Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1824/20 Sygn. akt: KIO 1824/20 WYROK z dnia 15 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 września 2020r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020r. przez odwołującego: Z. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z BUD” Z. F. ul. Stalowa 3, 26-600 Radom w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Województwo Mazowieckie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa przy udziale D. F. prowadzący działalność gospodarczą pn. D. F. Pro-form ul. Puławska 111A lok. 29, 02-707 Warszawa przystępującego po stronie zamawiającego orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty w części 2 postępowania przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje wykluczenie z postępowania przystępującego po stronie zamawiającego a jego ofertę uznania jako odrzuconą i nakazuje zamawiającemu ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty. 1.1. Kosztami postępowania obciąża Województwo Mazowieckie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Z. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z BUD” Z. F. ul. Stalowa 3, 26-600 Radom tytułem wpisu od odwołania 1.2. zasądza od Województwo Mazowieckie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Z. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „A-Z BUD” Z. F. ul. Stalowa 3, 26-600 Radom stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie ODWOŁANIE Zgodnie z art 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm. dalej „p.z.p” lub „ustawa”) wniesiono odwołanie od niezgodnej z przepisami p.z.p czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Kompleksową budowę bazy Obwodu Drogowego MZDW przy ul. Bankowej 40, w Maciejowicach - budowa budynku administracyjnego, magazynowo - garażowego, oświetlenia oraz magazynu soli wraz z zagospodarowaniem terenu - etap II z podziałem na 2 części - nr postępowania 085/20”, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, dla kwoty mniejszej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od której jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy - przez wybór, w zakresie części 2 postępowania, oferty złożonej przez Pro-Form D. F. z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 111A lok 29, 02-707 Warszawa) dalej: Pro-Form, jako Wykonawcy podlegającego wykluczeniu, którego oferta podlega uznaniu za odrzuconą w rozumieniu przepisów ustawy, 2) art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy, przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosi o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 postępowania, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny dokumentów złożonych przez Wykonawcę Pro-Form, 4) dokonanie powtórnej oceny ofert w zakresie części 2 postępowania, w efekcie czego 5) uznanie że, w zakresie części 2 najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 maja 2020 r. pod numerem 543182-N-2020. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania (informację o wyniku postępowania) Odwołujący powziął w dniu 27 lipca 2020 r. w drodze korespondencji mailowej. Tym samym termin do wniesienia odwołania określony w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy został dotrzymany. Ponadto odwołujący wnosi o przeprowadzenie w toku rozprawy dowodu z dokumentacji postępowania na „Kompleksową budowę bazy Obwodu Drogowego MZDW przy ul Bankowej 40, w Maciejowicach - budowa budynku administracyjnego, magazynowo - garażowego, oświetlenia oraz magazynu soli wraz z zagospodarowaniem terenu - etap II z podziałem na 2 części - nr postępowania 085/20kopii oferty Pro-Form oraz przedkładanych na wezwanie Zamawiającego dokumentów na okoliczności wskazane w odwołaniu, tj. niezgodność oferty Pro-form z zapisami SIWZ. UZASADNIENIE I. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż na skutek wadliwej czynności Zamawiającego doznał uszczerbku, polegającego na tym, że utracił możliwość uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Bezzasadnie uznał, że dokumenty które złożył Wykonawca Pro-Form na wezwanie Zamawiającego (mimo, iż nie były one wyczerpujące) są wystarczające i wybrał ofertę Wykonawcy Pro-Form. Tym samym Zamawiający przez naruszenie przepisów ustawy (bezpodstawne wybranie innej oferty) naraża Odwołującego na możliwość poniesienia szkody. W orzecznictwie KIO za szkodę uważa się natomiast niemożność uzyskania zamówienia na skutek niezgodnych z prawem działań zamawiającego: W przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia, (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 5 sierpnia 2011 Sygn. akt KIO 1557/11, LexPolonica nr 2617093, . Z kolei w wyroku z 11 lipca 2018 r. (KIO 1275/18) Izba wskazała że: „Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialno - prawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, co mogłoby skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Zamawiający ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością, tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy, a wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych. Jakiekolwiek odstępstwo od tej zasady stanowi o naruszeniu fundamentalnych zasad zamówień publicznych. II. Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Kompleksowa budowa bazy Obwodu Drogowego MZDW przy ul Bankowej 40, w Maciejowicach - budowa budynku administracyjnego, magazynowo garażowego, oświetlenia oraz magazynu soli wraz z zagospodarowaniem terenu - etap II z podziałem na 2 części - nr postępowania 085/20". Zamawiający, w zakresie części 2 postępowania, oczekiwał posiadania przez wykonawców doświadczenia o poniższych parametrach opisanych w pkt III.1.3 ogłoszenia (Zdolność techniczna lub zawodowa) oraz odpowiednio, w treści SIWZ - w części I (Instrukcja dla wykonawców), pkt 6 (Opis warunków) ppkt 6.1 ust.1(str. 5): „Określenie warunków: Zamawiający uzna za spełnione warunki jeżeli Wykonawcy wykażą, że: 1) przy robotach budowlanych: wykonali w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: Część 1: - dwie roboty polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub magazynu soli o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każda, Część 2: - jedna robota polegająca na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda, - dwie roboty polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda, W dniu 23 czerwca 2020 r. Zamawiający (Mazowiecki Zarząd Dróg) wezwał Wykonawcę Pro-Form do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 26 czerwca 2020 roku Wykonawca złożył wykaz robót budowlanych oraz wykaz osób. Zamawiający w toku oceny oferty przeprowadził postępowania wyjaśniające kierując szereg pism do podmiotów wskazanych w wykazie. Między innymi w dniu 1 lipca 2020 r. zwrócił się z pytaniami do Wykonawcy oraz pismami z dnia 7 lipca 2020 r. do podmiotów wskazanych w wykazie (Jednostka Wojskowa nr 3964 oraz Biuro Rzecznika Praw Obywatelskich) o wyjaśnienia dotyczące zakresu robót zrealizowanych przez Wykonawcę. Podmioty te udzieliły odpowiedzi. Ostatecznie pismem z dnia 22 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia złożonych dokumentów w zakresie posiadanego doświadczenia o wykazanie doświadczenia polegającego na wykonaniu jednej roboty polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej niż 600 000.00 zł brutto każda. Wykonawca pismem z dnia 22 lipa 2020 r. (doręczenie 24 lipca 2020 r.) złożył uzupełniony wykaz doświadczenia wraz z dokumentami (umowa, aneks, protokół odbioru) ze wskazaniem, iż wykonał przebudowę części pomieszczeń na poziomie - 3.90 w budynku Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie przy ulicy Dobrej 56/66 w celu ich dostosowania dla potrzeb Magazynu Zwartego. Należy jednak stwierdzić, że wskazane doświadczenie nie spełnia wymogów Zamawiającego opisanych w SIWZ. III. Zamawiający oczekiwał posiadania doświadczenia polegającego na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda. Tymczasem wykazane w piśmie z dnia 22 lipca 2020 roku doświadczenie dotyczy przebudowy części pomieszczeń w budynku a nie całego budynku. Wykazane doświadczenie nie spełnia więc wymogów SIWZ. Ponadto należy wskazać, iż kwestia klasyfikacji obiektów budowlanych określona jest poprzez Polską Klasyfikację Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (DZ.U. Nr 112, poz. 1316) wraz ze zmianami z 2002 r. (Dz. U* Nr 18, poz. 170). Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych (PKOB) stanowi usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych, rozumianych jako produkty finalne działalności budowlanej. Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych (PKOB) służy potrzebom statystyki działalności budowlanej, sporządzania sprawozdań budowlanych, spisów budowli i mieszkań, statystyki cen obiektów budowlanych oraz rachunków narodowych. Ponadto klasyfikacja służy do klasyfikowania obiektów budowlanych. Może być ona stosowana w trakcie zmiany zastosowania, renowacji, wyburzania, modernizacji obiektu budowlanego. PKOB klasyfikuje biblioteki w Sekcji 1 - Budynki, Dział 12 - Budynki niemieszkalne, Grupie 126 - Ogólnodostępne obiekty kulturalne, budynki o charakterze edukacyjnym, budynki szpitali i zakładów opieki medycznej oraz budynki kultury fizycznej, Klasie 1262 - Budynki muzeów i bibliotek. Tymczasem magazyny PKOB klasyfikuje w Sekcji 1 - Budynki, Dział 12 Budynki niemieszkalne, Grupie 125 - Budynki przemysłowe i magazynowe, Klasie 1252 Zbiorniki, silosy i budynki magazynowe. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Wykonawca Pro-Form usiłuje wykazać posiadanie doświadczenia wykonaniem robót budowlanych o całkowicie innym zakresie i charakterze. IV. Wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przepisów ustawy, jest krzywdzące i niesprawiedliwe. Zamawiający w trakcie badania, oceny i wyboru złożonych ofert winien stosować się do zasady rzetelności, obiektywizmu i równego traktowania wykonawców (obowiązek taki nakłada na zamawiającego wprost zarówno sama ustawa jak i obowiązujące Dyrektywy). Postępowanie zamawiającego stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji w postaci zasady równego traktowania wykonawców, bowiem oferty wszystkich wykonawców winny być oceniane według jednolitych kryteriów wskazanych w treści SIWZ. „Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r,, Sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie, z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu k.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w s.i.w. z. Literalne i ścisłe egzekwowanie postanowień s.i.w.z. jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.” (Wyrok KIO z dnia 25 sierpnia 2018 r, KIO 1713/15). Przepis art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś w myśl ust. 3 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 91 ust 1 ustawy zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przejawem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest dążenie do utrzymania konkurencyjności postępowania, przez podejmowanie działań zmierzających do usunięcia z ofert niektórych niedokładności czy błędów, które w ocenie ustawodawcy nie mają istotnego znaczenia dla wyboru oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca określił takie dopuszczalne zmiany w ofertach wykonawców tak przez wprowadzenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy jak i art. 87 ust. 1 i 2 ustawy. Wykonawcy zatem składając oferty w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że zamawiający będzie realizował swoje obowiązki ustawowe. Realizacja tych obowiązków jest bowiem wyrazem przejrzystości postępowania, a więc przekłada się na konkurencyjność postępowania. Tym samym jeśli, zamawiający uchyla się od ciążącego na nim obowiązku poprawy oferty z art. 87 ust.2 pkt. 2 ustawy to w ocenie Izby narusza art. 7 ust 1 ustawy. Konsekwencją tego naruszenia był także nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej, co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy w związku z art. 91 ust. 1 ustawy (KIO 773/16). Mając powyższe na uwadze warto przypomnieć, że Zamawiający, jako gospodarz postępowania ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością, tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 ustawy: „Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami siwz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.” (KIO 693/14, KIO 694/14). Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący stwierdza, że odwołanie jest uzasadnione i wnosi o jego uwzględnienie Z kolei Dyrektywa 2014/24/UE w preambule, w motywie 90 wskazuje, że zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości i niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Dalej podkreślono aby zagwarantować przestrzeganie zasad równego traktowania przy udzielaniu zamówień, instytucje zamawiające powinny być zobowiązane do zapewnienia niezbędnej przejrzystości, by umożliwić wszystkim oferentom otrzymywanie wystarczających informacji na temat kryteriów i warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zamówienia. V. W związku z powyższym oferta złożona przez wykonawcę wybranego nie odpowiada treści SIWZ w zakresie części 2, zatem winna podlegać odrzuceniu na podstawie zapisów art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Pismo przystępującego z dnia 6 sierpnia 2020r. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż wykonane przez Przystępującego prace dotyczyły budynku magazynu. Bez znaczenia dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu pozostaje nazwa referencyjnej roboty, która odnosi się do przebudowy pomieszczeń. Należy podkreślić, iż nazwa zamówienia w żaden sposób nie determinuje jego zakresu, stąd też zarzut Odwołującego pozostaje chybiony. Odwołujący nie wykazał, iż przebudowa pomieszczeń budynku magazynowego nie odpowiada przebudowie budynku magazynowego. Powyższa okoliczność niezbicie dowodzi, iż zakres wykonanych prac potwierdza spełnienie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie przebudowy budynku magazynowego, a zatem brak jest podstaw do uznania, iż Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp winien być wykluczony z postępowania. Odwołujący ponadto przywołując Polską Klasyfikację Obiektów Budowlanych, sformułował twierdzenie, iż „Wykonawca Proform usiłuje wykazać posiadanie doświadczenia wykonaniem robót budowlanych całkowicie innym zakresie i charakterze”. Powyższe twierdzenie w żaden sposób nie zostaje jednak rozwinięte, co prowadzi z kolei do wniosku, iż nie ma ono żadnego znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Jak wskazano powyżej zarówno zakres, jaki i charakter prac należy uznać za wystarczające do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Przystępującego nie może zasługiwać na aprobatę zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym „ofertę wykonawcy wkluczonego uznaje się za odrzuconą”. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1076/19, KIO 1164/19 „norma art 24 ust. 4 ustawy jest ściśle powiązana z normami stanowiącymi podstawy wkluczenia - art. 24 ust. 1 i art. 24 ust. 5 ustawy. Tym samym nie można na podstawie art 24 ust. 4 ustawy uznać oferty za odrzuconą, jeśli czynność wykluczenia Wykonawcy nie była prawidłowa”. Innymi słowy skoro brak jest podstaw wykluczenia z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, to tym bardziej brak jest podstaw natury faktycznej i prawnej do zastosowania dyspozycji przepisu art. 24 ust. 4 Pzp. Reasumując należy stwierdzić, iż Odwołujący nie wykazał, iż Przystępujący legitymując się m. in. doświadczeniem w związku z realizacją zamówienia na rzecz BUW, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Przedmiotem zamówienia jest „Kompleksowa budowa bazy Obwodu Drogowego MZDW przy ul. Bankowej 40, w Maciejowicach - budowa budynku administracyjnego, magazynowo garażowego, oświetlenia oraz magazynu soli wraz z zagospodarowaniem terenu - etap II z podziałem na 2 części. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Zamówienie jest zamówieniem podprogowym. Izba na posiedzeniu postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystępującego, wykonawcę wybranego, zgodnie z art.185 ust.2 ustawy. Zamawiający i odwołujący nie zgłosili opozycji na podstawie art.185 ust.4 ustawy. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania w trybie art.189 ust.2 ustawy. Izba stwierdza posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie odwołującego co kwalifikuje odwołanie do rozpoznania, na podstawie art.179 ust.1 ustawy. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy - przez wybór, w zakresie części 2 postępowania, oferty złożonej przez Pro-Form D. F. z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 111A lok 29, 02-707 Warszawa) dalej: Pro-Form, jako Wykonawcy podlegającego wykluczeniu, którego oferta podlega uznaniu za odrzuconą w rozumieniu przepisów ustawy, 2) art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy, przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosi o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 postępowania, 3) nakazanie zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny dokumentów złożonych przez Wykonawcę Pro-Form, 4) dokonanie powtórnej oceny ofert w zakresie części 2 postępowania, w efekcie czego 5) uznanie, że w zakresie części 2 najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący. Izba ustaliła następujący przebieg postępowania w zakresie ustalania doświadczenia zawodowego wymaganego przez zamawiającego w stosunku do wykonawcy wybranego. Zgodnie z pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu, sekcja zdolność techniczna lub zawodowa oraz siwz w części I Instrukcji dla wykonawców, pkt 6 Opis warunków udziału w postępowaniu ppkt 6.1 ust.1: „Zamawiający uzna za spełnione warunki jeżeli Wykonawcy wykażą, że: 1) przy robotach budowlanych: wykonali w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: Część 1: - dwie roboty polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub magazynu soli o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każda, Część 2: - jedna robota polegająca na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda, - dwie roboty polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda, W dniu 23 czerwca 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę wybranego do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 26 czerwca 2020 roku Wykonawca ten złożył wykaz robót budowlanych oraz wykaz osób. Zamawiający w toku oceny oferty przeprowadził postępowania wyjaśniające kierując szereg pism do podmiotów wskazanych w wykazie. Między innymi w dniu 1 lipca 2020 r. zwrócił się z pytaniami do wykonawcy oraz pismami z dnia 7 lipca 2020 r. do podmiotów wskazanych w wykazie (Jednostka Wojskowa nr 3964 oraz Biuro Rzecznika Praw Obywatelskich) o wyjaśnienia dotyczące zakresu robót zrealizowanych przez wykonawcę wybranego. Podmioty te udzieliły odpowiedzi. Ostatecznie pismem z dnia 22 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia złożonych dokumentów w zakresie posiadanego doświadczenia o wykazanie doświadczenia polegającego na wykonaniu jednej roboty polegające na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej niż 600 000.00 zł brutto każda. Wykonawca wybrany pismem z dnia 22 lipa 2020 r. (doręczenie 24 lipca 2020 r.) złożył uzupełniony wykaz doświadczenia wraz z dokumentami (umowa, aneks, protokół odbioru) ze wskazaniem, iż wykonał przebudowę części pomieszczeń na poziomie - 3.90 w budynku Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie przy ulicy Dobrej 56/66 w celu ich dostosowania dla potrzeb Magazynu Zwartego. III. Zamawiający wymagał doświadczenia polegającego na przebudowie, rozbudowie lub budowie budynku magazynowego lub garażowego o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto każda. Wykazane w piśmie z dnia 22 lipca 2020 roku doświadczenie dotyczy przebudowy części pomieszczeń w budynku a nie całego budynku. Wykazane doświadczenie nie spełnia wymogów SIWZ. Tak twierdzi odwołujący. Na rozprawie stawający popierali swoje stanowiska. Przystępujący w uzupełnieniu złożył w 3 egzemplarzach dokument, OPZ z 11.08.2015r., projekt wykonawczy przebudowa części pomieszczeń na poziomie -3.90 w budynku Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie, w celu dostosowania dla potrzeb magazynu zwartego. Projekt wykonał projektant M. B. architekt Warszawa. Zawarty jest opis projektu wykonawczego łącznie wyciąg liczący 21 stron, za projektem wykonawczym znajduje się odpowiednio kosztorys sanitarny 2 strony, niskoprądowy 1 karta i elektryczny. Jest to zakres prac który wpisuje się w wymagania SIWZ pkt 6.1 ust 1 cz. 2 i odpowiada zakresowi faktycznie wykonanych robót. Po przeprowadzonym postępowaniu dowodowym, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, twierdząc „Przystępujący nie złożył wymaganego dokumentu w trybie wezwania art. 26 ust.3, który by potwierdzał wymagane do doświadczenia zawodowego wykonane prace polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie budynku magazynowego lub garażowego. Jednocześnie powołuje się na postanowienia SIWZ, które w zakresie spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia zawodowego przewidywały roboty odnoszące się do budynku użyteczności publicznej o określonej wartości, a w kolejnej kategorii wymagały dwóch robót w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy budynku magazynowego lub garażowego, czego Przystępujący, wykonawca wybrany, nie wykazał będąc wezwanym w trybie art. 26 ust. 3, dlatego też, jeżeli chodzi o budynek użyteczności publicznej, to nie kwestionuje doświadczenia. Podkreśla, że biblioteka jest obiektem użyteczności publicznej, natomiast nie jest budynkiem magazynowym lub garażowym, nawet jeżeli zawiera w swoim obiekcie pomieszczenia magazynowe czy też garażowe. Tak więc w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust 3 nie spełnił Przystępujący postanowień SIWZ. Jednocześnie zwraca uwagę, że Zamawiający ustalił określone warunki i aktualnie rozmowy, dyskusje na ich temat, zmiany nie mogą mieć miejsca. Zamawiający musi przestrzegać, to co postanowił. Wykonawcy nie zwracali się o zmianę tych postanowień, w związku z tym wnosi o uwzględnienie odwołania. Magazyn, nawet zwarty, ale mieszczący się w siedzibie biblioteki jest nadal tylko częścią budynku użyteczności publicznej, tak więc, skoro Zamawiający wymagał jednoznacznie budynku użyteczność publicznej, a odrębnie o określonej wartości budynku garażowego lub magazynowego, to jednoznacznie określił swoje wymagania. Dlatego też wnosi o nieprzyjęcie w poczet materiału dowodowego składanych na aktualnym etapie opisów przedmiotu zamówienia, projektu wykonawczego wraz z kosztorysami branżowymi, bo wykonawca wybrany, czyli przystępujący już był w trybie art. 26 ust 3 wzywany. Gdyby Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego, to uważa, że przedstawione dokumenty jednoznacznie stwierdzają, że dot. one części pomieszczeń na poziomie -3.90 (poziom -1) w budynku jednak biblioteki uniwersyteckiej, czyli jest to pomieszczenie tzw. Magazyn zwarty, a nie obiekt, jak wymagał tego Zamawiający. Wynika to z pkt.2.2. na str. 5 projektu wykonawczego, podstawa opracowania, gdzie stwierdza się, że tematem jest Przebudowa części pomieszczeń biblioteki UW.(...) Zwraca uwagę, że dla rozstrzygnięcia znaczenie ma opis warunku, w którym użyto jednoznacznego pojęcia budynek magazynowy lub garażowy.(..).Odnosząc się do uzupełnionego doświadczenia budynku biblioteki UW, gdzie kręgielnię przebudowano na magazyn, to należy zwrócić uwagę, że nawet biorąc pod uwagę pierwotne przeznaczenie, jak się powołują stawający tego pomieszczenia na magazyn nie ma znaczenia wobec tego, że przebudowa nastąpiła z faktycznego użytkowania kręgielni na pomieszczenie magazynowe. Zwraca uwagę, że odnosząc się do pojęcia budynku, zarówno w znaczeniu potocznym jak i normatywnym, obiekt taki musi posiadać fundament, ściany i dach. W przeciwnym wypadku nastąpiłaby zmiana konkurencyjnych reguł postępowania. Jeżeli Zamawiający miałby prawo uwzględnić przedstawione doświadczenie przez wykonawcę wybranego, to w warunku nie powinno znajdować się słowo budynek.” W ocenie Izby. Tak przedstawiona argumentacja odwołującego na rozprawie jest logiczna, przekonywująca, nawet bez posługiwania się jakimkolwiek definicjami zawartymi w prawie budowlanym. Potocznie każdy dorosły, nie posiadający nawet średniego wykształcenia człowiek rozróżnia pojęcie budynku od pomieszczenia. I tak można w budynku garażowym urządzić w jednym z pomieszczeń bibliotekę, co nie zmieni charakteru budynku, który zawierać będzie tylko pomieszczenie biblioteki i przez to pomieszczenie biblioteczne nie stanie się budynkiem biblioteki, tylko nadal pozostanie budynkiem garażowym. I odwrotnie jak miało to miejsce w przypadku wykonawcy wybranego. W budynku Biblioteki UW na ul. Dobrej w Warszawie w jego podziemiach znajduje się pomieszczenie magazynowe. Przez ten fakt Biblioteka Uniwersytecka nie staje się budynkiem magazynowym, a magazyn pozostaje nadal pomieszczeniem magazynowym w budynku Biblioteki Uniwersyteckiej. Izba nie podziela argumentacji przystępującego, który między innymi na rozprawie podkreślał „Chciałby zwrócić uwagę, popierając stanowisko Zamawiającego, że argumentacja używana przez pełnomocnika Odwołującego o tym, że przedmiotem zamówienia jest magazyn soli, a to wiadomo, że w drogownictwie jest to obiekt usytuowany odrębnie od innych budynków i chciałby stwierdzić, że magazyn soli jest wyłączony, co wynika ze szczegółowego OPZ pkt 3 SIWZ zdanie drugie str. 1, gdzie wręcz stwierdza się, że z inwestycji jest wyłączony magazyn soli, więc uważa argumentację odwołującego za bezprzedmiotową. Jednocześnie zwraca uwagę, że tam, gdzie przebudowana kręgielnia w budynku UW według projektu wykonawczego był przewidziany magazyn. W jego ocenie zakres prac przebudowy pomieszczeń magazynowych w obiekcie UW odpowiada wymogom warunku doświadczenia zawodowego.” Podsumowując słusznie odwołujący stwierdza, że zamawiający powinien przestrzegać ustalonych przez siebie postanowień siwz. Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia zawisłego przed Izbą sporu, że np. z przedmiotu zamówienia wyłączony będzie budynek soli. Skoro przystępujący uważał, że warunki doświadczenia zawodowego nie odpowiadają rodzajowo przedmiotowi zamówienia, czy też są nadmiernie wygórowane to powinien odwołać się w tym zakresie na etapie przed składaniem oferty. Zasada równego traktowania i przejrzystości z art.7 ust.1 PZP nie pozwala zmieniać warunków doświadczenia zawodowego po złożeniu ofert. Słusznie w tym miejscu odwołujący przywołał art.701§ 4 K.c. Jak wskazuje art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie, z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu k.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w s.i.w. z. W tym stanie rzeczy, w myśl art.192 ust.2 PZP odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zamawiający naruszył przepisy wskazane w odwołaniu, co ma wpływ na wynik postępowania. Izba nie znajduje podstawy ani formalnej, ani prawnej do ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego wymagane doświadczenie zawodowe, skoro wykonawca wybrany był już wzywany do uzupełnienia w trybie art.26 ust.3 PZP. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Pełnomocnik odwołującego nie złożył wniosku o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt: KIO 54/19 WYROK z dnia 30 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 stycznia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjumw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. ul. Szczecińska 15-19; 86-065 Lisi Ogon i 2) P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnicaul. Powstańców Wielkopolskich 13; 89-100 Nakło nad Notecią orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oczywistej omyłki rachunkowej dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu nr 1 w ofercie przystępującego po stronie zamawiającego. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum na rzecz PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:…………..………………………… Uzasadnienie Izba ustaliła Pismem z dnia 14 stycznia 2019 roku Odwołujący Konsorcjum: 1. Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. - lider konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki, 2. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. zwane dalej „Konsorcjum odwołujące” lub „Odwołującym” wniosły odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A 81-002 Gdynia zwany dalej „zamawiającym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 listopada 2018 roku, nr ogłoszenia 496583-2018-PL. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na „Wykonanie”: - obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii SA136 nr 013, 014, 015, 016 - ZADANIE nr 1; - obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii SA136 nr 017, 018, 019 ZADANIE nr 2", znak sprawy nadany przez zamawiającego: SKMMU.086.47.18. Odwołujący złożył odwołanie od czynności zamawiającego, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm. - dalej jako Pzp), polegającej na dokonaniu w dniu 3 stycznia 2019 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum Wykonawców: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą Lisi Ogon oraz P.M.prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Serwis Pojazdów Szynowych ASO P. M. zwane dalej „Konsorcjum przystępujące”, ,„przystępujący” lub „wykonawca wybrany” I.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, II.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, III.art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (Dz.U.2018.419.tj.) zwana dalej „ustawą ZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji. IV.art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest niezgodna z SIW Z w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych, V.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1, VI.art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum) korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca ten przed wszczęciem Postępowania dokonywał oceny stanu technicznego silników w pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosi o: I.uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, II.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum przystępujące, III.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i w jej ramach odrzucenia oferty Konsorcjum, IV.dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i jedynej niepodlegającej odrzuceniu oferty złożonej w Postępowaniu, V.przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub złożonych podczas rozprawy na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia, VI.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania znalazła się następująca argumentacja formalna i prawna. Odwołujący w następujący sposób uzasadnił swoje prawo do wniesienia odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji pojazdów szynowych, złożył ofertę i gdyby Zamawiający nie dopuścił się zaskarżonego naruszenia przepisów postępowania Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, w czym przejawia się jego interes oraz poniesiona szkoda. Interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania przejawia się również w dążeniu do zapewnienia zgodnego z prawem przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a więc interes rozumiany jest również jako kontrola legalności działań Zamawiającego, co również ma miejsce w przypadku niniejszego odwołania (interes sensu largo). Co do zachowania terminu wniesienia odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności. Informacja Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wpłynęła do Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego dnia 03.01.2019 r. Zgodnie z art. 185 ust. 8 Pzp, jeżeli koniec terminu na wykonanie czynności przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego. W związku z tym termin do wniesienia odwołania określony w art. 182 ust. 1pkt.1 Pzp został zachowany. Co do Wypełnienie wymogów formalnych odwołania zarówno co do jego formy wniesienia jak i powiadomienia zamawiającego o wniesieniu odwołania (art. 180 ust. 4 i 5 Pzp). Niniejsze odwołanie wnoszone jest do Prezesa KIO zgodnie z treścią art. 180 ust. 4 tj. w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania pocztą elektroniczną na adres wskazany w petitum odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania przywołał następującą argumentację formalną i prawną. 1. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219M serii SA136 nr 013-019. Zamówienie obejmuje wykonanie czynności utrzymania planowego pojazdów szynowych tj. przeglądu na poziomie P3.2 według Dokumentacji Systemu Utrzymania, dokumentacji techniczno- ruchowej i dokumentacji konstrukcyjnej pojazdów. Szczegółowy zakres czynności wchodzących w zakres zamówienia określony jest w ww. dokumentacji, która z kolei sporządzona jest zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. W postępowaniu Zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są objęte zakresem przeglądu na poziomie P3.2 tj.: a)wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym), b)naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników, c)próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu. Wykonanie czynności wymienionych w punktach a i c powyżej nie mieści się w zakresie standardowych czynności utrzymania planowego pojazdów. Wykonanie czynności określonej w punkcie c wymaga dysponowania specjalistycznym oprogramowaniem i dokumentacją projektową o znacznej wartości, którymi dysponuje jedynie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA. (dalej: PESA) jako producent przedmiotowych pojazdów, o czym będzie mowa szczegółowo w dalszej części niniejszego odwołania. Natomiast Konsorcjum tymi zasobami nie dysponuje. 2. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy, którego zaoferowana cena lub koszt wydają się rażąco niskie, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość przedmiotu zamówienia, (2) ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, również (3) wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego” (wyrok KIO przy UZP z 21.09.2009 r., KIO/UZP 1126/09, LEX nr 522170). W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia. Zakładając jednak, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przed otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej wartości zamówienia, można stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące są w obu zadaniach niższe od wartości szacunkowej zamówienia o odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica między ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi ponad 30 %. Takie rozbieżności powinny przynajmniej spowodować u Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum przystępujące. Z uwagi na brak innych porównywalnych zamówień na usługi utrzymania podobnych pojazdów szynowych, nie można wprost odnieść ceny oferty złożonej przez Konsorcjum do ofert złożonych w innych postępowaniach. Taki stan rzeczy nie uprawnia jednak Zamawiającego do zaniechania badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, skoro nie można w prosty sposób stwierdzić, że cena oferty znacznie odbiega od cen rynkowych. Przeciwnie - powinno to wręcz wzbudzić czujność Zamawiającego i skłonić go do skrupulatnego zbadania ceny oferty z uwzględnieniem innych znanych mu okoliczności. Podstawową z tych okoliczności, fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu (załącznik nr 1 do wzoru umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia). 3. Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego wymaga omówienia, jako że odnosi się do specjalistycznej czynności technicznej. Otóż prawidłowe działanie pojazdów w trakcji wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze sobą bez osobnej obsługi dla każdego z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów informujących o aktualnym stanie obu pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system sterowania pojazdu odpowiedzialny za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie sygnałów pochodzących z różnych części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany został przez producenta pojazdów SA133 i SA136 - PESA. Wyłącznie PESA dysponuje dokumentacją {jest to dokumentacja projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana podmiotom zamawiającym pojazdy, ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego utrzymania pojazdów) pozwalającą na sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez dokumentacji projektowej, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów weryfikacja taka nie będzie możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy nie można mówić o wymaganej przez Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania. 4. Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków Konsorcjum przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot trzeci. W związku z tym Odwołujący ma pewność, że oferta złożona przez Konsorcjum nie uwzględnia tego istotnego elementu kosztotwórczego i co więcej, Konsorcjum nie może zaoferować Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia w podanej cenie. Gdyby bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na wykonanie usługi weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136 albo o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Konsorcjum, cena oferty Konsorcjum musiałaby być znacząco wyższa. 5. Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej cenie Konsorcjum przystępujące nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego znaczący wpływ na cenę. Zamawiający wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136, zgodnie z procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które otrzymał wraz z dostawą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę Konsorcjum, które oferuje wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art. 90 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, z uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na wysokość oferty - jest to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć. 6. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum przystępujące do złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów również na podstawie art. 90 ust. 1, ponieważ przy zachowaniu przez Zamawiającego należytej staranności przy badaniu i wyborze najkorzystniejszej oferty, zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące cena powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zauważyć tu należy, że oferty składane przez jednego z członków Konsorcjum były już odrzucane w wyniku przeprowadzonego przed KIO postępowania odwoławczego, ze względu na to, że oferta zawierała rażąco niską cenę (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 kwietnia 2018 r. Sygn. akt KIO 731/18) 7. Zdaniem Odwołującego postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, tj. ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Według sformułowanej przez doktrynę definicji za "dobre obyczaje" uważa się zachowanie "zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi (...) cechami oferowanych towarów i usług". (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz, C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s. 157). Zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por. m.in. wyrok SN z dnia 2 lutego 2001 r. IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz. 137). W tym kontekście - w ocenie odwołującego - zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ tego rodzaju postępowanie spełnia przesłanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen na rynku albowiem "zachowaniem godzącym w zasady uczciwej konkurencji jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie" (por. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1059/10). 8. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych szczegółowo powyżej, Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Przedmiotowa niezgodność ma charakter istotny, merytoryczny i odnosi się do zakresu oferowanego świadczenia, zatem zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum. Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego i nie poczyniło żadnych starań w celu pozyskania tych zasobów przed złożeniem oferty. 9. W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum przystępujące w zadaniu pierwszym obejmowała wykonanie przedmiotu zamówienia na czterech pojazdach: a)pojazd SA136-013 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, b)pojazd SA136-014 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, c)pojazd SA136-015 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, d)pojazd SA136-016 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN. W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej w zadaniu 1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym samym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty, w której cena łączna zamówienia została podana niezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIW Z - cena brutto oferty nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 10. W Postępowaniu doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została złamana, ponieważ przed wszczęciem Postępowania Zamawiający zlecił jednemu z członków Konsorcjum dokonanie oceny stanu technicznego silników pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz wykonanie naprawy silników w pojazdach SA136-014 i SA136-016, przy czym informacje uzyskane przez tego wykonawcę w toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w dokumentacji Postępowania. W związku z tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum wykonało już prace naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna zespołu napędowego pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na udzielenie dalszych informacji w trybie dostępu do informacji publicznej i pozyskane w ten sposób dowody przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Mając na uwadze powyższe odwołanie uznać należy za uzasadnione, w związku z czym powinno ono zostać uwzględnione. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie W dniu 25 stycznia 2019 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1) oddalenie odwołania złożonego przez Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów, 2) przeprowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na odwołanie, 3) zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami, W uzasadnieniu przedstawił następująca argumentację formalną i prawną. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 13, 014, 015, 016” — zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone odwołanie od czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu zadaniach oferty złożonej przez konsorcjum Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1)oddalenie odwołania złożonego Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów, 2)przeprowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na odwołanie, 3)zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami, Następująco swoje stanowisko uzasadniając. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 13, 014, 015, 016” — zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone odwołanie od czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu zadaniach oferty złożonej przez konsorcjum „Serwis Pojazdów Szynowych sp. z o.o.” sp. komandytowa oraz P. M. Autoryzowana Stacja Obsługi Pojazdów Szynowych (zwani dalej Konsorcjum przystępujące). Odwołujący się wskazał na następujące uchybienia Zamawiającego: 1.naruszenie art. 90 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępującego zawiera rażąco niską cenę, 2.naruszenie art. 89 ust.1pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty, 3.naruszenie art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust.1 i art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące ze względu na to, iż jego oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez zaoferowanie wykonania usługi poniżej kosztów jej realizacji, 4.art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum przystępujące jako niezgodnej z SIW Z w zakresie zaoferowania możliwości wykonania próby sterowania wielokrotnego, których to czynności Konsorcjum przystępujące nie może wykonać z przyczyn technicznie obiektywnych, 5.art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące pomimo iż była ona niezgodna z SIWZ, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny, 6.Art. 87 ust.2 Pzp (zarzut zawarty w pkt 9 uzasadnienia odwołania) poprzez zaniechanie poprawienia w zadaniu omyłki rachunkowej, 7.Art. 7 ust.1 Pzp poprzez stworzenie członkowi Konsorcjum przystępujące korzystniejszych warunków jego wykonania, ponieważ przystępujący ten uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy. powołując się na powyższe zarzuty Odwołujący zażądał dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego się. zamawiający wskazuje, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. l. Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią rażąco niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępujące zawiera rażąco niską cenę a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2 była rażąco niska. Cena zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące: w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.) a w zadaniu nr 2 — 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.) Jak wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2. Nie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z wartością szacowaną przez Zamawiającego. Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje, iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów". Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska. Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum musiałaby być znaczącego wyższa” Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej odpowiedzi na odwołanie) analizować oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż Zamawiający formułując oczekiwanie „co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem zamówienia nie była więc modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów. Pojazdy wydawane do przeglądu P.3.2 wydawane miały być ze sprawnym sterowaniem w trakcji wielokrotnej i Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIW Z „próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu” odnosiła się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie sprawdzony również pod kątem tego, czy nie uległo np. mechanicznemu uszkodzeniu w trakcie przeglądu, działanie tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i nastąpi sprawdzenie techniczne działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i usunięcia ew. problemów w sterowaniu nie jest niezbędny dostęp do oprogramowania. Nie zakładano też występowania błędów w oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a jedynie możliwość wystąpienia np. uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te ew. uszkodzenia miał naprawić Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie). Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w trakcji wielokrotnej i naprawy te dotyczyły przede wszystkim usterek technicznych np. naprawy uszkodzonego wtyku przewodu sterowania, wyczyszczenie gniazd sterowania, poprawy w instalacji elektrycznej itp. Problemy te były rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie systemu, lecz poprzez usuwanie techniczne usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot. trakcji. Załącznik: zestawienie reklamacji I l. Odwołujący się wskazuje także, iż postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.89 ust.1 pkt 2, ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący uzasadnia swój zarzut tym iż „zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ponieważ tego rodzaju postępowanie spełnia przestanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen na rynku.” Czytając uzasadnienie niniejszego odwołania, trudno oprzeć się wrażeniu, że dla Zamawiającego samo składanie ofert na przeglądy wyprodukowanych przez nich pojazdów szynowych (Odwołujący jest bowiem ich producentem) stanowi naruszenie uczciwości kupieckiej. Duża część argumentacji sprowadza się bowiem do tego, iż Odwołujący uważa się za jedyny podmiot mogący sprostać zamówieniu. Odwołujący rzuca bowiem, nie poparte dowodami sformułowania „Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania”, „Konsorcjum przystępujące nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego...” ( ) do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym się nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego zgodnie z procedurami. Jednocześnie dla odwołującego stwierdzenie, że oferta danego wykonawcy zawiera cenę poniżej kosztów jej wytworzenia oznacza jednocześnie, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z czym zgodzić się nie sposób. Przepisy PZP - art. 89 ust. 1 zawierają dwie rozłączne podstawy odrzucenia oferty — gdy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił, zdaniem Zamawiającego przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala uznać, że usługa konsorcjum jest poniżej kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. III Zaprzeczamy, iż konsorcjum nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z obiektywnych przyczyn technicznych. Oczekiwania Zamawiającego co do tej części przedmiotu zamówienia zawarto w pkt. I powyżej. IV Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, Zamawiający zaprzecza temu, iż konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników, której nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu technicznego silników pojazdów SA 136-014, SA 136-015 oraz SA 136-016. Istotnie konsorcjum wykonywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już znaczny okres czasu, pomiędzy tymi pracami duża część silników podlegała naprawom ponad 12 miesięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo niedawno poddawano przeglądowi (9-3 miesięcy temu), gdyż te pojazdy są w ciągłej eksploatacji, a ich przekazanie do naprawy w ramach niniejszego postępowania planowane jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019 r. Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną gwarancją pracę silników, postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający wymaga wymiany kompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic (głowice są najbardziej podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z wykonawców winien był skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika. Wykonanie prac w przeszłości (zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o posiadaniu szczegółowej wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że aktualnego na dzień ich przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości). Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie bardziej szczegółową i co ważne aktualną. Przypominam że to Odwołujący się jest producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada pełny dostęp do interfejsu aplikacji zawierającej pełne (aktualne na każdy dzień i dane historyczne) dane dotyczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego ( w tym dane o pracy silników, przebiegu, obciążeń silnika, dane o pracy układów chłodzenia, klimatyzacji, poziomów olejów i ew. problemów). Program ten umożliwia też podgląd co do aktualnych alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co ważne dane na bieżąco przekazywane przez pojazd. Nie sposób tej wiedzy porównywać z tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów znanych Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu aplikacji. Załącznik: zestawienie parametrów W tym stanie rzeczy zamawiający wnosi jak w petitum odpowiedzi na odwołanie. Pismem z dnia 24 stycznia 2019 przedstawiło stanowisko Konsorcjum przystępującego. Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania Konsorcjum przystępujące wszystkie postawione w odwołaniu zarzuty i żądania uznał za nieuzasadnione. Według Przystępującego przesądzają o tym następujące względy. W pierwszej kolejności Przystępujący odniósł się do wymogu odwołania jakim jest przedstawienie zarzutu i wskazał, że stosownie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2012 r. Sygn. akt KIO 12251/12, Sygn. akt KIO 12291/12 cyt.: „Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie musi wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Formułowanie zarzutów odwołania leży wyłącznie w sferze uprawnień podmiotowych wykonawcy, który sam decyduje jakie czynności lub zaniechania zamawiającego oraz z jakich przyczyn faktycznych i prawnych kwestionuje. Zarzuty odwołania nie mogą być domniemane przez Izbę. Mogą jedynie podlegać ewentualnemu uzupełnieniu na podstawie art. 187 ust. 3 Pzp jedynie w sytuacji, gdy niemożliwe jest nadanie odwołaniu prawidłowego biegu. Zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i prawnych, zatem zaniechanie odwołującego wskazania wszystkich przyczyn odrzucenia oferty jako osnowy faktycznej zarzutu oraz brak odniesienia się w treści odwołania powoduje, iż zarzut wobec nich nie został podniesiony w ogóle i Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp nie może się odnieść do tej podstawy odwołującego z postępowania." Przenosząc twierdzenia zawarte w ww. orzeczeniu na grunt niniejszej sprawy Przystępujący poddał pod wątpliwość okoliczność, czy podniesione w odwołaniu zarzuty spełniają przesłanki konieczne do tego, aby je za takie uznać. Przystępujący zwraca uwagę, że o ile na stronie 2 odwołania wymieniono przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Zamawiającemu Odwołujący, o tyle uzasadnienie tych zarzutów stanowi pomieszanie różnych okoliczności i podstaw prawnych. W szczególności powyższa uwaga Przystępującego odnosi się do pkt 7 uzasadnienia odwołania, gdzie Odwołujący jedynie skonstatował, że postępowanie doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przywołując fragment komentarza do o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz fragmenty dwóch orzeczeń (SO Najwyższego oraz Krajowej Izby Odwoławczej), bez wskazania jakichkolwiek okoliczności faktycznych dowodzących naruszenia przez Zamawiającego ww. artykułu. Następnie, podnoszone w pkt 8 uzasadnienia odwołania twierdzenie o niezgodności oferty z treścią SIWZ odsyła lakonicznie do „przyczyn opisanych szczegółowo powyżej", podczas gdy okoliczności podane powyżej był podnoszone w kontekście zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień niskiej ceny. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że wprowadzane do odwołania odesłania i skróty myślowe Odwołującego mogą wywołać chaos, nie bowiem, które konkretnie okoliczności przypisane są do konkretnego zarzutu odwołania, II. Odnośnie zarzutu naruszenia art 90 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Punktem wyjścia przy rozstrzyganiu niniejszego zarzutu jest początkowe brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wyraźnie wskazano, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów (…) A contrario zatem, jeżeli powyższe podstawowe i zasadnicze przesłanki nie zostaną spełnione, to Zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzić procedury z 90 ust 1 Pzp. Odmienna wykładnia powyższego przepisu prowadziłaby do absurdalnych i niemożliwych do zaakceptowania konsekwencji. W ocenie przystępującego zamawiający zasadnie uznał, że cena oferty za Zadania 1 i 2 nie wydaje się w stosunku do przedmiotu zamówienia i że nie budzi wątpliwości co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z "wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przede wszystkim podkreślić trzeba, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest nieznacznie, tj. o kilkanaście procent niższa od szacunkowej wartości zamówienia jak i od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe powoduje, że miał obowiązku wezwać do wyjaśnień ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie został przekroczony „próg różnicy" wskazany w tym artykule. Co więcej, nieznaczna, kilkunastoprocentowa różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia w żaden sposób nie uzasadnia wezwania do wyjaśnień ceny na podstawie art 90 ust 1 ustawy Pzp. to bowiem słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1929/13: „wartość szacunkowa zamówienia jest pewną projekcją zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny, skoro odnosi ona do nie dających się przewidzieć zachowania wykonawców, działających w ramach rynku konkurencyjnego. Ta konkurencja jest wręcz wkomponowana w postępowanie o zamówienie publiczne, którego istotą przy kryterium stanowiącym cenę, jest - z perspektywy wykonawcy - konkurowanie ceną. Oczywistym jest zatem, że wartość szacunkowa zamówienia zwykle nie znajduje bezpośredniego przełożenia w cenach ofert jakie zostają złożone. Istotne jest czy ceny złożonych w postępowaniu ofert mają charakter realnych, pozwalających za nie wykonać zamówienie. Powyższe powinno odnosić się nie tyle do wartości szacunkowej ale do cen oferowanych na rynku, kosztów i nakładów koniecznych do poniesienia na realizację zamówienia” Trzeba też podkreślić, że w świetle orzecznictwa zarówno Sądów jak i Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy w ogóle mają prawa domagać się od Zamawiającego, aby przeprowadził procedurę przewidzianą w art 90 ust 1 Pzp, jeżeli sam Zamawiający nie powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej mu ceny. Pogłębione rozważania w tym zakresie zawiera wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r. X Ga 652/13. orzekł mianowicie, że: „zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Rację ma skarżący, że z literalnego brzmienia przywołanych przepisów wynika, że zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące złożonej przez niego oferty wyłącznie w przypadku, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, uzasadnione jest podejrzenie, że zaproponowana przez wykonawcę cena jego oferty jest rażąco nieadekwatna do kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Słuszne jest stanowisko skarżącego, że ustalenia zamawiającego mają opierać się na różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących porównania badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT, średnich cen złożonych ofert w danym postępowaniu lub ceny kolejnej, oferty złożonej w postępowaniu. Prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu. który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Brak 'jest 'jakichkolwiek podstaw do uznania że na decyzje zamawiającego w tym zakresie mogą mieć wykonawcy: Uprawnienia wykonawców w tym zakresie nie sposób wywieść również z innych przepisów ustawy Pzp w szczególności w świetle przepisu art. 7 ustawy Pzp wskazującego na wyłączną kompetencję zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji uznanie przez izbę, że dopuszczalne jest wykonanie czynności wyjaśniających w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z inicjatywy wykonawców, uznać należy za nieprawidłowe". Na powyższe orzeczenie powołała się Izba w wyroku z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14, oddalając odwołanie dotyczące m.in. braku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień oferty zawierającą rażąco niską cenę a następnie nieodrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na rażąco niską cenę oferty. Zatem także ze względów przedstawionych powyżej zarzut postawiony przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 2.Dalej wskazać należy, że w ocenie Przystępującego Odwołujący mógł rozmyślnie i celowo złożyć ofertę z zawyżoną ceną, tj. ceną wyższą zarówno od ceny oferty Przystępującego jak i od szacunków samego Zamawiającego, po to aby próbować następnie wymusić na Zamawiającym przeprowadzenie procedury z art 90 ust 1a pkt 1 ustawy Odwołujący liczył zapewne na to, że tańszy wykonawca, wezwany do wyjaśnienia ceny, nie wytłumaczy się wystarczająco z zaoferowanej w ceny, co w rezultacie pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie bądź doprowadzić do postępowania na podstawie art 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Patrząc na podobne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, organizowane w ubiegłych latach, nie sposób dostrzec, że normalna praktyką Odwołującego jest składanie ofert z cena przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego, a następnie próba wymuszenia wyboru oferty Odwołującego albo doprowadzenia do unieważnienia całego postępowania. Jedynie tytułem przykładu wskazujemy na następujące postępowania: Koleje śląskie - przetarg prowadzony pod nazwą usługa przeglądu 3 poziomu utrzymania 3 (słownie: trzech) elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57AKŚ o nr 224, 1533 i 1563, KS/ZP/12/2017 (wykonawca: Zakłady Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" SA) dowód nr 1 Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy - przetarg nieograniczony pn. wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 wraz z pracami dodatkowymi w autobusach szynowych SA134-006, SA134-007, SA135-002 (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.) - dowód nr 2 Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy – przetarg nieograniczony pn. Wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 autobusów szynowych SA134-003, SM 34-004, SM 34-005, SAI 35-003 - (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA) - dowód nr 3 3.Przystępujący pragnie podkreślić, że dysponuje wieloletnim doświadczeniem w zakresie wykonywania obsługi technicznej różnych poziomów utrzymania i wykonał szereg przeglądów na poziomie utrzymania P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych. Tytułem przykładu wskazujemy, że w ostatnich trzech latach Przystępujący zrealizował bądź realizuje następujące przeglądy na poziomie utrzymania P3.2 : Przewozy Regionalne Oddział Podkarpacki w Rzeszowie zamówienie w toku jak i zrealizowane zamówienie w 2019 roku oraz Koleje Dolnośląskie S.A. w Legnicy – trzy zamówienia w latach 2016/2017 wykonane. Wszystkie te przeglądy zostały wykonane, bądź są wykonywane, z należytą starannością i za cenę jednostkową niższą niż zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie doświadczenie, wiedza i umiejętności posiadane przez Przystępującego pozwoliły mu ustalić rzeczywistą, rynkową cenę za usługi stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia. Cena zaoferowana przez jest zwykła ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod, bez wpływu jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności czy warunków. 4.Odnosząc się do twierdzeń w pkt 1-5 uzasadnienia odwołania Odwołujący stanowczo oponuje przeciwko twierdzeniu, jakoby do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA 133 będących w dyspozycji Zamawiającego — usunąć wszelkie problemy w sterowaniu niezbędna była dokumentacja projektowa oraz dostęp do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów. Zawarty w treści SIWZ wymóg usunięcia wszelkich problemów w sterowaniu, mając na uwadze wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów tzw. mechanicznych, które mogą ulec uszkodzeniu podczas przeglądowych wykonywanych na pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja projektowa systemu CPU SIL nie jest niezbędna w procesie wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach SIWZ Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania. Takie próby przeprowadza każdorazowo maszynista podczas przygotowania pojazdów do jazdy wielokrotnej zgodnie z instrukcją i do wykonania tej czynności nie jest mu potrzebna dokumentacja projektowa systemu CPU SIL. Przystępujący wskazuje również, że posiada wykwalifikowanych pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów. 5.Niezależnie od powyższego, przyglądając się działalności prowadzonej przez Odwołującego, w szczególności w odniesieniu do Pojazdów Szynowych PESA Bydgoszcz S.A., zdaniem Przystępującego to właśnie PESA posiada wyższe koszty prowadzenia działalności, a co za tym idzie - nie jest w stanie, bądź nie chce, oferować będących przedmiotem niniejszego zamówienia na poziomie cenowym oferowanym przez Przystępującego. Wskazać należy, że przy wykonaniu przeglądu pojazdu szynowego jest zaangażowanych większość zakładów wchodzących w skład przedsiębiorstwa. W każdym z zakładów nad pracownikiem nadzór sprawuje brygadzista, mistrz, zastępca kierownika ora kierownik. Jak widać struktura ta jest rozbudowana, a koszty każdego z ww. pracowników Odwołujący zobowiązany jest wkalkulować w cenę oferty. Nadto, Odwołujący wiele prac zleca w ramach kooperacji, np. naprawę zespołu napędowego podczas gdy Przystępujący samodzielnie wykonuje naprawy silników, unikając niepotrzebnej marży zewnętrznych podmiotów. Także te okoliczności świadczą o tym, że Odwołujący funkcjonuje na co dzień na zupełnie innym poziomie cenowym niż Przystępujący, a koszty prowadzenia działalności Odwołującego i Przystępującego są nieporównywalne. Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 3) ustawy w z art 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy ZNK 6. Jak już wyżej podnoszono, w pkt 7 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do lakonicznego twierdzenia, że postępowanie Zamawiającego doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, oraz przytoczenia fragmentów komentarza do ustawy o zwalczaniu konkurencji oraz orzeczeń Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej. Takie sfomułowanie zarzutu czyni go wtórnym w stosunku do zarzutu dotyczącego niskiej ceny i powoduje niemożliwość jego samodzielnego rozpoznania w jakimkolwiek innym ujęciu (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 16 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1603/13 oraz wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 2239/13, KIO 2240/13). Innymi słowy: oddalenie zarzutu ceny rażąco niskiej pociąga za sobą oddalenie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powiązał bowiem zarzut czynu nieuczciwej konkurencji z zarzutem rażąco niskiej ceny tak ściśle, jak to tylko możliwe, w rezultacie czego zarzuty te stanowią praktycznie jeden zarzut. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest poniżej kosztów (przedmiotu zamówienia). Ponieważ cena oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską to tym samym jej zaoferowanie nie stanowi i nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga także fakt, że formułowanie zarzutów w zakresie popełnienia przez wykonawcę rywalizującego o zamówienie publiczne czynu stanowiącego nieuczciwą konkurencję, a w szczególności jeżeli budowany jest on w oparciu o klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, powinno być stwierdzone dowodami i nie może opierać się wyłącznie na hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości (m.in. wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2740/12). Odwołujący zaś nie przedstawił dowodów, na podstawie których można byłoby stwierdzić, że działania noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. 7. Przystępujący wskazuje również, że odwołujący zarzucając rzekome popełnienie przez czynu nieuczciwej konkurencji, najwyraźniej chce doprowadzić do sytuacji, w której bez zastosowania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp Izba miałaby rozstrzygać, czy cena oferty Przystępującego jest niska czy nie. Tymczasem taka ocena na obecnym etapie postępowania nie jest po prostu możliwa, zarówno przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jak i przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przystępujący na żadnym etapie postępowania nie składał bowiem wyjaśnień co do tego, w jaki sposób skalkulował swoją cenę, abstrahując od tego, że takie wyjaśnienia są w okolicznościach niniejszej sprawy w ogóle niepotrzebne. Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp 8. Jak już wyżej podnoszono Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do lakonicznego odesłania do „przyczyn opisanych szczegółowo powyżej” i wskazania, że tego świadczenia Konsorcjum nie może "wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie sprecyzował z którym konkretnie punktem SIWZ oferta przystępującego rzekomo pozostaje niezgodna. Zdaniem Przystępującego zarzut ten w istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIWZ, lecz stanowi on hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia. Zarzut ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. 9. Bezsporna pozostaje okoliczność, że w ofercie Przystępującego znajduje się omyłka rachunkowa powstała w wyniku sumowania cen za poszczególne pojazdy. Dalej, Przystępujący zgadza się z twierdzeniem Odwołującego podnoszonym na stronie 7 odwołania, że Zamawiający zaniechał poprawienia omyłki w tym zakresie. Jednak podnieść należy, że przywoływane w petitum odwołania podstawy prawnej z art 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, a co za tym idzie żądania odrzucenia oferty Przystępującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, są całkowicie bezzasadne, nieuprawnione i nie korespondują w jakikolwiek sposób z popełnionym uchybieniem (omyłką rachunkową). W konsekwencji nie można zgodzić się z zarzutem z pkt V petitum odwołania, skoro sam odwołujący w pkt 9 uzasadnienia odwołania kwalifikuje rozbieżność występującą w formularzu oferty Przystępującego jako omyłkę rachunkową podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 ustawy Pzp. 10. Przedmiotowy zarzut należy uznać za niezrozumiały, niezasadny, co więcej nie mający żadnego wpływu na wynik prowadzonego postępowania- Przystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko twierdzeniu Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu silników pojazdów SA136-014, SA136-015, SA136-016. Okoliczność ta została udowodniona, a Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wnioski. Dalej wskazać należy, że jeżeli Odwołujący w treści odwołania odnosi się do zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, to uprzywilejowaną pozycję w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia posiada co najwyżej Odwołujący, a nie Przystępujący. To bowiem członek konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A. jest producentem spalinowych zespołów trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem jako producent przed złożeniem oferty przetargowej dysponował i dysponuje nadal większą ilością informacji o stanie silników poszczególnych SZT. Wreszcie, szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, że za formalnym sformułowaniem zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi żadne konkretne żądanie Odwołującego. Odwołujący nie domaga się we wniesionym odwołaniu odrzucenia oferty bądź wykluczenia Przystępującego z postępowania, jak również nie postawił takiego zarzutu ani nie podał w tym zakresie żadnej podstawy prawnej. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp funkcjonuje w odwołaniu samodzielnie, bez możliwości jego uwzględnienia z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Przystępujący popiera Zmawiającego i wnosi o oddalenie odwołania w całości. Izba zważyła Na podstawie ustaleń dokonanych w wyniku przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z zawnioskowanych dokumentów z uwzględnieniem dowodów przedłożonych w odwołaniu, w odpowiedzi na odwołanie jak i w piśmie przystępującego i zgłoszonych na rozprawie oraz uwzględniając argumentację formalną i prawną stron oraz uczestnika odnoszącą się do podniesionych zarzutów odwołania, Izba zważyła jak poniżej. Odwołujący wniósł odwołanie składając następujące zarzuty co do naruszenia przepisów Pzp w związku z czynnościami jak i zaniechaniami zamawiającego. 1.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Odwołujący uzasadniając zarzut odwołania w zakresie art.90 ust.1 Pzp przywołał okoliczność, iż w postępowaniu zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są objęte zakresem przeglądu spalinowych pojazdów szynowych na poziomie P3.2, będącego przedmiotem zamówienia to jest: a)wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym), b)naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników, c)próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu. Wyżej wymieniony zakres dodatkowych prac w ramach przeglądu na poziomie P3.2. odwołujący wskazuje jako okoliczności zaniżenia ceny przez Konsorcjum przystępujące/ wykonawca wybrany. Odwołujący podnosi, że wykonanie czynności wymienionych zwłaszcza w powyższych punktach a i c nie mieści się w zakresie standardowych czynności utrzymania planowego pojazdów i ma decydujące znaczenie przy zarzucie zaniżenia ceny przez Konsorcjum przystępujące. I tak wykonanie czynności określonej w punkcie c) próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem wymaga dysponowania specjalistycznym oprogramowaniem i dokumentacją projektową o znacznej wartości, którymi dysponują jedynie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA. (dalej: PESA) jako producent przedmiotowych pojazdów. I tak w uzasadnieniu odwołania odwołujący przybliżył zasadę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem: „Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego wymaga omówienia, jako że odnosi się do specjalistycznej czynności technicznej. Otóż prawidłowe działanie pojazdów w trakcji wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze sobą bez osobnej obsługi dla każdego z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów informujących o aktualnym stanie obu pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system sterowania pojazdu odpowiedzialny za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie sygnałów pochodzących z różnych części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany został przez producenta pojazdów SA133 i SA136 - PESA. Wyłącznie PESA dysponuje dokumentacją (jest to dokumentacja projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana podmiotom zamawiającym pojazdy, ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego utrzymania pojazdów) pozwalającą na sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez dokumentacji projektowej, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów weryfikacja taka nie będzie możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy nie można mówić o wymaganej przez Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania”. Jak twierdzi odwołujący i nie zaprzecza temu na rozprawie Konsorcjum przystępujące do tej pory wykonawca wybrany nie zgłosił się do PESA celem nabycia koniecznej dokumentacji projektowej i oprogramowania. Tak więc oczywistym jest, że Konsorcjum przystępujące/wykonawca wybrany nie dysponuje zasobami aby wykonać przegląd w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem. Odwołujący dalej uzasadniając stanowisko zarzutu opartego na art.90 ust.1 Pzp podnosi, że naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5 (powyższy punkt b) również świadczy o zaniżeniu ceny z uwagi na to, że naprawa zespołu napędowego może być wykonywana przez autoryzowane stacje producenta zespołu napędowego a Konsorcjum przystępujący nie posiada jego autoryzacji. Reasumując odwołujący posługując się tymi okolicznościami wywodzi, że wykonawca wybrany nie tylko zaniżył koszty w których nie uwzględnił kosztu nabycia od PESA licencji w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem ale także kosztu nabycia naprawy głównej zespołu napędowego powerpack od podmiotu trzeciego autoryzowanego przez producenta dla etapu konserwacji PI5. Nadmienić w tym miejscu należy, że z powyższych okoliczności, to jest braku licencji na oprogramowanie PESA do systemu sterowania wielokrotnego jak również braku autoryzacji producenta naprawy głównej zespołu napędowego powerpack, odwołujący wywodzi kolejny zarzut. Tym zarzutem jest sprzeczność treści oferty wykonawcy wybranego z treścią SIWZ, czyli zarzut naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 Pzp. w związku z nieodrzuceniem oferty Konsorcjum przystępującego/wykonawcy wybranego. W tym miejscu Izba odnosząc się do tej części zarzutów to jest zarzutów przywołanych przez odwołującego do naruszenia art.90 ust.1 Pzp w związku z zaniżeniem wyceny przeglądu sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem oraz naprawy głównej zespołu napędowego powerpack stwierdza brak udowodnienia podniesionego zarzutu. Bowiem podniesiona w odwołaniu jak i na rozprawie argumentacja nie wystarcza do udowodnienia zaniżenia ceny w taki sposób, że wykonawca nie gwarantuje wykonania zamówienia w ramach zaoferowanej ceny zgodnie ze sztuką w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa a w konsekwencji do zasadności podniesionego żądania wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień. Sam odwołujący w odwołaniu przyznaje: (…) W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia. Zakładając jednak, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przed otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej wartości zamówienia, można stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące są w obu zadaniach niższe od wartości szacunkowej zamówienia o odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica między ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi ponad 30 %. Takie rozbieżności powinny przynajmniej spowodować u Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum przystępujące(…) Podstawową z tych okoliczności, fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu(…). Z kolei zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawiając kwoty wynikające ze złożonych ofert oświadcza: Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią rażąco niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępujące zawiera rażąco niską cenę a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2 była rażąco niska. Cena zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące: w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.) a w zadaniu nr 2 — 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.) Jak wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2. Nie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z wartością szacowaną przez Zamawiającego. Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje, iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów". Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska. W innym miejscu odwołania odwołujący stwierdza: „Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej cenie Konsorcjum przystępujące nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego znaczący wpływ na cenę. Zamawiający wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136, zgodnie z procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które otrzymał wraz z dostawą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę Konsorcjum, które oferuje wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art. 90 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, z uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na wysokość oferty - jest to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć”. Izba podziela pogląd, że są to tylko sugestie o zaniżeniu ceny bez wskazania o jaką kwotę rzeczywistą cena Konsorcjum przystępującego powinna wzrosnąć w związku z brakiem wyceny pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136. Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum musiałaby być znaczącego wyższa”. Reasumując w ocenie Izby stanowisko zamawiającego w tym zakresie jest słuszne. To po stronie odwołującego ciążył obowiązek udowodnienia rażąco niskiej ceny a nie tylko wysuwania w tym kierunku podejrzeń do czego ograniczył się odwołujący zarówno w odwołaniu i w czasie rozprawy. W ocenie Izby trudno nie zgodzić się z argumentacją odwołującego zawartą w odwołaniu: ”Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków Konsorcjum przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot trzeci. W związku z tym Odwołujący ma pewność, że oferta złożona przez Konsorcjum nie uwzględnia tego istotnego elementu kosztotwórczego i co więcej, Konsorcjum nie może zaoferować Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia w podanej cenie. Gdyby bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na wykonanie usługi weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136 albo o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Konsorcjum, cena oferty Konsorcjum musiałaby być znacząco wyższa”. Co do racji tej argumentacji samej w sobie również nie zaprzecza ani zamawiający ani Konsorcjum przystępujące niemniej nie uważają oni, że odwołujący właściwie interpretuje zakres usługi przeglądu przedstawionej przez odwołującego co do zakresu przeglądu w zakresie sterowania wielokrotnego pojazdów. I tak zamawiający wyjaśnia, że zakres wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu nie oznacza powierzenia ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Bowiem przedmiotem zamówienia nie jest modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów a co należy do kompetencji PESA jako producenta pojazdu. Stanowisko w tej kwestii zamawiający przedstawił następująco: „Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej odpowiedzi na odwołanie) analizować oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż Zamawiający formułując oczekiwanie „co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem zamówienia nie była więc modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów. Pojazdy wydawane do przeglądu P.3.2 wydawane miały być ze sprawnym sterowaniem w trakcji wielokrotnej i Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIW Z „próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu” odnosiła się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie sprawdzony również pod kątem tego, czy nie uległo np. mechanicznemu uszkodzeniu w trakcie przeglądu, działanie tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i nastąpi sprawdzenie techniczne działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i usunięcia ew. problemów w sterowaniu nie jest niezbędny dostęp do oprogramowania. Nie zakładano też występowania błędów w oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a jedynie możliwość wystąpienia np. uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te ew. uszkodzenia miał naprawić Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie). Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w trakcji wielokrotnej i naprawy te dotyczyły przede wszystkim usterek technicznych np. naprawy uszkodzonego wtyku przewodu sterowania, wyczyszczenie gniazd sterowania, poprawy w instalacji elektrycznej itp. Problemy te były rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie systemu, lecz poprzez usuwanie techniczne usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot. trakcji. Załącznik: zestawienie reklamacji”. Tak więc w tym miejscu w odpowiedzi na odwołanie zamawiający, w ocenie Izby skutecznie usunął wątpliwości odwołującego, co do zakresu usługi będącej przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie zamawiający potwierdził, że każdy potencjalny wykonawca, aby wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu, nie musi posiadać na ten zakres usługi licencji od PESA. Zbieżne stanowisko co do rozumienia zakresu usługi w zakresie sterowania wielokrotnego, odmiennie rozumianego od odwołującego prezentuje również Konsorcjum przystępujące/wykonawca wybrany, który w piśmie złożonym na rozprawie oświadcza: „Zawarty w treści SIWZ wymóg usunięcia wszelkich problemów w sterowaniu, mając na uwadze wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów tzw. mechanicznych, które mogą ulec uszkodzeniu podczas przeglądowych wykonywanych na pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja projektowa systemu CPU SIL nie jest niezbędna w procesie wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach SIWZ Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania. Takie próby przeprowadza każdorazowo maszynista podczas przygotowania pojazdów do jazdy wielokrotnej zgodnie z instrukcją i do wykonania tej czynności nie jest mu potrzebna dokumentacja projektowa systemu CPU SIL. Przystępujący wskazuje również, że posiada wykwalifikowanych pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów”. W ocenie Izby powyższe skutkuje nie udowodnieniem zarzutu zaniżenia wyceny usługi w zakresie próby sterowania wielokrotnego, do wykonania którego nie jest niezbędne nabycie licencji od PESA na oprogramowanie i dokumentację projektową. Również w ocenie Izby odwołujący nie wykazał zaniżenia ceny w zakresie „naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników”. Bowiem jak oświadczył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zakres naprawy zespołu napędowego obejmuje: „Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną gwarancją pracę silników, postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający wymaga wymiany kompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic (głowice są najbardziej podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z wykonawców winien był skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika. Wykonanie prac w przeszłości (zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o posiadaniu szczegółowej wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że aktualnego na dzień ich przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości). Natomiast na rozprawie odwołujący podniósł nowy zarzut nie ujęty w odwołaniu co do „naprawy głównej zespołu napędowego powerpack przewidzianej dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników” w kontekście podmiotu uprawnionego do wykonania naprawy głównej. W tym celu przedstawił dowody w postaci pisma z dnia 12.11.14 od VOITH dot. ASO Piotr Mieczkowski potwierdzone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika odwołującego w dniu 24.01.2019r. z którego wynika, że ww serwis nie posiadał w 2014 roku autoryzacji. Na rozprawie odwołujący podniósł zagadnienie braku upoważnienia do naprawy głównej, która wymaga autoryzacji producenta zespołu napędowego powerpack, według twierdzenia odwołującego obowiązującego również po upływie terminu okresu gwarancji. W szczególności odwołujący składa na rozprawie następujące oświadczenie:” Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust 1, gdzie na str. 3 odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podważa takie okoliczności iżby miał wezwać, to przede wszystkim z racji różnicy cen wskazuje na taką konieczność, bo porównując cenę Przystępującego z oszacowaniem Zamawiający waha się już na poziomie 17%, a różnica między naszą ofertą a Przystępującego, czyli średnią arytmetyczną przekracza 30%. Natomiast w kontekście RNC zwracam uwagę na str. 68 DSU. W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego uszczegóławia swoje oświadczenia, co do tajności dokumentów, a mianowicie objęty tajemnicą jest: 1. Listy kablowe, 2. Schematy elektryczne, 3. Protokoły testów. Natomiast okazana do wyglądu Izbie DSU (dokumentacja systemu utrzymania), to Zamawiający przede wszystkim nią dysponuje i na jej 70 pozycji, tabeli w poz. 8 przy naprawie głównej wymagania zapis przeprowadza autoryzowany serwis przez producenta pojazdu i w związku z tym tą argumentację podaję na tę okoliczność, że Przystępujący nie jest autoryzowaną stacją obsługi udzieloną przez producenta systemu napędowego, tj. silnika i przekładni, który w naszym pojeździe jest firma VOITH. Ciężar dowodu, że cena nie jest RNC spoczywa na Zamawiającym i Przystępującym, ja natomiast wskazuję, iż koszt zwiększa się o fakt, iż Przystępujący nie jest autoryzowany przez producenta, co powinno zbudzić zainteresowanie Zamawiającego. Reasumując odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie, zauważam, że na stronie 3 pisma Zamawiający dokonuje niejako próby zmiany SIW Z i mówi o tym, że nie chodzi mu o próbę sterowania wielokrotnego tylko o gwarancję, że z przeglądu wrócą pojazdy sprawne”. W ocenie Izby odwołujący dopiero na rozprawie a nie w odwołaniu podnosi zarzut po pierwsze wymogu posiadania autoryzacji producenta co do naprawy głównej zespołu napędowego powerpack, a po drugie zarzut ceny oferty wykonawcy wybranego niższej o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W tym miejscu należy wskazać na stanowisko pełnomocnika zamawiającego, który na rozprawie odpierając zarzuty nie zawarte w odwołaniu odniósł się jednak do nich do protokołu następująco: „na zarzut, iż naprawy główne ma wykonywać autoryzowany przedstawiciel producenta systemu napędu, tj. silnika i przekładni, ponieważ ujęcie w zał. Nr 1 „naprawa główna zespołu napędu powerpack” nie jest naprawą główną w rozumieniu podanym w DSU (Dokumentacja Systemu Utrzymania), może to potwierdzić Odwołujący, że w okresie gwarancji, jak i później, bardzo często były wymieniane głowice we wszystkich silnikach i przewidziana naprawa systemu napędu ma przede wszystkim dotyczyć wymiany głowic wraz z obowiązkiem zwrotu zużytych głowic na dowód kompletnego wykonania przeglądu.(…)Odnosząc się do zarzutu, że cena jest zaniżona z racji, iż naprawę a właściwie wymianę głowic w systemie napędnym w silniku ma wykonać na dzień dzisiejszy Przystępujący. Nie jest zarzutem uprawnionym w związku z kwestią braku autoryzacji dla P. Mieczkowskiego przez producenta systemu napędu VOITH, bowiem jest to przede wszystkim po okresie gwarancyjnym, który zakończył się co do zasady w 2017r. i nie jest to naprawa główna systemu napędowego”. Również trafnie odniósł się pełnomocnik zamawiającego na rozprawie co do obciążenia ciężarem dowodu w zakresie rażąco niskiej: ”Z kolei, co do zarzutu RNC to stwierdzam, że jeżeli chodzi o różnice cenowe między szacunkiem Zamawiającego, a ceną Przystępującego, to waha się na poziomie 17%, jak i podobnie średnia arytmetyczna również na tym poziomie waha się, natomiast różnica miedzy ceną Odwołującego i Przystępującego wynosi 25%. W tym stanie rzeczy przywołuję wyrok KIO 476/17, w którym mówi się, że ciężar dowodu w przypadku różnicy cenowej poniżej 30% nie kształtuje się tak, jak w okolicznościach, gdy różnica wynosi ponad 30% i na te stany prawne dzisiaj pełnomocnik Odwołującego właśnie się powołuje. W związku z tym uważam, że w różnym stopniu ciężar dowodu na RNC obciąża Odwołującego”. Izba również przywołuje stanowisko przystępującego, który odniósł się do ciężaru dowodu jak i potrzeby dostępu do oprogramowania sterowania wielokrotnego:” Tak jak Zamawiający podnoszę, że nie zaistniała RNC tj. o wartości różnicy wyższej niż 30%. Uważam, że stanowisko Odwołującego, co do ciężaru dowodu nie przystaje do stanu faktycznego, a w szczególności, iż na podstawie art. 90 ust 1 nie byliśmy do dnia dzisiejszego wzywani. W przeciwnym dopiero wypadku można byłoby mówić o obowiązku, ciężarze dowodów po naszej stronie, tj. po stronie Zamawiającego i Przystępującego. Dzisiaj są po stronie Odwołującego. Odnosząc się do przeglądów to uważam, że te zakresy mogą być wykonywane nawet bez dokumentacji. Poza tym wykonując przeglądy firma p. M., jeżeli chodzi o dostęp do systemu sterowania wielokrotnego na etapie P 3.1 i P 3.2 nie miała potrzeby zaglądania do tego systemu, poza jakimiś elementami usterek w postaci zużycia wtyczek czy innych tego typu elementów tego systemu, co może sprawdzić nawet maszynista eksploatujący pojazd, tj. sprawdzić sprawność tego systemu. Izba obydwa zarzuty uznaje za spóźnione w stosunku do zarzutów w złożonym odwołaniu, w którym to odwołujący podnosi naruszenie art.90 ust.1Pzp (odwołanie) a nie art.90 ust.1 a pkt 1) Pzp.(co wynika z oświadczeń odwołującego na rozprawie) jak i co do braku autoryzacji firmy VOITH zwłaszcza, że oświadczenie nosi datę z roku 2014r i zarzut braku autoryzacji firmy VOITH nie został podniesiony w odwołaniu. Powyższe okoliczności mają wpływ na zakres rozpoznania zarzutów w myśl art. 192 ust.7 Pzp jak i ciężaru dowodowego, który obciąża wykonawcę albo zamawiającego na okoliczność, „że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. W niniejszej sprawie zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczy twierdzenia, że oferta wykonawcy wybranego zawiera rażąco niską cenę z przywołaniem w odwołaniu art.90 ust.1 Pzp. Dlatego ciężar dowodu opiera się na art.6 k.c. a nie na art.190 ust.1a Pzp. i obciąża osobę, która z faktu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wybranego wywodzi skutki prawne czyli obciąża odwołującego a nie zamawiającego i wykonawcę. Podsumowując w ocenie Izby już sama kwalifikacja zarzutów odwołania przez odwołującego do art.90 ust.1 Pzp a nie do art. 90 ust.1a Pzp decyduje o obowiązku dowodowym, który obciąża w tym przypadku odwołującego w myśl art.6 k.c. w zw. z art.14 ust.1 Pzp, jak zresztą powyżej Izba już określiła swoje stanowisko co do ciężaru dowodu na rażąco niską cenę. Skoro odwołujący uważa, że wykonawca wybrany/Konsorcjum przystępujące nie jest w stanie wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia to powinien to udowodnić. Udowodnić zaniżenie ceny w związku z koniecznością zaangażowania np. podwykonawcy w zakresie naprawy głównej zespołu napędowego power pack czy też konieczności zakupu licencji na dokumentację projektową jak i oprogramowanie w tym kody źródłowe dostępu do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 wraz z usunięciem wszelkich problemów w sterowaniu. Samo podniesienie zarzutu, że oferta Konsorcjum przystępującego nie uwzględnia kosztu naprawy systemu napędu silnika power pack ani systemu sterowania wielokrotnego bez podania kosztów (kwot) jakie wiążą się z przywołanymi przez odwołującego okolicznościami jest niewystarczające do udowodnienia rażąco niskiej ceny. Reasumując zarzut odwołania nie został udowodniony przez wskazanie o jaką kwotę cena wykonawcy wybranego została zaniżona. Odwołanie w tym zakresie nie zawiera żadnych dowodów poza twierdzeniami o rażąco niskiej cenie w ofercie Konsorcjum przystępującego. 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zarzut jest przedwczesny i nieuprawniony, ponieważ wykonawca wybrany nie został wezwany do wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny a takie uprawnienie każdemu wykonawcy przysługuje przed czynnością zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe wynika z treści art.90 ust.3 Pzp zobowiązującego zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli nie udzielono wyjaśnień w związku z zwróceniem się zamawiającego o ich udzielenie w myśl art.90 ust.1 Pzp. Tym samym zarzut nie został udowodniony. 3.art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (Dz.U.2018.419.tj.) zwana dalej „ustawą ZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji. Zarzut jest przedwczesny i nieuprawniony, ponieważ z okoliczności wniesionego odwołania wynika, że został złożony w związku z podniesionym w odwołaniu zarzutem rażąco niskiej ceny i zarzutem nie wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 Pzp. W związku z nie uwzględnieniem zarzutu wniesionego na podstawie art.90 ust.1 Pzp co do nakazania zamawiającemu wezwania Konsorcjum przystępującego do wezwania celem wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny zarzut jest nieuprawniony. Na przedwczesność zarzutu wskazuje również stanowisko zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie:” Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił, zdaniem Zamawiającego przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum. Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala uznać, że usługa konsorcjum jest poniżej kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”. Zarzut nie został udowodniony. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest niezgodna z SIW Z w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych, zarzut ten jest również powiązany z zarzutem opartym o art.90 ust.1 Pzp i odwołujący wywodzi go z twierdzenia, że w związku z zaoferowaną rażąco niską ceną wykonawca wybrany nie wykona przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Świadczy o tym chociażby następujący fragment uzasadnienia zarzutu zamieszczony w odwołaniu: ”W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych szczegółowo powyżej, Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Przedmiotowa niezgodność ma charakter istotny, merytoryczny i odnosi się do zakresu oferowanego świadczenia, zatem zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum. Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego i nie poczyniło żadnych starań w celu pozyskania tych zasobów przed złożeniem oferty”. Zarzut nie został udowodniony w związku przede wszystkim z okolicznością nie udowodnienia konieczności wezwania wykonawcy do wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Jak przystępujący podniósł: ”Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie sprecyzował z którym konkretnie punktem SIW Z oferta przystępującego rzekomo pozostaje niezgodna. Zdaniem Przystępującego zarzut ten w istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIW Z, lecz stanowi on hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia. Zarzut ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej”. Zarzut nie został udowodniony. 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1, Postępowanie w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutu i przyznanie zamawiającego co do konieczności poprawienia omyłki jako omyłki rachunkowej na podstawie art.87 ust.2 pkt 2. Wbrew wskazaniu odwołującego charakter tej omyłki jako błąd w sumowaniu kwot nie podlega kwalifikacji do art.89 ust.1 pkt 6 to jest błędu w obliczaniu ceny. Niemniej na wewnętrznie sprzeczną argumentację w tym zakresie wskazać należy chociażby:” W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum przystępującego w zadaniu pierwszym obejmowała wykonanie przedmiotu zamówienia na czterech pojazdach: a)pojazd SA136-013 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, b)pojazd SA136-014 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, c)pojazd SA136-015 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, d)pojazd SA136-016 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN. W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej w zadaniu 1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym samym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty, w której cena łączna zamówienia została podana niezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIW Z - cena brutto oferty nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”. Z kolei zamawiający na rozprawie oświadczył do protokołu: ”Zamawiający w tym miejscu uwzględnia zarzut nr 3 o naruszenie art. 87 ust 2 Pzp uznając, iż nastąpiła omyłka rachunkowa wskazana w art. 87 ust. 1 pkt 2 omyłka rachunkowa, którą Zamawiający powinien z urzędu poprawić, co Zamawiający przyznaje ale nie przyznaje, iż nastąpiło to w trybie art. 89 ust 1 pkt 2, tym samym zaprzecza zarzutowi naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2. Poprawimy omyłkę rachunkową dotyczącą sumowania kosztów naprawy pojazdów”. Postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z racji uwzględnienia zarzutu co do omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum przystępującego. 5.art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum) korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca ten przed wszczęciem Postępowania dokonywał oceny stanu technicznego silników w pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, Na rozprawie zamawiający przedłożył szereg dowodów wskazujących na okoliczność, że wykonawca wybrany/Konsorcjum przystępujące nie miał uprzywilejowanej pozycji jako rzekomo podmiot, który kwalifikował pojazdy do przeglądu będącego przedmiotem niniejszego sporu. Wykonawca wybrany wykonywał na przestrzeni kilkunastu ostatnich miesięcy usługi w ramach napraw awaryjnych silników zamawianych w trybie zapytania o cenę. Zresztą zapytania o cenę były kierowane także do PESA ale nie było z jej strony składanych ofert tak wyjaśniał zarzut zamawiający. Odnosząc się do postawionego zarzutu odwołania należy przywołać istotny fragment jego uzasadnienia: „W Postępowaniu doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została złamana, ponieważ przed wszczęciem Postępowania Zamawiający zlecił jednemu z członków Konsorcjum dokonanie oceny stanu technicznego silników pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz wykonanie naprawy silników w pojazdach SA136-014 i SA136-016, przy czym informacje uzyskane przez tego wykonawcę w toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w dokumentacji Postępowania. W związku z tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum wykonało już prace naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna zespołu napędowego pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na udzielenie dalszych informacji w trybie dostępu do informacji publicznej i pozyskane w ten sposób dowody przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą”. Odwołujący odpierając zarzut naruszenia art. 7 ust.1 Pzp w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie prezentował następujące stanowisko: ”Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, Zamawiający zaprzecza temu, iż konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników, której nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu technicznego silników pojazdów SA 136-014, SA 136-015 oraz SA 136-016. Istotnie konsorcjum wykonywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już znaczny okres czasu, pomiędzy tymi pracami duża część silników podlegała naprawom ponad 12 miesięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo niedawno poddawano przeglądowi (9-3 miesięcy temu), gdyż te pojazdy są w ciągłej eksploatacji, a ich przekazanie do naprawy w ramach niniejszego postępowania planowane jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019r. Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie bardziej szczegółową i co ważne aktualną. Przypominam że to Odwołujący się jest producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada pełny dostęp do interfejsu aplikacji zawierającej pełne (aktualne na każdy dzień i dane historyczne) dane dotyczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego (w tym dane o pracy silników, przebiegu, obciążeń silnika, dane o pracy układów chłodzenia, klimatyzacji, poziomów olejów i ew. problemów). Program ten umożliwia też podgląd co do aktualnych alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co ważne dane na bieżąco przekazywane przez pojazd. Nie sposób tej wiedzy porównywać z tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów znanych Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu aplikacji”. Również istotne jest w tym zarzucie stanowisko Konsorcjum przystępującego, który oświadczył miedzy innymi:” Przystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko twierdzeniu Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu silników pojazdów SA136-014, SA136-015, SA136-016. Okoliczność ta nie została udowodniona, a Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wnioski. To bowiem członek konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A. jest producentem spalinowych zespołów trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem jako producent przed złożeniem oferty przetargowej dysponował i dysponuje nadal większą ilością informacji o stanie silników poszczególnych SZT”. Również złożona przez zamawiającego w poczet dowodu odpowiedź Urzędu Marszałka Województwa Pomorskiego nie potwierdza, że Konsorcjum przystępujące dokonało przeglądu silników przed ogłoszeniem zamówienia i na jego cele: Pismo PESA 10.01.2014r. l.dz. ZOP/KK/3/1/2019 w ramach dostępu do informacji publicznej do Urzędu Marszałkowskiego województwa pomorskiego oraz udzielona odpowiedź w dn.21.01.2019r. l. dz. DO-ZO. 14.31.3.2019 skierowanej do członka konsorcjum PESA Bydgoszcz S.A., na okoliczność wykazania, że Przystępujący dokonywał w okresie poprzedzającym weryfikację zespołów napędowych pojazdów przedmiotowych to jest skierowanych do przeglądu w niniejszym zamówieniu (mowa jest o okresie ostatnich 6 miesięcy o weryfikacji trzech silników i o naprawie dwóch silników przez Konsorcjum przystępujące). Z kolei zamawiający przedstawił następujące dowody na brak uprzywilejowania Konsorcjum przystępującego: 1.Zestawienie parametrów – na okoliczność dostępności danych, które posiada Odwołujący, jest to zdalny dostęp zachowywania się parametrów wymienionych w tym wykazie, dotyczy to każdego pojazdu, który był dostarczony przez Odwołującego, jak również należy zwrócić uwagę na przykładowy widok sygnałów, tj. błędów pojazdów w ujęciu historycznym jak i ówczesnym. Jest to dowód na twierdzenie przeciwne Odwołującego, że nie miał on dostępu do informacji na okoliczność, w jakim stanie technicznym znajdowały się pojazdy będące przedmiotem tej naprawy, przeglądem P3.2 ad contrario do zarzutu naruszenia art.7Pzp. 2.Spis reklamacji do PESA dot. trakcji wielokrotnej (polega na tym, że pojazdy, które zostaną połączone, maszynista widzi sytuacje zarówno w pojeździe, który on prowadzi, jak i pojazdach połączonych np. czy drzwi są otwarte czy są zamknięte, posiada informację czy klimatyzacja działa, reasumując połączenie pojazdów skutkuje tym jakoby był to 1 pojazd w zakresie informacji n. t. zachowywania się parametrów technicznych w tych połączonych pojazdach), jest to dowód na to, że uszkodzenia, które występowały w pojazdach dostarczonych przez Odwołującego a będących przedmiotem niniejszego postępowania dotyczą raczej uszkodzeń mechanicznych a nie oprogramowania, na powyższe wskazuje rodzaj wymienionych zgłoszeń w 5 kolumnie pod tytu…

…Sygn. akt: KIO 2085/18 Wyrok z dnia 29.10.2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Magdalena Grabarczyk Ernest Klauziński Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu w dniu 24 października 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.10.2018 r. przez wykonawcę wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzycew postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, ul. T. Boya Żeleńskiego 19A, 35-105 Rzeszów przy udziale Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23/lok. U4, 02-316 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postepowania obciąża odwołującego wykonawcę Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 20 000,00(dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący…………..…………….. …………………………. ………………………….. ​Sygn. akt. KIO 2085/18 UZASADNIENIE Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie ul. T. Boya - Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj" dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności dla całości odcinka od km 17+432 do km 31+000 (etap III) oraz robót budowlanych na odcinku od km 25+150 do km 31+000 w ramach zadania pn.: „Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 865 Jarosław - Bełżec na odcinku od miejscowości Zapałów do miejscowości Oleszyce". Postępowanie jest na etapie składania ofert po podaniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Wykonawca Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce, dalej zwany „Odwołującym” po zapoznaniu się z treścią w dokumentów wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności opisu wymagań i ustaleń w zakresie kar umownych podanych w SWZ. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i ust 3 Pzp, oraz art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego, a także art. 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP oraz 29 i 139 ust. 1 Pzp - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Pomimo podniesienia kilkunastu zarzutów to jednak wszystkie mają wskazana praktycznie taką samą podstawę prawną. Izba uznała za niezasadne osobne prezentowanie zarzutów o takiej samej podstawie prawnej przy równoczesnym ich powtarzaniu na etapie merytorycznej ich oceny przez Izbę. Wskazać należy, że Odwołujący zarzucił naruszenia wskazanych powyżej przepisów w zakresie Warunków Szczególnych Kontraktu odnoszących się do: -postanowienia znajdującego się w Subklauzuli 1.12. (Poufne szczegóły) - pkt (i) -postanowienia znajdującego się w Subklauzula 4.1 (Ogólne zobowiązania Wykonawcy) ppkt. b) pkt (ii) -postanowienia znajdującego się w Subklauzuli 18.2 (Ubezpieczenie Robót i Sprzętu Wykonawcy) —pkt (iii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7 -pkt (iv) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7.pkt (v) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7.(pkt vi) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.1.(pkt vii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7.( pkt viii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.3.(pkt ix) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7. (pkt x) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 11.1 . (pkt xi) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 10.1.(pkt xii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - brak określonej Subklauzuli. ( pkt xiii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 11.1. (pkt xiv) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 11. (pkt xv) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości wskazując, że podniesione zarzuty są bezzasadne. Stanowisko Zamawiającego z zakresie przedstawionych zarzutów zostanie przedstawione łącznie z przedstawieniem konkretnego zarzutu i żądania Odwołującego. Za Przystępującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23/lok. U4, 02-316 Warszawa, nikt się nie stawił, nie zostało też złożone stanowisko Przystępującego na piśmie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołane nie jest zasadne i dlatego podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, chociaż należy zaznaczyć, że interes ten nie został wykazany w stopniu wystarczającym, co po części miało także wpływ na treść orzeczenia Izby. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIW Z ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wskazać należy, że Odwołujący oddzielnie odniósł się do pierwszych trzech zarzutów, a następnie w sposób zbiorczy przedstawił argumentację mającą uzasadniać zasadność zarzutów wskazanych pod poz. IV – XV. Odwołujący w zakresie zarzutu pierwszego zarzucił Zamawiającemu niezasadne ograniczenie prawa Odwołującego do posługiwania się dokumentami postępowania ustalając wymóg, aby „Wykonawca będzie traktował szczegóły Kontraktu jako służbowe i poufne, tak dalece jak mu na to pozwala wypełnienie jego zobowiązań według Kontraktu i przestrzeganie stosownych praw. Wykonawca nie będzie publikował lub pozwalał na publikowanie, ani ujawniał żadnych szczegółów Robót w żadnym periodyku zawodowym czy technicznym lub gdziekolwiek indziej, bez uprzedniej zgody Zamawiającego. W odniesieniu do stron trzecich będzie traktował szczegóły Kontraktu jako poufne, z wyjątkiem takiego zakresu jaki może być konieczny do wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu lub zastosowania do nich obowiązujących praw. Wykonawca nie będzie publikował, ani zezwalał na publikowanie lub ujawnienie jakichkolwiek szczegółów dotyczących robót w żadnym wydawnictwie technicznym, bez uzyskania zgody Zamawiającego ". Wobec powyższego wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia tego postanowienia subklauzuli 1.12 Warunków Szczególnych Kontraktu lub ewentualnie zmianę w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie: „Wykonawca zapewni przestrzeganie stosownych praw, co do szczegółów Kontraktu stanowiących informacje poufne w rozumieniu odpowiednich przepisów ". Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu wniósł o jego oddalenie podając, że Odwołujący nie wskazał na czym polega w tym przypadku „ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji”. Wskazał, że Zamawiający bez udzielenia swojej zgody nie pozwala wykonawcy na dokonanie określonych w tej klauzuli czynności. W ten sposób zamawiający sprawuje kontrolę nad przepływem informacji, a także dostępem do informacji które mogą korzystać z ochrony prawnej przewidzianej prawem autorskim. Zamawiający kupując projekt nabywa prawa autorskie do prac projektowych, tym samym technologii wykonania i wszystkich pól eksploatacji, zgodnie z ustawą o prawie autorski i prawach pokrewnych. Dodał, że Odwołujący nie wskazał na czym polega utrudnianie uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy każdy z potencjalnych wykonawców posiada takie same informacje. Izba powyższy zarzut uznaje za niezasadny. Nie zostało w jakikolwiek sposób wykazane, że takie postanowienie ma wpływ na ograniczenie prawa wykonawcy kontraktu do możliwość korzystania przez niego z pomocy przy realizacji np. kancelarii prawnej, biur rachunkowych itp. Ponadto niewątpliwym jest, że zakres objętym poufnością jest wąski i dotyczy przede wszystkim ochrony praw autorskich do których treści, będzie przy wykonywaniu zamówienia dopuszczony tylko wykonawca realizujący zamówienie. Nie zostało wykazane, że powyższe ograniczenie w jakikolwiek sposób narusza konkretny przepis prawa i stanowi utrudnienie dla wykonawcy przy założeniu konkurencyjnej oferty i realizacji zamówienia. Stanowisko Izby uzasadniają także postanowienia subklauzuli, gdzie wskazano, że nie ulega wątpliwości, że dane ustawowo jawne nie mogą stanowić jednocześnie informacji poufnych. Zamawiający w tym kontekście wskazał na użyte w tej klauzuli sformułowania „ (...) tak dalece jak mu na to pozwała wypełnienie jego zobowiązań według Kontraktu i przestrzeganie stosownych praw (...)” oraz „ W odniesieniu do stron trzecich będzie traktował szczegóły Kontraktu jako poufne, z wyjątkiem takiego zakresu jaki może być konieczny do wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu lub zastosowania do nich obowiązujących praw”. „Stosowne” i „obwiązujące” prawa to między innymi Prawo zamówień publicznych, ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych, czy prawa i obowiązki wynikające z Ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. W zarzucie drugim Odwołujący zarzucił Zamawiającemu użycie w subklauzuli 4.1. ppkt, b) Warunków Szczególnych Kontraktu niedookreślonego zwrotu : „lub względy praktyczne" wnosząc o jego wykreślenie. Zamawiający w odpowiedzi na zarzut podniósł brak wykazania naruszenia możliwości konkurowania wykonawców, a także wskazał, że biorąc pod uwagę doświadczenie jakie zdobył podczas realizowania licznych kontraktów wskazuje, że treść tej klauzuli jest zgodna z realiami realizowanych inwestycji ( żądania nadzoru budowlanego weryfikacji dokumentów przez weryfikatorów niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie od W INB ). Zapis ten nie jest związany z opisem przedmiotu zamówienia bowiem opis przedmiotu zamówienia w tej inwestycji o którym mowa w art.31 Pzp ( program funkcjonalno-użytkowy) wynika z warunków realizacji. Izba uznaje stanowisko Zamawiającego za zasadne i tym samym przedmiotowy zarzut nie podlega uwzględnieniu. W zarzucie trzecim Odwołujący zarzucił niezasadne ujęcie w postanowieniu „b) subklauzuli 18.2 Warunków Szczególnych Kontraktu wymagania objęcia ubezpieczeniem wartości wyższej niż kwota kontraktowa tj. „kwotę wyższą o 15 % od kwoty jaka może być wymieniona w Warunkach Szczególnych, przeznaczoną na pokrycie dodatkowych bezpośrednich lub pośrednich kosztów związanych z naprawą strat lub szkód, wliczając w to honoraria i koszty rozbiórki i usunięcia danej części Robót oraz usunięcia wszelkiego rodzaju gruzu.", wnosząc o wykreślenie takiego postanowienia. W uzasadnieniu podał, że żądanie wyższej o 15 % kwoty wymienionej w Warunkach Szczególnych, będzie powodowała sytuację, iż żaden Wykonawca nie będzie mógł uzyskać polisy zawierającej w pełni oczekiwania Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił stanowisko, iż wymaganie postawione przez Zamawiającego posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia wysokości 115 % jego wartości jest powiązana z jasno określonym w umowie obowiązkiem wykonawcy - odnosi się do klauzuli 18.2 Szczególnych warunków umowy w powiazaniu z subklauzulami 4.22, 4.23. Zgodnie z wiedzą posiadaną przez Zamawiającego uzyskanie takiego ubezpieczenia nie jest działaniem nadmiernym i pociągającym za sobą nadmierne koszty po stronie Wykonawców. Izba oddaliła przedmiotowy zarzut, gdyż nie zostało wykazane przez Odwołującego, że brak jest możliwości pozyskania takiego ubezpieczenia. W tym zakresie Zamawiający przedstawił na rozprawie jako dowód polisy ubezpieczeniowe z innych prowadzonych postępowań wykazując, że brak jest jakichkolwiek przeszkód w uzyskaniu takiego ubezpieczenia przewyższającego o 15% wartość kontraktu. Tym samym nie zostało wykazane, aby taki wymóg powodował negatywne konsekwencje dla wykonawców w szczególności uniemożliwiając złożenie ofert z powodu niemożliwości uzyskania takiej polisy ubezpieczeniowej. Niewątpliwie wyższa kwota ubezpieczenia stanowi dodatkowy koszt wykonywania zamówienia, ale jest to koszt możliwy do jednoznacznego określenia jego wysokości, który wykonawca może wliczyć w koszt ceny ofertowej. Pozostałe podniesione zarzuty odwołania tj od IV do XV dotyczą kar umownych, których możliwość naliczenia w postanowieniach SIW Z ustalił Zamawiający. Wskazać należy, że argumentacja Odwołującego, a także po części i Zamawiającego w zakresie tych zarzutów została przedstawiona w sposób zbiorczy. Powyższe zdaniem Izby determinuje potrzebę przedstawienia zarzutów i żądań od (IV do XV) 4 – 15 wraz z łączą argumentacją stron w tym zakresie. Wskazać należy, że w zakresie powyższych zarzutów oraz wskazanych żądań Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 4)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: „Kara umowna za nieterminowe (zwłokę) rozpoczęcie robót - 1 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ Przez pojęcie zwłoka należy rozumieć upływ wyznaczonego terminu do rozpoczęcia robót budowlanych." I nadanie mu treści: „Kara umowna za zwłokę w rozpoczęcie robót - 0,05 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie." 5)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Kara umowna za niekontynuowanie/niezrealizowanie przedmiotu umowy przez okres 7 dni pomimo pisemnych wezwań Zamawiającego - 1% wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień niekontynuowania/niezrealizowania przedmiotu umowy licząc od dnia wyznaczonego w piśmie." lub ewentualnie zmianę w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie: „Kara umowna za niekontynuowanie wykonania robót z przyczyn zależnych wyłącznie od Wykonawcy przez okres przekraczający 7 dni pomimo pisemnych wezwań Zamawiającego - 0,05% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień niekontynuowania wykonania robót licząc od dnia wyznaczonego w piśmie Zamawiającego." 6)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: „Kara umowna za nieterminowe wykonanie/zakończenie robót lub jakiegokolwiek etapu robót (np. etapu remontów cząstkowych) Zakończenie robót stwierdza się wpisem do Dziennika Budowy, a następnie w Protokole odbioru końcowego robót. Terminem wykonania danego etapu jest data podpisania przez obie strony protokołu odbioru częściowego – 1 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ”. I nadanie mu treści: „Kara umowna za zwłokę w zakończeniu robót – 0,1 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie.” 7)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: „Nieterminowe przejęcie/przekazanie placu budowy - 1 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ" I nadanie mu treści; „Kara umowna należna Wykonawcy w przypadku zwłoki Zamawiającego w przekazania placu budowy przejęcie/przekazanie placu budowy - 0,05 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie. Kara umowna należna Zamawiającemu w przypadku zwłoki Wykonawcy w przejęciu placu budowy przejęcie/przekazanie placu budowy - 0,05 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie." 8)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z terminami umownymi zwłaszcza zawartymi w harmonogramie 10 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) niezależnie od wartości robót niewykonanych." 9)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Niewykonanie robót na wartość przewidzianą w zatwierdzonym harmonogramie finansowym na dany rok - 10 % wynagrodzenia brutto przewidzianego na dany rok (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) niezależnie od wartości robót niewykonanych." lub ewentualnie zmianę w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie: „Niewykonanie przez Wykonawcę robót z przyczyn zależnych wyłącznie od Wykonawcy na wartość przewidzianą w zatwierdzonym harmonogramie finansowym na dany rok - 1 % wynagrodzenia brutto niewykorzystanego w danym roku wynagrodzenia zgodnie z harmonogramem finansowym." 10)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej warunkami - 10 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych)" 11)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: „Stwierdzenie opóźnień w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji/rękojmi - 0,5% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia, licząc od dnia wyznaczonego na usunięcie wad" I nadanie mu treści: „Kara umowna za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji/rękojmi- 0,05 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie." 12)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Zgłoszenie do odbioru wykonanych robót lub zgłoszenia usunięcia wad/usterek które faktycznie nie zostały wykonane lub zakończone - 0,5% wartości kwoty umownej brutto" 13 )nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Niewykonywanie lub niewykonanie lub nienależyte wykonywanie lub nienależyte wykonanie lub niedbałe wykonywanie przedmiotu umowy wpływające na jakość realizowanych zadań - niezależnie od długości okresu niedbałego wykonywania przedmiotu umowy. Poprzez określenie „niedbałe" należy rozumieć wykonywanie przedmiotu umowy w szczególności: „byle jak, na odczepnego, niedobrze, niefachowo, niestarannie, źle, niechlujnie, niedokładnie, lekceważąco, obcesowo, brudno, niehigienicznie, nieobowiązkowo, nieporządnie, nieprofesjonalnie, nierzetelnie, niesumiennie, nieuważnie, powierzchownie ,tandetnie, niesolidnie, partacko". 14)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Wystąpienie zwłoki w usunięciu wad - 1% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki; Przez pojęcie zwłoka należy rozumieć upływ wyznaczonego terminu do usunięcia wad." 15)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Kara umowna z tytułu zwłoki za nieterminowe usunięcie wad - 1000 zł za każdy dzień zwłoki lecz nie więcej niż 50 % Ceny Kont” Odwołujący w zbiorczym uzasadnieniu ww. zarzutów podał, że jego zdaniem zasadnym jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza wskazane na wstępie przepisy art. 5 k.c, 3531 k.c. i 58 k.c. Kwestionowane niniejszym odwołaniem działanie Zamawiającego wymaga stanowczej krytyki. Odwołujący sprzeciwia się nadużywaniu przez Zamawiającego swoich uprawnień w zakresie obarczania wykonawców zupełnie nieproporcjonalnymi i nieuzasadnionymi karami oraz ryzykami niemożliwymi do zidentyfikowania, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty. Odnosząc się do szerokiego orzecznictwa zarówno sądów jak i Krajowej Izby Odwoławczej podał, że niezasadnym jest przyjmowanie stanowiska iż fakt, że umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty", (vide: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). Wskazał, że o ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To Zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej sprawy, jedyną formą „negocjacji” jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący dodatkowo przed złożeniem niniejszego odwołania zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o modyfikację projektu umowy w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego (analogiczne zapisy umowne) poprzez dokonanie stosownych zmian w zakresie kwestionowanych postanowień, przy czym do dnia wniesienia odwołania pismo pozostało bez odpowiedzi. Podniósł, że w realiach naszej sprawy uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Dodać też należy, że umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 3531 k.c. Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych. Wskazał na wyrok KIO z 19.12.2016 gdzie Krajowa Izba Odwoławcza, gdzie Izba wskazała, że „obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą". (KIO 2280/16,LEX nr 217409). Podkreślił, że odpowiedzialność dłużnika w zakresie kary umownej bez względu na przyczynę niewykonania zobowiązania powinna być w umowie wyraźnie określona, nie ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika. Przywołując się na kolejno przywołane orzeczenia KIO stwierdził, iż zgadza się z standardową praktyką jaką jest zastrzeganie przez zamawiających w kontraktach kar umownych. Jeżeli kary umowne zostały zastrzeżone, a zamawiający wydatkuje środki publiczne, jest uprawniony do naliczenia kar umownych oraz domagania się ich zapłaty. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający jednak dokonał opisu poszczególnych kar umownych - jakoby kopiując zapisy penalizujące z wielu różnych umów. W takim odniesieniu doszło do powtórzenia kar z tego samego tytułu i de facto chaotycznej systematyki treści umowy. Obowiązkiem zamawiającego jest dokładne określenie elementów umowy, które wpływają na szacowanie przez wykonawcę ryzyka związanego z jej wykonaniem. Postanowienia umowy powinny zostać określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. Zwrócił uwagę iż w orzecznictwie sądowym dominuje pogląd, iż rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania a wysokością kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy, z uwzględnieniem okresu opóźnienia, jak i wtedy (co jest zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie), gdy zachwiany został stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznawanej szkody (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07, LEX nr 341635, oraz uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, LEX nr 81615), Kara umowna jest bowiem surogatem odszkodowania, zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 września 2010 r., V ACa 267/10). Reasumując swoje stanowisko w sprawie tej grupy podniesionych zarzutów podkreślił, że jednostronne kształtowanie postanowień umownych przez zamawiających ma niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych oraz konkurencyjność. Określanie przez zamawiających restrykcyjnych i często nieproporcjonalnych do wartości przedmiotu zamówienia kar umownych może powodować, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofert wysokość kar umownych, co powoduje wzrost ceny. Zamawiający w ogólnym odniesieniu do zarzutów i żądań wskazanych w pkt 4 -15 wskazał na szereg orzeczeń KIO mających uzasadniać jego stanowisko odnośnie zarzutów odwołania i podał, że Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy i tym samym ma nie tylko prawo, ale i obowiązek zabezpieczyć ten interes społeczny zastrzegając możliwość naliczenia kar umownych dla niesolidnego wykonawcy. Podał, że zarzuty podnoszone w odwołaniu przez Odwołującego nie prowadzą w żaden sposób do wykazania, że zostały naruszone zasady określone w art. 7 ust.1 Pzp. .Odwołujący przywołując naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp skoncentrował się na zasadach uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców - w związku z kwestionowanymi postanowieniami dotyczącymi kar umownych. Zamawiający podkreślił, że stoi na stanowisku, że nie uchybił zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał wszystkie informacje mające wpływ na sporządzenie oferty i wyliczenie ceny oraz środki służące do weryfikacji treści oferty - czyli sposób oceny. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i jakiejkolwiek dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej, a więc także stwarzanie wykonawcom zdolnym do należytej realizacji usługi równego dostępu do zamówienia. Zamawiający wskazuje, w tym kontekście, że wszyscy potencjalni wykonawcy są w tej samej sytuacji, posiadają jednakową wiedzę na temat treści SIWZ i żaden z nich nie jest dyskryminowany. W opinii Zamawiającego Odwołanie nie wskazuje w jaki sposób Zamawiający nierówno traktuje potencjalnych wykonawców oraz w jaki sposób zakłóca mechanizm wolnej i uczciwej konkurencji, ogranicza dostęp do zamówienia dla nieoznaczonej grupy wykonawców, którzy mogliby wykonać przedmiotowe zamówienie z pozytywnym skutkiem. Odwołujący wprawdzie powołuje się na naruszenie w prowadzonym postępowaniu art. 7 ust. 1 Pzp, ale z treści wywodów wynika, że chodzi o równowagę między Zamawiającym a Wykonawcą w zakresie wzajemnych relacji. Podniósł, że jego zdaniem Zamawiający ma prawo użyć dozwolonych przepisami prawa środków zabezpieczających jego interes, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia, niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla zamawiającego poważnymi konsekwencjami. Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 3531 k.c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w SIW Z, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast wykonawca podejmuje decyzję o złożeniu oferty, winien uwzględnić wszystkie zobowiązania zobowiązań i wynikające z nich ryzyko i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Podniósł, że w odpowiedzi na stawiane mu zarzuty co do niezasadności ustaleń w zakresie kar umownych pragnie przytoczyć założenia, którymi kierował się formułując kwestionowany katalog kar umownych. Poglądem ugruntowanym w orzecznictwie jest fakt, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania przetargowego i to na jego barkach spoczywa takie ukształtowanie postanowień umowy aby odpowiadały one potrzebom i wymaganiom zgodnym z celem zamówienia. W związku z tym, to właśnie Zamawiający jest zobowiązany do takiego ustalenia warunków umownych, które należycie zabezpieczą jego interes, a tym samym interes publiczny. W ocenie Zamawiającego kary umowne są zabezpieczeniem interesu publicznego przed nierzetelnymi wykonawcami. Zamawiający formułując SIW Z miał na uwadze ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która akceptowała prawo instytucji zamawiającej do obwarowania umowy o zamówienie publiczne karami umownymi nakładanymi na wykonawcę. Wskazał między innymi na kwestię, że Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy (vide wyrok z dnia 29 stycznia 2014 r. o sygn. KIO 69/14). Podniósł, że kary umowne nie będą naliczane w przypadku, gdy nie zaistnieją ku temu przesłanki. W ocenie Zamawiającego oczywiste jest, że wykonawca nie może płacić kary umownej za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że kary umowne są stosowane przez Zamawiającego w ostateczności, kiedy wszystkie inne sposoby zmotywowania Wykonawcy do należytego i terminowego wykonania umowy zawiodą. Naliczenie kary umownej zwyczajowo poprzedzone jest korespondencją wskazującą uchybienie i nakazującą jego usunięcie pod groźbą naliczenia kary. Ponadto cykliczne spotkania na Radach Budowy również bywają poświęcone jakości świadczonych usług czy robót budowlanych. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że w wypadku naliczenia kary która w ocenie wykonawcy jest nie adekwatna do jego przewinienia, istnieje możliwość skierowania przez niego powództwa do Sądu Powszechnego o zmiarkowanie kary. Jednakże ta instytucja może być wykorzystana na etapie realizacji umowy, a nie na etapie prowadzenia postępowania przetargowego. Odnosząc się do żądań zmniejszenia wysokości wskazanych kar umownych podał, że przy konstruowaniu kar umownych, nie przewiduje się miarkowania kar. Zgodnie bowiem z treścią art. 484 § 2 K.c., jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Żądanie dłużnika z powołaniem się na wymienione wyżej przesłanki może być jednak zgłoszone przed sądem, jeżeli wykonawca uznaje, iż zapłata kar umownych w pełnej zastrzeżonej w umowie wysokości byłaby niezasadna, gdyż zobowiązanie zostało w przeważającej części wykonane. Nie można też pomijać, iż zgodnie z art. 471 kc. dłużnik w ogólności może być zwolniony od kar za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykaże, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, z tytułu czego kary zostały naliczone, było następstwem okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi. Podkreślił, że Zamawiający prawidłowo zadbał o realizację inwestycji, dokonując jej zabezpieczenia nie tylko za pomocą odpowiedzialności kontraktowej przysługującej na mocy samych przepisów z art. 471 i następnych Kodeksu Cywilnego, ale także poprzez zastosowanie konstrukcji kary umownej, wymagającej dla skuteczności jej dochodzenia dodatkowego postanowienia w treści umowy zawartej z Wykonawcą prac. Ponadto Zamawiający uczynił zastrzeżenie w postaci możliwości dochodzenia na zasadach ogólnych odszkodowania przewyższającego kary umowne, do wysokości rzeczywiści poniesionej straty lub szkody. Należy również pamiętać, że każda ze stron przystępująca do umowy kieruje się własną korzyścią. W dalszej argumentacji dotyczącej brak podstaw uwzględnienia danego zarzutu poprzez dokonanie jego zmiany lub skreślenia przedstawił argumentację zbieżną treściowo wskazując, iż wprowadzenie kar za dane niewykonanie zamówienia w określonej wysokości jest w pełni zasadne. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację obu stron postępowania Izba zważyła, że tak sformułowane zarzuty i żądania nie wykazują, że kwestionowana treść SIW Z uniemożliwia wykonawcy złożenia oferty oraz stanowinaruszenia przepisów prawa co do możliwości ustalania kar umownych. Izba nie znalazła w materiale dowodowym dowodu przeciwnego w powyższym zakresie i wobec tego uznała, że odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. Na wstępie zdaniem Izby wskazać należy, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jak każde oświadczenie woli podlega wykładni w sposób wskazany w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, a więc w taki sposób jak wymagają tego zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje, rozpatrywane w odniesieniu do okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone. Aby dokonać jednak tej wykładni trzeba wcześniej zdefiniować założenia na jakiej będzie ona oparta. Zasadniczą przesłanką interpretacji kwestionowanych treści postanowień SIW Z winno być przede wszystkim zachowanie konkurencji. Tym samym Interpretacja treści postanowień SIW Z nie powinna prowadzić do sytuacji, gdy warunki zamówienie spełniał będzie tylko jeden wykonawca, lub będą na tyle uciążliwe, że zainteresowanym udziałem w postepowaniu będzie bardzo ograniczony krąg wykonawców. Podkreślić należy, że Izba rozpatrując zarzuty co od prawidłowego sformułowania treści SIW Z ocenia ich zasadność z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Tym samym istotny wpływ na uwzględnienie odwołania dotyczącego żądania zmiany treści SIWZ mają sformułowane przez Odwołującego żądania. Ponadto za wyrokiem SO w Warszawie z 30 maja 2018 r sygn. akt XXIII Ga2057/17 wskazać należy, że aby odwołanie zostało uwzględnione to wpierw należy ustalić, że rozpatrzenie podniesionych zarzutów ma lub może mieć wpływ na wynik postepowania. W tym zakresie sąd wskazał, że punktem wyjścia dla oceny zasadności zarzutów jest norma opisana w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp dotycząca wpływu orzeczenia na wynik postepowania . Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ rozpatrywanych zarzutów na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto sąd wskazał, że warunkiem sine qua non uwzględnienia odwołania jest spełnienie przez odwołującego się wykonawcę materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W stanowisku sądu podkreślono, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem jest uzyskanie zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia jest skonkretyzowany do określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. tego, w związku z którym środek ochrony prawnej jest wnoszony. Wskazać należy także, że dla oceny zasadności zarzutów i żądań co do potrzeby zmiany treści konkretnych postanowień SIW Z istotne znaczenie ma treść odpowiedzi Zamawiającego, którą zdaniem Izby należy traktować jako wykładnie i wyjaśnienie treści danych postanowień SIW Z. Tym samym wskazane stanowisko, jest zdaniem Izby, wiążące dla Zamawiającego na każdym etapie danego postepowania o udzielenie zamówienia. Powyższe wskazania są wskazaniami istotnymi dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, gdyż w znacznej mierze miały wpływ na treść orzeczenia Izby. Wskazać należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa zasad ustalania oraz wysokości kar umownych, które mogą zostać naliczone w przypadku nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Wobec powyższego w odniesieniu do kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne odnieść się trzeba do przepisów Kodeksu cywilnego. Kara umowna nie jest instytucją samodzielną, jest bowiem postanowieniem umownym, które strony mogą dobrowolnie zamieścić w umowie. Co do zasady, zastrzeganie kar umownych nie jest obowiązkowe i zależy wyłącznie od woli stron, a w szczególności od Zamawiającego, jako strony co do zasady decydującej o treści umowy która ma być zawarta na wykonanie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Podstawowym przepisem w zakresie możliwości zastrzegania kar umownych jest przepis art. 483 § 1 K.c., z którego wynika, że można zastrzec w umowie, iż naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Natomiast zasada swobody umów wynikająca z art. 3531 Kodeksu cywilnego znajdująca zastosowanie także na gruncie ustawy Pzp, stanowi, iż strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Według ukształtowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa kara umowna pełni funkcje odszkodowawczokompensacyjne stymulujące dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania, a także represyjne czyli prowadzące do zmniejszenia zysku wykonawcy poprzez zapłacenie kary umownej. Jej istotą jest obciążenie dłużnika obowiązkiem zapłaty określonej kwoty za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego umowy, niezależnie od tego, czy wierzyciel poniósł szkodę (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 30 listopada 2016 roku, sygn. akt I ACa 491/16). Z powyższego można jednoznacznie wywieść, że Zamawiający ma możliwość formułowania w dowolny sposób postanowień dotyczących kar umownych regulujących zarówno wysokość jak i zakres przedmiotowy przewidywanych kar umownych. Wskazać należy, że podmiot dochodzący kary nie jest zobowiązany do wykazywania faktycznie poniesionej szkody, jej rozmiaru i związku pomiędzy zdarzeniem a szkodą. Jedyną przesłanką naliczenia kary umownej jest bowiem ziszczenie się postanowień zawartych w umowie, a więc np. wykonanie dzieła po terminie. W praktyce oznacza to, że zamawiający może dochodzić kary umownej nawet gdy wskutek działania wykonawcy nie doznał szkody. Przenosząc powyższe na stan faktyczny przedmiotowego odwołania wskazać należy, że Odwołujący jako podstawę swoich zarzutów i żądań wskazał na przepisy: - art. 7 ust.1 i 3 Pzp. - w tym zakresie wskazać należy, że możliwość ustalenia w umowie kar umownych, a także określenie ich wysokości nie może być podstawą do uznania naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyż każdy podmiot które weźmie udział w tym postepowaniu przetargowym będzie „narażony” na nałożenie na niego takich samych kar umownych. Również niezasadne jest przywołanie ust.3 art. 7 Pzp, gdyż przepis ten odnosi się do sytuacji udzielenia zamówienia, a więc zarzut z tego przepisu może być najwcześniej podnoszony, kiedy Zamawiający wskaże wykonawcę z którym zamierza zawrzeć umowę o wykonanie zamówienia. W tym przypadku mamy dopiero etap składania ofert, a więc trudno zasadnie wywieść naruszenia ust.3 ww. przepisu. - art. 29 Pzp. - na wstępie oceny zasadności przywołanej podstawy prawnej odwołania wskazać należy, iż zarzut w tym zakresie jest co najmniej blankietowy, gdyż przepis ten jest bardzo rozbudowany, zawiera miedzy innymi sześć ustępów z podziałem na punkty. Część treści tego przepisu w żaden sposób nie da się powiązać z przedmiotowym zamówieniem, a odwołujący nie wskazał, jaki konkretny przepis dokonanym opisem przedmiotu zamówienia miałby zostać naruszony. Ponadto Izba uznaje, że kwestionowane naruszenie art. 29 Pzp nie ma zastosowania w tym stanie faktycznym, gdyż podniesione zarzuty dotycząca zasadności ustalenia i wskazanej wysokości kar umownych, a nie opisu przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, że przedmiotowe zamówienie jest ujęte w formule ”zaprojektuj i wybuduj”, a podstawowymi jego elementami jest opracowanie dokumentacji projektowej i w oparciu o nią wykonanie zamówienia. To wykonawca w oparciu o sporządzony i zatwierdzony projekt budowlany sporządzi w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy harmonogram robót. (oczywiście w ramach wskazanych przez Zamawiającego założeń). Powyższe ustalenie ma istotne znaczenie dla dalszej oceny zasadności kwestionowanej zasadności ustalenia kar umownych za niedotrzymanie terminów realizacji zamówienia, gdyż podkreślić należy, że to wybrany wykonawca przygotuje w oparciu o sporządzony projekt i pozwolenia (środowiskowe, ZRiD) harmonogram robót, które winny być wykonane zgodnie z tym harmonogramem i projektem. Pozostałe wskazane przepisy tj. art. 471 i 473 § 1, 3531 kc umożliwiają ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z tytułu niewłaściwego wykonania zobowiązania. Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy w zakresie kar umownych nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia , bądź określonej jego części za którą została ustalona kara umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do naliczenia kary umownej jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w tym także jego nieterminowe wykonanie. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 listopada 2003 r mającym moc zasady prawnej, sygn. akt III CZP 61/03. SN uznał, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty nawet w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Wskazać należy, że elementem przesadzającym o oddaleniu zarzutów odwołania przez Izbę była kwestia braku wykazania wpływu tak ustalonych kar umownych na możliwość złożenia oferty w postępowaniu, a także możliwość wykonania zamówienia. Odwołujący kwestionując fakt ustalenia kary i ich wysokości wskazywał, iż brak jest możliwości ustalenia z jakiej przyczyny i w jakiej wysokości kary mogą zostać naliczone wykonawcy. Podkreślił, ze powyższe miało powodować brak możliwości oszacowania ryzyka nieterminowego wykonania zamówienia, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty kwot kar, które wykonawca zapłaci. Izba kwestionuje zasadność takiej argumentacji, związanej niewątpliwie z wykazywanym interesem wykonawcy o którym mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Niewątpliwym jest, że cena ofertowa winna obejmować koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym także koszty ryzyka wykonania robót niedających się w pełni przewidzieć w kosztorysie ofertowym . Nie do zaakceptowania jest sytuacji, iż cena ofertowa będzie obejmowała z założenia, także należności wykonawcy z tytułu kar umownych. Zdaniem Izby kwestia naliczania kar umownych winna odnosić skutek w postaci zmniejszenie dochodowości wykonawcy z realizacji danego zamówienia, a nie stanowić zapłatę z puli środków zarezerwowanych na ten cel w cenie ofertowej, wliczonej w koszt wykonania zamówienia. W zakresie wskazanego naruszenia przez Zamawiającego art. 5 kc Izba stoi na stanowisku, iż przywoływanie tego przepisu w zakresie działalności gospodarczej jak również w tym stanie faktycznym jest zupełnie niezasadne. Wskazać należy na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którymSąd wskazał, że norma zawarta w tym przepisie ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Podkreślić należy także, że zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym stanie faktycznym chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Ustalenie możliwości naliczenia kar umownych dopuszczonych przez prawo nie może być uznawane za „sprzeczność z zasadami współżycia społecznego”. Nawiązując do wskazanej w odwołaniu podstawy z art. zgodnie z art 3531 k.c. wskazać należy, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Izba stoi na stanowisku, że samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iż nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej stopień, przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. W tym przypadku takie okoliczności nie zostały w żadnej mierze wykazane. Przywołać należy także ww. argumentację, że zamówienie jest prowadzone w formule „zaprojektuj i wybuduj” i to wykonawca wskaże harmonogram prac, który następnie będzie realizował. Zakładanie, iż tak ustalony harmonogram robót będzie niewykonalny i wykonawca będzie musiał zapłacić kary za brak zrealizowania robót w określonych przez siebie terminach, jest całkowicie niezasadne. Odnosząc się do wniosku Odwołującego o miarkowanie ustalonych kwot kar, Izba w tym zakresie akceptuje i uznaje za własne stanowisko Zamawiającego, iż kwestia miarkowania kar dotyczy etapu realizacji zamówienia i po naliczeniu konkretnej kary przez Zamawiającego. W powyższym zakresie, zdaniem Izby ustalona w SIW Z kara umowna mogłaby zostać uznana za wygórowaną wtedy, gdyby to strona żądająca zapłaty kary umownej przyczyniła się do powstania szkody. Odwołujący oprócz wskazywania na niezasadność ustalenia wielości kar przez Zamawiającego podnosił także zarzut co do ustalonej ich wysokości, wnosząc o ich znaczne nawet dwudziestokrotne zmniejszenie. Odnosząc się do takich żądań Odwołującego Izba uznaje, że ustalona kara, aby miała znaczenie stymulujące, a więc mobilizujące wykonawców do prawidłowego i terminowego realizowania zamówienia nie może być karą symboliczną, jak o to wnosi Odwołujący w postawionych żądaniach. Wskazać należy za wyrokiem SA w Łodzi, który w wyroku z dnia 24 marca 2017 r. I ACa 1238/16 stwierdził,, iż o karze wygórowanej można mówić, gdyby Odwołujący wykazał, że jest to wygórowanie sięgające stopnia “rażącego”, a zatem niewspółmiernego do celów i założeń jakim ma służyć”. Tym samym samo powołanie się na kwestie, iż dana wysokość kary jest niezasadna, a nawet wygórowana, nie jest argumentem na obniżenie jej wysokości już na etapie składania ofert. Również wskazywanie na nadmiernie obciążanie wykonawcy ryzykiem kontraktowym nie jest wystarczające do ingerencji KIO w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przyjęcie innego stanowiska byłoby uznaniem zasadności przyjęcia już na etapie konstruowania oferty, że wykonawca będzie opóźniał się z realizacją zamówienia, bądź będzie je wykonywał w sposób niezgodny z harmonogramem i projektem. Reasumując, stanowiska stron postępowania zaprezentowane zarówno na piśmie jak i prezentowane na rozprawie Izba uznała, że odwołanie nie mogło być uwzględnione gdyż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał podstawowej kwestii, iż brak zmiany postanowień SIW Z w wskazanym zakresie uniemożliwi lub znacznie utrudni mu złożenie oferty, jak również treść kwestionowanych postanowień SIW Z narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Izby nie potwierdziło się naruszenie żadnego z przepisów przywołanych w odwołaniu, a tylko naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego może stanowić podstawę do postawienia zarzutów Zamawiającemu (art. 180 ust.3 Pzp) mogącego skutkować ich uwzględnieniem przez Izbę. Podkreślenia wymaga także fakt, że wskazywanie przez Odwołującego na potrzebę miarkowania wysokości kar ustalonych przez Zamawiającego nie jest objęte zakresem kognicji Izby. Izba orzeka o zmniejszeniu wysokości kar, kiedy stwierdzi, że naruszają one zasady prawa zamówień publicznych, bądź ustalone kary są powiązane z nakazem takiego prowadzenia postępowania, że jego wykonanie bez możliwości uniknięcia zapłaty kary jest niemożliwe (np. ustalenie niemożliwego terminu realizacji danego zakresu zamówienia) Pomimo oddalenia przedmiotowego odwołania, Izba na marginesie rozstrzygnięcia wskazuje na niektóre kwestie w zakresie ilości i wysokości ustalonych przez Zamawiającego, w tym postępowaniu kar umownych, mogących mieć znaczenie dla zachowania zasad i reguł prawidłowego funkcjonowania rynku zamówień publicznych. Niewątpliwym jest, że ustalenie w tym postępowaniu możliwości naliczenia wykonawcy kar umownych za kilkanaście rodzajów zdarzeń mogących nastąpić w postepowaniu, jest zdecydowanie ilością nadmierną. Zamawiający musi mieć na względzie fakt, że postawienie tak restrykcyjnych wymagań nie przekłada się na wybór najkorzystniejszej oferty, jaka mogłaby być złożona w postępowaniu. Podstawową zasadą w zakresie udzielania zamówień publicznych jest takie ustalenie warunków podmiotowych i przedmiotowych, które umożliwi każdemu wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia wzięcie w nim udziału. Natomiast ustalenie tak restrykcyjnej polityki kar spowoduje – czego na rozprawie nie krył sam Zamawiający, umożliwia złożenie ofert tylko przez dużych wykonawców, którzy w sytuacji wystąpienia problemów z wykonywanie zamówienia, będą w stanie uiścić należności z tytułu kar bez obawy o możliwość dalszego funkcjonowania firmy. Podkreślić należy, że Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na możliwości dokonania wyboru wykonawcy dającego rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można z góry eliminować (odstraszać od złożenia ofert) przez wprowadzenie nadmiernych wymagań w zakresie kar umownych. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że Zamawiający dla realizacji tego zamówienia wydatkuje środki publiczne. Wydatkowanie środków publicznych winno być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, jak również w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Zły dobór miar efektu wydatków publicznych prowadzi do złych wskaźników efektywności, co powoduje brak racjonalności w ich wydatkowaniu. Postawienie, (zgodnych z prawem), ale tak restrykcyjnych wymogów z reguły powoduje sytuację, iż zostają złożone oferty z wysoką ceną nie mającą uzasadnienia w faktycznych kosztach wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem dokonanym przez Zamawiającego. Na powyższą sytuacje zwrócił uwagę Urząd zamówień Publicznych, który w raporcie dotyczącym prawidłowości stosowania przez zamawiających kar umownych (https://noweprzetargi.pl/2018/04/Raport-kary_umowne_2018.pdf) stwierdził, że „bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu.(…). Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. Projektując zapisy umowne w przedmiocie kar umownych, zamawiający powinni poprzedzić kalkulacją przyszłej, hipotetycznej szkody, jaką może ponieść zamawiający w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy”. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 22 maja 2018r. poz. 972 .) Przewodniczący ……………………. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1960/20 WYROK z dnia 15 września 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020 roku przez wykonawcę Odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Ministra Finansów, w imieniu którego działa i postępowanie prowadzi Ministerstwo Finansów, Biuro Administracyjne w Warszawie przy udziale wykonawcy Aldesa Construcciones Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 1 i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zdefiniowanie w pkt 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MPO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS” jako „20 tygodni od dnia podpisania umowy” oraz uwzględnienie niniejszej zmiany we wszystkich dokumentach postępowania o udzielnie zamówienia, gdzie termin ten występuje; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części ½ sumy kosztów oraz Zamawiającego: Skarb Państwa, Ministra Finansów, w imieniu którego działa i postępowanie prowadzi Ministerstwo Finansów, Biuro Administracyjne w Warszawie w części ½ sumy kosztów i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa, Ministra Finansów, w imieniu którego działa i postępowanie prowadzi Ministerstwo Finansów, Biuro Administracyjne w Warszawie na rzecz odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 1960/20 UZASADNIENIE Dnia 17 sierpnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 w zw. z art. 182 ust 2 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej” prowadzi Zamawiający – Skarb Państwa, Minister Finansów, w imieniu którego działa i postępowanie prowadzi Ministerstwo Finansów, Biuro Administracyjne w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2020/S 126-308547 w dniu 2 lipca 2020 r. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego, polegającej na określeniu treści ogłoszenia o zamówieniu, a także treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIW Z”), w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz Istotnych Postanowień Umowy („IPU”) stanowiących część SIWZ. Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 5 k.c., art. 353(1) k.c. i art. 387 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp oraz art. 29 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie IPU w sposób nakładający na wykonawcę spełnienie świadczenia niemożliwego poprzez zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MPO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS jako 12 tygodni od dnia zawarcia umowy, co jest terminem w jakim obiektywnie wykonanie zamówienia nie jest możliwe, 2.art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia ​ sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niejasnych i niewyczerpujących określeń oraz niejasne w sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie on wykonać w ramach zamówienia, co znacząco utrudnia lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu dokonanie prawidłowej kalkulacji i złożenie oferty w postępowaniu i może mieć wpływ na sporządzenie nieporównywalnych ofert, w szczególności poprzez brak udostępnienia szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, co uniemożliwia kalkulację oferty i nakłada na wykonawców ryzyka niemożliwe do skwantyfikowania na etapie ofertowania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1.zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MKO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS” jako „20 tygodni od wydania Instrukcji’, 2.udostępnienie wykonawcom szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami, w tym zakresu danych jakie ANPRS ma pozyskiwać z Punktów Kontrolnych oraz częstotliwości ich pozyskiwania, a także innych elementów wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący podniósł, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, bowiem może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty ​ postępowaniu. Z powodu dokonania przez Zamawiającego niezgodnych z prawem czynności, złożenie rzetelnie w przygotowanej i skalkulowanej oferty jest obecnie istotnie utrudnione lub wręcz niemożliwe, co naraża Odwołującego na ryzyko utraty możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego stanowiących przedmiot odwołania w dniu 6 sierpnia 2020 roku, z którą to datą Zamawiający opublikował zmiany SIW Z będące przedmiotem odwołania. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu merytorycznej części odwołania podano, że 2 lipca 2020 roku ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w z​ pierwotnym wskazaniem jako Zamawiającego Skarbu Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego; w efekcie zmian legislacyjnych Zamawiającym obecnie jest Skarb Państwa - minister właściwy do spraw finansów publicznych. Tego samego dnia, na stronie internetowej Zamawiającego opublikowany został także SIWZ dotyczący zamówienia. Z datą 6 sierpnia 2020 roku Zamawiający opublikował zmiany SIW Z, w szczególności dotyczące pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MPO), gdzie jako termin wykonania prac pn. „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS” wskazano „12 tygodni od podpisania umowy”. W ocenie Odwołującego, wskazany przez Zamawiającego termin realizacji zamówienia jest jednak niemożliwy do spełnienia. W ramach opublikowanych zmian Zamawiający dokonał również pewnych zmian ​ postanowieniach odsyłających do kwestii integracji z systemem ANPRS PL w (​ w szczególności pkt. 6.1, 6.3 i 6. 4 OPZ). Zmiany te w ocenie Odwołującego nadal jednak nie pozwalają na ustalenie zakresu obowiązków wykonawcy w postępowaniu. Zarzut 1 Ukształtowanie dokumentacji przetargowej, tak jak w postępowaniu, narusza art. 5 oraz art. 387 k.c, ponieważ nakłada na wykonawcę obowiązek wykonania świadczenia niemożliwego, jak również narusza zasadę wyrażoną w art. 353 (1) k.c, albowiem sprzeczne jest z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany. Sformułowane przez Zamawiającego postanowienia IPU naruszają wskazane powyżej reguły. W pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MKO) jako termin wykonania prac pn. „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS” wskazano pierwotnie „Start Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS”. Ten niedookreślony i nieznany termin w zmodyfikowanym SIWZ Zamawiający określił jako „​ 12 tygodni od podpisania umowy”. Termin 12 tygodni jest terminem nierealnym. Realizacja tak określonego zadania wymaga okresu co najmniej 5, a być może, w określonych przypadkach, nawet 7 miesięcy. Odwołujący załączył do odwołania szczegółowe uzasadnienie, oparte na wyliczeniach bazujących na doświadczeniu i know how Odwołującego. Uzasadnienie to ma charakter poufny i stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. W uzasadnieniu rozpisano ​ punktach jakie czynności są niezbędne do wykonania prac, jakie są kolejne etapy tych prac, jakie prace w ramach w poszczególnych etapów należy wykonać i jak Odwołujący szacuje czas niezbędny na ich wykonanie na okres od 5 do 7 miesięcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że alternatywą byłoby podejście zbliżone do zastosowanego przez Zamawiającego w innym prowadzonym postępowaniu, t​ j. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie, wykonanie, implementacja, obsługa oraz utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną z​ wykorzystaniem automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów (Videotolling) na płatnych państwowych odcinkach autostrad A2 Konin - Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica”. W przywołanym postępowaniu wymagania dotyczące wdrożenia systemu ANPR na MSPO są istotnie bardziej racjonalne (33 tygodnie jako wymóg obowiązkowy, 27 tygodni jako najwyżej punktowany zadeklarowany czas, dla 123 pasów dla 21 lokalizacji MPO). Zarzut 2 SIWZ w wielu miejscach odnosi się do integracji z systemem ANPRS PL. W ramach opublikowanych zmian, Zamawiający dokonał również pewnych zmian ​ postanowieniach odsyłających do kwestii integracji z systemem ANPRS PL w (​ w szczególności pkt. 6.1, 6.3 i 6. 4 OPZ). Nadal jednak brak jest wystarczających informacji, pozwalających ocenić, co stanowi przedmiot zamówienia i jakie są oczekiwania Zamawiającego. Zgodnie ze zmienionym pkt. 6.1 OPZ wykonawca jest zobowiązany do zaprojektowania oraz wdrożenia Punktów Kontrolnych w sposób umożliwiający zbieranie danych określonych w Załączniku nr 2 do OPZ, w celu ich późniejszego przekazania do Systemu ANPRS PL w sposób niezakłócający jego funkcjonowania. Zamawiający na etapie realizacji Umowy uzgodni z wykonawcą szczegóły interfejsu wymiany danych pomiędzy Punktami Kontrolnymi a Systemem ANPRS PL na podstawie wymogów określonych ​ Załączniku nr 2 do OPZ (pkt. 6.4 OPZ). w Zmienione postanowienia OPZ nie wyjaśniają jednak dalej szeregu istotnych kwestii, które niezbędne są dla prawidłowego skalkulowania oferty (a tym samym nie mogą być przedmiotem uzgodnień z Zamawiającym lub wskazanym przez niego podmiotem na późniejszym etapie realizacji zamówienia). Brak jest dokumentacji źródłowej systemu ANPRS PL (w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami), a zatem nie jest możliwe ustalenie zakresu niezbędnych do wykonania prac i czasu potrzebnego na ich realizację. W szczególności należy wskazać tu na konieczność uzupełnienia przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej o informacje, będące odpowiedzią na następujące pytania: 1.Jaki jest wymagany przez Zamawiającego sposób zabezpieczenia przesyłanych danych? 2.Jaka baza danych będzie odbierała przesyłane dane? 3.Jaką ilość danych można przesłać do systemu ANPRS, aby nie zakłóciło to jego pracy? (Informacja ta jest m.in. konieczna w świetle wymagań określonych w Załącznik nr 1 do SIW Z Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 6.1 i 6.2). 4.Czy dane będą przesyłane do systemu bazodanowego? Jeżeli tak to do jakiego? 5.Czy dane powinny posiadać cyfrowy podpis celem weryfikacji autentyczności danych? Jeżeli tak, to jaki jest wymagany poziom bezpieczeństwa klucza szyfrującego dla certyfikatu? 6.Czy jest wymagane, aby dane były przesyłane szyfrowanym kanałem, takim jak np. tunel VPN? Jeżeli tak, to kto dostarczy serwer VPN ? 7.Czy zestaw danych przejazdu opisany w wymaganiach Zamawiającego powinien być wysyłany jako archimum.zip. czy jako oddzielne pliki? 8.Ponadto w pkt. 3.10 Załącznika nr 2 „Sprzęt” znajduje się wymóg: „3.10. Wykonawca w ramach Zamówienia dostarczy i wdroży w ramach infrastruktury technicznej udostępnionej przez Zamawiającego, aplikację webową pozwalającą na graficzną prezentację ostatnich przekazanych do zasobu sieciowego zdjęć z kamer poglądowych w rozbiciu na poszczególne Punkty Kontrolne oraz kierunek jazdy. Sposób realizacji wymagania zostanie uzgodniony z Zamawiającym na etapie realizacji Zamówienia”. Aplikacja ta, ma pracować na zasobach Zamawiającego, czyli zapewne z​ wykorzystaniem systemu ANPRS. Bez podania przez Zamawiającego szczegółów tego systemu nie ma możliwości, by dobrze oszacować, co trzeba przygotować w ramach tej „aplikacji webowej”, a co za tym idzie - kosztów z tym związanych. Odrębną kwestię stanowią dane wrażliwe (pojazd z widocznym numerem rejestracyjnym, czyli praktycznie każdy przejeżdżający po urządzeniem kontrolnym), których poziomy autoryzacji w aplikacji powinny być odpowiednio zabezpieczenia. Bez danych szczegółowych o systemie ANPRS zaprojektowanie i oszacowanie kosztów takiego zabezpieczenia nie jest możliwe. Takie ukształtowanie SIW Z nie pozawala na identyfikację wszystkich zadań i ryzyk związanych z przedmiotem zamówienia oraz skalkulowanie oferty. Bez udostępnienia powyżej wskazanych szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL kalkulacja oferty nie jest zatem możliwa. Mając powyższe argumenty na uwadze, odwołanie w ocenie Odwołującego jest ​ pełni zasadne. w Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, iż Odwołujący Kapsch jako wykonawca zainteresowany ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie oraz deklarujący potencjał do jego realizacji, wykazał interes ​ uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez w Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. ​Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SIW Z opisu przedmiotu zamówienia, sporządzenie opisu w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy ​ uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci w utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożył wykonawca Aldesa Construcciones Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący” lub „Aldesa”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający ​ Załączniku nr 1 do SIW Z – Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia, zmodyfikował treść punktów od 6.1. do 6.4. w Zgodnie z nowym brzmienie: 6.1. Wykonawca, jako profesjonalny podmiot posiadający doświadczenie ​ budowaniu i utrzymaniu systemów poboru lub kontroli opłat drogowych lub inteligentnych systemów transportowych, w jest zobowiązany do bieżącego wskazywania Zamawiającemu wszelkich ryzyk mogących mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych Kamieni Milowych oraz jest zobowiązany do zaprojektowania oraz wdrożenia Punktów Kontrolnych w sposób umożliwiający zbieranie danych określonych w Załączniku nr 2 do OPZ, w celu ich późniejszego przekazania do Systemu ANPRS PL w sposób niezakłócający jego funkcjonowania. 6.2. Poprzez zakłócenie prawidłowości funkcjonowania Systemu ANPRS PL należy rozumieć zmniejszenie wydajności lub zwiększenie awaryjności Systemu ANPRS PL wskutek przekazania danych w sposób niezgodny wymogami określonymi w Załączniku nr 2 do OPZ lub niezgodny z ustalonymi przez Wykonawcę i Zamawiającego zasadami określonymi na etapie realizacji Umowy. 6.3. Zamawiający na etapie realizacji Umowy uzgodni z Wykonawcą szczegóły interfejsu wymiany danych pomiędzy Punktami Kontrolnymi a Systemem ANPRS PL na podstawie wymogów określonych w Załączniku nr 2 do OPZ. 6.4. Proces i szczegółowy zakres integracji Punktów Kontrolnych z Systemem ANPRS PL zostanie uzgodniony bezpośrednio z Zamawiającym lub podmiotem trzecim wyznaczonym przez Zamawiającego na etapie realizacji Zamówienia, w celu dochowania wszelkich zasad bezpieczeństwa, w tym bezpieczeństwa pozyskiwanych i gromadzonych danych, oraz zapewnienia prawidłowości funkcjonowania kontroli za pośrednictwem Punktów Kontrolnych i swobodnego przepływu danych. Prace i zakres integracji będzie obejmował przynajmniej współpracę w zakresie: a) instalacji pojedynczego Punktu Kontrolnego w Systemie ANPRS PL pozwalającej na zarządzanie i kontrole poprawności jego funkcjonowania z poziomu Systemu ANPRS PL, b) weryfikacji poprawności transferu danych z Punktu Kontrolnego do Systemu ANPRS PL oraz poleceń z Systemu ANPRS PL do Punktu Kontrolnego. Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za działania lub zaniechania leżące po stronie Zamawiającego lub podmiotu trzeciego wyznaczonego przez Zamawiającego. W Załączniku nr 5 do OPZ – Harmonogram Lp 4 kol. 3- Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS Zamawiający wprowadził termin wykonania określając go jako 12 tygodni od dnia podpisania umowy. Wprowadzone zmiany stały się podstawą złożenia odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 1 i odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 2, w przypadku merytorycznego rozpoznania – o jego oddalenie. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie – w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 1, dotyczącego określenia terminu na wykonanie etapu dostosowania miejsc poboru opłat do pełnienia roli punktów kontrolnych dla SPOE KAS. W zakresie zarzutu nr 2 Izba uznała, iż nie zasługiwał on na uwzględnienie. Poddając analizie zarzut nr 1 Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez Odwołującego, tak w odwołaniu, jak i na rozprawie. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, przedstawiony został przez Odwołującego materiał dowodowy, potwierdzający zasadność zarzutu. Odwołujący po pierwsze w załączniku nr 1 do odwołania (objętym tajemnicą przedsiębiorstwa) rozpisał i uzasadnił jaki czas niezbędny jest na wykonanie poszczególnych etapów prac opisanych w SIWZ. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący i​ Przystępujący po jego stronie wykonawca Aledsa wskazali i udowodnili istnienie co najmniej kilku obiektywnych uwarunkowań, które czynią wykonanie prac w terminie nakreślonym przez Zamawiającego nierealnym lub przynajmniej wysoce utrudnionym. Złożono korespondencję mailową (objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) z podmiotami trzecimi, z​ którymi pracę potencjalnie zamierza podjąć Odwołujący przy realizacji przedmiotu zamówienia. Z materiału tego płynie jedna teza natury generalnej, mianowicie w czasie założonym przez Zamawiającego nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w tej części. Propozycje wykonania poszczególnych etapów prac przez podmioty te nieznacznie różniły się między sobą, ale wszyscy oni zakładali czas o wiele dłuższy niż wyznaczył Zamawiający. Dodatkowo Aldesa złożyła kilka oświadczeń dostawców komponentów do systemu, z których wynikało, że czas oczekiwania na dostawę tych komponentów w ilości oczekiwanej przez Zamawiającego zajmie około ¾ okresu wyznaczonego przez Zamawiającego na realizację zamówienia w tej części. Jeżeli producent zakłada na dostawę kluczowych elementów systemu 8 do 10 tygodni, trudno przyjąć za realny do wykonania pozostałych czynności czas 2 tygodni, zwłaszcza jeżeli obejmuje ten okres fazę projektową, fazę uzyskania pozwoleń, uzgodnień z podmiotami trzecimi i fazę testów przed odbiorem prac. Nawet jeżeli przyjąć, że w ciągu tych 8 tygodni prace będą toczyły się równolegle, to zamontowanie, uruchomienie i przetestowanie urządzeń na punktach zajmie więcej niż 2 tygodnie. Nie odpowiadała rzeczywistości argumentacja Zamawiającego, że Odwołujący nie uwzględnił dla poszczególnych etapów wykonywania prac przy założeniu współpracy z​ operatorami odcinków dróg, zarządcami dróg, innymi podmiotami trzecimi, z którymi współpracuje Zamawiający. Zdecydowana większość etapów wykonawczych prac (pkt 4 do 7 Załącznika nr 1 do odwołania) takie właśnie założenie przewiduje. Zdaniem Izby nie jest również właściwe czynienie zarzutu wykonawcy, iż dla wykonania pewnych czynności przewiduje on czas maksymalny (w granicach określonych przez samego Zamawiającego). Nie wiedzieć czemu Wykonawca ma zakładać, że uzgodnienia i stanowisko Zamawiającego uzyska wcześniej, w sytuacji, gdy sam Zamawiający zostawił sobie dłuższy okres na podjęcie decyzji. Działania Wykonawcy przy konstruowaniu oferty, sporządzaniu kalkulacji, układaniu harmonogramu mają charakteryzować się realnością założeń, sumiennością kalkulacji i szacowania możliwych do wystąpienia ryzyk, a nie nadmiernym optymizmem. Zamawiający wskazywał, że przedstawiony przez Odwołującego harmonogram działań jest tylko jedną z wielu możliwych do zaplanowania i przeprowadzenia opcji wykonania zamówienia. Zaznaczono, że dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego pokazują, że możliwe jest jednoczesne wykonywanie prac, w innej sekwencji niż przestawił to Odwołujący. Niestety, na powyższą okoliczność i poparcie swoich twierdzeń Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów, ograniczając się do ogólnych twierdzeń przedstawionych w treści odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie. Co prawda, Zamawiający powoływał się na doświadczenie z innego prowadzonego postępowania, sam jednak przyznał, iż termin na wykonanie zadania przy mniejszym zakresie przedmiotowym określony został na 15 tygodni. Nie bez znaczenia pozostaje w ocenie Izby okoliczność, że po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca zainteresowany postępowaniem, który popierałby stanowisko, iż możliwe jest wykonanie zakresu objętego przedmiotem zamówienia w 12 tygodni. ​Z drugiej strony dwóch wykonawców, profesjonalistów, z dużym doświadczeniem w realizacji kontraktów obejmujących podobny przedmiot zamówienia, zgodnie twierdziło, że takie określenie terminu wykonania czyni przedmiot zamówienia niemożliwym do realizacji. Co także warte dostrzeżenia, choć Zamawiający podkreślał, że możliwa jest inna sekwencja wykonania przedmiotu zamówienia, z krótszymi okresami poszczególnych etapów, to zdecydowano, iż postępowanie prowadzone będzie w formule „zaprojektuj i​ wybuduj”. Jeżeli Zamawiający uważał, że na bazie wcześniejszych doświadczeń własnych znana mu i sprawdzona formuła prowadzenia inwestycji o podobnym rozmiarze, jest właściwsza, gwarantuje sprawniejsze wykonanie prac, mógł wybrać tryb podstawowy. ​Z jednej strony Zamawiający twierdzi, że nie narzuca Wykonawcom sekwencji wykonywania prac, ale z drugiej strony uważa, że ich wykonywanie jest możliwe w sposób kaskadowy. Nie można na obecnym etapie postępowania czynić zarzutu wykonawcom, że również bazując na własnych doświadczeniach w realizacji podobnych kontraktów, wypracowali oni harmonogram optymalny, gwarantujący niezakłóconą pracę i nie rodzący po ich stronie ryzyka choćby zapłaty kar umownych za niedotrzymanie wyśrubowanych terminów realizacji. Izba nie podziela zapatrywań Zamawiającego, że Odwołujący dąży do doprowadzenia do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla niego, niezależnie od potrzeb Zamawiającego, z pominięciem zdolności i potencjału innych wykonawców. Przecież właśnie inni wykonawcy zgodnie popierali zarzuty odwołania wskazując na nierealność ustalonych terminów. W ocenie Izby to raczej Zamawiający nie wykazał, iż takie ukształtowanie terminu jest uzasadnione szczególnymi potrzebami Zamawiającego. W tej materii nie przedstawiono ani argumentacji, ani materiału dowodowego. Choć Zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, co jest rekompensowane przez przysługujące mu prawo jednostronnego ukształtowania warunków umowy, to z uprawnienia tego nie można korzystać w sposób nadmierny. Uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z​ zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Podkreślenia również wymaga, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie można jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawców funkcjonujących na danym rynku oraz ciążących na nich obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą. Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Potrzeby te nie mogą jednak prowadzić do preferowania tylko jednego rozwiązania systemowego, podczas gdy na rynku dostępnych jest wiele, funkcjonalnie zbieżnych rozwiązań, które może zaoferować nieograniczony krąg wykonawców. Izba jedynie w sposobie liczenia terminu podzieliła argumentację przedstawioną przez Zamawiającego i uznała, że możliwe jest ustalenie terminu 20 tygodni od dnia podpisania umowy. Jak słusznie zauważył Zamawiający na rozprawie moment wydania instrukcji, nie dotyczy punktów 3 i 4 załącznika nr 5 czyli dostosowania – do punktu 4 odnosi się zarzut odwołania. Termin wydania instrukcji dotyczy punktów 1 i 2 załącznika nr 5, czyli budowy punktów kontroli w 19 lokalizacjach, co zakresem odwołania nie było objęte. Skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, iż w pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił Odwołujący. Biorąc pod uwagę powyższe, iż Izba nie jest związana treścią żądania, uznano że czyniącym zadość odwołaniu będzie wydłużenie terminu wykonania danej części zamówienia do 20 tygodni przy założeniu, że bieg terminu rozpoczyna się z momentem podpisania umowy. Przechodząc do oceny zasadności zarzutu nr 2 Izba nie podzieliła argumentacji przedstawionej w odwołaniu. Zamawiający kwestionował zasadność udostępnienia dokumentacji źródłowej systemu ANPRS PL, podnosząc, że kody źródłowe służą tylko do połączenia prac wykonanych przez wykonawcę z ANPRS PL i wykonawca nie musi ich na tym etapie znać. Zamawiający zwracał również uwagę, że system ten gromadzi ogromną ilość danych wrażliwych, udostępnianie protokołów komunikacji na tym etapie postępowania nie byłoby celowe. Wiele z wnioskowanych do udostępnienia elementów to kwestie dotyczące szczegółowych zasad funkcjonowania tego systemu, których ujawnienie i stworzenie określonego katalogu i zbioru danych może wpływać na bezpieczeństwo funkcjonowania systemu i państwa. Izba podziela takie stanowisko. Zamawiający słusznie także dostrzegł, że w zmienionych punktach od 6.1 do 6.3 Załącznika nr 1 do SIW Z – OPZ podkreślono, iż kluczowy jest element zbierania danych w postępowaniu. Specyfikacja wskazuje także, które dane zbierane są na punktach kontrolnych, i które dane będą musiały zostać przekazane do systemu ANPRS. Zatem wielkość zbioru do przekazania możliwa jest do określenia. W załączniku nr 2 do SIW Z określono sposób przekazania danych, jednocześnie podkreślając, że należy mieć na uwadze niezakłóconą pracę systemu ANPRS PL i wprowadzono definicję, co Zamawiający będzie uważał za zakłócenie pracy lub zmniejszenie wydajności systemu. Odwołujący zaś nie przedstawił konstruktywnej argumentacji wykazującej okoliczności przeciwne. Izba nie neguje faktu, iż przekazanie bardziej szczegółowych danych dotyczących systemu ANPRS PL z perspektywy wykonawców byłoby pożądane i być może jest uzasadnione, niemniej aby możliwe było uwzględnienie przedmiotowego zarzutu Odwołujący winien był wykazać, że bez konkretnych, ściśle określonych informacji czy danych, nie jest możliwe dokonanie wyceny tego elementu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący Kapsch temu obowiązkowi nie sprostał. Odwołujący ograniczył się do zadania szeregu pytań bez określenia choćby kierunkowo czemu uzyskanie danych informacji ma służyć i w jaki sposób uzyskanie informacji przełoży się na możliwość złożenia prawidłowo wycenionej oferty. Nie jest z pewnością tak, że uzyskanie odpowiedzi na wszystkie pytania wpłynie na możliwość złożenia oferty, czy też z drugiej strony świadczy o błędnym opisaniu przedmiotu zamówienia. Przykładowo w pytaniu nr 5 - Czy dane powinny posiadać cyfrowy podpis celem weryfikacji autentyczności danych? Jeżeli tak, to jaki jest wymagany poziom bezpieczeństwa klucza szyfrującego dla certyfikatu?, z uwagi na charakter gromadzonych informacji, można z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością przyjąć, że konieczne są zabezpieczenia o wysokim stopniu. Wykonawca jako profesjonalista w branży bez problemu powinien zidentyfikować i oszacować takie ryzyka, a następnie wycenić je w ofercie, zwłaszcza w sytuacji, gdy posiada doświadczenie w realizacji podobnych kontraktów. Dodatkowo Zamawiający wprowadził w punkcie 6.4 zasadę, iż Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za działania lub zaniechania leżące po stronie Zamawiającego lub podmiotu trzeciego wyznaczonego przez Zamawiającego. W ocenie Izby taki zapis można odczytywać w ten sposób, że za problemy mogą powstać w toku realizacji prac na styku obu systemów Wykonawca nie będzie odpowiadał, jeżeli źródłem tych problemów będą działania lub zaniechania Zamawiającego lub podmiotu przez niego wyznaczonego a dotyczyły będą informacji o systemie ANPRS PL czy też jego działania/funkcjonowania, które nie zostały ujawnione i udostępnione przed terminem składania ofert. Reasumując, z tych powodów, Izba uznała, że powyższy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym ​ szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1. w Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku – częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia zarzutów, obciążając kosztami ​ 1/2 wartości wszystkich kosztów Zamawiającego (zarzuty uwzględnione) oraz Odwołującego w wysokości 1/2 w (zarzuty oddalone) poniesionych kosztów. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. ​Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując ​ wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają w obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r., sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13. Podobnie orzeczono w wyroku Sądu Okręgowego ​ Warszawie z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w ​ Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 w listopada 2016 r., sygn. akt X Ga 653/16. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz koszty Odwołującego poniesione w tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł). Zamawiający nie zgłosił wniosku o zasądzenie na jego rzecz kosztów z tytułu zastępstwa procesowego. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr tytułem zwrotu 1/2 części kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego (wpis 15 000,00 zł oraz 3 600,00 zł koszty zastępstwa, co daje łącznie 18 600,00 zł) przy uwzględnieniu 1/2 wartości tych kosztów, bowiem zasadny okazał się jeden z dwóch rozpoznawanych na rozprawie zarzutów odwołania, a drugi z zarzutów został uznany za niezasadny. Skoro Odwołujący poniósł koszty w wysokości 18 600 zł odpowiadając jedynie do ½ ich wysokości, konieczne było zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego różnicy pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zauważenia wymaga, stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne, o​ uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak, że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie zawiera również rozstrzygnięć formalnych – które biorąc pod uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem jest np. postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone czy też postanowienie o odrzuceniu części odwołania lub o umorzeniu postępowania ​ części. I tak skarżący może jedynie podważać wnoszoną skargą do sądu np. rozstrzygnięcie o kosztach - które jest w w swej istocie postanowieniem – i w konsekwencji takiego zaskarżenia sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego orzeczenia, t.j. postanowienie (np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, ​ Wydział Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13). X Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1913/19 POSTANOWIENIE z dnia 9 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 9 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 27 września 2019 r. przez wykonawcę R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST" R. J. w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) poniesionej z tytułu wpisu od odwołania na R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST" R. J. w Bydgoszczy. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:.............................. Sygn. akt KIO 1913/19 Uzasadnienie Zamawiający - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) dalej jako „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest na dostawa sprzętu gastronomicznego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 25 lipca 2019 r. pod pozycją 578578. 27 września 2019 r. wykonawca R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ALLGAST" R. J. w Bydgoszczy wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania wskazany w art. 180 ust. 5 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez niewłaściwą ocenę oferty odwołującego i jej odrzucenie z uwagi na to, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, podczas gdy treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ; 2. art. 26 ust. 2 i 3 ustawy przez brak wezwania do wyjaśnienia treści dokumentów (katalogów pozycja 1) oraz wezwania o te dokumenty (pozycja 2 i 3), w sytuacji gdy z treści dokumentów oraz formularza cenowego wyraźnie wynika, iż oferowane, dla zadania nr 2, w pozycji 1-3 urządzenia spełniają warunki SIWZ w zakresie wymagań konstrukcyjnych i wszystkich pozostałych wymagań; 3. art. 7 ust. 1 i ust 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy przez brak wezwania do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy z treści oferty odwołującego i załączonych do niej dokumentów wyraźnie widać, iż oferowane w formularzu cenowym, dla zadania nr 2, w pozycji 1-3 urządzenia spełniają warunki SIWZ w zakresie wymagań konstrukcyjnych i wszystkich wymagań, a tym samym zamawiający mechanicznie i bezrefleksyjnie odrzucił prawidłową i odpowiadającą treści SIWZ ofertę odwołującego; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nieodrzucenie oferty G. K. Top Gastro w Marcinkowicach pomimo faktu, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający przed otwarciem posiedzenia Izby pismem z 30 września 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania wyczerpuje dyspozycję art. 186 ust. 2 zd. 1 Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 in initio rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:.............................. 3 …

…Sygn. akt KIO 2736/20 POSTANOWIENIE z dnia 12 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 listopada 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2020 r. przez odwołującego: TPF sp. z o.o. z Warszawy (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko- Pomorskiego w Toruniu (Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń), - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N. z Częstochowy(ul. Bór 180, 42-202 Częstochowa) (lider konsorcjum) oraz J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. z Częstochowy u( l. Bór 180, 42-202 Częstochowa) (partner konsorcjum); B.PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z Warszawy (ul. Przecławska 8, 03-879 Warszawa) postanawia: 1.Umarza postępowania odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego:TPF sp. z o.o. z Warszawy (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącej kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. ……………………………… Sygn. akt KIO 2736/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: TPF sp. z o.o. z Warszawy (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko- Pomorskiego w Toruniu w przedmiocie zamówienia publicznego na: Opracowanie kompletnej dokumentacji technicznej dla Zadania pn. „Przebudowa i rozbudowa istniejącego starego budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego przy ul. Św. Józefa 53-59 w Toruniu – 1”; Nr ref.: W ZP.272.25.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 2020/S-097-231744 z dnia 19.05.2020 r. Odwołujący podał, że zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą: 1.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neon W. N. oraz Neon J. P. (dalej „Neon”), która to oferta podlega odrzuceniu; 2.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Neon oraz Promat Techniczna ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (dalej „Promat*), które to oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawcy Neon i Promat nie złożyli odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Neon oraz wykonawcę Promat w trybie art. 90 ustawy Pzp; 4.zaniechania odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z ustawą Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; 5.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, pomimo iż Wykonawca nie złożył oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców Neon i Promat wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty zawierają cenę rażąco niską; 2)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Neon i Promat, które to oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy Neon i Promat nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy; 3)naruszenie art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z ustawą Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; 4)Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 7a w związku z art. 10a ust. 5 Ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Promat, pomimo iż oświadczenie woli Promat o przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 5)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienia czynności oceny ofert, 2)Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Neon, 3)Odrzucenia oferty Neon i Promat, 4)Wykluczenia wykonawców Neon i Promat, 5)Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania - na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp - przystąpili: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N. z Częstochowy (lider konsorcjum) oraz J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. z Częstochowy (partner konsorcjum) (Konsorcjum NEON); 2)wykonawca PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z Warszawy (Przystępujący PROMAT). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4 listopada 2020 r.) oświadczył, że (…) w jego ocenie brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w całości, a wobec tego uwzględnia odwołanie w części, w zakresie opisanym poniżej, a w pozostałej części wnosi o oddalenie odwołania”. Podał, że (…) uwzględnia odwołanie w części, to jest w zakresie wyboru oferty i niedostatecznego wyjaśnienia i oceny dotyczących rażąco niskiej ceny oferowanej przez wykonawców Promat oraz Konsorcjum NEON, w związku z czym: 1)Zamawiający unieważnia czynność wyboru oferty Konsorcjum NEON, dokonanej w dniu 13 października 2020 roku 2)Zamawiający postanawia powtórzyć czynność badania i oceny ofert następujących firm: - Konsorcjum: NEON W. N. (Lider) w Częstochowie oraz Neon J. P. (Partner) w Częstochowie -TPF sp. z o.o. w Warszawie -Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. w Warszawie. Zarzutów dotyczących odrzucenia ofert wykonawców Promat i Konsorcjum NEON Zamawiający nie uwzględnia i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie”. W uzasadnienie wskazał na następujące okoliczności: (…) Zamawiający dokonał w dniu 4 listopada 2020 roku czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił ponownie do badania i oceny złożonych ofert. Dowód: załącznik nr 1 do odpowiedzi. Zamawiający uwzględnił zarzuty Odwołującego w zakresie wadliwej oceny wyjaśnień wykonawców Promat i Konsorcjum NEON co do rażąco niskiej ceny. Choć Zamawiający uczynił wcześniej zadość wymogom art. 26 ust. 4 Ustawy PZP, czyli sformułował żądanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, to w świetle zarzutów i twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu, nabrał dodatkowych wątpliwości co do tych wyjaśnień. Stąd Zamawiający po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty przystąpił do ponownego badania ofert, w ramach którego będzie wzywał wykonawców Promat i Konsorcjum NEON do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny ich ofert. Zamawiający uznał jednocześnie, że na obecnym etapie postępowania wykluczenie wykonawców Konsorcjum NEON oraz Promat jest nieuprawnione i nieuzasadnione, z powodów wskazanych poniżej. Z tych samych powodów nieuprawnione byłoby uwzględnienie pozostałych wniosków i zarzutów Odwołującego, czyli odrzucenie oferty Promat oraz wybór oferty Odwołującego. W tym miejscu zaznaczyć trzeba, że Odwołujący sformułował swe żądania całkowicie w sprzeczności z obowiązującymi przepisami Ustawy PZP, gdyż nawet przy uwzględnieniu żądań dotyczących wykluczenia z postępowania Konsorcjum Neon oraz odrzucenia Promat, Zamawiający nie mógłby wybrać oferty Odwołującego na obecnym etapie postępowania (w szczególności bez wezwania odwołującego do złożenia odpowiednich dokumentów jako podmiotu, którego oferta byłaby najkorzystniejsza)”. Zdaniem Zamawiającego podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczące: pkt 3 (Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, który zdaniem odwołującego złożył niedopuszczalne oświadczenie o powierzeniu wykonania zamówienia w całości podwykonawcy) oraz pkt 4) (Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, który zdaniem Odwołującego złożył w wadliwej formie oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertą) - uznać trzeba za nieuzasadnione. Wskazał w punkcie 2 odpowiedzi, że (…) dysponuje dokumentami złożonymi przez Konsorcjum NEON i Promat oraz ich wyjaśnieniami, jakie złożyli przed wyborem oferty. Wskazać należy, że ceny wskazane w 4 z 5 ofert są zbliżone, natomiast jedna oferta wskazuje cenę na poziomie 16 mln zł. Zamawiający przyjął więc, że szacowanie Zamawiającego było wadliwe a cztery oferty na zbliżonym poziomie dowodzą realnej wartości zamówienia. Po analizie argumentów Odwołującego Zamawiający uznał jednak, że należy wezwać tych wykonawców o złożenie dodatkowych wyjaśnień i dokumentów potwierdzających, że ich oferty nie zawierają rażąco niskich cen. Argumenty Odwołującego nie są bowiem poparte żadnymi dowodami, stąd Zamawiający nie dysponuje materiałami dowodowymi pozwalającymi na przyjęcie twierdzeń Odwołującego za zgodne z prawdą. Właśnie dlatego Zamawiający powinien przeprowadzić czynności zmierzające do wyjaśnienia powyższych wątpliwości, czyli jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum NEON i Promat do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Bez tej czynności wykluczenie Konsorcjum, które jest przecież równoznaczne w skutkach z odrzuceniem jego oferty, byłoby bezpodstawne — bo przedwczesne, Podobnie (mając również na uwadze nieuwzględnienie zarzutów opisanych w punktach 3 i 4) przedwczesnym byłoby odrzucenie oferty Promat”. W punkcie 3) odpowiedzi stwierdził, że „ Zgodzić się należy, że nie jest dopuszczalne powierzenie 100% przedmiotu zamówienia podwykonawcy. Jednak Odwołujący przeczy własnym twierdzeniom w odwołaniu. Stwierdza bowiem, że wykonawca Promat powierzył podwykonawcy cały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia. Nawet gdyby przyjąć, że Promat powierzył ok. 98% przedmiotu zamówienia, to nie jest to całość. Należy przy tym pamiętać, że chodzi o procentową wartości zamówienia a nie o zakres rzeczowy. Dlatego zarzut Odwołującego jest chybiony, nie ma bowiem w przepisach Ustawy PZP (ani innych ustaw) wskazania jak należy rozumieć całość (przyjąć więc trzeba, że całość to 100%). Potwierdzają to orzeczenia KIO (uchwała z dnia 11 sierpnia 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 43/15; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2018 r. (KIO 1107/18). Mając na uwadze powyższe argumenty zarzut ten jest nieuzasadniony”. W kolejnym punkcie 4 podał, że ”Wykonawca Promat przesłał pismo dotyczące przedłużenia terminu związania ofertą jako załącznik do informacji przekazanej za pomocą platformy zakupowej. Do pisma tego załączona była informacja o jednoczesnym przedłużeniu okresu ważności wadium oraz aneksowana gwarancja bankowa. Zamawiający uznał w tej sytuacji, że wola wykonawcy co do przedłużenia terminu związania ofertą została wyrażona w sposób dostateczny i jednoznaczny. Jednocześnie przepisy Ustawy PZP (jak i przepisy wykonawcze do Ustawy) nie przewidują szczególnej formy dla takiego oświadczenia (potwierdza to m. in. wyrok KIO z dnia 4 lipca 2019 r., KIO 1154/19: W zakresie formy oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ustawodawca nie zastrzegł żadnej szczególnej formy pod rygorem nieważności).” Reasumując stwierdził, że (…) Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie opisanym powyżej oraz wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 9 listopada 2020 r. oświadczył, że (…) wobec unieważnienia przez Zamawiającego w dniu 4 listopada 2020 roku wyboru oferty najkorzystniejszej - cofa odwołanie w części nieuwzględnionej”. W uzasadnieniu w szczególności podał: „1. Zamawiający w dniu 4 listopada 2020 roku dokonał następujących czynności: a) Unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; b) Uwzględnił w części odwołanie KIO 2736/20, wnosząc o oddalenie odwołania w części 'nieuwzględnionej. 2 W ocenie Odwołującego — wobec „koincydencji 2 w.w czynności — mając na uwadze unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej jest nieprawidłowy, Zamawiający wnioskuje o oddalenie odwołania w części wskazując, że w tej części odwołanie jest nieuzasadnione. Jednakże po unieważnieniu czynności. wyboru oferty najkorzystniejszej nie można w ogóle prowadzić argumentacji dotyczącej rzekomej prawidłowości oceny ofert w jakimkolwiek zakresie — a to wobec faktu, że czynność oceny i wyboru ofert na chwilę obecną w ogóle nie istnieje, gdyż Zamawiający tę czynność unieważnił. 3. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Ustawy pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy - a zatem odwołanie musi być skierowane wobec konkretnej czynności lub zaniechania zamawiającego. Innymi słowy na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Z kolei zgodnie z art. 191 ust, 2 Ustawy PZP, wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania — z przepisu wynika, że Izba wydając wyrok zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a więc istniejący na moment zamknięcia rozprawy. Co więcej zamawiający, pomimo wniesienia odwołania, może dokonywać w postępowaniu dalszych czynności o charakterze materialnoprawnym, w tym również takich, które niweczą lub znoszą skutki jego poprzednich czynności, w tym także skutki czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu. 4. Wobec brzmienia art. 191 ust. 2 Ustawy PZP Izba na dzień wyrokowania ocenia to, czy substrat zaskarżenia w ogóle jeszcze istnieje na moment wyrokowania w sprawie. Wobec braku takiego substratu jedyny wyrok, jaki Izba może wydać w zakresie nieuwzględnionej części odwołania jest — oddalenie odwołania. Izba nie może bowiem merytorycznie badać słuszności argumentacji stron która to argumentacja dotyczy nieistniejącej na dzień wyrokowania czynności oceny ofert. Tak też wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 marca 2019 roku, KIO 374/20: „Podkreślenia wymaga, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest tym momentem, który wyznacza koniec procesu badania i oceny ofert, w tym analizy istnienia podstaw wykluczenia. Zamawiający wybierając daną ofertę jako najkorzystniejszą przesądza, że oferta ta nie podlega odrzucaniu, a wykonawca który ją złożył nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Skutkiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 było to, że zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert, w tym oceny istnienia podstaw do wykluczenia przystępującego z postępowaniu. O zakończeniu tego procesu będzie można mówić w momencie zawiadomienia wykonawców o rezultatach badania (np. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej)”. Jednocześnie Izba wskazała, że w przypadku ponownego wyboru oferty, której dotyczyło pierwsze odwołanie odwołujący będzie miał możliwość podnoszenia zakresu zarzutów: Zdaniem Izby, odwołujący - w przypadku ponownego wyboru oferty przystępującego - będzie posiadał instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania na czynności lub zaniechania, które będą miały miejsce w postępowaniu o zamówienia. 5. Wobec powyższego Odwołujący zmuszony Jest cofnąć odwołanie w części nieuwzględnionej, gdyż i tak nie może ono zostać merytorycznie rozpatrzone. Wskutek czynności Zamawiającego przestał bowiem istnieć substrat zaskarżenia.” Zgłaszający przystąpienie wykonawcy w pismach z dnia 10 listopada 2020 r. oświadczyli, że nie wnoszą sprzeciwu. Przystępujący - Konsorcjum NEON (pismo o numerze kancelaryjnym: Dz-K-KIO-22947/20) podał w szczególności, że (…) nie będzie wnosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego pismem z 4 listopada 2020 r. w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez TPF Sp. z o.o.”. Z kolei Przystępujący: wykonawca PROMAT (pismo o numerze kancelaryjnym: Dz-K-KIO-22975/20) stwierdził w szczególności, że (…) nie zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 2736/20 oczekując weryfikacji czynności w dalszym toku procedury badania i oceny ofert prowadzonej przez Zamawiającego, która w ocenie Odwołującego Promat powinna zakończyć się wyborem jego oferty”. Wniósł także, o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zniesienie wzajemnych kosztów postępowania Izba postanowiła, Działając na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień art. 186 ust. 3a ustawy Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. W stanie faktycznym tej sprawy mamy do czynienia z sytuację zgodnie z którą Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty, a wnoszący odwołanie wykonawca w pozostałym zakresie (nieuwzględnionym) wycofał zarzuty. Z kolei uczestnicy postępowania zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego oświadczyli o nie wnoszeniu sprzeciwu. Tym samym w niniejszej sprawie miał zastosowanie wskazany art. 186 ust. 3a ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6 p​ kt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). w .. Uwzględniając powyższe postanowiono jak w sentencji. ……………………………….. …

