał Odwołującemu przysługujących mu punktów. W opinii Odwołującego - stanowisko Zamawiającego jest niekonsekwentne i błędne, skoro bowiem Zamawiający zdecydował się na doprecyzowanie treści SIWZ w ten sposób, że osoba, która pełnić będzie funkcję Kierownika budowy mogła nabyć doświadczenie nie tylko jako Kierownik budowy, kierownik robót drogowych, ale też jako kierownik robót kolejowych lub kierownik robót torowych, to zrozumiałe jest, że w ślad za tą zmianą pójść powinna również stosowna konsekwencja w zakresie uprawnień, którymi powinna się wykazać ta osoba. Pozostawienie bowiem uprawnień w pierwotnym kształcie (tj. dostosowanych do wymagań w zakresie inwestycji drogowych) czyniłoby wprowadzoną zmianę pozorną. Podkreślił, że doświadczeniem w budowie tras kolejowych mogą się wykazać jedynie osoby, które dysponują uprawnieniami w branży kolejowej, a nie drogowej. Nawet więc jeżeli osoba, która ma spełnić ten warunek prowadziła roboty na kolei, a zatem spełnia warunek w zakresie doświadczenia, to może nie mieć wymaganych uprawnień, tj. w branży drogowej, bo przy prowadzeniu prac kolejowych nie jest ono wystarczające, a musi mieć inne uprawnienia (kolejowe). Zatem w stosunku do tak postawionego warunku mógłby on zostać spełniony, jeżeli osoba miałaby podwójne uprawnienia - w branży kolejowej i drogowej, jednakże nigdzie w SIWZ nie został ten warunek wskazany. To prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, także z tego powodu, iż od niektórych wykonawców wymaga się więcej niż od innych. Dalej, wyjaśnił, że wezwaniem z dnia 20 listopada 2019 r., Zamawiający wezwał Odwołującego również do wyjaśnienia, czy wszystkie zadania, w realizacji których brał udział J. M. (predestynowany do roli kierownika robót elektrycznych) wskazane w pkt 3 tiret pierwsze Formularza Ofertowego obejmowały roboty budowlane polegającego na budowie lub przebudowanie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000 m dla każdej roboty budowlanej. Na powyższe wątpliwości Odwołujący pismem z dnia 25 listopada 2019 r. wyjaśnił, że wszystkie zadania, w których realizacji brał udział J. M. obejmowały przebudowę sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000m dla każdej roboty budowlanej. Odwołujący był przekonany, że rozwiał wątpliwości Zamawiającego jednoznacznie potwierdzając okoliczność, o którą został zapytany. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że wskazał precyzyjne nazwy projektów, które w treści Formularza Ofertowego zostały przywołane poprzez opis inwestycji. Zaznaczył również, że obie formy (zarówno opisowe, jak i poprzez nazwę inwestycji) pozostają w pełni zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ. W swoim odwołaniu zaprezentował zestawienie inwestycji wymienionych w Formularzu Ofertowym oraz tych ujęte w treści wyjaśnień, twierdząc, że są to te same inwestycje, a zatem stanowisko Zamawiającego jest nieuzasadnione. Zaprzeczył, że zmienił ofertę, a odjęcie punktów uznał za wadliwe na etapie oceny ofert. Pismem z dnia 3 lutego 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Warszawskich, KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, N. Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zwani dalej Przystępującym, a wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych TOR-KRAK sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłosił takie swoje przystąpienie po stronie Odwołującego. Pismem z dnia 11 lutego 2020r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Jednocześnie, pismem z dnia 10 lutego 2020 r. Przystępujący wnosił o odrzucenie odwołania w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 31d ustawy Pzp, jako zarzutu spóźnionego i oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów - jako bezzasadnych; ewentualnie o oddalenie odwołania w całości - jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców z dnia 25 września 2019 r., oferty Odwołującego i Przystępującego, a także dokumentu JEDZ Odwołującego i Przystępującego, polecenia służbowego nr 110/2019 z dnia 16 sierpnia 2019 r., wezwania Przystępującego przez Zamawiającego z dnia 20 listopada 2019 r. na zasadzie art.24 ust.10 w związku z art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp do wykazania, że udział M. M. nie