Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1841/19 POSTANOWIENIE z dnia 4 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski wobec cofnięcia w dniu 4 października 2019 r. przed otwarciem rozprawy odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie oraz NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1841/19 Uz as adnienie W dniu 19 września 2019 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności podjęte i zaniechane przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi S11 Koszalin Szczecinek, odc. w. Koszalin Zachód (bez węzła) - w. Bobolice. Odcinek 1. węzeł Koszalin Zachód - węzeł Zegrze Pomorskie (z węzłem)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 043-096923. W dniu 23 sierpnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie oraz NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 4 października 2019 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane ww. odwołaniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ........................ 3 …

…Sygn. akt: KIO 1842/19 WYROK z dnia 4 października 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Anna Packo Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki przy udziale wykonawcy Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1842/19 Uz as adnienie Zamawiający Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki” (nr postępowania: WI.271.1.34.2019.ZP). Postępowanie prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający - Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki opublikował na swojej stronie internetowej informację o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki („Informacja”), zaś w dniu 13 września 2019 r. opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante. W dniu 19 września 2019 r. wykonawca ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego zarzucając mu naruszenie: 1. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania takiego trybu, dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjął, że opisane w Informacji o zamiarze zawarcia umowy okoliczności uzasadniają przyjęcie, że dane przychody uzyskane z opłat od odbiorców innych niż gospodarstwa domowe można potraktować jako przychód z zadań powierzonych przez Zamawiającego; 2. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące Zakładu Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. (dalej jako „Wykonawca” lub „ZGWK”) są adekwatne i w związku z tym, procent działalności wykonywanej przez Wykonawcę na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić za pomocą danych z okresu ostatnich trzech lat obrotowych, podczas gdy w wyniku reorganizacji spółki dane te są nieaktualne i nieadekwatne, a Zamawiający obowiązany był wykonać wiarygodne prognozy finansowe dla wykazania sposobu obliczenia wskaźnika procentowego; 3. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, w tym w szczególności art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, podczas gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE (na konieczność czego wskazuje prounijna interpretacja przepisów ustawy Pzp), co w konsekwencji będzie prowadziło do nieuzasadnionego preferowania tylko jednego z wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym z pominięciem innych wykonawców działających na rynku właściwym, co stanowi naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób. Wykazując interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r. o sygn. akt XII Ga 92/12, wyjaśniając, iż jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie m.in. odbioru i zagospodarowania odpadów - w tym komunalnych m.in. na terenie woj. Łódzkiego, a w szczególności na terenie Miasta Tomaszów Mazowiecki oraz gmin ościennych. Odwołujący posiada Oddział w Tomaszowie Mazowieckim oraz całą infrastrukturę techniczną i sprzętową, a także bazę magazynowo transportową. Od ponad 20 lat stale świadczy usługę w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz Miasta Tomaszowa Mazowieckiego uzyskując zamówienia w wyniku organizowanych dotychczas przetargów. W związku z tym, Odwołujący zainteresowany jest stałym prowadzeniem działalności na terenie Miasta Tomaszów Mazowiecki. Realizacja zamówienia skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności. Udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki przez Zamawiającego prowadziłoby do naruszenia uprawnień rynkowych Odwołującego jako podmiotu działającego na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów i skutkowałoby nieuzyskaniem zamówienia na odbiór opadów. Odwołujący zaznaczył, że już obecnie Zamawiający prowadzi działania mające na celu pozyskanie doświadczonych i wyszkolonych pracowników Odwołującego do realizacji zamówienia w formule in-house co powoduje, że szkoda przejawia się nie tylko w utracie korzyści ze świadczenia usługi, ale i stracie w postaci odpływu wykwalifikowanej kadry. Odnosząc się do przesłanek opisanych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący w pierwszej kolejności omówił kwestię sprawowania przez Zamawiającego kontroli nad Wykonawcą. W szczególności wskazał, iż Zamawiający nie wykazał, żeby Zgromadzenie Wspólników posiadało jakieś dodatkowe kompetencje decydujące o ściślejszym nadzorze właścicielskim. Sam fakt braku powołania komisji rewizyjnej nie wskazuje na taki ściślejszy nadzór, jest to konstrukcja standardowa, a komisja rewizyjna jest powoływana wyjątkowo. W jego ocenie kompetencje wymienione przez Zamawiającego trudno określić mianem dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje dotyczące zarzadzania sprawami. Odwołujący wskazał, że jedynym wiarygodnym i istotnym, acz niewystarczającym, argumentem jest fakt posiadania przez Zamawiającego 100% udziałów w Wykonawcy. Argument ten nie jest wystarczający, gdyż dominujący wpływ na cele strategiczne oznacza możliwość określania przez instytucje zamawiające celów podmiotu podległego oraz prawo zatwierdzania bądź uchylania planów przedstawianych przez podległą spółkę. Sama kontrola działalności spółki (nawet wzmocniona) nie może być poczytywana jako wpływ na cele strategiczne spółki. Dopiero jasno określony nadzór może stanowić przejaw dominującego wpływu na strategiczne decyzje (Odwołujący powołał się na wyrok TSUE z 10 września 2009 r. w sprawie o sygn. C-573/07 Sea Srl). Dalej, omawiając pojęcie „analogicznej kontroli” wskazał, iż taka kontrola istnieje, gdy osoba prawna podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na skuteczne wywieranie wpływu na jej decyzje. Chodzi o możliwość przesądzającego wpływu zamawiającego zarówno na strategiczne cele, jak i na jej istotne decyzje zarządcze (w tym zakresie Odwołujący powołał się na wyroki TSUE z 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal; z 13 października 2003 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH; z 13 listopada 2008 r. w sprawie C- 324/07 Coditel Brabant; z 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl, z 29 listopada 2012 r. w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11). Podkreślił, że dla oceny elementu kontroli istotny jest nie tylko aspekt prawny, lecz także aspekt faktyczny, tj. realny wpływ jednostki samorządu terytorialnego na dany podmiot i decyzje przez niego podejmowane. W szczególności istotne jest wykazanie, czy Zamawiający powierzając określone zadanie wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, skład personalny, jak i inne kwestie wynikające ze sprawowania zarządu w danym podmiocie; ocena statusu tego podmiotu powinna brać pod uwagę całokształt uregulowań prawnych (tak wewnętrznych, jak i ogólnie obowiązujących przepisów) oraz okoliczności faktycznych, dotyczących ewentualnej autonomii i jej zakresu danego podmiotu. Odwołujący podniósł także, że na dzień składania odwołania mógł odnieść się wyłącznie do informacji przekazanych przez Zamawiającego w informacji o zamiarze zawarcia umowy. Wyjaśnił, iż zwrócił się o przekazanie dokumentów, na podstawie których Informacja została przygotowana, ale do dnia wniesienia odwołania ich nie otrzymał. Niezależnie jednak od tego kiedy dokumenty zostaną przekazane, Odwołujący podkreślił, że obowiązek wykazania zaistnienia przesłanki spoczywa na Zamawiającym, który jak sam wskazał, zamierza zawrzeć umowę na zasadzie wyjątku, co jest możliwe jedynie po łącznym wykazaniu wszystkich wymaganych przesłanek. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał istnienia dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje dotyczące zarzadzania sprawami Wykonawcy. Wykazał jedynie, że Zamawiający jest jedynym udziałowcem Wykonawcy, co może, ale nie musi być jednoznaczne z istnieniem dominującego wpływu. Zauważył, iż TSUE traktuje współpracę publiczno-publiczną jako wyjątek od zasad ogólnych dotyczących stosowania konkurencyjnych procedur przetargowych, a obowiązek wykazania spełnienia przesłanek spoczywa na podmiocie, który wywodzi z tej okoliczności określone skutki prawne (wyrok TSUE z 28 marca 1996 r. w sprawie C-318/94 oraz z 10 kwietnia 2003 r. w połączonych sprawach C-20/01 oraz C-28/01). Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii wykazania przez Zamawiającego, że ponad 90% działalności ZGWK dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Podkreślił, że działalność Wykonawcy koncentruje się wokół zadań powierzonych związanych z dostarczaniem wody i odprowadzaniem ścieków na terenie Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki, jak opisano w Informacji Wykonawca wykonywał takie właśnie zadania. Jednakże jak wyjaśniono na stronie 11 Informacji tylko 75,45% ilości wody dostarczono do gospodarstw domowych i jedynie 66,40% ścieków to ścieki bytowe. Pozostała działalność to usługi świadczone pozostałym odbiorcom (przedsiębiorcom) i odbiór ścieków przemysłowych. W związku z tym działalność Wykonawcy nie koncentruje się na działalności powierzonej przez Zamawiającego, lecz w dużej mierze stanowi działalność na rzecz podmiotów komercyjnych. Znamienna jest tu również struktura wpływów, które niemal w całości pochodzą z opłat uiszczanych przez mieszkańców i inne podmioty, nie przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał jednak, iż najistotniejszą kwestą jest sposób liczenia 90% przychodów. Przywołał brzmienie art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, akcentując kwestię reorganizacji działalności przedsiębiorstwa i ustalania w takiej sytuacji procenta działalności. Odnośnie interpretacji pojęcia „reorganizacji” Odwołujący powołał się na definicję prezentowaną przez Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Rozwoju, stanowisko Sądu Najwyższego, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 11 stycznia 2013 r., a także wyroki KIO z 7 lutego 2017 r. o sygn. akt 96/17 i z 11 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 305/19. Podkreślił, że rozważania Zamawiającego, iż przedstawione w Informacji zmiany zakresów pionów odpowiedzialnych za realizację poszczególnych operacji w spółce ZGWK nie może skutkować, lecz z pewnością skutkuje reorganizacją przedsiębiorstwa. Dalej zwrócił uwagę, iż ZGWK dokonała i wciąż dokonuje zakupów i przedstawił dane dotyczące wyboru ofert najkorzystniejszych przez ww. podmiot w czterech postępowaniach. Podniósł, że sam Zamawiający w Informacji przyznał i opisał zaistnienie i szczegóły reorganizacji, dodał jednak, że w okolicznościach sprawy dochodzi dopiero do głębokiej reorganizacji, której wpływy musi zostać wzięty pod uwagę przy ocenie realności struktury przychodów. Dotychczas spółka wybrała oferty w postępowaniach związanych z organizacją części działalności związaną z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów na kwotę ponad 2 300 000 zł, a umowy te nie pozwalają w żadnym stopniu na wykonywanie usługi. Odwołujący wskazał, że dotychczas prowadząc postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów Zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania pojazdami w ilości minimum 12 szt., w tym: - 6 szt. pojazdów typu śmieciarka do odbioru odpadów zmieszanych z pojemników; - 1 szt. pojazdu typu śmieciarka przeznaczona do odbioru odpadów zbieranych selektywnie takich jak: papier, tworzywa sztuczne, metale; - 1 szt. pojazdu przystosowana do odbioru odpadów ulegających biodegradacji; - 1 szt. pojazdu typu śmieciarka z możliwością załadunku kontenerów o pojemnościach 5 000 l i 7000 l; - 1 szt. pojazdu z dźwignikiem hakowym lub bramowym do odbioru kontenerów z odpadami; - 1 szt. samochodu ciężarowego z windą przystosowanego do odbioru odpadów wielkogabarytowych lub odpadów szklanych umieszczonych w szczelnych workach plastikowych; - 1 szt. pojazdu typu śmieciarka - myjka o zamkniętym obiegu wody, przystosowanego do odbierania odpadów oraz do mycia i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów. Odwołujący wskazał, iż dotychczas Wykonawca zakupił (a mówiąc precyzyjnie wybrał wykonawcę, który ma dostarczyć) jeden z 12 pojazdów. W związku z tym, jego zdaniem, konieczne będzie dokonywanie kolejnych zakupów lub pozyskania pojazdów w inny sposób, co z kolei może wpływać na kwestię wydatków i związaną z nią bezpośrednio strukturę wpływów. Konieczność dalszych inwestycji wiąże się z koniecznością pokrywania dokonywanych wydatków z wpływów. Mając na uwadze fakt, że wpływy pochodzić będą jedynie z opłat od mieszkańców, powstaje wątpliwość, czy Wykonawca znajdzie pokrycie na ich finansowanie i czy nie będzie zmuszony sięgnąć po przychody z innych źródeł. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w Informacji zupełnie pomija fakt, że na moment wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów (bez ich zagospodarowania) nie ma gdzie odebranych odpadów zagospodarować. Jak wynika z informacji zawartych na stronach internetowych Zamawiającego ogłosił on postępowanie na zagospodarowanie odpadów dzieląc je na 4 części: 1. Część dotyczyła odpadów niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (kod odpadu - 20 03 01) i odpadów ulegających biodegradacji (kod odpadu - 20 02 01) 2. Część dotyczyła odpadów segregowanych; 3. Część dotyczyła gruzu i odpadów wielkogabarytowych i 4. Cześć dotyczyła odpadów zbieranych selektywnie i odbieranych z PSZOK. Postępowanie zostało rozstrzygnięte tylko w dwóch z czterech części tj. części 1 i 3. W pozostałym zakresie postępowanie unieważniono. Oznacza to, że na ten moment Zamawiający nie ma możliwości zagospodarowanie odpadów segregowanych, w tym odbieranych z PSZOK, co po wprowadzaniu obligatoryjnego segregowania odpadów przez mieszkańców powoduje, że system nie jest wydolny. Odwołujący podkreślił, że jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia obejmie on jedynie odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz przywołał treść art. 6c ust. 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wskazał, że gmina nie musi objąć systemem odbierania odpadów nieruchomości niezamieszkałych, czego jak wynika z aktów prawa miejscowego nie uczyniła. W związku z tym nieruchomości niezamieszkałe - sklepy (w tym wielkopowierzchniowe) hotele, restauracje, zakłady przemysłowe itp. będą miały obowiązek samodzielnie wybrać wykonawcę i zawrzeć umowę na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Wykonawca podpisując takie umowy zyska wpływy od podmiotów innych niż Zamawiający. Już chociażby z tego powodu wyraźnie widać, że historyczne ujęcie wpływów po reorganizacji spółki stanie się nieaktualne. Co więcej relacja między wydatkami na inwestycje i strukturą przyszłych wpływów może wskazać na konieczność zawierania umów z właścicielami nieruchomości niezamieszkałych co wpłynie na procentowy wskaźnik źródeł przychodów. Kolejnym argumentem przemawiającym za koniecznością sięgnięcia po prognozy, a nie dane historyczne jest fakt, że system gospodarowania odpadami musi być w całości pokrywany z opłat mieszkańców i nie może być dotowany przez gminę. Taki „zamknięty system finansowania" powoduje, że tylko wiarygodna prognoza finansowa pozwoli na ustalenie struktury przyszłych wpływów. Dalej zwrócono uwagę, że z Informacji wynika, że zamówienie zostanie udzielone na maksymalny okres 4 lat, a więc okres dłuższy niż wymagana prognoza. Dziwi zatem fakt, że Zamawiający takiej prognozy nie przygotował mając na uwadze fakt, że rozpoczyna zupełnie nową działalność z wykorzystaniem spółki, która nigdy zadań takich nie podejmowała, przy konieczności dokonania dużych inwestycji i oszacowaniu wartości zamówienia na poziomie znacznie odbiegającym od cen rynkowych. Jedynie na marginesie Odwołujący zaznaczył, że zrealizowanie wymaganych inwestycji przy planowanych przychodach nie jest możliwe, w związku z tym nie ma możliwość aby usługa została sfinansowana ze składek mieszkańców, co oznacza, że Zamawiający zamierza udzielić spółce niedozwolonej pomocy publicznej. Podsumowując Odwołujący wskazał, iż rozszerzenie zakresu działalności spółki o zupełnie nowy segment działalności jest bez wątpienia reorganizacją. Spełniono trzy elementy wymienione przez KIO w wyroku KIO 96/17: 1) Doszło do istotnej zmiany zakresu działalności Wykonawcy; 2) Zmiana zakresu działalności wpływa na dane finansowe Wykonawcy, w tym na zmianę struktury przepływów finansowych, a w konsekwencji również zmiany sytuacji finansowej Wykonawcy, przez co dane finansowe z poprzednich trzech lat są danymi nieadekwatnymi do sytuacji obecnej, czyli po zmianie zakresu działalności; 3) Zamawiający potwierdził potwierdzenie działań reorganizacyjnych: wzrost zatrudnienia oraz realizowane inwestycje w zakresie sprzętu. Co istotne zapowiedziano również kolejne inwestycje, które mogą mieć dalszy wpływ na dane finansowe wykonawcy, co tylko podkreśla konieczność dokonania analizy finansowej, aby ocenić wpływ planowanych zmian na strukturę przychodów. W związku z tym, w powyższych okolicznościach, są spełnione warunki, które jednoznacznie wskazują na to, że Wykonawca przeszedł reorganizację w rozumieniu art. 67 ust 9 ustawy Pzp. W tej sytuacji dane finansowe z poprzednich 3 lat przed pierwszym powierzeniem zadania odbioru odpadów komunalnych są nieadekwatne do sytuacji obecnej i planowanej. Dane te mogą służyć jedynie do sporządzenia wiarygodnej prognozy finansowej, o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy Pzp. Gdyby przyjąć odmienną interpretację należałoby przyjąć, że Gmina może wybrać każdą spółkę, której struktura przychodów odpowiada wymogom ustawowym i na jej trzonie budować każdy in-house. Jest to sprzeczne z ideą zakupów wewnętrznych i wypacza cały system in-house. Liczenie przychodów wstecz możliwe jest jedynie w przypadku, gdy działalność spółki wykonywana wcześniej pokrywa się z tą, która objęta jest zakresem zamówienia. W przeciwnym razie dochodzi do naruszenia, a przynajmniej obejścia przepisów prawa. Omawiając kwestię zaniechania Zamawiającego w zakresie wykazania braku zakłócenia konkurencji, Odwołujący wyjaśnił, iż z punktu widzenia prawa unijnego, co wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zamówienia publiczne nieobjęte przepisami dyrektyw w dalszym ciągu podlegają przepisom Traktatu o Funkcjonowaniu UE. TSUE wskazuje, że choć udzielenie tego rodzaju zamówień nie podlega przepisom żadnej z dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie zamówień publicznych, to wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba w świetle prawa pierwotnego, a w szczególności w świetle podstawowych swobód ustanowionych w TFUE. Samo wyłączenie spod przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej „Dyrektywa” lub „Dyrektywa klasyczna”), nie jest wystarczające do uznania, że nie ma konieczności analizy danego przypadku w kontekście regulacji TFUE, w szczególności wspomnianych w motywie pierwszym preambuły do Dyrektywy zasad swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zdaniem Odwołującego konieczne jest uwzględnienie całości przepisów prawa pierwotnego (TFUE), a nie tylko wybranych i wskazanych przykładowo regulacji. Obejmuje to zatem również przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE, w szczególności art. 102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107 dotyczących pomocy publicznej. Wskazał, że z punktu widzenia prawa unijnego nie jest zatem tak, że wyłączenie przewidziane w art. 12 ust. 1 Dyrektywy uprawnia zamawiających do całkowitego wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE, w dalszym ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi, w tym przepisami o ochronie konkurencji. Aby było inaczej, wyłączenie takie powinno zostać przewidziane w samym TFUE, jak jest np. w przypadku, o którym mowa zarówno w Dyrektywie, jak i ustawie Pzp, a dotyczącym art. 346 TFUE. Również Zamawiający podlega regułom konkurencji, w braku przepisów szczególnych wyłączających gminy spod działania przepisów o ochronie konkurencji. Dlatego decyzja Zamawiającego o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp na 4 lata, powinna zostać poprzedzona, w poszanowaniu przepisów o ochronie konkurencji, właściwą analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja konkretnych zadań własnych Zamawiającego nie jest w inny sposób przy zachowaniu konkurencji możliwa. Odwołujący zauważył, że dotychczas zamawiający prowadząc postępowania przetargowe wskazywał czas realizacji usługi 30 miesięcy, podczas gdy udzielając zamówienia in-house określa maksymalny 4 letni okres realizacji. Jednym z elementów takiej analizy powinny być konsultacje rynkowe. W opinii Odwołującego dopiero na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia własnej spółce komunalnej jest jedynym lub najlepszym rozwiązaniem zapewniającym zamawiającemu realizację jego celów, możliwe jest dalsze procedowanie. W praktyce oznacza to konieczność każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych zamówienie, którego zamawiający planuje udzielić na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie narusza TFUE. W celu zachowania zgodności z TFUE, ustawodawca polski regulując zamówienia, o których mowa w art. 12 ust. 1 Dyrektywy i przewidując dla nich tryb zamówienia z wolnej ręki przewidział specjalny mechanizm weryfikacji (analizy) tej zgodności w zakresie sytuacji rynkowej odpowiadający wymogom, o których mowa wyżej, zawarty w art. 67 ust. 11 ustawy Pzp. W opinii Odwołującego wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu weryfikację sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia. Zamawiający informuje o swym zamiarze skorzystania z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i dopiero po 14 dniach od zamieszczenia takiej informacji jest uprawniony do zawarcia umowy ze wskazanym w ogłoszeniu podmiotem, co wynika z art. 67 ust. 12 ustawy Pzp. W przypadku, gdy okaże się, że zainteresowanie przedmiotowym zamówieniem wyrażą inne podmioty, udzielenie takiego zamówienia w trybie z wolnej ręki nie będzie możliwe, nie zostaną bowiem w tym przypadku spełnione wymogi zachowania zgodności z TFUE. Wskazuje, że konieczne będzie wówczas skorzystanie z innych trybów przewidzianych w ustawie Pzp, przede wszystkim zaś z trybów podstawowych przewidzianych w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego zawarcie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki bez wątpienia stanowi w tym przypadku naruszenie uczciwej konkurencji. Przejawia się to nie tylko brakiem wykazania korzyści publicznych związanych ze świadczeniem usługi (niższe opłaty, lepsza jakość), ale wprost podjęciem działań polegających na oferowaniu pracy pracownikom Odwołującego, czynieniem inwestycji ze środków publicznych na infrastrukturę itp. Takie działania wprost wskazują, że zawarcie umowy z Wykonawcą zmierza nie do poprawy jakości świadczeń, lecz zawłaszczenia rynku odbioru odpadów, bez uprzedniej analizy korzyści z tym związanych. Poza lakonicznymi stwierdzeniami o polepszeniu sytuacji (głównie Wykonawcy) Informacja nie zawiera żadnej analizy relacji pomiędzy zachwianiem konkurencji, a korzyściami związanymi z powierzeniem zadania Wykonawcy. Odwołujący wskazał, że sprzeczne z ustawą Pzp, w tym art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 tej ustawy, jak również z przepisami Dyrektywy, w tym jej art. 18 oraz art. 26 ust. 1, a także z zasadami swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług wyrażonymi w art. 49 i art. 56 TFUE, jest działanie Zamawiającego, który zamierza udzielić przedmiotowego zamówienia w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku, na którym ma zostać udzielone przedmiotowe zamówienie, w tym od istnienia rzeczywistej konkurencji, która pozwala na wybór podmiotu, któremu zamawiający powierzy realizację zamówienia publicznego w sposób konkurencyjny. Zamawiający w dniu 30 września 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania. Zamawiający wniósł także o dopuszczenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie wymienionych w treści pisma na wskazane tam okoliczności. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu obliczenia przychodu w ujęciu historycznym, Zamawiający wskazał, iż ZGWK powstał w wyniku przekształcenia komunalnego zakładu budżetowego na mocy uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 29 grudnia 1999 r., na podstawie której Wykonawca miał kontynuować działalność zakładu budżetowego polegającą na świadczeniu usług komunalnych w zakresie gospodarki wodnokanalizacyjnej i ściekowej na terenie miasta Tomaszowa Mazowieckiego (§ 1 ust. 3 uchwały). Zamawiający wyjaśnił, iż ZGWK jest jednoosobową komunalną spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której wszystkie udziały przysługują Zamawiającemu i stan ten nie uległ zmianie od dnia utworzenia spółki. Od początku jej istnienia, podstawowym przedmiotem działalności spółki było dostarczanie wody i odbiór ścieków z terenu Gminy Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, bez jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych, a więc od wszystkich odbiorców usług niezależnie od ich statusu prawnego (jako dowód Zamawiający wskazał na ww. uchwałę nr 316/99, aktualny odpis KRS Wykonawcy, uchwałę nr 10/2019 Zarządu ZGWK z 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego umowy spółki). Odnosząc się do danych dotyczących przychodu Wykonawcy z zadań powierzonych mu przez Zamawiającego za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia, Zamawiający wskazał, iż rachunki zysków i strat Wykonawcy wskazują, że przychody Wykonawcy ze sprzedaży w latach 2016 - 2018 wynosiły odpowiednio: w 2016 r. - 32 077,65 tys. zł, w 2017 r. - 34 493,40 tys. zł, natomiast w 2018 r. - 36 038,86 tys. zł. Powyższe dane zawarte są w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy za lata 2016 - 2018, których prawidłowość była corocznie weryfikowana w ramach badania prowadzonego przez biegłego rewidenta ((jako dowód Zamawiający wskazał na sprawozdania finansowe Wykonawcy za lata 2016 -2018, opinie biegłego rewidenta obejmujące badanie sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016 -2018, opinię COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r.). Następnie Zamawiający przedstawił zestawienie tabelaryczne, oparte na ww. opinii, obrazujące jak powyższe przychody kształtowały się w rozbiciu na przychody ze sprzedaży w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego oraz przychody z działalności zleconej przez inne podmioty w latach 2016-2018. Z zestawienia tego wynikał następujący udział przychodów ze sprzedaży w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego w sumie przychodów ze sprzedaży: rok 2016: 99,67%, rok 2017: 99,80%, rok 2018: 99,71%, średnia dla lat 2016-2018: 99,73%. Dalej Zamawiający przedstawił w tabeli, jakie przychody rejestrowane na analitycznych kontach księgowych należy zaliczyć do przychodów ze sprzedaży w ramach zadań powierzonych oraz w kolejnej tabeli wskazał jak kształtują się wartości w zł dla tych przychodów. Zamawiający wskazał także, iż do przychodów z tytułu usług, dostaw i robót budowlanych w ramach zadań powierzonych nie zaliczono przychodów z tytułu usług wodnokanalizacyjnych oraz usług laboratoryjnych, obejmujących przychody z tytułu komercyjnych usług świadczonych przez Wykonawcę. W ocenie Zamawiającego powyższe wyliczenia, oparte o zapisy na kontach księgowych Wykonawcy, prowadzą do jednoznacznego wniosku, że w okresie 3 lat poprzedzających udzielenie kwestionowanego przez Odwołującego zamówienia, Wykonawca wykonywał ponad 90% działalności w ramach zadań powierzonych mu przez Zamawiającego. Procentowy udział przychodów z tytułu realizacji tych zadań znacząco przekracza próg ustawowy i średnio w latach 2016 - 2018 wynosi 99,73%. Jako dowód Zamawiający wskazał na sprawozdania zarządu ZGWK z działalności spółki, porozumienie międzygminne z dnia 10 lutego 2015 r., uchwałę Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego nr LIX/516/2018 z 22 lutego 2018 r., opinię COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r. Dalej Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby przychody uzyskane od odbiorców innych niż gospodarstwa domowe nie mogły zostać uznane za przychody z zadań powierzonych Wykonawcy przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 506, dalej jako „u.s.g.”) „do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów”. W art. 7 ust. 1 u.s.g. zawarty został otwarty katalog obejmujący sprawy należące do zadań własnych gminy. Katalog ten obejmuje m.in. sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych (art. 7 ust. 1 pkt 3 u.s.g.). Zakres zadania własnego gminy obejmującego zaopatrzenie w wodę i odbiór ścieków został doprecyzowany w ustawie z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. z 2019 r., poz. 1437, dalej jako „u.z.w.z.o.