…sygn. akt: KIO 3464/20 WYROK z dnia 19 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a; 25-563 Kielce, ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Bardo, Rynek 2; 57-256 Bardo, przy udziale wykonawcy PHU Komunalnik sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a; 50-518 Wrocław,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których zamawiający udostępni odwołującemu dokumenty zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa przez przystępującego PHU Komunalnik sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a; 50-518 Wrocław, wezwie przystępującego PHU Komunalnik sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a; 50-518 Wrocław do: uzupełnienia dokumentu JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Bardo, Rynek 2; 57-256 Bardo i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a; 25-563 Kielce, ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Gmina Bardo, Rynek 2; 57-256 Bardo na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ENERIS Surowce S.A., ul. Zagnańska 232a; 25-563 Kielce, ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o.kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) ​ związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3464/20 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Bardo, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbieranie i​ zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Bardo”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 listopada 2020 r., pod nr 2020/S 217-531966. Dnia 17 grudnia 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 28 grudnia 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: ENERIS Surowce S.A., ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Komunalnik, jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wykazu instalacji, wykazu pojazdów, aktu notarialnego bazy magazynowo transportowej, uchwały o zmianie prezesa spółki, pomimo braku wykazania, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 2.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do uzupełniania JEDZ, pomimo braku wypełniania części IV JEDZ (ograniczenia się do wypełniania sekcji a pomimo braku dopuszczenia takiej możliwość w s.i.w.z.), 3.art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Komunalnik do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu albo ewentualnie zaniechanie wezwania do potwierdzenia aktualności dokumentów już złożonych wraz z ofertą, 4.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę, który nie został właściwie zbadany pod kątem spełniania warunków i braku postaw wykluczenia, 5.art. 93 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, które jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia postępowania, a w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 5: 2)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Komunalnik, jako najkorzystniejszej, 3)udostępnienie dokumentów zastrzeżonych nieskutecznie, jako tajemnica przedsiębiorstwa, 4)dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożono dwie oferty. Oferta odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy PHU Komunalnik sp. z o.o. (dalej „Komunalnik”), który w ocenie odwołującego nie wykazał dostatecznie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Działania zamawiającego polegające na wyborze oferty Komunalik pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, przez co może on ponieść szkodę. Również naruszenie zasady jawności postępowania, w tym prawa wglądu do pełnej treści oferty i dokumentacji powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia lub zagraża jego powstaniem. Jest to równoznaczne z występowaniem interesu do zaskarżenia takich czynności lub zaniechań. Odwołujący wskazał, iż wykonawca Komunalnik zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujące informacje: 1.Wykaz pojazdów; 2.Wykaz instalacji; 3.Akt notarialny bazy magazynowo transportowej; 4.Uchwałę o zmianie prezesa spółki. Odwołujący podniósł, iż Komunalnik przedstawił wyjaśnienia, które miały jego zdaniem uzasadniać zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jednak treść wyjaśnień oraz sam charakter zastrzeżonych informacji nie pozwalają przyjąć, że zostały one skutecznie zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po pierwsze wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że informacje zastrzeżone przez niego mają charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny oraz że posiadają wartość gospodarczą. Ograniczył się do wskazania ogólników, które nie odnoszą się do zastrzeżonych informacji i w zasadzie mogłyby być odnoszone do każdej dowolnej informacji. Odnosząc się natomiast do samych informacji, jakie zastrzeżono to informacje na temat bazy magazynowo transportowej są jawne na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej, jako część danych składanych ​ ramach wniosków o wpis do rejestru dzielności regulowanej. Co więcej wykonawca nie zastrzegł adresu bazy, lecz akt w notarialny bazy (prawdopodobnie akt nabycia lub dzierżawy bazy), zatem należało wyjaśnić, jakie dokładnie informacje tam zawarte powodują, ż​ e dokument ten posiada wartość gospodarczą i jaką. Zupełnie niezrozumiałe jest również przyjęcie za dopuszczalne zastrzeżenie, jako tajemnicy dokumentu podlegającego obowiązkowemu ujawnieniu w dokumentach rejestrowych KRS tj. danych Prezesa zarządu spółki. Szczególnie, że informacja na ten temat została ujawniona przez samego wykonawcę Komunalnik w JEDZ. Odwołujący, w ramach poparcia swojego stanowiska, przedstawił przykładowe tezy z​ orzecznictwa KIO w zakresie konieczności udowodnienia okoliczności uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.02.2020 r., sygn. akt KIO/KU 5/20, wyrok KIO z dnia 21 września 2020 r., sygn. akt KIO 2025/20, wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1418/20, wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2691/19. Zdaniem odwołującego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy Komunalnik nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje to informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne i nie wykazał, jaką wartość gospodarczą posiadają. Nie odniósł się w ogóle do zastrzeganych informacji, przedstawiając ogólnikowe stwierdzenia - identyczne jak w innych postępowaniach, w których zastrzega zupełnie inne informacje. To wskazuje, ż​ e zastrzeżenie tajemnicy miało charakter „formalny”, a przedstawione wyjaśnienia nie odnoszą się w ogóle do zastrzeganych dokumentów - stanowiąc „uniwersalną” formułkę prezentowaną w razie zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem wyjaśnienia nie czynią zadość wymogom określonym w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W zakresie braku wezwania do uzupełnienia JEDZ, odwołujący wskazał, iż zgodnie z​ treścią punkt 8.1 i n. s.i.w.z. wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wstępnego oświadczenia w postaci JEDZ. Zgodnie z treścią samego JEDZ (którego wzór został określony na poziomie unijnych w formie rozporządzenia), wykonawcy zobowiązani są do wypełnienia całego dokumentu w zakresie informacji wymaganych w s.i.w.z. Wykonawca może ograniczyć się do wypełnienia tzw. „sekcji a” w części IV JEDZ wyłącznie wtedy, gdy taka możliwość zostanie wprost przewidziana w s.i.w.z. W s.i.w.z. dotyczącej postępowania brak takiej możliwości. Tymczasem Komunalnik składając JEDZ ograniczył się wyłącznie do wypełniania sekcji a, co zamawiający uznał za wystarczające dokonując wyboru jego oferty. Zamawiający naruszył tym samym art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia JEDZ. Obowiązku złożenia JEDZ w pełnym zakresie oraz związanego z tym obowiązku wezwania do jego uzupełnienia nie zmienia fakt, że we wzorze JEDZ przygotowanym przez zamawiającego nie ujawniono części IV w pełnym zakresie, wzór stanowi jedynie element pomocniczy, a nie konstytutywny w zakresie określania konkretnych wymogów. Gdyby jednak przyjąć, że w związku z brakiem określania właściwego wzoru JEDZ wykonawcy zostali wprowadzeni w błąd, a zamawiający nie ma podstaw do wezwania do uzupełniania dokumentu powyższe skutkować musi unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą. Wadą jest bez wątpienia fakt, że Komunalnik wypełnił JEDZ w sposób niezgodny z s.i.w.z., ale zgodny z nieprawidłowym wzorem, zatem w razie braku możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentu (ten złożony odpowiada wzorowi), należałoby przyjąć, że nie ma możliwości przeprowadzenia postępowania zgodnie z przepisami. W zakresie braku wezwania do złożenia dokumentów (art. 26 ust. 1 i w konsekwencji art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp), odwołujący podniósł, że jak wynika z informacji zawartych ​ protokole postępowania, a także w piśmie zamawiającego z dnia 21 grudnia 2020 r. zamawiający nie wzywał w Komunalnik do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa progom unijnym lub je przekracza, zamawiający ma bezwzględny obowiązek wezwać wykonawcę, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa ​ art. 25 ust. 1 Pzp. Obowiązek taki nakłada na zamawiającego art. 26 ust. 1 Pzp. w ​W uchwale z 27 lutego 2019 r. o sygn. KIO/KD 13/19 obowiązek ten jednoznacznie potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza. Wezwanie do złożenia dokumentów jest obowiązkiem zamawiającego. W przypadku zamówienia publicznego, którego wartość jest równa progom unijnym lub je przekracza, wykonawca wraz z ofertą składa zamawiającemu wstępne oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału ​ postępowaniu w formie JEDZ. Po dokonaniu oceny ofert, zamawiający ma obowiązek wezwać najwyżej ocenionego w wykonawcę, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dniowym terminie, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Zdaniem KIO substytutu wezwania nie może stanowić samodzielne uznanie przez zamawiającego, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu lub nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia. Domniemanie takie nie może mieć miejsca nawet ​w sytuacji, gdy zamawiający posiada oświadczenia i dokumenty wymagane przez rozporządzenie, na skutek złożenia ich przez wykonawcę wraz z ofertą. Zamawiający nie ma bowiem wiedzy, czy w okresie między złożeniem oferty a wyborem najkorzystniejszej oferty, w sytuacji podmiotowej wykonawcy nie nastąpiły zmiany, które skutkowałyby koniecznością wykluczenia wykonawcy z postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza wyjątkowo zastąpienie wezwania do złożenia dokumentów wezwaniem do potwierdzenia aktualności dokumentów, które wykonawca złożył wraz z ofertą. W wyroku z dnia 25 stycznia 2017 r.; KIO 103/17 Izba wskazała, ż​ e: Skoro wykonawca, wbrew dyspozycjom zamawiającego zawartym w SIW Z załączył do oferty tzw. dokumenty podmiotowe - potwierdzające spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu, zachodziła konieczność wezwania przez zamawiającego, przed wyborem oferty tego wykonawcy, do w potwierdzenia, że pozostają one nadał aktualne. W związku z tym, odstępując od wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający naruszył przepis i w konsekwencji dokonana ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia jest wadliwa (co najmniej niewystarczająca). Jednakże, jak wynika z treści s.i.w.z., dokumentów składanych na wezwanie w tym trybie zamawiający żądał już wraz z ofertą (pkt 8.5 i 8.6 s.i.w.z.), co samo w sobie jest sprzeczne z​ przepisami i w ocenie odwołującego powinno stanowić podstawę unieważnienia postępowania, gdyż konieczność złożenia dokumentów wraz z ofertą mogło stanowić przeszkodę dla złożenia oferty przez innych wykonawców. Na obecnym etapie postępowania dochodzi do sytuacji, w której pomimo zmiany przepisów w 2016 r., zamawiający prowadzi postępowania jak przed zmianą przepisów, oceniając spełnianie warunków i brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert, pomijając zupełnie nie tylko same założenia ustawodawcy, ale i konkretne przepisy. W związku z tym na obecnym etapie postępowania, nie ma już możliwości w jakikolwiek sposób wyrównać konkurencji i doprowadzić do wyboru oferty w sposób zgodny z przepisami. Zdaniem odwołującego, naruszenie przepisów ma wpływ na wynik postępowania, gdyż może doprowadzić do wyboru wykonawcy, który w dniu wyboru nie spełnia wymagań określonych w s.i.w.z. oraz uniemożliwiania złożenia ofert wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Tak rażące naruszenie przepisów prawa, które pomija zupełnie cel nowelizacji z 2016 r., czyli pomija de facto dyrektywę 2014/24/UE, nie może być zaakceptowany. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, iż odwołujący zarzuca w odwołaniu zamawiającemu uchybienia formalne, na które w toku postępowania nie zwracał uwagi zamawiającemu ​ trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, a ewentualną konieczność ich dokonania poznał już w ​ dniu 9 grudnia 2020 r., tj. w dniu otwarcia ofert. Zdaniem zamawiającego jego argumenty, jako wniesione po w przewidzianym w art. 180 ust. 1 Pzp terminie, nie powinny zostać uwzględnione. Zgodnie z dyspozycją art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca bądź uczestnik konkursu mają prawo w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o podjętej przez niego czynności niezgodnej z przepisami Prawa zamówień publicznych lub zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie komentowanej ustawy, na które nie przysługuje odwołanie w oparciu o art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W praktyce instytucję tę określa się mianem informacji o naruszeniach. Skorzystanie z uprawnienia do wniesienia takiej informacji możliwe jest jedynie w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania, co powoduje, że należy mieć na uwadze dyspozycję art. 182 ustawy Pzp. W przeciwieństwie do odwołania - poza wyznaczeniem terminu - ustawodawca nie określił jednak żadnych dodatkowych wymogów formalnoprawnych takiej informacji. W praktyce konstruowane są one podobnie do odwołań. Literalne brzmienie przepisu może prowadzić do wniosku, że informacja o naruszeniach znajduje zastosowanie w przypadku postępowań czy konkursów, których wartość nie przekracza tzw. progów unijnych i jest dopuszczalna jedynie w odniesieniu do czynności i​ zaniechań, które nie mogą zostać zakwestionowane za pomocą odwołania do KIO. ​W praktyce jednak informacje o naruszeniach przekazywane są także w przypadku czynności czy zaniechań, na które zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie przysługuje. Z prawa do przekazywania tych informacji korzystają niejednokrotnie również wykonawcy i uczestnicy konkursów, których wartość jest równa lub przekracza tzw. progi unijne. Wynika to zapewne z faktu, że jednocześnie żaden inny przepis Prawa zamówień publicznych nie zakazuje takiej aktywności, a w przeciwieństwie do odwołań nie wymaga ono ponoszenia kosztów wpisu. Dostrzeżenia wymaga to, że konstrukcja przepisu powoduje, i​ ż zamawiający zasadniczo nie jest związany dokonanym powiadomieniem. Jakakolwiek reakcja (w tym udzielenie odpowiedzi na przekazaną informację) oraz podjęcie ewentualnych czynności pozostają zależne wyłącznie od jego dyskrecjonalnego uznania. Skierowanie powiadomienia oraz brak reakcji zamawiającego nie otwiera możliwości kwestionowania czynności, które pozostają poza zakresem zaskarżenia z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp (por. post. KIO z 28.03.2014 r., KIO 588/14, LEX nr 1455788). Nadto najdalej idące żądanie odwołującego dotyczące unieważnienia postępowania nie jest uzasadnione. Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Katalog przesłanek unieważnienia procedury udzielenia zamówienia publicznego ma charakter enumeratywny, a​ samą instytucję unieważnienia należy traktować jak wyjątek. Przestanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (ze względu na sposób jej sformułowania) nie można wyrazić zamkniętym katalogiem okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania. Pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy kryje się każde uchybienie przepisom Prawa zamówień publicznych, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających. Musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta ​ następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem w świetle art. 146 ust. 1 ustawy Pzp - podlegałaby unieważnieniu w (tak wyr. KIO z 17.03.2016 r., KIO 314/16, LEX nr 2019404). Pomiędzy wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny związek przyczynowy. Jak określono w wyroku KIO z 12.12.2013 r. (KIO 2730/13, LEX nr 1408709), „podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., zamawiający winien brać pod uwagę w szczególności okoliczności wymienione w art. 146 ust. 1 p.z.p., skutkujące unieważnieniem zawartej umowy, a także ogólną regułę wyrażoną w art. 146 ust. 6 p.z.p., która uprawnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Podkreślić należy, że wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. jest wadą o charakterze nieusuwalnym i jednocześnie powodującym, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu". Dodatkowo zamawiający powołał następujące orzeczenia: wyrok KIO z 4.10.2012 r., sygn. akt KIO 2024/12, wyrok KIO z 13.04.2012 r., sygn. akt KIO 629/12. Odwołujący wbrew nałożonym na niego art. 180 ust. 3 ustawy Pzp obowiązkom, w odwołaniu nie wskazuje, jaki skutek mogłyby odnieść wskazane w jego odwołaniu zaniechania zamawiającego. Zdaniem zamawiającego nie ma również takich przesłanek, które uzasadniałyby przewidziane w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, potencjalne wystąpienie przez Prezesa Urzędu do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Żadne ze wskazanych przez odwołującego w odwołaniu ewentualnych naruszeń nie powoduje, że mogłyby one mieć wpływ na wynik postępowania. Tym samym wniosek o unieważnienie postępowania winien być oddalony. Zamawiający przypomniał wymogi, jakim zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, powinno odpowiadać odwołanie. Winno ono mianowicie określać również żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Uwzględnienie żądania określonego w punkcie 2 nie ma żadnego oparcia w przepisach ustawy Pzp, a zdaję się, ż​ e odwołującemu szczególnie na tym zależy. Nadto uwzględnienie tych punktów uniemożliwi zakończenie postępowania i wybór oferty. Przede wszystkim zamawiający, w przypadku ewentualnego uwzględnienia roszczenia alternatywnego, nie będzie mógł dokonać wyboru ofert i tym samym dokonać zakończenia postępowania. Już choćby tylko z tego względu roszczenie powyższe nie może być uwzględnione. Ewentualne modyfikacje złożonego odwołania należy odrzucić na mocy art. 180 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, jako złożone po upływie terminu. Nadto ustawa Pzp, nie przewiduje możliwości dokonywania zmian w treści złożonych odwołań. Zamawiający wskazał, że przyjęcie przez odwołującego ewentualnej możliwości przyjęcia, iż „Protokół z oceny ofert i wyboru Wykonawcy” może stanowić jedynie zatwierdzenie prac komisji przetargowej jest nieuprawnione i stoi w sprzeczności z nazwą dokumentu jak i jego treścią. Już w nazwie dokumentu widnieje, że jest to również „Protokół z wyboru Wykonawcy”. Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego, do której zadań należy przede wszystkim ocena spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne oraz badania i oceny ofert. Z treści przedmiotowego Protokołu bezspornie wynika, że Komisja dokonała oceny ofert (pkt 7 protokołu), wyłoniła najkorzystniejszą ofertę (pkt 8 protokołu) oraz rekomendowała do zawarcia umowy Wykonawcę, którego oferta uzyskała najwyższą ocenę. Również z​ przywołanej treści protokołu wynika jednoznacznie udzielenie rekomendacji Komisji do zawarcia umowy z wymienionym wykonawcą i zatwierdzenie powyższego przez zamawiającego, co jest jednoznaczne z wyborem wykonawcy. W zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający podniósł, iż odwołujący kwestionuje skuteczność zastrzeżenia części dokumentów wybranego wykonawcy, jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego informacje na temat bazy magazynowo transportowej są jawne na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej. Zamawiający zauważa jednak, że zarówno podczas prowadzonego postępowania jak i​ ewentualnego wniosku o udzielenie informacji publicznej odwołujący nie wystąpił. Istotnym w sprawie jest fakt, że wykonawca przedłożył informacje odnośnie bazy w formie Aktu Notarialnego. Podstawą prawną, chroniącą akty notarialne przed nieuprawnionym dostępem, jest art. 110 § 1 i § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie, który w § 1 stanowi, że akty notarialne wydaje się stronom aktu lub osobom, dla których zastrzeżono w akcie prawo otrzymania wypisu, a także ich następcom prawnym. Tak więc ochrona owego dokumentu nie wynika jedynie z zastrzeżenia wykonawcy, co do objęcia go tajemnicą przedsiębiorstwa lecz również prawa powszechnie obowiązującego. Wykonawca nie przedłożył innego rodzaju tytułu prawnego do nieruchomości, niepodlegającej prawnej ochronie np. umowę dzierżawy. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały objęte dokumenty rejestrowe KRS, w tym dane Prezesa Zarządu Spółki. Baza danych KRS jest ogólnie dostępna w tym dla odwołującego. Co więcej, odwołujący ma pełną wiedzę na temat Prezesa Zarządu spółki PHU Komunalnik, gdyż sam zaznacza, że została ona ujawniona przez samego wykonawcę w JEDZ. Dodatkowo na kolejny wniosek odwołującego zamawiający przesłał odwołującemu Raport z wyniku weryfikacji dokumentów PHU Komunalnik, z którego wynika nie tylko poprawność zweryfikowania wszystkich dokumentów, ale również dane osoby składającej podpis w imieniu wykonawcy tej samej, którą sam odwołujący wskazuje w JEDZ. Ponadto wskutek wniosku odwołującego przesłana mu została przez zamawiającego również informacja o niekaralności osoby, o której odwołujący wie, że jest uprawnionym reprezentantem wykonawcy PHU Komunalnik (dowód: załącznik 1 - Raport z wyniku weryfikacji dokumentów, załącznik 2 - Zapytanie o udzielenie informacji o​ osobie). Zamawiający podkreślił, że wykonawca PHU Komunalnik tajemnicą przedsiębiorstwa nie objął informację o Prezesie lecz konkretny dokument tj. uchwały Walnego zgromadzenia udziałowców. W kodeksie spółek handlowych, w szczególności w art. 248 uregulowano kwestie wpisów uchwał Zgromadzenia wspólników do księgi protokołów jak i kwestię przeglądania księgi protokołów i żądania wydawania poświadczonych przez zarząd odpisów uchwał. Przywołany art. 248 § 4 nie stanowi o powszechności dostępu do owych dokumentów, lecz jasno określa, że wspólnicy mogą przeglądać księgę protokołów, a także żądać wydania poświadczonych przez zarząd odpisów uchwał. To owe uchwały zostały objęte przez PHU Komunalnik tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił, ż​ e odwołujący nie kwestionował ani nie występował o ujawnienie danych Prezesa Zarządu - reprezentanta spółki PHIJ Komunalnik. Z przywołanych przez odwołującego wyroków KIO wywnioskować można, ż​ e zamawiający mógł dopuścić się uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów ​ zakresie: wypełnienia przez nich wymagań zamawiającego, objęcia wykazu kadry tajemnicą prawnie chronioną, w nieodtajnienia danych, których zamawiający uznał za bezskutecznie zastrzeżone, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe sugestie pozostają w oczywistej sprzeczności z dokumentacją przetargową. Odwołujący występując z wnioskami każdorazowo otrzymywał żądane informacje i​ dokumenty, w żadnym jednak przypadku nie wystąpił z wnioskiem o odtajnienie określonych dokumentów (dowód: załącznik 3 - wydruk tytułów przesyłanych droga e-mail informacji/dokumentów, załącznik 4 - wydruk korespondencji z platformy e-Zamawiający). Jest to o tyle niezrozumiałe, co sam odwołujący podkreśla, że postępowanie konkurującego o zamówienie wykonawcy PHU Komunalnik w zakresie stosowania uniwersalnej formułki zastrzegania dokumentów jest mu znane, gdyż stosowane jest w innych postepowaniach. ​W ocenie zamawiającego, skoro odwołujący ma doświadczenie, rywalizując z PHU Komunalnik również w innych postępowaniach, że ów wykonawca bezpodstawnie obejmuje określone dokumenty klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa”, nie wystąpił o odtajnienie któregokolwiek z nich. Komunikacja z odwołującym w toku postępowania należała do częstych, nawet kilka razy dziennie. W żadnym przypadku stanowiącym przedmiot korespondencji, odwołujący nie kwestionował na jakimkolwiek etapie prowadzonego postępowania, zasadności objęcia przez konkurenta PHU Komunalnik jakiejkolwiek informacji czy dokumentu klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa (dowód: załącznik 5 wiadomość przesłana dnia 16.12.2020 r.). Z powyższego dowodu wynika, że od dnia 16.12.2020 roku (przesłania skanu Formularza ofertowego PHU Komunalnik) do dnia 28.12.2020 roku (do dnia wniesienia odwołania) odwołujący nie kwestionował objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa przez PHU Komunalnik Wykazu instalacji (pkt 4 Formularza ofertowego). Czyni to dopiero w odwołaniu, kwestionując każdą pozycję objętą tajemnicą. Co więcej, zamawiający zauważył, że sam odwołujący kwestionuje zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa przez PHU Komunalnik Wykazu instalacji w sytuacji, kiedy sam odwołujący w swoim Formularzu ofertowym ów wykaz zamieszcza w Części tajnej złożonego przez siebie Formularza ofertowego, objętego tajemnicą przedsiębiorstwa (dowód: załącznik 6 - Formularz oferty przetargowej ENERIS Surowce S.A. i ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. (ostatnia strona). W świetle powyższego, w ocenie zamawiającego, brak jest podstaw do stwierdzenia, jakoby zamawiający zobowiązany był do dokonania odtajnienia informacji/dokumentów zamieszczonych w odwołaniu a dotyczących PHU Komunalnik. Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie, z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W świetle art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wskazuje, iż zarówno zastrzeżenie poufności, jak i wykazanie, ż​ e informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą nastąpić w tej samej chwili, tj. nie później niż w terminie składania ofert w przetargu nieograniczonym, jak również, ż​ e dodatkowym obowiązkiem wykonawcy dokonującego zastrzeżenia, jest jednoczesne wykazanie, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i tym samym wypełniają przesłanki określone w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ich ujawnienie może godzić w jego interes. W zakresie braku wezwania do uzupełnienia JEDZ, zamawiający wskazał, i​ ż postępowanie prowadzone dla zadania „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Bardo” prowadzone jest z wykorzystaniem platformy e​ -Zamawiający. To na tej platformie zamawiający zamieścił wzór JEDZ. W s.i.w.z. zamawiający poinformował o możliwości wykorzystania formularza JEDZ dostępnego na stronie https://espd.uzp.gov.pl Z dyspozycji części IV Kryteria kwalifikacji wynika możliwość skorzystania z kryteriów kwalifikacji, bądź też nie. Faktem jest, że zamawiający we wzorze formularza ograniczył się do wymogu złożenia oświadczenia poprzez wypełnienie sekcji „a” w części IV potwierdzającej, że wykonawca spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji wskazane w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia, o których mowa w ogłoszeniu. Obaj wykonawcy ubiegający się o zamówienie wypełnili część IV w wersji zamieszczonego wzoru. Na etapie prowadzonego postępowania żaden z wykonawców nie podnosił zastrzeżenia o braku w ogłoszeniu przetargowym zamieszczenia informacji o możliwości ograniczenia się wykonawcy do wypełnienia JEDZ w wersji wzoru. Zamawiający zauważył, że zgodnie z orzecznictwem, postępowanie w sprawie zamówienia publicznego powinno prowadzić do zawarcia umowy, natomiast unieważnienie postępowania nastąpić może ​ przypadkach, kiedy dokonanie czynności lub zaniechanie ich dokonania odbyło się w z​ naruszeniem przepisów ustawy i jednocześnie ma to lub może mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie zamawiającego niezamieszczenie informacji o możliwości ograniczenia się wykonawców do wypełnienia sekcji „a” w części IV nie uprawnia do unieważnienia postępowania. Ponadto złożenie JEDZ według wzoru nastąpiło przez obu wykonawców o niekwestionowanej w obu przypadkach treści spełnienia wszystkich wymaganych kryteriów określonych w dokumentacji przetargowej (dowód: załącznik 7 - JEDZ ENERIS Surowce S.A., załącznik 8 - JEDZ ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o., załącznik 9 - JEDZ PHU Komunalnik sp. z o.o.). W zakresie braku wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, zamawiający wskazał, iż zastosował art. 26 ust. 2f, który stosowany może być wyłącznie ​ sytuacjach wyjątkowych i nadzwyczajnych (tutaj COVID). Nie ma podstaw do uznania, w ż​ e zamawiający może korzystać z niniejszej instytucji w celu wymuszenia na wykonawcy składania kilkakrotnie tych samych dokumentów. W takiej sytuacji zamawiający posiadałby narzędzie do bezprawnego wywierania wpływu na wynik postępowania. Zamawiający zauważył, że nowelizacją ustawy Pzp w art. 26 ust. 2 pkt 2f wprowadzono możliwość wezwania wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. Zważywszy na istniejące obostrzenia związane z COVID-19, wprowadzaniem ograniczeń w instytucjach i z tym związanymi utrudnieniami, jak również ograniczoną ilością dokumentów, jakie zamawiający wymagał, zamawiający przyjął złożenie tej ograniczonej liczby załączników wraz z ofertą. W ocenie zamawiającego niewspółmiernie dłuższy okres związany ze złożeniem oferty w stosunku do okresu wezwania w trybie art. 26 ust 1 Pzp, sprzyjał wykonawcom. Przyjmując brak możliwości zastosowania regulacji wynikającej z art. 26 ust 2 pkt 2f to i tak nie można podzielić poglądu odwołującego, że jakoby konieczność złożenia dokumentów wraz z ofertą mogło stanowić przeszkodę dla złożenia oferty przez innych wykonawców. Przeczy tej tezie sposób postępowania zamawiającego, który nie dokonał wykluczenia wykonawcy w związku z niezłożeniem aktualnych bądź niezłożeniem ​ ogóle wymaganych dokumentów. Fakt ten znany jest odwołującemu, gdyż to odwołujący został zawezwany przez w zamawiającego do złożenia (w stosunku do 5 osób) aktualnych informacji o niekaralności osób zasiadających w organach Wykonawcy (odwołujący złożył informacje nieaktualne), do złożenia aktualnej informacji z KRK dotyczącej podmiotu ​tj. ENERIS Surowce S.A. (informację złożono nieaktualną) oraz w związku z niezłożeniem przez Odwołującego oświadczenia potwierdzającego, że baza magazynowo - transportowa spełnia wymagania rozporządzenia Ministra Środowiska (dowód: załącznik 10 - Wezwanie do złożenia dokumentów). Tezie, że konieczność złożenia dokumentów mogło stanowić przeszkodę do złożenia oferty przez innych wykonawców przeczy fakt, że taka oferta przez konkurencyjnego wykonawcę złożona została, co nie miało miejsca w kilku ostatnio ogłaszanych w tym przedmiocie zamówień, w których tylko ENERIS był jedynym wykonawcą składającym ofertę. Zamawiający podkreśla, że trudno podzielić również pogląd odwołującego jakoby wykonawca nie został właściwie zbadany pod kątem spełnienia warunków i braku podstaw wykluczenia. Jak już wcześniej zaznaczono odwołujący otrzymał wszelką dokumentację przetargową, o którą wnosił i na żadnym etapie nie wskazywał jakichkolwiek nieprawidłowości. Odwołujący jest w posiadaniu wszelkich dokumentów konkurencyjnego wykonawcy (poza objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa) i posiada wiedzę o ich aktualności. Sam odwołujący, o czym wcześniej zaznaczono podkreśla, że konkuruje z PHU Komunalnik w innych postępowaniach, tym samym i poprzez ten fakt zna również konkurenta. W ocenie zamawiającego nie było podstawy do wykluczenia wykonawców z​ postępowania, w związku z czym należało dokonać oceny ofert i wybrać wykonawcę. Zamawiający wskazał, że w dziale VI - Środki ochrony prawnej, w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie zamawiającego, nawet w przypadku uznania uchybień ​ postępowaniu, brak jest możliwości uznania, że mają lub mieć mogą one istotny wpływ na wynik postępowania. W w przypadku zaś uznania, że w toku procedowania postępowania doszło do uchybień formalnych, z całą pewnością nie mają one istotnego wpływu na wynik postępowania. Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca PHU Komunalnik sp. z o.o. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Biorąc pod uwagę ustalony w toku rozprawy stan sprawy, Izba stwierdziła, co następuje. Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała za zasadny. ​Z przepisu tego wynika, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, i​ ż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Niesporne jest, iż przystępujący Komunalnik w terminie złożył zastrzeżenie, co do określonych dokumentów składanych wraz z ofertą. Sporna kwestią pozostaje natomiast , czy złożone zastrzeżenie odnosi odpowiedni skutek prawny, tym samym, czy przystępujący wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, przystępujący nie wykazał okoliczności stanowiących podstawę do uznania, iż określone przez przystępującego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika z​ przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 11 ust. 2) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o​ ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powyższe prowadzi do uznania, że wartością dla przedsiębiorcy, są wszystkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które w związku z takim ich zakwalifikowaniem podlegają ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przechodząc zaś na grunt ustawy Pzp, wskazać należy, i​ ż ustawodawca ochronę dla tego typu informacji uzależnił od obowiązku wykazania przez wykonawcę, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa, faktycznie takiej ochronie podlegają. Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy, i​ ż zdaniem Izby, przystępujący nie wykazał, że określone przez niego informacje (w piśmie z​ dnia 8 grudnia 2020 r.) podlegają takiej ochronie. Taka teza wynika z analizy pisma przystępującego „Oświadczenie o objęciu dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa”. ​W piśmie tym przystępujący powołał się na obowiązującą u przedsiębiorcy politykę ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, przywołał listę pracowników mających dostęp do informacji stanowiących w przedsiębiorstwie tajemnice przedsiębiorstwa, oraz podpisane przez pracowników deklaracje poufności. Przystępujący nie wykazał, poza faktem wprowadzenia określonej polityki w przedsiębiorstwie, iż informacje przez niego zastrzeżone mają wartość gospodarczą. Przystępujący w sposób bardzo ogólnikowy odwołał się do przepisów o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie wykazując jednocześnie, jaka wartość technologiczna, techniczna czy organizacyjna z zastrzeżonych informacji wynika dla wykonawcy. I to taka wartość, która ma istotną wartość gospodarczą umożliwiającą zastrzeżenie tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nadto podnieść należy, iż odwołujący na rozprawie złożył dowody w postaci Formularza oferty z dnia 30 września 2020 roku, przystępującego Komunalnik, złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Kłodzka oraz Wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu (…) złożonego w postępowaniu prowadzonym przez Związek Celowy Gmin MG6, w których to postępowaniach przystępujący w sposób jawny udostępnił informacje dotyczące zarówno wykazu instalacji, jak i wykazu pojazdów. Powyższe jednoznacznie potwierdza, że informacje złożone przez przystępującego ​ przedmiotowym postępowaniu, nie są informacjami niedostępnymi innym wykonawcom, stanowią wartość w gospodarczą, której ujawnienie naraziłoby wykonawcę na jakikolwiek uszczerbek. Analogicznie przedstawia się sytuacja dotycząca aktu notarialnego oraz uchwały udziałowców. W tym zakresie przystępujący również nie wykazał, że informacje te stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, zasługujące na ochronę tajemnicą przedsiębiorstwa, tym bardziej, że uchwała dotycząca zmiany prezesa spółki znajduje swoje odzwierciedlenie ​ JEDZ-u. w Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego. Wskazać bowiem należy, iż skoro zgodnie z pkt 8.1 i następne specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wstępnego oświadczenia w postaci JEDZ, a​ zamawiający nie wyłączył w treści s.i.w.z. żadnego jego elementu, to wykonawca zobowiązany był do jego złożenia w pełnej treści określonej rozporządzeniem. Od chwili wejścia w życie krajowych środków wdrażających dyrektywę 2014/24/UE, tj. od dnia 18 kwietnia 2016 r., do celów sporządzenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, o którym mowa w art. 59 dyrektywy 2014/24/UE, stosuje się standardowy formularz określony w załączniku 2 do niniejszego rozporządzenia. Instrukcje dotyczące jego stosowania określono w załączniku 1 do niniejszego rozporządzenia (art. 1 rozporządzenia ws. JEDZ) Uchybienie powyższe daje się sanować w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dlatego też Izba nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego Komunalnik do złożenia oświadczenia JEDZ w treści zgodnej z obowiązującymi przepisami. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego. W zakresie omawianego zarzutu, zwrócić należy uwagę na okoliczność, iż przystępujący już z ofertą złożył dokumenty podmiotowe dotyczące jego przedsiębiorstwa. Mimo samodzielnego złożenia przez przystępującego ww. dokumentów, z zamawiającego nie został zdjęty obowiązek, o którym stanowi przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, i​ ż zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający zobligowany jest, w przypadku ponownego stwierdzenia, że oferta przystępującego zostanie najwyżej oceniona, do wezwania przystępującego do złożenia dokumentów lub oświadczeń, zgodnie z przepisem art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła, pomimo wad postępowania, że konieczne jest unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem Izby wskazywane przez odwołującego zaniechania zamawiającego dają się sanować w myśl obowiązujących przepisów, nie są wadami tak istotnymi, które wymuszałyby konieczność unieważnienia przedmiotowego postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, na podstawie § 5 ust. 2 pkt 1 w zw z § 1 ust. 1 pkt 2 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2450/20 WYROK z dnia 22 października 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2020 roku przez wykonawcę Odwołującego Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie przy udziale wykonawcy Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2450/20 UZASADNIENIE W dniu 28 września 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) (dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Apex.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jak „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę urządzeń komputerowych i sieciowych”, numer postępowania D/87/2020 prowadzi Zamawiający: 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie. Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego z dnia 18 września 2020 roku polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 1, a w konsekwencji wyboru oferty wykonawcy Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie do realizacji zadania nr 1. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”), 2)art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, a w konsekwencji 3)naruszenie art. 91 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Decsoft S.A. (do realizacji zadania nr 1), która nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną ​ postępowaniu. w Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania poprzez: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 1, w tym ewentualnie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 3)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ bezpodstawne odrzucenie jego oferty w zakresie zadania nr 1 uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, oferta ta zostałaby sklasyfikowana (w zakresie zadania nr 1) na pierwszym miejscu w świetle kryteriów oceny ofert przewidzianych w SIW Z i uznana za najkorzystniejszą ofertę złożoną w postępowaniu na realizację zadania nr 1. ​W szczególności Odwołujący uzyskałby najwyższą liczbę punktów w ramach kryterium ceny (60 punktów) oraz terminu realizacji zamówienia (20 punktów) oraz 15 punktów w ramach kryterium okresu gwarancji; łącznie Odwołujący uzyskałby 95 punktów. W konsekwencji Odwołującemu zostałoby udzielone zamówienie na realizację zadania nr 1. Odrzucenie oferty Odwołującego oznacza, że może on ponieść szkodę w postaci utraconego zysku z​ realizacji zamówienia na realizację zdania nr 1. Odwołujący w dniu 18 września 2020 r. otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty. Tym samym odwołanie wniesiono w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Wpis od odwołania został uiszczony w wymaganej wysokości na rachunek UZP. I.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując, że jej treść nie odpowiada treści SIW Z. Zamawiający wskazał przy tym, że w części Formularza oferty dotyczącej Parametrów Technicznych Sprzętu, w zakresie zadania nr 1c, gdzie przedmiotem zamówienia są Monitory 23” M2, Odwołujący nie wskazał Producenta oraz Typu/Modelu monitorów, tj. nie uzupełnił pola oznaczonego żółtym kolorem. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odrzucenie oferty na tej podstawie wymaga jednak jednoznacznego ustalenia, że jest ona niezgodna z SIW Z (nie spełnia wymogów SIW Z). Odrzucenie oferty jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia jej treści i​ potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIW Z (na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy) lub dokonania dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy. W Załączniku nr 3 do SIW Z (stanowiącym Formularz ofertowy) w części dotyczącej zadania 1c) znajduje się tabela dotycząca monitorów 23” M2, w której pozostawiono do uzupełnienia dane dotyczące zarówno producenta i typu/modelu, jak również dane dotyczące szczegółowych parametrów technicznych oferowanych monitorów. Odwołujący w Formularzu ofertowym, w części dotyczącej zadania nr 1c wpisał wszystkie szczegółowe dane dotyczące parametrów technicznych oferowanych monitorów. ​Nie wskazał natomiast producenta i modelu urządzenia. Jednocześnie w ostatnim punkcie tabeli zawierającej parametry techniczne, w części pt. „Certyfikaty” Odwołujący wskazał, iż oferowane urządzenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w OPZ zawierają certyfikat TCO Certified Displays 7, TCO Certified Edge Displays. Ponadto na ostatniej stronie oferty, w pkt 20 oferty zatytułowanym „Certyfikat TCO” Odwołujący wskazał, że informacje dotyczące certyfikatu TCO dostępne są na następującej stronie internetowej. ​ rzy czym już z samego linka wynika, że dotyczy urządzenia oznaczonego jako E233: P https://tcocertified.com/productfinder/?product=DE17082031E233#/index&product=:DEl 7082031E233 Po uruchomieniu linka, następuje przekierowanie na stronę TCO gdzie pojawiał się certyfikat TCO Certified Displays 7 dla monitora HP E233, model HSTND-9571-F, którego dane są zgodne z parametrami podanymi przez Odwołującego. Jako dowód Odwołujący załączył do odwołania wydruki certyfikatu. Tym samym dane zawarte na stronie internetowej podanej przez Odwołującego ​ jego ofercie pozwalały na bezbłędną identyfikację producenta oraz modelu/typu zaoferowanych monitorów, gdyż w certyfikat TCO był wymagany przez Zamawiającego tylko względem monitora. Innymi słowy, oferta Odwołującego zawiera dane pozwalające na określenie producenta oraz modelu monitorów. Okoliczność ta została całkowicie pominięta przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zatem przyjął, że Odwołujący nie wskazał w ofercie producenta i modelu zaoferowanych monitorów, uznając, że nie mogą być one zidentyfikowane. Wskazany w ofercie link od dnia 23 sierpnia 2020 roku wyświetla listę certyfikatów dla modelu HP e233. Wśród 4 certyfikatów znajduje się tylko 1 certyfikat. Zatem po zmianie certyfikatu TCO Certified Displays 7 ustalenie producenta i modelu zaoferowanego monitora jako HP E233, model HSTND-9571-F było proste i nie pozostawiało wątpliwości co do przedmiotu oferty. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2020 r., KIO 2657/19: „O ile bowiem zamawiający jest w stanie poznać wszystkie dane/informacje. których, zgodnie z SIW Z oczekiwał lub może je - na podstawie innych danych/informacji zawartych w ofercie wykonawcy - samodzielnie pozyskać, nie ma podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie skorzystał z opracowanego przez zamawiającego wzoru. ​W takim bowiem przypadku niezgodność oferty z SIW Z ma jedynie charakter formalny, nie zaś merytoryczny - co do treści i jako taka nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty z​ zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (w którym mowa wyłącznie o​ niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a więc niezgodności co do meritum).” Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem KIO, niezgodność treści oferty z treścią SIW Z ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź usługi, a także sposób wykonania robót budowlanych nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIW Z co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych przedmiotu zamówienia określonych jednoznacznie w SIW Z. Przy czym niezgodność treści oferty z treścią SIW Z powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem pojęcia oferty określonego w art. 66 k.c., czyli jako niezgodność treści oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w SIW Z, w odniesieniu do merytorycznego aspektu przedmiotu zamówienia. Treść oferty stanowi zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego na warunkach określonych w SIW Z, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Skoro Zamawiający mógł bez problemu, w oparciu o informacje zawarte w ofercie, zidentyfikować zaoferowany model i producenta monitorów oraz sprawdzić parametry zaoferowanych monitorów z monitorami objętymi certyfikatami TCO oraz ich zgodność z​ SIW Z, to odrzucenie przez niego oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z SIW Z było nieuzasadnione i przedwczesne. Tymczasem Zamawiający ograniczył się do przeczytania Formularza ofertowego Odwołującego i dokonania jego formalnej oceny, z​ pominięciem danych, do których odsyła pkt 20 oferty Odwołującego, pomimo iż zawarte tam informacje pozwalały na ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy do co oferowanych monitorów, których parametry techniczne są zgodne z wymogami SIWZ. Jednocześnie odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp wymaga jednoznacznego stwierdzenia i wykazania przez Zamawiającego niezgodności treści oferty z treścią SIW Z. Natomiast w przypadku jakichkolwiek wątpliwości Zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający nie może twierdzić, że oferta jest niezgodna z SIW Z, skoro uznał, że sam nie wie, co dokładnie zaoferowano i że w związku z tym nie jest w stanie sprawdzić, czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi SIW Z. Jeżeli natomiast Zamawiający miał wątpliwości, jakie monitory zaoferował Odwołujący, co w konsekwencji uniemożliwiało mu jednoznaczne stwierdzenie, czy spełniają ono wymogi SIW Z, to powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. II.Naruszenie art. 87 ust. 1 Ustawy Zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. W praktyce i​ orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień wówczas, jeżeli ma wątpliwości co do treści oferty. W przypadku wątpliwości co do treści oferty niedopuszczalne jest natomiast odrzucenie tej oferty z uwagi na jej niezgodność z SIW Z, bez podjęcia uprzedniej próby wyjaśnienia treści oferty. Skoro Zamawiający, pomimo wskazania przez Odwołującego szczegółowych parametrów technicznych oferowanych monitorów oraz pomimo wskazania w pkt 20 oferty linka do strony internetowej, którego otworzenie umożliwiało Zamawiającemu ustalenie producenta i modelu oferowanych monitorów, miał wątpliwości co do rodzaju zaoferowanych monitorów, to obowiązany był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień i na ich podstawie ostatecznie stwierdzić, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ (tak wyrok KIO z​ dnia 7 kwietnia 2016r., sygn. akt KIO 426/16; wyrok KIO sygn. akt 1683/16; wyrok KIO sygn. akt 1564/16). Przy czym złożenie wyjaśnień przez Odwołującego w tych warunkach nie stanowiłoby wytworzenia nowego oświadczenia woli co do przedmiotu oferowanego świadczenia. Dane dotyczące producenta i modelu oferowanych monitorów wynikają bowiem z oferty (​ nie zostały jedynie zapisane wprost w ofercie), a parametry techniczne zaoferowanych monitorów są zgodne z SIW Z. Zamawiający zaniechał jednak wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, naruszając tym samym przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W tej sytuacji odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność tej oferty z SIW Z było bezpodstawne. W konsekwencji nieuzasadnione było również dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty wykonawcy Decsoft S.A. jako najkorzystniejszej oferty złożonej ​ postępowaniu na realizację zadania nr 1. w Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych, pozostałym zgromadzonym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo w zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie oferty konkurencyjnego wykonawcy za najkorzystniejszą, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie zgłoszono po stronie Zamawiającego. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że: Zgodnie z art. 25 ust. 1, pkt. 2 ustawy Pzp, Zamawiający wymagał wykazania przez Wykonawców zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (Rozdział V). W przypadku stacji roboczej, Zamawiający określił, że stacja robocza musi spełniać wymogi TCO. Na podstawie punktu 2.4. SIW Z w Rozdziale VIII w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, wymagano zgodnie z​ punktem.2.4.25. „Potwierdzeniem, że Stacja robocza spełnia wymogi TCO będzie publikacja na stronie http://tcocertified.com/product-finder/. Dopuszcza się wydruk ze strony internetowej potwierdzony przez producenta”. Odwołujący w formularzu ofertowym nie wypełnił w zadaniu 1c danych odnoszących się do modelu i producenta oferowanego monitora, podał w tabeli w punkcie „Certyfikaty”, że monitor posiada certyfikat TCO Certified Displays 7, TCO Certified Edge Displays. Jednocześnie w punkcie 20 formularza odnośnie do danych dla certyfikatu wskazał, że dane dostępne są pod linkiem https://tcocertified.com/product-finder/? product=DE17082031E233#/index&product=DE17082031E233. Biorąc powyższe ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Nie było sporne między Stronami, iż Odwołujący nie podał w formularzu ofertowym modelu oferowanego monitora oraz nie wskazał jego producenta. Bezspornie również Odwołujący zamieścił w formularzu link do strony internetowej, która według jego oświadczenia kierować miała do certyfikatu dla monitora, w którym określony był jego model oraz producent. Na zgodny wniosek Stron Izba przeprowadziła dowodu z oględzin poprzez otwarcie na komputerze strony internetowej znajdującej się pod linkiem wymienionym w formularzu ofertowym Odwołującego. Wbrew jednak twierdzeniom Odwołującego link ten nie prowadzi do konkretnego certyfikatu dla określonego typu monitora, a do głównej strony wyszukiwarki TCO. Następnie po wpisaniu do wyszukiwarki symbolu E233 rozwija się menu z 4 certyfikatami, dopiero 4 w kolejności dokument okazuje się być certyfikatem wymienionym ​w formularzu ofertowym dla modelu monitora oferowanego przez Odwołującego. Dostrzeżenia zatem wymaga, iż Izbie nie przedstawiono dowodu potwierdzającego stanowisko Odwołującego, że podany link identyfikuje oferowany model monitora wprost, ​a także dowodu, że sytuacja taka miała miejsce w momencie złożenia oferty przez Wykonawcę. Także gołosłowne pozostają twierdzenia Odwołującego przedstawione na rozprawie, że link przestał kierować do określonego modelu w dniu 22 sierpnia 2020 roku, kiedy to producent monitora dokonał zmian na własnej stronie internetowej. Stwierdzić należy, iż konieczne jest dokonanie co najmniej kilku czynności, kroków, by zidentyfikować certyfikat wymieniony w formularzu ofertowym. Izba uważa, że gdyby Odwołujący udowodnił, że w dniu składania ofert lub co najmniej w dniu 22 sierpnia 2020 roku istniała możliwość odczytania modelu/typu i producenta oferowanych monitorów z innych danych lub informacji zawartych w ofercie, w tym wprost z zamieszczonego w ofercie linku do strony, to sam fakt braku wskazania wprost tych parametrów w formularzu ofertowym nie stanowiłby podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ. Takich okoliczności jednak nie wykazano. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że ani model ani producent monitora nie zostały wskazane w ofercie Odwołującego choćby pośrednio, tym bardziej wprost. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego domyślanie się treści oferty, czy też odczytywanie które ze znaków pod zamieszczonym w ofercie linkiem do certyfikatu identyfikują model monitora, czy też jakie symbole należy wpisać do wyszukiwarki certyfikatów, by dotrzeć do wymaganego certyfikatu. To obowiązkiem Wykonawcy było odpowiednie ukształtowanie treści oferty ​w sposób wymagany przez Zamawiającego, umożliwiający weryfikację produktów, które dany Wykonawca oferuje z momentem złożenia oferty. Wbrew także twierdzeniom Odwołującego to jego obowiązkiem, a nie Zamawiającego było takie utrwalenie treści oferty (choćby wydruk ze strony), która wskazywałaby i dowodziła, że w momencie złożenia oferty była ona zgodna z zapisami SIW Z. Zamawiający zobowiązany jest i uprawniony do przeprowadzenia procesu badania i oceny ofert w czasie trwania okresu związania ofertą, nie musi dokonywać tych czynności w dniu otwarcia ofert, tym bardziej nie musi dokonywać wydruków ze stron internetowych potwierdzających stan wskazanych w ofertach linków na dzień ich złożenia. Niezgodność treści złożonej w postępowaniu oferty w stosunku do określonych ​ SIW Z wymagań powstaje w momencie niemożliwości zidentyfikowania elementów przedmiotowo istotnych dla w oświadczenia Wykonawcy w ramach oferowanego przedmiotu odnoszących się do zobowiązania, które decyduje się wykonać na rzecz Zamawiającego. ​Z taką niezgodnością mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zobowiązał wykonawców do podania i określenia modelu i producenta oferowanych monitorów, Odwołujący tego zobowiązania nie wypełnił, co czyni jego ofertę niezgodną w warstwie merytorycznej z zapisami SIW Z. Uchybienia powstałe w ofercie nie mają jedynie charakteru technicznego, co do sposobu wypełnienia formularza ofertowego. Uchybienia te nie identyfikują oferowanego przedmiotu świadczenia i​ nie jest możliwe ustalenie cech tego przedmiotu przy pomocy innych danych znajdujących się w formularzu ofertowym. Taka niezgodność treści oferty z treścią SIW Z ma wymiar istotny i powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dlatego też decyzję Zamawiającego o zastosowaniu przywołanej regulacji prawnej wobec oferty Odwołującego Izba uznała za prawidłową. Co do możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do oferty Odwołującego, dostrzeżenia wymaga, iż możliwe jest wystąpienie do Wykonawcy o​ wyjaśnienia, gdy treść oferty istnieje ale wymaga dodatkowego stanowiska Wykonawcy. ​W przedmiotowej sprawie zaś nie istniała treść oferty, niemożliwe było w takim wypadku uzyskanie wyjaśnień. Wówczas bowiem nie mielibyśmy do czynienia z wyjaśnieniami ale uzupełnieniem treści oferty po terminie składania ofert, a nawet negocjowaniem treści oferty, co jest niedopuszczalne na gruncie regulacji ustawy Pzp. Zamawiający nie mógł powziąć wątpliwości w stosunku do treści oferty, która nie została w niej ujawniona, nie istniał zatem substrat wyjaśnień, o które mógłby się zwrócić Zamawiający. Oferta Odwołującego w sposób jednoznaczny nie identyfikowała przedmiotu zobowiązania Wykonawcy a więc Zamawiający zwolniony był z obowiązku zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przed decyzją o eliminacji oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powyższego wszelkie twierdzenia i tezy przedstawione w odwołaniu, nie mogły zostać uznane jako udowodnione. Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Nie wykazano również, by Zamawiający prowadząc postępowanie naruszył podstawowe zasady określone w ustawie Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2468/20 POSTANOWIENIE z dnia 22 października 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 22 października 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 8 września 2020 roku przez wykonawcę E-TECH s.c. M. D., P. K. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) kwotę uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego – E-TECH s.c. M. D., P. K. z siedzibą w Łodzi Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. sygn. akt KIO 2468/20 UZASADNIENIE W dniu 28 września 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) (dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca E-TECH s.c. M. D., P. K. z siedzibą w Łodzi(dalej jak „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę urządzeń komputerowych i sieciowych”, numer postępowania D/87/2020 prowadzi Zamawiający: 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie. Odwołanie złożono od: 1.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz SIWZ czynności oceny i badania ofert w zakresie zadania nr 1, 2.niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wybrania jako najkorzystniejszej oferty Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawa (dalej „Decsoft") w zakresie zadania nr 1, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ, 3.zaniechanie wykluczenia Decsoft w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący 2 zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezgodną z przepisami PZP czynność Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Decsoft jako oferty najkorzystniejszej, 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Decsoft pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Decsoft w zakresie zadania nr 1 zaoferował Zamawiającemu 6 serwerów SR3A firmy HPE, które nie spełniają wymogów SIWZ oraz 3 macierze tej firmy, także niezgodne z SIWZ. 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Decsoft, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W pytaniu nr 6 do Zamawiającego oraz odpowiedzi z 21 lipca 2020 r. jeden z Wykonawców jednoznacznie zapytał, czy Zamawiający faktycznie dopuszcza produkt HPE MSA 2050 SAN DC SFF, gdyż nie obsługuje dysków zgodnie z wymaganiem SIW Z. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że nie - gdyż nie dopuszcza macierzy, która nie obsługuje dysków wymienionych w OPZ. Pomimo to (mając pełną świadomość odpowiedzi Zamawiającego) Decsoft zaoferował wskazaną (finalnie wykluczoną) macierz, deklarując, że spełnia SIWZ. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności oceny ofert w zadaniu nr 1, 2.Unieważnienia czynności wyboru oferty Decsoft, 3.Wykluczenia z postępowania wykonawcy Decsoft, 4.Odrzucenia oferty Decsoft, 5.Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1. Termin wniesienia odwołania został zachowany. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu. Wpis od odwołania w wymaganej wysokości został uiszczony na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta jest kolejna, po ofercie Decsoft w rankingu ofert w zakresie zadania nr 1. Wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów, skutkują tym, że Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia i zrealizowania go (czym poniósł szkodę). Oferta Decsoft powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIW Z (niespełniająca postanowionych w OPZ wymagań), a Wykonawca spełnia także przesłanki wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że odwołanie wniesiono zostało w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych i podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Skład orzekający Izby ustalił, iż do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpień. W dniu 21 października 2020 roku Zamawiający ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał w całości zarzuty Odwołującego. Wobec uwzględnienia zarzutów Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania. Przystępujący w dniu 22 października 2020 roku nie stawił się na wyznaczone na godz. 10.00 posiedzenie i rozprawę przed Izbą. Strona była prawidłowo powiadomiona o wyznaczonym terminie, w szczególności Przystępujący potwierdził w dniu 14 października 2020 roku wiadomością e-mail, że informację o wyznaczonym terminie otrzymał. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp – należało umorzyć. Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie Izby z udziałem stron i uczestników postępowania jest tą fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe, co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest wyznaczenie rozprawy. Jest to zatem faza, w której następuje koncentracja środków ochrony prawnej, w związku z czym uczestnicy postępowania odwoławczego stawiając się na posiedzenie winni być gotowi do określenia swoich stanowisk procesowych warunkujących dalsze procedowanie w sprawie. Omawiany etap postępowania odwoławczego następuje po fazie posiedzenia niejawnego bez udziału stron, na którym dokonywane są czynności formalnoprawne i sprawdzające, warunkujące skierowanie odwołania na posiedzenie z udziałem stron. Przepis § 13 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz.U. z 2014 poz. 964 ze zm.) stanowiący o wzywaniu przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu w terminie 3 dni nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy zostało już wyznaczone posiedzenie z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego. Powyższe wynika w sposób jednoznaczny z przepisu § 13 ust. 2a ww. rozporządzenia. Dokonując analizy § 13 ww. rozporządzenia należy dojść do wniosku, iż intencją Ustawodawcy było przesądzenie kwestii, iż trzydniowy termin liczony od dnia wezwania do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów - nie ma zastosowania do posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. Zatem niestawiennictwo Przystępującego – prawidłowo powiadomionego o terminie posiedzenia - równoważne jest z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W konsekwencji wobec braku oświadczenia przystępującego o wniesieniu sprzeciwu do czasu zamknięcia posiedzenia, Izba zobowiązana treścią przywołanych wcześniej przepisów postępowanie umorzyć. W związku z powyższym Izba, na podstawie art. 186 ust. 3, art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b, art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak na wstępie. W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, ​ taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu. w Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał w całości słuszność argumentacji Odwołującego i​ uwzględnił odwołanie, natomiast przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego podmiot, który mógłby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych zarzutów, nie skorzystał z przysługującego mu prawa, to stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Zatem mając na uwadze, że: 1.Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2.do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy, którzy nie skorzystali z prawa do wniesienia sprzeciwu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami), odmawiając przyznania kosztów zastępstwa procesowego z uwagi na niezłożenie rachunków potwierdzających ich wysokość . Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 474/19 WYROK z dnia 2 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 r. przez wykonawcę GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., ul. Hrubieszowska 2, 01-209 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, ul. Nałęczowska 14, 20-701 Lublin, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części dotyczącej § 2 ust. 2 pkt 6 i 12 załącznika nr 8 do siwz, tj. projektu umowy i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień siwz, w tym projektu umowy, w taki sposób, aby jednoznacznie wskazane było, że przeniesienie praw autorskich oraz dostarczenie kodów źródłowych nie dotyczy oprogramowania standardowego, 2.oddala odwołanie w części dotyczącej pkt 5.5.2.3. siwz i pkt 4.3. ogłoszenia o zamówieniu, 3.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących pkt 5.5.2.2. siwz i pkt 4.2. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 10.3.2. załącznika nr 1 do siwz z uwagi na ich uwzględnienie przez zamawiającego, 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, ul. Nałęczowska 14, 20-701 Lublin w części ½ oraz odwołującego GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., ul. Hrubieszowska 2, 01209 Warszawa w części ½ , i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 405 zł 90 gr (słownie: czterysta pięć złotych dziewięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu odwołującego na rozprawę. 4.2.zasądza od zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, ul. Nałęczowska 14, 20-701 Lublin, na rzecz odwołującego GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., ul. Hrubieszowska 2, 01-209 Warszawa, kwotę 7 702 zł 95 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset dwa złote dziewięćdziesiąt pięć groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt KIO 474/19 UZASADNIENIE Zamawiający - Zarząd Transportu Miejskiego w Lublinie, ul. Nałęczowska 14, 20-701 Lublin,prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie, dostawa, konfiguracja i wdrożenie systemu biletu elektronicznego komunikacji aglomeracyjnej wraz z usługą wsparcia przez okres 48 miesięcy”, nr referencyjny: DZ.381.UE-1/19. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 marca 2019 r., nr 2018/S 047-108844. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) również została opublikowana w dniu 7 marca 2019 r. W dniu 18 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę GMV Innovating Solutions Sp. z o.o., ul. Hrubieszowska 2,01-209 Warszawa (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, uniemożliwiający odwołującemu złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia, a także w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący zakwestionował prawidłowość następujących postanowień siwz: 1.treść pkt 5.5.2.2. siwz, co odpowiada treści pkt 4.2. ogłoszenia o zamówieniu, 2.treść pkt 5.5.2.3. siwz, co odpowiada treści pkt 4.3. ogłoszenia o zamówieniu, 3.treść pkt 10.3.2 załącznika nr 1 do siwz - opis przedmiotu zamówienia, 4.treść §2 ust. 2 pkt 6 i 12 załącznika nr 8 do siwz – umowa. W stosunku do ww. postanowień siwz odwołujący podniósł następującą argumentację. 1.treść pkt 5.S.2.2. siwz, co odpowiada treści pkt 4.2. ogłoszenia o zamówieniu. „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zamawiający żąda: 5.5.2 w zakresie warunku określonego w pkt. 5.2.3. 5.5.2.2. zrealizowanie, maksymalnie w ramach dwóch umów w zakresie obsługi operacji związanych z pobieraniem i rozliczaniem opłat w transporcie zbiorowym, transakcji w tym zakresie, o łącznym obrocie minimum 10 000 000,00 zł brutto w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie. (…) Odnosząc się do pkt 5.5.2.2. SIW Z (pkt 4.2. Ogłoszenia o zamówieniu) podkreślić należy, iż Zamawiający nie zawarł w treści SIW Z regulacji o tym, w jaki sposób należy rozumieć stwierdzenie „obsługa operacji związanych z pobieraniem i rozliczaniem opłat w transporcie zbiorowym”, co powoduje, iż postanowienie jest niejasne oraz zbyt ogólnikowe, czym Zamawiający narusza zasadę przejrzystości. Odwołujący pragnie podkreślić, iż w przypadku, gdy Zamawiający przez „obsługę operacji związanych z pobieraniem i rozliczaniem opłat w transporcie zbiorowym” rozumie realizację usługi sprzedaży biletów w trybie operatorskim, to Zamawiający publikując dokumentację przetargową w takiej formie narusza ewidentnie zasadę proporcjonalności. (…) Znamiennym jest, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu przetargowym wymaga dostawy systemu centralnego, obsługi gwarancyjnej oraz usługi wsparcia w utrzymaniu systemu centralnego (4000 roboczogodzin). Przedmiotem zamówienia nie jest obsługa „operacji związanych z pobieraniem i rozliczaniem opłat w transporcie zbiorowym”, a w konsekwencji postanowienie 5.5.2.2. SIW Z winno być co do zasady usunięte, gdyż określony przez Zamawiającego wymóg uczestnictwa w postępowaniu nie jest w żaden sposób związany z przedmiotem niniejszego postępowania. Ewentualnie w celu zwiększenia konkurencyjności i równego traktowania wykonawców przedmiotowy wymóg powinien być złagodzony poprzez ograniczenie wymogów minimalnych, od których uzależniony jest udział w postępowaniu, jak również wydłużenie okresu w którym wykonawca mógł zdobyć wymagane doświadczenie. Tym samym warunek ten mógłby brzmieć w następujący sposób: „zrealizowanie, maksymalnie w ramach dwóch dostaw Systemu Centralnego realizującego operacje związane z pobieraniem i rozliczaniem opłat w transporcie zbiorowym, transakcji w tym zakresie, o łącznym obrocie minimum 5 000 000,00 zł brutto w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie”. W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia tego postanowienia bądź jego zmiany. 2.treść pkt 5.5.2.3. siwz, co odpowiada treści pkt 4.3. ogłoszenia o zamówieniu. „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zamawiający żąda: 5.5.2 w zakresie warunku określonego w pkt. 5.2.3. (…) 5.5.2.3. wdrożenie w sposób należyty (tzn. zaprojektowanie, wykonanie i udostępnienie do użytkowania dla klientów za pośrednictwem tzw. marketów udostępniających aplikacje dla urządzeń mobilnych pracujących pod kontrolą przynajmniej 2 systemów operacyjnych: IOS, Android), min. 1 aplikacji mobilnej zawierającej możliwość wnoszenia opłat w publicznym transporcie zbiorowym, za pośrednictwem sposobów płatności dostępnych dla urządzeń mobilnych, realizowanych z poziomu aplikacji, bez konieczności jej opuszczania, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. (…) Odwołujący wskazuje, iż wskazany w jego treści wymóg jest bezzasadny oraz nieproporcjonalny wobec wskazanego w streści SIW Z opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, iż przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego jest wielozadaniowy oraz rozbudowany projekt obejmujący dostawę: a)ponad 100 biletomatów (stacjonarnych i mobilnych), b)400 kasowników, c)50 terminali doładowań, d)20.000 kart zbliżeniowych, e)portalu z funkcją sklepu internetowego oraz f)całego systemu centralnego. Dostawa aplikacji mobilnej stanowi jedynie niewielki i marginalny ułamek zakresu zamówienia publicznego, a w konsekwencji doświadczenie w jej wdrożeniu nie może być decydujące o możliwości ubiegania się Wykonawcy o zamówienie, którego przedmiot skupia się na szeregu innych czynności. (…) Wobec powyższego zaznaczyć należy, że Wykonawca, który w sposób prawidłowy i rzetelny zrealizował dużą ilość projektów obejmujących dostawę systemu centralnego, dostarczył niezliczoną ilość biletomatów, portali z funkcją sklepu internetowego umożliwiającego zakup biletów i innych elementów wchodzących w skład systemów biletowych, nie powinien być pozbawiony możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publicznego tylko i wyłącznie z uwagi na brak realizacji do tej pory jednego z marginalnych elementów, jakim jest wdrożenie aplikacji mobilnej. Znamiennym jest, iż profesjonalny Wykonawca - jakim jest Odwołujący, posiadający bogate doświadczenie w zakresie realizacji zbliżonych zamówień nie będzie miał trudności w wykonaniu wymaganej aplikacji mobilnej. Odwołujący się realizował i wdrażał już dużo bardziej złożone i skomplikowane Systemy Centralne oraz portale internetowe umożliwiające zakup biletu (wnoszenie opłat) oraz aplikacje mobilne o innych właściwościach niż te wymagane przez Zamawiającego w pkt 5.5.2.3. SIW Z, a zatem wdrożenie aplikacji mobilnej nie będzie przeszkodą dla takiego Wykonawcy. Niemniej jednak obecne postanowienia SIW Z oraz treść ogłoszenia uniemożliwiają Odwołującemu się jako jednemu z głównych podmiotów funkcjonujących na rynku europejskim oraz polskim w zakresie realizacji przedmiotowych projektów informatycznych złożenie oferty w niniejszym postępowaniu, co w sposób oczywisty i nieuprawniony ogranicza krąg podmiotów — wykonawców mogących wystartować w niniejszym postępowaniu. Wykonawca mógłby skorzystać z doświadczenia innego podmiotu, który posiada takie doświadczenie, ale byłoby to niecelowe z uwagi na marginalną skalę niniejszego przedsięwzięcia. Okoliczność ponoszenia przez podwykonawcę (udzielającego referencji tylko w zakresie aplikacji mobilnej) współodpowiedzialności za realizację całego projektu znacząco ogranicza lub wręcz eliminuje skorzystanie z takiego rozwiązania z uwagi na niechęć podwykonawców do podejmowania takiego ryzyka. (…)” W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia tego postanowienia. 3.treść pkt 10.3.2 załącznika nr 1 do siwz - opis przedmiotu zamówienia. „Postanowienie pkt 10.3.2 Załącznika nr 1 do SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia stanowi, że: „Rozmiary Kasowników EMV nie powinny być większe niż 310 x 200 x 130 mm (wysokość / szerokość / głębokość)”. (…) W ocenie Odwołującego Zamawiający nie powinien wymagać od wykonawcy dostarczenia kasownika o określonych wymiarach, gdyż w żadnym stopniu nie wpływa to na jego jakość czy też funkcjonalność. Podkreślić przy tym należy, iż Zamawiający określił maksymalne wymiary kasownika, które uwzględniają już funkcjonujące rodzaje kasowników na rynku, preferując tym samym określonych producentów, co tym samym narusza zasadę nakazującą Zamawiającemu zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą wniosku Odwołującego o usunięcie ww. wymogu, przedmiotowy wymóg powinien zostać zmieniony w ten sposób, że rozmiary kasowników EMV powinny być zwiększone do wymiarów 344 x 181 x 131 mm (wysokość / szerokość / głębokość). Znamiennym jest, iż ograniczenie wskazane przez Zamawiającego nie jest w żaden sposób podyktowane potrzebami Zamawiającego, a narzuca na Wykonawców niepotrzebne ograniczenia. Rozszerzenie wymiarów kasowników nie rodzi dla Zamawiającego żadnych niedogodności, nie ogranicza funkcjonalności kasownika i nie ogranicza jego możliwości instalacji w pojazdach. Zaznaczyć należy przy tym, iż produkowane przez odwołującego kasowniki różnią się od obecnych wymogów określonych przez Zamawiającego jedynie o 34 mm (wysokość) i 1 mm (szerokość), co w żaden sposób nie wpływa na funkcjonalność urządzenia, a jednocześnie uniemożliwia Odwołującemu zaoferowanie produkowanego przez siebie i sprawdzonego urządzenia.” W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia tego postanowienia bądź jego zmiany. 4.treść §2 ust. 2 pkt 6 i 12 załącznika nr 8 do siwz – umowa. „Zamawiający postanowił, iż zgodnie z §2 ust. 2 pkt 6 oraz pkt 12 Załącznika nr 8 do SIWZ - Umowa: „W ramach realizacji przedmiotu Umowy Wykonawca zobowiązuje się do: 2.6 przeniesienia praw autorskich majątkowych do wykonanych w ramach Umowy utworów, 2.12 dostarczenia kodów źródłowych do wykonanych w ramach Umowy utworów.” (…) Odnosząc się do treści §2 ust. 2 pkt 6 Załącznika nr 8 do SIW Z - Umowa oraz treści §2 ust. 2 pkt 12 Załącznika nr 8 do SIW Z - Umowa oraz żądania Odwołującego wykreślenia tego postanowienia bądź jego zmiany, to należy zauważyć, iż Wykonawca nie może przenieść praw autorskich majątkowych do całości wykonanych w ramach Umowy utworów, jak również dostarczyć kodów źródłowych do wykonanych w ramach Umowy utworów. Wykonawca może przenieść prawa autorskie jedynie do utworów, którymi będzie sporządzona w trakcie realizacji zamówienia dokumentacja, jednakże Wykonawca nie może wyrazić zgody na przeniesienie praw autorskich do dostarczonego oprogramowania, które stanowi „know-how” Wykonawcy. Wskazać bowiem należy, że oprogramowanie, które będzie zastosowane przy realizacji przedmiotu niniejszej umowy stanowi oprogramowanie systemowe, które jest wdrażane przez wykonawcę w innych realizowanych przez niego projektach. W sytuacji gdyby Wykonawca przeniósłby majątkowe prawa do całości wykonanych w ramach umowy utworów to tym samym pozbawiłby się całego swojego dorobku intelektualnego. Wskazać należy, iż wystarczającym i powszechnie praktykowanym sposobem w tego typu realizacjach jest udzielenie przez Wykonawcę stosownych licencji na określonych polach eksploatacji. Konkretną wiedzę techniczną Wykonawcy (tajemnicę przedsiębiorstwa, „know-how”) stanowią również kody źródłowe, których przekazanie w niepowołane ręce, w szczególności podmiotom konkurencyjnym mogłoby wywołać niepowetowane szkody dla wykonawcy. Dostarczenie kodów źródłowych powinno odbyć się na ściśle określonych przez Zamawiającego zasadach (np. przekazanie kodów źródłowych na zasadach depozytu notarialnego stanowiącego o możliwości uzyskania dostępu do kodów źródłowych przez Zamawiającego w ściśle określonych sytuacjach jak postawienie Wykonawcy w stan upadłości, uchylanie się przez Wykonawcę od usuwania usterek). Dalszą rozbudowę systemu centralnego Zamawiający może zapewnić sobie poprzez rządzenie możliwościami dostępu do danych zapisanych w systemie, dostarczenie zdefiniowanych interfejsów, dokumentacji opisującej strukturę danych oraz interfejsów. Powyższe postanowienia powinny być zatem usunięte przez Zamawiającego bądź stosownie zmienione. Odwołujący wskazuje ponownie, iż wystarczającym i powszechnie praktykowanym sposobem w tego typu realizacjach jest udzielenie przez Wykonawcę stosownych licencji na określonych polach eksploatacji.” W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia tych postanowień bądź ich zmiany. Pismem z dnia 25 marca 2019 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której w szczególności podniósł, co następuje. W pierwszej kolejności zamawiający uwzględnił zarzuty odwołującego dotyczące: 1)pkt 5.5.2.2. siwz i pkt 4.2. ogłoszenia o zamówieniu i postanowił usunąć ten warunek w pełnym zakresie, 2)pkt 10.3.2. załącznika nr 1 do siwz - opis przedmiotu zamówienia i postanowił dokonać zmian w zakresie rozmiarów kasowników EMV poprzez wskazanie: „Rozmiary Kasowników EMV nie powinny być większe niż 344 x 200 x 131 mm (wysokość / szerokość / głębokość)”. W zakresie pozostałych zarzutów zamawiający wniósł o ich oddalenie i podniósł w szczególności, co następuje. Ad. 2.treść pkt 5.5.2.3. siwz, co odpowiada treści pkt 4.3. ogłoszenia o zamówieniu. „Przechodząc do analizy powyższego zarzutu nie sposób zgodzić się z twierdzeniami zawartymi przez Odwołującego w treści uzasadnienia odwołania, gdzie w sposób marginalny odnosi się do znaczenia aplikacji mobilnej. W tym miejscu Zamawiający pragnie wyjaśnić i podkreślić Wykonawcy, iż aplikacja mobilna, a tym samym określony w pkt 5.5.2.3. SIW Z warunek stanowi element bardzo istotny dla całości przedmiotu zamówienia i jest podstawowym narzędziem w zamawianym systemie. Aplikacja mobilna stanowić będzie alternatywę dla fizycznego nośnika (karty) oraz umożliwi klientowi realizację dodatkowych funkcji niedostępnych dla klasycznego nośnika tj.: ·założenie i obsługa przez klienta własnego konta użytkownika w Systemie; ·zakup biletów zgodnie z taryfą przystankową check-in/out (niedostępne z poziomu karty); ·zakup biletów okresowych na dowolną zadaną ilość dni; ·doładowanie tzw. portmonetki za pośrednictwem dostępnych płatności elektronicznych; ·wygenerowanie i okazanie do kontroli biletów prezentowanych w formie QR-code; ·wygenerowanie biletów dla uczestników imprez masowych, zgodnie z procedurą opracowaną przez Zamawiającego ·obsługę realizowanych transakcji (przesyłanie) w trybie on-line. Zamawiający w dobie rozwoju innowacji technologicznej wychodzi naprzeciw oczekiwaniom rynku, dlatego też w treści SIW Z wyjaśnił potencjalnym Wykonawcom znaczące aspekty jej działania oraz postawił odpowiednie wymogi. Zgodnie z treścią pkt 7.4.1 i nast. Opisu Przedmiotu Zamówienia - Załącznik nr 1 do s.i.w.z.- Zał. 1 do umowy: „7.4.1. Aplikacja Mobilna będzie posiadać możliwość dokonywania zakupów biletów w Aplikacji za pomocą współcześnie stosowanych technik pobierania płatności elektronicznych, przy czym będą to techniki właściwe dla urządzeń mobilnych. Funkcje Aplikacji Mobilnej muszą umożliwiać pobranie środków płatniczych od klienta/Użytkownika bez opuszczania Aplikacji, z ewentualnym przyjęciem autoryzacji poprzez SMS. 7.4.2.Aplikacja Mobilna musi umożliwiać zarówno dokonanie płatności w ciężar karty płatniczej, której dane zostały wprowadzone do Aplikacji, jak i w ciężar rachunku bankowego, którego szczegóły podano w Aplikacji, a także w ciężar konta elektronicznej portmonetki zrealizowanej w Aplikacji Mobilnej, którą Użytkownik może wcześniej zasilić środkami płatniczymi. 7.4.3.Aplikacja musi umożliwiać przekazywanie środków z płatności bezgotówkowych na odrębne konta bankowe zdefiniowane w systemie centralnym dla różnych usług (pozycji taryfowych). 7.4.4.Aplikacja Mobilna musi umożliwiać dodanie oraz usunięcie danych karty płatniczej lub danych konta bankowego. 7.4.5.Aplikacja Mobilna musi zapewniać odpowiednią autoryzację dostępu do konta lub karty płatniczej Klienta/Użytkownika, tak aby możliwa była realizacja płatności. 7.4.6.Aplikacja musi zapewnić infrastrukturę umożliwiającą podłączenie do systemu płatności dowolnego operatora płatności. Wykonawca musi przekazać Zamawiającemu pełną dokumentację sposobu tego podłączenia.” Jak wynika z powyższych zapisów wymagana przez Zamawiającego aplikacja mobilna stanowić będzie dla pasażera narzędzie umożliwiające mu zarządzanie dostępnymi dla niego funkcjonalnościami związanymi z korzystaniem z komunikacji miejskiej z poziomu własnego smartfona. Posługując się aplikacją mobilną pasażer będzie mógł: ·dokonać zakupu biletów realizując opłatę za pomocą współcześnie stosowanych technik pobierania płatności elektronicznych, właściwych dla urządzeń mobilnych (płatności w ciężar karty płatniczej, rachunku bankowego oraz konta elektronicznej portmonetki zasilonej wcześniej środkami płatniczymi): ·zaplanować podróż, ·skalkulować koszt biletu okresowego ważnego przez dowolną ilość dni, który planuje zakupić; ·sprawdzić stan środków w portmonetce elektronicznej oraz okres ważności wcześniej nabytego biletu ·umożliwić służbom kontroli biletów sprawdzenie ważności biletu; ·skonfigurować własne konto w systemie w oparciu o uprawnienia do ulgi, ustalenie „ulubionych” najczęściej kupowanych biletów; ·zamówić fakturę za zrealizowaną transakcję; ·sprawdzić treści informacyjne, regulaminy, aktualne komunikaty. Mając na względzie powyższą argumentację w ocenie Zamawiającego nieuprawnione jest stwierdzenie przez Odwołującego, że zamawiana aplikacja mobilna stanowi jedynie „niewielki i marginalny ułamek zakresu zamówienia publicznego, a w konsekwencji doświadczenie w jej wdrożeniu nie może być decydujące o możliwości ubiegania się Wykonawcy o zamówienie”. Świadczyć może również o tym fakt, że inne elementy zamawianego systemu, w tym stacjonarne automaty biletowe, portal klienta i sklep www posiadać będą funkcjonalności dedykowane do obsługi konta w aplikacji mobilnej (doładowanie, sprawdzenie itp.). Zamawiana aplikacja jest produktem innowacyjnym, złożonym, dedykowanym dla zamawiającego decydującym o innowacyjności całego systemu. Niezwykle istotne jest zagwarantowanie bezpieczeństwa transakcji dokonywanych za jej pośrednictwem oraz zabezpieczenie środków finansowych przekazanych przez pasażera w ramach tzw. elektronicznej portmonetki oraz dostępu do środków zgromadzonych na rachunkach bankowych pasażera poprzez podpięte karty bankowe. Aplikacja musi gwarantować pełna transparentność transakcji i prawidłowy ich przebieg, szczególnie z uwagi na fakt że są to przychody z biletów, które stanowią środki publiczne. Ponadto należy podkreślić, że specyfika pobierania opłat za przejazdy komunikacją publiczną cechuje duża ilość równocześnie przeprowadzanych transakcji oraz konieczność ich szybkiej realizacji. (…) Dostrzeżenia wymaga, że celem postępowania o udzielenie zamówienia nie jest dopuszczenie do możliwości oferowania wszystkich towarów i usług obecnych na rynku, ale takich produktów, które są niezbędne zamawiającemu, z uwagi na jego uzasadnione obiektywnie potrzeby. Taka niekwestionowana potrzeba w tym konkretnym przypadku okazała się konieczność wdrożenia aplikacji mobilnej.” Ad. 4. treść § 2 ust. 2 pkt 6 i 12 załącznika nr 8 do siwz – umowa. „Zamawiający nie zgadza się z tak sformułowanym zarzutem Odwołującego i wyjaśnia, iż przeniesienie majątkowych praw autorskich dotyczy jedynie elementów autorskich dostarczonych na potrzeby niniejszej umowy tj. dokumentacji oraz oprogramowania dedykowanego (aplikacyjnego w zakresie systemu centralnego, aplikacji mobilnej oraz strony www z portalem pasażera). Przy czym przez elementy autorskie, zgodnie z § 1 pkt 25 Umowy zamawiający rozumie utwory stworzone przez Wykonawcę na potrzeby Umowy, w tym analiza przedwdrożeniowa, dokumentacja opracowana przez Wykonawcę, oprogramowanie dedykowane- aplikacje. Przez oprogramowanie dedykowane zamawiający rozumie modyfikacje, kastomizacje, rozszerzenia i wszelkie inne zmiany oprogramowania standardowego dokonane w ramach realizacji Umowy lub opracowane na potrzeby Umowy, dedykowane dla Zamawiającego oprogramowanie komputerowe (zgodnie z § 1 pkt 23 Umowy). Tym samym zgodnie z pkt 2.6 Umowy przeniesienie autorskich praw majątkowych dotyczy jedynie elementów autorskich dostarczonych przez Wykonawcę na potrzeby niniejszej Umowy. W odniesieniu do kodów źródłowych Zamawiający, zgodnie z § 6 ust. 2 Umowy wymaga ich dostarczenia w formie elektronicznej dla: oprogramowania aplikacyjnego w zakresie Systemu Centralnego, aplikacji mobilnej oraz strony www z portalem pasażera. Zamawiający zgodnie z opisem zawartym w w s.i.w.z. wraz z załącznikami wymaga, aby oprogramowanie systemu było dedykowane na potrzeby zamawianego projektu. Tym samym zamawiający wymaga aby oprogramowanie zostało zaprojektowane pod konkretne potrzeby Zamawiającego określone w s.i.w..z. uwzględniające m.in. specyfikę zakładanej taryfy biletowej, raportowania i rozliczania transakcji, kontroli biletów. Powyższe znajduje potwierdzenie w opisie przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym zamawiany system musi integrować funkcjonalności dotychczas stosowanych u zamawiającego systemów tj. systemu windykacji mandatów, systemu karty biletu elektronicznego, oraz systemu centralnego „(kasownikowego)” gdzie m.in.: 1. W pkt. 3.2. ppkt 4: „Oprogramowanie systemu Karty Biletu Elektronicznego umożliwiaw sposób jawny (za pośrednictwem plików płaskich w formacie *.xml o znanej Zamawiającemu strukturze) import i eksport podstawowych danych dotyczących zarówno systemu taryfowego stosowanego u Zamawiającego, jak również import danych o transakcjach z zewnętrznych punktów sprzedaży. Umożliwia ponadto import danych z innych urządzeń np. kasowników; punktów dystrybucji itp. (za pośrednictwem plików płaskich *.xml). Struktura pliku jest znana Zamawiającemu.” 2. W pkt 3.3. ppkt 1 i 5: „1. Webservice do wymiany danych - obsługujący wymianę danych z innymi systemami - struktura i protokoły wymiany danych są znane zamawiającemu i zostaną dostarczone po podpisaniu umowy.” „5. Oprogramowanie systemu centralnego umożliwia w sposób jawny (za pośrednictwem plików płaskich w formacie *.xml o znanej Zamawiającemu strukturze) import i eksport podstawowych danych dotyczących zarówno systemu taryfowego stosowanego u Zamawiającego, jak również import danych o transakcjach z zewnętrznych punktów sprzedaży oraz kasowników. Umożliwia ponadto import danych z innych urządzeń np. kasowników; punktów dystrybucji itp. (za pośrednictwem plików płaskich *.xml) oraz Webservice. Struktura przekazywanych danych jest znana Zamawiającemu.” 3.Dodatkowo w zamawianym systemie centralnym musi być możliwość zarządzania, w tym zawarte w pkt 4.1.OPZ: „Dostarczony w ramach zamówienia system winien umożliwiać kompletne zarządzanie wszystkimi funkcjonalnościami i aplikacjami systemu oraz urządzeniami dostarczonymi w ramach zamówienia a także pozwalać na dodawanie kolejnych urządzeń w dowolnym, późniejszym terminie (również po zakończeniu etapu wdrożenia systemu) - w tym dostarczone przez inne podmioty niż Wykonawca, dopuszczone na podstawie odrębnych zleceń bądź umów. Obsługa poszczególnych procesów przez Operatorów Systemu musi odbywać się intuicyjnie i musi posiadać system podpowiedzi (z danych słownikowych) oraz ma być zaprojektowana tak by realizować poszczególne operacje przy jak najmniejszej ilości kroków. Poprzez zarządzanie rozumie się: 1.ewidencję urządzeń i aplikacji, 2.dobieranie (z zewnętrznych systemów zarządzanych przez Zamawiającego poprzez udokumentowane API lub pliki bazodanowe, których struktura jest mu znana), generowanie i wgrywanie do urządzeń m.in.: taryf, numerów inwentarzowych pojazdów, przebiegu tras komunikacyjnych. numerów linii, numerów i nazw przystanków, listy kart do doładowania, listy zablokowanych nośników (kart / aplikacji mobilnych). 3.projektowanie ekranów urządzeń, 4.projektowanie wyglądu (szaty graficznej) biletów, 5.diagnostykę (monitorowanie stanu) urządzeń i alerty, 6.zdalne zarządzanie urządzeniami w systemie, 7.ewidencję zdarzeń transakcyjnych, 8.definiowanie raportów, 9.ustawianie automatycznego generowania wybranych raportów, 10.nadawanie uprawnień dostępu do systemu Operatorom systemu, 11.konfigurację okien systemowych: dodawanie i odejmowanie pól edycji danych, nakładanie masek na pola, zarządzanie słownikami, 12.definiowanie schematów wymiany danych z zewnętrznymi systemami, 13.definiowanie okresów przechowywania danych, ich zakresu, momentu usunięcia i anonimizacji. 5.Ponadto na dedykowany charakter oprogramowania wskazuje fakt, że zgodnie z pkt 4.2.1. i 4.2.2. lit. b) i c) OPZ i Zał. nr 8 do s.i.w.z. zamawiający wymaga wykonania przez wykonawcę analizy przedwdrożeniowej, która stanowić będzie podstawę zamawianego systemu, w tym: „4.2.2. Przed uruchomieniem Systemu Wykonawca zobowiązany jest do: (...) b. przedstawienia Zamawiającemu do akceptacji, w terminie z nim uzgodnionym sposobu: a)migracji danych osobowych oraz transakcyjnych z dotychczas obsługiwanego systemu do nowego w momencie inicjacji przez Klienta (złożenie Wniosku o wprowadzenie do Systemu Karty imiennej wydanej i funkcjonującej przed dniem uruchomienia Systemu) - szczegóły migracji zostaną uzgodnione po podpisaniu umowy, b)bezpiecznego mapowania Kart przy wykorzystaniu dostarczonego przez Wykonawcę oprogramowania i propozycji odpowiednich procedur organizacyjnych. c)Ustalenia z Zamawiającym sposobu zabezpieczeń Kart przed nieuprawnionym kopiowaniem i kodowaniem. c. zaprojektowania oprogramowania w sposób umożliwiający bezpieczne przeniesienie danych osobowych i transakcyjnych z obecnie funkcjonującego systemu oraz import tych elementów do nowego Systemu Centralnego, zgodnie z zaakceptowanym przez Zamawiającego sposobem, o którym mowa powyżej. 5. O dedykowanym charakterze świadczy również pkt 7.1.1. -7.1.3. OPZ 7.1.1. 7.1.1. Wykonawca zaprojektuje specjalne API umożliwiające automatyczną wymianę danych z innymi podmiotami współpracującymi w ramach LOP. 7.1.2.API będzie umożliwiało udostępnienie i wymianę z systemem centralnym zamawiającego wszystkich informacji potrzebnych do zakupu wszystkich rodzajów biletów wskazanych przez zamawiającego, dedykowanych dla tego kanału dystrybucji oraz danych potrzebnych do prawidłowego zrealizowania transakcji z tym związanych dla zewnętrznych aplikacji. 7.1.3.Wykonawca ma przygotować API tak, żeby można było wprowadzić dowolną inną aplikację. API musi zawierać komplet usług pozwalających na odczytanie z systemu centralnego wszystkich niezbędnych danych potrzebnych do przeprowadzenia transakcji oraz zapisania w systemie centralnym kompletu danych po transakcyjnych. Kolejnym elementem świadczącym o tym że zamawiany system jest dedykowany świadczą zapisy pkt 12.1.2.12.1.3. OPZ: „12.1.2. W przypadku ujawnienia pasażera nie posiadającego ważnego biletu/stosownego uprawnienia czytnik umożliwiał będzie wystawienie wezwania do zapłaty i przesłanie go do systemu windykacyjnego Zamawiającego. 12.1.3.Zamawiający posiada API umożliwiające wymianę danych z systemem windykacyjnym, które zostanie udostępnione wykonawcy po podpisaniu umowy." Należy podkreślić, że przeniesienie autorskich praw majątkowych oraz dostarczenie przez Wykonawcę kodów źródłowych jest szczególnie istotne dla Zamawiającego z uwagi na fakt, że zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiane oprogramowanie jest oprogramowaniem dedykowanym, tj. zaprojektowanym z uwzględnieniem indywidualnych potrzeb Zamawiającego w celu realizacji projektu. Przeniesienie wskazanych praw wraz z kodami źródłowymi umożliwi Zamawiającemu w przyszłości samodzielna modyfikacje oprogramowania dedykowanego, bądź jej zlecenie innemu podmiotowi z zachowaniem zasad konkurencyjności określonych w Prawie zamówień publicznych. Brak przeniesienia autorskich praw majątkowych oraz kodów źródłowych uniemożliwia Zamawiającemu samodzielne dokonanie w/w czynności lub zlecenie ich podmiotowi wybranemu z zachowaniem zasad określonych w Prawie zamówień publicznych, a tym samym uzależnia go w tym zakresie od Wykonawcy. Powyższe stoi w sprzeczności z zasadami konkurencyjności oraz racjonalnego i prawidłowego wydatkowania środków publicznych obowiązujących podmioty sektora finansów publicznych. Dodatkowo brak w umowie postanowień dotyczących przeniesienia autorskich praw majątkowych oraz dostarczenia kodów źródłowych może narazić Zamawiającego na utratę dofinansowania projektu. Zgodnie bowiem z § 22 umowy Nr POPW.02.01.00-06-0002/16-00 o dofinansowanie projektu Nr POPW.02.01.00-06-0002/16-00 „Niskoemisyjna sieć komunikacji zbiorowej dla północnej części LOF wraz z budową systemu biletu elektronicznego komunikacji aglomeracyjnej", w ramach której realizowane jest finansowanie projektu - „W przypadku zlecenia części zadań w ramach Projektu wykonawcy, obejmujących opracowanie utworu Beneficjent zobowiązuje się do zastrzeżenia w umowie z wykonawcą, że autorskie prawa majątkowe do tego utworu przysługują Beneficjentowi.” Podkreślenia wymaga również fakt, że wskazane zapisy umowne są zgodne z wytycznymi określonymi w rekomendacjach opublikowanych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. (…)” Pismem z dnia 29 marca 2019 r. zamawiający przekazał potwierdzenie dokonania zmian ogłoszenia o zamówieniu i siwz w zakresie: 1)pkt 5.5.2.2. siwz i pkt 4.2. ogłoszenia o zamówieniu, 2)pkt 10.3.2. załącznika nr 1 do siwz - opis przedmiotu zamówienia. W związku z uwzględnieniem zarzutów dotyczących ww. postanowień siwz, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu. W trakcie posiedzenia i rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska co do pozostałych (nieuwzględnionych przez zamawiającego) zarzutów. Tym samym odwołanie podlega rozpoznaniu w zakresie zarzutów dotyczących pkt 5.5.2.3. siwz i pkt 4.3. ogłoszenia o zamówieniu oraz § 2 ust. 2 pkt 6 i 12 załącznika nr 8 do siwz – projektu umowy. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego treści § 2 ust. 2 pkt 6 i 12 projektu umowy Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że istota sporu pomiędzy odwołującym i zamawiającym dotyczy tego, jaki jest zakres żądania przez zamawiającego przeniesienia praw autorskich i kodów źródłowych. Z odwołania i stanowiska odwołującego przedstawionego na rozprawie wynika, że kwestionuje on prawo żądania przez zamawiającego przeniesienia praw autorskich i kodów źródłowych do oprogramowania standardowego, ponieważ jest ono obecnie stosowane przez odwołującego we wszystkich realizowanych przez niego zamówieniach, a po przeniesieniu praw autorskich i kodów źródłowych na zamawiającego, tej praktyki odwołujący nie będzie już mógł kontynuować. Z kolei zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i stanowisku przedstawionym na rozprawie stwierdził, że w zakresie oprogramowania oczekuje przeniesienia praw autorskich i kodów źródłowych jedynie do oprogramowania dedykowanego, tym samym postawiony przez niego wymóg w ogóle nie dotyczy oprogramowania standardowego. Z powyższego wynika, że nie jest sporne między stronami, że obowiązek przeniesienia praw autorskich i kodów źródłowych nie powinien dotyczyć oprogramowania standardowego. Sporne jest natomiast to, czy projekt umowy przewiduje powyższy obowiązek w stosunku do oprogramowania standardowego, czy nie. W celu rozpatrzenia sporu Izba dokonała analizy postanowień projektu umowy dotyczących ww. kwestii i ustaliła, że ich treść przewiduje, co następuje: § 1 pkt 7: System Centralny – oprogramowanie posadowione na serwerach Zamawiającego, realizujące funkcję bazy danych Użytkowników Systemu, bazy danych transakcyjnych, bazy danych wszystkich urządzeń wchodzących w jego skład oraz umożliwiające zarządzanie i rejestrowanie wszystkich operacji dokonywanych przez urządzenia Systemu, § 1 pkt 21: Oprogramowanie - Aplikacja oraz Oprogramowanie standardowe i dedykowane, § 1 pkt 22: Oprogramowanie standardowe - oprogramowanie nie będące Aplikacją, niezbędne do funkcjonowania Systemu, w szczególności oprogramowanie bazodanowe, systemowe oraz aplikacyjne, § 1 pkt 23: Oprogramowanie dedykowane - modyfikacje, kastomizacje, rozszerzenia i wszelkie inne zmiany Oprogramowania standardowego dokonane w ramach realizacji Umowy lub opracowane na potrzeby Umowy, dedykowane dla Zamawiającego oprogramowanie komputerowe, § 1 pkt 25: Elementy autorskie – utwory stworzone przez Wykonawcę na potrzeby Umowy, w tym analiza przedwdrożeniowa, dokumentacja opracowana przez Wykonawcę, oprogramowanie dedykowane, Aplikacje, § 2 ust. 2: W ramach realizacji przedmiotu Umowy Wykonawca zobowiązuje się do: 2.6.przeniesienia praw autorskich majątkowych do wykonanych w ramach Umowy utworów, 2.12.dostarczenia kodów źródłowych do wykonanych w ramach Umowy utworów, § 7 ust. 1: W ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 18 Umowy Wykonawca przenosi (sprzedaż) na Zamawiającego majątkowe prawa autorskie do elementów autorskich, dostarczonych w ramach niniejszej umowy (w przypadku oprogramowania przeniesienie praw dotyczy oprogramowania aplikacyjnego w zakresie Systemu Centralnego, aplikacji mobilnej oraz strony www z portalem pasażera - w formie elektronicznej) na wszystkich znanych polach eksploatacji, w tym polach obejmujących: (…). Analiza ww. postanowień projektu umowy wykazała, że: 1)O tym, że projekt umowy nie przewiduje obowiązku przeniesienia praw autorskich i kodów źródłowych do oprogramowania standardowego świadczy treść § 7 ust. 1 projektu umowy, z którego wynika, że majątkowe prawa autorskie mają być przeniesione do elementów autorskich, dostarczonych w ramach niniejszej umowy. W § 1 pkt 25 elementy autorskie zostały zdefiniowane poprzez wymienienie m.in. oprogramowania dedykowanego, w definicji tej brak jest oprogramowania standardowego. Tym samym na podstawie § 7 ust. 1 w zw. z § 1 pkt 25 projektu umowy należałoby przyjąć, że zamawiający ograniczył swój wymóg tylko do oprogramowania dedykowanego. 2)O tym, że projekt umowy przewiduje obowiązek przeniesienia praw autorskich i kodów źródłowych do oprogramowania standardowego świadczy: a)treść § 2 ust. 2 pkt 6 i 12 projektu umowy, które odwołują się do praw autorskich i kodów źródłowych do wykonanych w ramach umowy utworów. „Utwór” wprawdzie nie został w projekcie umowy zdefiniowany, ale zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1191 ze zm.) jest nim każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór). Tym samym należy przyjąć, że w niniejszej sprawie utwór obejmuje (poza innymi elementami zamówienia) zarówno oprogramowanie standardowe, jak i dedykowane, a co za tym idzie – obowiązek przeniesienia praw autorskich i dostarczenia kodów źródłowych dotyczy obu rodzajów oprogramowania, b)treść § 7 ust. 1 projektu umowy, który wprawdzie (jak wskazano w pkt 1) odwołuje się do elementów autorskich, ale zawiera też nawias, w którym wpisano, że w przypadku oprogramowania przeniesienie praw dotyczy oprogramowania aplikacyjnego w zakresie Systemu Centralnego. W § 1 pkt 22 zawierającym definicję oprogramowania standardowego wskazano m.in. oprogramowanie aplikacyjne, jako część właśnie oprogramowania standardowego. Ponadto system centralny obejmuje także oprogramowanie standardowe, co nie jest sporne pomiędzy stronami. Tym samym z § 7 ust. 1 w zw. z § 1 pkt 22 projektu umowy wynika, że wykonawca ma obowiązek przenieść prawa autorskie także do oprogramowania standardowego. (Na marginesie jedynie należy zauważyć, że nie są zasadne argumenty zamawiającego przedstawione na rozprawie dotyczące opisania Aplikacji w załączniku nr 1 do siwz. „Aplikacja” w świetle postanowień projektu umowy nie jest tym samym, co „oprogramowanie aplikacyjne”, co wynika choćby z § 1 pkt 21, gdzie Aplikacja została wskazana jako element Oprogramowania, obok oprogramowania standardowego i dedykowanego, zaś zgodnie z § 1 pkt 22 oprogramowanie aplikacyjne jest częścią oprogramowania standardowego nie będącego Aplikacją). Z powyższej analizy postanowień projektu umowy wynika, że więcej jest tych, które wskazują na obowiązek przeniesienia praw autorskich i dostarczenia kodów źródłowych do oprogramowania standardowego. Jednak niezależnie od ilości określonych postanowień, należy zwrócić uwagę, że projekt umowy nie jest w tym zakresie precyzyjny i nie stwierdza jednoznacznie, czy ww. obowiązek dotyczy oprogramowania standardowego, czy nie. W ocenie Izby, niejednoznaczne postanowienia siwz, w tym projektu umowy, nie mogą obciążać wykonawcy. Tym samym Izba uznała, że zarzuty zawarte w odwołaniu są zasadne i odwołujący słusznie domaga się modyfikacji postanowień projektu umowy. Dlatego t eż w zakresie zarzutu dotyczącego § 2 ust. 2 pkt 6 i 12 projektu umowy odwołanie zostało uwzględnione. W konsekwencji, opierając się na argumentacji stron przedstawionej na rozprawie, która ujawniła, co w istocie jest przedmiotem sporu, Izba nakazała zamawiającemu dokonanie takiej zmiany siwz, w tym projektu umowy, z której jasno będzie wynikać, że przeniesienie praw autorskich i dostarczenie kodów źródłowych nie dotyczy oprogramowania standardowego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego pkt 5.5.2.3. siwz i pkt 4.3. ogłoszenia o zamówieniu, należy zauważyć, że zgodnie z ich treścią: w ramach zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy mają wykazać wdrożenie w sposób należyty (tzn. zaprojektowanie, wykonanie i udostępnienie do użytkowania dla klientów za pośrednictwem tzw. marketów udostępniających aplikacje dla urządzeń mobilnych pracujących pod kontrolą przynajmniej 2 systemów operacyjnych: IOS, Android), min. 1 aplikacji mobilnej zawierającej możliwość wnoszenia opłat w publicznym transporcie zbiorowym, za pośrednictwem sposobów płatności dostępnych dla urządzeń mobilnych, realizowanych z poziomu aplikacji, bez konieczności jej opuszczania, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. W zakresie tego zarzutu Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że odwołujący w odwołaniu powołał jedynie przepisy ustawy Pzp dotyczące przedmiotu zamówienia, nie powołał zaś przepisów dotyczących warunków udziału w postępowaniu, a takim warunkiem jest warunek opisany w pkt 5.5.2.3. siwz i w pkt 4.3. ogłoszenia o zamówieniu. Powyższe, w ocenie Izby, nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że zarzut dotyczący treści warunku udziału w postępowaniu został przez odwołującego postawiony poprzez przytoczenie argumentacji odwołującego skupiającej się na stwierdzeniu, że aplikacja mobilna stanowi marginalną część zamówienia, a zatem doświadczenie w jej wdrożeniu nie powinno przesądzać o możliwości ubiegania się wykonawcy o zamówienie. Niezależnie od powyższego należy podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz ew. naruszonych przez niego przepisów ustawy, nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej sprawie odwołujący w odwołaniu podniósł argumentację dotyczącą nieistotności aplikacji mobilnej dla realizacji zamówienia. Natomiast na rozprawie przedstawił stanowisko, zgodnie z którym dostęp do zamówienia utrudnia mu wymóg, aby aplikacja mobilna była zrealizowana w publicznym transporcie zbiorowym. Odwołujący w trakcie rozprawy wskazywał, że nie ma znaczenia charakter działalności (w tym wypadku – transport zbiorowy), dla której realizowana była wykazywana przez wykonawcę aplikacja mobilna oraz że funkcję takiej aplikacji może spełniać także portal internetowy. Należy jednak zauważyć, że ww. okoliczności i argumenty dotyczące realizacji aplikacji w transporcie zbiorowym i portalu internetowego, nie były zawarte w treści odwołania. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w razie uwzględnienia okoliczności nie podniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na rozprawie argumenty dotyczące charakteru działalności, w zakresie której miała być realizowana aplikacja mobilna oraz ewentualnej przydatności dla wykonywania płatności portalu internetowego, które to argumenty nie były zawarte w treści odwołania. Na marginesie jedynie należy podnieść, że w ocenie Izby, zamawiający odpierając ww. argumenty odwołującego (poznane dopiero na rozprawie) wykazał, że działalność w zakresie transportu zbiorowego różni się od innych działalności (np. wypożyczanie rowerów / hulajnóg), a jej specyfika polega przede wszystkim na dużej liczbie biletów kupowanych w tym samym czasie, konieczności sprawdzania biletu w czytniku kontrolerskim, czy kilku różnych taryfach do wyboru. Ponadto, odnosząc się do argumentu podniesionego w odwołaniu, tj. nieistotności aplikacji mobilnej, zamawiający przywołał w odpowiedzi na odwołanie wyżej cytowane postanowienia siwz, które świadczą o dużym znaczeniu tejże aplikacji dla wykonania zamówienia. Aplikacja mobilna będzie umożliwiać pasażerom realizację funkcji niedostępnych dla klasycznego nośnika oraz zabezpieczać środki finansowe pasażera w tzw. elektronicznej portmonetce i umożliwiać dostęp do środków zgromadzonych na rachunkach bankowych pasażera poprzez podpięte karty bankowe. Także inne elementy zamawianego systemu, w tym stacjonarne automaty biletowe, portal klienta i sklep www posiadać będą funkcjonalności dedykowane do obsługi konta w aplikacji mobilnej. Powyższe świadczy o tym, że aplikacja mobilna to podstawowe narzędzie w budowanym przez zamawiającego systemie i zasadne jest wymaganie, aby wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie posiadali doświadczenie w zakresie wykonania takiej aplikacji. Dlatego też odwołanie w tym zakresie zostało oddalone. Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” (J.J., Komentarz do art. 192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D. W., J. J., S. M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI). Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości, w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział, zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. Także skarga na wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony została oddalona postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 830/18). W niniejszej sprawie Izba częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Kosztami postępowania po połowie obciążono zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszt pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, koszt dojazdu odwołującego na rozprawę w wysokości 405,90 zł oraz koszt pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł, co łącznie daje kwotę w wysokości 22.605,90 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 19.005,90 zł (wpis + wynagrodzenie pełnomocnika + dojazd), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.302,95 zł (22.605,90 zł : 2 = 11.302,95). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.702,95 zł (19.005,90 – 11.302,95 = 7.702,95), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt KIO 3441/20 POSTANOWIENIE z dnia 7 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure HomeSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji z siedzibą w Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Różan postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w restrukturyzacji w Ostrołęce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji z siedzibą w Ostrołęce, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 3441/20 U Z AS AD N I E N I E Gmina Różan, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Różan. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. ze zm.1843), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 listopada 2020 r. pod numerem 617212-N-2020. W dniu 23 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia RDF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji z siedzibą w Ostrołęce, dalej „Odwołujący”, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z §1 ust. 2 lit. a rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej z dnia 16 grudnia 2019r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2450) poprzez przeprowadzenie procedury przetargowej z zaniechaniem obowiązków wynikających z ww. regulacji prawnych, tj. obowiązku zamieszczenia ogłoszenia dotyczącego zamówienia publicznego Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; stwierdzenie, że zaskarżona czynność Zamawiającego została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia oraz nakazanie powtórzenia zaskarżonej czynności Zamawiającego. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie żaden wykonawca n​ ie przystąpił. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Jak ustalono na podstawie akt sprawy – protokołu postępowania oraz pisma Zamawiającego z dnia 23 listopada 2020 r., wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp i wynosi 903.748,68 zł, co stanowi równowartość 211.685,45 euro, Zamawiający nie przewidział zamówień uzupełniających. Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczyło faktycznie zaniechania opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, choć wpetitum odwołania wskazano, że zostało wniesione od niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty. Niemniej Odwołujący nie wskazał zarzutów w odniesieniu do oferty najkorzystniejszej ani żądań w zakresie chociażby odrzucenia oferty najkorzystniejszej czy też wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp wskazano wyraźnie, iż jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający uznał, iż odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy zaniechania opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu wskazanym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2, ustawa Pzp nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia. Zarzuty dotyczące tego typu czynności zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a tej dokonanej w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego czynności wykonawca w odwołaniu nie zakwestionował skutecznie, wskazując na naruszenie art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i koncentrując się jedynie na publikacji ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, równocześnie nie konstruując żadnych zarzutów względem oferty najkorzystniejszej. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie §​ 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Nadto, Izba wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej wybór najkorzystniejszej oferty winien w sposób precyzyjny i staranny określić zarzuty. Powszechnie przyjmuje się, że przez zarzuty należy rozumieć zawarte w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przez zamawiającego określonych przepisów ustawy Pzp. O ile wskazanie zarzucanych przepisów nie jest bez znaczenia, o tyle dla skuteczności zarzutu kluczowe znaczenie ma sprecyzowanie, na czym polega ich naruszenie w konkretnym przypadku, co wymaga dostatecznie szczegółowego opisania działania lub zaniechania zamawiającego. Izba stwierdziła, że na postawie ogólnego stwierdzenia, że odwołanie zostało wniesione od niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, nie sposób stwierdzić na jakiej podstawie Odwołujący przypuszcza powyższe, skoro w treści odwołania koncentruje się jedynie na czynności związanej z publikacją ogłoszenia o zamówieniu. Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2, ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie ​ art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §​ 3 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3026/20 WYROK z dnia 30 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2020 r. przez wykonawcę Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu przy udziale wykonawcy M. C., prowadzącej w Czerwionce – Leszczynach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C.,zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy Energokon-Plus sp. z o.o. w Sosnowcu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy M. C., prowadzącej w Czerwionce – Leszczynach działalność gospodarcza pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C., zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 3026/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KW K „Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch KW K „Boże Dary” Część I ,Część II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 31 lipca 2020 r., poz. 568813-N-2020. 13 listopada 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty w części I złożonej przez wykonawcę L. W., prowadzącego w Żorach działalność gospodarczą pod nazwą L. W., Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Complex, zwanego dalej „wykonawcą Complex” oraz w części II – oferty złożonej przez wykonawcę M. C., prowadzącą w Czerwionce – Leszczynach działalność gospodarcza pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C., zwaną dalej „przystępującym Foxmet”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i II, 2)zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Complex z udziału w postępowaniu, 3)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Complex w części I zamówienia, 4)zaniechania czynności wykluczenia przystępującego Foxmet z udziału w postępowaniu, 5)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego Foxmet w części II zamówienia, odwołujący wniósł 18 listopada 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawców Complex oraz Foxmet, pomimo, że wykonawcy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla części I i II, 2)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Complex z udziału w postępowaniu pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności, rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które to informacje miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, 3)art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Complex i Fomxet, pomimo iż wykonawcy ci podlegali wykluczeniu z postępowania, 4)art. 7 ust 1 ustawy Pzp przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechania obligatoryjnych działań przez zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych zarzutów i w konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I i II zamówienia, 2)wykluczenia z postępowania wykonawcy Complex oraz Foxmet w całości, 3)odrzucenia oferty wykonawcy Complex oraz Foxmet w całości, 4)powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z przywołanym przez siebie pkt 6 załącznika nr 2 do SIW Z wykonawcy zobligowani byli, w okresie realizacji zamówienia, do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę - w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks pracy - operatorów sprzętu budowlanego tj. m.in. operatorów koparek , operatorów ładowarek, itd.). Odwołujący wywiódł, że jak wynika ze złożonego przez wykonawcę Complex dokumentu - wykaz osób, podstawą dysponowania przez tego wykonawcę operatorem koparki i operatorem ładowarki jest umowa cywilno-prawna, a zatem umowa określona przepisami ustawy Kodeks Cywilny. W związku z tym odwołujący zarzucił, że wykonawca Complex nie spełnił warunków stawianych wykonawcom przez zamawiającego, gdyż umowa cywilnoprawna, nie tylko znajduje uregulowanie w innej niż kodeks pracy ustawie, ale stanowi zupełnie odmienny typ umowy niż umowa o pracę, w tym odmiennie określa przedmiot, czy też prawa i obowiązki stron. Dlatego też, zdaniem odwołującego, wykonawca ten podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł także, że z informacji posiadanych przez niego wynika, że wykonawca Complex nie brał udziału w demontażu torowisk na terenie KW K Anna w Pszowie w roku 2017, na który to udział wskazuje pan K. W. w referencjach z dnia 18 grudnia 2017 r. Odwołujący nie przeczył, że w 2017 r. na zlecenie prywatnego inwestora, firma Wabud K. W. demontowała torowiska, jednakże ma wiedzę, że firma ta nie podzlecała zakresu swoich prac wykonawcy Complex. Zdaniem odwołującego o nierzetelności referencji świadczy także wadliwe określenie na tym dokumencie wartości wynagrodzenia netto oraz brutto, otrzymanego rzekomo przez Comlex. Od 01.01.2017 r. do 31.10.2019 r. w krajowym systemie podatkowym obowiązywała zasada odwróconego obciążenia wartością podatku VAT. Według odwołującego Complex hipotetycznie realizujący na zlecenie głównego wykonawcy firmy Wabud (który podpisał umowę z Inwestorem) demontaż torowiska, powinien zostać rozliczony w oparciu o mechanizm odwróconego obciążenia. W takim przypadku do rozliczenia podatku jest zobowiązany nabywca usług, czyli Wabud, który otrzyma od podwykonawcy Complex fakturę z kwotą netto, bez podatku VAT. Odwołujący nadmieniał, iż fakt zgłoszenia lub nie, inwestorowi powierzenia prac podwykonawcy, pozostaje bez wpływu na posiadanie statusu podwykonawcy w rozumieniu ustawy o VAT (z 01.12.2016 r.). Status podwykonawcy wynika bowiem bezpośrednio z zawartych pisemnych umów, a w przypadku ich braku - świadczą o tym statusie okoliczności i charakter wykonywanych usług. Sama wartość wynagrodzenia wskazana w referencjach przez Wabud, zdaniem odwołującego, klasyfikuje podmiot Complex jako podwykonawcę robót budowlanych. Odwołujący argumentował, że wykonawca Complex wprowadził zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w związku z tym w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł także, że w zakresie spełnienia warunków dotyczących doświadczenia (pkt 5.3 lit a SIW Z), wykonawca Complex, w dokumencie „Doświadczenie wykonawcy” powołuje się na referencje dotyczące likwidacji bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą wystawione na inny podmiot. Argumentował, że w dokumencie „doświadczenie wykonawcy” w pkt 2 tabeli w pozycji „nazwa inwestora” wskazuje podmiot Foxmet sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce Leszczynach. Z kolei z przedłożonej przez wykonawcę kopii referencji z dnia 2 grudnia 2019 r. wynika, iż inwestorem jest Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., natomiast Foxmet Sp. z o.o. jest jedynie wykonawcą demontażu torowiska. Nadto, zdaniem odwołującego, sprzeczne z przepisami ustawy Pzp jest powoływanie się przez wykonawcę Complex, dopiero w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia dokumentów, na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, podczas gdy na zasoby innych podmiotów w tym zakresie Complex nie powoływał się w ofercie. Według odwołującego taka zmiana jest niedopuszczalna. Odwołujący wskazał, że w swej ofercie wykonawca Complex jako podmiot na zasoby którego powołuje się celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskazał podwykonawcę Zakład Usług Specjalistycznych R. S. i to jedynie w zakresie wywozu podkładów kolejowych i udostępnienia samochodu ciężarowego. Odwołujący zarzucił, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca Complex nie tylko zmienił podmiot trzeci na zasoby, którego powoływał się w ofercie w zakresie wywozu podkładów kolejowych i udostępnienia samochodu ciężarowego, ale także rozszerzył zakres udziału podmiotu trzeciego o zdolności techniczne i zawodowe, co było niedopuszczalne. Owe zobowiązanie, mówiące o oddaniu PHU Complex zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej (referencje), w imieniu Foxmet sp. z o.o. podpisała w dniu 2 listopada 2020 r. Pani M. C. . Jak już wskazano powyżej, z treści oferty wynika, że podmiotem, na którego zasób celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu Complex się powołuje, jest firma ZUS R. S., o którym to wykonawca wspominał jeszcze w piśmie z dnia 21.10.2020 r., a nie Foxmet sp. z o.o. Zdaniem odwołującego nie wiadomo zatem na jakiej podstawie firma Foxmet udziela referencji oraz deklaruje udział przy likwidacji bocznicy jako podwykonawca, wówczas, gdy zgodnie z wyjaśnieniami Complex z dnia 21.10.2020 r. współpraca firm miała polegać jedynie na odbiorze i zagospodarowaniu kruszywa torowego, co nie jest klasyfikowane jako pod wykonawstwo. Zdaniem odwołującego w niniejszym przypadku doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, przez złożenie przez wykonawcę Complex w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego tak naprawdę odrębnej, nowej oferty. Wykonawca Complex ponowie złożył załącznik nr 1 do oferty, tj. oświadczenie wykonawcy w trybie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, datowane na 02.11.2020 r., w którym wskazuje podwykonawcę Foxmet sp. z o.o., jako podmiot, na zasoby którego powołuje się celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jako zatem, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. Foxmet sp. z o.o. nie zostało przez Complex załączone do oferty, lecz ponad 3 miesiące od jej złożenia, uznać należy, iż nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu, a tym samym podlegał wykluczeniu. Według odwołującego za niespójną uznać również należy treść oświadczeń Zakładu Usług Specjalistycznych R. S.. Podmiot ten nie został zadeklarowany w ramach zdolności technicznej lub zawodowej, lecz jako podmiot odbierający podkłady i udostępniający pojazd ciężarowy. Według odwołującego niezrozumiała jest zmiana „aktualnej sytuacji rynkowej”, na którą w swym oświadczeniu z dnia 30 października 2020 r. Zakład Usług Specjalistycznych R. S. się powołuje, skutkująca koniecznością wycofania się ze współpracy z wykonawcą Complex. Oświadczenie Zakładu Usług Specjalistycznych R. S. z dnia 31 października 2020 r., a co za tym idzie zmiana podwykonawcy w zakresie zasobów na którego Complex się powoływał w dacie składania ofert, dziwi również o tyle, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 21 października 2020 r. wykonawca Complex nadal powoływał się na zasoby firmy R. S. przy realizacji niniejszego zamówienia. Biorąc pod uwagę treści oferty wykonawcy Complex, odwołujący wywiódł, iż wymóg udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia tj. wcześniejszej likwidacji bocznicy kolejowej o wartości nie mniejszej niż 450.000,00 zł brutto, wykonawca ten winien spełnić samodzielne, przedkładając zarazem na tę okoliczność stosowne dowody. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 21.10.2020 r. wykonawca Complex powołuje się na posiadanie („własność”) 1 sztuki koparki kołowej/ gąsienicowej z osprzętem, nie wskazując przy tym ani na markę ani na model koparki, tym bardziej nie informując zamawiającego, czy owa koparka jest na podwoziu kołowym czy gąsienicowym. Wykonawca Complex nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, że koparką taką dysponuje, pomimo iż był do tego zobowiązany, albowiem wymóg dysponowania koparką był określony w SIW Z jako konieczny (pkt 5.3 lit b SIW Z). Odwołujący podkreślał, iż do tej pory na rynku maszyn wyburzeniowych/ budowlanych, żaden z producentów nie przeznaczył do sprzedaży fabrycznie nowej koparki z wymiennym podwoziem. Układ jazdy koparki jest całkowicie inny na podwoziu gąsienicowym w stosunku do podwozia kołowego. Dostosowanie takiej maszyny do wymiany podwozia z kołowego na gąsienicowe i odwrotnie potrwałoby co najmniej 2 miesiące oraz generowałoby olbrzymie koszty wymiany układu sterowania maszyną. Powyższe niezdecydowanie wykonawcy Complex w kwestii koparki dowodzić może, iż nie jest on w posiadaniu żadnej maszyny budowlanej, skoro nie przedłożył zamawiającemu żadnych konkretnych informacji na potwierdzenie spełnienia wymogu SIWZ pkt 5.3 lit b). W uzasadnieniu zarzutów dotyczących przystępującego Foxmet odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 6 załącznika nr 2 do SIW Z wykonawcy zobligowani byli, w okresie realizacji zamówienia, do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks pracy - operatorów sprzętu budowlanego tj. m.in. operatorów koparek , operatorów ładowarek, itd.). Odwołujący argumentował, że jak wynika ze złożonego przez Foxmet dokumentu wykaz osób, podstawą dysponowania przez tego wykonawcę operatorem koparki i operatorem ładowarki jest umowa cywilno-prawna, a zatem umowa określona przepisami ustawy Kodeks Cywilny. W związku odwołujący zarzucił, że przystępujący Foxmet (podobnie jak wykonawca Complex) nie spełnił warunków stawianych wykonawcom przez zamawiającego w tym zakresie, gdyż umowa cywilnoprawna, nie tylko znajduje uregulowanie w innej niż kodeks pracy ustawie, ale stanowi zupełnie odmienny typ umowy niż umowa o pracę, z odmiennymi prawami i obowiązkami każdej ze stron. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M. C., prowadząca w Czerwionce – Leszczynach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. . Wniosła o oddalenie odwołania w zakresie dotyczącym części II zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Energokon-Plus sp. z o.o. w Sosnowcu. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy, odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Foxmet, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę wykonawcy Complex, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawcy Complex w toku postępowania, odpowiedzi wykonawcy Complex na ww. wezwania wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 13 listopada 2020 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Foxmet, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia. W trakcie posiedzenia Izby w dniu 30 listopada 2020 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w ww. częściach. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. W dalszej ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego w części I została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wykonawcy Complex. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Complex i odrzucenia jego oferty w części I. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia z udziału w postepowaniu wykonawcy Complex, względnie zaniechał czynności odrzucenia jego oferty, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania zaniechanych czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oddalono wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że odwołanie jest niedopuszczalne, gdyż wniesiono je w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i dotyczy zaniechań czynności odrzucenia oferty wykonawcy Complex i zaniechania wykluczenia go z udziału w postępowaniu, a zaniechania te nie mieszczą się w katalogu, o którym mowa w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. Przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Zdaniem Izby zarzuty przedstawione w odwołaniu podlegały rozpoznaniu jako wniesione wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak wskazano bowiem w uchwale Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 17 listopada 2017 r. sygn.. akt III CZP 58/17Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Wobec powyższego wniosek zamawiającego podlegał oddaleniu. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest: „Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KW K „Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch KW K „Boże Dary” Część I , Część II”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno-organizacyjnymi zawiera załącznik nr 2 do SIWZ. (por. pkt 3.1. i 3.2. SIWZ). Ustalono, że zamawiający w pkt 5.3.1. SIWZ opisał warunki udziału w postępowaniu następująco: Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się: a) dysponowaniem osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi: osoby dozoru Wykonawcy nadzorujące prace związane z likwidacją bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KW K „Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch KW K „Boże Dary” muszą posiadać stosowne uprawnienia zgodne z wymogami przepisów ustawy Prawo budowlane dla części I i części II: – kierownik budowy uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej – kolejowej, aktualne zaświadczenie o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa min. 1 osoba w zakresie danej części – operatorzy sprzętu budowlanego – minimum 1 osoba w zakresie danej części (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III), – operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - minimum 1 osoba w zakresie danej części, (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych). b) dysponowaniem potencjałem technicznym w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji zadania objętego zamówieniem Część I: koparki dwudrogowej lub koparki kołowej/gąsienicowej z osprzętem - min. 1 szt Część II: koparki dwudrogowej lub koparki kołowej/gąsienicowej z osprzętem -min. 1 szt c) należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach jednej lub kilku umów polegających na wykonaniu robót modernizacyjnych lub remontowych lub rozbiórkowych bocznic/bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą o wartości nie mniejszej niż: dla części I – 450 000,00 zł brutto, dla części II - 450 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 5.4. SIWZ wskazał: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w pkt 6 SIW Z opisał oświadczenia składane przez wykonawcę do oferty. Wśród nich w pkt 1 wymienił: Oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 - 22 oraz art. 24 ust. 5 pkt. 1 ustawy Pzp - załącznik nr 1 do druku „FORMULARZ OFERTOWY”. Ustalono również, że zamawiający w pkt 8 SIW Z opisałoświadczenia i dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania, które na wezwanie zamawiającego składa wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Zamawiający żąda od Wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających: A. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1. Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wzór dokumentu. 2. Wykaz narzędzi, wyposażenie zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - wzór dokumentu. 3. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty - wzór dokumentu. 4. Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami tych podmiotów, obowiązany jest złożyć zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wraz z informacjami dotyczącymi: 1) zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, 2) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia, 3) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, 4) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zdolności - wzór dokumentu. (…) D. Podwykonawcy 1. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę firm podwykonawców - wzór dokumentu. Ustalono także, że w załączniku nr 2 do SIW Z, zatytułowanym „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno – organizacyjnymi”, Zamawiający w pkt 6 wskazał: 1.Wykonawca lub podwykonawca zobowiązany jest w okresie realizacji zamówienia do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy następujących osób wykonujących powierzone czynności w zakresie realizacji zamówienia: – operatorzy sprzętu budowlanego – (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III), – operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych). – pracowników budowlanych biorących bezpośredni udział w robotach rozbiórkowych za wyjątkiem kierownika budowy oraz pracowników obsługujących środki transportu. 2. Wykaz pracowników wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia związanych z przedmiotem umowy będzie stanowił załącznik do umowy. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. wykonawca Complex w zakresie części I. Ustalono, że wykonawca Complex załączył do swej oferty oświadczenie w którym wskazał, że celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobie Zakładu Usług Specjalistycznych R. S., Żory w zakresie: wywóz podkładów kolejowych, udostępnienie samochodu ciężarowego. Ustalono również, że pismem z dnia 8 października 2020 r. zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Complex do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca Complex złożył wyjaśnienia z dnia 12 października 2020 r. W wyjaśnieniach wskazał m.in., że do wykonania prac zostanie użyty sprzęt, który jest w jego posiadaniu (koparki gąsienicowe, koparki kołowe, ładowarki itp.). W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 16 października 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Complex do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca Complex złożył dodatkowe wyjaśnienia z dnia 21 października 2020 r. W wyjaśnianiach tych wskazał m.in., że wpływ na obniżenie kosztów pracy ma czynnik: współpraca z firmą Foxmet sp. z o.o. we zakresie odbioru i zagospodarowania kruszywa torowego. Oświadczył też, że zamierza wykonać przedmiot zamówienia z udziałem podwykonawcy w zakresie usług transportowych (wywóz podkładów) – Zakładu Usług Specjalistycznych R. S. . Wykonawca Complex oświadczył też, że do wykonania prac zostanie użyty sprzęt, który jest w jego posiadaniu (koparki gąsienicowe, koparki kołowe, ładowarki itp.). W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 26 października 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Complex do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: Pkt 8A SIWZ: 1. Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. 2. Wykaz narzędzi, wyposażenie zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. 3. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. 4. Zobowiązanie podmiotu udostepniającego swoje zdolności. Z pkt 8.D SIW Z.Oświadczenie wykonawcy o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy składane na podstawie art. 36 b ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Complex przy piśmie z dnia 2 listopada 2020 r. złożył m.in. wykaz osób. W wykazie osób oświadczył, że realizację przedmiotu zamówienia wykona z udziałem m.in. P. W., operatora sprzętu budowlanego - koparkoładowarki, którym dysponuje na podstawie umowy cywilnoprawnej, oraz K. W., operatora sprzętu budowlanego – ładowarki kołowej, koparki, którym dysponuje na podstawie umowy cywilnoprawnej. Przy piśmie z dnia 2 listopada 2020 r. wykonawca Complex złożył także wykaz robót. W wykazie tym powołał się na następujące zasoby: 1)rozbiórkę torowisk, demontaż podkładów, rozebranie rozjazdów, wykonane w KW K Anna w Pszowie, na rzecz Firmy Wabud K. W., w okresie od września 2017 r. do listopada 2017 r., o wartości 1.049.190 zł brutto, 2)likwidację bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą w KW K Kazimierz Juliusz w Sosnowcu., wykonaną przez Foxmet sp. z o.o. w okresie od października do grudnia 2019 r., o wartości 553.063,95 zł brutto. Do wykazu załączono referencje z 18 grudnia 2017 r. wystawione przez Firmę Wabud K. W., w których oświadcza, że P.H.U Complex wykonała na terenie KW K Anna w Pszowie prace rozbiórkowe o wartości 853.000 zł netto, brutto 1.049.190 zł. Do wykazu załączono też referencje SRK Kopalń S.A. z 2 grudnia 2019 r. w których zaświadcza, że Foxmet sp. z o.o. zrealizowała likwidację obiektów budowlanych wraz z wyposażeniem oraz likwidację przyłączy i urządzeń przesyłowych integralnie związanych z obiektami, w tym m.in. bocznicę kolejową. Do pisma z 2 listopada 2020 r. załączono także zobowiązanie Foxmet sp. z o.o. z 2 listopada 2020 r., w których zobowiązuje się oddać wykonawcy Complex zasoby zdolności technicznej i zawodowej (referencje) i deklaruje udział jako podwykonawcy przy wykonaniu likwidacji bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą w zakresie części 1. Do pisma z 2 listopada 2020 r. załączono także wycofanie zobowiązania do udostępnienia zasobów z dnia 30 października 2020 r. pochodzące od Zakładu Usług Specjalistycznych R. S. . W oświadczeniu tym podmiot ten wskazuje, że wycofuje uprzednie oświadczenie o oddaniu jego zasobów, gdyż z uwagi na aktualną sytuację rynkową zmuszony jest podjąć decyzje o reorganizacji wcześniej przedsięwziętych zamierzeń gospodarczych, wobec powyższego nie weźmie udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca Complex. Ustalono również, że przy piśmie z dnia 2 listopada 2020 r. wykonawca Complex złożył wykaz sprzętu, w którym wskazał, że dysponuje koparką kołową / gąsienicową z osprzętem – 1 szt., będącą jego własnością. Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Complex w zakresie części I zamówienia. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. (…) 6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2 ) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E stanowi, że jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości Art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w akapicie 2 stanowi, że instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, aby wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Chybiony okazał się zarzut dotyczący niewykazania przez wykonawcę Complex warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. a SIWZ. Zgodnie ze wskazanym warunkiem, zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się dysponowaniem osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi: osoby dozoru Wykonawcy nadzorujące prace związane z likwidacją bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KW K „Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch KW K „Boże Dary” muszą posiadać stosowne uprawnienia zgodne z wymogami przepisów ustawy Prawo budowlane dla części I i części II: m.in. – operatorzy sprzętu budowlanego – minimum 1 osoba w zakresie danej części (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III), – operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - minimum 1 osoba w zakresie danej części, (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych). Wykonawca Complex celem wykazania ww. warunku złożył w dniu 2 listopada 2020 r. wykaz osób, w którym wymienił m.in. operatora koparkoładowarki pana P. W. oraz operatora ładowarki kołowej, koparki pana K. W., którymi dysponuje na podstawie umów cywilnoprawnych. Zdaniem Izby wykonawca Complex tym samym wykazał spełnienie spornego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący powołując się na wskazaną w wykazie osób podstawę dysponowania ww. osobami wskazał, że powyższe miało być niezgodnie z pkt 6 załącznika nr 2 do SIW Z, „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno – organizacyjnymi”. Zamawiający w pkt 6 ww. załącznika wskazał: 1.Wykonawca lub podwykonawca zobowiązany jest w okresie realizacji zamówienia do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy następujących osób wykonujących powierzone czynności w zakresie realizacji zamówienia: – operatorzy sprzętu budowlanego – (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III), – operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych). – pracowników budowlanych biorących bezpośredni udział w robotach rozbiórkowych za wyjątkiem kierownika budowy oraz pracowników obsługujących środki transportu. 2. Wykaz pracowników wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia związanych z przedmiotem umowy będzie stanowił załącznik do umowy. Jak wynikało z przywołanego ust. 1 postanowienia SIW Z, obowiązek zatrudnienia wskazanych osób na podstawie umowy o pracę wyraźnie i jednoznacznie powiązano z etapem realizacji zamówienia. Ponadto w ust. 2 powołanego postanowienia również jednoznacznie wskazano, że wykaz pracowników będzie stanowił załącznik do umowy. Powyższe znajdowało też potwierdzenie w postanowieniach wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego. W § 5 wzoru umowy zamawiający przewidział, co następuje: Pracownicy Wykonawcy 1. Wykonawca lub podwykonawca w okresie realizacji zamówienia zatrudni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r.- Kodeks pracy osoby wykonujące powierzone czynności w zakresie realizacji każdej Części zamówienia, a szczególnie • operatorzy sprzętu budowlanego – (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III), • operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych). • pracowników budowlanych biorących bezpośredni udział w robotach rozbiórkowych za wyjątkiem kierownika budowy oraz pracowników obsługujących środki transportu. 2. Wykonawca w terminie do 10 dni kalendarzowych, licząc od dnia zawarcia niniejszej umowy, jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu oświadczenia potwierdzającego sposób zatrudnienia tych osób (tj. na podstawie umowy o pracę), a także oświadczenia tych osób, że są zatrudnione na podstawie umowy o pracę- w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r.- Kodeks pracy, przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wynikało z powyższego, również postanowienia wzoru umowy wprost łączyły obowiązek zatrudnienia wskazanych osób na podstawie umowy o pracę z etapem realizacji umowy. Zdaniem Izby odwołujący formułując zarzuty odwołania pomylił postanowienia SIW Z zawierające warunki udziału w postępowaniu z opisem sposobu realizacji zamówienia. Pierwsze postanowienia stanowią warunek dopuszczający wykonawców do złożenia oferty i muszą być spełnione na moment ofertowania. W tym zakresie zaś zakresie, zamawiający nie stawiał żadnych ograniczeń co do podstawy prawnej dysponowania operatorami sprzętu. Z kolei zaś pkt 6 załącznika nr 2 do SIW Z ewidentnie odnosił się do etapu realizacji umowy. Wymogi zawarte w tym postanowieniu wykonawca będzie musiał spełnić dopiero w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut uznano za chybiony. Bezzasadny okazał się także zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z udziału wykonawcy Complex z powodu podania w wykazie robót niezgodnej z rzeczywistością informacji, jakoby firma Complex w 2017 r. na zlecenie Wabud, K. W. brała udział w demontażu torowisk, podkładów i rozjazdów na terenie KWK Pszów. Zgodnie z warunkiem udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIW Z, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli wykazać się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach jednej lub kilku umów polegających na wykonaniu robót modernizacyjnych lub remontowych lub rozbiórkowych bocznic/bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą o wartości nie mniejszej niż: dla części I – 450 000,00 zł brutto, dla części II - 450 000,00 zł brutto Celem wykazania ww. warunku wykonawca Complex przy piśmie z dnia 2 listopada 2020 r. złożył wykaz robót. W wykazie tym powołał się na swe doświadczenie wynikające z wykonania roboty określonej jako rozbiórka torowisk, demontaż podkładów, rozebranie rozjazdów, wykonanej w KW K Anna w Pszowie na rzecz Firmy Wabud K. W., w okresie od września 2017 r. do listopada 2017 r., o wartości 1.049.190 zł brutto. Do wykazu załączono referencje z 18 grudnia 2017 r. wystawione przez Firmę Wabud K. W., w których podmiot ten zaświadcza, że P.H.U Complex wykonała na terenie KWK Anna w Pszowie prace rozbiórkowe o wartości 853.000 zł netto, brutto 1.049.190 zł. Odwołujący w treści odwołania oświadczył jedynie, że ma wiedzę, jakoby firma Wabud K. W., pomimo udzielenia referencji firmie Complex, jednak nie podzlecała jej zakresu swoich prac na ww. inwestycji. Na uwagę zasługiwał fakt, że odwołujący na potwierdzenie swoich twierdzeń nie przedstawił Izbie żadnego dowodu. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony są zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W myśl przepisu art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Nie ulegało wątpliwości, że ciężar dowodu, iż wykonawca Complex złożył zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością oświadczenia spoczywał w analizowanej sprawie na odwołującym. To on bowiem z faktu tego wywodził skutek prawny w postaci konieczności wykluczenia wykonawcy Complex z udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby odwołujący ciężaru tego nie udźwignął. Niewystarczające okazało się złożenie w charakterze dowodu zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa, jakie odwołujący w dniu 17 listopada 2020 r. złożył do Prokuratury Rejonowej w Bytomiu. Podkreślenia wymagało, że do ww. zawiadomienia nie załączono żadnych dowodów, które mogłyby być przedmiotem jakichkolwiek ustaleń przez Izbę. Konsekwencją nieudowodnienia zarzutu była zaś konieczność jego oddalenia jako bezzasadnego. W związku z powyższym - w braku dowodu przeciwnego – należało uznać, że wykonawca Complex wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ. W dalszej kolejności należało odnieść się do zarzutu niedopuszczalnej zmiany podmiotu trzeciego, na zasoby którego wykonawca Complex powołał się celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ. Rzeczywiście dopiero w wykazie robót z dnia 2 listopada 2020 r. wykonawca Complex powołał się na zasób doświadczenia podmiotu trzeciego - firmy Foxmet w postaci likwidacji bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą w KW K Kazimierz Juliusz w Sosnowcu., wykonanej na rzecz SRK S.A. w okresie od października do grudnia 2019 r., o wartości 553.063,95 zł brutto. Faktem jest też, że w dokumentach i oświadczeniach złożonych przez wykonawcę Complex wraz z ofertą, wykonawca ten nie wskazał, że celem wykazania warunku z pkt 5.3.1 lit. c SIW Z będzie polegał na zasobach jakichkolwiek podmiotów trzecich. Złożył wprawdzie oświadczenie, że celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobie Zakładu Usług Specjalistycznych R. S., Żory. Dostrzeżenia wymagało jednak, że opisując przekazywany zasób wskazał jedynie na „wywóz podkładów kolejowych i udostępnienia samochodu ciężarowego”, które nie łączyły się z warunkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIW Z. Z powyższego należało wnioskować, że w pozostałym zakresie wykonawca Complex zamierzał samodzielnie wykazywać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W tej sytuacji, wobec pierwotnej deklaracji o samodzielnym spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIW Z, niedopuszczalnym było późniejsze powołanie się w tym zakresie na zasób doświadczenia wykonawcy Foxmet. W wyroku w sprawie Esaprojekt. 4 maja 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku w sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) wyraził pogląd, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. (wyrok dostępny na stronie internetowej UZP https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/34652/Orzeczenie_C-387_14.pdf). Wyrok ten zapadł na tle przepisów poprzedniej dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004 L 134, s. 114). Jednakże, wyrok ten powinien być wskazówką wyznaczającą dopuszczalność poprawiania i uzupełniania ofert także obecnie, pod rządami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E. Dostrzeżenia wymagało, że omawiany wyrok został wydany na tle zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które w dalszym ciągu pozostały głównymi zasadami dyrektywy 2014/24/WE (por. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE i art. 2 dyrektywy 2004/18/WE). Nie uległy także zmianie zasady uzupełniania i wyjaśniania dokumentów (art. 51 dyrektywy 2004/18/W E i art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/WE). Przepis art. 63 dyrektywy 2014/24/W E stanowi wyjątek od zasady, jaką jest niezmienialność ofert, w tym pod względem podmiotowym, wywodzona konsekwentnie przez Trybunał w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości i która została wyraźnie wyartykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Co więcej, w art. 56 ust. 3 nowej dyrektywy wskazano wyraźnie, że jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert prawodawca unijny w dalszym ciągu reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Z wyroku tego wynika, że wykonawca, który pierwotnie zamierzał samodzielnie wykazać spełnianie warunku nie może następnie wprowadzać, celem wykazania warunku, nowego podmiotu trzeciego, gdyż stanowi to o niedopuszczalnej zmianie oferty. Jednakże, powyższe nie prowadziło jeszcze do wniosku, że wykonawca Complex nie wykazał warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIW Z. Jak wcześniej wskazano, wykonawca Complex wykazał samodzielne spełnianie ww. warunku w udziału w postępowaniu przez przedstawienie referencji firmy Wabud K. W. . W tej sytuacji zasób wiedzy i doświadczenia wykonawcy Foxmet nie był mu potrzebny celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIW Z. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut podlegał zatem oddaleniu. Chybiony okazał się zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Complex z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1. lit. b SIW Z. Zgodnie z tym warunkiem zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się dysponowaniem potencjałem technicznym w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji zadania objętego zamówieniem w części I: koparki dwudrogowej lub koparki kołowej/gąsienicowej z osprzętem - min. 1 szt. Wykonawca Complex, wezwany do wykazania warunku, w dniu 2 listopada 2020 r. złożył wykaz sprzętu, w którym oświadczył, że dysponuje koparką kołową / gąsienicową z osprzętem – 1 szt., będącą jego własnością. Jak wynikało z powyższego, rzeczywiście wykonawca Complex nie sprecyzował w wykazie czy dysponuje koparką kołową czy gąsienicową. Jednakże niezależenie od tego, którą z koparek wykonawca dysponuje, warunek należało uznać za spełniony. Aby wykazać spełnienie warunku konieczne było bowiem dysponowanie 1 sztuką koparki kołowej lub 1 sztuką koparki gąsienicowej. Dodatkowo na uwagę zasługiwał fakt, że wyjaśnieniach składanych zamawianemu w toku postępowania w dniach 12 października i 21 października 2020 r. wykonawca Complex dwukrotnie oświadczył zamawiającemu, że dysponuje zarówno koparkami kołowymi, jak i gąsienicowymi. Co istotne, w odniesieniu do obu rodzajów koparek wykonawca posłużył się liczbą mnogą. Ponadto oświadczył, że ten sprzęt zostanie użyty do wykonania prac w ramach realizacji zamówienia. W tej sytuacji przejawem zbytniego formalizmu byłoby nakazywanie zamawiającemu wystosowania do wykonawcy kolejnego wezwania do składania dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Kierując się powyższymi rozważaniami, zarzut uznano za bezzasadny. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, okazało się bezzasadne. Kosztami postępowania obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2897/20 POSTANOWIENIE z dnia 12 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 12 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2020 r. przez wykonawcę M. S., prowadzącego w Smolajnach działalność gospodarczą pod firmą Transport Osobowy S. M. S. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Banie Mazurskie z siedzibą w Baniach Mazurskich postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. S., prowadzącego w Smolajnach działalność gospodarczą pod firmą Transport Osobowy S. M. S.i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez M. S., prowadzącego w Smolajnach działalność gospodarczą pod firmą Transport Osobowy S. M. S. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem w ​ rezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach. P Przewodniczący:…………….……… Sygn. akt: KIO 2897/20 Uzasadnie nie Gmina Banie Mazurskie z siedzibą w Baniach Mazurskich, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn zm.) – zwanej dalej „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dowożenie uczniów z miejscowości położonych na terenie Gminy Banie Mazurskie do szkoły w Baniach Mazurskich w okresie od 2 listopada 2020 r. do 31 grudnia 2021 r. w formie zakupu biletów miesięcznych wraz ze sprawowaniem opieki nad uczniami w czasie ich przewozu- ponowna procedura”. W dniu 6 listopada 2020 r. wykonawca M. S., prowadzący w Smolajnach działalność gospodarczą pod firmą Transport Osobowy S. M. S., zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 18a pkt 4 ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 22 czerwca 2016 r. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K. K. jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów (art. 73 § 1 KC) z uwagi na okoliczność, że oferta oraz oświadczenie wstępne nie zostały podpisane; 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2, art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K. K., podczas gdy złożona przez niego oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIW Z) – Zamawiający wezwał wykonawcę, którego oferta jeszcze nie została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, podczas gdy zgodnie z rozdziałem III ust. 3 pkt 6 SIWZ w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający był zobligowany po dokonaniu oceny ofert wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1 ustawy oraz informacji zawartych w oświadczeniach. W związku z powyższym jedynie oświadczenia i dokumenty złożone po wezwaniu przez zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona mogły stanowić potwierdzenie, że wykonawca ten spełnienia warunków udziału w postępowaniu określone w SIW Z, a brak skutecznego wyzwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w konsekwencji doprowadził do dokonania przez Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał w przewidzianym przez ustawę i SIW Z trybie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do dokonania przez Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, która to oferta powinna podlegać odrzuceniu; 3)art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez wybór oferty Krzysztofa Kobusa jako oferty najkorzystniejszej wskutek błędnego uznania przez zamawiającego, że wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji spowodowało niezastosowanie przez zamawiającego powyższych przepisów i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy K. K., podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia zgodnie z zarzutem opisanym w pkt 2) warunków udziału w postępowaniu; 4)art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania i dokonanie wyboru oferty K. K. w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wewnętrzne sprzeczności w SIW Z, nieprecyzyjne wskazanie kryteriów oceny ofert, połączenie w jednym postępowaniu zakupu biletów dla dzieci realizujących obowiązek szkolny oraz dzieci niepełnosprawnych, co stoi w sprzeczności z obowiązkami nałożonymi na gminę na podstawie art. 39 ustawy Prawo oświatowe; 5)art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania i dokonanie wyboru oferty K. K. w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na to, że zgodnie z SIW Z oraz umową stanowiącą załącznik do SIW Z przedmiot postępowania ma być realizowany od dnia 2 listopada, natomiast w dniu wniesienia odwołania ten termin już minął. Zatem podpisanie umowy po 2 listopada, (przy czym wykonawca ma realizować przewóz za stawkę obliczoną od dnia 2 listopada) jest niemożliwe, niezgodne z SIW Z i umową, których to nie można aktualnie zmienić, a przy tym umowa będzie stanowić umowę o świadczenie niemożliwe, tj. nieważną od chwili jej podpisania, a jednocześnie będzie to stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty K. K. z 3 listopada 2020 r. Podniósł, że w dniu 3 listopada 2020 r. dokonano zmiany zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty poprzez uznanie, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i jego oferta nie podlega odrzuceniu. Odwołujący wskazał, iż wcześniej, tj. w ramach czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14.10.2020 r. jego oferta została odrzucona. Odwołujący podniósł, że nie był wówczas uprawniony do złożenia odwołania od czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazał, że na skutek złożenia odwołania do KIO na czynność odrzucenia swej oferty, zamawiający uwzględnił odwołanie i postanowił unieważnić czynność wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. W związku z tym odwołujący argumentował, że dopiero 3 listopada 2020 r. uzyskał uprawnienie do wniesienia odwołania na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że iż oferta złożona przez K. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą INTER-TRANS K. K. podlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 73 § 1 KC) z uwagi na okoliczność, że oferta oraz oświadczenie wstępne nie zostały podpisane. Na stronie 2 w pkt. 16 formularza ofertowego K. K. oświadczył, że oferta została złożona na 8 stronach podpisanych i kolejno ponumerowanych od nr 1 do 8. Oświadczenie powyższe jest niezgodne z prawdą – strony 4 i 8 oferty nie zostały w ogóle podpisane ani nawet zaparafowane, natomiast pozostałe strony oferty opatrzono jedynie parafą. Zdaniem odwołującego zamawiający dokonał naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 18a pkt 4 ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 22 czerwca 2016 r. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K. K. jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów (art. 73 § 1 KC) z uwagi na okoliczność, że oferta oraz oświadczenie wstępne nie zostały podpisane. Ponadto odwołujący podniósł, że formularz ofertowy, stanowiący załącznik do SIW Z wymaga, aby wykonawca podał numer REGON i NIP. Wykonawca K. K. w ofercie wskazał tylko numer NIP, bez numeru REGON. Zdaniem odwołującego powyższa okoliczność powinna zostać wyjaśniona przez zamawiającego przed wyborem oferty. W uzasadnieniu zarzutu 2 i 3 odwołania odwołujący podniósł, że w rozdziale I, pkt 1 SIW Z Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 24aa ustawy PZP w postępowaniu stosuje tzw. procedurę odwróconą. W rozdziale III SIW Z w ust. 3 pkt 6 Zamawiający wskazał, że wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1 ustawy oraz informacji zawartych w oświadczeniach. Odwołujący argumentował, że otwarcie ofert nastąpiło 18 września 2020 r. i dopiero po tym dniu zamawiający mógł przystąpić do oceny ofert, zaklasyfikować jedną z nich jako najwyżej ocenioną i wystosować wezwanie do przedłożenia dokumentów, o którym mowa powyżej. Tymczasem zamawiający wystosował do K. K. wezwanie do złożenia dokumentów w dniu 05.09.2020 r., czyli na długo przed terminem otwarcia ofert. Odwołujący argumentował, że jedynie oświadczenia i dokumenty złożone przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona mogły stanowić potwierdzenie, że wykonawca ten spełnienia warunków udziału w postępowaniu określone w SIW Z. Brak skutecznego wyzwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w konsekwencji doprowadziło do dokonania przez Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał w przewidzianym przez ustawę i SIWZ trybie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że zasadą postępowania powinna być tożsamość umowy z treścią SIW Z oraz ogłoszeniem o zamówieniu, a także wszelkimi załącznikami do SIW Z np. formularzem ofertowym. Odwołujący zwrócił uwagę na wewnętrzną sprzeczność SIW Z, tj. sprzeczność SIW Z z jej załącznikiem, tj. umową oraz formularzem ofertowym. Zamawiający sporządził bowiem w załączniku nr 1 do SIW Z formularz ofertowy, w którym wykonawca ma podać kwotę ryczałtową za wykonanie zadania. W żadnym miejscu w formularzu ofertowym nie pojawia się jakakolwiek wzmianka o biletach miesięcznych oraz o ich cenie. Odwołujący wywiódł, że w umowie, która stanowi załącznik nr 4 do SIW Z w § 1 wskazano, iż: „P rzedmiotem niniejszej umowy jest świadczenie usługi przewozowej przez Wykonawcę polegającej na dowożeniu uczniów z miejscowości położonych na terenie Gminy Banie Mazurskie do szkoły w Baniach Mazurskich i odbiór po zajęciach na podstawie zakupionych biletów miesięcznych przez Zamawiającego wraz ze sprawowaniem opieki nad uczniami w czasie ich przewozu. Podstawą rozliczenia stron stanowić będzie suma ceny wszystkich zakupionych przez Zamawiającego u Wykonawcy biletów miesięcznych.” – a zatem pojawia się wzmianka na temat biletów miesięcznych. Idąc dalej w § 7 umowy wskazano, że: „Wykonawcy przysługuje miesięcznie wynagrodzenie obliczone jako iloczyn cen jednostkowych brutto i faktycznie wydanej Zamawiającemu ilości biletów na trasach”. Nigdzie nie określono z kolei jaka jest relacja pomiędzy kwotą ryczałtową brutto określaną w ofercie Wykonawcy na cały okres realizacji umowy, a zapisami, że wynagrodzenie Wykonawcy jednak będzie stanowiło iloczyn zakupionych przez Zamawiającego biletów miesięcznych. Jednocześnie co jest zupełnie niezrozumiałe w SIW Z w punkcie III.6 wskazano, że: Cena „ może być tylko jedna…”, a także że „Cena za bilety miesięczne podana w formularzu ofertowym, nie będzie podwyższana przez okres trwania umowy”. Zdaniem odwołującego zapisy te są sprzeczne i niezrozumiałe, że doprowadziły do sytuacji, która nie ma prawa zaistnieć, zatem nie ma możliwości zrealizowania takiego zamówienia, które zostało opisane w SIW Z. Bowiem w związku z tym, że wykonawcy w formularzu ofertowym nie mieli obowiązku podania ceny biletu miesięcznego, a jedynie ogólną wartość zamówienia prowadzi to do sytuacji, w której cena biletu miesięcznego będzie się różnić w zależności od miesiąca. Co jednak będzie sprzeczne z SIWZ, który stanowi, iż cena biletu nie może ulec zmianie. Odwołujący podniósł także, że w punkcie 1.2 SIW Z wskazano, że zamówienie dotyczy dowozu i odbioru 133 dzieci do szkoły oraz 10 osób niepełnosprawnych. Jednakże oczywistym jest, iż cena biletu miesięcznego dziecka realizującego obowiązek szkolny oraz dziecka niepełnosprawnego w takiej sytuacji nie może być taka sama. Powyższe wynika w szczególności z art. 5a ustawy z dnia 20 czerwca 1992 r., o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego, który stanowi, iż w przypadku nabywania przez gminę biletów miesięcznych dla dzieci w celu wykonania obowiązku określonego w art. 32 ust. 5 oraz 39 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo oświatowe, uwzględnia się ulgi, o których mowa w art. 4 ust. 6 i art. 5 ust. 1. Odwołujący wywiódł, iż cena biletu dla dzieci realizujących obowiązek szkolny, które to są nabywane przez gminę, stanowi cenę z uwzględnieniem ulgi, tj. jest biletem ulgowym. Natomiast taka ulga nie przysługuje dzieciom niepełnosprawnym, gdyż w przypadku nabywania przez gminę biletów miesięcznych dla takich dzieci gmina realizuje swój obowiązek wynikający z innych przepisów niż wskazane w art. 5a ustawy o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego, a mianowicie obowiązek z art. 39 ust. 4 ustawy Prawo oświatowe. Zatem bilet dla niepełnosprawnych nie będzie uwzględniał ulgi, a co za tym idzie jego cena będzie wyższa, niż cena biletu ulgowego dla ucznia. Zdaniem odwołującego nie ma więc możliwości w żaden sposób spełnienia warunków wskazanych w SIW Z, jakoby cena była tylko jedna i jej wartość nie była zmieniana. Zdaniem odwołującego kolejna sprzeczność pojawia się w formularzu ofertowym, który jest załącznikiem do SIW Z. Argumentował, że w punkcie 15 formularza wskazano, że do oferty załącza się wszystkie wymagane w SIW Z dokumenty, wymienione w rozdziale V (SIW Z) oraz dodatkowe dokumenty stanowiące integralną część umowy. Jest to warunek niemożliwy do spełnienia, zatem żaden wykonawca nie sprosta obowiązkowi określonemu przez Zamawiającego, bowiem rozdział V SIW Z to rozdział o środkach ochrony prawnej. Nie wskazano tam żadnych dokumentów, które wykonawca ma obowiązek złożyć, bowiem treść rozdziału V dotyczy wyliczenia sytuacji, w których wykonawca ma prawo wnieść odwołanie. Odwołujący podniósł także, że w postępowaniu wystąpił także błąd odnośnie kryteriów wyboru oferty. Zwrócił uwagę na kryterium terminu płatności. Po pierwsze wskazano, iż oferta o najdłuższym terminie płatności uzyska maksymalną ilość punktów, tj. 40 punktów. Stąd też pojawiły się oferty z terminami płatności np. 65 dni, czy oferta odwołującego, która powinna otrzymać najwięcej punktów z tego kryterium, bowiem wskazał najdłuższy ze wszystkich ofert termin płatności, tj. 65 dni. Z kolei wzór matematyczny stosowany do obliczeń punktacji za ww. kryterium wskazuje, że maksymalny termin płatności to 30 dni, co sugeruje, iż każdy wykonawca, który poda termin 30 dni uzyska maksymalną liczbę punktów. Powyższe stanowi sprzeczność SIW Z odnośnie określenia przedmiotowego kryterium terminu płatności. Odwołujący podniósł także, że zamawiający w trakcie postępowania działał niezgodnie z zapisami ustawy Prawa zamówień publicznych. Argumentował, iż otwarcia ofert w niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonał 18 września 2020 r. o godzinie 14:15, zaś informację z ogłoszenia ofert opublikował dopiero 21 września 2020 r. o godz. 10:00. Odwołujący podniósł także, że zgodnie z SIW Z oraz umową stanowiącą załącznik do SIW Z przedmiot postępowania ma być realizowany od dnia 2 listopada 2020 r., natomiast w dniu wniesienia odwołania ten termin już minął. Zatem podpisanie umowy po 2 listopada, (przy czym wykonawca ma realizować przewóz za stawkę obliczoną od dnia 2 listopada) jest niemożliwe, niezgodne z SIW Z i umową, których to nie można aktualnie zmienić, a przy tym umowa będzie stanowić umowę o świadczenie niemożliwe, tj. umowa jest nieważna od chwili jej podpisania, a jednocześnie będzie to stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)odrzucenia oferty K. K. i wykluczenia z postępowania wykonawcy K. K., 3)dokonania ponownej oceny ofert w sposób zgodny z zasadami Prawa zamówień publicznych. ewentualnie: unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na podstawie całości dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności: postanowień ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, informacji z otwarcia ofert, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 14 października 2020 r., wezwania do złożenia dokumentów skierowanego do K. K. datowanego na 5 września 2020 r, wraz z potwierdzeniem wysłania tego wezwania z dnia 6 października 2020 r., odwołania wniesionego przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2688/20, zmiany zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 3 listopada 2020 r., odwołania w niniejszej sprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 2 września 2020 r. nr 580630-N-2020 (ogłoszenie, w aktach sprawy). W tej samej dacie na stronie internetowej zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia (wydruk ze strony internetowej, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego przy sprawie KIO 2688/20 i KIO 2694/20). Szacunkowa wartość zamówienia wynosi 268.518,52 zł netto, co stanowi równowartość 62.895,21 euro, a zatem nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (pkt 2.4 protokołu postępowania, strona tytułowa specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Jak wynika z pkt 1.1 i 1.2. SIW Z, przedmiotem zamówienia jest dowóz i odbiór 133 dzieci do szkoły oraz 10 osób niepełnosprawnych w terminie od dnia 2 listopada 2020 r. do dnia 31 grudnia 2020 r. Ustalono, że we wzorze formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z zamawiający wymagał od wykonawców podania kwoty ryczałtowej za realizację zadania. W pkt 15 wzoru formularza ofertowego zamawiający wymagał złożenia od wykonawców oświadczenia o treści: załączamy wszystkie wymagane w SIW Z dokumenty – wymienione w ROZDZIALE V oraz dodatkowe dokumenty stanowiące integralną część umowy (należy przedłożyć wykaz dokumentów składających się na ofertę i stanowiących jej część integralną). We wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 4 do SIW Z, w § 7 ust. 1 wskazano, że „Wykonawcy przysługuje miesięcznie wynagrodzenie obliczone jako iloczyn cen jednostkowych brutto i faktycznie wydanej Zamawiającemu ilości biletów na trasach”. W pkt III. 5 SIW Z zamawiający wskazał, że cena „ może być tylko jedna, nie dopuszcza się wariantowości cen”. W pkt III. 6 SIW Z zamawiający wskazał, że cena „ za bilety miesięczne podana w formularzu ofertowym, nie będzie podwyższana przez okres realizacji umowy”. Rozdział V SIWZ dotyczy opisu środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom. W pkt III. b SIWZ zamawiający opisał jedno z kryteriów oceny ofert: termin płatności – 40 %. Oferta o najdłuższym terminie płatności uzyska maksymalną ilość punktów tj. 40 pkt. Pozostałym wykonawcom przyznana zostanie odpowiednio mniejszą (proporcjonalnie mniejsza) ilość punktów wg. wzoru: Termin płatności oferty badanej Termin płatności = ------------------------------------------- x 40 pkt Maksymalny termin płatności (tj. 30 dni) Najdłuższym możliwy termin płatności faktury wymagany przez zamawiającego, a który będzie uwzględniany przy ocenie ofert – 30 dni. Termin składania ofert upłynął w dniu 18 września 2020 r. (piątek) o g. 14.00 (por. pkt III.10.1 SIW Z). Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta wykonawcy Inter Trans K. K. oraz oferta odwołującego. Informacja z otwarcia ofert została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 21 września 2020 r. (poniedziałek) (por. informacja w aktach sprawy). Ustalono, że oferta wykonawcy Inter Trans K. K. została złożona na 8 stronach. Strona 4, na której znajduje się wyliczenie podstaw do wykluczenia nie została podpisana. Całe oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu zostało podpisane przez wykonawcę na stronie 5 oferty. Na str. 8 oferty znajduje się wygenerowany na podstawie art. 7 ustawy Prawo bankowe dowód wniesienia wadium, który – jak wynika z jego treści- nie wymaga podpisu ani stempla. Dowód nie jest podpisany przez wykonawcę K. K. . Pozostałe strony oferty zostały podpisane i opatrzone pieczęcią „Inter-Trans, K. K., NIP 239-53-55-08, REGON 510642755” (oferta wykonawcy K. K., w aktach spraw KIO 2688/20 i Kio 2694/20). Ustalono ponadto, że pismem datowanym na dzień 5 września 2020 r., zamawiający wezwał wykonawcę K. K. w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów celem wykazania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Pismo to zostało wysłane do K. K. w dniu 6 października 2020 r. drogą elektroniczną (wezwanie w aktach sprawy KIO 2688/20 i KIO 2694/20 wraz z potwierdzeniem wysłania korespondencji drogą elektroniczną z dnia 6 października 2020 r.). Ustalono także, że zamawiający w dniu 14 października 2020 r. zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Inter Trans K. K. . W zawiadomieniu tym zamawiający wskazał, że odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). W dniu 19 października 2020 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia swej oferty. W dniu 5 listopada 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2688/20, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Ponadto zamawiający oświadczył, że postanawia unieważnić czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty (oświadczenie, w aktach sprawy KIO 2688/20). Ustalono, że postanowieniem z dnia 5 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2688/20 (postanowienie, w aktach sprawy KIO 2688/20). Ustalono ponadto, że zamawiający w dniu 3 listopada 2020 r. zmienił zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 14 października 2020 r. w ten sposób, że uznał, że odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Pozostałe postanowienia zawiadomienia pozostały bez zmian. Jak wynika z zawiadomienia z dnia 3 listopada 2020 r. oferta odwołującego na podstawie kryteriów oceny ofert sklasyfikowana została na miejscu piątym (zmiana zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 3 listopada 2020 r., w aktach sprawy). Wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 3 listopada 2020 r. zostało wniesione odwołanie w przedmiotowej sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2897/20. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż odwołanie podlega odrzuceniu. Stosownie do przepisu art. 189 ust. 2 Pzp, Izba odrzuca, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 6) w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. Art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stanowi zaś, że Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 1. Stwierdzono, że odwołanie jest spóźnione w części dotyczącej: a)sprzeczności w opisie przedmiotu zamówienia między formularzem ofertowym a wzorem umowy i SIWZ, b)opisaniem w opisie przedmiotu zamówienia, że cena biletu miesięcznego nie może ulec zmianie, c)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez K. K. i zaniechania wykluczenia go z udziału w postępowaniu. ad. a) i b) Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w SIW Z, załączył do SIW Z wzór formularz ofertowego jako załącznik nr 1 i wzór umowy jako załącznik nr 4. Specyfikacja ta zaś została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 2 września 2020 r. Zatem już w dacie 2 września 2020 r., w oparciu o SIW Z, odwołujący, działający z należytą starannością, wymaganą w warunkach postępowania pomiędzy profesjonalistami, mógł i powinien formułować wobec opisu przedmiotu zamówienia zarzuty dotyczące sprzeczności w opisie przedmiotu zamówienia między formularzem ofertowym a wzorem umowy i SIW Z, czy wskazywać że w opisie przedmiotu zamówienia błędnie postanowiono, że cena biletu miesięcznego nie może ulec zmianie. Skoro odwołujący już w oparciu o postanowienia SIW Z opublikowanej w dniu 2 września 2020 r. wiedział o podnoszonych przez siebie wadach opisu przedmiotu zamówienia, to mógł w terminach wynikających z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp składać środki ochrony prawnej wobec treści SIW Z, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wobec postanowień SIW Z, w postępowaniu o wartości niższej niż kwoty określone w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, składa się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej. Podkreślić należy, że wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w dniu 3 listopada 2020 r. nie stanowi żadnej nowej okoliczności, która uzasadniałaby liczenie od nowa terminu do wniesienia odwołania wobec nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 3 listopada 2020 r. nie wprowadził żadnych nowych informacji w stosunku do postanowień SIWZ, które by to zmieniały. W świetle przepisu art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Treść SIW Z została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego 2 września 2020 r. Termin na wniesienie odwołania wobec treści SIW Z upłynął zatem w dniu 7 września 2020 r. Tymczasem odwołujący wniósł zarzuty wobec postanowień SIW Z dopiero w dniu 6 listopada 2020 r. Reasumując, należało uznać, że odwołanie w części dotyczącej zarzutów wobec treści SIW Z, które wpłynęło w dniu 6 listopada 2020 r. było odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Ad. c) Nie ulegało wątpliwości, że odwołujący o tym, iż zamawiający nie odrzucił oferty złożonej przez K. K. i nie wykluczył go z udziału w postępowaniu powziął informację w dniu 14 października 2020 r. kiedy zamawiający zawiadomił o wyborze oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej. Nie można zgodzić się z odwołującym, że nie był wówczas uprawniony do złożenia odwołania od czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, gdyż wtedy on sam został wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący argumentował, że uzyskał uprawnienie do wniesienia odwołania na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu dopiero w dniu 3 listopada 2020 r. kiedy zamawiający zawiadomił, iż odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wskazał, dlatego uważa, że uprawnienie do skarżenia nieodrzucenia oferty konkurenta uzyskał dopiero w dniu 3 listopada 2020 r. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący wobec czynności z dnia 14 października 2020 r. sformułował zarówno zarzuty dotyczące własnego wykluczenia z udziału w postepowaniu, jak i równolegle zarzuty dotyczące niewykluczenia z postępowania wykonawcy K. K. i nieodrzucenia jego oferty. Tymczasem w odwołaniu z 19 października 2020 r. wniesionym w sprawie sygn. akt KIO 2688/20 odwołujący zdecydował się kwestionować jedynie czynność swego wykluczenia z udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. O niewykluczeniu wykonawcy K. K. z udziału w postępowaniu i nieodrzuceniu jego oferty odwołujący powziął wiadomość w dniu 14 października 2020 r. Termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty tego wykonawcy upłynął zatem w dniu 19 października 2020 r. Tymczasem odwołujący wniósł zarzuty dopiero w dniu 6 listopada 2020 r. Reasumując, należało uznać, że odwołanie w części dotyczącej niewykluczenia wykonawcy K. K. z udziału w postępowaniu i nieodrzucenia jego oferty, które wpłynęło w dniu 6 listopada 2020 r. było odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. 2. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w części dotyczącej: a)czynności zamawiającego polegającej na opisaniu kryteriów oceny ofert, b)zaniechania przez zamawiającego czynności niezwłocznego zamieszczenia na stronie internetowej informacji z otwarcia ofert, c)zaniechania przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania z powodu wyznaczenia początkowego terminu realizacji zamówienia na dzień 2 listopada 2020 r., co jest terminem niemożliwym. Z zawartego w odwołaniu opisu zarzutów wynikało, że dotyczyło ono czynności zamawiającego polegającej na opisaniu kryteriów oceny ofert, czynności zamieszczenia na stronie internetowej informacji z otwarcia ofert, zaniechania czynności unieważnienia z powodu wyznaczenia początkowego terminu realizacji zamówienia na dzień 2 listopada 2020 r. jako terminu niemożliwego do realizacji. Nie ulegało również wątpliwości, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę, która nie przekracza kwot określonych w wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy przepisie § 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2019 r. poz. 2450). Powyższe wynikało z pkt 2.4 protokołu postępowania oraz strony tytułowej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W świetle powyższego zachodziła przesłanka skutkująca koniecznością odrzucenia odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp wskazano, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1)wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2)określenia warunków udziału w postępowaniu; 3)wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4)odrzucenia oferty odwołującego, 5)opisu przedmiotu zamówienia, 6)wyboru oferty najkorzystniejszej. Analiza przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ustawodawca nie przyznał środka ochrony prawnej w postaci odwołania wobec czynności zamawiającego polegającej na opisaniu kryteriów oceny ofert, czynności zamieszczenia przez zamawiającego na stronie internetowej informacji z otwarcia ofert, zaniechania przez zamawiającego czynności unieważnienia z powodu wyznaczenia początkowego terminu realizacji zamówienia na dzień 2 listopada 2020 r. jako terminu niemożliwego do realizacji. Zarzuty te zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia. Biorąc pod uwagę wyżej poczynione spostrzeżenia, a także wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, koniecznym było odrzucenie odwołania. Przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp obliguje bowiem Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę z urzędu. Na marginesie Izba wskazuje, że jeśli wykonawca kwestionował zasadność czynności zamawiającego, wobec której nie przysługiwało odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, to służyło mu prawo do poinformowania zamawiającego o tej okoliczności w oparciu o przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp w stosownym terminie. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3, art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. Nr 41 poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Przewodniczący:…………………. …

…Sygn. akt: KIO 2278/20 POSTANOWIENIE z dnia 17 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2020 r. przez wykonawcę LAS-R sp. z o.o. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług Wspólnych w Zawierciu, działające w imieniu i na rzecz Powiatu Zawierciańskiego z siedzibą w Zawierciu postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę LAS-R sp. z o.o. w Krakowiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 g r (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LAS-R sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem w ​ rezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. P Przewodniczący:…………….……… Sygn. akt: KIO 2278/20 Uzasadnie nie Centrum Usług Wspólnych w Zawierciu, działające w imieniu i na rzecz Powiatu Zawierciańskiego z siedzibą w Zawierciu, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn zm.) – zwanej dalej „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „opracowanie uproszczonych planów urządzenia lasu dla lasów położonych na terenie gmin: Irządze, Kroczyce, Łazy, Ogrodzieniec, Pilica i Zawiercie - 2 zadania.”. W dniu 11 września 2020 r. wykonawca LAS-R sp. z o.o. w Krakowie, zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pytania odwołującego, co stanowi podstawę do unieważnienia procedury; 2)art. 8. ust. 3 ustawy Pzp przez ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie wobec od czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że w dniu 08.09.2020 r. powziął uzasadnione wątpliwości co do ważności całego postępowania przetargowego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp odwołujący wskazał, iż etap poprzedzający składanie ofert jest czasem, w którym wykonawcy zapoznają się z treścią udostępnionych dokumentów przetargowych i po ich analizie mogą zadawać pytania dotyczące SIW Z. Ten etap postępowania jest niezwykle ważny przede wszystkim z tego powodu, że po upływie terminu składania ofert nie można zmieniać treści SIW Z. Wszelkie wątpliwości dotyczące przykładowo zakresu świadczenia, sposobu realizacji zamówienia, warunków udziału w postępowaniu winny być więc wyjaśnione przed terminem składania ofert i to na tyle wcześnie, by wykonawcy mogli uwzględnić wszystkie dane podczas przygotowania oferty. Odwołujący argumentował, że ustawa Pzp dopuszcza sytuacje, w których zadane pytania pozostaną bez odpowiedzi. Zgodnie z art 38 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkiem zamawiającego jest udzielenie odpowiedzi na pytania do SIW Z, ale pod warunkiem zgłoszenia pytań nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Odnosząc przywołany przepis do stanu faktycznego zaprezentowanego w zapytaniu odwołujący wywiódł, iż brak odpowiedzi na pytania nie był uzasadniony upływem terminu na zadawanie pytań na które zamawiający musiał udzielić odpowiedzi. Odwołujący argumentował, iż zamawiający nie odniósł się precyzyjnie do zapytania o wycenę materiałów geodezyjnych - nie podał kwoty. Odpowiedział, że cena zostanie naliczona zgodnie ze złożonym wnioskiem. Problemem jest fakt, że kwota może być naliczona ód różnych parametrów (podpunktów we wniosku) - liczba działek, liczba jednostek rejestrowych, hektarów, obrębów. W związku z tym kwota jest bardzo elastyczna i w połączeniu z tym, że stanowi duży odsetek wartości zamówienia jest często czynnikiem decydującym. Odwołujący wskazał, że dane o które pytał były jedynie w dyspozycji zamawiającego i nie było możliwości uzyskać ich z innego źródła, a co za tym idzie rzetelnie- i konkurencyjnie przygotować oferty przetargowej. Odwołujący podniósł, że w związku z uzyskaniem niepełnej i niejasnej odpowiedzi na postawione przez siebie pytania w dniu 04.08.2020 r. zwrócił się z ponownym zapytaniem do zamawiającego z prośbą o dokładne wyszczególnienie danych, by móc wyliczyć i samodzielnie znaleźć najniższą kwotę. Odwołujący podniósł, że w zapytaniu szczegółowo wskazywał, iż z uwagi na nieprecyzyjnie udzielone przez zamawiającego informację nie jest w stanie wycenić istotnej części składowej zamówienia, tym samym poddając w wątpliwość staranność prowadzenia postępowania przetargowego. Odwołujący wyjaśnił, że wezwał zamawiającego do jednoznacznego ustosunkowania się do kwestii opisanych w pkt 1-7 w piśmie z dnia 04.08.2020 r. (kopię pisma załączył do odwołania). Odwołujący wskazał, że zamawiający jednak nie odpowiedział na zadane pytania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, iż podczas otwarcia ofert w dniu 07.08.2020 r. wskazywał, iż postępowanie to procedowane było z naruszeniem zasady przejrzystości i konkurencyjności, co zostało potwierdzone odręczną notatką. Odwołujący wywiódł, iż została ujawniona tajemnica przedsiębiorstwa, a mianowicie podczas wyboru oferenta zamawiający ujawnił jedną z najważniejszych tajemnic branżowych tj. wycenę prac. Odwołujący wywiódł, że zawarł w ofercie informacje, iż odnośnie załączników 1 i 2 do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (pismo nr SP/2020/SZA/08/001 z dn. 17.08.2020 r. zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa i zakazał ich udostępniania osobom i podmiotom trzecim, a zamawiający mimo to podał do publicznej wiadomości informacje tam zawarte. Tym samym odwołujący stwierdził, iż tajemnica przedsiębiorstwa została naruszona. W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności przeprowadzenia przetargu, 2)przeprowadzenia postępowania przetargowego z zachowaniem zasad przejrzystości i konkurencyjności. Na podstawie całości dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności: postanowień ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, wniosków i odpowiedzi zamawiającego na wnioski o udzielenie wyjaśnień treści SIWZ, odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 22 lipca 2020 r. nr 565254N-2020 (ogłoszenie, w aktach sprawy). W tej samej dacie na stronie internetowej zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia (za stroną internetową https://platformazakupowa.pl/transakcja/365696). Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (strona 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, rozdział II SIW Z, za stroną internetową https://platformazakupowa.pl/transakcja/365696). W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający opisał przedmiot zamówienia w rozdziale III i w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 6 do SIW Z. W SIW Z termin składania ofert pierwotnie wyznaczono na dzień 31 lipca 2020 r. (rozdział XX SIWZ). Ustalono, że w dniu 29 lipca 2020 r. odwołujący skierował do zamawiającego m.in. wniosek nr 2 o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia o treści: „Czy zamawiający zna koszt udostępnienia przedmiotowych materiałów geodezyjnych niezbędnych do wykonania prac urządzeniowych? Jeżeli nie to prosimy o podanie najniższej kwoty za zakup ww. materiałów zgodnie z tabelami opłat. Materiały te muszą obejmować wszystkie dane osobowe właścicieli wraz z danymi adresowymi, nr jedn. rejestrowych udziały w jednostce, nr działki leśnej i jej powierzchnię, dane dotyczące klasoużytku leśnego oraz jego powierzchnię. Ponadto w części graficznej kontury działek oraz kontury klasoużytków leśnych”. (pismo z 29 lipca 2020 r., załącznik do odwołania). Ustalono także, że zamawiający w dniu 3 sierpnia 2020 r. udzielił odpowiedzi na ww. wniosek o treści: „Ceny zależą od wskazania zamówionych materiałów przez Wykonawcę. Ceny można przeliczyć na stronie Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii (http: kalkulator.gugik.gov.pl).”. (wyjaśnienia, za stroną internetową https://platformazakupowa.pl/transakcja/365696). W dalszej kolejności ustalono, że w dniu 4 sierpnia 2020 r. odwołujący w związku z wyjaśnieniami z dnia 3 sierpnia 2020 r. wezwał zamawiającego do jednoznacznego ustosunkowania się m.in. do kwestii: „Jaka jest najniższa kwota pobrania materiałów z EGiB w postaci plików SW D lub GML obejmujące wszystkie dane osobowe właścicieli wraz zdanymi adresowymi, nr jedn. Rejestrowych udziały w jednostce, nr działki leśnej i jej powierzchnię, dane dotyczące klasoużytku leśnego oraz jego powierzchnię. Ponadto w części graficznej kontury działek oraz kontury klasoużytków leśnych. Dane proszę przedstawić dla każdego zadania osobno.”. (pismo z 4 sierpnia 2020 r., załącznik do odwołania). Przedłużony przez zamawiającego termin składania ofert upłynął w dniu 7 sierpnia 2020 r. Ustalono także, że zamawiający po otwarciu ofert ujawnił wyjaśnienia odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny (pismo nr SP/2020/SZA/08/001). Ustalono także, że zamawiający w dniu 8 września 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 1 i 2 złożonej przez wykonawcę Taxus UL sp. z o.o. w Warszawie (zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, za stroną internetową https://platformazakupowa.pl/transakcja/365696). W dniu 11 września 2020 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż odwołanie podlega odrzuceniu. Stosownie do przepisu art. 189 ust. 2 Pzp, Izba odrzuca, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 6) w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. Art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stanowi zaś, że Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 1. Stwierdzono, że odwołanie jest spóźnione w części dotyczącej niepodania przez zamawiającego informacji o koszcie materiałów geodezyjnych niezbędnych do wykonania prac urządzeniowych, informacji o najniższej kwocie za zakup ww. materiałów zgodnie z tabelami opłat w szczegółowości oczekiwanej przez odwołującego (a więc obejmującej dane osobowe właścicieli wraz z danymi adresowymi, nr jedn. rejestrowych udziały w jednostce, nr działki leśnej i jej powierzchnię, dane dotyczące klasoużytku leśnego oraz jego powierzchnię. Ponadto w części graficznej kontury działek oraz kontury klasoużytków leśnych). Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w rozdziale III i w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z). Specyfikacja ta zaś została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 22 lipca 2020 r. Z postanowień tych wynikało także jednoznacznie, że zamawiający nie podał wykonawcom informacji o koszcie materiałów geodezyjnych niezbędnych do wykonania prac urządzeniowych, ani informacji o najniższej kwocie za zakup ww. materiałów zgodnie z tabelami opłat w szczegółowości oczekiwanej przez odwołującego. Zatem już w dacie 22 lipca 2020 r., w oparciu o SIW Z, odwołujący, działający z należytą starannością, wymaganą w warunkach postępowania pomiędzy profesjonalistami, mógł i powinien wiedzieć o tym, że zamawiający nie podał wykonawcom informacji o koszcie materiałów geodezyjnych niezbędnych do wykonania prac urządzeniowych, ani informacji o najniższej kwocie za zakup ww. materiałów zgodnie z tabelami opłat w szczegółowości oczekiwanej przez odwołującego. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Skoro odwołujący już w oparciu o postanowienia SIW Z opublikowanej w dniu 22 lipca 2020 r. wiedział o braku ww. informacji i uznawał, że zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący czy jednoznaczny, to mógł w terminach wynikających z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp składać środki ochrony prawnej wobec treści SIWZ, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zamiast wniesienia odwołania wobec treści SIWZ odwołujący zdecydował się w dniu 29 lipca 2020 r., wystosować do zamawiającego wniosek o uzupełnienie postanowień SIW Z o informację o koszcie materiałów geodezyjnych niezbędnych do wykonania prac urządzeniowych, względnie o informację o najniższej kwocie za zakup ww. materiałów zgodnie z tabelami opłat w szczegółowości oczekiwanej przez odwołującego. Co więcej, wobec niesatysfakcjonującego rozstrzygnięcia wniosku, odwołujący zdecydował się ponowić wniosek w dniu 4 sierpnia 2020 r. Na marginesie należało wspomnieć, że – wbrew stanowisku odwołującego - oba jego wnioski wpłynęły do zamawiającego nawet po upływie terminu na złożenie wniosku o wyjaśnienie treści SIW Z wynikającego z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp in fine. Połowa pierwotnie wyznaczonego terminu składania ofert (od 22 lipca 2020 r. do 31 lipca 2020 r.) przypadała bowiem na dzień 27 lipca 2020 r., zaś pierwszy wniosek odwołujący złożył dopiero w dacie 29 lipca 2020 r. Więc gdyby nawet wnioski o uzupełnienie SIW Z potraktować jako wnioski o wyjaśnienie SIW Z, to i tak zamawiający nie miał obowiązku odpowiedzi na żaden z nich. Podkreślić należy, że wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w dniu 8 września 2020 r. nie stanowi żadnej nowej okoliczności, która uzasadniałaby liczenie od nowa terminu do wniesienia odwołania wobec nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Stan opisany w SIW Z, polegający na niepodaniu informacji o koszcie materiałów geodezyjnych niezbędnych do wykonania prac urządzeniowych, względnie informacji o najniższej kwocie za zakup ww. materiałów zgodnie z tabelami opłat w szczegółowości oczekiwanej przez odwołującego trwał od początku, tj. od dnia 22 lipca 2020 r. Wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 8 września 2020 r. nie wprowadził żadnych nowych informacji w stosunku do postanowień SIWZ, które by to zmieniały. W świetle przepisu art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Treść SIW Z została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego 22 lipca 2020 r. Termin na wniesienie odwołania wobec treści SIW Z upłynął zatem w dniu 27 lipca 2020 r. Tymczasem odwołujący wniósł zarzuty wobec postanowień SIW Z dopiero w dniu 11 września 2020 r. Reasumując, należało uznać, że odwołanie w części dotyczącej zarzutów wobec treści SIW Z, które wpłynęło w dniu 11 września 2020 r. było odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. 2. Odwołanie w części dotyczącej czynności zamawiającego polegającej na ujawnieniu wyjaśnień odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny (pismo nr SP/2020/SZA/08/001) podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Z zawartego w odwołaniu opisu zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie wynikało, że dotyczyło ono czynności zamawiającego polegającej na ujawnieniu wyjaśnień odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulegało również wątpliwości, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę, która nie przekracza kwot określonych w wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy przepisie § 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2019 r. poz. 2450). Powyższe wynikało ze strony 1 SIWZ oraz postanowień rozdziału II SIWZ. W świetle powyższego zachodziła przesłanka skutkująca koniecznością odrzucenia odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp wskazano, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1)wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2)określenia warunków udziału w postępowaniu; 3)wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4)odrzucenia oferty odwołującego, 5)opisu przedmiotu zamówienia, 6)wyboru oferty najkorzystniejszej. Analiza przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ustawodawca nie przyznał środka ochrony prawnej w postaci odwołania wobec czynności zamawiającego polegającej na ujawnieniu wyjaśnień odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Zarzuty dotyczące ujawnienia wyjaśnień odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej ​ postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia. W szczególności nie są to żadną miarą zarzuty dotyczące w czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Taxus UL sp. z o.o. w Warszawie. Odtajnianie zastrzeżonych części wyjaśnień jest czynnością niezależną od wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę wyżej poczynione spostrzeżenia, a także wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, koniecznym było odrzucenie odwołania. Przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp obliguje bowiem Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę z urzędu. Na marginesie Izba wskazuje, że jeśli wykonawca kwestionował zasadność czynności zamawiającego, wobec której nie przysługiwało odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, to służyło mu prawo do poinformowania zamawiającego o tej okoliczności w oparciu o przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3, art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. Nr 41 poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Przewodniczący:…………………. …