doprowadził do zakłócenia konkurencji, korespondencji mailowej pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym z dnia 4 grudnia 2019 r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwanie Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2019 r., pisma Zamawiającego z dnia 20 grudnia 2019 r., poświadczenia wykonania robót budowlanych z dnia 20 czerwca 2016 r. Wiceprezydenta Miasta Elbląga, wezwania Przystępującego z dnia 10 stycznia 2020 r. do wyjaśnienia powyższego poświadczenia, odpowiedzi na powyższe wezwanie z dnia 16 stycznia 2020 r. wraz z pismem z dnia 14 stycznia 2020 r. Urzędu Miejskiego w Elblągu, wezwania Odwołującego przez Zamawiającego z dnia 20 listopada 2019 r. na zasadzie art.26 ust.3 ustawy Pzp w zakresie uprawnień budowlanych K. M. i J. M., odpowiedzi Odwołującego na to wezwanie z dnia 25 listopada 2019 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 lutego 2020 r. wraz załącznikami, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 11 lutego 2020 r. wraz z załącznikami, jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.22 ust.1a, art.24 ust.1 pkt 19 w związku z art.24 ust.10, art.24 ust.1 pkt 16 i 17, art.26 ust.4, art.31d, art. 91 ust.1 ustawy Pzp. Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający przeprowadził przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w warunkach powodujących zakłócenie konkurencji, a związku z tym czy był on zobowiązany do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu z tego powodu, że podmiot z nim związany brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego spóźnienia złożenia przez Przystępującego wyjaśnień dot. okoliczności udziału M. M. skierowanego do realizacji zamówienia jako głównego projektanta podczas, gdy osoba ta brała udział w przygotowaniu dokumentacji projektowej - tom V SIWZ Zamawiającego i ta sytuacja doprowadziła do zakłócenia konkurencji, to jest zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp, Izba uznała go za bezzasadny. W zakresie koniecznym do rozpoznania tego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2019 r. wezwał Przystępującego na zasadzie art.24 ust.10 w związku z art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp do wykazania, że udział M. M. nie doprowadził do zakłócenia konkurencji, jako, że dokumentacja projektowa znajdująca się w Tomie V SIWZ była sporządzona przez tę osobę. Przy czym Zamawiający wyznaczył wykonawcy termin udzielenia odpowiedzi w tej materii do dnia 25 listopada 2019 r. włącznie. Z akt sprawy odwoławczej wynika, że Przystępujący z powodu problemów technicznych ze skrzynką mail dopiero w dniu 4 grudnia 2019 r. powziął wiadomość o tym piśmie, wnosząc o udzielenie mu dodatkowego terminu do dnia 6 grudnia 2019 r., na co Zamawiający wyraził zgodę. Natomiast, dowód Przystępującego ze zrzutu z ekranu potwierdził, że sporne wezwanie nie zostało skierowane do niego za pośrednictwem platformy przetargowej wskazanej w SIWZ i nie zostało przekazane na adres mailowy zadeklarowany w jego ofercie. Dodatkowo, Izba stwierdziła, że w tym nowo wyznaczonym terminie została udzielona odpowiedź Zamawiającemu. Na rozprawie zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący powyższych okoliczności nie zakwestionowali i nie przeprowadzili jakiegokolwiek przeciwdowodu na fakty przeczące powyższym ustaleniom. Jednocześnie w swoim odwołaniu w pkt 8 na stronie 7 odwołania sam Odwołujący przyznał, że ma świadomość możliwości zaistnienia potencjalnych problemów związanych z prowadzeniem korespondencji, które są skutkiem elektronizacji systemu zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższy stan rzeczy, Izba nie mogła uznać za słuszne stanowiska Odwołującego o uznaniu, że rzekomo powstałe opóźnienie w przekazaniu odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może prowadzić do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp. Przechodząc do rozpoznania zarzutu bezzasadnego uznania przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego z dnia 4 grudnia 2019 r. w okolicznościach nie wykazania przez niego, że sytuacja udziału M. M. nie spowodowała zakłócenia konkurencji, a także zarzutu zaniechania Zamawiającego wezwania Przystępującego do wyjaśnienia udziału G. K. w sporządzeniu