ś.”). Stosownie do art. 3 ust. 1 u.z.w.z.o.ś. „zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy”. Zamawiający zauważył, iż aby odnieść się do zarzutu postawionego przez Odwołującego należy odpowiedzieć na pytanie, czy w zakresie zadań własnych Zamawiającego, jako gminy leży wyłącznie zapewnienie dostaw wody i odprowadzanie ścieków w odniesieniu do gospodarstw domowych i tylko taki zakres usługi mógł zostać powierzony Wykonawcy przez Zamawiającego, czy też zakres tego zadania gminy jest szerszy i obejmuje obowiązek zapewnienia dostaw wody i odbioru ścieków w odniesieniu do wszystkich odbiorców z obszaru gminy. Zamawiający wyjaśnił, iż przepisy u.z.w.z.o.ś. nie dają żadnych podstaw do różnicowania - z punktu widzenia gminy - sytuacji gospodarstw domowych i innych odbiorców, w tym przedsiębiorców. Zarówno zbiorowe zaopatrzenie w wodę, jak i zbiorowe odprowadzanie ścieków są pojęciami posiadającymi definicję legalną w ustawie. Pojęcia te oznaczają odpowiednio prowadzoną przez przedsiębiorcę wodociągowo-kanalizacyjnego działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody oraz na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków. Dostawy wody jak i odbiór ścieków realizowane są w oparciu o stosowną umowę zawartą pomiędzy przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym a odbiorcą usług, którą przedsiębiorstwo jest zobowiązane zawrzeć z każda osoba, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 1 i 2 u.z.w.z.o.ś.). Stosownie do definicji zawartej w art. 2 pkt 3 u.z.w.z.o.ś. odbiorcą usług jest natomiast każdy kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Obowiązkiem gminy jest zatem stworzenie i utrzymanie warunków, w tym odpowiedniej infrastruktury wodnokanalizacyjnej, pozwalającej na dostarczanie wody i odbiór ścieków od wszystkich potencjalnych odbiorców usługi na terenie danej gminy. Ustawa nie zawęża obowiązku gminy do zapewnienia dostaw wody wyłącznie do gospodarstw domowych, ani odprowadzania ścieków wyłącznie bytowych. Zamawiający wskazał, iż gdyby wolą ustawodawcy było ograniczenie zakresu ww. zadania własnego gminy, dokonałby tego expressis verbis, odwołując się do pojęć zdefiniowanych w ustawie, np. poprzez wskazanie w art. 3 u.z.w.z.o.ś., że w zakresie zadań własnych, gmina zobowiązana jest wyłącznie do zapewnienia dostaw wody na cele bytowe oraz odbioru wyłącznie ścieków bytowych. Tymczasem ustawa nie zawiera takich ograniczeń. Wręcz przeciwnie, z ustawy wynika wprost, że jej celem jest określenie zasad i warunków dostaw wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi, przy czym oznacza to także wodę wykorzystywaną w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą (por. art. 2 pkt 18 lit. b u.z.w.z.o.ś.), a także odbioru ścieków. W zakresie pojęcia „ścieki” mieszczą się natomiast zarówno ścieki bytowe, komunalne, jak i przemysłowe (art. 2 pkt 8 u.z.w.z.o.ś.). Okoliczność zapewnienia dostaw wody i odprowadzania ścieków przedsiębiorcom nie stoi na przeszkodzie klasyfikacji takiej działalności jako usługi w ogólnym interesie gospodarczym także w rozumieniu prawa europejskiego, w tym art. 106 ust. 2 TFUE. Zarówno doktryna prawa, jak i orzecznictwo europejskie bez zastrzeżeń uznają dostawy wody i odprowadzanie ścieków za działalność, która może odpowiadać pojęciu usługi w ogólnym interesie gospodarczym, nie różnicując pomiędzy świadczeniem jej na rzecz gospodarstw domowych i na rzecz podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, zadaniem powierzonym Wykonawcy jest usługa publiczna w kształcie zdefiniowanym w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, a więc obejmująca nie tylko dostarczanie wody i odbiór ścieków w odniesieniu do gospodarstw domowych, ale także w odniesieniu do wszystkich podmiotów których nieruchomości, zlokalizowane w obszarze właściwości gminy, zostały przyłączone do sieci i które wystąpiły z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy. Zauważył, iż w doktrynie prawa zamówień publicznych funkcjonuje jednolity pogląd, że pod pojęciem „zadań powierzonych” w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c ustawy Pzp należy rozumieć wszystkie zadania zlecone przez zamawiającego danemu wykonawcy, niezależnie od formy, w jakiej zostały zlecone. Nie budzi też żadnych wątpliwości Zamawiającego to, że „zadaniem powierzonym” jest także zadanie zlecone w drodze aktu utworzenia komunalnej osoby prawnej tj. w trybie przewidzianym ustawą o gospodarce komunalnej . Tym samym przychód Wykonawcy z wykonywania zadań publicznych w zakresie dostawy wody i odbioru ścieków na terenie Gminy Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, jako z zadań mu powierzonych przez Zamawiającego, może zostać uwzględniony przy określeniu parytetu działalności realizowanej przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że przychody z zadań powierzonych niemal w całości pochodzą z opłat uiszczanych przez mieszkańców gminy i inne podmioty, a nie przez Zamawiającego, Zamawiający podniósł, iż z punktu widzenia dopuszczalności uwzględnienia określonych przychodów z zadań powierzonych Wykonawcy przez Zamawiającego, bez znaczenia pozostaje, kto jest faktycznym płatnikiem wynagrodzenia za świadczoną usługę publiczną. Cechą usług o charakterze użyteczności publicznej jest rozdzielenie roli odbiorców usługi, którymi są wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej od roli organizatora usługi, którym jest dana jednostka samorządu terytorialnego. W wypadku szeregu usług publicznych odbiorcy usługi pokrywają część kosztów świadczenia usługi przez operatora w formie odpłatności, której wysokość ustalana jest zazwyczaj nie przez wykonawcę usługi publicznej, a przez organizatora. Sytuacja taka występuje np. w wypadku publicznego transportu zbiorowego (bilety komunikacji zbiorowej), udostępniania mieszkańcom obiektów sportoworekreacyjnych (odpłatność za korzystanie z infrastruktury), czy też właśnie w odniesieniu do usług dostawy wody i odbioru ścieków, gdzie odbiorcy usługi ponoszą opłaty określone taryfą. Zamawiający wskazał, iż w orzecznictwie, jak i w doktrynie prawa utrwalił się pogląd, że przychód uwzględniany przy ocenie spełniania przez wykonawcę przychodowego (gospodarczego) kryterium „podmiotu wewnętrznego" może pochodzić zarówno od zamawiającego (organizatora usługi publicznej), jak i od odbiorców (beneficjentów) tej usługi. Stanowisko to zostało wypracowane jeszcze w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zanim kryteria podmiotu wewnętrznego zarysowane w wyroku Teckal zostały skodyfikowane w ramach Dyrektywy (w tym zakresie Zamawiający powołał się na wyrok z dnia 11 maja 2006 r., C-340/04). W związku z powyższym fakt, że przychód z tytułu usługi dostawy wody i odbioru ścieków świadczonej przez Wykonawcę na terenie Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego, w znacznej części pochodzą z opłat taryfowych uiszczanych przez odbiorców tej usługi na terenie gminy (zarówno gospodarstw domowych, jak i odbiorców instytucjonalnych, jako podmiotów uczestniczących w systemie zbiorowej dostawy wody i odbioru ścieków), nie podważa prawidłowości uwzględnienia tego przychodu przy ocenie spełniania przez Wykonawcę warunku określonego w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii nieadekwatności danych historycznych, Zamawiający zauważył, że zakwalifikowanie działań Wykonawcy, jako reorganizacji jego przedsiębiorstwa ma drugorzędne znaczenie dla sposobu wyliczania parytetu przychodów świadczących o spełnianiu kryterium określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. Powołując się na treść art. 67 ust. 8 ustawy Pzp wskazał, iż zasadą przy określaniu parytetu działalności realizowanej w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego jest oparcie się na danych historycznych tj. na średnim przychodzie osiągniętym przez Wykonawcę w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych zrealizowanych w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego, za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Dopiero, gdy ww. dane te są niedostępne lub nieadekwatne, możliwe jest odwołanie się do danych opartych na wiarygodnej prognozie handlowej. Innymi słowy ewentualna potrzeba odwołania się do prognozy handlowej nie wynika automatycznie z faktu przeprowadzenia reorganizacji przedsiębiorstwa wykonawcy, ale może być wymuszona tym, że reorganizacja doprowadziła do stanu w którym dane historyczne są nieprzydatne do oceny spełniania kryterium określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp przy wyborze trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki. Na marginesie Zamawiający zaznaczył, że w aktualnym stanie prawnym, biorąc pod uwagę wyłącznie przepisy ustawy Pzp, co do zasady nie przewiduje ona obowiązku utrzymania statusu „podmiotu wewnętrznego” po zawarciu umowy w trybie przewidzianym w art. 67 ust. 1 pkt 12-14. Niezależnie od oceny takiego rozwiązania wprowadzonego przez Ustawodawcę, należy przyjąć że warunki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit a i b ustawy Pzp, stanowią wyłącznie przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, podlegające ocenie na dzień podjęcia decyzji o zastosowaniu tego trybu przez zamawiającego (ewentualnie na dzień zawarcia umowy). Tym samym, w aktualnym stanie prawnym, ocena spełnienia przesłanek udzielania zamówienia in-house na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 nie może być dokonywana w kontekście hipotetycznych zdarzeń gospodarczych już po zawarciu umowy. Zamawiający dodał, iż w realiach kwestionowanego przez Odwołującego wyboru trybu zamówienia publicznego powyższa okoliczność ma znaczenie marginalne bowiem powierzenie Wykonawcy obowiązku realizacji nowego zadania publicznego równolegle z zadaniem realizowanym dotychczas nie spowoduje, że dotychczasowe dane dotyczące przychodu będą nieadekwatne dla oceny spełnienia przesłanki wskazanej w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Nie istnieją bowiem żadne plany zakończenia, bądź ograniczenia przez Wykonawcę świadczenia dotychczas realizowanego zadania w zakresie dostarczania wody i odbioru ścieków z terenu Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki. Zamawiający dodał, że powierzenie Wykonawcy obowiązku świadczenia nowej usługi nie spowoduje wywołania efektu wskazanego przez Odwołującego, tj. znaczącej zmiany parytetu przychodów osiąganych przez Wykonawcę z zadań powierzonych mu przez Zamawiającego. Nawet po rozpoczęciu realizacji wykonywania nowopowierzonych zadań, ich realizacja stanowić będzie stosukowo niewielką część działalności Wykonawcy (poniżej 15% przychodów Wykonawcy). Wykonawca zakłada, że ewentualna dodatkowa działalność ograniczająca się do odbioru odpadów od jednostek innych niż Zamawiający, a także podległe i powiązane z nim jednostki będzie stanowić poniżej 2% przychodów związanych z odbiorem odpadów tj. mniej niż 0,3% przychodów ze sprzedaży Spółki ogółem. Wobec tego w ocenie Zamawiającego Wykonawca w okresie powierzenia będzie nadal spełniał kryterium przychodowe podmiotu wewnętrznego. Zamawiający podkreślił, że powyższe dane dotyczące przyszłych przychodów oparte są na prognozie tych przychodów na cały okres obowiązywania umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Taka prognoza, wbrew twierdzeniom Odwołującego, została bowiem sporządzona - w celu wyliczenia prognozowanej rekompensaty w poszczególnych latach kalendarzowych okresu powierzenia oraz maksymalnej rekompensaty w całym okresie powierzenia - i jest zawarta w planie gospodarczym Wykonawcy stanowiącym załącznik nr 7 do projektu umowy wykonawczej (znajdującego się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).Konieczność sporządzenia takiej prognozy wynika z uwarunkowań Decyzji UOIG i określonych w tej decyzji zasad finansowania zlecanego Wykonawcy zadania publicznego, które stanowi usługę w ogólnym interesie gospodarczym (jako dowód Zamawiający wskazał na plan gospodarczy Wykonawcy). Podsumowując Zamawiający wskazał, iż w okresie wykonywania zadań, które mają zostać powierzone Wykonawcy z pewnością zostanie utrzymany parytet przychodów Wykonawcy pozwalający na uznanie że jest on „podmiotem wewnętrznym” Zamawiającego, w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Ewentualna działalność dodatkowa Wykonawcy będzie świadczona w wymiarze marginalnym. Co więcej, pomimo braku wyraźnego wymogu ustawowego w tym zakresie, projekt umowy o świadczenie usług przez Wykonawcę z zakresu odbioru odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki wprost nakłada na Strony obowiązek utrzymania dla Wykonawcy, w całym okresie powierzenia, przesłanek pozwalających za uznanie go za „podmiot wewnętrzny” Zamawiającego (§ 10 ust. 1 lit. a projektu umowy). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia zasad konkurencji, Zamawiający podniósł, iż w obowiązującym stanie prawnym brak jest jakiegokolwiek wymogu, aby zamawiający, udzielający zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zobowiązany był do wykazania spełnienia jakichkolwiek dodatkowych warunków, poza trzema podmiotowymi warunkami wymienionymi w ww. przepisie ustawy. Nie może budzić wątpliwości okoliczność, że zastosowanie konstrukcji tzw. zamówienia in-house powoduje ograniczenie konkurencji na rynku. Konieczność wypracowania przesłanek dopuszczalności udzielania takich zamówień, początkowo w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, następnie w Dyrektywie i ostatecznie w ustawie Pzp, wyniknęła właśnie z tego powodu. Istotą zamówienia in-house jest bowiem podjęcie przez organizatora usługi publicznej decyzji o zamknięciu rynku i realizacji danej usługi własnymi zasobami. Jest to dopuszczalne w wyjątkowych okolicznościach, w tym sensie, że zamówienie takie może być udzielone tylko wówczas, gdy organizator usługi dysponuje stosowną „służbą,” taką jak - w realiach polskich - spółka komunalna spełniająca określone kryteria podmiotowe określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (i odpowiednio art. 12 ust. 1 Dyrektywy). Zamawiający wskazał, iż zarówno ustawa Pzp (a art. 67 ust. pkt 12-14) jak i Dyrektywa (w art. 12 ust. 1-3) wyczerpująco określają warunki jakie muszą być spełnione przez zamawiającego i wykonawcę, aby mogło zostać udzielone zamówienie in-house (powołał się na uzasadnienie wyroku KIO z 7 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 96/17). Ww. przepisy nie nakładają na Zamawiającego ani Wykonawcę obowiązku wykazania w jakiejkolwiek formie, że udzielając zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie zostały naruszone zasady konkurencji. Jedyny wymóg dotyczy obowiązku wykazania spełnienia trzech warunków określonych literalnie w tym przepisie. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany był poprzedzić decyzję o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki „analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja konkretnych zadań własnych Zamawiającego nie jest w inny sposób (przy zachowaniu konkurencji) możliwa”, która to analiza - zdaniem Odwołującego - winna być poprzedzona konsultacjami rynkowymi. Brak jest bowiem podstaw do żądania od Zamawiającego przedłożenia takiej analizy. Dalej Zamawiający wskazał, iż w literaturze przedmiotu także prezentowany jest pogląd, że „skorzystanie przez gminę, działającą w charakterze organizatora rynku, z możliwości zastosowania przepisów o zamówieniach in-house dla powierzania kontrolowanemu przez nią podmiotowi świadczenia usług o charakterze użyteczności publicznej co do zasady nie może być kwestionowane przez Prezesa UOKiK, gdyż jest to ograniczenie konkurencji prawnie zalegalizowane. Gdy jednak gmina powierza uznaniowo realizację określonych zadań kontrolowanemu podmiotowi bezpodstawnie powołując się na kryteria tzw. zamówień in-house chociaż podmiot kontrolowany nie spełnia uzasadniających to kryteriów ustawowych i prowadzi to do eliminacji wcześniej istniejącej konkurencji na lokalnym rynku, należy uznać kompetencje Prezesa UOKiK do badania tego rodzaju spraw w aspekcie naruszenie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wskutek dyskryminowania przez gminę organizatora rynku, usług użyteczności publicznej podmiotów gospodarczych niekontrolowanych przez nią.” Innymi słowy, bezprawne naruszenie konkurencji w kontekście udzielanego zamówienia in-house może nastąpić wyłącznie wówczas, gdy do udzielenia zamówienia dochodzi pomimo niespełnienia przez zamawiającego i wykonawcę warunków określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Podobnie, w ocenie Zamawiającego, nie znajduje podstaw sugestia Odwołującego, jakoby udzielenie zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie było możliwie, jeżeli w wyniku publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy Pzp) okaże się że na rynku funkcjonują podmioty konkurencyjne zainteresowane przedmiotowym zamówieniem. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane w Biuletynie Informacji Publicznej Zamawiającego w dniu 9 września 2019 r. zawiera wszystkie informacje wymagane art. 67 ust. 11 ustawy Pzp, co wyczerpuje obowiązek ustawowy po stronie Zamawiającego. W kontekście celu publikacji takiego ogłoszenia Zamawiający ponownie powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 96/17. Zamawiający zauważył także, iż gdyby ustawodawca zakładał że zamówienie in-house może zostać udzielone wyłącznie wtedy, gdy wykonawca działa jako monopolista tj. na rynku właściwym nie występuje konkurencja, nowelizowanie ustawy Pzp o przepisy art. 67 ust. 1 pkt 12-14, nie znajdowałoby racjonalnego uzasadnienia. Wówczas bowiem podstawą do udzielenia zamówienia jedynemu możliwemu wykonawcy mógłby być przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lub pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie zgodził się także z Odwołującym, że decydując o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp naruszył art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz przepisy art. 18 i 26 ust. 1 Dyrektywy. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza generalną zasadę postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, która nakłada na zamawiającego obowiązek równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności i przejrzystości. W odniesieniu do zamówienia in-house zasada ta realizowana jest poprzez ścisłe określenie przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie, który jest wyjątkiem od zasady wyrażonej w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowym ograniczeniem wzmacniającym zasadę proporcjonalności i przejrzystości jest nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnej realizacji kluczowej części zamówienia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w dacie sporządzania odpowiedzi na odwołanie, Wykonawca posiada pełną zdolność operacyjną do samodzielnej realizacji zamówienia, a Zamawiający posiada zawarte wszystkie umowy niezbędne do zapewnienia właściwego zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych. Za nieuzasadnione Zamawiający uznał też twierdzenie Odwołującego, jakoby działanie Zamawiającego stanowiło nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE oraz naruszenie art. 106 ,czy to w związku z art. 102 TFUE, czy art. 107 TFUE dotyczącego pomocy publicznej. Wskazał, iż po pierwsze, co najmniej wątpliwe jest, by zarzucane Zamawiającemu naruszenie, było w stanie wywrzeć wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi UE, co stanowi przesłankę zastosowania art. 102 TFUE. Działalność w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki odbywa się na rynku właściwym o wymiarze lokalnym ograniczonym terytorium tejże gminy. Zakres działalności Zamawiającego jako organizatora usług, jak i zakres działalności Wykonawcy w realizacji zamówienia, nie mogą wykraczać poza tak ustalony obszar. Zamawiający w tym zakresie powołał się na treść zawiadomienia Komisji „Wytyczne w sprawie pojęcia wpływu na handel zawartego w art. [101] i [1021 Traktatu”. Dalej wskazał, iż brak możliwości zastosowania art. 102 TFUE względem zarzucanego Zamawiającemu naruszenia wynika także z przyjętej przez twórców Traktatu koncepcji podmiotowego zakresu normy wyrażonej w tym przepisie. Jej adresatem jest bowiem wyłącznie przedsiębiorstwo w rozumieniu europejskich reguł konkurencji. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE, pojęcie to odnosi się do każdej jednostki zaangażowanej w działalność gospodarczą, bez względu na jej status prawny i sposób finansowania. Z kolei jako działalność gospodarcza rozumiana jest każda działalność polegająca na oferowaniu towarów i usług na danym rynku. Organizowanie usług użyteczności publicznej nie stanowi oferowania towarów i usług na rynku, a związane jest z realizacją obowiązków typowych dla władzy publicznej. W związku z tym, co znajduje potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie, organizator usług publicznych (usług w ogólnym interesie gospodarczym), w przeciwieństwie do ich operatora, nie mieści się w zakresie pojęcia przedsiębiorstwa w rozumieniu europejskich reguł konkurencji. Tym samym nie jest on objęty zakresem art. 102 TFUE, czy to gdy ów stosowany jest samoistnie, czy w związku z art. 106 TFUE. Zamawiający wskazał ponadto, iż kwestionowane przez Odwołującego czynności, które podjął Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowią przejaw realizacji jego zadań jako organizatora usług publicznych, a nie działalności gospodarczej. Zatem art. 102 TFUE nie znajduje względem nich zastosowania. Oczywistym zdaniem Zamawiającego jest także, że fakt wprowadzenia do Dyrektywy, konstrukcji zamówienia in-house należy odczytywać jako zaakceptowanie przez prawodawcę stanu, w którym przy spełnieniu warunków określonych w art. 12 Dyrektywy, dochodzi do ograniczenia konkurencji niestanowiącego nadużycia pozycji dominującej przez organizatora usług publicznych. W przeciwnym wypadku, należałoby wyciągnąć wniosek, którego nie da się zaakceptować w świetle koncepcji racjonalnego ustawodawcy, że skorzystanie z instytucji przewidzianej wprost w Dyrektywie, automatycznie skutkuje naruszeniem reguł konkurencji UE. Jeżeli natomiast chodzi o kwestie zgodności powierzenia Wykonawcy świadczenia usług z zakresu odbioru odpadów komunalnych z przepisami regulującymi zasady pomocy publicznej, zagadnienie to regulowane jest poza sferą prawa zamówień publicznych. Legalność udzielanej Wykonawcy, w ramach powierzenia, pomocy publicznej zapewniona jest przez dostosowanie warunków umowy, która ma zostać zawarta pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, do reguł tzw. „wyłączenia blokowego” określonego w Decyzji UOiG, w tym także w zakresie obowiązku prowadzenia rozdzielnej księgowości eliminującej ryzyko finansowania skrośnego działalności dodatkowej, jak i mechanizmu audytowania oraz zwrotu nadmiernej rekompensaty. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający nie wykazał, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102, art. 106 TFUE nie zasługuje na uwzględnienie. Z tych samych przyczyn niezasadny jest zarzut, iż czynność Zamawiającego polegająca na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki narusza art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przepisy Dyrektywy, w tym wynikające z niej przepisy art. 18 i art. 26 ust. 1. W odniesieniu do zarzutu niesprawowania nad Wykonawcą kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami, Zamawiający wskazał, iż wprowadzając przesłankę określoną w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp ustawodawca nie doprecyzował, co należy rozumieć pod pojęciem „dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje” wykonawcy. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazywano wprawdzie niekiedy, że o dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje danej osoby prawnej świadczy podległość „o intensywniejszym charakterze niż wynikająca z wykonywania uprawnień wspólnika czy akcjonariusza”. Zamawiający zauważył, że na gruncie polskiego porządku prawnego pogląd ten wymaga jednak szerszej analizy. Wynika to z faktu, że w spółce prawa handlowego bezpośrednia ingerencja wspólnika w sprawy zarządcze jest niemożliwa, a próby radykalnego ograniczenia kompetencji zarządu poczytane byłyby za podważenie istoty (natury) kapitałowej spółki prawa handlowego. Wykonawca jest wszak jednoosobową spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której całość udziałów skupiona jest w rękach jednego właściciela - Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki. Powyższa okoliczność, zdaniem Zamawiającego, powoduje, że do zasad funkcjonowania spółki wykonawcy mają zastosowanie nie tylko przepisy ustawy z dnia 15 września 200 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 505 ze zm., dalej jako „k.s.h.”), ale też działa ona w reżimie określonym przepisami ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 712, dalej jako „u.g.k.”). Już tylko ta okoliczność powoduje, że wpływ Zamawiającego na Wykonawcę wykracza poza zwykłe uprawnienia udziałowca (Zamawiający w tym zakresie powołał się na wyrok KIO z 7 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 158/17). Na tej podstawie, w ocenie Zamawiającego, należy przyjąć, że dominujący wpływ na cele strategiczne i istotne decyzje Wykonawcy polega na zdolności Zamawiającego do skutecznego wpływania na długofalową koncepcję funkcjonowania Wykonawcy. W zakresie tym mieści się m.in. określanie celu funkcjonowania przedsiębiorstwa, przedmiotu jego działalności, a także generalnych zasad wykonywania tej działalności. O powyższej zdolności Zamawiającego w odniesieniu do Wykonawcy świadczy kompetencja Zamawiającego do wpływania na brzmienie aktu założycielskiego, w tym modyfikacja zakresu prowadzonej przezeń działalności, a potwierdza ją chociażby fakt podjęcia uchwały nr 2/2019 zgromadzenia wspólników spółki Wykonawcy z dnia 5 kwietnia 2019 r. w przedmiocie rozszerzenia zakresu działalności Wykonawcy o świadczenie usług w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi (jako dowód Zamawiający wskazał na protokół nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników ZGWK z dnia 5 kwietnia 2019 r. oraz uchwałę nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. Rady Miejskiej w Tomaszowie Mazowieckim). Dalej Zamawiający podniósł, iż także kompetencje Wykonawcy w odniesieniu do kształtowaniu zasad świadczenia usług, będących jego głównym przedmiotem działalności, zostały w istotnej części przekazane na rzecz Zamawiającego. Wynika to także ze specyfiki funkcjonowania spółek komunalnych oraz specyfiki usług publicznych. Zamawiający określa bowiem szczegółowe zasady świadczenia usług z zakresu dostarczania wody i odbioru ścieków, jak i odbioru odpadów komunalnych aktami prawa miejscowego. W odniesieniu do usług które mają zostać powierzone Wykonawcy aktami tymi aktualnie są: uchwała nr XXXV/309/2013 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 26 lutego 2013 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki oraz uchwała nr IV/34/2019 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 17 stycznia 2019 r. w sprawie Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Odnosząc się do relacji ściśle korporacyjnych Zamawiający podkreślił, że posiada wyłączną kompetencję do obsadzania składu rady nadzorczej Wykonawcy, a zatem pośrednio także składu zarządu, a tym samym posiada bezpośredni wpływ na decyzje właścicielskie i pośredni wpływ na wszelkie sprawy dotyczące zarządzania spółką Wykonawcy. Ponadto, pomimo istnienia w spółce Wykonawcy rady nadzorczej indywidualne prawo kontroli przysługujące Zamawiającemu, jako wspólnikowi nie zostało wyłączone na podstawie art. 213 § 3 k.s.h. Okoliczność tą należy jednoznacznie odczytywać jako świadczącą o wzmocnionej kontroli Zamawiającego nad Wykonawcą (dowód: uchwała nr 10/2019 Zarządu ZGWK z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego Umowy Spółki). Powyższe rozważania, w ocenie Zamawiającego, jednoznacznie wskazują zatem, że szczególny reżim prawny, w którym funkcjonuje Wykonawca, jako jednoosobowa spółka komunalna, przesądza że o tym że Zamawiający sprawuje nad nim kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wykonawcy. Podsumowując Zamawiający wskazał, iż żaden z zarzutów sformułowanych przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podejmując decyzję o udzieleniu Wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie uchybił żadnemu z przepisów, których naruszenie zarzucane jest w odwołaniu. Wykonawca spełnia natomiast wszystkie trzy kryteria określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, pozwalające na udzielenie mu zamówienia z wolnej ręki. W dniu 2 października 2019 r. pismo procesowe złożył także Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazał w szczególności, iż jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której wszystkie udziały objęła Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki. Tym samym funkcję zgromadzenia wspólników w spółce pełni - stosownie do art. 12 ust. 4 u.g.k. i art. 156 k.s.h. Prezydent Miasta Tomaszów Mazowiecki. Tym samym to ten organ wykonawczy ex lege umocowany jest - rzecz jasna przy uwzględnieniu prawem określnych kompetencji gminnego organu stanowiącego i kontrolnego (art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.k oraz art. 18 ust. 2 pkt. 9 lit. f u.s.g.) - do sprawowania szeroko pojętego nadzoru właścicielskiego nad takimi gminnymi jednostkami, przejawiającego się zarówno w możliwości sprawowania kontroli nad działalnością danej spółki, jak i w powoływaniu osób bieżąco zarządzających spółką i ją nadzorujących oraz wytyczeniu im zadań i konkretnych celów do realizacji i osiągnięcia. Podkreślił, iż w jego ocenie . relacje pomiędzy Spółką a Miastem wypełniają kryterium, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp. Miasto jako jedyny posiadacz udziałów w Spółce sprawuje nad nią pełną, „analogiczną kontrolę”. W tym zakresie Przystępujący powołał się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2005 r. sygn. akt 3/II SA/Wr 2377/03. Przystępujący podniósł, iż za chybioną i bezpodstawną uznać należy ocenę Odwołującego, w świetle której Zamawiający nie wykazał istnienia dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Spółki. Status właścicielski spółki oraz wynikające tak z brzmienia przepisów u.s.g., u.g.k., k.s.h., jak i kompatybilnych z nimi zapisów umowy spółki (§ 17), uprawnienia Zamawiającego, stanowią wystarczający dowód sprawowania „analogicznej kontroli.” Dla potwierdzenia tej tezy Przystępujący przypomniał, że przepisy ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (dalej: „ustawa kominowa”) obligują podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych (w tym przypadku będzie to Prezydent Miasta) do ustalenia zasad wynagradzania członków organu zarządzającego. Z art. 4 ust. 5 i 6 ustawy kominowej wynika, że część zmienna wynagrodzenia członka organu zarządzającego, stanowiąca wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy spółki, uzależniona jest od poziomu realizacji celów zarządczych. Wagi celów zarządczych, a także obiektywne i mierzalne kryteria ich realizacji i rozliczania są ustalane dla poszczególnych lub wszystkich członków organu zarządzającego. Dalej wskazał, iż w przypadku spółek realizujących misję publiczną albo spółek realizujących zadania publiczne (tj. takich jak Wykonawca) przy określeniu celów zarządczych, ich wagi oraz kryteriów ich realizacji i rozliczania uwzględnia się także stopień realizacji misji publicznej albo stopień realizacji zadań publicznych, w okresie stanowiącym podstawę ustalenia wynagrodzenia uzupełniającego. Co ważne, prawodawca expressis verbis przesądza, że cele zarządcze mogą stanowić w szczególności: 1) wzrost zysku netto albo zysku przed pomniejszeniem o odsetki, podatki i amortyzację albo dodatnia zmiana tempa wzrostu jednego z tych wyników; 2) osiągnięcie albo zmiana wielkości produkcji albo sprzedaży; 3) wartość przychodów, w szczególności ze sprzedaży, z działalności operacyjnej, z pozostałej działalności operacyjnej lub finansowej; 4) zmniejszenie strat, obniżenie kosztów zarządu lub kosztów prowadzonej działalności; 5) realizacja strategii lub planu restrukturyzacji; 6) osiągnięcie albo zmiana określonych wskaźników, w szczególności rentowności, płynności finansowej, efektywności zarządzania lub wypłacalności; 7) realizacja inwestycji, z uwzględnieniem w szczególności skali, stopy zwrotu, innowacyjności, terminowości realizacji; 8) zmiana pozycji rynkowej spółki, liczonej jako udział w rynku lub według innych kryteriów lub relacji z kontrahentami oznaczonymi jako kluczowi według określonych kryteriów; 9) realizacja prowadzonej polityki kadrowej i wzrost zaangażowania pracowników. Analiza przywołanego wyżej ustawowego katalogu celów zarządczych uprawnia do postawienia tezy, w świetle które mają one strategiczną, kluczową wręcz wagę dla bieżącego funkcjonowania określonej spółki, w tym spółki komunalnej. W konsekwencji skoro względem osób zarządzających Spółką cele zarządcze o analogicznym charakterze nakłada - rzecz jasna wypełniając ustawowe zobowiązanie Zgromadzenie Wspólników czyli Prezydent Miasta, to w ocenie Przystępującego uznać ten stan należy za dowód istnienia dominującego wpływu, ergo wypełnienia jednej z prawem określnych przesłanek warunkujących skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki. Przystępujący dalej zauważył, że Spółka została powołana w celu realizacji zadań własnych Miasta polegających m. in. na świadczeniu usług komunalnych w zakresie gospodarki wodno-kanalizacyjnej oraz ściekowej na terenie Miasta, ergo stanowi instrument, za pomocą którego Miasto zaspokaja zbiorowe potrzeby wspólnoty wskazane w art. 7 ust. 1 pkt 3 u.s.g. oraz realizuje zadania własne wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.w.z.o.ś. Spółka jako przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne zobligowana jest na mocy art. 2 pkt 4 u.z.w.z.o.ś. do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Przystępujący wskazał dalej na definicje ww. pojęć wskazane w art. 2 pkt 20 i 21 u.z.w.z.o.ś. Dodał, iż katalog ścieków, do odprowadzania których ex lege powołane jest każde przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, a więc także i Przystępujący, jest wieloelementowy i obejmuje tak ścieki komunalne, jak i ścieki bytowe i przemysłowe. Co więcej, Spółka z racji swego statusu jako przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 2 pkt 4 u.z.w.z.o.ś. ma obowiązek świadczyć usługi wodociągowokanalizacyjne z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków każdemu podmiotowi, który zwrócił się do niej na podstawie art. 6 ust. 2 u.z.w.z.o.ś. - z wnioskiem o zawarcie stosownej umowy. Innymi słowy, odbiorcą usług Spółki (za pomocą której Miasto realizuje nałożone na jego barki konkretne zadanie własne) jest w myśl art. 2 pkt 3 u.z.w.z.o.ś - każdy, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy ze Spółką. Dla prawodawcy nie ma znaczenia status prawny odbiorcy, to czy jest przedsiębiorcą, podmiotem prowadzącym działalność rolniczą czy osobą fizyczną. Inaczej rzecz ujmując, prawodawca nie dzieli odbiorców usług przedsiębiorstwa wod-kan. na odbiorców „komercyjnych” i „niekomercyjnych”. Ponadto, prawem określone zasady świadczenia usług w ramach zbiorowego zaopatrzenie w wodę i zbiorowego odprowadzanie ścieków ex lege zakładają odpłatność ze strony odbiorców przedmiotowych usług na rzecz przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Następnie Przystępujący zauważył, że Odwołujący przedstawiając ogólne wywody na temat metodyki liczenia 90% przychodów nie wskazał jakichkolwiek konkretnych dowodów kwestionujących przygotowane przez Zamawiającego wyliczenie średniego przychodu, o którym mowa w art. 67 ust. 8 ustawy Pzp. Jak wiadomo prawodawca przewiduje możliwość udzielenia tzw. zamówienia in-house kontrolowanej osobie prawnej jedynie wówczas, gdy ponad 90% jej działalności dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. W odniesieniu do tej przesłanki wskazuje się, iż warunek wykonywania istotnej części działalności osoby prawnej na rzecz zamawiającego należy uznać za spełniony, gdy działalność osoby prawnej prowadzona jest w głównej mierze na rzecz podmiotu publicznego, a wszelka pozostała działalność ma wyłącznie marginalne znaczenie. Podkreślił, że pojęcie zadań powierzonych nie zostało na gruncie Pzp zdefiniowane. Definicji takiej nie wskazano również w Dyrektywie klasycznej. Wydaje się jednak, że dla interpretacji tego pojęcia w odniesieniu do zadań, które mogą być powierzane przez gminę jako zamawiającego, należy sięgnąć do wykładni systemowej, uwzględniając zadania określone w przepisach u.s.g. oraz zasady powierzania przez jednostki samorządu terytorialnego wykonywania zadań własnych wskazane w przepisach u.g.k. Wobec powyższego, zdaniem Przystępującego, stosownie do art. 6 ust. 1 u.s.g., do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Działalność gminy dotyczy przy tym przede wszystkim wykonywanych przez nią zadań własnych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 u.s.g., do zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. Przepis ten formułuje otwarty katalog zadań, które gmina ma obowiązek wykonywać. Niemniej do zadań gminy, obok zadań własnych, należą także zadania jej zlecone, przez które rozumie się z kolei zadania nałożone na gminę w drodze aktów prawnych lub porozumień, których zakres wykracza poza jej zadania własne. W świetle art. 9 ust. 1 u.s.g., w celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi. Przepis ten dotyczy wszelkich zadań gminy. Natomiast w odniesieniu do zadań własnych gminy w przepisach u.g.k. wskazano formuły ich realizacji przez gminę - pierwszą stanowi wykonywanie zadań własnych w formie własnej jednostki organizacyjnej (np. zakładu budżetowego jako wewnętrznej jednostki organizacyjnej jednostki samorządu terytorialnego), drugą - wykonywanie ich w formie komunalnej spółki prawa handlowego, trzecią zaś - umowne powierzenie wykonywania określonych zadań osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej w oparciu o odpowiednie przepisy. Wybór formy prawnej wykonywania konkretnych zadań własnych pozostawiony został co do zasady suwerennej decyzji danej jednostki samorządu terytorialnego. Wobec powyższego Przystępujący zauważył, iż w przypadku gminy może dojść do powierzenia spółce komunalnej zadań własnych lub zleconych zarówno w trybie administracyjnym, jak i w trybie umownym. Stąd działalność spółki komunalnej w zakresie powierzonych jej zadań, niezależnie od charakteru tych zadań oraz wyboru formy ich powierzenia, podlega ocenie przy weryfikacji spełniania omawianej przesłanki udzielenia zamówienia in-house. W tym zakresie Przystępujący powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych z 2017 roku i przedstawioną tam interpretację pojęcia „zadanie powierzone” Dalej Przystępujący podniósł, iż w praktyce wątpliwości budzi nie tylko ustalenie zakresu pojęcia „zadań powierzonych”, ale i metodyka obliczenia progu 90 % działalności. Zważając na art. 67 ust. 8 ustawy Pzp, wskazał, iż warunek odnoszący się do wielkości działalności kontrolowanej osoby prawnej powinien być oceniany przede wszystkim z punktu widzenia ilościowego. Bazując na treści przepisów Przystępujący wskazał, iż do wiarygodnych prognoz lege artis sięgnąć można wyłącznie w wyjątkowych okolicznościach. Dalej wskazał, iż dla oceny spełnienia omawianej przesłanki należy porównać wysokość przychodów uzyskiwanych przez osobę prawną z całej jej działalności z wysokością przychodów uzyskiwanych z tej działalności, którą osoba prawna wykonuje w ramach zadań powierzonych jej przez zamawiającego. Jeżeli stosunek działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego do całej działalności danej osoby prawnej będzie wynosił co najmniej 90%, warunek, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp, należy uznać za spełniony. Zauważył, iż w doktrynie podnosi się, iż przyjęcie innej metody niż arytmetyczna mogłoby okazać się problematyczne. Polski ustawodawca zdecydował o przyjęciu metody ilościowej jako podstawowego sposobu, który wydaje się najbardziej mierzalny i wiarygodny. Przystępujący wyjaśnił, iż przychód jest pojęciem księgowym, znanym zarówno obowiązującym przepisom o rachunkowości, jak i prawu podatkowemu. Zasadniczo w nauce rachunkowości wyróżnia się przychody ze sprzedaży, przychody finansowe oraz przychody operacyjne. W tym zakresie Przystępujący odwołał się do art. 3 ust. 1 pkt 30 i pkt 32 ustawy o rachunkowości, wskazując, iż przychody wchodzące w skład kategorii „pozostałych przychodów operacyjnych” nie powinny być brane pod uwagę przy obliczaniu kryterium, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. Ustawodawca jasno wskazuje bowiem, iż średni przychód osiągnięty przez osobę prawną odnosić się musi do usług, dostaw lub robót budowlanych, w związku z czym wydaje się, iż przedmiotem analizy w przypadku ustalania wielkości działalności powinny być przychody związane bezpośrednio z wykonaniem usług, dostaw lub robót budowlanych, wchodzących w zakres wykonywanej przez daną osobę prawną działalności. W odniesieniu do powyższego kryterium Przystępujący zwrócił uwagę na wyrażane w doktrynie restrykcyjne stanowisko co do obliczania wielkości działalności: „niezmiernie istotne będzie ustalenie, że dane zadania świadczone na rzecz zamawiającego, z punktu widzenia spełnienia przesłanki 90% udziału w działalności, mają homogeniczny charakter. Należy bowiem za zasadną przyjąć tezę, iż procent ten powinien dotyczyć określonego spersonalizowanego rodzaju działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego, a nie w ogólności wszelkich aspektów działalności spółki, nawet jeśli mają one charakter użyteczności publicznej. Inaczej rzecz ujmując, wyliczenie 90% udziału w działalności musi odnosić się do usługi, jaką zamierza w trybie in house zlecić spółce zamawiający. Przykładowo, jeśli spółka świadczy na rzecz zamawiającego, który sprawuje nad nią kontrolę, usługi w zakresie utrzymania zieleni, to dla udzielenia zamówienia konieczne będzie zachowanie 90% aktywności spółki w tym zakresie. Takie rozumienie tego zagadnienia znajduje uzasadnienie w zachowaniu zasady konkurencyjności, jako kluczowej przesłanki udzielania zamówień publicznych. Ponadto, przemawia za tym brzmienie art. 67 ust. 8 ustawy Pzp, w której to nomie prawnej wyraźnie wskazano, iż do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Tym samym prawodawca każe weryfikować odniesienie do każdego rodzaju usług, czy dostaw, a nie w ogólności do całego spectrum działalności danej osoby prawnej.” Zdaniem Przystępującego powyższe stanowisko wydaje się nietrafne, nie znajduje ono bowiem oparcia w literalnym brzmieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b oraz art. 67 ust. 8 ustawy Pzp, ani w wykładni celowościowej, a nadto nie uwzględnia istniejącej specyfiki rynkowej. Stanowisko to bezzasadnie wyklucza w praktyce stosowanie zamówień in-house w odniesieniu do spółek komunalnych wykonujących kilka różnych zadań powierzonych, nawet jeśli nie prowadziłyby żadnej innej działalności. Ustalenie wielkości działalności kontrolowanej osoby prawnej powinno następować zasadniczo w oparciu o jej globalne przychody osiągane z wykonywanej przez nią działalności statutowej (tzw. przychodów ze sprzedaży) na rzecz zamawiającego w ramach powierzanych zadań. Dla oceny tego, czy osoba prawna osiąga wymagany próg 90% trzeba bowiem brać pod uwagę te kategorie przychodów, które są związane ze sprzedażą usług, dostaw i robót budowlanych (stanowiących działalność statutową podmiotu) i porównać je z wartością tych z nich, które wykonywane są na rzecz zamawiającego (lub podmiotów od niego zależnych). Otrzymanie wyniku co najmniej 90% stanowi o możliwości (przy spełnieniu pozostałych przesłanek zamówienia in-house) zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. Przystępujący zaznaczył, iż nie sposób kategorycznie wskazać kategorii przychodów w rozumieniu przepisów o rachunkowości, które należy brać pod uwagę przy tej ocenie. W praktyce źródła przychodów powinny podlegać ocenie co do możliwości ich powiązania z określonymi usługami, dostawami i robotami budowlanymi. Ocena taka zależeć będzie bowiem w każdym przypadku od przedmiotu zamówienia, które miałoby zostać udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki, a także przedmiotu działalności danej osoby prawnej. Rzecz jasna inaczej natomiast przebiega ocena realizacji przesłanki „90 % działalności” w przypadku podmiotów, które nie są w stanie dostarczyć danych dotyczących średniego przychodu z ostatnich trzech lat działalności. Spółki Przystępującego tego typu sytuacja nie dotyczy, stąd oczekiwanie Odwołującego, aby przygotować „wiarygodną prognozę handlową” uznać należy za nieuzasadnione. Analogicznie za całkowicie nieuzasadnione, zdaniem Przystępującego, należy uznać oczekiwanie Odwołującego, aby procedurę zlecania spółce przez Miasto zadania polegającego na odbiorze odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych ocenić przez pryzmat przepisów dotyczących ochrony konkurencji. Przystępujący podkreślił, że prawodawca tak unijny, jak i rodzimy, dość precyzyjnie i klarownie określił katalog przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Brak jest tam wymogu wykazania przez Zamawiającego „braku zakłócenia konkurencji”. W efekcie oczekiwanie Odwołującego, w świetle którego Miasto przed udzieleniem Przystępującemu zamówienia winno dokonać właściwej analizy uznać należy za bezpodstawne. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba na posiedzeniu w dniu 2 października 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Zakład Gospodarki Wodno - Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku odwołania wnoszonego na czynność zamiaru zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, że gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie konkurencyjnym, to wykonawca mógłby (hipotetycznie) wziąć udział w tym postępowaniu (por. m.in. wyrok KIO dnia 29 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 394/19). Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący jako jeden z wykonawców świadczących usługi z zakresu odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, zbieżnych z zakresem przedmiotem zamówienia i dotychczas realizujący tego rodzaju usługi na rzecz Zamawiającego, w przypadku zastosowania konkurencyjnego trybu miałby szansę na jego uzyskanie. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu mogłoby prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego szansy uzyskania zamówienia i osiągnięcia zysku, jakie przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności informację z dnia 9 września 2019 r. o zamiarze zawarcia umowy, ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante, protokół z dnia 10 września 2019 r. z przeprowadzonych negocjacji wraz z załącznikami, protokół z postępowania, opinię COMPER F. i Wspólnicy Sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r. dotyczącą spełnienia przez spółkę ZGWK definicji podmiotu wewnętrznego w kontekście uregulowań prawa zamówień publicznych i pomocy publicznej, raport z audytu zgodności infrastruktury finansowo-księgowej stosowanej przez ZGWK i przyjętych zasad księgowania z zasadami wynikającymi z regulacji pomocy publicznej z dnia 13 sierpnia 2019 r., opis planu gospodarczego ZGWK na okres powierzenia. Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 2 października 2019 roku, jak również wnioskowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie dowody (częściowo znajdujące się już w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) w postaci: 1) uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 29 grudnia 1999 r., 2) aktualnego odpisu KRS ZGWK; 3) uchwały nr 10/2019 Zarządu Zakładu Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego Umowy Spółki, 4) protokołu nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników Zakładu Gospodarki WodnoKanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z dnia 5 kwietnia 2019 r., 5) uchwały nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. Rady Miejskiej w Tomaszowie Mazowieckim, 6) sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016-2018, 7) opinii biegłego rewidenta obejmujących badania sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016-2018, 8) sprawozdania zarządu Wykonawcy z działalności spółki za lata 2016 - 2018, 9) porozumienia międzygminnego z dnia 18 grudnia 2015 r. (opublikowanego 10 lutego 2016 r.) w sprawie wspólnego wykonywania przez Gminę Tomaszów Mazowiecki oraz Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki zadań w zakresie zbiorowego zaopatrywania w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, 10) uchwały nr LIX/516/2018 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 22 lutego 2018 r. w sprawie wieloletniego planu rozwoju i modernizacji gminnych urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, 11) zestawienia stanów i obrotów ZGWK za lata 2016 - 2018, 12) opinii przygotowanej przez COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 roku, 13) projektu umowy wykonawczej wraz z załącznikami, w tym planem gospodarczym Wykonawcy na okres powierzenia stanowiącym załącznik nr 7 projektu umowy wykonawczej. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej Informację o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w postępowaniu pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki.” Wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest realizacja przez Wykonawcę usług: a) odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, na terenie Gminy, b) transportu odpadów odebranych z terenu Gminy do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Gminę, c) zbierania i transportu odpadów pochodzących z PSZOKu prowadzonego przez Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Gminę, d) edukacji ekologicznej mieszkańców poprzez kształtowanie postaw proekologicznych. Dalej Zamawiający przedstawił w formie tabeli dane ilościowe dotyczące zakresu świadczonej usługi, w tym prognozowane dane co do masy (Mg) odpadów poszczególnego rodzaju w okresie świadczenia usług oraz ich łączną liczbę wynoszącą 82 912,53 Mg w całym okresie obowiązywania umowy (2019 r. - 4 885,88 Mg, 2020 r. - 20 758,41 Mg, 2021 r. 20 542,12 Mg, 2022 r. - 20 413,30 Mg, 2023 r. - 16 312,82 Mg). Podał także następujące dane dodatkowe: a) powierzchnia Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki: 41,30 km2 b) liczba mieszkańców, którzy będą objęci usługą odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: 52 870 osób, c) liczba nieruchomości na terenie Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r. - ok. 7284 szt., d) liczba nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: ok. 6 616 szt. (minimum 6 500 szt., maksimum 6 900 szt.), e) liczba nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: ok. 668 szt. (minimum 600 szt., maksimum 7000 szt.), f) liczba nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe lub inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno - wypoczynkowe według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: 15 szt. (minimum 10 szt., maksimum 30 szt.), g) przewidywana liczba nieruchomości o utrudnionym dojeździe: 600 szt. Jako Wykonawcę, któremu Zamawiający zamierza udzielić zamówienia, wskazano Zakład Gospodarki Wodno - Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim. Zamawiający wskazał także, że kapitał zakładowy został w całości objęty przez Miasto. W części Informacji dotyczącej podstawy prawnej i uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wskazał na art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 12 Dyrektywy klasycznej. Tytułem wstępu Zamawiający wskazał, że zmiana ustawy Pzp (wprowadzona ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.) miała na celu dostosowanie przepisów krajowych do nowej Dyrektywy 2014/24/UE. Jednym z celów uchwalenia Dyrektywy było doprecyzowanie przesłanek umożliwiających podmiotom z sektora publicznego udzielanie zamówień z wyłączeniem przepisów dotyczących zamówień publicznych. Potrzeba taka podyktowana była tym, że praktyka współpracy publiczno - publicznej wykształciła instytucję in-house, która nie została uregulowana w żadnych przepisach, a podstawą jej funkcjonowania stało się orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej akceptujące możliwość udzielania zamówień z wyłączeniem reżimu zamówień publicznych, a zapoczątkowane przez precedensowe orzeczenie Teckal (orzeczenie z dnia 19 listopada 1999 r. w sprawie C107/98). W przywołanym wyroku Trybunał orzekł, że umowa odpłatna w przedmiocie objętym regulacją dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, zawierana pomiędzy organem lokalnym a osobą (jednostką) z prawnego punktu widzenia inną niż organ lokalny, podlega regulacji tychże dyrektyw, niezależnie od tego, czy osoba ta sama jest instytucją zamawiającą. Jednak w przypadku, kiedy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów, oraz jednocześnie, osoba ta wykonuje istotną część działalności organu, wraz ze sprawującym nad nią taką kontrolę organem lub organami nie ma wymogu przeprowadzania postępowania przetargowego. Dodał, iż podobnie stwierdził Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 6 kwietnia 2006r. sygn. C-410/04, wskazując wyraźnie, że Artykuły 43 WE, 49 WE i 86 WE oraz zasady równości traktowania, niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową i przejrzystości nie stoją na przeszkodzie w bezpośrednim udzieleniu zamówienia przez organ publiczny na świadczenie usług publicznych spółce, w której organ ten posiada całość kapitału, pod warunkiem że organ sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, a spółka ta prowadzi swoją podstawową działalność wspólnie z organem, który posiada w niej udziały. Do orzecznictwa unijnego odwołują się też wyroki krajowych sądów administracyjnych - NSA z dnia 11 sierpnia 2005 r. w sprawie o sygn. II GSK 105/05 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z 14 grudnia 2005 r., sygn. akt: III SA/Wa 2815/05. Zamawiający wskazał, iż taka forma wyboru trybu udzielenia zamówienia in-house będzie miała na celu przede wszystkim zapewnienie mieszkańcom miasta Tomaszowa Mazowieckiego wysokiej jakości usług oraz świadczenia ich po niższych cenach. Mając na względzie przepisy ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w szczególności art. 7 ust. 1 pkt 3 gdzie wskazano, że do zadań własnych gminy należy m in. zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty a w szczególności obejmujące sprawy utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zasadnym i koniecznym zarazem działaniem jest wypracowanie rozwiązań sprzyjających wspólnocie oraz zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający zwrócił uwagę, że wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016, poz. 1020) zostało przesądzone (art. 7 w związku z art. 22 tej ustawy), iż z dniem 1 stycznia 2017 r, weszła w życie zmiana przepisu art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którą także w świetle prawa krajowego gminy mogą realizować w trybie in-house m.in. obowiązek organizowania odbioru i zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych. Podobnie wskazuje KIO w uchwale z dnia 7 listopada.2016, sygn. KIO/KD 68/16. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Zamawiającego, nie ma żadnych przeszkód prawnych, aby udzielić zamówienia na podstawie przywołanych na wstępie przepisów. Jednakowoż, w ocenie Zamawiającego, nie można pominąć faktu, że tryby konkurencyjne w systemie zamówień publicznych, co oczywiste, stanowią fundamentalną zasadę przy udzielaniu zamówień publicznych, co wyraża treść art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zastosowanie trybów niekonkurencyjnych wymaga zawsze wskazania szczegółowej podstawy prawnej, a przypadki, w których jest to możliwe określa się przy respektowaniu zasady, zgodnie z którą wyjątki nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. W pierwszej kolejności zamawiający powinien rozważyć, czy możliwe jest w okolicznościach konkretnego przypadku zastosowanie trybu konkurencyjnego. Zgodnie bowiem z wypracowanym orzecznictwem zamówienie z wolnej ręki jako tryb najmniej konkurencyjny ze wszystkich przewidzianych prawem zamówień publicznych trybów, powinien być stosowany wyjątkowo, po uprzednim zbadaniu możliwości zastosowania innych trybów konkurencyjnych. Zamawiający dodał, że stanowisko o niejako subsydiarnym, uzupełniającym charakterze procedury zamówienia z wolnej ręki znajduje również wsparcie w literaturze przedmiotu, gdzie stwierdza się: „jeśli zatem jednostka samorządu terytorialnego zdecyduje, na podstawie przeprowadzonej oceny zasadności, iż powierzenie określonych zadań (odbiór odpadów komunalnych) powinno nastąpić na podstawie ustawy Pzp, to kolejnym etapem powinno być wskazanie dopuszczalnego prawem i zasadnego trybu wyboru wykonawcy, na podstawie przepisów tej ustawy”. Przy czym fakt, iż np. literalnie dopuszczalne będzie zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w formule in-house nie musi oznaczać, iż JST taki tryb powinna automatycznie zastosować. Jednostka samorządu powinna bowiem każdorazowo ocenić, poprzez pryzmat przesłanek, a w szczególności przesłanki konkurencyjności, czy taka formuła wykonywania zadania własnego będzie optymalna z punktu widzenia interesu gminy, jako ogółu mieszkańców. Dalej Zamawiający podniósł, iż podmiot realizujący zamówienie in-house jest wybierany z pominięciem procedur konkurencyjnych. Wynagrodzenie przekazywane tak wybranemu podmiotowi, jednocześnie związane ze świadczeniem UOIG (Usługi w ogólnym interesie gospodarczym), będzie stanowić prawdopodobnie pomoc publiczną. Należy zatem określić, czy wynagrodzenie, które otrzymuje za świadczenie usług publicznych będzie spełniać tzw. test Altmark. Uwzględniając dorobek praktyczny w stosowaniu tego testu Zamawiający wskazał, że spełnienie wszystkich przesłanek wskazanym w tym teście jest praktycznie niemożliwe, z wyłączeniem sytuacji w której wybór wykonawcy danych usług jest przeprowadzany w drodze procedury konkursowej. Z tego względu należy uznać, że w przypadku zamówienia bezpośredniego spełnione będą wszystkie przesłanki wskazane w art. 107 ust. 1 TFUE, czyli środki przekazywane podmiotowi realizującymi Usługi, na pokrycie kosztów świadczenia powierzonych Usług (wraz z ewentualnym rozsądnym zyskiem), będą stanowić pomoc publiczną. W związku z tym, aby przedmiotowa pomoc publiczna była zgodna z wewnętrznym rynkiem (brak konieczności notyfikacji przed Komisją), konieczne jest zapewnienie zgodności z Decyzją UOIG. Decyzja UOIG jest elementem Pakietu UOIG, czyli unijnych regulacji, które mają zastosowanie wprost w każdym z państw członkowskich. Decyzja UOIG reguluje zasady pokrywania kosztów wykonywania zadań powierzonych w trybie bezpośrednim (zamówienie in-house) i środki spełniające warunki wskazane w tej decyzji stanowią pomoc publiczną zgodną z wewnętrznym rynkiem i tym samym ich przyznanie nie wymaga notyfikacji. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z Decyzją UOIG, powierzenie obowiązku świadczenia określonych usług wymaga zastosowania się do poniższych zasad: a) przedmiotem Powierzenia oraz źródłem jego legalnego finansowania mogą być wyłącznie działania, które można określić jako: usługi publiczne wykonywane w ogólnym interesie gospodarczym (tj. UOIG); b) rekompensata przyznawana za świadczenie UOIG stanowi pomoc publiczną zgodną z rynkiem wewnętrznym, która nie podlega obowiązkowi zgłoszenia do Komisji (notyfikacji), tj. rekompensata może być wypłacana po spełnieniu warunków wskazanych w Decyzji UOIG; c) Miasto zapewnia spełnienie wszystkich wymogów określonych w Decyzji UOIG, w tym dotyczących istnienia aktu powierzenia zawierającego wymagane elementy. Dalej Zamawiający wskazał, iż ze względu na przepisy pomocy publicznej, regulujące zasady finansowania powierzanych usług, powierzenie może dotyczyć wyłącznie takich usług, które mogą zostać zakwalifikowane jako UOIG. Są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Zasadniczo przyjmuje się, że w polskim systemie prawnym, jako UOIG można zakwalifikować w szczególności usługi polegające na wykonywaniu części zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego. Zadania własne jednostek samorządu terytorialnego wynikają z aktów prawa powszechnie obowiązującego, w tym dla Miasta przede wszystkim z u.s.g. Zgodnie z tą ustawą, zadania własne gminy obejmują zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. W ocenie Zamawiającego można więc stwierdzić, że te zadania własne Miasta, które mają charakter i wymiar działalności gospodarczej, będą - co do zasady - określane jako UOIG. Konieczne jest więc zweryfikowanie czy usługi w zakresie gospodarki odpadami, które mają stanowić przedmiot powierzenia, będą spełniać przesłanki UOIG. Zgodnie z powyższym, jak wskazał Zamawiający - po pierwsze trzeba dokonać sprawdzenia, czy usługi te stanowią usługę publiczną - czy możliwe jest wskazanie jakie zadania (zadanie) własne gminy, będą realizowane w ramach ich świadczenia przez Spółkę. Po drugie, należy zweryfikować, czy usługi te stanowią działalność gospodarczą czyli, czy co do zasady mogłyby stanowić przedmiot obrotu rynkowego, co oznacza, że można zidentyfikować takie mechanizmy rynkowe, które powodować będą, że usługi te mogłyby być realizowane z nastawieniem na zysk. Po trzecie konieczne jest określenie, czy wykonywanie usług stanowiących przedmiot powierzenia wiąże się z zaspokojeniem istotnej potrzeby społecznej czyli, czy co do zasady ich realizacja służy całości społeczeństwa jako takiego, Istotną cechą usług w ogólnym interesie gospodarczym, jest konieczność stałego ich zapewniania, przy niezmienionych warunkach jakościowych, gdy jednocześnie podmiot ją wykonujący może napotykać na trudności o charakterze ekonomicznym. Po czwarte trzeba stwierdzić, czy dla powierzanych usług o parametrach wskazanych przez Miasto nie występuje rynek (brak rynku) i czy występują procesy konkurencyjne na tym rynku lub procesy konkurencji o rynek. Ostatnim elementem definiującym UOIG jest wskazanie, czy nałożony został na Miasto obowiązek realizacji UOIG - czy wystąpiła interwencja publiczna. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, można stwierdzić, że usługi w ogólnym interesie gospodarczym w zakresie przedstawionym w pkt 2 niniejszej informacji, są zadaniami spełniającymi definicję UOIG. Zasadnym jest stwierdzenie, że usługi w zakresie gospodarki odpadami, przy założeniu przez Miasto odpowiednich parametrów realizacji, będą usługami, których żadne przedsiębiorstwo, że względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta będzie świadczona przez Spółkę. Przechodząc bezpośrednio do możliwości zastosowania trybu niekonkurencyjnego, Zamawiający wskazał, co następuje. Przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a) Zamawiający wskazał, iż Spółka na zasadzie powierzenia, prowadzić będzie działalność w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG) w zakresie odbioru odpadów komunalnych, zbieraniu odpadów komunalnych, transporcie odpadów komunalnych, poprzez, w szczególności realizację następujących zadań: a) odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, na terenie Gminy, b) zbieranie i transport odpadów pochodzących z PSZOKu prowadzonego przez Miasto do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Miasto, c) transport odpadów odebranych z terenu Miasta do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Miasto, d) edukacja ekologicznej mieszkańców poprzez kształtowanie postaw proekologicznych. Zamawiający wskazał, iż zasadniczym przedmiotem działalności Spółki było zaspokojenie potrzeb wspólnoty samorządowej w zakresie budowy oraz eksploatacji urządzeń wodociągowych. Ponadto, zgodnie z Uchwałą Rady Miejskiej Nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. o zmianie uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej w sprawie przekształcenia komunalnego zakładu budżetowego pod nazwą „Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej” w Tomaszowie Mazowieckim - zadania realizowane przez Spółkę zostały rozszerzone o działania w zakresie usług związanych z odbiorem, transportem, zbieraniem, odpadów komunalnych. Spółka ma możliwości zawierania umów na budowę oraz eksploatację urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych, dostawę wody odprowadzanie ścieków z osobami prawnymi i fizycznymi oraz jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej. W roku 2018 Spółka zaopatrywała w wodę 7807 odbiorców z czego: a) 74,45% ilości wody dostarczono do gospodarstw domowych, b) 25,55% - ilości wody dostarczono do pozostałych obiorców. Dodatkowo w roku 2018 Spółka odebrała ścieki od 7200 odbiorców z czego: a) 66,40% - ilości ścieków stanowiły ścieki bytowe, b) 25,04 % - ilości ścieków stanowiły ścieki przemysłowe, c) 8,57 % - stanowiły ścieki dostarczone wozom asenizacyjnym. Zamawiający zaznaczył, że z każdym z powyższych odbiorców korzystających z usług w postaci zaopatrywania w wodę oraz z odbiorem ścieków, zawarte zostały osobne umowy. Jednakże możliwość realizacji powyższych usług wynika z podjętej przez Miasto Uchwały …

…Sygn. akt: KIO 1854/19 POSTANOWIENIE z dnia 4 października 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu w dniu 4 października 2019 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2019 roku przez wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Instytut „POMNIK-CENTRUM ZDROWIA DZIECKA” w Warszawie postanawia 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz STRABAG Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), na niniejsze postanowienie, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1864/19 Uzasadnienie Zamawiający - Instytut „POMNIK-CENTRUM ZDROWIA DZIECKA” w Warszawie działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.z.p.”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest termomodernizacja budynków Instytutu „POMNIK-CENTRUM ZDROWIA DZIECKA” w Warszawie. W dniu 20 września 2019 roku wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego zarzucając: 1. Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art.139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego (K.c.) poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 10 ust. 3 pkt 1 i ust. 10 wzoru umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego do czasu usunięcia wad w każdym wypadku wystąpienia wad nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. Zgodnie z art. 647 K.c. inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego. 2. Powiązany z powyższym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art.139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 577 § 4 K.c. poprzez ustalenie w pkt 7.9 Programu FunkcjonalnoUżytkowego, że okres wydajności i okres gwarancji jakości na panele fotowoltaiczne rozpoczyna swój bieg po dokonaniu bezusterkowego odbioru końcowego (od daty podpisania protokołu odbioru końcowego bez uwag). 3. Naruszenie art. 7, art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z art. 3531 i art. 647 w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 K.c. ze względu na: (i) zastrzeżenie w § 13 ust. 1 lit. a, b, c wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych związanych z niedotrzymaniem terminów realizacji i terminem usuwania wad; (ii) zastrzeżenie w § 13 ust. 1 lit. d i e wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych związanych z odstąpieniem od umowy; (iii) zastrzeżenie w § 13 ust. 1 lit. a, b, d i e w zw. z § 13 ust. 2 wzoru umowy kar, które nie mają w istocie charakteru kar umownych, ale przyjmują charakter kar gwarancyjnych, gdyż obarczają wykonawcę każdym przypadkiem niewykonania zobowiązania za wyjątkiem siły wyższej. Oznacza to, że wykonawca może zostać obciążony karami umownymi, nawet jeżeli przekroczenie terminów lub odstąpienie od umowy było wynikiem okoliczności niezależnych i niezawinionych przez wykonawcę. (iv) Zastrzeżenie w § 13 ust. 3 pkt 1, 2, 3, 4 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych związanych z naruszeniem obowiązków wykonawcy w zakresie podwykonawców (zgłaszania umów podwykonawczych, zapłaty wynagrodzenia), 4. Naruszenie art. 142 ust. 5, art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3531 K.c. w zw. z § 3 ust. 9 wzoru umowy poprzez: a) zmuszenie wykonawcy do złożenia oświadczenia, że przyszłe i nieprzewidywalne zmiany prawa w zakresie płacy minimalnej i ubezpieczeń społecznych nie będą miały wpływu na koszty wykonania przedmiotu umowy b) poprzez brak wymaganego przez art. 142 ust. 5 ustawy P.z.p. zapisu umownego o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmian przepisów prawa dotyczących płacy minimalnej i zmiany podlegania ubezpieczeniom społecznym. 5. Naruszenie art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 580 § 2 w zw. z art. 3531 K.c. poprzez ustalenie w § 5 ust. 7 umowy nierealnego i nieodpowiedniego 5 dniowego terminu usuwania wad w okresie gwarancji, gdy z uwagi na zakres, jak i skomplikowanie pod względem technicznym przedmiotu zamówienia termin ten może być w większości przypadków nieodpowiedni (nierealny, niewystarczający). W dniu 25 września br. zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pismem z dnia 4 października 2019 r., doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu, oświadczył, że dokonana modyfikacja stanowiła uznanie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba zważyła, co następuje: Art. 186 ust. 2 zd. pierwsze ustawy P.z.p. stanowi, iż w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Tym samym stwierdzić należy, iż na skutek uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu, jak i okoliczności, iż po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca Izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 zd. pierwsze ustawy P.z.p. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, iż koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy P.z.p., orzekając o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:............................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 1855/19 POSTANOWIENIE z dnia 4 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2019 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy T-Mobile Polska spółka akcyjna w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1855/19 Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie na udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi transmisji danych w sieci rozległej WAN resortu finansów”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579; dalej: Prawo zamówień publicznych). W tymże postępowaniu, w dniu 20 września 2019 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Odwołujący), zostało wniesione odwołanie. Termin posiedzenia wyznaczono na dzień 4 października 2019 r. W dniu 2 października 2019 r. Odwołujący cofnął odwołanie. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 Prawa zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 187 ust. 8 Prawa zamówień publicznych Izba postanowiła o zwrocie na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. Ze względu na powyższe okoliczności, orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ........................................ 2 …

…Sygn. akt: KIO 1835/19 Sygn. akt: KIO 1849/19 WYROK z dnia 3 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę Konsultant IT Sp. z o.o., ul. Romana Maya 1, 61-371 Poznań (KIO 1835/19), B. w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (KIO 1849/19), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Brzeski, ul. Robotnicza 20, 49-300 Brzeg, przy udziale: 1. wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1835/19 i KIO 1849/19 po stronie zamawiającego, 2. wykonawcy Konsultant IT Sp. z o.o., ul. Romana Maya 1, 61-371 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1849/19 po stronie zamawiającego, 3. wykonawcy Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1835/19 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołania o sygn. akt: KIO 1835/19 i KIO 1849/19, 2. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1835/19 w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy Asseco Poland S.A. z uwagi na jego cofnięcie przez odwołującego. 3. kosztami postępowania obciąża: w sprawie o sygn. akt KIO 1835/19 - wykonawcę Konsultant IT Sp. z o.o., ul. Romana Maya 1, 61-371 Poznań, zaś w sprawie o sygn. akt KIO 1849/19 - wykonawcę Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez odwołujących: Konsultant IT Sp. z o.o., ul. Romana Maya 1, 61-371 Poznań oraz Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, tytułem wpisów od odwołań, 3.2. zasądza od wykonawcy Konsultant IT Sp. z o.o., ul. Romana Maya 1, 61-371 Poznań, na rzecz zamawiającego Powiat Brzeski, ul. Robotnicza 20, 49-300 Brzeg, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3.3. zasądza od wykonawcy Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, na rzecz zamawiającego Powiat Brzeski, ul. Robotnicza 20, 49-300 Brzeg, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1835/19 Sygn. akt KIO 1849/19 UZASADNIENIE Zamawiający - Powiat Brzeski, ul. Robotnicza 20, 49-300 Brzeg, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „E-Szpital Stworzenie cyfrowego systemu informacji telemedycznej, gromadzenia, przetwarzania, archiwizacji danych dla Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu, trzecie postępowanie”, numer referencyjny - OR.272.1.21.2018. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 235-536929. W postępowaniu złożono 3 oferty. Pismem z dnia 9 września 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu wszystkich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp” i unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W dniu 19 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: I. wykonawcę Konsultant IT Sp. z o.o., ul. Romana Maya 1, 61-371 Poznań - sygn. akt KIO 1835/19. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”), 2) ewentualnie: naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia omyłki dotyczącej nazwy producenta czytnika kart, mimo że jej poprawienie nie powodowałoby istotnych zmian treści oferty, 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez: a. bezpodstawne dokonanie zmiany formularza oferty Asseco Poland S.A. w zakresie poz. 159 załącznika 1c, mimo braku podstaw do poprawienia omyłki pisarskiej lub innej omyłki powodującej niezgodność oferty z treścią SIWZ, b. nieuwzględnienie wszystkich przyczyn, dla których oferta Asseco Poland powinna zostać odrzucona, tj. nieuwzględnienie okoliczności, że wykonawca Asseco Poland dokonał zmiany treści oferty, a w pierwotnie złożonej ofercie Asseco Poland zastosowano błędną stawkę VAT, co stanowiło błąd w obliczeniu ceny, 4) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania, mimo że odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, przez co nie zachodzi przesłanka unieważnienia wymieniona w tym przepisie. W szczególności odwołujący Konsultant IT podniósł, co następuje. „II. Brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. (...) Zamawiający pismem z 31 lipca br. zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w odniesieniu do oferowanego sprzętu. Odwołujący odpowiedział na wezwanie pismem z 12 sierpnia br. Po uzyskaniu wyjaśnień, Zamawiający odrzucił jednak ofertę Odwołującego stawiając mu dwa zbliżone zarzuty. Według pierwszego zarzutu, w ofercie nie wskazano modelu serwerów: wirtualizacyjnego, bazy danych oraz backup. Zamawiający twierdzi, że oznaczenie ProLiant DL380 Gen10 jest niewystarczająco precyzyjne i nie umożliwia weryfikacji zgodności oferty z treścią SIWZ. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, oferta Odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z poniższych przyczyn: Po pierwsze, Zamawiający nigdzie nie wskazał, jak bardzo precyzyjne ma być określenie „modelu” urządzenia. W odniesieniu do serwerów na rynku nie funkcjonuje jednolita definicja tego pojęcia. Producenci i dystrybutorzy nie wypracowali też ani oficjalnego, ani nieoficjalnego standardu oznaczania produktów. Określenie ProLiant DL380 Genio jest stosowane powszechnie i samo w sobie wskazuje na konkretne urządzenie produkcji Hewlett-Packard Enterprise. Dopiero z wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień Odwołujący mógł wywnioskować, że jest to dla Zamawiającego określenie niedostatecznie precyzyjne i wskazał dodatkowo numer magazynowy 868703-B21. Jednak na tym etapie niedopuszczalne jest rozszerzanie, ani zaostrzanie wymagań w stosunku do treści SIWZ. ■ Po drugie, należy wskazać, że zaoferowany przez Odwołującego (i obydwu pozostałych wykonawców) serwer ProLiant DL380 Gen10 jest za każdym razem zamawiany u producenta i konfigurowany, czyli wyposażany w odpowiednie podzespoły, zgodnie z żądaną specyfikacją. Proces ten określany jest jako CTO, czyli Cortfigure-To-Order i przebiega w ten sposób, że zamawiając serwer wskazuje się „platformę” (identyfikowaną przez numer magazynowy; w nomenklaturze producenta numer SKU, czyli StockKeeping Unit) oraz wymagane podzespoły (procesory, dyski itd.). Następnie producent przygotowuje serwer zgodnie z wymaganą specyfikacją. ■ Numer magazynowy (SKU) 868703-B21 podany od razu w załączniku 1B przez Comarch Healthcare S.A. i Asseco Poland, a przez Odwołującego sprecyzowany w wyjaśnieniach, identyfikuje właśnie „platformę", na bazie której następnie konfigurowany będzie konkretny serwer. Numery SKU (numery „platform") stosowane przez producenta w odniesieniu do serwera ProLiant DL380 Gen10 to np. 868706-B21, 868705-B21, 868703-B21 czy 868704-B21. Co istotne, w niniejszym postępowaniu w odniesieniu do każdego typu serwera wymaganego przez Zamawiającego (serwer wirtualizacyjny, serwer bazy danych, serwer backup) spośród produktów Hewlett Packard Enterprise tylko „platforma” o numerze 868703-B21 może stanowić punkt wyjścia do konfiguracji urządzenia zgodnego z SIWZ. Wszyscy trzej wykonawcy zaoferowali w związku z tym serwer oparty o tę „platformę”. ■ Po trzecie, tok rozumowania Zamawiającego sprowadza się do następującego stwierdzenia: ponieważ urządzenia funkcjonujące pod nazwą ProLiant DL380 Gen10 mogą zawierać różne podzespoły (wskazano tu na ilość i rozmiar dysków, jakie można w nich zamontować), to nie można potwierdzić, że zaoferowano urządzenie zgodne z wymaganiami. Na poparcie tego rozumowania Zamawiający powołuje liczne cytaty z orzeczeń KIO. Ten tok rozumowania jest jednak wadliwy. Wywód Zamawiającego miałby jakiekolwiek podstawy, gdyby w niniejszym postępowaniu wymagano od wykonawców jedynie wskazania producenta, typu i modelu urządzenia, bez precyzowania cech oferowanego sprzętu. Jednak Zamawiający postawił dalej idące wymagania. W punktach I.1, I.2 oraz I.6 załącznika nr 1B do SIWZ znajdują się obszerne tabele, w których wykonawcy mieli wskazać, jakie konkretnie podzespoły będą zamontowane w dostarczanych serwerach. Dotyczy to także liczby i rozmiaru dysków twardych, co do których wątpliwości Zamawiający zgłasza w uzasadnieniu odrzucenia oferty. I tak: W odniesieniu do serwera wirtualizacyjnego, Odwołujący wskazał (pkt I.1 załącznika 1B, poz. 6 w tabeli): Możliwość zainstalowania 18 dysków typu Hot Swap, SAS/SATA/SSD, 2.5", Zainstalowane 2 dyski 300GB 10K SAS. • W odniesieniu do serwera bazy danych, Odwołujący wskazał (pkt I.2 załącznika 1B, poz. 6 w tabeli): Możliwość zainstalowania 18 dysków typu Hot Swap, SAS/SATA/SSD, 2.5", Zainstalowane: 2 dyski 300GB 10K SAS. • W odniesieniu do serwera backup, Odwołujący wskazał (pkt I.6 załącznika 1B, poz. 6 w tabeli): Uwzględniając zmiany oraz odpowiedzi na pytania, oferujemy: Możliwość zainstalowania 10 dysków typu Hot Swap, SAS/SATA/SSD 2,5", Zainstalowane: 2 dyski 300GB 10k SAS, 8 dysków 2TB 7200 obr. • Choć w piśmie z 9 września br. Zamawiający nie wskazał żadnych innych konkretnych cech urządzenia, poza dyskami twardymi, które miałyby w jego ocenie budzić wątpliwości, należy podkreślić, że tabele w załączniku nr 1B zawierają jednoznaczne określenie także wszystkich innych istotnych podzespołów: procesorów, pamięci operacyjnej, napędów, karty graficznej itd. W tej sytuacji nie sposób zgodzić się z tezą, że Zamawiający nie może stwierdzić, jakie cechy ma zaoferowany sprzęt. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie wskazuje żadnej cechy technicznej oferowanego urządzenia, która byłaby niezgodna z wymaganiami SIWZ. Twierdzi jedynie, że nie jest w stanie zweryfikować zgodności urządzenia z wymaganiami całkowicie pomijając okoliczność, że dysponuje szczegółowymi danymi technicznymi w trzech tabelach zawartych w załączniku nr 1B. Wreszcie, należy wskazać tu na nierówne traktowanie wykonawców. Takie samo urządzenie zostało zaoferowane przez Asseco Poland i Comarch Healthcare S.A., ale tylko wobec Odwołującego zastosowano sankcję odrzucenia oferty. Według drugiego zarzutu, Odwołujący nie podał producenta czytnika kart oraz producenta, nazwy, typu i modelu „w zakresie składowych karty inteligentnej i certyfikatu ze znacznikiem czasu”. W odniesieniu do tego zagadnienia przede wszystkim nie sposób uznać, że podanie nazwy „Certum” jako nazwy producenta powoduje niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Wynika to z kilku przyczyn: Po pierwsze, Zamawiający nigdzie nie wskazał, jak bardzo precyzyjne ma być określenie producenta w formularzu składanym zgodnie z załącznikiem nr 1B do SIWZ. Co się tyczy samej nazwy Certum, jest to marka obecna na polskim rynku od kilkunastu lat. Nazwa ta jest stosowana powszechnie nie tylko w obrocie (posługiwanie się nazwą Certum przy oznaczaniu produktów, funkcjonowanie strony internetowej , itp.), ale także w oficjalnym rejestrze dostawców usług zaufania. Nazwy Certum i Asseco Data Systems S.A. są używane praktycznie zamiennie, o czym może świadczyć także praktyka pozostałych wykonawców w niniejszym postępowaniu: zarówno Asseco Poland, jak i Comarch Healthcare S.A. wskazali producenta jako „Certum (Asseco Data Systems S.A.)”. ■ Po drugie, nie może być tu mowy o wprowadzeniu w błąd lub jakimkolwiek braku precyzji, skoro tylko jeden podmiot oferuje urządzenia do obsługi podpisu elektronicznego i związane z nimi usługi pod nazwą Certum. Zamawiający nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Zamawiający nie powinien mieć żadnych trudności z ustaleniem, że zaoferowane urządzenie spełnia wymagania SIWZ. Dokładnie to samo urządzenie zostało zaoferowane przez Asseco Poland i Comarch Healthcare S.A., ale tylko wobec Odwołującego zastosowano sankcję odrzucenia oferty. ■ Po trzecie, tak jak w przypadku serwerów, Zamawiający również w odniesieniu do czytnika, karty i certyfikatu zażądał szczegółowych informacji w tabelce ujętej w punkcie 1.20 załącznika nr 1B. Dysponując tymi informacjami, Zamawiający może jednoznacznie zidentyfikować oferowane urządzenie i jego cechy. ■ ■ Po czwarte, nawet jeśli przyjąć, że wskazanie nazwy Certum, a nie dokładnej nazwy jedynej na rynku spółki ofertującej urządzenia i usługi pod tą nazwą (Asseco Data Systems S.A.) nie było prawidłowe, to Zamawiający mógł bez trudu we własnym zakresie - nawet nie wzywając Odwołującego do wyjaśnień - ustalić właściwą nazwę podmiotu. Jest jasne, że Zamawiający miał świadomość, że nazwa Certum jednoznacznie łączy się z Asseco Data Systems S.A., skoro sam powołuje się na tę okoliczność w piśmie z 9 września 2019 r. Poprawienie omyłki w tym zakresie nie spowodowałoby żadnej merytorycznej modyfikacji treści oferty Odwołującego. Co za tym idzie, jeśli nawet przyjąć tu niezgodność z wymaganiami SIWZ, poprawienie omyłki było obowiązkiem Zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Z kolei w odniesieniu do karty oraz certyfikatu, należy podkreślić, że Zamawiający w załączniku nr 1B do SIWZ wprost wskazał tylko, że oczekuje podania informacji dotyczących nazwy, typu i modelu urządzenia. Jednak ani karta umieszczana w czytniku kart, ani certyfikat kwalifikowany służący do składania podpisu elektronicznego, nie są jednak urządzeniami. Skoro Zamawiający nigdzie w SIWZ nie umieścił definicji urządzenia, należy odwołać się do powszechnego, powszechnego rozumienia tego słowa. Słowniki definiują urządzenie jako „zespół elementów, przyrządów stanowiących pewną całość, wykonujących określone czynności, ułatwiających pracę” (Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego) czy też „mechanizm lub zespół mechanizmów, służący do wykonania określonych czynności” (Słownik języka polskiego PWN). W świetle tych definicji ani karta, ani certyfikat nie są urządzeniami. Tzw. karta inteligentna nie jest też podzespołem czytnika kart: pełni funkcję nośnika, na którym umieszcza się dane elektroniczne (certyfikat). Z kolei sam certyfikat nie ma fizycznej postaci i dostarczany jest w postaci czysto elektronicznej, co samo w sobie wyklucza uznanie go za urządzenie. W tym stanie rzeczy, zarzucając brak podania nazwy, typu i modelu karty i certyfikatu, Zamawiający powołuje się na wymagania, które nie zostały wysłowione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i którym nie mógł w pełni podołać żaden wykonawca ubiegający się o zamówienie. Urządzeniem w omawianym wypadku jest jedynie czytnik kart. Skoro w jego przypadku Odwołujący wyspecyfikował zarówno producenta, jak i model w sposób pozwalający Zamawiającemu na zweryfikowanie zgodności oferty z treścią SIWZ, nie było podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. III. Brak uwzględnienia wszystkich podstaw odrzucenia Asseco Poland Zarzuty odnoszące się do pominiętych przez Zamawiającego podstaw odrzucenia Asseco Poland dotyczą stawki VAT zastosowanej w odniesieniu do dostawy, wdrożenia HIS i szkolenia (części medycznej), a także zmian. Odwołujący, opierając się na opisie przedmiotu zamówienia i scharakteryzowaniu go jako rozwiązania kompleksowego, jednorodnego gospodarczo, zastosował stawkę jednolitą w wysokości 23% VAT. Z kolei wykonawca Asseco Poland zastosował preferencyjną stawkę 8%, mającą zastosowanie do wyrobów medycznych zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług. (...) Pismem z 28 marca 2019 roku Zamawiający wystąpił do Asseco Poland z żądaniem złożenia wyjaśnień w zakresie stawki VAT. Dopiero w odpowiedzi na to żądanie, wykonawca Asseco Poland stwierdził, że oferowany system jest wyrobem medycznym. Z kolei 18 czerwca 2019 r. Zamawiający dokonał zmiany w formularzu oferty Asseco Poland, w poz. 159 dotyczącej modułu Zarządzania Zakładem Diagnostyki Obrazowej. Wyrażenie „NIE" zostało zmienione na „TAK”, z powołaniem na art. 89 ust. 2 pkt 1 pzp. (...) Powyższy stan faktyczny w kontekście przepisów ustawy można zakwalifikować na dwa sposoby, z których każdy prowadzi do tego samego rezultatu. Albo nie doszło do poprawienia oświadczenia o statusie oferowanego rozwiązania i wykonawca Asseco Poland nie oferuje wyrobu medycznego, a zatem doszło do błędu w obliczeniu ceny przez zastosowanie błędnej stawki VAT, albo doszło do niedozwolonej modyfikacji oferty Asseco Poland. Niezależnie od kwalifikacji, oferta wykonawcy Asseco Poland powinna zostać odrzucona. Mając na uwadze, że Zamawiający nie uwzględnił powyższej okoliczności w piśmie z 9 września 2019 r., konieczne stało się podniesienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp oraz art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 pzp.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, a w razie potwierdzenia zarzutu ewentualnego, także nakazanie poprawienia omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, 3) odrzucenia oferty Asseco Poland S.A. także z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, przy pozostawieniu zarzutów wskazanych w piśmie z 9 września 2019 r., 4) dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem wyników czynności, o których mowa powyżej. II. wykonawcę Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków - sygn. akt KIO 1849/19. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek błędnego ustalenia, iż w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy PZP, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego wskutek błędnego uznania, iż: a. nie spełnia ona wymogów siwz, a w szczególności nie spełnia wymagania obligatoryjnego, które zostało ujęte przez zamawiającego w Załączniku nr 1 C Zakres jakościowy przedmiotu zamówienia tj. pkt 8 Wymagania dla modułu Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR), b. nie spełnia ona wymogów siwz, a w szczególności nie spełnia funkcji wymaganych na demonstracji próbki systemu dot. pkt 10 z tabeli nr 1 - funkcje obligatoryjne - obszar: Rozliczenia z NFZ, 3) art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wadliwe faktyczne i prawne uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania, nieprzystające do przepisów prawa powszechnie obowiązującego, treści SIWZ i stanu faktycznego, który miał miejsce w niniejszym postępowaniu, 4) z ostrożności - naruszenie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4, ewentualnie ust. 2f ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu co do próbki w wyżej wymienionych zakresach (przy czym ze względu na to, iż zamawiający w siwz nie wskazał jednoznacznie, jaki charakter ma próbka systemu - czy jest ona elementem treści oferty czy dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w przypadku przyjęcia, iż próbka była treścią oferty - należy zarzucić zaniechanie w zakresie wezwania, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy PZP), 5) wobec uwzględnienia poprzedniego odwołania - naruszenie także art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, gdyż zamawiający wbrew ciążącemu nań obowiązkowi nie wykonał i nie powtórzył czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, które uwzględnił. W szczególności odwołujący Comarch Healthcare podniósł, co następuje. 1) „Zgodnie z treścią pkt 6 z tabeli nr 2 Wykonawca podczas prezentacji był zobowiązany wyłącznie do potwierdzania, że oferowany system pozwala na oznaczenie pacjentów SOR właściwymi statusami TRIAGE. Następnie, po oznaczeniu, status przypisany do pacjenta powinien być prezentowany na liście pacjentów SOR, zgodnie z przypisanym kolorem. Dodatkowo system powinien prezentować liczby pacjentów z podziałem na statusy. Dalej należało zmienić status wskazanym pacjentom. System powinien zaprezentować zaktualizowane statystyki dotyczące liczby pacjentów z podziałem na statusy. Zamawiający wskazując konkretny zakres wymagań dotyczących próbki systemu z zakresu SOR ograniczył się wyłącznie do przywołanego powyżej zakresu próbki. Podkreślić należy fakt, iż próbka systemu, składana w celu potwierdzenia przez oferowane oprogramowanie pewnych, kluczowych funkcjonalności, stanowi wyłącznie wycinek systemu, a nie kompletne rozwiązanie. W tym celu stworzony został przez Zamawiającego scenariusz prezentacji ograniczający się do 14 funkcjonalności obligatoryjnych oraz 14 funkcjonalności fakultatywnych. Biorąc pod uwagę racjonalne wydatkowanie kosztów w przedsiębiorstwach, związane z przygotowaniem próbki systemu, potencjalny Wykonawca miał w obowiązku zaprezentowanie wyłącznie 28 funkcjonalności, które były przedmiotem oceny badanej oferty. W ocenie Odwołującego, jak Zamawiającego, wymaganie zawarte w pkt 6 tabela nr 2 zostało literalnie przedstawione i spełnione, co potwierdza Protokół z dnia 6.05.2019 r. z przeprowadzonej demonstracji próbki systemu. Zamawiający w całej treści protokołu nigdzie nie odwołuje się do pkt 6 z tabeli nr 2, a we wnioskach końcowych wprowadził zapis: Wszystkie zaprezentowane funkcjonalności wskazane w scenariuszu zostały zweryfikowane pomyślnie za wyjątkiem funkcjonalności zawartych w pkt 3 niniejszego protokołu. W przywołanym powyżej pkt 3 protokołu Zamawiający przedstawia zastrzeżenia dotyczące wyłącznie pkt. 10 z tabeli nr 1, który nie ma związku z odrzuceniem oferty wykonawcy w związku z niespełnieniem wymogu, o którym mowa w lit. a) w zarzutach do niniejszego Odwołania. Z dokumentu przekazanego w dniu 9.09.2019 r. wynika, że Zamawiający informuje Odwołującego, że jego oferta zostaje odrzucona ze względu na niezgodność z SIWZ. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający powołuje się na przeprowadzoną w dniu 6.05.2019 r. prezentację próbki systemu (z której został sporządzony protokół). W przekazanym w dniu 9.09.2019 r. dokumencie zarzucone zostało Zamawiającemu, że nie zdołał on potwierdzić funkcjonalności ujętej w Załączniku nr 1C do SIWZ - Zakres jakościowy przedmiotu zamówienia - specyfikacja funkcjonalna SIM, tj. Wymaganie dla modułu Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR) pkt. 8 „Na panelu głównym pulpitu SOR oraz na liście pacjentów SOR system powinien prezentować czas oczekiwania liczony wg wzoru: czas_oczekiwania = liczba czerwonych* czas czerwonych + liczba żółtych * czas żółtych” ponieważ na panelu głównym pulpitu SOR oraz na liście pacjentów SOR, system nie prezentował czasu oczekiwania. Wykonawca nie kwestionuje, iż podczas prezentacji nie potwierdził w/w funkcjonalności - próbka nie prezentowała czasu oczekiwania. Nie znaczy to jednak, iż oferowane przez Wykonawcę rozwiązanie nie spełnia wymogów SIWZ. Wręcz przeciwnie, w tym miejscu Wykonawca ponownie oświadcza, iż oferowany przez Wykonawcę system spełnia obligatoryjne wymaganie dla modułu Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR) pkt 8. W przekazanym piśmie dotyczącym odrzucenia oferty Zamawiający powołuje się na punkt zawarty w Zakresie jakościowym przedmiotu zamówienia - specyfikację funkcjonalną, a nie na Regulamin i scenariusz prezentacji przekazany w dniu 24.04.2019r. Jak wskazano powyżej, Zamawiający wskazując konkretny zakres wymagań dotyczących próbki systemu z zakresu SOR ograniczył się wyłącznie do wymagania pkt. 6 tabela nr 2 Regulamin i scenariusz prezentacji. Podkreślić należy raz jeszcze fakt, iż próbka systemu, składana w celu potwierdzenia przez oferowane oprogramowanie pewnych, kluczowych funkcjonalności, stanowi wyłącznie wycinek systemu, a nie kompletne rozwiązanie. Biorąc pod uwagę racjonalne wydatkowanie kosztów w przedsiębiorstwach związane z przygotowaniem próbki systemu, potencjalny Wykonawca miał w obowiązku przygotowanie i przedstawienie wyłącznie 28 funkcjonalności, które były przedmiotem oceny badanej oferty. Ustalanie na podstawie próbki, iż oferowane rozwiązanie nie spełnia wymogów SIWZ jest błędne, bo próbka przygotowana z należytą starannością winna odnosić się do funkcjonalności objętych wezwaniem. Taki jest cel złożenia dokumentu, jakim jest próbka. Co więcej - gdyby zaakceptować taką praktykę po stronie Zamawiającego - Wykonawca na próbkę musiałby albo antycypować, jakie dodatkowe wymogi Zamawiający będzie weryfikował (takie, które wprost nie wynikają z SIWZ albo z wezwania) albo musiałby przygotować nie wskazane w wezwaniu funkcjonalności obligatoryjne, ale po prostu wszystkie funkcjonalności obligatoryjne (czego Zamawiający w tym konkretnym stanie faktycznym nie żądał - sam wskazał, jakie funkcjonalności obligatoryjne będzie na próbce weryfikował). (...) Zamawiający nie widzi, iż Wykonawca Comarch nie był ŻADNYM POSTANOWIENIEM SIWZ zobowiązany do potwierdzenia próbką wszystkich wymagań obligatoryjnych. Wręcz przeciwnie, cytowany przez Zamawiającego Regulamin i scenariusz prezentacji w pkt 15 stanowi, że „Wystąpienie jakichkolwiek okoliczności zależnych od Wykonawcy, wywołujących skutek w postaci braku demonstracji zgodnie z postanowieniami niniejszego załącznika dowolnego wymogu zawartego w Tabeli nr 1 będzie traktowane jako niezgodność oferty z SIWZ i spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych”. (...) Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiającego ze względu na niezgodność z SIWZ w zakresie wymagania dla modułu SOR nie wskazał wymogu, o którym mowa w Tabeli nr 1 - co stanowi o wadliwości uzasadnienia tej decyzji i naruszeniu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. Zamawiający nie mógł tego uczynić z podstawowego powodu - takiego wymogu (pkt 8 wymagań dla modułu SOR) w Tabeli nr 1, załączonej do zaproszenia na prezentację próbki - po prostu nie ma. (...) Wykonawca niezależnie od powyższego z daleko posuniętej ostrożności podnosi, iż Zamawiający nie wzywał Wykonawcy do wyjaśnień w związku z zaistniałą sytuacją. Co więcej - z protokołu prezentacji i przebiegu postępowania nie wynikało, że Zamawiający stwierdził, iż próbka nie spełnia wymogu SIWZ, o którym mowa w pkt 8 załącznika nr 1 wymagania dla modułu SOR. Mając to na uwadze, Zamawiający był zobligowany do wezwania Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie.” 2) „W protokole z dnia 6.05.2019 r. pkt. 3 Zamawiający wraz Odwołującym zebrali zastrzeżenia dotyczące prezentacji powyższego punktu przedmiotowego. Celem prezentacji wymogu było przedstawienie skonfigurowanych (w wybranych zakresach) umów. Następnie należało dla tych umów zaprezentować stan realizacji kontraktu, przez co należy rozumieć prezentację stanu realizacji umowy dla poszczególnych pozycji kontraktu. Kolejnym krokiem było dopisanie w module dziedzinowym świadczenia i ponownie zaprezentowanie zmienionego stanu realizacji kontraktu (w zakresie wykonania). W protokole Zamawiający wprowadził zapis, jakoby podczas prezentacji nie została zaprezentowana część dot. stanu realizacji kontraktu, bowiem (zdaniem Zamawiającego) zaprezentowano stan realizacji produktu, a nie kontraktu. Brak było bowiem (zdaniem Zamawiającego) podsumowania limitów i bieżącego wykonania kontraktu. Odwołujący zaprezentował przedstawiony zmieniony stan realizacji umowy dla poszczególnych pozycji kontraktu, bez sumy, jednak w samym wymaganiu, ujętym w regulaminie i scenariuszu prezentacji, nie pojawiło się słowo sumarycznie. Nie wynika z niego obowiązek taki obowiązek - a wszelkie niejasności w wezwaniach czy SIWZ muszą być interpretowane na korzyść Wykonawcy. Wszystkie niezbędne w celu oceny stanu wykonania umowy z NFZ dane zostały zawarte w arkuszu kalkulacyjnym i zaprezentowane Zamawiającemu. Zdaniem Odwołującego, w trakcie prezentacji zostały przedstawione skonfigurowane umowy w zadanych zakresach, następnie dla tych umów został zaprezentowany stan realizacji kontraktu tj. stan realizacji produktów wchodzących w skład umowy (kontraktu). W kolejnym kroku dla każdego zakresu w module dziedzinowym dopisane zostały świadczenia i ponownie zaprezentowany został zmieniony stan realizacji poszczególnych produktów w zakresie wykonania. Odwołujący oświadcza, iż zaprezentowane przez niego rozwiązanie gwarantuje w 100% możliwość rozliczania świadczeń w zakresie danych ewidencjonowanych w modułach dziedzinowych, bez konieczności importu danych do modułu rozliczeniowego w zakresie zgodnym z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Rozwiązanie jest też zgodne z wymaganiami NFZ (które są tutaj kluczowe). Nie oparte na prawdzie jest stwierdzenie, iż Zamawiający nie będzie posiadać wiedzy o zarządzaniu umowami podpisanymi z NFZ czy nie będzie wiadome, na jakim etapie jest wykonana umowa. Wykonawca wskazuje, iż oferowane przez niego rozwiązanie z powodzeniem jest stosowane w praktyce, nie jest kwestionowane przez NFZ i umożliwia płynne zarządzanie szpitalem. (...) Zamawiający nie dołączył do regulaminu i scenariusza prezentacji konkretnego wzoru takiego raportu tj. elementów z których taki raport miałby się składać. Nie sposób więc oczekiwać, że prezentowane rozwiązanie będzie identyczne z niewyartyłułowanymi wprost w SIWZ czy zaproszeniu na prezentację oczekiwaniami Zamawiającego co do wyglądu i struktury raportu. Sam raport w zakresie realizacji umowy może przyjmować różną postać w zależności od oferowanego rozwiązania, ponadto należy wskazać, że raport taki może być dostosowany do potrzeb Zamawiającego na etapie wdrożenia, po wcześniejszym ustaleniu jego rysu na etapie analizy przedwdrożeniowej, na co pozwalają przepisy umowy o udzielenie zamówienia. Za słusznością rozumowania Odwołującego przemawia również fakt, iż w celu rozliczenia się z NFZ szpital nie ma w obowiązku prezentacji sumarycznego stanu realizacji kontraktu w związku z czym przedstawiony w czasie prezentacji raport spełnia swoją funkcję tj. prezentuje stan realizacji produktów wchodzących w skład umowy (kontraktu) i umożliwia rozliczenie z NFZ. Zdaniem Odwołującego także i w tym przypadku, uzasadniając odrzucenie oferty, Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. Zamawiający w treść uzasadnienia odrzucenia oferty wplótł wymagania niewynikające z treści SIWZ i zaproszenia na prezentację, stanowiące niedopuszczalną, rozszerzającą interpretację dotychczasowych postanowień i wymogów, dokonaną w dodatku po przeprowadzeniu prezentacji. Innymi słowy, Zamawiający na potrzeby uzasadnienia swojej decyzji o odrzuceniu oferty wykreował nową, niewynikającą z dokumentów udostępnionych Wykonawcy w postępowaniu, treść wymogów w stosunku do próbki. Skutkiem błędnego odrzucenia oferty Odwołującego - wobec prawidłowego zdaniem Odwołującego odrzucenia ofert konkurentów w niniejszym postępowaniu - było nieprawidłowe unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający winien był wybrać ofertę Odwołującego, czego jednak zaniechał, czym naruszył - zgodnie ze wskazaniem w petitum odwołania - art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy PZP.” 3) Odwołujący twierdzi też, że w zakresie obu zarzutów przedstawionych powyżej powinien być ew. wezwany do złożenia wyjaśnień lub do uzupełnienia próbki. „W tym miejscu Odwołujący wskazuje, iż konstrukcja zarzutu w zakresie prawidłowej podstawy wezwania do wyjaśnień co do próbki wynika z faktu, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie określił w sposób precyzyjny, jaki charakter ma próbka systemu (prezentacja tej próbki) - czy jest dokument żądany na potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego związanych z przedmiotem zamówienia czy też stanowi treść oferty. (...)” 4) Odwołujący zwrócił też uwagę, że w poprzednio toczącym się postępowaniu odwoławczym KIO 1218/19 podniósł m.in. te same zarzuty dotyczące oceny jego oferty. W tamtym postępowaniu odwoławczym „wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, 2) unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) unieważnienia czynności oceny i badania oferty Odwołującego, 4) przeprowadzenia ponownej czynności oceny i badania oferty Odwołującego, w tym wezwania Wykonawcy: a. na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawienia dowodów na podjęcie środków gwarantujących jego rzetelność, b. wyjaśnień co do dokumentu próbki, o których mowa w art. 26 ust. 3, 4 ewentualnie ust. 2f ustawy PZP / ewentualnie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień co do treści oferty, 5) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników dokonanych czynności, 6) prawidłowego uzasadnienia podjętych przez Zamawiającego czynności opisanych w uzasadnieniu odwołania. (...) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż uwzględnia częściowo odwołanie wobec czego: 1) unieważnia czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą dokonaną pismem z dnia 18 czerwca 2019 r., 2) unieważnia czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania dokonaną pismem z dnia 18 czerwca 2019 r., 3) unieważnia czynność oceny i badania oferty Odwołującego w następstwie unieważnienia czynności, o których mowa w pkt 1 i 2. Odnośnie wniosków, o których mowa w pkt 4, 5 i 6 Zamawiający ponadto poinformował, iż przystąpi do ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. Jednocześnie wskazał, iż: Jednakże, z uwagi na to, że postępowanie w sprawie zamówienia publicznego to sformalizowany proces, regulowany przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, czynności te wymagają czasu wobec czego zostaną dokonane w terminie późniejszym. Jednocześnie Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, iż wbrew w/w oświadczeniom Zamawiający nie dokonał tych czynności (pkt 4 - 6) w terminie późniejszym, tylko odrzucił ofertę Wykonawcy i unieważnił postępowanie, czym zdaniem Wykonawcy naruszył art. 186 ust. 3a w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy PZP i powołanymi podstawami prawnymi w petitum odwołania. Ustawa PZP nie nakłada przy tym na Zamawiającego obowiązku dokonania tych czynności do dnia posiedzenia w KIO. Odwołujący w tym miejscu wskazuje, iż Zamawiający dokonał unieważnienia czynności badania i oceny oferty Wykonawcy w całości, bez zastrzegania jakiegokolwiek zakresu, w którym dokonana przez niego czynność pozostaje ważna. W efekcie uprawnione po stronie Wykonawcy jest przyjęcie, iż Zamawiający rozpoczął proces badania i oceny oferty Wykonawcy „od zera”, czego konsekwencją powinno być powtórzenie tego procesu w całości. Wykonawca przy tym wskazuje, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania, jeśli składa oświadczenie o unieważnieniu czynności badania i oceny oferty w całości - winien powtórzyć wszystkie pomniejsze czynności, które wchodzą w jego zakres. Wykonawca nie był w stanie wykluczyć, iż być może przy okazji weryfikacji oferty w związku z wniesionym odwołaniem Zamawiający zauważył jakiś brak formalny, stąd zdecydował się na powtórne, kompleksowe badanie oferty Odwołującego także pod tym kątem. (...) Mając na uwadze, iż w ramach czynności badania i oceny oferty Odwołującego mieści się także prezentacja jego próbki i zaproszenie na prezentację - to Wykonawca w tym miejscu wskazuje, że wobec unieważnienia w całość czynności badania i oceny oferty Odwołującego Zamawiający winien był powtórzyć także i tę czynność, czego Zamawiający zaniechał. Nie jest bowiem dopuszczalne, aby przebieg i protokół z czynności, która została unieważniona w całości, stanowił podstawę do ustaleń w ramach nowo podjętej czynności badania i oceny oferty Odwołującego.” W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w postępowaniu, 3) unieważnienia czynności badania i oceny oferty odwołującego, 4) powtórzenia czynności oceny i badania oferty odwołującego, w tym ponownego zaproszenia wykonawcy do prezentacji próbki, ewentualnie wezwania wykonawcy do wyjaśnień / uzupełnienia dokumentu próbki, o których mowa w art. 26 ust. 3, 4 ewentualnie ust. 2f ustawy Pzp / ewentualnie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do treści oferty, 5) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników dokonanych czynności, 6) prawidłowego uzasadnienia podjętych przez zamawiającego czynności opisanych w uzasadnieniu odwołania. Pismami, które wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r: 1) wykonawca Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłosił przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1835/19 i KIO 1849/19 po stronie zamawiającego, 2) wykonawca Konsultant IT Sp. z o.o., ul. Romana Maya 1, 61-371 Poznań, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1849/19 po stronie zamawiającego, 3) wykonawca Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1835/19 po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia ww. wykonawców po stronie zamawiającego. Pismami z dnia 1 października 2019 r. zamawiający złożył odpowiedzi na oba odwołania. Także przystępujący Asseco Poland S.A., pismami z dnia 1 października 2019 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie obu odwołań. Ponadto wykonawca Comarch Healthcare S.A., pismami z dnia 1 i 2 października 2019 r., przedstawił swoje stanowisko w sprawie o sygn. akt 1835/19 oraz uzupełnienie swojego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1849/19. Pismem z dnia 1 października 2019 r. odwołujący Konsultant IT Sp. z o.o. poinformował o cofnięciu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1835/19 w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy Asseco Poland S.A. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wdrożenie cyfrowego systemu informacji telemedycznej, gromadzenia, przetwarzania, archiwizacji danych dla Brzeskiego Centrum Medycznego SPZOZ wraz z wprowadzeniem portalu medycznego udostępniającego e-usługi publiczne z obszaru zdrowia, w tym uruchomienie 4 systemów teleinformatycznych (szpitalny, radiologiczny, laboratoryjny i portal medyczny), wdrożenie 6 e-usług, polegające na dostawie, instalacji, wdrożeniu oraz serwisie Zintegrowanego Systemu Informatycznego, wraz z dostawą, instalacją, konfiguracją i uruchomieniem sprzętu informatycznego z oprogramowaniem, a także przeszkolenie 320 osób w zakresie obsługi wdrożonych systemów teleinformatycznych. W załączniku nr 1B do siwz zamawiający wskazał wymagane parametry oferowanego sprzętu. Ponadto w załączniku tym zamawiający żądał m.in. dla: serwera wirtualizacyjnego, serwera bazy danych, serwera backup oraz czytnika kart wraz z certyfikatem kwalifikowanym i kartą, wskazania pełnej nazwy producenta oraz nazwy, typu i modelu urządzenia. Zgodnie z siwz, tj. z pkt 9 i 13 podrozdziału pn. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia: 9. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający, przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp: wszelkie dokumenty, wydruki komputerowe, potwierdzające parametry oferowanego sprzętu zawierające opis oferowanego sprzętu, opis rozwiązania informatycznego spełniającego wymagania opisane w SIWZ, specyfikację techniczną proponowanego sprzętu komputerowego (należy podać nazwę i/lub symbol oferowanego sprzętu oraz szczegółową konfigurację parametrów technicznych wraz z wymienionymi nazwami poszczególnych podzespołów). 13. Zamawiający informuje, że zaprosi dwóch wykonawców, których oferty zostaną ocenione jako najkorzystniejsze z punktu widzenia ustalonych kryteriów oceny ofert, do demonstracji, tj. do zaprezentowania oferowanego rozwiązania zostanie wystosowane do dwóch wykonawców, zgodnie z zasadą: pierwszy dokonuje prezentacji ten wykonawca, którego oferta uznana zostanie za najkorzystniejszą, tj. otrzyma największą liczbę punktów za kryteria określone w SIWZ a następnie drugi w kolejności (szczegółowe zasady określa załącznik nr 15 do SIWZ — Regulamin i scenariusz prezentacji)” [pisownia oryginalna]. W załączniku nr 15 do siwz, tj. w Regulaminie i scenariuszu prezentacji zamawiający zawarł m.in. postanowienia: 1. Opis zasad przygotowania i przeprowadzenia demonstracji. Zamawiający przeprowadza demonstrację celem weryfikacji, czy wymagania obligatoryjne oferowanego Systemu są zgodne ze stanem faktycznym (Tabela nr 1) oraz czy zadeklarowane przez Wykonawcę w formularzu ofertowym wymagania fakultatywne oferowanego Systemu również są zgodne ze stanem faktycznym (Tabela nr 2 przykładowa). I. Celem przeprowadzenia demonstracji Wykonawca jest zobowiązany uruchomić próbkę systemu umożliwiającą: ■ weryfikację wszystkich wymogów obligatoryjnych wskazanych w (Tabeli nr 1) weryfikację wszystkich wymogów fakultatywnych wskazanych w (Tabela nr 2 przykładowa), których deklaruje posiadanie na dzień złożenia oferty. ■ II. Wykonawca jest zobligowany do zasilenia bazy danych wszystkimi niezbędnymi danymi umożliwiającymi prezentację wymogów określonych w Tabeli 1 i 2. 14. Zamawiający ma prawo zadawać pytania Wykonawcy w zakresie prezentowanych wymogów funkcjonalnych, mające na celu ustalenie czy dana funkcjonalność jest rzeczywiście realizowana. 15. Wystąpienie jakichkolwiek okoliczności zależnych od Wykonawcy, wywołujących skutek w postaci braku demonstracji zgodnie z postanowieniami niniejszego Załącznika dowolnego wymogu zawartego w Tabeli nr 1 będzie traktowane, jako niezgodność oferty z wymaganiami SIWZ i spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. 16. Stwierdzenie w toku oceny ofert braku potwierdzenia przedłożonych informacji oczekiwanych w kolumnie „ Sposób prezentacji wymogu” dowolnego wymogu zawartego w Tabeli nr 2 (w przypadku zaznaczenia TAK) będzie traktowane, jako niezgodność oferty z wymaganiami SIWZ i spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W tabeli nr 1 zawierającej wymogi obligatoryjne zamawiający w pkt 10 zawarł wymóg: W celu prezentacji wymogu należy przedstawić skonfigurowane umowy minimum w zakresach pobytów szpitalnych, wizyt specjalistycznych, Możliwość rozliczania świadczeń w zakresie danych ewidencjonowanych w świadczeń diagnostycznych, SOR, programów lekowych. Dla tych umów 10. Rozliczenia z NFZ modułach dziedzinowych, bez zaprezentować stan realizacji konieczności importu danych do modułu należy kontraktu, następnie do każdej z nich rozliczeniowego. należy dopisać w module dziedzinowym świadczenie i ponownie zaprezentować zmieniony stan realizacji kontraktu (w zakresie wykonania). W tabeli nr 2, zawierającej wymogi fakultatywne, wysłanej wykonawcom na 7 dni przed terminem demonstracji, zamawiający w pkt 6 zawarł wymóg: W celu zaprezentowania spełnienia wymagania należy: oznaczyć pacjentów SOR 4. Wymagania dla modułu Szpitalny 6 Oddział Ratunkowy (SOR) Pkt. 6 Przypisanie i zmiana statusu pilności powinna wymusić aktualizację statystyk liczb pacjentów w podziale na statusy. właściwymi statusami TRIAGE, wg sugestii Zamawiającego. Status powinny być prezentowany na liście pacjentów SOR, zgodnie z przypisanym kolorem. System powinien prezentować liczby pacjentów z podziałem na statusy. Należy zmienić status wskazanym pacjentom. System powinien zaprezentować zaktualizowane statystyki Ponadto w załączniku nr 1C w pkt 4 w poz. 8 tabeli zamawiający zawarł wymóg dla systemu: „Na panelu głównym pulpitu SOR, oraz na liście pacjentów SOR system powinien prezentować czas oczekiwania liczony wg wzoru: czas_oczekiwania = liczba_czerwonych * czas_czerwonych + liczba_żółtych * czas_żółtych”. Badanie oferty Konsultant IT Pismem z dnia 31.07.2019 r. zamawiający wezwał odwołującego Konsultant IT, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia sposobu określenia w załączniku nr 1B trzech serwerów oraz czytnika kart wraz z certyfikatem kwalifikowanym i kartą. Zamawiający co do serwerów wskazał: „Wykonawca w miejscu, gdzie należało podać nazwę, typ i model urządzenia wpisał jedynie „ProLiant DL380 Gen 10”, nie wskazał natomiast modelu urządzenia. Mając na uwadze fakt, iż serwer ten występuje w różnych modelach, które różnią się m.in. ilością i rozmiarem dysków jakie można w nich zamontować, Zamawiający zwraca się z zapytaniem z jakich przyczyn nie zostały zawarte wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje dot. oferowanego urządzenia bądź o wskazanie wprost miejsca w ofercie, gdzie wymagane informacje można pozyskać i z których jednoznacznie wynika, iż przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Co do czytnika i karty zamawiający wskazał: „Wykonawca Konsultant IT sp. z o.o. w miejscu, gdzie należało podać nazwę producenta wpisał Certum a w miejscu gdzie należało podać nazwę, typ i model urządzenia wpisał ACR39U-UF. W związku z tym, iż Zamawiający pozyskał informację iż ACR39U-UF jest jedynie identyfikatorem czytnika kart elektronicznych, Zamawiający zwraca się z zapytaniem z jakich przyczyn nie zostały zawarte wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje dot. oferowanego urządzenia bądź o wskazanie wprost miejsca w ofercie, gdzie wymagane informacje można pozyskać i z których jednoznacznie wynika, iż przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Pismem z dnia 12.08.2019 r. odwołujący Konsultant IT złożył wyjaśnienia, w których wskazał model serwerów - 868703-B21, a także czytnik - ACR39U-UF, certyfikat cryptoCertum, kartę - karta hybrydowa (Mifare) i dodał, że Certum jest jednostką usługową Asseco Data Systems S.A. Badanie oferty Comarch Healthcare W protokole z dnia 06.05.2019 r. z prezentacji próbki systemu oferowanego przez odwołującego Comarch Healthcare, wpisano w szczególności: „3. Zastrzeżenia: dot. pkt 10 z tabeli nr 1 - funkcje obligatoryjne sposób prezentacji: W celu prezentacji wymogu należy: przedstawić skonfigurowane umowy minimum w zakresach pobytów szpitalnych, wizyt specjalistycznych, świadczeń diagnostycznych SOR, programów lekowych. Dla tych umów należy zaprezentować stan realizacji kontraktu, następnie do każdej z nich należy dopisać w module dziedzinowym świadczenie i ponownie zaprezentować zmieniony stan realizacji kontraktu (w zakresie wykonania). Zdaniem Zamawiającego podczas prezentacji nie została zaprezentowana część dot. stanu realizacji kontraktu, bowiem zaprezentowano stan realizacji produktu a nie kontraktu. Prezentacja stanu realizacji kontraktu przez Wykonawcę Comarch Healthcare S.A. opiera się na przedstawieniu wykonania poszczególnych produktów, a nie zawartej umowy (kontraktu). Brak było bowiem zaprezentowania podsumowania limitów i bieżącego wykonania kontraktu. Wykonawca stoi na stanowisku, że cała funkcjonalność została zaprezentowana pomyślnie, bowiem są wszystkie niezbędne dane ale przedstawione w innej również poprawnej formie. Można zsumować stan realizacji kontraktu w exelu. Zdaniem Wykonawcy, w trakcie prezentacji zostały przedstawione skonfigurowane umowy w zadanych zakresach następnie dla tych umów został zaprezentowany stan realizacji kontraktu tj. stan realizacji produktu wchodzących w skład umowy (kontraktu). W kolejnym kroku dla każdego zakresu w module dziedzinowym dopisane zostały świadczenia i ponownie zaprezentowany został zmieniony stan realizacji poszczególnego produktu w zakresie wykonania. (...) 4. Wnioski końcowe: Wszystkie zaprezentowane funkcjonalności wskazane w scenariuszu zostały zweryfikowane pomyślnie za wyjątkiem funkcjonalności zawartych w pkt 3 niniejszego protokołu”. Pismem z dnia 18.06.2019 r. zamawiający poinformował o: wykluczeniu odwołującego Comarch Healthcare na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z powodu tego, że podczas prezentacji próbki systemu w zakresie pkt 6 tabeli nr 2 zawierającej wymogi fakultatywne nie wykazał, że spełnia wymóg określony w załączniku nr 1C w pkt 4 w poz. 8 tabeli, ■ odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu tego, że podczas prezentacji próbki systemu nie wykazał, że spełnia wymóg określony w pkt 10 tabeli nr 1 zawierającej wymogi obligatoryjne. ■ Wykonawca Comarch Healthcare wniósł odwołanie, które zostało przez zamawiającego uwzględnione w zakresie żądań nr 1 - 3, tj. żądania unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia czynności badania i oceny jego oferty, natomiast w zakresie żądań zawartych w pkt 4-6, tj. żądania zastosowania art. 24 ust. 8 i art. 26 ust. 3, 4 lub 2f lub art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak też powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty i prawidłowego uzasadnienia podejmowanych czynności zamawiający wskazał, że przystąpi do ponownego badania i oceny oferty odwołującego, ale dodał, że wymaga to czasu i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. W konsekwencji odwołujący Comarch Healthcare cofnął odwołanie w zakresie wniosków nr 4-6. Postępowanie odwoławcze (KIO 1218/19) zostało umorzone. Pismem z dnia 19.09.2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu wszystkich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Uzasadnienie faktyczne dot. odrzucenia oferty złożonej przez Konsultant IT Zamawiający w zał. Nr lb do SIWZ Parametry oferowanego sprzętu dla serwera wizualizacyjnego - 2 szt., serwera bazy danych - 1 szt. oraz dla serwera backup - 1 szt. wymagał podania szczegółowych danych dotyczących oferowanego produktu poprzez podanie pełnej nazwy producenta oraz nazwy, typu i modelu urządzenia. Wykonawca w miejscu, gdzie należało podać nazwę, typ i model urządzenia wpisał jedynie „ProLiant DL380 Gen 10”, nie wskazał natomiast modelu urządzenia. Wymóg podania przez Wykonawcę szczegółowych danych dot. oferowanego urządzenia jest dla Zamawiającego istotnym elementem treści oferty ze względu na konieczność ustalenia zgodności tej oferty z wymaganiami postawionymi w SIWZ, tj. porównania oferowanych przez Wykonawcę urządzeń z parametrami wymaganymi przez Zamawiającego. W związku z tym, iż zaoferowane urządzenie tj. serwer ProLiant DL 380 Gen 10 występuje w różnych modelach, które różnią się m.in. ilością i rozmiarem dysków jakie można w nich zamontować, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z zapytaniem (...) W odpowiedzi Wykonawca wyjaśnił, iż szczegółowa notacja oferowanego urządzenia to: Nazwa producenta: HPE, Nazwa: ProLiant Typ: DL 380, GEN 10 Model: 868703-B21 Ponadto, Wykonawca w odpowiedzi potwierdził zgodność z wymogami OPZ i wyjaśnił, iż szczegółowe parametry znajdują się w uzupełnionym załączniku nr IB. Zdaniem Wykonawcy zawarte w ofercie informacje (w tym załączony do oferty wynik testów SPECrate2017_int_base) w pełny sposób identyfikowały zaoferowane urządzenia i potwierdzały, iż przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający natomiast stoi na stanowisku, iż uzupełnienie, w wyniku udzielonych wyjaśnień, modelu urządzenia jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania (tj. po terminie składania ofert) i tym samym należy jednoznacznie stwierdzić, iż Wykonawca nie wskazał w załączniku nr IB do SIWZ, ani w żadnym innym miejscu w złożonej ofercie, modelu urządzenia, wobec czego Zamawiający nie jest w stanie ustalić, jakie urządzenie Wykonawca oferuje i dokonać rzetelnej weryfikacji złożonej oferty. (...) Podkreślenia wymaga również fakt, iż nie jest możliwe dokonanie poprawy załącznika nr 1B w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 ustawy. (...) Analogiczna sytuacja dot. czytnika kart wraz z certyfikatem kwalifikowanym oraz kartą - 10 kpl. Zamawiający również wymagał podania szczegółowych danych dotyczących oferowanego produktu poprzez podanie pełnej nazwy producenta oraz nazwy, typu i modelu urządzenia. Wykonawca Konsultant IT sp. z o.o. w miejscu, gdzie należało podać nazwę producenta wpisał Certum a w miejscu gdzie należało podać nazwę, typ i model urządzenia wpisał ACR39U-UF. W związku z tym, iż Zamawiający pozyskał informację, iż ACR39U-UF jest jedynie identyfikatorem czytnika kart elektronicznych, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z zapytaniem (...) Wykonawca Konsultant IT Sp. z o.o. w odpowiedzi wyjaśnił, iż nazwą, typem i modelem urządzenia, które będzie dostarczone to ACR39U-UF i że jest to zestaw, który zawiera: czytnik ACR39U-UF, certyfikat kwalifikowany: eryptoCertum, kartę: Karta Hybrydowa (Mifare). Zamawiający stoi na stanowisku, iż Certum nie jest nazwą producenta ale nazwą produktów firmy Asseco Data System SA z zakresu szerokiej gamy rozwiązań do ochrony informacji. W związku z czym, Wykonawca nie podał nazwy producenta a także nie podał, nie wskazał przyczyny ani miejsca umieszczenia w ofercie informacji dotyczących oferowanego rozwiązania w zakresie składowych karty inteligentnej i certyfikatu ze znacznikiem czasu. (...) Uzasadnienie faktyczne dot. odrzucenia oferty złożonej przez Asseco Zamawiający, udzielając odpowiedzi na zapytania dot. treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia potwierdził, iż wymaga, aby Wykonawca składając ofertę złożył również oświadczenie jaką wersję bazy danych oferuje wraz z podaniem producenta. Wykonawca Asseco do oferty nie dołączył wymaganego oświadczenia. (...) Uzasadnienie faktyczne dot. odrzucenia oferty złożonej przez Comarch Zamawiający odrzuca ofertę z powodu nie spełnienia funkcji wymaganych na demonstracji próbki systemu, która odbyła się w dniu 6 maja 2019 r. w siedzibie Zamawiającego, tj. dot. A. ■ pkt 10 z tabeli nr 1 - funkcje obligatoryjne, ■ obszar: Rozliczenia z NFZ, treść wymagania: „Możliwość rozliczania świadczeń w zakresie danych ewidencjonowanych w modułach dziedzinowych, bez konieczności importu danych do modułu rozliczeniowego”, ■ sposób prezentacji: „W celu prezentacji wymogu należy: przedstawić skonfigurowane umowy minimum w zakresach pobytów szpitalnych, wizyt specjalistycznych, świadczeń diagnostycznych SOR, programów lekowych. Dla tych umów należy zaprezentować stan ■ realizacji kontraktu, następnie do każdej z nich należy dopisać w module dziedzinowym świadczenie i ponownie zaprezentować zmieniony stan realizacji kontraktu (w zakresie wykonania)”. Podczas prezentacji nie została zaprezentowana część dot. stanu realizacji kontraktu, bowiem zaprezentowano stan realizacji produktu a nie kontraktu. Prezentacja stanu realizacji kontraktu przez Wykonawcę opiera się na przedstawieniu wykonania poszczególnych produktów, a nie zawartej umowy (kontraktu). Brak było bowiem zaprezentowania podsumowania limitów i bieżącego wykonania kontraktu. Tym samym program wykonawcy nie przedstawia wykonania całej umowy - kontraktu a jedynie wykonanie poszczególnych produktów kontraktowych wchodzących w skład umowy. W związku z powyższym Zamawiający nie będzie posiadać wiedzy o Zarządzaniu Umów podpisanych z Narodowym Funduszem Zdrowia. Nie będzie wiadome na jakim etapie jest wykonana umowa, czy umowa znajduje się na etapie tzw. „nadwykonań” czy „niedowykonań”. Zarządzanie Szpitalem powinno odbywać się płynnie tzn. wykonanie umowy powinno znajdować się w odpowiednim procencie wykonania umowy, a tego system Wykonawcy nie zapewnia a wręcz uniemożliwia. B. Natomiast przy prezentacji: ■ Pkt 6 z tabeli nr 2 - funkcje fakultatywne ■ Obszar: Wymagania dla modułu Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR), ■ Wymaganie: „Przypisanie i zmiana statusu pilności powinna wymusić aktualizację statystyk liczb pacjentów w podziale na statusy”, Sposób prezentacji: „W celu zaprezentowania spełnienia wymagania należy: oznaczyć pacjentów SOR właściwymi statusami TRIAGE, wg sugestii Zamawiającego. Status powinien być prezentowany na liście pacjentów SOR, zgodnie z przypisanym kolorem. System powinien prezentować liczby pacjentów z podziałem na statusy. Należy zmienić status wskazanym pacjentom. System powinien zaprezentować zaktualizowane statystyki”. ■ Wykonawca nie zdołał potwierdzić, że oferowany system spełnia wymaganie obligatoryjne, które zostało ujęte przez Zamawiającego w załączniku nr 1C - Zakres jakościowy przedmiotu zamówienia - specyfikacja funkcjonalna SIM, zwany dalej jako „załącznik nr 1C”, tj. ■ Wymaganie dla modułu Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR), pkt 8 „Na panelu głównym pulpitu SOR oraz na liście pacjentów SOR system powinien prezentować czas oczekiwania liczony wg wzoru: czas_oczekiwania = liczba czerwonych * czas_czerwonych + liczba_żółtych * czas _żółtych”. ■ ponieważ na panelu głównym pulpitu SOR oraz na liście pacjentów SOR, system nie prezentował czasu oczekiwania. Należy podkreślić, że Wykonawca Comarch składając ofertę przetargową w załączniku nr 1C oświadczył, że spełnia wszystkie wymagania obligatoryjne już na etapie składania oferty co oznacza, iż na dzień składania oferty system powinien zawierać tę funkcjonalność, czego Wykonawca Comarch nie był w stanie potwierdzić. (...) Zgodnie z zapisami zawartymi w załączniku nr 1C funkcjonalności przy których Zamawiający umieścił słowo „TAK” w kolumnie „Odpowiedź Wykonawcy (...) musiały być realizowane przez oferowany SIM i były to wymagania obligatoryjne, które oferowany SIM musiał spełniać na dzień składania ofert. (...) W związku z powyższym, iż Zamawiający oczekiwał gotowego systemu zawierającego wszystkie funkcjonalności oznaczone przez Zamawiającego słowem „TAK” bezspornym należy uznać fakt, iż wymaganie dotyczące, że na panelu głównym pulpitu SOR oraz na liście pacjentów SOR system powinien prezentować czas oczekiwania, w sytuacji, gdy wymagał tego Zamawiający podczas prezentacji, powinno zostać zaprezentowane przez Wykonawcę, mimo iż nie było ujęte w zaproszeniu na przeprowadzenie demonstracji. Składając Ofertę a wraz z nią załącznik nr 1C, Wykonawca potwierdził spełnienie przez oferowany SIM na dzień składania oferty wszystkich wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności obligatoryjnych, w związku z czym Zamawiający miał prawo sprawdzić czy daną funkcjonalność oferowany System zawiera. (...) Jednocześnie zamawiający informuje, że w konsekwencji powyższego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „E-szpital - stworzenie cyfrowego systemu informacji telemedycznęj, gromadzenia, przetwarzania, archiwizacji danych dla Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu" - trzecie postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy (...).” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1835/19 Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty odwołującego Konsultant IT, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający zawarł w załączniku 1B do siwz dwa niezależne od siebie wymogi: ■ podanie określonych parametrów dla oferowanego sprzętu, podanie pełnej nazwy producenta oraz nazwy, typu i modelu urządzenia m.in. dla serwera wirtualizacyjnego, serwera bazy danych, serwera backup oraz czytnika kart wraz z certyfikatem kwalifikowanym i kartą. ■ Odwołujący podał wymagane parametry dla oferowanego sprzętu, natomiast nie podał w ofercie modelu dla serwerów oraz producenta czytnika kart i nazwy, typu i modelu dla certyfikatu i karty. W ocenie Izby, nie można zgodzić się z argumentacją odwołującego, w myśl której spełnienie pierwszego wymogu, tj. podanie parametrów technicznych, prowadziło do spełnienia drugiego wymogu, gdyż pozwalało zamawiającemu ustalić, jaki model serwerów, certyfikatu, czy karty jest oferowany i jaki podmiot jest producentem czytnika kart. Po pierwsze, należy wyraźnie podkreślić, że nie jest rolą zamawiającego domyślanie się, co wykonawca oferuje. Jeżeli w siwz zawarte było żądanie podania określonych informacji identyfikujących przedmiot zamówienia, to obowiązkiem wykonawcy było wskazać te informacje w ofercie. Brak ich wskazania nie może skutkować przerzuceniem na zamawiającego odpowiedzialności za ustalenie, co wykonawca oferuje. W myśl postanowień siwz obowiązującej w niniejszym postępowaniu, to na wykonawcy ciążył obowiązek jednoznacznego określenia oferowanego przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie pełnej nazwy producenta oraz nazwy, typu i modelu urządzenia. Po drugie, należy zauważyć, że jak wynika z dowodów przedstawionych na rozprawie, na podstawie zawartych w ofercie odwołującego parametrów i określeń nie jest możliwe ustalenie zwłaszcza modelu urządzeń, gdyż pod wskazanymi w ofercie nazwami występuje co najmniej kilka modeli. Nie jest przy tym zasadne stanowisko odwołującego, w myśl którego np. spośród 4 modeli serwerów, drogą eliminacji określonych parametrów, zamawiający mógł dociec, że chodzi o serwer o numerze SKU 8678703-B21. Jak wskazano już wyżej, zamawiający nie jest zobligowany, ani nawet uprawniony, do samodzielnego ustalania, zwłaszcza na podstawie informacji niezawartych w ofercie, co konkretnie wykonawca oferuje. Zamawiający nie może bowiem zastępować wykonawcy w przygotowaniu oferty i złożeniu oświadczenia woli co do tego, co jest jej przedmiotem. Samodzielne ustalanie przez zamawiającego przedmiotu oferty stanowiłoby niedozwoloną ingerencję w treść oferty i mogłoby w określonych przypadkach prowadzić do przyjęcia założeń korzystnych lub niekorzystnych dla danego wykonawcy, a co za tym idzie - do naruszenia zasady, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Po trzecie, nie można zgodzić się z wyrażoną przez odwołującego na rozprawie sugestią, że wymóg podania producenta oraz nazwy, typu i modelu urządzenia to jedynie formalizm, który nie powinien przewyższać treści merytorycznej oferty. Przede wszystkim należy stwierdzić, że powyższe dane wymagane przez zamawiającego stanowią merytoryczną treść oferty, gdyż identyfikują oferowany sprzęt. Formalizmem natomiast byłoby uznanie przez zamawiającego, że oferta podlega odrzuceniu, gdyż np. model urządzenia został w niej podany w innym miejscu niż wynikałoby to z formularzy przygotowanych przez zamawiającego albo został podany poprzez wskazanie numeru 868703-B21 zamiast 8SFF (jak ustalono na rozprawie oba te oznaczenia w wystarczającym stopniu identyfikują konkretny serwer). W przedmiotowej sprawie jednak, odwołujący w ogóle nie podał modelu serwerów, producenta czytnika kart oraz nazwy, typu i modelu dla certyfikatu i karty i w żadnym miejscu oferty nie można było takiej informacji znaleźć. W ofercie odwołującego zabrakło więc merytorycznych danych, które pozwalałyby na identyfikację oferowanego sprzętu i które nie są podawane jedynie dla formalności. Po czwarte, w tym miejscu należy także odnieść się do faktu, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący podał: model serwerów - 868703-B21, certyfikat - cryptoCertum, karta - karta hybrydowa (Mifare), jak też dodał, że „Certum” (wpisany pierwotnie do oferty) odnosi się do producenta - Asseco Data Systems S.A. Złożenie jednak przez wykonawcę wyjaśnień, które wskazują nowe informacje identyfikujące oferowany sprzęt, niezawarte uprzednio w treści oferty, prowadzi do uzupełnienia tej oferty o nowe treści, a w konsekwencji prowadzi do zmiany treści oferty. Przyjęcie takich wyjaśnień należałoby zatem uznać za niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. W dodatku ww. nowe informacje mają charakter istotny, gdyż wskazują, co w niniejszym postępowaniu wykonawca oferuje. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie niedopuszczalne byłoby też poprawienie oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez uzupełnienie jej o treści, których oferta ta pierwotnie w ogóle nie obejmowała (odwołujący w tym zakresie odnosił się do brakującej w ofercie informacji o producencie). Nie ma przy tym znaczenia, że zdaniem odwołującego, powszechnie wiadomo, że „Certum” jest produktem Asseco Data Systems S.A. Po pierwsze, jak wskazano już wyżej, to wykonawca ma przedstawić wymagane informacje w taki sposób, żeby zamawiający nie musiał opierać się na swoich domniemaniach. Po drugie, nie budzi wątpliwości, że „Certum” nie jest oznaczeniem producenta, którego nazwy wymagano w siwz, zaś to, kto nim jest nie musi być tak oczywiste, skoro pozostali wykonawcy jednak wskazali: „Certum (Asseco Data Systems S.A.)”