…Sygn. akt KIO 1495/20 POSTANOWIENIE z dnia 11 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 11 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2020 r. przez Pro - Eco sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Lubowidz orzeka: 1. odrzuca odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Pro - Eco sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. zasądza od Pro - Eco sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni na rzecz Miasta i Gminy Lubowidz kwotę 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożonym rachunkiem. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1495/20 Uzasadnienie Zamawiający - Miasto i Gmina Lubowidz - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie „Odnawialne źródła energii w Gminie Lubowidz - część I”. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 maja 2020r. pod nr 537431-N2020. W dniu 3 lipca 2020r. Odwołujący - Pro - Eco sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 29 ust. PZP poprzez niejednoznaczny oraz niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty z prawidłowo wyliczoną ceną. 3. art. 92 ust. 1 PZP w związku z art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybór najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia i podlega unieważnieniu, 4. art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części I. Ponadto, Odwołujący wniósł o: 1. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej się uzasadnianych kosztów niniejszego postępowania odwoławczego, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu. 3. zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odnawialne źródła energii w Gminie Lubowidz”. Odwołujący wskazał, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie, bowiem czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej została podjęta 30 czerwca 2020r. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą aktywnie działającym na rynku instalacji fotowoltaicznych, natomiast precyzyjny opis przedmiotu zamówienia umożliwiłby jej złożenie oferty z prawidłowo wyliczoną ceną, a tym samym umożliwiłby pozyskanie zamówienia do realizacji. Podkreślił, iż poza brakiem możliwości wyliczenia prawidłowej ceny ofertowej, opis przedmiotu zamówienia nie wskazywał jaką stawkę VAT (przy danej nieruchomości) należy zastosować przy wyliczaniu ceny ofertowej, w szczególności, że to kwota BRUTTO stanowiła kryterium oceny ofert. Powyższa okoliczność skutkuje szkodą dla Odwołującego spowodowaną naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP - co wypełnia materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 PZP. Odwołujący wskazał, że opublikowany opis przedmiotu zamówienia nie zawiera kluczowych informacji umożliwiających prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej, albowiem nie określa poszczególnych mocy instalacji fotowoltaicznych objętych przedmiotem zamówienia (np. 5 instalacji po 5 kW, 4 instalacje po 3 kW itd.), tym samym wykonawcy przystępujący do przetargu nie mają wiedzy, czy Zamawiający wymaga np. 37 szt. instalacji po -9,54 kW, czy 35 instalacji po -7,22 kW i 2 instalacje po -50 kW itd. Należy przy tym wskazać, iż w przypadku instalacji do 3,68 kW możliwe jest zastosowanie inwerterów jednofazowych, natomiast w przypadku instalacji powyżej 3,68 kW należy obowiązkowo zastosować inwerter trójfazowy. PRO-ECO sp. z o.o. zaznacza, iż różnica cenowa dotycząca samego inwertera (nie wspominając o pozostałych podzespołach instalacji m.in. o zabezpieczeniach) pomiędzy zastosowaniem inwertera jedno a trójfazowego może wynosić nawet 1.000,00 zł. Co więcej, pomimo że Zamawiający wskazał, iż wymaga montażu instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy 352,89 kW, nie podał, na jakiej podstawie wyliczył ich łączną moc. Ponadto, Zamawiający nie określił, czy dana nieruchomość jest obiektem mieszkalnym, czy użyteczności publicznej - w zależności od jej przeznaczenia należy zastosować 8% bądź 23% stawkę VAT. Bez powyższych danych nie jest możliwe określenie ceny ofertowej BRUTTO, która stanowiła kryterium oceny ofert Przepisy ustawy PZP nakładają na Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia postępowania z należytą starannością, a więc tak, by uniknąć wszelkich niejasności, w związku z czym Inwestor obowiązany jest formułować opis przedmiotu zamówienia w sposób jak najbardziej precyzyjny. Wskazać należy, iż Zamawiający weryfikując zgłaszane przez wykonawców problemy (pismo Odwołującej się z dnia 20 maja 2020 roku, które zostało pozostawione przez Zamawiającego bez odpowiedzi), jest w stanie podjąć odpowiednie środki zaradcze, które nie doprowadzą do unieważnienia postępowania. Powyższe wymaga zaangażowania ze strony Zamawiającego i obiektywnej kooperacji z wykonawcami, zaś brak wspomnianej kooperacji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy PZP - co miało miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że w sytuacji, kiedy termin składania i otwarcia ofert upłynął - niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia niewątpliwie stanowi nieusuwalną wadę, albowiem niemożliwe jest wówczas wprowadzanie zmian w zapisach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 czerwca 2010 roku postępowanie obarczone jest błędem mającym wpływ na jego wynik m.in. w sytuacji braku możliwości jednakowej oceny przedmiotu zamówienia w złożonych ofertach, a w dalszej kolejności wyboru najkorzystniej oferty - co w realiach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma miejsce (por. wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2010 roku - sygn. akt. KIO 982/10). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie odwołania w całości, względnie jego oddalenie. Zdaniem Zamawiającego odwołanie na czynność opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący jest wniesione po terminie. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) a więc także dotyczące opisu przedmiotu zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej, co w tym przypadku miało miejsce dnia 7 maja 2020r. Termin na wniesienie odwołania na postanowienia SIWZ upłynął w dniu 12 maja 2020r. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp czynności dotyczące prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji przez uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty z prawidłowo wyliczoną ceną oraz zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mieszczą się w katalogu czynności lub zaniechań, na które wykonawcy mogą wnieść odwołanie. Odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp mieści się w katalogu czynności, na które przysługuje odwołanie, jednakże Odwołujący, zdaniem Zamawiającego, nie wykazał interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Argumentacja Odwołującego opiera się na twierdzeniu, że unieważnione postępowanie zostanie ponowne ogłoszone i Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę. Rozumowanie to jest jednak błędne, gdyż Zamawiający nie ma obowiązku wszczynać nowego postępowania, w związku z tym Odwołujący nie może mieć pewności, że będzie miał możliwość złożenia oferty w nowym postępowaniu. Zamawiający zaznaczył, że cała argumentacja Odwołującego opiera się na zaniechaniu unieważnienia postępowania z powodu błędnego opisu przedmiotu zamówienia, czyli z powodu czynności, na którą termin wniesienia odwołania upłynął w dniu 12 maja 2020r. Odnosząc się do zasadności samego unieważnienia postępowania, Zamawiający zauważył, że postępowanie nie jest obarczone wadą, opis przedmiotu zamówienia był sporządzony prawidłowo, na co wskazują ceny złożonych ofert (niewielkie różnice cenowe) a ewentualna umowa, zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania nie podlega unieważnieniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba po przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego z udziałem stron, w oparciu do dokumentację postępowania o zamówienie publiczne, ustaliła co następuje: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a jego wartość jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP (poniżej progów unijnych). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 maja 2020r. pod nr 537431-N-2020. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 Pzp poprzez niejednoznaczny oraz niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty z prawidłowo wyliczoną ceną. 3. art. 92 ust. 1 Pzp w związku w związku z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia i podlega unieważnieniu, 4. art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący domagał się unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części I. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp w zakresie zarzutów dotyczący niejednoznacznego, niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia oraz stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania unieważnienia postępowania. Zarzuty i argumentacja przedstawiona w odwołaniu sprowadzają się do stwierdzenia, że poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który uniemożliwił Odwołującemu złożenie oferty z prawidłowo wyliczoną ceną zachodzi konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że dowołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W ocenie Izby, podniesione w odwołaniu zarzuty naruszenia: 1. art. 29 ust.1 Pzp polegający na niejednoznacznym oraz niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz 2. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty z prawidłowo wyliczoną ceną są na tym etapie postępowania - po wyborze oferty najkorzystniejszej - zarzutami spóźnionymi. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniach, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp mogą być skutecznie podnoszone w ustawowym terminie liczonym od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. W tym postępowaniu czynność zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej miały miejsce w dniu 7 maja 2020r. Zatem od tej daty należało liczyć termin na wniesienie odwołania na niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia. Jak wynika z wyjaśnień Odwołującego oraz dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, Odwołujący w dniu 20 maja 2020r., a zatem jeszcze przed terminem składania ofert, zwracał się do Zamawiającego o zmianę/ uzupełnienie treści SIWZ oraz wskazywał na okoliczności uniemożliwiające złożenie oferty z prawidłowo wyliczoną ceną. Jednak nie skorzystał w ustawowym terminie ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Zwrócenie się do Zamawiającego z pismem z dnia 20 maja 2020r. świadczy dodatkowo o tym, że Odwołującemu jeszcze przed terminem składania ofert znane były okoliczności niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, które w jego ocenie uniemożliwiały prawidłową kalkulację ceny oferty i które aktualnie stały się podstawą do wniesienia odwołania. Izba podkreśla, że terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter terminów zawitych i nie podlegają przywróceniu. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów i stanowi przeszkodę do merytorycznego rozpoznania odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, opisanego w pkt 4 petitum odwołania, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp. Ta sama przesłanka odrzucenia odwołania zachodzi w zakresie zarzutu, wskazanego w pkt 3 petitum odwołania tj. naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp w związku w związku z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia i podlega unieważnieniu. Odwołujący w treści odwołania nie podnosił żadnych merytorycznych przesłanek dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza czy zaniechania wykluczenia wykonawcy wybranego. Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp sprowadza się w istocie do zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i takie jest jedyne żądanie Odwołującego, wskazane w odwołaniu. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016r. Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 Pzp wskazano wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2. określenia warunków udziału w postępowaniu; 3. wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4. odrzucenia oferty odwołującego; 5. opisu przedmiotu zamówienia; 6. wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołanie dotyczące zaniechania unieważnienia postępowania nie mieści się w katalogu czynności wymienionych enumeratywnie w art. 180 ust. 2 Pzp. W szczególności - wbrew temu co twierdzi Odwołujący - nie można uznać, że pod pojęciem „wybór najkorzystniejszej oferty” należy rozumieć także zaniechanie unieważnienia postępowania. Przywoływane przez Odwołującego w toku posiedzenia przed Izbą orzeczenia sądów okręgowych dotyczyły powstałych po wejściu w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016r. wątpliwości co do tego czy w pojęciu „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się także zaniechanie wykluczenia wykonawcy i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego. Ostatecznie rozbieżność ta została wyjaśniona w uchwale SN z dnia 17 listopada 2017r. sygn. III CZP 58/17, który stwierdził, że pod pojęciem „wybór najkorzystniejszej oferty” należy rozumieć wszystkie czynności i zaniechania, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej. Poza sporem jest to, że zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mieści się w katalogu czynności określonych w art. 180 ust. 2 Pzp, a zatem w tym przypadku w postępowaniach poniżej progów unijnych odwołanie nie przysługuje. Z tych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. drugie, postanowiono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 000zł, zgodnie z załączonym do akt rachunkiem. Przewodniczący: 10 …

…Sygn. akt: KIO 506/20 WYROK z dnia 28 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2020 r. przez Odwołującego Symetra Sp. z o.o. z siedzibą w Mikułowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, przy udziale: A. wykonawcy Solo Instal Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 84 zł 00 gr (słownie: osiemdziesiąt cztery złote 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu pełnomocnika na rozprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Sygn. akt KIO 506/20 Uz as adnienie Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Utrzymanie sieci teletechnicznych oraz kamer drogowych systemu sterowania ruchem UTCS”, Numer referencyjny: 7/I/2020, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 stycznia 2019 r. pod numerem 507205-N-2020. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 25 lutego 2019 r. wykonawca Symetra Sp. z o.o. z siedzibą w Mikułowicach (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez dokonanie nieuprawnionej poprawy w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, mimo, że Odwołujący w treści oferty nie dopuścił się omyłki rachunkowej. 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Solo Instal Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący), który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób skierowanych przez Przystępującego do realizacji zamówienia publicznego, w sytuacji w której przedstawiony przez Przystępującego wykaz nie potwierdzał spełniania odpowiedniego warunku udziału w postępowaniu, względnie 3. naruszenie w tym zakresie art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści wykazu osób. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem konieczności: 1) unieważnienia czynności poprawy omyłki rachunkowej w ofercie Odwołującego; 2) wezwania Przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykazu osób, potwierdzającego spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego w części III pkt 1 lit b) SIWZ, względnie wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonego dokumentu w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zamawiający w 10 lutego 2020 r. poinformował Odwołującego o dokonaniu poprawy w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych w zakresie pozycji II.4, II.7, II.9, III, IV, V, VI Tabeli cenowej. W konsekwencji zmianie uległa wartość oferty Odwołującego: 1) Wynagrodzenie ryczałtowe za wykonane prace utrzymaniowe: 462 680,00 zł, 2) Wynagrodzenie za zlecenia dodatkowe: 138 804,00 zł, 3) Wynagrodzenie łączne: 601 080,00 zł. W ocenie Odwołującego było to działanie niedopuszczalne. Sposób ustalenia ceny oferty, który jest kluczowy dla ewentualnej możliwości dokonywania poprawy oczywistych omyłek rachunkowych nie był pozostawiony dowolności Zamawiającego, a musiał wynikać z postanowień SIWZ. W części VIII SIWZ wskazano m.in.: 1. Na druku oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) należy podać całkowitą cenę ofertową (brutto) obejmującą realizację całego zamówienia w złotych polskich (PLN), wraz z podaniem stawki podatku VAT, z podziałem na wynagrodzenie ryczałtowe za wykonane prace utrzymaniowe oraz wynagrodzenie za zlecenia dodatkowe, na które Wykonawca powinien przewidzieć 30% wynagrodzenia ryczałtowego wg zasady opisanej w § 10 ust. 1 Istotnych postanowień umowy (IPU) (...). 2. W cenie ofertowej należy uwzględnić podatek VAT oraz wszystkie wymagania określone w niniejszej specyfikacji, np. koszty transportu i inne. Cena brutto podana w ofercie (załącznik nr 1 do SIWZ) winna zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk i powinna uwzględniać wszelkie uwarunkowania zawarte w SIWZ. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie podatki, opłaty celne, ubezpieczenia, opłaty transportowe itp. Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności oferty (...). 4. Za wykonanie zamówienia przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe, co oznacza, iż Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, choćby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (...). 6. Cena podana w ofercie jest ceną ostateczną i nie podlega negocjacjom.” Zatem załącznik nr 1 do SIWZ stanowił podstawę do ustalenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy w ramach składanej oferty i stanowił ofertę sensu stricto zawierającą stanowcze oświadczenie woli wykonawcy w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia i ceny za jego realizację (a nie żaden inny dokument, czy to dobrowolnie składany przez wykonawcę, czy też na życzenie Zamawiającego). Oferowane wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy. W świetle powyższego badanie ewentualnych omyłek rachunkowych powinno zamykać się wyłącznie w ramach tego dokumentu i ewentualnie błędnego zsumowania dwóch składowych ceny łącznej oferty. Odwołujący zawarł w Załączniku nr 1 do SIWZ istotne dla Zamawiającego informacje, w tym wysokość wynagrodzenia łącznego, ryczałtowego i za zlecenia dodatkowe, a w tym miejscu żadnych omyłek dopatrzyć się nie było można. Zgodnie z punktem: 1. II.1.8. SIWZ: „W skład dokumentacji niniejszego przetargu, udostępnionej wykonawcom wchodzi specyfikacja istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami: 8) Tabela cenowa (wzór) - załącznik nr 8”. 2. IV.4.d SIWZ - „Ponadto do oferty należy załączyć: d) tabelę cenową - załącznik nr 8 do SIWZ (wzór).” Ofertę stanowił zatem załącznik nr 1 do SIWZ, a nie Tabela cenowa. Tabela ta zresztą do jakichkolwiek rozliczeń nie miał być Zamawiającemu potrzebna. Zgodnie z §10 ust. 2 IPU miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe będzie stanowić 1/12 wynagrodzenia ryczałtowego, które zostało określone w Formularzu ofertowym, a zlecenia dodatkowe będą rozliczane na podstawie szczegółowego kosztorysu powykonawczego prac. Nawet jeżeli zaszłaby konieczność, do kalkulacji kosztów wykorzystać Tabelę cenową, to Zamawiający miałby taką możliwość bez dokonywania w niej poprawek, zawierała ona bowiem poprawne ceny jednostkowe poszczególnych rodzajów prac. Tabela cenowa - załącznik nr 8 miała jedynie charakter informacyjny i nie mogła stanowić podstawy do zmiany zakresu i wartości ofert określonych w Formularzu Ofertowym. Zarzut nr 2 W części III pkt 1 lit b) SIWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „1. W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy Pzp a w szczególności wykażą, że: b) dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - posiadającymi wykształcenie i kwalifikacje zawodowe tj.: (...) - co najmniej jedna osoba posiadająca kwalifikacje do obsługi systemu zarządzania VMS Avigilon, potwierdzone certyfikatem wydanym przez producenta lub dystrybutora.” Zamawiający 20 lutego 2020 r. poinformował o wyborze oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej. W 21 lutego 2020 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu kopię dokumentów złożonych przez Przystępującego, w tym certyfikat kompetencyjny pana M.T. na którego zasobach polegał Przystępujący w ramach ww. warunku udziału w postępowaniu. Z treści certyfikatu nie wynikał jednak fakt posiadania przez pana M.T. wymaganych kompetencji w zakresie obsługi systemu Avigilon Control Center. W udzielonej 4 lutego 2020 r. odpowiedzi na pytanie nr 5 do treści SIWZ, Zamawiający wskazał, że „w utrzymaniu wykonawcy pozostaje aplikacja Avigilon”, co dowodziło, że obowiązkiem wykonawcy będzie serwis systemu VMS. Na zadane pytanie nr 17 „Bazując na wymaganiach określonych w postępowaniu 7/I/2020, mając na względzie bezawaryjną pracę systemu Avigilon oraz bieżącą jego strukturę i złożoność polegającą na zarządzaniu systemem o wielkości przekraczającej u Zamawiającego 250 kamer, czy Zamawiający zakłada, iż w sytuacji awarii systemu wymagającej wykorzystania zasobów inżynierów-programistów dystrybutora lub producenta, zamawiający zleci prace dodatkowe wymagające zaangażowania takich zasobów i personelu, tak by przywrócić pełną sprawność systemu? Prosimy o uszczegółowienie zakresu certyfikacji oraz posiadanych kompetencji pracownika z certyfikacją w zakresie zarządzania, konfiguracji i administrowania systemem, jego wielkością i doświadczeniem w ilości obsługiwanych obiektów rozmiarów - skali jak u Państwa. Posiadanie certyfikatu „z obsługi systemu Avigilon” nie jest gwarancją posiadania określonego poziomu kompetencji przez osobę certyfikowaną w zakresie rozwiązywania problemów administracyjno-technicznych oprogramowania oraz utrzymania pełnej sprawności” Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Wymaga się, aby Wykonawca posiadał osobę, która ma kwalifikacje potwierdzone certyfikatem producenta lub dystrybutora oprogramowania Avigilon Control Center, iż osoba posługująca się certyfikatem posiada kompetencję w zakresie instalacji, serwisowania i administrowania systemem o wskazanej ilości punktów kamerowych.” Z powyższego wynikało zatem, że przedłożony certyfikat powinien precyzyjnie określać, jakiej wielkości systemu (zdefiniowanej przez liczbę kamer) on dotyczy. Nie każdy certyfikat kompetencyjny obejmuje swoim zakresem każda edycję systemu Avigilon Control Center i jego wielkość. Ma to istotne znaczenie, gdyż system ten jest wysoce specjalistycznym oprogramowaniem typu VMS, którego sposób działania i wydajność są ściśle powiązane z jego obciążeniem, wynikającym z ilości obsługiwanych jednocześnie kamer. Zamawiający eksploatuje system Avigilon Control Center w edycji Enterprise, tj. jedynej wersji tego systemu umożliwiającej obsługę prawie 400 obecnie podłączonych kamer. Przyjmując jednak, że certyfikat pana M.T. był odpowiedni dla wszystkich wersji oprogramowania, brakowało w nim wymaganych przez Zamawiającego informacji o jego skali. a więc faktycznych kompetencji pana M.T.. Niedopuszczalne byłoby uznanie, że osoba przeszkolona dla systemu obsługującego np. 10 kamer będzie posiadała niezbędną wiedzę do zarządzania systemem niemalże 400-kamerowym. Biorąc pod uwagę powyższe, certyfikat kompetencyjny wskazany przez Przystępującego nie spełniał wymagań Zamawiającego. Stąd też Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób, w zakresie osoby spełniającej warunek określony w Części III pkt 1 lit b) SIWZ, przy uwzględnieniu wykładni tego warunku zawartej w odpowiedzi na pytanie 17, względnie do wyjaśnienia jego treści. W toku rozprawy Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z certyfikatu pana W.W. (pełnomocnika Odwołującego) na okoliczność wykazania prawidłowej treści certyfikatu potwierdzającego odpowiednie kwalifikacje w zakresie instalacji, konserwacji i administrowania systemem Avigilon Control Center dla systemów do 400 kamer (Dowód nr 1). Zamawiający i Przystępujący nie złożyli pisemnych odpowiedzi na powyższe zarzuty, a na rozprawie wnieśli o oddalenie odwołania. Zamawiający w toku rozprawy wniósł o przeprowadzenie dowodu z oświadczenia Megavision Technology Sp. z o.o. potwierdzającego, że certyfikat pana M.T. nie został objęty limitem wielkości systemu pod kątem ilości obsługiwanych kamer (Dowód nr 2). Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzut nr 1 Zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. W pierwszym rzędzie zarzut nr 1 odwołania podlegał ocenie pod kątem zgodności z zakresem przedmiotowym art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Co do zasady, samodzielny zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez dokonanie nieuprawnionej poprawy oczywistej omyłki rachunkowej nie mieści się w zamkniętym katalogu określonym w art. 180 ust. 2 Pzp. Możliwa jest jednak sytuacja, w której dokonana ze złamaniem przepisów Pzp lub nieuzasadniona okolicznościami poprawa oczywistej omyłki rachunkowej skutkować będzie wadliwością czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba uznała więc za zasadne dopuszczenie zarzutu nr 1 do rozpoznania na rozprawie ponieważ bez merytorycznej analizy zarzutu nr 1 nie byłoby możliwe dokonanie jednoznacznej oceny jego zgodności z dyspozycją art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. 10 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprawy oczywistych omyłek rachunkowych. Odwołujący sprzeciwił się dokonanej poprawie i 13 lutego 2020 r. skierował do Zamawiającego informację o czynności niezgodnej z przepisami. W treści pisma Odwołujący przywołał szereg argumentów (pokrywających się z argumentami podniesionymi w uzasadnieniu odwołania) mających wykazać, że decyzja Zamawiającego była nieuprawniona. W ww. informacji Odwołujący wskazał m. in.: „Działanie Zamawiającego niestety po raz kolejny jawi się jako chęć pokrzywdzenia Informującego w ramach drugiego już z prowadzonych postępowań w tym samym przedmiocie zamówienia, co o tyle dziwi, że po raz kolejny oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą. Pragniemy również zwrócić uwagę, że brak możliwości zaskarżenia do KIO podjętej przez Zamawiającego czynności nie oznacza, że nie będzie ona mogła podlegać kontroli tego organu w ramach odwołania od podjętej później czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, na którą to czynność kwestionowane działanie zamawiającego będzie miało bezpośredni wpływ”. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący miał świadomość, że na czynność poprawy oczywistych omyłek rachunkowych dokonanej w postępowaniu, w którym wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, nie przysługuje odwołanie. Tym samym dla uznania, że czynność poprawy oczywistej omyłki rachunkowej mieściła się w zakresie odwołania wniesionego na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp Odwołujący winien powiązać podnoszony zarzut z zarzutem skierowanym przeciwko czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący powinien również choćby w podstawowym zakresie wyjaśnić i uzasadnić dlaczego ewentualnie wadliwa poprawa skutkowała wadliwością czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Sam fakt, że czynność poprawy oczywistej omyłki rachunkowej poprzedzała czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nie może być uznany za takie uzasadnienie. Każda czynność zamawiającego podjęta przed wyborem najkorzystniejszej oferty ten wybór poprzedza, a mimo to ustawodawca w art. 180 ust. 2 Pzp zawęził katalog czynności od których przysługuje odwołanie. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Po dokonaniu analizy argumentacji Odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania oraz wyrażonej w toku rozprawy Izba doszła do wniosku, że w zarzucie nr 1 nie zawiera się zarzut skierowany przeciwko czynności wyboru najkorzystniejszej. Odwołujący skierował swoje argumenty przeciwko czynności poprawy oczywistej omyłki rachunkowej i tylko przeciwko tej czynności. Z kolei zarzut nr 2 został jednoznacznie skierowany przeciwko czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem niewątpliwym jest, ze Odwołujący potrafił skonstruować zarzuty w sposób poprawny także w zakresie formalnoprawnym. Zarzut nr 2 skierowany przeciwko czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dotyczył jednak wyłącznie kwestii związanych z kwestionowanym przez Odwołującego spełnieniem przez Przystępującego odpowiedniego warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzut nr 1 nie mieści się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 Pzp. Ze względu na fakt, że przedmiotowy zarzut w wyżej przedstawionym zakresie był przedmiotem merytorycznej analizy w toku rozprawy, odrzucenie zarzutu nr 1 byłoby nieracjonalne. Z tego względu zarzut został oddalony. Zarzut nr 2 Zgodnie z Częścią III pkt 1 lit. b SIWZ: „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - posiadającymi wykształcenie i kwalifikacje zawodowe tj.: co najmniej jedna osoba posiadająca kwalifikacje do obsługi systemu zarządzania VMS Avigilon, potwierdzone certyfikatem wydanym przez producenta lub dystrybutora”. Punkt 2 Części III SIWZ wprowadził ogólną regułę dotyczącą sposobu weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowania przez wykonawców: „Ocena spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w niniejszej specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych w ofercie oświadczeń, których wykaz został określony w części IV SIWZ”. Część IV SIWZ zawierała szczegółowe informacje na temat dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potrzeby weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców: 1. Wykaz oświadczeń jakie Wykonawca musi dołączyć do oferty: a) Oświadczenie Wykonawcy dot. spełniania warunków udziału w postępowaniu wg załącznika nr 3 do SIWZ (wzór), b) Oświadczenie Wykonawcy dot. wykluczenia z postępowania (każdy z podmiotów składających wspólną ofertę składa odrębnie) - wg załącznika nr 4 do SIWZ (...) 3. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. dokumentów wymienionych poniżej (...): c) wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wg załącznika nr 6 do SIWZ (...). SIWZ, ani żaden z pozostałych dokumentów określających obowiązki wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, nie zawierają informacji, by Zamawiający miał żądać od wykonawców złożenia certyfikatu potwierdzającego kwalifikacje personelu wykonawców do obsługi systemu zarządzania VMS Avigilon. 4 lutego 2020 r. Zamawiający opublikował pytania (prośby o wyjaśnienie treści SIWZ) wraz z odpowiedziami. Na pytanie nr 17: „Bazując na wymaganiach określonych w postępowaniu 7/I/2020, mając na względzie bezawaryjną pracę systemu Avigilon oraz bieżącą jego strukturę i złożoność polegającą na zarządzaniu systemem o wielkości przekraczającej u Zamawiającego 250 kamer, czy Zamawiający zakłada, iż w sytuacji awarii systemu wymagającej wykorzystania zasobów inżynierów-programistów dystrybutora lub producenta, zamawiający zleci prace dodatkowe wymagające zaangażowania takich zasobów i personelu, tak by przywrócić pełną sprawność systemu? Prosimy o uszczegółowienie zakresu certyfikacji oraz posiadanych kompetencji pracownika z certyfikacją w zakresie zarządzania, konfiguracji i administrowania systemem, jego wielkością i doświadczeniem w ilości obsługiwanych obiektów rozmiarów - skali jak u Państwa. Posiadanie certyfikatu „z obsługi systemu Avigilon” nie jest gwarancją posiadania określonego poziomu kompetencji przez osobę certyfikowaną w zakresie rozwiązywania problemów administracyjnotechnicznych oprogramowania oraz utrzymania pełnej sprawności” Zamawiający odpowiedział: „Wymaga się, aby Wykonawca posiadał osobę, która ma kwalifikacje potwierdzone certyfikatem producenta lub dystrybutora oprogramowania Avigilon Control Center, iż osoba posługująca się certyfikatem posiada kompetencję w zakresie instalacji, serwisowania i administrowania systemem o wskazanej ilości punktów kamerowych”. Udzielona odpowiedź była niejednoznaczna - Zamawiający nigdzie nie określił co rozumiał przez zwrot „systemem o wskazanej ilości punktów kamerowych”. W efekcie w toku rozprawy ujawnione zostało, że Zamawiający i Odwołujący zwrot ten interpretowali w odmienny sposób. Okoliczność ta nie ma jednak istotnego znaczenia dla sprawy, ponieważ odpowiedź na pytanie nr 17 nie pociągnęła za sobą zmiany SIWZ, która wprowadzałaby jednoznaczny obowiązek złożenia przez wykonawców odpowiedniego certyfikatu. W tej sytuacji Izba uznała, że wolą Zamawiającego była: 1. weryfikacja spełniania przez wykonawców warunku działu w postępowaniu wskazanego w Części III pkt 1 lit. b SIWZ na podstawie oświadczeń zgodnych z wzorami określonymi w załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ, 2. weryfikacja spełniania ww. warunku przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na podstawie wykazu osób zgodnego z wzorem określonym w załączniku nr 6 do SIWZ. Zarzut nr 2 odwołania w całości oparty został na argumentach kwestionujących wartość certyfikatu pana M.T, który był osobą wskazaną w wykazie osób złożonym przez Przystępującego. Przystępujący - mimo braku takiego obowiązku - w toku postępowania o udzielenie zamówienia złożył Zamawiającemu certyfikat pana M.T., w którym to certyfikacie nie było informacji na temat ilości kamer w systemie. Brak takiej informacji nie stanowi jednak w ocenie Izby, w świetle przytoczonych wyżej postanowień SIWZ, o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Ponadto Izba uwzględniła Dowód nr 2 złożony w toku rozprawy, którym Zamawiający wykazał, że wbrew stanowisku Odwołującego, pan M.T. ma potwierdzone właściwym certyfikatem kwalifikacje do obsługi systemu zarządzania VMS Avigilon bez ograniczeń, co do ilości obsługiwanych kamer. W konsekwencji Izba uznała zarzut nr 2 za niezasadny. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 11 …

…Sygn. akt: KIO 507/20 WYROK z dnia 28 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2020 r. przez Odwołującego Betonbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarosławiu przy ul. Poniatowskiego 49 (37-500 Jarosław) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej im. Prof. Antoniego Kępińskiego w Jarosławiu, ul. Kościuszki 18 (37-500 Jarosław) przy udziale Wykonawcy - B. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano Konserwatorski „ARKADY” B. B. w Jarosławiu przy ul. Długosza 9 (37-500 Jarosław) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - Betonbud Sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Betonbud Sp. z o.o. z/s w Jarosławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Odwołującego - Betonbud Sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu na rzecz Zamawiającego - Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej im. Prof. Antoniego Kępińskiego w Jarosławiu kwotę 4.249,72 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście czterdzieści dziewięć złotych siedemdziesiąt dwa grosze) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 507/20 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej im. prof. Antoniego Kępińskiego w Jarosławiu na modernizację i rozbudowę budynku nr 1 (nr postępowania: 09/ZP/2020), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20.02.2020 r., Nr 514577-N-2020, wobec wyjaśnień do treści siwz, Wykonawca Betonbud Sp. z o.o. z/s w Jarosławiu (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 10 marca 2020r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 507/20). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu działania naruszające przepisy ustawy Pzp, polegające na udzieleniu niepełnych wyjaśnień wynikające z zaniechania udostępnienia poprawionego przedmiaru robót w branży elektrycznej, co spowodowało istotne ograniczenie konkurencji poprzez brak jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, co prowadzi do braku porównywalności ofert oraz zaniechaniu przedłużenia terminu składania ofert. Działania Zamawiającego naruszać mają: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 38 ust. 4 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie niepełnych wyjaśnień co do dokonanej zmiany treści siwz oraz nieudostępnienie na stronie internetowej Zamawiającego dokumentów niezbędnych do wyceny i przygotowania oferty odpowiadającej zmienionej siwz, co czyni opis przedmiotu zamówienia niejednoznacznym, sporządzonym z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, uniemożliwia złożenie porównywalnych ofert; 2. art. 38 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, pomimo że dokonano istotnej zmiany dotyczącej zakresu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności składania i otwarcia ofert, nakazanie udostępnienia dokumentów, o których mowa w odpowiedzi na pytanie nr 9 do treści siwz, niezbędnych do przygotowania rzetelnej i konkurencyjnej oferty oraz wyznaczenie nowego terminu składania ofert, ewentualnie unieważnienie postępowania. Uzasadnienie faktyczne i prawne. W dniu 5 marca 2020r. Zamawiający zamieścił odpowiedź na pytania Odwołującego do treści siwz i nie udostępnił dokumentów niezbędnych do przygotowania oferty odpowiadającej zmienionemu zakresowi przedmiotu zamówienia, które Zamawiający poprawił na skutek zadanego pytania. Przedmiary robót stanowią element dokumentacji i przedstawiają szczegółowy zakres robót w branży budowlanej, branży elektrycznej oraz branży sanitarnej. Stanowią one również podstawę do określenia wynagrodzenia ryczałtowego za wykonane prace. Odwołujący miał wątpliwości co do zakresu prac z branży budowlanej i elektrycznej wskazanych pod pozycją „System monitoringu - CCTV - okablowanie”, uszczegółowionych w pkt 8.19 i 8.20, dotyczących prób funkcjonowania elementów systemu telewizji użytkowej kamera TUV wewnętrzna i urządzenie do cyfrowego zapisu obrazu. Pytaniem nr 9 z dnia 3 marca 2020r. Odwołujący oczekiwał wyjaśnienia, czy należy wycenić kamery wewnętrzne oraz urządzenie do cyfrowego zapisu obrazu, wskazując na brak odpowiednich pozycji w przedmiarach robót. Udzielając odpowiedzi w dniu 5 marca 2020r. Zamawiający podał, że poprawiony przedmiar robót oraz rysunki rozdzielni zamieszczono na stronie Zamawiającego. W przypadku pytań od nr 1 do nr 6 z branży budowlanej, udzielając takiej odpowiedzi Zamawiający zamieścił również poprawiony w tym zakresie przedmiar robót. Odwołujący w dniu 5 marca 2020r. zwrócił Zamawiającemu uwagę na brak poprawionego przedmiaru robót w branży elektrycznej, na co Zamawiający nie zareagował i dokonał w dniu 9 marca 2020r. otwarcia ofert. W ocenie Odwołującego, stan ten czyni opis przedmiotu zamówienia niejednoznacznym, niewiadomo bowiem jakie prace Zamawiający miał na myśli w odniesieniu do robót instalacji systemu monitoringu - CCTV - okablowanie. Nie zostały one ujawnione, co powoduje, iż zakres robót jest niedefiniowalny, a sposób ich wykonania i parametry jakie mają spełniać nie zostały określone. Zakres prac, rozmiar, ilość, konieczność wykonania robót, nie może być pozostawiona domyślności wykonawcy, gdyż taka sytuacja prowadzi do składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarów świadczeń i ich wyceny. Na podstawie udostępnionych informacji nie jest wiadomym, jaki charakter ostatecznie mają przedmiary w branży elektrycznej, które stanowią opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobligowany był do przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie w nich koniecznych zmian w ofertach. W dniu 13.03.2020 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca B. B. (Zakład Budowlano-Konserwatorski „ARKADY” B. B.). Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 6 ustawy, ewentualnie o jego oddalenie na podstawie art. 192 ust 2 ustawy. Wniosek o odrzucenie odwołania opierał na okolicznościach mających wskazywać, iż przedmiotem zarzutów są czynności polegające na braku udzielenia wyjaśnień do treści siwz oraz zaniechaniu przedłużenia terminu składania ofert, które nie mieszczą się w kategorii czynności wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy pzp, możliwych do zaskarżenia w postępowaniu o wartości poniżej kwot unijnych. W jego ocenie zarzut odwołania nie dotyczy samego opisu przedmiotu zamówienia, lecz zaniechania czynności polegającej na braku udzielenia wyjaśnień na pytanie nr 9. Wskazywać na ten stan mają zacytowane fragmenty z uzasadnienia, w których Odwołujący podaje, iż Zamawiający zamieścił niepełną odpowiedź na pytania Odwołującego, czy też, że nie udostępnił dokumentów niezbędnych do przygotowania oferty. Odnosząc się do podstawy merytorycznej zarzutów Odwołującego Przystępujący wskazał, iż zapis ujęty w przedmiarze robót „Instalacje Elektryczne i Teletechniczne wewnętrzne” jest jednoznaczny i wskazuje dla elementu System Monitoringu - CCTV - Okablowanie w pkt 8.19 i 8.20 na prace opisane jako: „Próby funkcjonowania elementów systemu telewizji użytkowej - kamera TVU wewnętrzna” dla 13 sztuk kamer oraz „Próby funkcjonowania elementów systemu telewizji użytkowej - urządzenie do cyfrowego zapisu obrazu” dla 1 sztuki tego urządzenia. Oznacza to, iż zakres prac obejmował również dostawę materiałów (kamer i urządzeń) oraz ich montaż. Wskazuje na to również kompleksowa analiza dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej, z której wynika, iż przedmiotem zamówienia nie jest wybiórcza część systemu monitoringu - CCTV, lecz kompletny i funkcjonujący system, który nie może działać bez zamontowanych kamer i urządzenia do zapisu obrazu. W dalszej części stanowiska przywołane zostały fragmenty z opisu technicznego, wskazujące na urządzenia objęte przedmiotem zamówienia (pkt 1.6, pkt 5.11, pkt 5.14). Dodatkowo odwołujący wskazał na treść odpowiedzi Zamawiającego przekazanej Odwołującemu, wskazującej na konieczność dostawy 13 sztuk kamer oraz urządzenia do cyfrowego zapisu obrazu. Z pozycji 8.19 oraz 8.20 pierwotnego przedmiaru wynikała ilość sprzętu, który należało wycenić. Przystępujący wskazał następnie na pomocniczy do opisu przedmiotu zamówienia charakter przedmiarów, co oznaczało, iż nie miał on determinującego wpływu na treść oferty, a ewentualne uchybienia w jego treści nie oznaczają, iż wykonawcy nie mogli złożyć porównywalnych ofert i nie oznacza, że doszło do naruszenia przepisów ustawy dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Z uwagi na marginalne znaczenie zakresu dostawy dla całości prac nie można również przyjąć, jakoby uchybienia Zamawiającego miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, iż odwołanie na podstawie art. 192 ust 2 ustawy nie może być uwzględnione. Zamawiający w piśmie z dnia 9.04.2020r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie ewentualnie oddalenie. Zamawiający wskazał na skutki, jakie dla wykonawcy wynikają z treści art. 649 k.c., którego zastosowanie oznacza, iż gdyby przyjąć, że przedmiar robót nie zawierał jakiegoś zakresu ujętego w celowościowym ujęciu opisu przedmiotu zamówienia, to wykonawca zobowiązany jest wykonać te prace w ramach zamówienia podstawowego. Ponieważ zarys celowościowy zamówienia, jak również opis przedmiotu zamówienia są nadrzędne w stosunku do przedmiaru robót, brak ujęcia w przedmiarze części dostaw nie determinuje zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia i opisanych w dokumentacji projektowej. Zamawiający podkreślił znaczenie pomocnicze przedmiaru robót i jego wtórne znaczenie do projektu budowlanego oraz specyfikacji technicznych wykonania robót. W ocenie Zamawiającego zachodzi uzasadnienie dla odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, gdyż przedmiar robót nie stanowił opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi odrębną część składową dokumentacji zamówienia. W przypadku zamówienia, w którym określono wynagrodzenie ryczałtowe, przedmiary robót często nie są włączane w skład dokumentacji projektowej. Zamawiający przygotował przedmiar robót zawierający dane dot. katalogów celem ułatwienia wykonawcom wyceny robót. W pkt I ust 3 siwz zostało wyraźnie wskazane, iż przedmiar robót jest jedynie składnikiem pomocniczym względem pozostałej dokumentacji, która nie budzi wątpliwości co do zakresu prac dotyczących wykonania prób funkcjonowania systemu monitoringu składającego się z 13 kamer i urządzenia rejestrującego, które wymagają dostarczenia kamer i urządzenia. Sposób montażu urządzeń został wskazany w STRWiOR - pkt 5.11, 5.14. Zamawiający odesłał do szczegółowych wyjaśnień prezentowanych przez Przystępującego w piśmie, nie powielających ich szczegółowo w odpowiedzi na odwołanie, wskazał na generalny wniosek dotyczący braku znaczenia odpowiedzi na pytanie nr 9 dla ustalenia zakresu prac ujętych w pierwotnym przedmiarze oraz braku wpływu na wynik postępowania, w którym nie było możliwości wyboru oferty innego wykonawcy, niż Przystępujący z uwagi na dużą różnicę w cenie oferty. Dodatkową argumentację do prezentowanej wcześniej przedstawili Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 25.05.2020 r. oraz Odwołujący w piśmie złożonym na posiedzeniu Izby. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. W pierwszej kolejności Izba odniosła się negatywnie do wniosków Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Ustawy. Uwzględniając podstawę faktyczna zarzutów podniesionych w odwołaniu należały wskazać, iż odwołanie zasadniczo dotyczy czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia ocenianej w kontekście udzielonej odpowiedzi na pytania do siwz. Chociaż technicznie kwestionowana czynność miała polegać na udzieleniu niejasnych wyjaśnień, to finalnie dotyczyła ona treści specyfikacji w zakresie opisującym przedmiot zamówienia objęty dokumentacją projektową - systemu monitoringu CCTV. Nie można w ocenie Izby ograniczać prawa do złożenia odwołania w postępowaniu poniżej tzw. progów unijnych wyłącznie do opisu przedmiotu zamówienia ujętego w pierwotnym brzemieniu nadanym w siwz. W przypadku bowiem wątpliwości skutkujących pytaniami do treści siwz, również odpowiedzi zamawiającego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, mieszczą się w szerokim ujęciu czynności polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia, o jakiej mowa w art. 180 ust. 2 pkt 5 Ustawy. Taka sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie, gdyż pytanie nr 9 i odpowiedź Zamawiającego wprost odnosiła się do przedmiotu oferty, jaki należało ująć w wycenie. Brak jednoznaczności postanowień siwz, jak ocenił to Odwołujący, prowadzić miał do powstania sytuacji uniemożliwiającej ustalenie zakresu świadczenia, tj. wskazania na obowiązek dostawy w ramach wykonywanych prac urządzeń do monitoringu, tj. kamer i urządzenia do cyfrowego zapisu, jak i ich ilości. Powyższa podstawa faktyczna, jak i dokonana w zarzucie nr 1 subsumpcja prawna kwalifikowała wniesiony środek prawny, jako dopuszczalny w postępowaniu o wartości poniżej progów unijnych. Zarzut zaniechania wydłużenia terminu na składanie ofert, stanowił dalszą konsekwencję oceny udzielonych wyjaśnień i jako taki nie mógł prowadzić do odrzucenia odwołania w całości. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Oceny tej należało dokonać z uwzględnieniem sytuacji faktycznej, jaka istniała w momencie składania odwołania, a która wynikała z udzielonej odpowiedzi na pytanie dotyczące zakresu świadczenia, mającej uniemożliwić Odwołującemu prawidłowe ustalenie przedmiotu oferty. Nie przesądzając o zasadności zarzutów Izba zobowiązana była przyjąć stan hipotetyczny wynikający z wniosków Odwołującego - o wprowadzeniu zapisów czyniących niejednoznacznym zakres przedmiotowego zamówienia, co mogło prowadzić do nieporównywalności złożonych ofert. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż czynność stanowiąca przedmiot zarzutu prowadzić może do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez wprowadzenie zapisów mogących czynić niejasnym zakres prac podlegających wycenie i wykonaniu. Izba uznała, iż odwołanie służyć ma ochronie interesów Wykonawcy w postępowaniu, przede wszystkim przez usunięcie skutków czynności dokonanych z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów Ustawy. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy. W świetle przedstawionych stanowisk oraz analizy dokumentacji postępowania Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba stanęła przed koniecznością rozstrzygnięcia, czy w świetle odpowiedzi na pytanie nr 9 z dnia 5.03.2020 r., opis przedmiotu zamówienia należało ocenić jako niejednoznaczny, a przez to naruszający ogólne wytyczne wynikające z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 Ustawy. Zamawiający na pytanie zadane przez Odwołującego: Czy w zakresie robót instalacji „SYSTEM MONITORINGU - CCTV - OKABLOWANIE” należy wycenić kamery wewnętrzne oraz urządzenie do cyfrowego zapisu obrazu? Brak pozycji w przedmiarach robót wskazał, iż Roboty zostały uwzględnione w poprawionym przedmiarze robót. Do odpowiedzi załączony został przedmiar robót dla robót budowlanych przewidzianych do wykonania na działce nr 1656/4 obręb nr 4 Jarosław, który nie obejmował pozycji związanych z wykonaniem systemu monitoringu - CCTV, ujętego pierwotnie w przedmiarze dla instalacji elektrycznych i teletechnicznych wewnętrznych dla Budynku nr 1. System monitoringu opisany w przedmiarze robót uwzględniał pozycje od 8.1 do 8.22, w tym dwie dotyczyły spornego zakresu świadczenia, opisanego jako: Próby funkcjonowania elementów systemu telewizji użytkowej - kamera TVU wewnętrzna, 13 szt. (poz. 8.19) oraz Próby funkcjonowania elementów systemu telewizji użytkowej - urządzenie do cyfrowego zapisu obrazu, 1 szt. (poz. 8.20). W specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (SST) dla instalacji teletechnicznych Zamawiający opisał wymagania dotyczące wykonania robót związanych z budową instalacji sieci strukturalnej, systemu alarmowego, systemu kontroli dostępu, instalacji systemu telewizji dozorowej, instalacji systemu sygnalizacji pożarowej stosowanymi i oddymiania, instalacji przyzywowej, systemu zarządzania w obiekcie kubaturowym: Szpital Psychiatryczny SP ZOZ w Jarosławiu (pkt 1.2). W definicjach, telewizyjny system nadzoru (CCTV) opisany został, jako zespół telewizyjnych środków technicznych i programowych przeznaczonych do obserwowania, wykrywania, rejestrowania i sygnalizowania nienormalnych warunków wskazujących na istnienie niebezpieczeństwa (pkt 1.5). Wśród definicji ujęto również opis dla kamery CCTV - urządzenia przetwarzającego obraz znajdujący się w jego polu widzenia na standardowy sygnał wizyjny. W pkt 3 SST Zamawiający określił sprzęt, jaki należy stosować do wykonania robót: spawarki, wiertarki, wibromłoty, środek transportowy, drobny sprzęt mechaniczny i elektronarzędzia podręczne. W pkt 5 (wykonanie robót) opisane zostały wymagania, w tym dotyczące lokalizacji urządzeń central alarmowych i urządzeń sterujących: Centrala alarmowe, rejestratory cyfrowe i inne niezbędne urządzenia powinny być zamontowane w chronionym, wydzielonym pomieszczeniu technicznym obok pomieszczenia zaadaptowanego jako pomieszczenie, w którym będzie zainstalowany Zintegrowany System Zarządzania Bezpieczeństwem Obiektu (pkt 5.5). Zgodnie z pkt 5.11 Rejestratory cyfrowe lub inne urządzenia archiwizujące systemu CCTV należy instalować w strefie chronionej przez systemy alarmowe bez dostępu obsługi. Pkt 5.14 - Kamery systemu CCTV zawiera opis: Kamery systemu CCTV należy montować na odpowiednich uchwytach na sufitach, ścianach lub przygotowanych do tego słupach zgodnie z rysunkami i wymaganiami producenta. Pozostałe elementy kamer CCTV, np. zasilacze, należy umieścić w strefie bezpieczeństwa w miejscach niewidocznych, np. nad sufitem podwieszanym lub w pomieszczeniach chronionych przez system alarmowy. Zamawiający opisał w SST próby pomontażowe wykonanych robót wraz z pomiarami i próbnym uruchomieniem poszczególnych linii, instalacji, urządzeń (pkt 5.18) oraz jednostki obmiarowe, w tym - dla montażu kamer (pkt 7.3). W załączniku nr 2 do siwz Zamawiający wymagał podania ceny za całość prac, pozostawiając wykonawcom w formularzu ofertowym do wypełnienia pozycje stanowiące wartości zsumowane poszczególnych kosztorysów (wartość netto i wartość brutto). Wykonawcy nie składali kalkulacji szczegółowych, jak również innych dokumentów potwierdzających rzeczywisty zakres prac przyjęty do wyceny. Zaoferowane w ofercie wynagrodzenie za prace będące przedmiotem zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym (pkt XI.2 siwz). W terminie pierwotnie wskazanym Zamawiający dokonał otwarcia ofert, co nastąpiło w dniu 09.03.2020r. Oferty złożyło 5 wykonawców, z których oferta Odwołującego prezentowała trzecią co do wartości brutto wartość oferty. W oparciu o poczynione na podstawie dokumentacji postępowania ustalenia, w tym w szczególności mając na uwadze zapisy SST oraz przedmiaru robót Izba uznała, iż opis przedmiotu zamówienia wskazywał na konieczność uwzględnienia w cenie oferty kosztów dostawy urządzeń koniecznych do wykonania instalacji systemu telewizji dozorowej (monitoringu CCTV). Stwierdzenie to znajduje oparcie w szczególności w zacytowanych powyżej zapisach SST (pkt 1.2, 1.5, 5.5., 5.14, 5.18 oraz 7.3), jak i wynika z opisu czynności ujętych w przedmiarze robót w pozycjach 8.19 i 8.20. Rzeczowy przedmiar robót nie został przez Zamawiającego wycofany z postępowania i zawierał opis czynności wymaganych do wykonania w ramach instalacji systemu telewizji dozorowej CCTV. Jeżeli nawet uznać, iż opis pozycji przedmiarowych nie ujmuje wprost przedmiotu wyceny, jako dostawy urządzeń, to analiza całości dokumentacji projektowej do takiego wniosku prowadzi. Znaczenia w tym zakresie nabierało wskazanie, jak szczegółowy powinien być opis pozycji przedmiarowych, aby można było określić zakres świadczenia wymagany przez Zamawiającego do wykonania. Z uwagi na pomocniczy charakter przedmiarów w tym postępowaniu (co nie było okolicznością sporną pomiędzy stronami), opisu przedmiotu zamówienia nie można było sprowadzić wyłącznie do analizy pozycji przedmiarowych i wymagało to uwzględnienia szczegółowych wytycznych dotyczących wykonania prac. Te odnosiły się nie tylko do sposobu montażu urządzeń wymaganych do wykonania poszczególnych instalacji, ale również sprawdzenia ich działania - wykonania prób, poprzedzającego odbiór prac i zapłatę wynagrodzenia. Zamawiający w przedmiarze robót kwestie związane z wykonaniem systemu telewizji dozorowej (monitoring CCTV) ujął od strony technicznej koniecznych prac dla okablowania, wskazując na kwestie związane z wykonywaniem otworów, układaniem kabli, montażem gniazd, modułów, szaf oraz próbami funkcjonowania elementów systemu, tj. kamer CCTV i urządzenia do cyfrowego zapisu obrazu i określił ich ilości. Chociaż zapis ten nie jest najlepszym z możliwych, to nie oznacza, że nie można na jego podstawie przyjąć ilości elementów systemu podanych w sztukach. Izba nie przyjęła jako przekonujących wniosków Odwołującego, iż opis pozycji przedmiarowych miał wskazywać wyłącznie na konieczność sprawdzenia działania systemu, co wymagałoby dostarczenia tylko na czas prób urządzeń niezbędnych do jego dalszego funkcjonowania. Oznaczałoby to, iż Zamawiający nie otrzymałby przedmiotu świadczenia, jakim miał być działający (sprawdzony) system telewizji dozorowej. Brak szczegółowych wymagań co do technicznych walorów urządzeń składających się na ten system, nie oznacza, iż można było zakładać wykonanie system bez niezbędnych urządzeń, jakimi są kamery oraz urządzenie do zapisywania obrazu. W przedmiarze podana został ilość zarówno kamer, jak i urządzenia do cyfrowego zapisu obrazu, jaki należało przyjąć do wyceny. Nieprawidłowym było odnoszenie wskazanej ilości sztuk do ilości pomiarów, w sytuacji gdy opis obejmował również elementy systemu, czyli kamery oraz urządzenie do cyfrowego zapisu obrazu. W świetle powyższego Izba uznała, iż odpowiedź na pytanie nr 9 nie czyniła opisu przedmiotu zamówienia niejasnym. Zapisy dokumentacji projektowej, w tym pomocniczego przedmiaru robót nie uległy zmianie, a sens odpowiedzi należało odczytać, jako potwierdzenie konieczności wyceny kamer i urządzenia rejestrującego w ilości ujętej od początku w przedmiarze. Zamawiający faktycznie nie wprowadził żadnej zmiany, co do zakresu prac związanych z monitoringiem CCTV, na co mogłaby wskazywać jego odpowiedź. Gdyby przyjąć, iż doszło do istotnej zmiany zakresu świadczenia, to wówczas niezbędne byłoby załączenie tej zmiany do odpowiedzi, co nie miało jednak miejsca. Obecnie można jedynie przypuszczać, iż Zamawiający odpowiadając szablonowo na wszystkie pytania zwrotem Roboty zostały uwzględnione w poprawionym przedmiarze robót mógł nie zauważyć, iż zmiany wprowadzone w wyniku udzielonych wyjaśnień odnosiły się wyłącznie do zakresu robót opisanych w załączonym przedmiarze robót budowlanych, które nie obejmowały systemu telewizji dozorowej. W konsekwencji powyższego nie mógł również odnieść skutku zarzut nr 2, który jak ujął to Odwołujący, był wynikowy do zarzutu nr 1. Tym samym Izba oddaliła w całości odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika ograniczone do wysokości określonej w przepisach rozporządzenia a także koszty dojazdu strony na posiedzenie w wysokości ustalonej na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy. Przewodniczący:............................ str. 11 …

…Sygn. akt: KIO 1962/19 POSTANOWIENIE z dnia 8 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2019 r. przez wykonawcę Hurtownia Farmaceutyczna MEDIFARM Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 3 w Rybniku, postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Hurtownia Farmaceutyczna MEDIFARM Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę Hurtownia Farmaceutyczna MEDIFARM Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1962/19 Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 3 w Rybniku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy środków czystości do mycia i dezynfekcji podłóg i innych powierzchni oraz worki, fartuchy i golarki z podziałem na części (znak postępowania: DZPZ-560-PN/65-2019). W dniu 2 października 2019 r. wykonawca Hurtownia Farmaceutyczna MEDIFARM Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części nr 2 zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania w zakresie części nr 2, 2. zaniechanie odrzucenia oferty firmy: Medisept Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 2 jako niespełniającej wymogów siwz, 3. naruszenie art. 7 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 2, 3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 2, 4. odrzucenia oferty złożonej przez Medisept w zakresie części nr 2, 5. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 2. Izba ustaliła, co następuje: Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 lipca 2019 r. pod numerem 575629-N-2019. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia stosując przepisy właściwe dla postępowań o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 23 września 2019 r. za najkorzystniejszą w zakresie części 2-ej Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Medisept Sp. z o.o. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. W dniu 27 września 2019 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację o korekcie wyniku - zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazując na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny, nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego, co może spowodować otrzymanie asortymentu o innym przeznaczeniu, a także opisie mogącym utrudniać uczciwą konkurencję. Do postępowania odwoławczego w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, nie przystąpił żaden wykonawca. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w Stosownie natomiast do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Art. 180 ust. 2 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje w postępowaniach poniżej tzw. „progów unijnych”, a rozpatrywanie zarzutów z przekroczeniem zakresu wynikającego z ww. przepisu powodowałoby obejście tego przepisu, którego celem było ograniczenie czynności, wobec których można wnieść odwołanie. Powyższy katalog nie obejmuje czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, jak również ogólnego „prowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Ww. katalog nie obejmuje swoim zakresem żądania odrzucenia oferty konkurującego wykonawcy, innego niż wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp stanowi bowiem wyraźnie o odrzuceniu oferty, ale odwołującego się. Podobnie jak wskazuje na wybór oferty najkorzystniejszej, ale dokonany. Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy, z analizy treści odwołania jednoznacznie wynika, że dotyczy ono czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 2, która nie mieści się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nawet przy uwzględnieniu szerokiej wykładni określenia wybór najkorzystniejszej oferty w wyniku nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 22 czerwca 2016 r., która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. Nadto Odwołujący w treści wniesionego odwołania zarzucał Zamawiającemu naruszenie polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Medisept Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią SIWZ. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący pomija, że czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Medisept Sp. z o.o. dokonana w dniu 23 września 2019 r. została finalnie przez Zamawiającego unieważniona wskutek dokonanej w dniu 27 września 2019 r. korekty wyniku postępowania, w ramach którego Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu części nr 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego, Zamawiający, w ramach przysługującego mu prawa do samokontroli, zweryfikował dokonane przez siebie w części 2 zamówienia czynności i zniweczył je, unieważniając postępowanie w tej części. Innymi słowy, czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 2 z dnia 23 września 2019 r. na moment wniesienia odwołania przestała istnieć, a to od tej czynności Odwołujący mógłby wnieść odwołanie i żądać odrzucenia wybranej przez zamawiającego oferty (zob. uchwała SN z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt: III CZP 58/17). Jeżeli zatem, jak wskazano powyżej, odwołanie od czynności unieważnienia postępowania nie przysługuje, to inne hipotetyczne czynności w postępowaniu, niedokonane przez Zamawiającego z powodu owego unieważnienia, również nie mogą być przedmiotem odwołania. Jedyną czynnością, która mogłaby zmienić sytuację Odwołującego jest zmiana czynności, wobec której odwołanie nie przysługuje, tj. unieważnienie części 2 postępowania (unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr 2). Dodatkowo zauważyć należy, iż jeśli Odwołujący chciał zakwestionować czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Medisept Sp. z o.o., która w jego ocenie była niezgodna z treścią SIWZ, co też powinno skutkować odrzuceniem oferty ww. wykonawcy, to winien to uczynić wówczas, gdy Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty ww. wykonawcy w dniu 23 września 2019 r., w terminie wynikającym z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wyżej poczynione ustalenia, a także wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, koniecznym było odrzucenie odwołania. Przepis ustawy Pzp obliguje bowiem Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę z urzędu. Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp. Przewodniczący: ................................... 5 …