dokumentacji projektowej, obecnie dedykowanego w zamówieniu jako podwykonawca, Izba uznała te zarzuty za niepotwierdzone. Izba ustaliła, że G. K. na podstawie umowy z dnia 14 maja 2010 r. wraz z aneksami świadczył usługi projektowe polegające na aktualizacji dokumentacji projektowej wraz z doprojektowaniem części linii tramwajowej z układem zasilania dla inwestycji w zakresie analogicznym jak obecny przedmiot zamówienia. Jednocześnie, Izba stwierdziła, że M. M. na podstawie umowy z dnia 5 września 2014 r. wraz z aneksami świadczył usługi projektowe stanowiące kontynuację powołanej wyżej umowy. Dodatkowo, Izba ustaliła, że w pkt 4 rozdziału III Instrukcji dla wykonawców Zamawiający postanowił, że materiały dołączone do Tomu V SIWZ: 4.1. Projekt Budowlany opracowany przez Meritum Projekt M. M. (styczeń 2018 rok), 4.2. Projekt Wykonawczy opracowany przez konsorcjum firm w składzie: G. K. PROGREG i M.S.M. „Pontex” sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem wskazanym w Tomie III SIWZ - Programie Funkcjonalno-Użytkowym („PFU”) jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. Zamawiający postanowił również, że stosownie do pkt 5 rozdziału III Instrukcji dla wykonawców Wykonawca jest m. in. zobowiązany do optymalizacji projektu budowlanego zgodnie z zasadami określonymi w PFU oraz wykonać pozostałe projekty przewidziane w Umowie, a także uzyskać wszelkie niezbędne decyzje administracyjne. Wykonawca jest uprawniony wykorzystać opracowania projektowe przekazane przez Zamawiającego w celach informacyjnych z wyjątkiem zakresu wiążącego dokumentów określonych w PFU. Przekazane dokumenty w celach informacyjnych nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem wskazanym w PFU jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. Nadto, ustalono w zakresie wymaganym do rozstrzygnięcia tej sprawy, że Zamawiający w pkt 1.2. Tomu III Program Funkcjonalno-Użytkowy wprowadził postanowienia dotyczące optymalizacji dokumentacji projektowej, zastrzegając, że dokumentacja Projektowa dostarczona przez Zamawiającego (Tom V SIWZ): - Projekt Budowlany opracowany przez Meritum Projekt M. M. (styczeń 2018 rok) - Projekt Wykonawczy opracowany przez konsorcjum firm w składzie: G. K. PROGREG i M.S.M. „Pontex” sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem wskazanym w PFU jako wiążący. Izba dostrzegła również, że w tym Tomie Zamawiający postanowił, że Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. Stwierdzono również, że Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że Wykonawca uprawniony jest wykorzystać opracowania projektowe przekazane przez Zamawiającego w celach informacyjnych i wykorzystać je na własne ryzyko. Wykonawca będzie odpowiedzialny zarówno za wykonywane przez siebie opracowania projektowe jak i wykorzystywane przez siebie opracowania projektowe przekazane przez Zamawiającego jak projektant w rozumieniu Prawa budowlanego. Wykonawca jest zobowiązany zapewnić stały nadzór autorski zgodnie z wymogami Prawa budowlanego. Izba ustaliła również, że na podstawie pkt 2.2. Tomu III Program FunkcjonalnoUżytkowy Zamawiający wraz z PFU udostępnił jako dokumenty wiążące Wykonawcę: 1) decyzję z dnia 11 sierpnia 2017 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego nr 65/17/W-CP wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca 2) decyzję z dnia 9 września 2013 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego nr 68/13/W-CP wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca 3) decyzję z dnia 9 września 2013 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego nr 69/13/W-CP wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca 4) decyzję z dnia 24 stycznia 2013 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego nr 6/13/W-cp wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowiec 5) decyzję Prezydenta Miasta Katowice z dnia 30 stycznia 2012 roku nr 5/Ś/12 o środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”) 6) dokumentację geotechniczną warunków gruntowo-wodnych podłoża projektowanego przedłużenia linii tramwajowego nr 15 do osiedla Zagórze w Sosnowcu (wrzesień 2010) 7) pismo Urzędu Miasta Sosnowiec z dnia 23 stycznia 2019 roku nr JRP.7011.35.4.2019.SA wraz z załącznikiem mapowym