. Po piąte, słowa: „model” i „urządzenie” zostały w taki sam sposób zrozumiane przez pozostałych dwóch wykonawców, więc trudno uznać, że niezrozumienie ich wyłącznie przez odwołującego świadczy o niejasności treści siwz. Po szóste, nie można podzielić argumentacji odwołującego, zgodnie z którą w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ wszyscy wykonawcy oferowali ten sam sprzęt, a tylko oferta odwołującego została odrzucona. Należy zauważyć, że na podstawie treści oferty odwołującego nie jest możliwe ustalenie, co odwołujący oferuje w zakresie serwerów i czytnika kart z certyfikatem i kartą, gdyż nie wskazał on w ofercie informacji identyfikujących ten sprzęt. Zatem być może to odwołujący wiedział, że oferuje to samo, co pozostali wykonawcy, ale zamawiający na podstawie złożonej oferty takiego ustalenia poczynić nie mógł. Tym samym różnica między ofertą odwołującego a pozostałymi ofertami tkwi w tym, że odwołujący nie podał informacji identyfikujących sprzęt, a pozostali wykonawcy je podali, co uzasadnia odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1849/19 Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty odwołującego Comarch Healthcare, w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut odwołującego dotyczący prezentacji próbki w zakresie pkt 6 tabeli nr 2, tj. czasu oczekiwania pacjentów na SOR. Z Regulaminu prezentacji (zał. 15 do siwz) wynika, że: Zamawiający przeprowadza demonstrację celem weryfikacji, czy wymagania obligatoryjne oferowanego Systemu są zgodne ze stanem faktycznym (Tabela nr 1) oraz czy zadeklarowane przez Wykonawcę w formularzu ofertowym wymagania fakultatywne oferowanego Systemu również są zgodne ze stanem faktycznym (Tabela nr 2 przykładowa), ■ Celem przeprowadzenia demonstracji Wykonawca jest zobowiązany uruchomić próbkę systemu umożliwiającą: ■ • weryfikację wszystkich wymogów obligatoryjnych wskazanych w (Tabeli nr 1) weryfikację wszystkich wymogów fakultatywnych wskazanych w (Tabela nr 2 przykładowa), których deklaruje posiadanie na dzień złożenia oferty. • Wystąpienie jakichkolwiek okoliczności zależnych od Wykonawcy, wywołujących skutek w postaci braku demonstracji zgodnie z postanowieniami niniejszego Załącznika dowolnego wymogu zawartego w Tabeli nr 1 będzie traktowane, jako niezgodność oferty z wymaganiami SIWZ i spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ■ Stwierdzenie w toku oceny ofert braku potwierdzenia przedłożonych informacji oczekiwanych w kolumnie „Sposób prezentacji wymogu” dowolnego wymogu zawartego w Tabeli nr 2 (w przypadku zaznaczenia TAK) będzie traktowane, jako niezgodność oferty z wymaganiami SIWZ i spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. ■ Treść pierwszego przytoczonego postanowienia wskazuje, że celem weryfikacji miało być zbadanie zgodności ze stanem faktycznym wymagań obligatoryjnych z tabeli nr 1 i wymagań fakultatywnych z tabeli nr 2. Drugie przytoczone postanowienie również potwierdza, że uruchomienie próbki ma umożliwiać weryfikację wymogów obligatoryjnych wskazanych w tabeli nr 1 i wymogów fakultatywnych wskazanych w tabeli nr 2. Z trzeciego i czwartego przytoczonego postanowienia wynika, że jako niezgodność oferty z siwz traktowany będzie „brak demonstracji zgodnie z postanowieniami niniejszego Załącznika dowolnego wymogu zawartego w Tabeli nr 1” albo „brak potwierdzenia przedłożonych informacji oczekiwanych w kolumnie Sposób prezentacji wymogu dowolnego wymogu zawartego w Tabeli nr 2”. Wszystkie ww. postanowienia Regulaminu odnoszą się zatem wyłącznie do wymogów zawartych w tabeli nr 1 i tabeli nr 2 i wynika z nich, że to wymogi zawarte w tych tabelach mają być weryfikowane podczas prezentacji i brak spełnienia wymogów zawartych w tych właśnie tabelach będzie traktowany jako niezgodność oferty z siwz. Tym samym na podstawie przytoczonych postanowień Regulaminu nie można przyjąć, że zamawiający przewidywał badanie podczas prezentacji innych wymogów niż zawarte w ww. tabelach i że ewentualny brak wykazania podczas prezentacji spełnienia takich innych wymogów, mógł być podstawą odrzucenia oferty. W tym miejscu należy zauważyć, że w opisie funkcjonalności wskazanej w pkt 6 w tabeli nr 2 nie ma mowy o prezentowaniu przez system czasu oczekiwania pacjentów na SOR. Wymóg posiadania takiej funkcjonalności został wskazany w załączniku nr 1C w pkt 4 w poz. 8 tabeli, ale nie został wskazany w żadnej z dwóch tabel ujętych w Regulaminie prezentacji. Oznacza to, że zamawiający mógł dokonywać weryfikacji spełniania tego wymogu wyłącznie w oparciu o to, czy wykonawca w zał. 1C w odpowiedniej kolumnie wpisał: TAK czy NIE, natomiast nie był uprawniony do weryfikacji tego wymogu w trakcie prezentacji próbki, skoro go nie przewidział w tabelach zawartych w Regulaminie prezentacji. Należy przy tym wyjaśnić, że z treści ww. Regulaminu wynika, że zamawiający zamierzał objąć obowiązkiem prezentacji jedynie wycinek działania zamawianego systemu w postaci funkcjonalności opisanych w tabelach. Tym samym zamawiający nie był uprawniony na etapie prezentacji „zmieniać reguł gry” i rozszerzać zakresu funkcjonalności, które mają być testowane. Powyższego nie uzasadnia również treść pkt 14 Regulaminu prezentacji, gdyż jest w nim mowa jedynie o zadawaniu pytań „w zakresie prezentowanych wymogów funkcjonalnych”, a prezentowane miały być wyłącznie funkcjonalności opisane w obu tabelach, co oznacza, że pytania także powinny dotyczyć tylko tych funkcjonalności. Zresztą „zadawania pytań”, o którym mowa w ww. pkt 14, nie można utożsamiać z dokonywaniem oceny zgodności oferty z siwz. W konsekwencji, skoro prezentacja miała się ograniczać do funkcjonalności opisanych w obu tabelach, to również dokonywana w trakcie tej prezentacji ocena zgodności oferty z siwz, powinna się ograniczać do funkcjonalności opisanych w obu tabelach. Innymi słowy: nie było dopuszczalne odrzucenie oferty odwołującego z powodu niewykazania w czasie prezentacji funkcjonalności, która w ogóle nie miała być w ramach próbki prezentowana. Oznacza to, że odrzucenie oferty odwołującego z powodu niezaprezentowania funkcji dotyczącej czasu oczekiwania pacjentów na SOR, nie było zasadne. Mimo powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, że oferta odwołującego Comarch Healthcare podlegała odrzuceniu, ale z powodu drugiego zarzutu stawianego przez zamawiającego tej ofercie, tj. z powodu niewykazania funkcjonalności opisanej w pkt 10 tabeli nr 1 Regulaminu prezentacji. Odwołujący bowiem w trakcie prezentacji próbki wykazał funkcję w zakresie pokazywania przez system stanu realizacji produktów, nie zaś stanu realizacji kontraktu. Tymczasem w pkt 10 tabeli nr 1 Regulaminu prezentacji dwukrotnie mowa jest wyraźnie o stanie realizacji kontraktu. Oznacza to, że oferowany przez odwołującego system, w ramach którego, jak wykazało badanie próbki, prezentowany jest jedynie stan realizacji produktów składających się na dany kontrakt zawarty z NFZ (tj. nadwykonania lub niedowykonania danych świadczeń medycznych realizowanych przez określone jednostki szpitala), nie spełnia postawionego wymogu. Abstrahując przy tym od słusznego celu wskazanego przez zamawiającego, jakim jest sprawne zarządzanie szpitalem dzięki m.in. możliwości monitorowania właśnie stanu realizacji całego kontraktu z NFZ, przede wszystkim należy zauważyć, że wymóg siwz w tym zakresie był jednoznaczny, zatem brak jego spełnienia skutkuje niezgodnością oferty z siwz. Niezasadne są także argumenty odwołującego odnoszące się do treści obowiązujących rozporządzeń dotyczących rozliczeń z NFZ oraz (niemal identycznych w treści) oświadczeń innych klientów odwołującego, którzy twierdzą, że funkcje systemu są wystarczające dla dokonywania tych rozliczeń. Podkreślić należy, że dla dokonania oceny zgodności oferty z siwz, nie mają znaczenia ww. dokumenty, ale wyłącznie treść siwz. A w treści tej wyraźnie i jednoznacznie mowa jest o stanie realizacji kontraktu, a nie produktów. Jeżeli w ocenie odwołującego, tak sformułowany wymóg jest niezgodny z powoływanymi przez niego rozporządzeniami lub nadmierny w stosunku do potrzeb szpitali, to miał możliwość złożenia w stosownym czasie odwołania na treść tego wymogu. Jeżeli tego nie uczynił, to na obecnym etapie postępowania, może jedynie zaoferować system, który taki wymóg spełnia. Skoro natomiast wymóg ten nie został spełniony, jak wykazało badanie próbki, to oferta jest niezgodna z siwz i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wyjaśnień lub uzupełnienia próbki, należy zwrócić uwagę na pkt V.3.9. siwz, w którym zamawiający wymienił dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego: „wszelkie dokumenty, wydruki komputerowe potwierdzające parametry oferowanego sprzętu zawierające opis oferowanego sprzętu, opis rozwiązania informatycznego spełniającego wymagania opisane w SIWZ, specyfikację techniczną proponowanego sprzętu komputerowego (należy podać nazwę i/lub symbol oferowanego sprzętu oraz szczegółową konfigurację parametrów technicznych wraz z wymienionymi nazwami poszczególnych podzespołów)”. W punkcie tym nie została wymieniona próbka podlegająca prezentacji, co oznacza, że próbka ta w niniejszym postępowaniu stanowi część oferty, nie zaś dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Do próbki stanowiącej część oferty (abstrahując od niniejszego postępowania) może mieć zatem zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ale nie art. 26 ust. 3, 4 i 2f ustawy Pzp. Przy czym na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy możliwe jest wyjaśnienie treści oferty, natomiast niedopuszczalna jest jej zmiana, także w formie uzupełnienia. Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, należy zauważyć, że przeprowadzone testy próbki jednoznacznie wykazały, że system nie prezentuje stanu realizacji kontraktu, zatem nie zachodzą wątpliwości, które uzasadniałyby wzywanie odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolei uzupełnienie próbki o brakującą funkcjonalność, na podstawie ww. przepisu, jak wskazano już wyżej, jest niedopuszczalne, gdyż prowadziłoby do zmiany treści oferty. Wobec powyższego zarzuty dotyczące art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3, 4 i 2f ustawy Pzp, nie zasługują na uwzględnienie. Na uwzględnienie nie zasługuje ponadto zarzut dotyczący art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby, wskazane uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty jest wystarczające i zgodne z ww. przepisem. Natomiast powoływane przez odwołującego „wplatanie wymagań niewynikających z siwz” i „rozszerzanie interpretacji dotychczasowych postanowień” ma charakter argumentacji dotyczącej czynności odrzucenia oferty, nie zaś samego uzasadnienia jej odrzucenia. Tym samym argumentacja taka nie wpływa na fakt, że samo uzasadnienie czynności odrzucenia oferty, tj. treść podanej podstawy prawnej i faktycznej, było prawidłowe i zgodne z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, należy zauważyć, że przepis ten stanowi, że w przypadku częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów i częściowego ich wycofania przez odwołującego, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W poprzednio toczącym się postępowaniu odwoławczym (KIO 1218/19) zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 - 3, natomiast odwołujący cofnął je w zakresie zarzutów nr 4 - 6. Tym samym zamawiający zobowiązany był powtórzyć czynności w zakresie zarzutów, które uwzględnił, tj. zarzutów nr 1 - 3 i tak też uczynił. Bezpodstawne są zatem oczekiwania odwołującego, aby zamawiający powtórzył także czynności objęte w poprzednim postępowaniu odwoławczym zarzutami nr 4 - 6. Izba nie dopatrzyła się zatem naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 3a ustawy Pzp. Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty zawarte w obu odwołaniach, w tym przede wszystkim zarzuty dotyczące bezpodstawnego odrzucenia przez zamawiającego ofert obu odwołujących (poza jedną z podstaw odrzucenia oferty Comarch Healthcare, co jednakże nie miału wpływu na wynik postępowania). Wobec faktu zasadnego odrzucenia wszystkich ofert w postępowaniu, za zgodne z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy także uznać unieważnienie przez zamawiającego postępowania. W związku z powyższym Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......... KIO 1835/19 i KIO 1849/19 31 …

…Sygn. akt: KIO 1843/19 POSTANOWIENIE z dnia 3 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 3 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, w postępowaniu prowadzonym przez Telewizję Polską S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy „Koncept” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1843/19 Zamawiający - Telewizja Polska S.A. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 080-191430. W dniu 19 września 2019 r. wykonawca PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. wniósł odwołanie w zakresie części 2 zamówienia (dostawa komputerów przenośnych), wobec czynności wezwania Odwołującego do zawarcia umowy na 20 września 2019 r., godz. 13:00, co jest terminem niemożliwym do dotrzymania z przyczyn niezależnych od Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W dniu 3 października 2019 r. (tj. w dniu posiedzenia Izby), przed otwarciem rozprawy, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze - zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp - należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a , nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 13.500 zł stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Przewodniczący: .................... 2 …

…Sygn. akt: KIO 1846/19 WYROK z dnia 2 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2019 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Catermed S.A. z siedzibą w Łodzi, Jol-Mark Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz P.P.H.U. Postęp Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łukowie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego oraz nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łukowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Catermed S.A. z siedzibą w Łodzi, Jol-Mark Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz P.P.H.U. Postęp Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania; 2.1. zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Łukowie na rzecz wykonawców: Catermed S.A. z siedzibą w Łodzi, Jol-Mark Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz P.P.H.U. Postęp Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero gr) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1846/19 Uzasadnienie Zamawiający: nazwa: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łukowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Świadczenie usług żywienia zbiorowego dla pacjentów SPZOZ w Łukowie wraz z dzierżawą pomieszczeń”. Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 12 marca 2019 r. nr 2019/S 050-115957, nr sprawy 4/19. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Catermed S.A., Jol-Mark Sp. z o.o. oraz P.P.H.U. Postęp Sp. z o.o., wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, tj. odrzucenia oferty Odwołujących z naruszeniem przepisów Pzp i unieważnienia postępowania z naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 138r ust. 1 i 2 oraz art. 138k i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołujących ze względu na niezgodność oferty z siwz , podczas gdy: 1) oferta jest zgodna z SIWZ, Odwołujący przewidzieli na s. 3 jadłospisu dekadowego, stanowiącego część oferty, że w piątek osoby zachowujące post będą mogły na kolację spożyć sałatkę z groszku, a osoby niezachowujące postu - pastę mięsną, według wyboru danej osoby, co powoduje, że w istocie Odwołujący zastosowali się do SIWZ w ofercie przez „wzięcie pod uwagę postu”, jak stanowi pkt 10.1 załącznika nr 2 do SIWZ. SIWZ nie stanowi zaś, że w piątek w ogóle nie może być podana potrawa mięsna, a ewentualne nieścisłości SIWZ powinny być odczytywane w razie wątpliwości na korzyść wykonawców, 2) oferta jest zgodna z SIWZ, gdyż Odwołujący, przewidując na str. 3 wzorcowego jadłospisu dekadowego, stanowiącego część oferty, że w piątek podana będzie sałatka z groszku, miał prawo zaoferować potrawę stanowiącą zarówno produkt białkowy jak i dodatek warzywny, gdyż w SIWZ nie ma zakazu łączenia produktów białkowych i dodatków warzywnych w jednej potrawie w ramach danego posiłku, 3) oferta jest zgodna z SIWZ, gdyż Odwołujący, udzielając wyjaśnień oferty co do składu sałatki z groszkiem wcale nie próbowali tuszować braku produktu białkowego i dodatku warzywnego przez uwzględnienie w składzie sera żółtego i ogórka kiszonego, lecz sałatka z groszkiem według tradycyjnej, zwyczajowej receptury zawiera i białko, i warzywa (nawet bez uwzględnienia sera żółtego i ogórka kiszonego z samej nazwy potrawy wynika, że zawiera ona jogurt - produkt białkowy i groszek - zarówno produktu białkowego jak i dodatku warzywnego), a podanie pełnego składu nie stanowi niedozwolonej zmiany treści oferty, ponadto sformułowanie „sałatka z groszku” jasno wskazuje, iż potrawa nie składa się tylko z jednego składnika, lecz z minimum dwóch: groszku i jogurtu, 4) nawet zamienne posługiwanie się określeniem „sałatka z groszku” i „sałatka z groszkiem” nie może być według racjonalnej wykładni rozumiana jako zmiana oferty, skoro wyrażenia te są równoznaczne (posłużenie się czysto gramatycznie odmiennym wyrażeniem na określenie tej potrawy nie prowadzi do wskazania potrawy o innym składzie czy charakterystyce odżywczej), 5) poprzez uwzględnienie na str. 3 wzorcowego jadłospisu, że w piątek osoby zachowujące post będą mogły na kolację spożyć sałatkę z groszku, a osoby niezachowujące postu - pastę mięsną, według wyboru danej osoby, Odwołujący nie przedstawili oferty wariantowej, gdyż wcale nie wynika stąd odmienny niż określony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego, lecz spełnienie wymagań SIWZ w stopniu wyższym niż minimalny, 6) wyliczenie wartości kalorycznej we wzorcowym jadłospisie w przypadku piątku opierało się na założeniu, że pacjent może według swojego wyboru spożyć zarówno wszystkie składniki na kolację, jak i zrezygnować z pasty mięsnej (zachowując post), przy czym min. wartość kaloryczna diety wskazana w SIWZ oraz w odpowiedzi na pytanie nr 57 do SIWZ min. i maks. przedziały makroskładników w ramach diety podstawowej są w obydwu wypadkach zachowane, 7) oferta jest zgodna z SIWZ także dlatego, że Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ żadnych dodatkowych przesłanek odrzucenia oferty oprócz tych wskazanych w art. 89 Pzp (art. 138r ust. 2 Pzp), 2. art. 186 ust. 2 zd. 2 w zw. z art. 138l (L) Pzp przez odrzucenie oferty pomimo uprzedniego uwzględnienia odwołania z 17 czerwca 2019 r. (na co wskazuje postanowienie KIO 1117/19), którego żądaniem było dokonanie ponownego zbadania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołujących i z pominięciem już przesądzonej tym samym kwestii zgodności tej oferty z SIWZ, podczas gdy ponowne odrzucenie oferty, dokonane dnia 9 września 2019 r., zostało dokonane na tej samej podstawie i przy niezmienionym stanie faktycznym i prawnym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 3. art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 138k zd. 2 oraz w zw. z art. 138r ust. 3 Pzp przez unieważnienie postępowania na skutek pominięcia oferty Odwołujących jako niesłusznie odrzuconej, podczas gdy w braku unieważnienia postępowania ta oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a cena tej oferty nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołujących, 3. ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołujących. Wnosi ponadto o przeprowadzenie dowodu z akt sprawy o sygn. akt KIO 1117/19 (w posiadaniu KIO) na okoliczność uwzględnienia przez Zamawiającego w całości żądań odwołania z dnia 17 czerwca 2019 r. Uzasadniając zarzuty i żądania Odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający dokonał powtórnej czynności badania i oceny oferty Odwołujących na skutek uwzględnienia poprzedniego odwołania (sygn. akt KIO 1117/19). Pozostałe oferty zostały odrzucone. Z treści odwołania z dnia 17 czerwca 2019 r., które zostało w całości przez Zamawiającego uwzględnione, wynika, że zostało ono wniesione od czynności odrzucenia oferty Odwołujących z powodu niezgodności oferty z SIWZ oraz unieważnienia postępowania. Pismem z 6 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym przykładowego jadłospisu, poprzez określenie: 1. jaki dodatek warzywny został zaoferowany w przypadku kolacji zaproponowanej na piątek w kontekście wyjaśnień treści oferty zawartej w odwołaniu Wykonawcy z 17 czerwca 2019 r. (dot. sałatki z groszkiem), 2. jaki skład ma zaproponowana sałatka z groszkiem, 3. jaka jest całodzienna wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych wskazanych w ofercie dla posiłków, jakie miałyby być wykonane według jadłospisu wzorcowego w piątek, skoro wg wyjaśnień Wykonawcy złożonych w w/w odwołaniu, pacjent może dokonać takiego wyboru spośród zaoferowanych mu składników, iż może on zarówno zachować post jak też i go nie zachować, z równoważnym skutkiem. W piśmie z 8 sierpnia 2019 r. Odwołujący wyjaśnił, iż: l)Zaproponowany przez Wykonawcę jadłospis spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego wskazane w SIWZ oraz załącznikach do SIWZ. Wymogiem Zamawiającego było, aby kolacje składały się z dodatków do pieczywa białkowych i warzywnych. Sałatka z groszku/sałatka z groszkiem jest daniem wieloskładnikowym, zawierającym zarówno dodatek białkowy - jogurt naturalny, ser żółty jak i warzywny- groszek, ogórek kiszony. Niezależnie od tego czy pacjent zachowuje post, czy też nie, w dostarczonej dla niego kolacji znajduje się dodatek warzywny w postaci warzyw, z których składa się w/w sałatka, a zatem zaoferowany posiłek w każdym z tych przypadków, ze względu na skład i dostateczna gramaturę, zawiera dostateczną ilość zarówno białka jak i warzyw; 2) W skład zaproponowanej sałatki z groszku/sałatki z groszkiem wchodzi: groszek, jogurt naturalny, ser żółty oraz ogórek kiszony. Wykonawca zamiennie używa pojęć „sałatka z groszku” oraz „sałatka z groszkiem” (są to synonimy), gdyż zaproponowane danie jest produktem wieloskładnikowym, którego przeważającym składnikiem jest groszek, więc użycie zarówno jednego jak i drugiego określenia jest prawidłowe; 3) Całodzienna wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych zgodnie z jadłospisem załączonym do oferty w piątek przedstawia się następująco: a)W przypadku całodziennego posiłku zawierającego mięso (z pastą mięsną) : Energia [kcal] -2002,6 Białko [g] - 69,91 Tłuszcz [g] - 66,48 Węglowodany [g] 305,99 Sód [mg] - 2398,00 Wapń [mg] - 1022,90 Żelazo [mg] - 14,68 Witamina C [mg] 148,18 Nasycona kwasy tłuszczowe [g] - 21,97 Cholesterol [mg] -233,00 Błonnik [g] - 36,82 b)W przypadku całodziennego posiłku postnego (bez pasty mięsnej): Energia [kcal] 1895,00 Białko [g] - 63,67 Tłuszcz [g] - 61,70 Węglowodany [g] - 303,89 Sód [mg] - 2121,40 Wapń [mg] - 951,90 Żelazo [mg] - 14,02 Witamina C [mg] - 148,00 Nasycona kwasy tłuszczowe [g] - 19,74 Cholesterol [mg] - 197,00 Błonnik [g] - 36,82 Zarówno w przypadku, gdy pacjent spożyje w piątek na kolację wszystkie podane produkty tj. pieczywo, masło, sałatkę z groszku/sałatkę z groszkiem i pastę mięsną oraz gdy spożyje jedynie pieczywo, masło oraz sałatkę z groszku/sałatkę z groszkiem, zachowując post zachowana zostanie wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Pismem z 9 września 2019 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty ze względu na jej niezgodność z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp). Zamawiający wskazał na następujące przyczyny niezgodności oferty z SIWZ: 1. Zamawiający oczekiwał na mocy SIWZ zaoferowania przez wykonawcę w jadłospisie zarówno produktu białkowego, jak i dodatku warzywnego lub owocowego, podczas gdy w ofercie Odwołujących produkt o nazwie „sałatka z groszku” była przez Odwołujących w wyjaśnieniach do oferty zamiennie klasyfikowana jako produkt białkowy i jako dodatek warzywny, w dodatku określano ten produkt rozmaitymi nazwami (jako „sałatka z groszku” i jako „sałatka z groszkiem”), a także ze względu na podawanie przez Odwołujących w składzie tego produktu innych składników, m.in. ser żółty (cyt. Aby uzupełnić braki w produkcie białkowym, jak twierdzi Zamawiający) i ogórek kiszony (cyt. Aby uzupełnić braki w dodatku warzywnym, jak twierdzi Zamawiający), co sprawia, że w konsekwencji Odwołujący dokonali w drodze w/w wyjaśnień niedozwolonej zmiany oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp, 2. zaproponowanie przez Odwołujących w ofercie w jadłospisie w kolacji na piątek pasty mięsnej stanowi niezgodność z SIWZ z powodu wskazania w SIWZ, że na ten dzień menu powinno zostać sporządzone z uwzględnieniem postu, zaś zaproponowanie składnika mięsnego dyskwalifikuje ofertę, 3. z wyjaśnień Odwołujących rzekomo wynika, że całodzienna wartość energetyczna w przypadku całodziennego posiłku postnego (bez pasty mięsnej) jest niezgodna z podaną w ofercie, co jest niedopuszczalną zmianą oferty. Z wyjaśnień rzekomo wynika dodatkowo, że de facto złożona oferta ma charakter oferty wariantowej, podczas gdy Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych, 4. wartość kaloryczna dla każdego dnia diety, podana przez Odwołujących, jest rzekomo nieweryfikowalna z powodu wahania się wartości procentowego udziału energii pochodzącej z makroskładników w całodziennej wartości kalorycznej diety waha się w poszczególnych dniach od 95% do 104%. Powyższa decyzja Zamawiającego została ona dokonana z naruszeniem Pzp. Gdyby nie ta czynność, jako najkorzystniejsza zostałaby wybrana ta oferta Wszystkie zarzuty Zamawiającego względem oferty Odwołujących dotyczą przedstawionego w treści oferty wzorcowego jadłospisu, którego wymagał tego Zamawiający w SIWZ. Jadłospis nie zawiera zestawu żywieniowego, który będzie oferowany w niezmiennej formie przez cały okres wykonania zamówienia, lecz ma jedynie charakter wzorca, a oferowane posiłki będą ulegały okresowej (dekadowej) zmianie. Już sama okoliczność braku mocy wiążącej treści jadłospisu w pełnym zakresie dla wykonania zamówienia wskazuje, że nie należy badać jego zgodności z SIWZ w sposób absolutny i kategoryczny, skoro i tak jego zawartość będzie ulegać okresowej zmianie. Ad 1) zgodność z wymogiem wzięcia pod uwagę postu, zgodnie z pkt. 10.1 zał. 2 do SIWZ, w jadłospisie należy uwzględniać różnorodny dobór dozwolonych w danej diecie produktów, potraw, technik kulinarnych oraz sezonowość warzyw i owoców. W planowaniu jadłospisów muszą być wzięte pod uwagę posty i święta wymienione w siwz. Zamawiający zarzuca Odwołującym, że w w/w jadłospisie nie zachowali wymogu wzięcia pod uwagę konieczności serwowania potraw postnych w dni takie jak piątek i święta, tradycyjnie uznawane za dni, w które spożywa się potrawy postne, ponieważ na str. 3 wzorcowego jadłospisu - dzień piątek, posiłek: kolacja, wskazali potrawę w postaci pasty mięsnej. Co do tego zarzutu, należy podkreślić, że Odwołujący, zgodnie z SIWZ, „wzięli pod uwagę” przy układaniu jadłospisu okoliczność postów w piątki i święta o tradycji postu. Nie stoi temu na przeszkodzie okoliczność, że w jadłospisie na piątek na kolację przewidziane jest podanie pasty mięsnej. Jednocześnie bowiem przewidziane jest podanie sałatki z groszku. Sałatka z groszku, jako produkt wegetariański (groszek należy do roślin strączkowych, takich jak bób, fasola czy ciecierzyca), kwalifikowana jest jako potrawa postna. Zawiera ponadto znaczną ilość białka, która zrekompensować ma charakterystyczny dla potraw wegetariańskich niedobór białka w porównaniu z potrawami pochodzenia zwierzęcego. Z doboru zaś składników kolacji przewidzianej na piątek widać wyraźnie, że pacjent nie powinien mieć wątpliwości, jaki charakter mają podane mu potrawy na kolację. Skoro otrzymuje chleb, masło, pastę mięsną i sałatkę z groszkiem, intuicyjnie powinien dokonać rozróżnienia między pastą mięsną i sałatką z groszkiem i spożyć potrawę skomponowaną z chleba, masła i sałatki z groszkiem, jeśli jego wolą jest zachowanie postu, albo skomponowaną z chleba, masła i pasty mięsnej, jeśli nie zachowuje on postu. SIWZ dozwala na takie rozwiązanie, gdyż nie zawiera zakazu serwowania potraw mięsnych w piątek czy święto; zawiera jedynie obowiązek „wzięcia pod uwagę”, że pacjenci mogą chcieć zachować post w ten dzień. „Wzięcie pod uwagę” postu nie wyklucza serwowania posiłków w taki sposób, aby pacjenci mogli spożyć potrawę postną lub mięsną, zależnie od ich preferencji. Odwołujący zatem nie tylko zachowali minimalne standardy wymagane przez Zamawiającego, lecz zawarli w ofercie wartość dodaną poprzez zaoferowanie pacjentom możliwości wyboru posiłku, biorąc pod uwagę, że mogą oni chcieć lub nie chcieć zachować postu. Odwołujący w załączonym do oferty jadłospisie w piątek na kolację uwzględnili zarówno produkt postny bezmięsny tj. sałatkę z groszku 100g jak