…Sygn. akt KIO 1240/19 POSTANOWIENIE z dnia 4 lipca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 lipca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2019 roku przez wykonawcę Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie, z siedzibą w Olsztynie postanawia: 1. Odrzuca odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedmiu tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1240/19 Uzasadnienie Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie, z siedzibą w Olsztynie prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. „Sukcesywna dostawa materiałów medycznych do bezpiecznego podawania chemioterapii w zakresie pakietu nr 2 (znak sprawy ZPZ-J5/03/19) Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 542431-N-2019 dnia 2019-04-29 roku. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, co potwierdzają zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i miejsce publikacji ogłoszenia o zamówieniu. W dniu 1 lipca 2019 roku wykonawca Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący ”) wniósł w prowadzonym postępowaniu odwołanie od czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 25 czerwca 2019 roku dotyczącym czynności unieważnienia postępowania prowadzonego na sukcesywną dostawę materiałów medycznych do bezpiecznego podawania chemioterapii w zakresie pakietu nr 2 (znak sprawy ZPZ-15/03/19) Zamawiający poinformował, iż czynności tej dokonał na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W piśmie Zamawiający stwierdził, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy, poprzez niezgodne z przepisami ustawy unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 91 ust. 1 ustawy — poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawców niespełniających wymogów SIWZ, 3) art. 93 ust. 3 ust. 2- poprzez zaniechanie wskazania podstaw prawnych i faktycznych czynności unieważnienia postępowania, 4) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert, 4) uznanie że, najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów. Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym m. in. w komentarzu do ustawy wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych, zachowującym aktualność także w obecnie obowiązującym stanie prawnym: za utrwalony uznaje się pogląd, według którego interes prawny wnoszącego środek odwoławczy lub skargę do sądu doznał uszczerbku (lub mógł doznać uszczerbku) w konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy, polegającego na tym, że traci możliwość uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący jest profesjonalnym podmiotem od wielu lat funkcjonującym na rynku dostaw będących przedmiotem zamówienia. Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Bezzasadnie uznał, że postępowanie powinno zostać unieważnione. Tym samym Zamawiający poprzez naruszenie przepisów ustawy (bezpodstawne unieważnienie postępowania) naraża Odwołującego na możliwość poniesienia szkody. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Zamawiający ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością, tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy, a wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych. Jakikolwiek odstępstwo od tej zasady stanowi o naruszeniu fundamentalnych zasad zamówień publicznych. Informacja o unieważnieniu postępowania została Odwołującemu przekazana w dniu 26 czerwca 2019 r., zatem wniesienie odwołania zostało dokonane z zachowaniem przepisanego terminu. Kopia odwołania została prawidłowo doręczona Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości dla wartości postępowania na rachunek UZP. Do momentu wydania postanowienia o odrzuceniu odwołania nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia publicznego na usługi, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczyły czynności unieważnienia postępowania. Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty Skład orzekający uznał, iż odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy czynności unieważnienia postępowania i okoliczności dotyczących tej czynności, to jest sposobu 4 uzasadnienia, czyli wskazania podstaw prawnych i faktycznych decyzji o unieważnieniu. Odwołanie w treści merytorycznej nie zawiera żadnych innych zarzutów związanych z zaniechaniem czynności wykluczenia innego wykonawcy z postępowania, choć formalnie w petitum odwołania taki zarzut wskazano. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia. Zarzuty dotyczące tego typu czynności zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o określonych, wyspecyfikowanych czynnościach. Reasumując, zarzuty dotyczące tego typu jak opisane w rozpoznawanym odwołaniu zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie nie ma mowy o czynności unieważnienia postępowania. Dlatego też odwołanie podlegało odrzuceniu. Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2, ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia o kosztach. W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy Pzp. Przewodniczący: 5 …

…Sygn. akt: KIO 696/19 POSTANOWIENIE z dnia 23 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „VESTER” H. spółkę jawną z siedzibą w Kutnie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie, postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „VESTER” H. spółkę jawną z siedzibą w Kutnie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „VESTER” H. spółkę jawną z siedzibą w Kutnie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 696/19 Uzasadnienie Zamawiający - Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. „Przebudowa Stacji Dializ” w ramach zadania „Modernizacja i doposażenie oddziałów szpitalnych”, nr referencyjny 34/PN/19. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 marca 2019 r. pod nr 526796-N-2019. Jak wynika z pisma Zamawiającego z 18 kwietnia 2019 r. wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia wynosi 3 469 512,20 zł, tj. 804 673,84 euro. W dniu 15 kwietnia 2019 r., wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „VESTER” H. spółka jawna z siedzibą w Kutnie, zwana dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności oceny ofert złożonych w toku postępowania i w konsekwencji wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy zachodziły wszelkie przesłanki umożliwiające dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i nie zostały spełnione przesłanki ustawowe do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a tj. postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, a następnie dokonania czynności oceny ofert złożonych w toku postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismem z dnia 20 kwietnia 2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w dniu 23 kwietnia 2019 r.) Zamawiający wniósł od odrzucenie odwołania o oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, w konsekwencji stwierdzenia, że odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 Pzp lub ewentualnie oddalenie odwołania w trybie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia stosując przepisy właściwe dla postępowań o wartości nie przekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. Z treści odwołania jednoznacznie wynika, że dotyczy ono czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wprawdzie wskazywał pośrednio i bardzo enigmatycznie na zaniechanie Zamawiającego polegające na braku przeprowadzenia czynności badania i oceny złożonych ofert, jednak zauważyć należy, że rozszerzenie katalogu sytuacji, w których w tzw. postępowaniach podprogowych przysługuje prawo wniesienia odwołania w wyniku nowelizacji z 22 czerwca 2016 r., która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. (między innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej), nie obejmuje takich sytuacji. Zdaniem składu orzekającego Izby przedmiotowe odwołanie dotyczy zachowań zamawiającego, wobec których ustawodawca również po nowelizacji nie przewidział możliwości zaskarżenia. Zaskarżoną czynnością jest bowiem czynność unieważnienia postępowania, która - nawet przy uwzględnieniu szerokiej wykładni określenia wybór najkorzystniejszej oferty - nie mieści się w katalogu określonym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W świetle powyższego zachodziła przesłanka skutkująca koniecznością odrzucenia odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp wskazano, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego, 5) opisu przedmiotu zamówienia, 6) wyboru oferty najkorzystniejszej. Analiza przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ustawodawca nie przyznał środka ochrony prawnej w postaci odwołania wobec czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzuty dotyczące unieważnienia postępowania nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wyżej poczynione spostrzeżenia, a także wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, koniecznym było odrzucenie odwołania. Przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp obliguje bowiem Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę z urzędu. W tym miejscu wskazać należy, że jeśli wykonawca kwestionował zasadność czynności zamawiającego, wobec której nie przysługiwało odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, to służyło mu prawo do poinformowania zamawiającego o tej okoliczności w oparciu o przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie nie miało charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 6, art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp. Przewodniczący: ..................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 501/19 POSTANOWIENIE z dnia 3 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 kwietnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Dolnośląskie – Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei, ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław, przy udziale wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków , kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie ​7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:……..…....……………………… ​ Uzasadnie nie Zamawiający - Województwo Dolnośląskie – Dolnośląska Służba Dróg i Kolei,ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Realizacja projektu Trasy Sudeckiej – budowa obwodnicy Dzierżoniowa w ciągu drogi wojewódzkiej nr 382 (od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 384 ul. Batalionów Chłopskich wraz z rondem do włączenia w drogę wojewódzką nr 383 ul. Jana Kilińskiego) etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lutego 2019 r., nr 2019/S 028-061414. W postępowaniu tym wykonawca MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A.,ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów m.in. ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” oraz Kodeksu cywilnego. Odwołujący zakwestionował prawidłowość i zgodność z przepisami szeregu postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym także programu funkcjonalno-użytkowego i wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania ich zmiany. Pismem z dnia 27 marca 2019 r. wykonawca Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52200 Wrocław, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Pismem z dnia 3 kwietnia 2019 r. zamawiający poinformował, że uwzględnia odwołanie w całości. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W związku z tym postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:……..…....……………………… …

…Sygn. akt: KIO 392/19 Wyrok z dnia 25 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie dnia 22 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę ERBUD OperationsSp. z o.o., Jasionka 942, 36-002 Jasionka w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie, ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin przy udziale wykonawcy Konsorcjum: TEXOM Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), AJ PROFIBUD Sp. z o.o., z siedzibą pełnomocnika al. Pokoju 1, 31-548 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ERBUD OperationsSp. z o.o. z siedzibą w Jasionce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 392/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane polegające na budowie garażu wraz z częścią obsługową dla KTO w m. Rzeszów, ul. Dąbrowskiego 22 oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, nr sprawy 4.002/19/PN/W B (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 stycznia 2019 r., numer ogłoszenia 507585-N-2019 . Odwołujący: ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, tj. od zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum firm: TEXOM Sp. z o.o., Al. Pokoju 1, 31-548 Kraków oraz AJ Profibud Sp. z o.o. Sp. k., Chmielnik 277B, 36-016 Chmielnik (dalej łącznie jako: „Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD") w postępowaniu. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia zarzutyzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD z uwagi na niewniesienie wadium lub wniesienie go w sposób nieprawidłowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. unieważnił czynność wyboru oferty Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD jako najkorzystniejszej; 2. dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego oraz Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD; 3. dokonał czynności odrzucenia oferty Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD z uwagi na niewniesienie wadium lub wniesienie go w sposób nieprawidłowy. Odwołujący w dniu 26 lutego 2019 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną (e-mail) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 4 marca 2019 r. Kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w takim postępowaniu odwołanie przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z orzecznictwem KIO jak i uchwałą Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17, dotyczącą problematyki wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, nie ma wątpliwości, że odwołanie uznać należy za dopuszczalne. W ww. uchwale w odpowiedzi na zapytanie prawne: „Czy w pojęciu "wybór najkorzystniejszej oferty" z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164, z późń. zm.) mieści się prawo wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, którego wadliwość polega na zaniechaniu odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu?" Sąd Najwyższy udzielił następującej odpowiedzi: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art.180 ust 2 pkt 6 ustawy Pzp mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu." Identyczne stanowisko Sąd Najwyższy wyraził w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 56/17. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. 1.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD z uwagi na niewniesienie wadium lub wniesie go w sposób nieprawidłowy a)Wadium wystawione jedynie na rzecz jednego członka konsorcjum Zamawiający w Rozdziale XVI SIW Z wymagał wniesienia wadium w wysokości 117 350,00 zł. Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD do złożonej przez siebie oferty załączyło dwie gwarancję ubezpieczeniowe zapłaty wadium: •Gwarancję ubezpieczeniową nr 02GG26/0385/19/0002 wystawioną na zlecenie AJ PROFIBUD Sp. z o.o. Sp. k. w związku z udziałem w postępowaniu przez Konsorcjum TEXOM oraz •Gwarancję ubezpieczeniową nr 908573215631 wystawioną na zlecenie TEXOM. Po pierwsze wskazać należy, że w treści gwarancji TEXOM/AJ PROFIBUD jako zleceniodawcę wskazano jedynie TEXOM/AJ PROFIBUD i brak jest jakiejkolwiek informacji aby podmiot ten zamierzał ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z innym wykonawcą. Powyższe sprzeczne jest z treścią gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie drugiego z konsorcjantów, gdzie jako wykonawcę wskazano Konsorcjum TEXOM/AJ PROFIBUD. Tym samym przedłożone zabezpieczenie wystawiona na zlecenie TEXOM/AJ PROFIBUD dotyczyć będzie tylko i wyłącznie jednego z konsorcjantów. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1417/17: „W przypadku udziału w konsorcjum okoliczności, na skutek których może powstać obowiązek zapłaty sumy gwarancyjnej mogą dotyczyć każdego z członków konsorcjum. Wspomnieć tylko należy, że każdy z członków konsorcjum jest zobowiązany do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 w postaci dokumentu JEDZ, a brak jego złożenia na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, skutkuje koniecznością wystąpienia Zamawiającego z roszczeniem o zapłatę wadium. W konsekwencji, jeżeli zakres podmiotowy udzielonej gwarancji obejmuje tylko jednego spośród wykonawców wspólnie składających ofertę, zamawiający nie może być pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty wadium, jeżeli zaistnienie przesłanek zatrzymania wadium związane było z okolicznościami dotyczącymi innego wykonawcy niż podmiot oznaczony w liście gwarancyjnym. Innymi słowy, jeżeli odmowa podpisania lub niemożność zawarcia umowy, niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nieuzupełnienie wymaganych dokumentów lub oświadczeń albo niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki wynikły z przyczyn dotyczących wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia z wykonawca wymienionym w liście gwarancyjnym, gwarant może uznać, że wykracza to poza zakres zobowiązań, które na siebie przyjął względem beneficjenta. Niezasadnym w tym względzie jest odwoływanie się do solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Solidarna odpowiedzialność powstaje bowiem dopiero z związku z wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy i odpowiedzialnością za wykonanie umowy.", Podkreślenia wymaga także fakt, ze gwarancje wadialne posiadają różną treść, dotyczą także różnych okresów ważności oraz nakładają rożne terminy i zasady wypłaty. W przypadku konieczności wypłaty, Zamawiający naraża się na ryzyko ograniczenia swoich praw z tytułu wadialnego zabezpieczenia. Ubezpieczyciel działając jedynie na zlecenie TEXOM będzie miał możliwość bronić się, ze jego odpowiedzialność dotyczy tylko obowiązków związanych z TEXOM. b)Nieważność gwarancji ubezpieczeniowej Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 806 §1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, gwarancja wystawiona na rzecz jednego tylko członka konsorcjum winna zostać uznana jako nieważna bowiem nie może dojść do sytuacji w niej wymienionych, tj. np. wyboru oferty wykonawcy TEXOM, bowiem nie bierze on udziału w Postępowaniu samodzielnie. c)Brak umocowania agenta do wystawienia gwarancji wadialnej na rzecz TEXOM/AJ PROFIBUD W ocenie Odwołującego Zamawiający w żaden sposób nie potwierdził, że wystawca gwarancji wadialnej, tj. p. P.Z. był upoważniony do wydania gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium wystawionej na zlecenie TEXOM/AJ PROFIBUD. Powyższe powinno być ocenione zarówno pod kątem posiadanego pełnomocnictwa jak i Ogólnych Warunków Ubezpieczenia. W ocenie Odwołującego osoba podpisująca gwarancję ubezpieczeniową nie miała umocowania do działania na rzecz TUiR WARTA S.A. w związku z czym wniesiona przez TEXOM gwarancja jest nieważna, a co najmniej nieprawidłowa. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że gwarancja zapłaty wadium wystawiona tylko i wyłącznie na jednego członka konsorcjum nie zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy i zastosowanie znajdzie w tym zakresie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, wnosi, jak na wstępie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp z uwagi na nieprzesłanie mu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy tj. w terminie umożliwiającym zapoznanie się z treścią przed upływem terminu do wniesienia odwołania, nieprzesłanie kopii odwołania w całości tj. bez załączników. Jako kolejną podstawę odrzucenia odwołania wskazano art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp wskazując że odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 pzp. Uzasadniając wnioski powyższe zamawiający wskazał, że otrzymał kopię odwołania dnia 4 marca o godz. 22:04 po godzinach urzędowania, opisanych w postanowieniach w siwz tj. 7:00 – 15:00. Z uwagi na warunki funkcjonowania zamawiającego, w tym zasady bezpieczeństwa cybernetycznego zapoznanie się z treścią przesyłki było możliwe dopiero w dniu następnym tj, po upływie terminu do wniesienia odwołania. Zamawiający potwierdził nadto, że nie otrzymał załączników do odwołania. Zauważył, że odwołanie w postępowaniu, z uwagi na wartość zamówienia, mogło być wniesione wyłącznie od czynności wyboru oferty dokonanego niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w siwz, a nie od zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy lub zaniechania odrzucenia oferty. Zamawiający wskazał także na braki formalne odwołania, w którym nie podano numeru telefonu zamawiającego i odwołującego oraz brak jest wskazania jednoznacznych okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności, w tym przez brak wskazania dokumentu, który zdaniem odwołującego jest wystawiony nieprawidłowo oraz nie zawiera umocowania do wystawienia gwarancji, co uniemożliwia zidentyfikowanie tego dokumentu. W razie nie podzielenia powyższego stanowiska zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność. Podniósł brak wskazania przez odwołującego interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, w szczególności brak wykazania w odwołaniu szkody, jaką może ponieść odwołujący. W zakresie wadium wystawionego na jednego członka konsorcjum zamawiający wskazał na wymogi ogłoszenia i siwz dotyczące wadium wymaganego w wysokości 117 350 zł. Do oferty konsorcjum przystępującego załączono dwa oryginały gwarancji ubezpieczeniowej na łączną kwotą zgodnie z wymogami tj. 1/ gwarancja ubezpieczeniowa nr 02GG26/0385/19/0002 wystawiona na zlecenie AJ PROFIBUD sp. z o.o. sp. k. oraz 2/ gwarancja ubezpieczeniowa nr 908573215631 wystawiona na zlecenie TEXOM sp. z o.o. W ocenie zamawiającego gwarancje zawierały wszystkie przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ustawy pzp, jak również warunki formalne określone w R. XVI pkt 4 siwz. Zamawiający wskazuje, że w zakresie wadium nie wprowadzał żadnych ograniczeń, w szczególności nie wymagał, aby w treści gwarancji przetargowej wskazani byli wszyscy konsorcjanci. W pkt XVI.5 siwz stwierdzono, ze w przypadku składania oferty wspólnej, wadium wniesione przez jednego z wykonawców uważa się za wniesione prawidłowo. Wskazał także, ze zgodnie z art. 23 pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zatem obowiązki wykonawcy dotyczyć będą wszystkich wykonawców. Na poparcie stanowiska o prawidłowym wniesieniu wadium wskazał na wyrok SO w Warszawie z 14 października 2015 r. XXII Ga 1313/15, zgodnie z którym „gwarancja bankowa wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi ustawowe i nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 12 maja 2006 r. II CA 489/06. Zamawiający stwierdził, że w przypadku, gdy którykolwiek członek konsorcjum spowoduje okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp, to skutki tego działania rozciągają się na wszystkich jego członków. Przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium są świadczenia niepodzielne. Ubieganie się o udzielenie zamówienia przez konsorcjum jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania w rozumieniu art. 370 kc, powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiedzialność odnosi się także do obowiązku podpisania umowy oraz pokrycia szkody (utraty wadium) w przypadku jej niepodpisania z przyczyn dotyczących uczestnika oferty wspólnej, który nie był podmiotem wnoszącym wadium. Jako nie mające znaczenia uznał zarzut dotyczący rożnej treści, okresów, terminów i zasad wypłaty w dokumentach gwarancyjnych wobec faktu, że postanowienia te były zgodne z siwz. Podkreślił, że nie naruszył przepisów ustawy pzp, a zarzut naruszenia przepisów innych ustawy w tym art. 806 kc nie może prowadzić do odmiennego wniosku w szczególności co do nieważności gwarancji ubezpieczeniowej. Zamawiający wskazał na uchwałę SN w składzie siedmiu sędziów z 16 kwietnia 1993 r. (III CZP 16/93) zgodnie z którą, „Bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami „nieodwołalnie”, „bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” nie może skutecznie powołać się w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty – na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona. Zatem gwarancje wadialne opatrzone takimi klauzulami – a w niniejszym stanie faktycznym zamawiający takie gwarancje posiada – tworzą abstrakcyjne zobowiązanie gwaranta wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących gwaranta z wykonawcą oraz wykonawcę z beneficjentem (zamawiającym). Gwarant nie może zatem przedstawić beneficjentowi zarzutów wynikających ze stosunku podstawowego jak jest zawarta na okoliczność udzielenia gwarancji umowa. W swej istocie bowiem taka gwarancja jest umową samodzielną nieakcesoryjną i abstrakcyjną. Odnosząc się do zarzutów braku umocowania agenta do wystawienia gwarancji wadialnej, zamawiający zauważa brak wymogów w tym zakresie zawartych w ustawie pzp lub siwz. Wskazał także na domniemanie z art. 97 kc co do skuteczności czynności prawnych. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło przystąpienie konsorcjum, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako spóźnionego, ewentualnie oddalenie w całości z uwagi na jego bezzasadność. Wskazał na przepisy 182 ust. 1 pkt 2 i 180 ust. 5 pzp. Zarzucił, że odwołanie wniesiono po terminie, gdyż brak jest dowodów na to, że odwołanie wniesiono w terminie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Dodatkowo zauważył, że nie dochowano terminu do przesłania zamawiającemu kopii odwołania. Z prezentaty, którą została opatrzona korespondencja zawierająca odwołanie wynika data 5.03.2019 r., co oznacza przekroczenie terminu. Następnie przystępujący stwierdził, że wbrew twierdzeniom odwołania wadium zostało wniesione i zostało to dokonane w sposób zgodny z przepisami ustawy pzp. Przystępujący dokonali tego wnosząc ważną i zgodną z postanowieniami siwz ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium nr 02GG26/0385/19/0002 wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie. Przystępujący podkreśla, że zgodnie z najnowszym orzecznictwem gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenie oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17, wskazano, że „jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje – jak wyjaśniono – treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniające zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamiane z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.” Zacytowane w odwołaniu orzeczenie KIO jest nieaktualne i zostało wydane na innym stanie faktycznym, który nie ma żadnego przełożenia na ocenę ważności wniesienia przez przystępujących wadium, a przede wszystkim nie potwierdza zarzutów odwołującego w tym zakresie. Gwarancja ubezpieczeniowa przedłożona przez przystępujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spełnia wszystkie wskazane wyżej przesłanki i obejmuje wszystkie sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Ponadto bezpośrednio w treści odnosi się do faktu, że o udzielenie zamówienia ubiegają się obaj przystępujący jako konsorcjum firm. Odwołujący uzupełnił argumentację zawartą w odwołaniu w piśmie złożonym do akt postępowania. W szczególności, za wyrokiem SN z 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17 podkreślił znaczenie treści dokumentu wadialnego, w tym potrzeby rozważenia, w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie „z przyczyn leżących po jego stronie” (art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 pzp) obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówią, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „za które odpowiada”. Odwołujący wskazał, że w wyniku powyższego wskazania Sądu Najwyższego Sąd Okręgowy w Gdańsku dnia 27 lutego 2019 r. wydał wyrok XII Ga 555/18, w którym uznał, że przesłanki jw. nie powinny być utożsamiane. W trakcie posiedzenia i rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia: Odwołujący wyjaśnił, że zarzuty odwołania dotyczą gwarancji ubezpieczeniowej opiewającej na kwotę 50000 zł wystawionej na wniosek wykonawcy TEXOM dnia 11 lutego 2019 r. Odnosząc się do stanowiska przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie wskazał na argumenty własne w złożonym piśmie, w szczególności powołany wyrok SN z dnia 15 lutego 2018 r., w którym podkreślono znaczenie treści gwarancji i jej literalnej wykładni. Przypomniał treść dokumentu gwarancyjnego, w szczególności pkt 4.1c, gdzie określono przesłankę zaistnienia roszczenia w sytuacji gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zauważył, że w tym punkcie nie odwołano się do przepisów PZP. Przypomniał treść wyroku SO w Gdańsku wskazanego w złożonym piśmie. Stwierdził, że rozstrzygające znaczenie dla skuteczności wadium ma treść złożonej gwarancji, co potwierdził SN w wyroku. Nie kwestionuje przy tym dopuszczalności wniesienia wadium przez jednego spośród wykonawców. W tej sytuacji jednak podstawowe znaczenie ma treść gwarancji. Stwierdził, że zamawiający nie powinien dokonywać wykładni treści gwarancji poza analizą zawartych w dokumencie sformułowań i nie ma podstaw do powoływania w tym przedmiocie art. 23 PZP. W treści dokumentu wymieniono wprost jeden podmiot i przesłanki dotyczące tego podmiotu. Na poparcie stanowiska powołał orzeczenia KIO 1659/09, KIO 2273/10, a także SN III CSK 25/06 i SA w Poznaniu I ACA 761/05. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko zawarte w złożonej odpowiedzi, zarówno co do zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, jak i jego oddalenia. Wskazał na brak interesu odwołującego w rozumieniu art. 179 PZP. Stwierdził, że prowadząc postępowanie nie naruszył żadnego przepisu prawa. Wskazał, że w SIW Z w pkt XVI określa warunki dla wadium, w szczególności 4 i 5, gdzie ustalono, iż wadium wniesione przez jednego wykonawcę w przypadku składania oferty wspólnej uważa się za wniesione prawidłowo. Stwierdził, iż treść spornego dokumentu gwarancyjnego prawidłowo wymienia przesłanki realizacji gwarancji zgodnie z przepisami PZP. Zauważył, że odwołujący określił wadliwie zarzuty i argumentację odwołania nie wskazując precyzyjnie, jakiego dokumentu one dotyczą, co może rodzić ryzyko doprowadzenia do orzeczenia niezgodnie i ponad żądanie. Stwierdził, iż obydwa dokumenty gwarancyjne łącznie zabezpieczają interesy zamawiającego, tak co do kwoty, jak i terminu ważności. Stwierdził, że świadczenie konsorcjum jest niepodzielne i w razie zajścia przesłanki zatrzymania wadium z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek członka, roszczenie podlega realizacji. Przypomniał treść przepisu art. 23 PZP wskazując na rozumienie pojęcia wykonawcy w sytuacji wspólnego ubiegania się o zamówienie w postępowaniu, wskazuje przy tym na określenie „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” jako rozumiane zgodnie z przepisem. Stwierdził, iż ocena fragmentu treści ogólnych warunków umów TU Warta S.A. dokonana przez odwołującego w piśmie procesowym nie ma znaczenia w sprawie. Podtrzymał stwierdzenie, iż dokument gwarancyjny zabezpiecza interesy zamawiającego, jest zgodny z SIW Z, zapewnia bezwarunkową i nieodwracalną realizację w razie zajścia opisanych przesłanek. Podkreślił poprawność złożonych dokumentów wadialnych tak w świetle wymogów PZP, jak i treści SIWZ. Przystępujący podkreślił znaczenie odpowiedzialności solidarnej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zauważył, że złożenie oferty wspólnej jest jedną czynnością, a obowiązki wykonawców mają charakter niepodzielny. Za uchybienie każdego z wykonawców odpowiadają wszyscy. Dotyczy to także zdarzeń przewidzianych w art. 46 PZP. Na poparcie argumentacji wskazał także na stanowisko prezesa UZP zamieszczone na stronie internetowej. Podkreślił znaczenie relacji między zamawiającym jako beneficjentem, a gwarantem i zauważył, że stosunek miedzy wykonawcą – wnioskodawcą udzielenia gwarancji, a ubezpieczycielem ma charakter wewnętrzny. Przypomniał treść SIWZ w zakresie dotyczącym wadium. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, w szczególności wskazanych przez zamawiającego i przystępującego do postępowania odwoławczego. Niesporne jest, że zamawiający otrzymał kopię odwołania w ostatnim dniu terminu przewidzianego na wniesienie odwołania w godzinach wieczornych tj. w czasie po godzinach urzędowania zamawiającego, co spowodowało, że faktycznie z treścią odwołania na podstawie otrzymanej kopii zapoznał się dnia następnego wraz z początkiem godzin urzędowania, które były stronom znane na podstawie zapisów siwz. W ocenie Izby odwołujący nie uchybił terminowi na przekazanie kopii odwołania, zważywszy, że termin ten liczony jest w dniach i nie został przekroczony. Ponadto, wobec zachowania formy przesłania z użyciem środków komunikacji elektronicznej skuteczne prawnie jest domniemanie przewidziane w art. 180 ust. 5 zdanie 2 o możności zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania w momencie doręczenia kopii. Należy nadto stwierdzić, że pojęcie kopii odwołania odnosić należy do merytorycznej treści odwołania, dokument tożsamy z oryginałem co do treści, mimo iż nie zawiera załączników w postaci potwierdzenia uiszczenia wpis, pełnomocnictw, dokumentów rejestrowych nie pozbawia go waloru kopii odwołania, o jakiej mowa w art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy pzp. Nie zachodzi również w sprawie przesłanka odrzucenia odwołania oparta na art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp przez wskazanie, że odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 pzp. W tym zakresie skład orzekający w pełni przyznaje rację odwołującemu, który zasadnie wskazał, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w takim postępowaniu odwołanie przysługuje wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z orzecznictwem KIO jak i uchwałą Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17, dotyczącą problematyki wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, nie ma wątpliwości, że odwołanie uznać należy za dopuszczalne. W uchwale Sądu w odpowiedzi na zapytanie prawne: „Czy w pojęciu "wybór najkorzystniejszej oferty" z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164, z późń. zm.) mieści się prawo wniesienia odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, którego wadliwość polega na zaniechaniu odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu?" Sąd Najwyższy udzielił następującej odpowiedzi: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art.180 ust 2 pkt 6 ustawy Pzp mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu." Identyczne stanowisko Sąd Najwyższy wyraził w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 56/17. Pozostałe braki formalne odwołania wskazane przez zamawiającego nie stanowią przeszkody do rozpatrzenia odwołania w niniejszej sprawie. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania stanowiącą przesłankę materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Jest oczywiste, że niemożność uzyskania zamówienia wskutek udzielenia go konkurentowi prowadzić do realnej szkody po stronie wykonawcy, który nie będzie realizował umowy na przewidywanych korzystnych dla siebie warunkach. W wyniku sprecyzowania przez odwołującego w trakcie posiedzenia i rozprawy skład orzekający stwierdza, że źródłem zarzutów odwołania jest treść ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej z dnia 11 lutego 2019 r., w której jako Beneficjent wskazany jest zamawiający, wykonawca – TEXOM z siedzibą w Krakowie, a Gwarantem TUiR WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie działający przez agenta ubezpieczeniowego Ubezpieczenia P.Z. na podstawie pełnomocnictwa z dnia 23-04-2018 r. W treści dokumentu stwierdzono: 1.Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem nieograniczonym na „Budowa garażu wraz z częścią obsługową dla KTO w m. Rzeszów, ul. Dąbrowskiego 22 oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie” (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z warunkami tego przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium. 2.Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w niniejszym dokumencie, do zapłacenia każdej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 50.000 zł (słownie: xxx), stanowiącej kwotę wadium, na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w okresie ważności Gwarancji. 3.Suma gwarancyjna zmniejsza się o każdą wypłatę z tytułu niniejszej Gwarancji. 4.Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy: 1/ wykonawca, którego oferta została wybrana: a/ odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; b/ nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c/ zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 2/ Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. 5.Wypłata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w terminie ważności Gwarancji: 1/ oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4 stanowiącą podstawę roszczenia Beneficjenta, podpisanego przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu Beneficjenta, których podpisy na wezwaniu zostały poświadczone notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta. 2/ dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie. 6.Niniejsza Gwarancja ważna jest od dnia 11-02-2019 do dnia 15-04-2019 (termin ważności gwarancji) 7.Wierzytelność z tytułu niniejszej gwarancji nie może być przedmiotem przelewu na rzecz osoby trzeciej. 8.Do rozstrzygania wszelkich sporów, jakie mogłyby wyniknąć w związku z treścią lub realizacją niniejszej gwarancji, zastosowanie będzie miało prawo polskie, a sądem właściwym do ich rozstrzygania będzie sąd powszechny, według przepisów o właściwości ogólnej. 9.Adres korespondencyjny Gwaranta: TUiR WARTA S.A. oo-710 Warszawa Al. Witosa 31 (-) stempel, pieczęć i podpis agenta. Przytoczenie niemal w całości treści dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium na rzecz zamawiającego jest w ocenie Izby uzasadnione faktem, iż dla oceny zarzutu znaczenie kluczowe ma treść gwarancji ustalona przez gwaranta na wniosek wykonawcy, z której należy wnioskować, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17 o skutkach prawnych. W orzeczeniu wskazano, że „jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniające zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamiane z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta – także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji – a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.” W sprawie rozpatrywanej oceniając zarzut dotyczący skuteczności przedmiotowego wadium, skład orzekający stwierdza, co następuje. Podstawą zarzutu odwołania i sporu stron jest fakt, że w treści dokumentu gwarancji jako wnioskodawca wymieniony jest jeden wykonawca. W świetle treści dokumentu niesporne jest także określenie przedmiotu zamówienia, kwota wadium oraz przesłanki nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na rzecz beneficjenta na każde pierwsze pisemne żądanie, na zasadach określonych w dokumencie. Wskazane przesłanki zapłaty odpowiadają w całości wymienionym w przepisie art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp mimo nie powołania wprost tego przepisu, wobec zacytowania w całości jego postanowień. Izba zauważa, że podstawową funkcją wadium jest możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie ziszczenia się przesłanki wskazanej w treści dokumentu, a wynikającej z przepisów ustawy pzp. W ocenie składu orzekającego przedstawione z ofertą wadium łączne, na które składa się objęte sporem oraz wskazane w dokumencie nie objętym zarzutem odwołania, w należyty sposób zabezpiecza ofertę i brak jest podstaw do odmiennego wniosku, w szczególności formułowanej w odwołaniu tezie, iż wadium w ogóle nie zostało wniesione. W ocenie składu orzekającego, potwierdzonej stanowiskiem Sądu Najwyższego (przywołanym wyżej), nie jest konieczne wymienienie w dokumencie gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego, który ustala wymagania dotyczące wadium w siwz (art. 36 ust. pkt 8 ustawy pzp). Warto w tym miejscu zauważyć, że zamawiający jednoznacznie wskazał w postanowieniach siwz w pkt XVII.5, iż w przypadku składania oferty wspólnej, wadium wniesione przez jednego z Wykonawców uważa się za wniesione prawidłowo. Powyższe postanowienie, podobnie jak i treść oświadczenia gwaranta wymagają jednak, na co zwrócił uwagę Sąd Najwyższy stosownej wykładni treści, na podstawie art. 65 kc. Uzasadnione i jedynie racjonalne jest stwierdzenie, że wadium wskazane w siwz jest również wadium wnoszonym wspólnie przez wykonawców niezależnie od sposobu jego ustanowienia; wnosi się je jako element niezbędny wraz i łącznie z ofertą wspólną. Oczywiste jest, że o tej ofercie mowa jest w dokumencie gwarancji w stwierdzeniu o „Wykonawcy składającym ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem nieograniczonym…” . Również przepisy ustawy pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym, aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum. Izba podziela także stanowisko zamawiającego, który przypomniał, iż świadczenia obciążające wykonawców działających w konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy, mają charakter świadczenia niepodzielnego i w tym zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 § 1 k.c. W piśmiennictwie utrwalony jest również pogląd, że z uwagi na abstrakcyjny i samoistnych charakter gwarancji ubezpieczyciel (gwarant) nie może przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany, a nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. W konsekwencji wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył ofertę - a fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu oferenta (wykonawcy) - powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z dwóch wykonawców (konsorcjantów) ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej w dokumencie gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń. Potwierdzeniem zasadności stanowiska Izby ma także znaczenie znana wieloletnia praktyka na rynku ubezpieczeniowym, na którym wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie, że w przypadku, gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego członka konsorcjum, a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest on członkiem, to gwarancja taka zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców działających na zasadzie art. 23 ustawy pzp. Składowi orzekającemu nie jest znany przypadek, by w analogicznej sytuacji, w razie ziszczenia przesłanki wypłaty beneficjentowi kwoty wadium, spotkał się on z odmową zapłaty. Ewentualne domniemanie takiej potencjalnej odmowy wydaje się być jedynie spotykane niekiedy w orzecznictwie i piśmiennictwie, a nie praktyce rynku ubezpieczeniowego lub bankowego. Konkludując należy stwierdzić, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zasadnie uznając, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została skutecznie zabezpieczona wadium wniesionym w postaci dwóch gwarancji ubezpieczeniowych udzielonych na zlecenie każdego z wykonawców na łączną kwotę odpowiadającą wymogom określonym w siwz. W takim stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu nie znalazł potwierdzenia w toku postępowania odwoławczego. Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2884/20 POSTANOWIENIE z dnia 25 listopada 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 25 listopada 2020 roku ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 4​ listopada 2020 roku przez Odwołującego Iris Investmens Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gorzowski Ośrodek Technologiczny Park Naukowo-Przemysłowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim przy udziale wykonawcy Gotech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Gorzowie Wielkopolskim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w o​ sygn. akt KIO 2884/20 po stronie Zamawiającego postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Iris Investmens spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Iris Investmens spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. Przewodniczący:……………..……………… Sygn. akt KIO 2884/20 Uzasadnienie Zamawiający – Gorzowski Ośrodek Technologiczny Park Naukowo-Przemysłowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.„ Remont i przebudowa budynku biurowego” zamówienie realizowane w ramach projektu pt. „Stworzenie w Gorzowie Wielkopolskim inkubatora przedsiębiorczości — Think Tank - stanowiącego platformę wsparcia zawierającą zestaw proinnowacyjnych, profesjonalnych usług dla lubuskich przedsiębiorstw ” (zwane dalej postępowaniem). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych n​ r 575370-N-2020 z dnia 19 sierpnia 2020 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w art. 11 ust. 8 na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z​ 2019 r., poz. 1834 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 4 listopada 2020 roku do Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Iris Investments Spółka z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, zwanego dalej Odwołującym wobec czynności Zamawiającego polegających na: a)wyborze najkorzystniejszej oferty b)wykluczeniu Odwołującego z postępowania c)odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie: 1 . art. 2 ust. 7a Pzp - poprzez jego błędną wykładnię i dokonanie oceny treści oferty Odwołującego z rażącym pominięciem celu postępowania, jakim jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, 2.art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp - poprzez jego niezastosowanie i przygotowanie ​ oraz przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie ​ z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz wykonywanie czynności związanych ​ z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia przez osoby, które nie zapewniały bezstronności i obiektywizmu, 3 . art. 17 ust. 1 pkt 14 Pzp - poprzez jego niezastosowanie i brak wyłączenia osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które pozostają ​z Odwołującym w takim stosunku prawnym lub Taktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób, 4. art. 24 ust. 5 pkt 3 Pzp - poprzez jego niezastosowanie brak wykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy w sytuacji gdy wykonawca lub osoby, o których mowa ​w ust. 1 pkt 14, uprawnione do reprezentowania wykonawcy pozostają w relacjach określonych w art. 17 przesłanki wyłączenia z udziału w czynnościach w postępowaniu ust. 1pkt 2-4 z: a)zamawiającym, b)osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego, c)członkami komisji przetargowej, d)osobami, które złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 przesłanki wyłączenia z udziału w czynnościach w postępowaniu ust. 2a, 5.art. 22a ust. 3 Pzp - poprzez jego niezastosowanie i błędny brak zbadania, ​w identyczny jak w stosunku do Odwołującego sposób, czy podmioty trzecie, na potencjał których powoływał się Odwołujący w zakresie doświadczenia - wykonanie elewacji budynku w formie fasady o konstrukcji aluminiowej o pow. min. 300 m2 spełniają wskazane w SIWZ warunki, 6.art. 22a ust. 6 Pzp - poprzez błędne niezastosowanie i brak zażądania od Odwołującego zastąpienia podmiotu trzeciego, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1 Pzp. nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, innym podmiotem lub podmiotami l​ ub, ewentualnie, zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1 Pzp., 7.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, ​iż Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż nie wykazał spełnienia warunku do udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia - wykonanie elewacji budynku w formie fasady o konstrukcji aluminiowej powierzchni minimum 300 m2 podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie powyższego warunku powołując ​się na takie podmioty trzecie jak Zen Alluminium Sp. z o.o., BP-Metal Sp. z o.o. ​i przedkładając Zamawiającemu odpowiednie referencje, 8.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp - poprzezjego niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, iż: a)Odwołujący podlega wykluczenia z postępowania, gdyż powoływał ​ się na nieprawdziwe informacje, iż w ramach inwestycji Dworska 13 Konstancin - Jeziorna zrealizowano roboty budowlane, roboty sanitarne i roboty elektryczne ​ o wartości nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto, podczas gdy są to informacje prawdziwe i w rzeczywistości wskazana inwestycja wynosiła ponad 20.000.000,00 zł brutto, b)Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż z wyniku rażącego niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływa na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 8.naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp - poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie utrudniałby uczciwej konkurencji, 9.§ 2 ust 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r., w sprawie rodzajów dokumentów, zwane dalej „rozporządzenie”, jakich może żądać zamawiający ​od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez jego niezastosowanie ​i niewezwanie i niezwrócenie się przez Zamawiającego do podmiotu trzeciego R. D. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PPHU Redan w celu ustalenia, m.in czy wykonane przez nią, a wskazane w zał. nr 5 do SIWZ roboty budowlane były wykonane należycie. Tak jak Zamawiający uczynił to zgłaszając ​się bezpośrednio do PPHU „MATEXIM“ H. i wspólnicy spółka jawna, 10.art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 Pzp - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wyznaczeniu przez Zamawiającego zbyt krótkiego obiektywnie niemożliwego do dochowania - terminu na złożenie wskazanych przez Zamawiającego dokumentów i wyjaśnień, podczas gdy z powyższych przepisów wynika, że termin ten winien być odpowiedni, tj. realnie umożliwiający realizację wezwania przez wykonawcę ewentualnie poprzez błędne niezastosowanie i brak wezwania Odwołującego ​do złożenia oświadczenia o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp., oświadczeń, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, 11.art. 89 ust.l pkt 5 Pzp - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie z powodu błędnego uznania, że zaszły przesłanki skutkujące wykluczeniem Odwołującego z przetargu, podczas gdy Odwołujący w treści uzasadnienia niniejszego Odwołania wyraźnie wskazuje, że żadna z powołanych przez Zamawiającego rzekomych przesłanek uzasadniających wykluczenie Odwołującego nie miała miejsca, a zatem nie było podstaw do jego wykluczenia z przetargu, 12.art. 89 ust. 1 pkt 7a i ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, że Odwołujący dopuścił do sytuacji upadku związania złożoną przez niego ofertą co doprowadziło do błędnego wykluczenia Odwołującego z przetargu, 13.art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, polegające na bezpodstawnym wyborze oferty wykonawcy ubiegających się o udzielenie zamówienia GOTECH Sp. z o.o. podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu winna być uznana oferta Odwołującego. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: a)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty b)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, c)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, d) nakazania Zamawiającemu dokonania czynności powtórzenia badania i oceny oferty ​z udziałem oferty Odwołującego, a w tym ponownego wezwania Odwołującego ​w trybie art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia ​oraz wyjaśnienia dokumentów we wcześniej wskazanym zakresie. e) o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Dnia 6 listopada 2020 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Gotech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Gorzowie Wielkopolskim, wnosząc o oddalenie odwołania . w Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, #x200eże odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 w związku z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu. Zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy odwołujący zobowiązany jest do przesłania kopii odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania, Zamawiający podniósł, iż w dniu 4 listopada 2020 roku, został powiadomiony przez Odwołującego drogą elektroniczną o wniesieniu odwołania. Przesłane odwołanie było niekompletne, brakowało stron w uzasadnieniu odwołania, na co wskazywała strona 20 (ostatnia z przesłanych) kończąca się niezakończonym zdaniem. Zamawiający poinformował Odwołującego o przesłaniu niekompletnego odwołania, ​na co Odwołujący w dniu 6 listopada 2020 r. (już po upływie terminu na wniesienie odwołania) przesłał Zamawiającemu pełną treść odwołania. Podczas posiedzenia Zamawiający okazał korespondencję mailową prowadzoną z​ Odwołującym oraz mail z 4 listopada 2020 r., w którym Odwołujący poinformował Zamawiającego o wniesieniu odwołania. Do wiadomości załączony został zeskanowany dokument - Odwołanie, wniesione 4 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zawierające str. 1-20. Zamawiający okazał również korespondencję mailową otrzymaną od Odwołującego 6 listopada 2020 r. zawierającą pełną treść odwołania, tj. 1-23 strony. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, iż przed terminem właściwym do wniesienia odwołania przesłał Zamawiającemu odwołanie w taki sposób, a​ by mógł on zapoznać się z pełną jego treścią przed upływem tego terminu. Przypomnienia wymaga, że obowiązek przesłania kopii odwołania ma na celu umożliwienie Zamawiającemu, zapoznania się z treścią odwołania, w tym z podniesionymi zarzutami i żądaniami, a także przytoczoną argumentacją umożliwiającą uwzględnienie odwołania (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp). Słownik języka polskiego definiuje pojęcie „kopii” ​ . in. jako „rzecz dokładnie odtworzoną z oryginału”, a zatem kopia odwołania przesłana Zamawiającemu, powinna być m wiernym odtworzeniem odwołania złożonego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, winna być kompletna i pełna w swej treści. Dostrzec należy, że to Odwołujący decyduje o zawartości odwołania, o prowadzonej argumentacji, o kształcie odwołania, stanowiących istotny element konstrukcyjny odwołania. Zamawiający nie mając pełnej treści odwołania, pozbawiony jest możliwości odniesienia się do argumentacji przywołanej na brakujących stronach w zakresie podnoszonych zarzutów. Zatem tylko poznanie całości wskazanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, poznanie pełnego uzasadnienia podniesionych zarzutów, pozwala na prawidłowa ocenę okoliczności, co do których Zamawiający może uwzględnić odwołanie. W tym stanie rzeczy, jak słusznie podniósł Zamawiający, stwierdzić należy, i​ ż Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu pełnej treści odwołania, tym samym pozbawił Zamawiającego możliwości odniesienia się do stawianych zarzutów. Odwołujący na str. 21-23 odwołania zawarł merytoryczne uzasadnienie zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 7a, art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust 1 Pzp oraz 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, zatem zobowiązany był do ich przekazania Zamawiającemu zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Pod pojęciem „treści odwołania” należy rozumieć bowiem ogół informacji na temat istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania okoliczności faktycznych i prawnych, podawanych przez odwołujących, odnoszących s​ ię do stawianych zarzutów i podawanych na ich poparcie. Zamawiający przez otrzymanie kopii odwołania winien uzyskać wszystkie informacje odnoszące się do jego meritum, pozwalające na ocenę zasadności stawianych zarzutów i twierdzeń. Jest to związane z​ instytucją uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Zamawiający może w pełni ocenić zasadność odwołania i zadecydować o jego uwzględnieniu tylko wówczas, gdy będzie posiadał wszystkie tego typu informacje. Izba wskazuje, że w celu zrealizowania obowiązku wynikającego z art. 180 ust. 5 Pzp, Odwołujący zobligowany był do przekazania Zamawiającemu kopii odwołania najpóźniej ​ dniu 4 listopada 2020 r. Tymczasem strony 21, 22 i 23 odwołania przesłane zostały Zamawiającemu dnia 6 listopada w 2020 r., tj. z uchybieniem terminu wynikającego z art. 180 ust. 5 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy, co obliguje Izbę zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp do odrzucenia odwołania. Podkreślenia wymaga, że termin zakreślony ustawą na przekazanie Zamawiającemu kopii odwołania nie podlega przywróceniu a jego niedotrzymanie skutkuje koniecznością odrzucenia odwołania. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu kopii odwołania, jak wymaga tego przepis art. 180 ust. 5 ustawy Pzp wobec czego, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp orzekł jak w sentencji, odrzucając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu i​ ch rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1482/20 POSTANOWIENIE z dnia 8 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2020 r. przez wykonawcę T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T. B. z siedzibą w Wolsztynie w postępowaniu prowadzonym przez Gminny Zespół Obsługi Ekonomicznej i Administracyjnej Oświaty w Wolsztynie postanawia: 1. odrzuca odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T. B. z siedzibą w Wolsztynie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T. B. z siedzibą w Wolsztynie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1482/20 Gminny Zespół Obsługi Ekonomicznej i Administracyjnej Oświaty w Wolsztynie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Przewozy uczniów do szkół podstawowych na terenie miasta i gminy Wolsztyn na podstawie biletów miesięcznych. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 540061-N-2020 w dniu 26 maja 2020 r. W dniu 2 lipca 2020 r. wykonawca T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. B. z siedzibą w Wolsztynie, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty najkorzystniejszej wykonawcy Milla Spółdzielnia w Lesznie. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy Milla Spółdzielnia w Lesznie. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie żaden wykonawca nie przystąpił. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający przesłał Odwołującemu Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 24 czerwca 2020 r. drogą elektroniczną oraz w wersji papierowej za pośrednictwem Poczty Polskiej. Ponadto ww. informacja została umieszczona w dniu 24 czerwca 2020 r. na stronie internetowej Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Miejskiego w Wolsztynie. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu w dniu 29 czerwca 2020 r. W tym samym dniu w Urzędzie Poczty Polskiej zostało złożone odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (data nadania na kopercie). Odwołanie wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2020 r. (data wpływu na odwołaniu). Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 10 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Artykuł 180 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z powyższego wynika, że odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej mogło być skutecznie wniesione (doręczenie do siedziby Prezesa Izby) w terminie 5 dni od dnia przesłania Odwołującemu Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie ma wątpliwości, że Odwołujący nie wniósł odwołania do Prezesa Izby w terminie 5 dni, który upłynął w dniu 29 czerwca 2020 r. Złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego nie jest równoznaczne z wniesieniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w rozumieniu art. 180 ust. 4 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wyżej ustalony stan faktyczny sprawy, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na mocy art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, niepodlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W związku z tym złożenie odwołania powinno nastąpić z takim wyprzedzeniem, aby zostało ono doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przed upływem ustawowego terminu. Dla zachowania terminu na wniesienie odwołania nie jest bowiem wystarczające nadanie odwołania przed upływem terminu, lecz koniecznym jest jego doręczenie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 4 …

…Sygn. akt KIO 687/20 POSTANOWIENIE z dnia 20 kwietnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 2 kwietnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 30 marca 2020 r. przez wykonawcę R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. P. MEGAMASZYNY w Spóroku w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Zgorzelecki w Zgorzelcu orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) poniesionej z tytułu wpisu od odwołania na rzecz R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. P. MEGAMASZYNY w Spóroku. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. Przewodniczący:.............................. Sygn. akt KIO 687/20 Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Zgorzelecki w Zgorzelcu - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę wyposażenia dydaktycznego oraz sprzętu do pracowni zawodowych na potrzeby kształcenia zawodowego dla zawodu mechanik pojazdów samochodowych i dla zawodu kierowca mechanik w Zespole Szkół Ponadpodstawowych w Zgorzelcu oraz dla zawodu mechatronik w Zespole Szkół Zawodowych w Bogatyni w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego na lata 2014-2020, realizowanego w ramach projektu pn.: „Od teorii do praktyki” - CZĘŚĆ I: Dostawa wyposażenia dydaktycznego do pracowni zawodowych.” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w 20 lutego 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 512212-N-2020. 30 marca 2020 r. wykonawca R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. P. MEGAMASZYNY w Spóroku 21 października 2015 r. wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania wskazany w art. 180 ust. 5 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i wybranie oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty zamawiający poinformował, że przyczyną odrzucenia oferty było wskazanie odwołującego jako producenta trzech zaoferowanych urządzeń oraz brak wskazania nazwy lub modelu lub typu tych urządzeń. Zamawiający poinformował również, że na stronie internetowej producenta nie odnalazł tych produktów, więc nie mógł zweryfikować ich zgodności z SIWZ. Zamawiający zarzucił również zaniechanie złożenia „specyfikacji oferowanego towaru". Odwołujący podniósł, że w procesie badania i oceny ofert zamawiający zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, a w treści SIWZ i ogłoszenia nie przewidywał składania przez wykonawców jakichkolwiek dokumentów potwierdzających, że oferowane produkty spełniają postawione przez zamawiającego wymagania. Wyraził pogląd, że fakt zaoferowania urządzeń wyprodukowanych przez wykonawcę i co do których zamawiający nie odnalazł informacji w internecie, nie może być podstawą do uznania, że oferta nie odpowiada treści SIWZ. Odnosząc się do zarzutu braku wskazania nazwy, modelu lub typu spornych urządzeń odwołujący zauważył, że zarzut ten nie znajduje odzwierciedlenia w treści oferty. Dla każdej z 2 pozycji podał dokładną nazwę, pod jaką oferowane jest konkretne urządzenie. Wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia są bardzo specyficzne, wysokospecjalistyczne pomoce dydaktyczne. Urządzeń tych nie produkuje się w szerszej gamie produktów, w związku z czym odwołujący nie stosuje rozbudowanego nazewnictwa. Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający przed otwarciem posiedzenia Izby, pismem z 3 kwietnia 2020 r. (data złożenia 10 kwietnia 2020 r.) wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania wyczerpuje dyspozycję art. 186 ust. 2 zd. 1 Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 in initio rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:.............................. 3 …