w zakresie przebiegu projektowanego ciągu pieszo - rowerowego. Ustalono również, ze wśród wiążących dokumentów nie wymieniono dokumentacji projektowej sporządzonej przez G. K. i M. M. Izba ustaliła również, że sam PFU został autoryzowany przez inne osoby niż G. K. i M. M., natomiast na podstawie polecenia służbowego nr 110/2019 z dnia 16 sierpnia 2019 r. Kierownika Zamawiającego powołano komisję przetargową do przygotowania i przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w której składzie nie zostały wskazane osoby G. K. i M. M. Oceniając powyższy stan faktyczny, w oparciu o powyższy materiał dokumentacyjny, na wstępie wymaga powołania przepis cyt. wyżej art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp, w myśl którego, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Dokonując wykładni powyższego przepisu obowiązującego prawa należało przyjąć, że sam udział tych osób w przygotowaniu tego postępowania jest wątpliwy z tego powodu, że osoby te w ogóle nie były upoważnione do podejmowania jakichkolwiek czynności związanych z przygotowaniem tego postępowania, co jednoznacznie wynika z cyt. wyżej polecenia służbowego. Według zapatrywania Izby - zarówno M. M., jak i G. K. nie wykonywali i nie wykonują również pracy na rzecz Przystępującego w granicach powyższego przepisu, w szczególności nie są zobowiązani do sporządzenia oferty. Potwierdza to umowa przedwstępna o współpracy z dnia 20 września 2019r. zawarta pomiędzy Przystępującym a Markiem M., która ma charakter warunkowy i jej uruchomienie jest uzależnione od wyniku przetargu ( vide: § 1 ust.2 cyt. umowy). Natomiast, oddanie do bezpośredniej dyspozycji wykonawcy i przekazanie do nieograniczonego wykorzystania doświadczenia i wiedzy (referencji) - w przekonaniu Izby miało jedynie umożliwić udział Przystępującego w zamówieniu (por. § 1 ust.2 cyt. umowy) i ewentualnie potwierdzić spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu przetargowym, a nie miało na celu wpływanie na przebieg przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które utrudniałoby konkurencję. Jeżeli chodzi o umowę przedwstępną z dnia 18 października 2019 r. zawartą pomiędzy KZN Rail sp. z o.o. a P. Ł. K.( o tym samym nazwisku co G. K. - autor spornej części dokumentacji projektowej), Izba potraktowała ją za niezwiązaną z zarzutem odwołania, z uwagi na brak tożsamości osób. Niezależnie, od powyższego Odwołujący nie udowodnił, że zarówno G. K., jak i M. M. brali udział w udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców, co mogłoby świadczyć o niedopuszczalnym zakłóceniu konkurencji. Samo postanowienie, o którym mowa w § 15 umowy z dnia 5 września 2014 r. o zobowiązaniu do nieodpłatnego udzielania odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania podczas opracowywania ofert dotyczy innego zakresu zadania polegającego na wykonaniu opracowania dokumentacji projektowej, a nie wykonania zamówienia w formule zaprojektuj wybuduj. Poza tym, to postanowienie umowne nie dowodzi, że M. M. faktycznie uczestniczył w udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców. Nie uszła również uwadze Izby okoliczność, że Zamawiający ustanowił aż 73 dniowy termin składania ofert, znacznie przekraczający termin określony w przepisie art.43 ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Nadto, istotne jest, że Zamawiający udostępnił wszystkie posiadane materiały niezbędne do sporządzenia oferty, a także takie, które mogły mieć charakter pomocniczy i niewiążący, w tym nieaktualną dokumentację projektową, sporządzoną przez M. M. i G. K., której walor jakościowy podważał na rozprawie sam Odwołujący. Powyższe działania Zamawiającego, łącznie z wezwaniem Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przesłanek z art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp - w opinii Izby świadczą o tym, że Zamawiający dążył do zagwarantowania transparentności i konkurencyjności przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ostatecznie z zestawienia zaoferowanych wartości prac projektowych wynika, że Odwołujący zadeklarował cenę brutto: 5 313 600,00 zł, zaś Przystępujący cenę brutto nawet wyższą od konkurenta w wysokości 5 392 657,79 zł, co wskazuje, że Odwołujący nie mógł ponieść straty w wysokości około 3 mln zł (vide: protokół z rozprawy) w następstwie zakłócenia konkurencji. Powyższe porównywalne, rynkowe ceny za wykonanie dokumentacji projektowej potwierdzają ustalenia Izby o zachowaniu przez Zamawiającego konkurencyjności przeprowadzonego postępowania przetargowego. Rozpoznając kolejny zarzut dotyczący obowiązku Zamawiającego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej wobec G. K., Izba stanęła na stanowisku, że jest on oczywiście bezzasadny, a to z tego względu, że osoba ta w ogóle nie występuje jako podmiot, który udostępnia swój zasób (vide: zobowiązanie PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, gdzie jednym z reprezentantów jest P. Ł. K., a nie G. K.). W odniesieniu do zarzutu zaniechania zapewnienia przez Zamawiającego, że udział tych podmiotów w postępowaniu nie zakłóci konkurencji(art.31d ustawy pzp) Izba uznała go za spóźniony, a zatem jako taki nie podlegający rozpoznaniu. Za podstawę do jego zgłoszenia Odwołujący powołał się czynności Zamawiającego dokonywane na etapie tworzenia SIWZ - odpowiedzi na pytania wykonawców nr 33, 34, 35. Jeżeli Odwołujący miał zastrzeżenia, co do umieszczenia w SIWZ niewiążącej dokumentacji projektowej, albo oczekiwał od Zamawiającego dodatkowych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty powinien na tamtym etapie postępowania skorzystać ze środka ochrony prawnej. W takiej sytuacji należało przyjąć, że termin do wniesienia środka ochrony prawnej już upłynął. Zgodnie z art.182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11. Nie potwierdził się również zarzut zatajenia informacji o osobach, które brały udział w przygotowaniu postępowania z ramienia Przystępującego (art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp), skoro osoby te nie miały umowy na doradztwo z Przystępującym, a zatem nie mógł on wprowadzić w jakikolwiek sposób Zamawiającego w błąd. Zdaniem Izby - Odwołujący nie udowodnił przesłanek z przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeżeli chodzi o zarzut zaniechania wyjaśnienia jakie doświadczenie zdobył Przystępujący na kontrakcie w Elblągu (jaki był jego faktyczny udział), bowiem wykonywał to zamówienie z innym podmiotem Eurovia s.c. Czechy (zarzut naruszenia art.26 ust.4 ustawy Pzp), to zebrane w sprawie dowody potwierdzają, że jako lider Przystępujący wykonał roboty w referencyjnym zakresie. Izba ustaliła, że okolicznością bezsporną pomiędzy stronami i uczestnikiem była treść pisma z dnia 14 stycznia 2020 r. Urzędu Miejskiego w Elblągu potwierdzającego wykonanie referencyjnej roboty budowlanej przez Przystępującego w konsorcjum z Eurovia s.c. Czechy. Zgodnie z pkt 24 umowy konsorcjum z dnia 20 marca 2011r. zawartej pomiędzy Przystępującym a Eurovia s.c. Czechy postanowiono, że wszystkie roboty budowlane i/lub związane z przedmiotem Kontraktu wykona lider Konsorcjum. W umowie tej w słowniczku wskazano jako Lidera konsorcjum Eurovia Polska S.A. - Przystępującego. Odnosząc się do dalszego zastrzeżenia stron tej umowy o ewentualnym nieodpłatnym udostępnieniu Liderowi Konsorcjum wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania robót objętych kontraktem, to - według zapatrywania Izby - nie ma ono większego znaczenia przy bezpośredniej realizacji inwestycji budowlanej przez obu konsorcjantów. Jeżeli chodzi o wydruk ze strony internetowej Przystępującego, na której znajduje się opis jego doświadczenia i zakresu jego działalności, to informacja tam zawarta ma zbyt ogólny charakter, aby można było przypisać mu jedynie doświadczenie w branży drogowej. W ulotce tej jest mowa również o realizacjach przez Przystępującego na rzecz rozwoju infrastruktury kolejowej. Nie są zatem prawdziwe twierdzenia Odwołującego, że jego konkurent w ogóle nie działa w branży kolejowej. Izba za nieprzydatny do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy uznała dowód Odwołującego z wykazu robót wykonywanych na 20 kontraktach przez Przystępującego wraz z 20 referencjami wystawionymi przez poszczególnych Zamawiających dla Przystępującego, bowiem inwestycje te były realizowane w okresie poprzedzającym zamówienie wykonywane w Elblągu w latach 2011 - 2014 i nie mogą one jedynie w trzech przypadkach przesądzać o zakresie wykonywanych przez Przystępującego robót na późniejszym kontrakcie. W odniesieniu do zarzutu niezasadnego przyznania Przystępującemu punktów z tytułu doświadczenia kierownika robót elektrycznych w przypadku korzystania z zasobu podmiotu trzeciego, to jest błędnego zastosowania przepisu art.22a ust.1 ustawy Pzp, Izba uznała za prawnie dopuszczalne dodatkowe punktowanie w kryterium oceny ofert personelu, który będzie wykonywał roboty budowlane w ramach podwykonawstwa. Przepis na który powołuje się Odwołujący dotyczy udziału osób trzecich w wykonaniu przedmiotu zamówienia, natomiast ocena w kryterium oceny ofert wynika z przepisów art.91 ust.1 i nast. ustawy Pzp Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego dotyczącej zarzutu wadliwej oceny jego oferty w zakresie kierownika budowy oraz robót elektrycznych, tj. naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.91 ust.1 ustawy Pzp, bowiem deklaracje dotyczące tych osób znajdujące się bezpośrednio w ofercie nie mogą podlegać jakimkolwiek zmianom. Izba ustaliła w zakresie koniecznym do rozstrzygnięcia sprawy, że stosownie do pkt 5.3.1 oraz 5.3.3 rozdziału XIV IDW w zakresie kryterium oceny ofert Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał dodatkowe doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia dla kierownika budowy i kierownika robót elektrycznych. Zgodnie z tym kryterium wykonawca mógł otrzymać dodatkowe punkty jeżeli wykazał odpowiednio, że osoba wyznaczona do realizacji zamówienia, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierowała na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót drogowych lub Kierownika robót kolejowych lub Kierownika robót torowych, robotami budowlanymi polegającymi na budowie lub przebudowie trasy tramwajowej / tras tramwajowych lub trasy kolejowej / tras kolejowych o długości min. 1 km toru pojedynczego oraz jeżeli osoba wyznaczona do realizacji zamówienia na stanowisku kierownika robót elektrycznych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierowała jako Kierownik Budowy lub Kierownik robót elektrycznych lub Kierownik robót elektroenergetycznych więcej niż dwoma robotami budowlanymi obejmującymi budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000 m dla każdej roboty budowlanej. Izba stwierdziła również, że w swojej ofercie Odwołujący w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium zadeklarował osobę K. M. oświadczając, iż posiada on uprawnienia budowlane bez ograniczeń nr SWK/0071/OWOKol/13 z dnia 01.07.2013r. oraz wskazał na jego doświadczenie przy realizacji następujących zadań: a. „Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, odcinek Warszawa Zachodnia - Skierniewice, w ramach Projektu POliŚ 7.1 - 24.1 „Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A -odcinek Warszawa Zachodnia Miedniewice (Skierniewice), b. „Przebudowę układu torowego na przystanku osobowym Gdańsk Oliwa”, c. „Realizację linii kolejowej Nr 131 Chorzów Batory - Tczew, odcinek Bydgoszcz Główna - Zduńska Wola - Chorzów Batory” dla części obejmującej wykonanie robót w torze nr 1 i 2 na szlaku Zaryń - Piotrków Kujawski i stacjach: Lipie Góry, Chełmce, Piotrków Kujawski” , d. „Przebudowę układu torowego polegająca na pojedynczej wymianie szyn R 65 typu 60 E1 na odcinku 16,328 km oraz szyn R 65 na odcinku 0,900 km wraz z wykonaniem spawów termitowych metodą SoWoS, ustawieniem punktów stałych i wykonaniem metryki toru bezstykowego dla 8,085 km toru”, e. „Rewitalizację linii kolejowej nr 171 na odcinku posterunek odgałęźny Kozioł posterunek bocznicowy Juliusz w ramach projektu inwestycyjnego pn.: „Prace na południowo - wschodniej obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami”. Z powyższego wynika, że Odwołujący w swojej ofercie nie wskazał rodzaju uprawnień K. M., co nie uszło uwadze Zamawiającego, który wezwał Odwołującego pismem z dnia 20 listopada 2019 r. do wyjaśnienia, czy ta osoba wskazana jako osoba delegowana do pełnienia funkcji kierownika budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdziale V pkt II ppkt 2 lit b tiret trzecie i w rozdziale XIV pkt 5.3.1 SIWZ. Pismem z dnia 25 listopada 2019 r. stanowiącym odpowiedz na powyższe wezwanie Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, iż osoba ta posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności kolejowej, o numerze SWK/0071/OWOKol/13 z dnia 01.07.2013r. Według Izby - powyższe wyjaśnienia nie czyniły zadość powołanym wyżej postanowieniom SIWZ odnoszącym się do możliwości przyznania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Izba nie znalazła uzasadnienia do dokonywania wykładni funkcjonalnej spornych uprawnień, skoro ich znaczenie wynika z literalnego brzmienia powołanych wyżej postanowień SIWZ. Takie podejście oznaczałoby naruszenie zasady równości i konkurencyjności opisanej w art.7 ustawy Pzp. Oceniając ofertę Odwołującego w zakresie doświadczenia J. M., gdzie Odwołujący zadeklarował: a. Wymianę sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 141 w ramach naprawy szkód górniczych, b. Wymianę trakcji i słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych na linii kolejowej nr 657, c. Wymianę trakcji i bramek słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych na linii kolejowej nr 171, d. Naprawę i regulację sieci trakcyjnej na szkodach na liniach kolejowych nr 138 oraz 171, e. Wymianę kompleksową sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 171 Dąbrowa Górnicza Towarowa - post. odg. Panewnik, tor nr 1 i nr 2, Izba uznała, że po jego wyjaśnieniach brak było podstaw do przyznania dodatkowej punktacji w sposób przez niego wnioskowany. Zważywszy, że na tle powyższego wskazywanego doświadczenia Zamawiający miał wątpliwości wezwał on Odwołującego w piśmie z dnia 20 listopada 2019 r. do uzupełnienia formularza JEDZ oraz złożenia wyjaśnień. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący pismem z dnia 25 listopada 2019 r. udzielił wyjaśnień, iż wszystkie zadania, w których realizacji brał udział J. M. obejmowały przebudowę sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000m dla każdej roboty budowlanej. Izba stwierdziła, że na potwierdzenie spełnienia warunków w kryterium oceny ofert Odwołujący wyspecyfikował następujące zadania: a. „Prace na linii kolejowej PKP PLK S.A. nr 141 relacji Katowice Ligota - Gliwice w km 8,060 - 10,900 związane z naprawą szkód wyrządzonych ruchem zakładu górniczego”, b. „Prace na linii kolejowej PKP PLK S.A. nr 657 związane z naprawą szkód górniczych dla potrzeb kopalni „Wirek”, c. „Wykonanie rewitalizacji linii kolejowej nr 171 na odcinku posterunek odgałęźny Kozioł - posterunek bocznicowy Juliusz w ramach projektu inwestycyjnego pn. „Prace na południowowschodniej obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami”, d. „Naprawę uszkodzeń na torach PKP PLK S.A. linii nr 171 Dąbrowa Górnicza Panewnik w km 17,000 - 18,500 tor nr 1 i tor nr 2 dla SRK S.A. Oddział KWK „Kazimierz Juliusz”, e. „Rektyfikację niwelety linii kolejowej nr 171 Dąbrowa Górnicza Towarowa Panewnik w km 32,200 - 34,200 oraz związanego z nią wiaduktu w km 33,583 nad ul. Szopienicką i wiaduktu nad magistralą piaskową kopalni piasku „Maczki Bór” w świetle projektowanej przez KWK „Wieczorek” eksploatacji górniczej”. Ustalono również, że w złożonym formularzu JEDZ zgodnie z powyższym wezwaniem Zamawiającego zostały wskazane następujące wykonania dokonane przez J. M. dla wykazania powyższego warunku: a. Wymianę sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 141 w ramach naprawy szkód górniczych, b. Wymianę trakcji i słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych na linii kolejowej nr 657, c. Wymianę trakcji i bramek słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych na linii kolejowej nr 171, d. Naprawę i regulację sieci trakcyjnej na szkodach na linii kolejowej nr 171, e. Wymianę kompleksowej sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 171 Dąbrowa Górnicza Towarowa - post. odg. Panewnik, tor nr 1 i nr 2. Z zestawienia powyższych zadań wynika, że Odwołujący dokonał zmiany w treści formularza ofertowego, a zatem zaliczenie tych nowych doświadczeń na poczet punktacji w kryterium oceny ofert oznaczałoby naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.87 ust.1 zd. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wobec tego Izba uznała, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert, czym nie uchybił treści art.91 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:.............................. 37 …