i dodatek dla pacjentów nie stosujących postu tj. pastę mięsną 60g. Dodatki mogą być stosowane zamiennie, gdyż są zapewnione w odpowiednio wysokiej gramaturze. Nigdzie w SIWZ nie ma zapisu, iż tego dnia nie może być podane mięso. Zatem Odwołujący zgodnie z w/w zapisem wzięli pod uwagę posty takie jak piątek. Na wszelki wypadek: że zgodnie z orzecznictwem KIO, wszelkie ewentualne nieścisłości czy niejednoznaczne określenia użyte w SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców, nie zaś Zamawiającego (por. wyrok KIO 2654/17. Ad 2) zgodność z wymogiem wskazania w posiłku produktu białkowego i dodatku warzywnego - W odpowiedzi na pytanie 60 do SIWZ z 29.03.2019 r. Zamawiający wskazuje: „Zgodnie natomiast z opisem przedmiotu wszystkie posiłki muszą być pełnowartościowe (zawierać produkt węglowodanowy, dodatek tłuszczowy, produkt białkowy oraz warzywny i/lub owocowy). Brak spełnienia w/w spowoduje odrzucenie oferty”. Zamawiający wskazuje w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (s. 2), że używając sformułowania „oraz” jasno określił zapisy w SIWZ, iż oczekuje zarówno produktu białkowego jak również dodatku warzywnego i/lub owocowego. Zamawiający wywodzi ponadto, iż sami Odwołujący dokonali w odwołaniu z 17 czerwca 2019 r. zakwalifikowania sałatki z groszku, o której mowa w jadłospisie wzorcowym (s. 3), jako produktu białkowego, zaś w wyjaśnieniach z dnia 8 sierpnia 2019 r. jako dodatku warzywnego. Taka interpretacja pism jest zupełnie sprzeczna z treścią oświadczeń Odwołujących. Odwołujący konsekwentnie w kolejnych oświadczeniach określają sałatkę z groszku jako potrawę wieloskładnikową, która ze względu na zawartość groszku łączy cechy zarówno produktu białkowego, jak i dodatku warzywnego. Między treścią odwołania z 17 czerwca 2019 r. a treścią wyjaśnień z 8 sierpnia 2019 r. nie zachodzi żadna sprzeczność, a Zamawiający nie podołał wykazaniu rzekomej sprzeczności tych oświadczeń w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Wiele warzyw tradycyjnie spożywanych w Polsce zawiera białko. Są to przede wszystkim rośliny strączkowe, jak już wyżej wskazano (Ad 1). Fakt zawartości w nich białka nie sprawia jednak wcale, że przestają one być klasyfikowane przede wszystkim jako warzywa. Wskazywanie przez Zamawiającego, że oczekiwał on zaoferowania w sposób całkowicie odrębny (odseparowany) produktów białkowych i dodatków warzywnych (jako osobnych potraw) wcale nie wynika ze wskazanej odpowiedzi do SIWZ. Trzymanie się tej wykładni oznaczałoby każdorazową konieczność oferowania przez wykonawcę w posiłkach wyłącznie warzyw lub owoców w ogóle niezawierających białka. W tradycji kuchni polskiej takie warzywa jak groch, fasola czy bób są jednak powszechnie spożywane, a wyłączenie ich z diety podstawowej oznaczałoby znaczne zubożenie tej diety. Idąc dalej, należałoby jednak zachować konsekwentność w tego typu wykładni i oferować całkowicie osobno wszystkie elementy posiłku wskazane w odpowiedzi na pytanie 60 do SIWZ, czyli oferować - w ramach jednego posiłku - osobno produkt węglowodanowy, dodatek tłuszczowy, produkt białkowy oraz dodatek warzywny i/lub owocowy. Użycie sformułowania „oraz” dotyczy bowiem, jak widać wprost w kontekstu, całego zdania, a nie jego wycinka (wymienianie kolejnych elementów po przecinku, zgodnie z regułami logiki, oznacza koniunkcję, czyli łączność). Należałoby zatem, idąc tym tokiem rozumowania, zaoferować w ramach posiłku: produkt węglowodanowy, który nie zawiera wcale tłuszczu, białka, a przy tym nie jest ani warzywem, ani owocem; ponadto dodatek tłuszczowy, który nie zawiera w ogóle węglowodanów, białka, a przy tym warzyw ani owoców; dodatek warzywny lub owocowy, który nie zawiera w ogóle węglowodanów (sic!) itd. Wykładnia ta prowadzi zatem do absurdalnych wniosków. Brak w niej także konsekwentności. Co więcej, gdyby Zamawiający wymagał podawania lub wskazania w każdym posiłku tych dodatków osobno to np. w obiedzie: barszcz czerwony, naleśniki z serem, surówka wiosenna, cukinia gotowana, kompot z owoców (por. jadłospis wzorcowy, poniedziałek) Odwołujący musieliby wyodrębnić dodatek tłuszczowy, np. olej rzepakowy. Ponadto np. „naleśniki z serem” także są potrawą zawierającą zarówno wymagany dodatek białkowy: ser, jak i węglowodanowy w postaci mąki w jednej potrawie. Nie są w tym obiedzie podawane dodatkowe osobne produkty białkowe w postaci np. mięsa ani dodatkowe osobne produkty węglowodanowe w postaci np. ziemniaków czy kaszy ani też Zamawiający nie żądał podawania składu czy receptury danej potrawy w celu udowodnienia, iż zawiera ona wszystkie wymagane dodatki czy produkty. Tej części jadłospisu Zamawiający nie zakwestionował jednak co do zgodności oferty z SIWZ, co tylko potwierdza brak konsekwentności twierdzeń Zamawiającego w tej materii. Ad 3) Zamawiający podnosi, że poprzez rzekome klasyfikowanie przez Odwołujących w ofercie sałatki z groszkiem raz jako produktu białkowego, a raz jako dodatku warzywnego oraz podanie pełnego składu tej potrawy w wyjaśnieniach z 8 sierpnia 2019 r. Odwołujący dokonali niedozwolonej zmiany treści oferty. Zamawiający w zał. 2 do SIWZ pkt 10 wskazał zaś: „Do każdego posiłku wymagane są dodatki w postaci surówek, warzyw i owoców sezonowych dostosowanych do danej diety, posiłki powinny zawierać także jogurty”. Ponadto w odpowiedzi na pytanie 50 z 29.03.2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Do każdego z trzech posiłków (śniadanie, obiad, kolacja) wymagane są dodatki w postaci surówek lub warzyw lub owoców sezonowych dostosowanych do danej diety”. Natomiast w odpowiedzi na pytanie 60 z dnia 29.03.2019 r. Zamawiający wskazuje: „Zgodnie natomiast z opisem przedmiotu wszystkie posiłki muszą być pełnowartościowe (zawierać produkt węglowodanowy, dodatek tłuszczowy, produkt białkowy oraz warzywny i/lub owocowy). Brak spełnienia w/w spowoduje odrzucenie oferty”. Sałatka z groszku, której w istotnej części dotyczy przedmiotowy spór, zawiera recepturę dostosowaną do powyższych wymagań. Już z samego sformułowania „sałatka z groszku” jasno wskazuje, iż potrawa nie składa się tylko z jednego składnika tak jak dodatki typu: pomidor, ogórek, czy groszek, lecz z minimum dwóch: groszku i jogurtu. Zamawiający dnia 06.08.2019 r. wezwał Odwołujących do wyjaśnień, w tym do podania jaki skład ma sałatka z groszku. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca podał całościowy skład zaproponowanej sałatki. Należy jednak zaznaczyć, iż nawet bez dodatkowych składników sałatki tj. sera żółtego czy ogórka kiszonego składa się ona z min. dwóch głównych składników tj. groszku (dodatek warzywny, jak i produkt białkowy) i jogurtu naturalnego (produkt białkowy). Podanie w składzie oprócz tych składników w postaci sera żółtego i ogórka kiszonego nie miało zatem żadnego znaczenia dla zgodności oferty z SIWZ. Zgodnie zaś z art. 87 ust. 1 Pzp, W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przez pojęcie zmiany w treści oferty nie można jednak rozumieć wyjaśnienia jej treści. Odwołujący ograniczyli się - w ramach wyjaśnień oferty - na żądanie Zamawiającego, do podania pełnego składu sałatki z groszku. Nie stanowi to jednak zmiany oferty, gdyż w dalszym ciągu Odwołujący oferują w jadłospisie tę samą potrawę - sałatkę z groszku. Dodanie do niej sera żółtego i ogórka kiszonego w żaden sposób nie zmienia charakteru tej potrawy ani nie stanowi żadnego zaskoczenia w porównaniu z potocznym rozumieniem tego pojęcia, stosowanego w obrocie. Zmianą oferty byłoby tylko, na skutek wezwania do wyjaśnień, zaoferowanie zamiast sałatki z groszku np. sałatki greckiej albo sałatki cezara (o ile w ogóle można to uznać za zmianę istotną, kwalifikującą ofertę do odrzucenia), gdyż stanowią one potrawę innego typu. Jak stwierdziła (Irena SkubiszakKalinowska, Ewa Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2019, [w]: komentarz do art. 87, pkt. 1 in fine), Zamawiający, oprócz żądania doprecyzowania oferty (co wiąże się ze zmianą jej treści), uprawniony jest także do żądania przedstawienia informacji dodatkowych związanych ze złożoną ofertą (wyrok KIO 1298/16). Należy jednak mieć na uwadze, że nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian w treści oferty oraz zmian wymagań zawartych w SIWZ. Ustawodawca nie doprecyzował jednak, co rozumie pod pojęciem „istotności” zmian. Jak widać, w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp nie są wykluczone wyjaśnienia oferty precyzujące jej treść. Jedynie na marginesie w tym miejscu należy wskazać, że nawet w razie wystąpienia przesłanki z art. 87 ust. 1 Pzp, ofertę należałoby odrzucić na podstawie niezgodności oferty z ustawą, a nie z SIWZ. Jest to jednak uchybienie, które wydaje się być bez wpływu na wynik postępowania. Ad 4) zgodność oferty z SIWZ w wypadku posługiwania się określeniami „sałatka z groszku” i „sałatka z groszkiem” Zamawiający odrzucił ofertę także dlatego, że Odwołujący w kolejnych pismach nazywali zaoferowaną w jadłospisie potrawę zamiennie „sałatką z groszku” i „sałatką z groszkiem”. Należy jednak wskazać, że zgodnie z art. 65 § 1 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp, Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. (O tym, że oświadczeniem woli jest zarówno SIWZ, jak i oferta, przesądza choćby wyrok KIO 2739/17). Oświadczeń woli składanych przez Odwołującego nie można interpretować zatem w sposób przesadnie literalny. Zamawiający nie wykazuje w żaden sposób, że poprzez używanie w/w określeń zamiennie doszło do jakiejkolwiek zmiany treści oferty. Bezsprzecznie bowiem „sałatka z groszku” i „sałatka z groszkiem” są wyrażeniami synonimicznymi. Trudno sobie bowiem wyobrazić, aby możliwe było przyrządzenie sałatki z samego groszku (bez innych dodatków). Potrawa ta jest bowiem sałatką, a zatem jest wieloskładnikowa, jak sama nazwa wskazuje. Sałatka z groszku zatem w każdym wypadku będzie też sałatką z groszkiem, a sałatka z groszkiem będzie sałatką z groszku. Zresztą, odrzucenie oferty tylko na tej podstawie mogłoby być możliwe tylko przy wykazaniu, że działanie Odwołującego spowodowało istotną zmianę treści oferty (wynika to z brzmienia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, który nie ma charakteru bezwarunkowego). Brak jest zaś takich znamion; Zamawiający uchybił również ich wykazania. Podkreślić należy także, że treść art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp (w zw. z art. 138r ust. 1 Pzp) nie może być rozumiana w ten sposób, że jakiekolwiek - nawet najmniejsze - uchybienie znalezione w oświadczeniach wykonawcy prowadzi do niezgodności z SIWZ i do odrzucenia oferty. W orzecznictwie KIO ugruntowane jest bowiem stanowisko, że Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią siwz w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z siwz niemających istotnego charakteru (wyrok KIO 25/17); podobnie wyrok KIO 2739/17. Ad 5-6) brak znamion oferty wariantowej w ofercie Odwołujących i spełnienie przez ofertę wymagań SIWZ w zakresie kaloryczności oraz zawartości makroskładników W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, że de facto złożona oferta ma charakter wariantowy, gdyż całodzienna wartość energetyczna w przypadku posiłku postnego (bez pasty mięsnej) w pozycji - piątek, kolacja - wzorcowego jadłospisu, stanowiącego część oferty, różni się od podanej w wyjaśnieniach Odwołującego z 8 sierpnia 2019 r. wartości energetycznej tego posiłku z uwzględnieniem pasty mięsnej. Z twierdzeń Zamawiającego wynika ponadto, że uznał on złożenie niedopuszczalnej w tym postępowaniu oferty wariantowej za złożenie oferty niezgodnej z SIWZ (SIWZ nie przewidywała możliwości złożenia oferty wariantowej). Z argumentacją Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak widać z przytoczonej na str. 4 odwołania treści wyjaśnień Zamawiającego, zostały one spuentowane następującym zastrzeżeniem: Zarówno w przypadku, gdy pacjent spożyje w piątek na kolację wszystkie podane produkty tj. pieczywo, masło, sałatkę z groszku/sałatkę z groszkiem i pastę mięsną oraz gdy spożyje jedynie pieczywo, masło oraz sałatkę z groszku/sałatkę z groszkiem, zachowując post zachowana zostanie wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z art. 2 pkt. 7 Pzp, ilekroć w ustawie mowa o ofercie wariantowej, należy przez to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Jak wyjaśniono w orzecznictwie KIO, Oferta wariantowa to oferta w której wykonawca przedstawia różne sposoby wykonania zamówienia, z których co najmniej jeden jest odmienny niż określony przez zamawiającego, np. poprzez użycie odmiennych (równoważnych) materiałów, czy zastosowania innej technologii (wyrok KIO 524/12); Ofertę wariantową charakteryzuje odmienny sposób wykonania zamówienia, tj. prezentuje ona inną niż przyjęta przez zamawiającego koncepcję uzyskania tego samego efektu za pomocą innych rozwiązań technicznych, zaś o możliwości składania ofert wariantowych decyduje zamawiający (wyrok KIO 1908/11); Oferta wariantowa to taka oferta, która zawiera propozycje wykonania umowy odmienne od wskazanych w SIWZ, np. w zakresie rozwiązań technicznych czy rodzaju stosowanych materiałów; składanie ofert wariantowych dopuszczalne jest tylko za zgodą zamawiającego. Nie oznacza to że w ofercie wariantowej przedstawia się różne warianty wykonania zamówienia. Dopuszczalny jest bowiem tylko jeden sposób wykonania zamówienia odmienny niż określony przez zamawiającego, ale odpowiadający jego minimalnym warunkom (wyrok KIO 1559/11); Wymóg przedstawienia w ofercie dodatkowych "awaryjnych" sposobów realizacji zamówienia, który jest punktowany w podkryterium "uniwersalność koncepcji" - "wariantowość realizacji zamówienia", nie oznacza możliwości składania ofert wariantowych, w rozumieniu art. 2 pkt 7 pzp, skoro zamawiający nie określił jednoznacznie sposobu realizacji zamówienia, pozostawiając to w gestii wykonawcy (wyrok KIO 2119/12); Nawet w sytuacji, gdy ulotka lub katalog, a więc dokumenty pochodzące od producenta i często niezależne od wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu, przewidują kilka wariantów części danego urządzenia, nie oznacza to, że wykonawca ten złożył ofertę wariantową. Przy analizie treści oferty należy analizować wszystkie oświadczenia i dokumenty składające się na treść oferty, a więc także brać pod uwagę złożone w ofercie oświadczenie wykonawcy. Brak wymagań zamawiającego w treści SIWZ w określonym zakresie nie stanowi o wariantowości oferty (wyrok KIO 2674/13). Powyższe orzeczenia mają jeden wspólny mianownik - o ofercie wariantowej można mówić tylko wtedy, gdy oferta określa wykonanie zamówienia w sposób odmienny od postanowień SIWZ. Zamawiający w SIWZ wskazał w przedmiotowym zakresie jedynie dwa wymogi: po pierwsze, zgodnie z pkt. 10.1 załącznika nr 2 do SIWZ, W jadłospisie należy uwzględniać różnorodny dobór dozwolonych w danej diecie produktów, potraw, technik kulinarnych oraz sezonowość warzyw i owoców. W planowaniu jadłospisów muszą być wzięte pod uwagę posty i święta, takie jak, piątek, /.../ itp. Po drugie, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 57 do SIWZ, „Zamawiający potwierdza, iż procentowa wartość energetyczna pochodząca z makroskładników w ciągu dnia tj. z białek, tłuszczów, węglowodanów w przypadku diety podstawowej 3 posiłkowej ma wynosić: białko ogółem 10-20% E; tłuszcze ogółem 20-35% E; węglowodany ogółem 45-65% E. Brak spełnienia powyższego wymogu spowoduje odrzucenie oferty”. Nie ma zaś wymogu, aby przedstawić wzorcowy jadłospis w taki sposób, by pacjent nie miał możliwości wyboru potraw w ramach posiłku. Odwołujący wskazali w SIWZ, że zarówno przy wyborze do zjedzenia posiłku składającego się z pieczywa, masła roślinnego, sałatki z groszku jak i pasty mięsnej (dla pacjentów niezachowujących postu), jak i przy wyborze do zjedzenia posiłku powyższego z pominięciem pasty mięsnej (dla pacjentów zachowujących post). Różnica między tak skomponowanymi posiłkami wynosi nieco ponad 100 kcal (2002,6 w porównaniu z 1895 kcal). Taka propozycja, zawarta w ofercie, mieści się zaś w ramach wyżej wskazanych wymogów SIWZ. Jednocześnie oczywisty sprzeciw budzi sytuacja, w której wykonawca oferuje więcej niż wymagają tego minimalne standardy określone w SIWZ, a spotyka się to z zarzutem niezgodności z SIWZ ze strony Zamawiającego. Tak naprawdę okazuje się bowiem (gdyby stanowisko Zamawiającego było prawidłowe), że gdyby Odwołujący nie zaoferowali możliwości wyboru spożycia dodatkowo pasty mięsnej do kolacji, ich oferta nie ulegałaby odrzuceniu. Jak wyżej wskazano, brak wymagań zamawiającego w treści SIWZ w określonym zakresie nie stanowi o wariantowości oferty. Skoro zatem Zamawiający nie wskazał jasno w SIWZ, że nie są dopuszczone wszelkie dodatki do oferty na korzyść jej jakości, należy uznać, że Zamawiający pozostawił tą kwestię w gestii wykonawcy. Co więcej, argumentacja Zamawiającego jest tym bardziej chybiona, że z przepisu art 2 pkt. 7 Pzp wynika, iż oferta wariantowa zakłada wykonanie zamówienia w sposób odmienny przez wykonawcę. Odwołujący nie narzucili zaś w ofercie pacjentom, jaką kolację powinni oni spożyć. Kwestia ta została zatem pozostawiona swobodnemu wyborowi pacjentów. Na marginesie, twierdzenia Zamawiającego o rzekomym wahaniu się wartości kalorycznej diety w jadłospisie w poszczególnych dniach od ok. 95% do ok. 104% całodziennej wartości energetycznej nie ma pokrycia w treści tego jadłospisu. Zarzut ten jest niezrozumiały, a przez to nieweryfikowalny. Odwołujący powyżej wykazali, że ich oferta spełniła przedziały kaloryczności oraz zawartości makroskładników podane w SIWZ (załącznik nr 2, pkt. 10.1) i wskazane w odpowiedzi na pytanie nr 57 do SIWZ. Ad 7) Zgodnie z art. 138r ust. 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę również w innych przypadkach niż określone w art. 89, jeżeli przewidział dodatkowe przesłanki odrzucenia oferty w ogłoszeniu o zamówieniu albo w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający przewidział przesłanki odrzucenia oferty wielokrotnie w SIWZ - przede wszystkim na str. 15 - i w odpowiedziach na pytania do SIWZ. W żadnym razie nie przewidział jednak Zamawiający takich przesłanek odrzucenia oferty, które byłyby podstawą do odrzucenia jej na podstawach wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Jak wyżej wykazano, nie mieszczą się one bowiem w hipotezie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp; co najwyżej zatem mogłoby dojść do odrzucenia oferty, jeżeli Zamawiający przewidziałby wprost dodatkowe podstawy do jej odrzucenia. Skoro zaś tego nie uczynił, a odrzucił ofertę, to taka czynność Zamawiającego jest niezgodna z Pzp. Brak bowiem przesłanek odrzucenia oferty, które zostałyby spełnione w przypadku oferty Odwołujących. Zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 zd. 2 w zw. z art. 1381 Pzp Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z przytoczonego przepisu wynika, że Zamawiający ma obowiązek uczynić zadość odwołaniu, które uwzględnił w całości w tym trybie. Odwołanie z dnia 17 czerwca 2019 r. również dotyczyło odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ i również z tego samego powodu: rzekomej niezgodności str. 3 wzorcowego jadłospisu, stanowiącego część oferty, z SIWZ poprzez wskazanie w posiłku: piątek, kolacja na możliwość spożycia pasty mięsnej oraz sałatki z groszku. Skoro zaś Zamawiający oświadczył przed KIO, że uwzględnia w całości odwołanie Odwołujących, tym samym doszło do przesądzenia, że w tych aspektach oferta jest zgodna z SIWZ i Zamawiający nie ma prawa odwoływać swojego oświadczenia w tym przedmiocie. Należy dodać przy tym, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ani stan prawny w ogóle nie zmieniły się między dniem złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu w całości odwołania Odwołujących a ponownym odrzuceniem ich oferty. Odrzucenie zatem oferty Odwołujących przez Zamawiającego ponownie na tych samych podstawach stanowi nadużycie kompetencji Zamawiającego i stoi wprost w sprzeczności z powołanym przepisem Pzp. 3) Zarzut naruszenia art. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 138k zd. 2 Pzp oraz w zw. z art. 138r ust. 3 Pzp Niniejszy zarzut stanowi właściwie konsekwencje dokonanej sprzecznie z Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołujących, Przebieg postępowania spowodował, że po odrzuceniu oferty Odwołujących pozostała tylko jedna oferta, której Zamawiający nie odrzucił. Cena tej oferty przewyższa jednak kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Skoro zaś kwoty tej Zamawiający nie mógł podwyższyć do ceny tej oferty, zadecydował, zgodnie z pismem z dn.09.09.2019r., o unieważnieniu postępowania. Gdyby Odwołujący nie zakwestionowali tej czynności Zamawiającego, lecz poprzestali na zaskarżeniu odrzucenia ich oferty, w istocie nie mieliby interesu prawnego we wniesieniu odwołania, gdyż postępowanie i tak zostało unieważnione. Należy jednak wziąć pod uwagę, że gdyby nie odrzucenie oferty Odwołujących, oferta Odwołujących zostałaby przez Zamawiającego wybrana jako oferta najkorzystniejsza, gdyż cena tej oferty nie przekraczała kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie doszłoby zatem do spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp. Należy zatem wskazać, że jeżeli uzasadniony jest zarzut błędnego odrzucenia oferty Odwołujących, to jednocześnie uzasadniony jest zarzut błędnego unieważnienia postępowania, gdyż do unieważnienia postępowania na tej podstawie nie doszłoby, gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołujących. Skoro tak, należało zaskarżyć także czynność unieważnienia postępowania i zarzut ten jest uzasadniony. Odwołujący podkreślają przy tym, że nie kwestionują braku możliwości Zamawiającego podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty, która na moment unieważnienia postępowania była jedyną nie odrzuconą ofertą. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, co następuje. Dnia 19.09.2019.r. poinformował Zamawiającego o wniesieniu odwołania. Odnosząc się do zarzutów Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnione. 1) Zamawiający prowadzi. postępowanie w trybie zamówienia na usługi społeczne o wartości przekraczającej równowartość kwoty, o której mowa w art. 138g ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP na Świadczenie usług żywienia zbiorowego dla pacjentów SPZOZ Łukowie wraz z dzierżawą pomieszczeń, nr ref 04/ 19. 2) decyzją z dn. 6 czerwca 2019 Zamawiający odrzucił ofertę odwołujących na tej podstawie, że jej treść nie odpowiada treści siwz, powołując w uzasadnieniu faktycznym okoliczność, że w jadłospisie załączonym przez Wykonawcę do oferty w dniu oznaczonym jako piątek, danie kolacyjne zawiera dodatek mięsny: pasta mięsna, natomiast Zamawiający wymagał w siwz zgodnie pkt. 10.1 Załącznika 2 do siwz Opis przedmiotu zamówienia, że w planowaniu jadłospisów muszą być wzięte pod uwagę posty i Święta, takie jak piątek. W drugiej kolejności niezgodność oferty z siwz polegała na nie zawarciu w jadłospisie obliczonej zawartości nasyconych kwasów tłuszczowych dla poszczególnych dni. Wykonawca zamieścił do każdego dnia jadłospisu dołączonego do oferty jedynie zawartość tłuszczów ogółem oraz zawartość NNKT. W OPZ stanowiącym Zał. 2 do siwz pkt. 10 wymagano, by jadłospisy były opracowane w oparciu o „Normy żywienia w populacji Polski” prof. dr. n.med. M. J., w treści których zawarto, że tłuszcz jest źródłem kwasów tłuszczowych (95%), w tym niezbędnych nienasyconych kwasów tłuszczowych z rodziny n-6 i n-3 (NNKT). NNKT nie są zatem nasyconymi kwasami tłuszczowymi, a kwasami tłuszczowymi należącymi do rodziny kwasów wielonasyconych omega-3 i omega-6; Pismem z dnia 17 czerwca 2019r. odwołujący zaskarżyli powyższą decyzję, Zamawiający uwzględnił odwołanie, a Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze (KIO 919/19); 4) w wykonaniu odwołania Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołujących; 5) w toku powtórnego badania oceny ofert Zamawiający zwrócił się do Odwołujących o wyjaśnienie treści oferty w zakresie dotyczącym wzorcowego jadłospisu przez sprecyzowanie: - jaki dodatek warzywny został zaoferowany w przypadku kolacji zaproponowanej na piątek, w kontekście wymogu zawartego w odpowiedzi na pytanie 60 do siwz (przygotowywane na jego postawie posiłki powinny być pełnowartościowe i muszą zawierać produkt białkowy oraz dodatek warzywny i/lub owocowy), - jaki skład ma zaproponowana przez Wykonawcę sałatka z groszku jaka jest” całodzienna wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych wskazanych w ofercie dla posiłków, jakie miałyby być wykonane według jadłospisu wzorcowego w piątek. Powyższa czynność nie została zaskarżona przez Odwołujących. Uzasadnienie poprzednio wniesionego odwołania i odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień w toku powtórnego badania ofert ujawniły nowe okoliczności w sprawie oferty Wykonawcy, które jak uznał Zamawiający stanowiły odrębną od poprzedniej decyzji i niezależną podstawę faktyczną odrzucenia oferty Odwołujących z- uwagi na fakt niezgodności oferty z siwz. Zgodnie z treścią decyzji z dnia 9 września 2019 r. o odrzuceniu oferty: Zamawiający wymagał w pkt 16 SIW"Z ocena ofert załączenia do oferty jadłospisu wzorcowego dla diety podstawowej na okres dekady (10 kolejnych dni), na podstawie pkt 9 załącznika 2 do SIWZ jadłospis wzorcowy załączony do oferty ma być pierwszym obowiązującym jadłospisem w realizacji urnowy, a zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 50: z dnia 29.03.2019 r. Do każdego z trzech podstawowych posiłków (Śniadanie, obiad, kolacja) wymagane są dodatki w postaci surówek lub warzyw lub owoców sezonowych dostosowanych do danej diety. Ponadto w oparciu o odpowiedź na pytanie nr 60 przygotowywane na jego postawie posiłki powinny być pełnowartościowe i muszą zawierać produkt białkowy oraz dodatek warzywny i/lub owoców. Brak spełnienia w/w spowoduje odrzucenie oferty (dodatkowa przesłanka oprócz wskazanych w art. 89 ustawy pzp). Tymczasem Wykonawca zaproponował na kolacje w piątek: pieczywo razowe (1), pieczywo pszenne (1), masło roślinne, herbata, sałatka z groszku (7), pasta mięsna. Wykonawca w odwołaniu z dnia 17 czerwca 2019 r. zakwalifikował groszek jako produkt białkowy: „sałatka z groszku, jako produkt wegetariański (groszek należy do roślin strączkowych, takich jak bób, fasola czy ciecierzyca), kwalifikowana jest jako postna. Zawiera ona ponadto znaczną ilość białka, która zrekompensować ma charakterystyczny dla potraw wegetariańskich niedobór białka w porównaniu z potrawami pochodzenia zwierzęcego". Jednocześnie jak wynika z odpowiedzi na wyjaśnienia z dnia 6 sierpnia 2019 r. Wykonawca zakwalifikował groszek jako dodatek warzywny: Sałatka z groszku/sałatka z groszkiem jest daniem wieloskładnikowym, zawierającym zarówno dodatek białkowy — jogurt naturalny, ser żółty jak i warzywny- groszek, ogórek kiszony. Niezależnie od tego czy pacjent zachowuje post, czy też nie, w dostarczonej dla niego kolacji znajduje się dodatek warzywny w postaci warzyw, z których składa się w/w sałatka, a zatem zaoferowany posiłek w każdym z tych przypadków, ze względu na skład i dostateczna gramaturę, zawiera dostateczna ilość zarówno białka jak i warzyw. Zamawiający używając sformułowania „oraz” jasno określił zapisy w SIWZ, iż oczekuje zarówno produktu białkowego jak również dodatku warzywnego i/lub owocowego. Z oferty powinno wynikać jaki produkt. został zaoferowany, dlatego też niedopuszczalne jest stosowanie przez Wykonawcę zamiennie sformułowania „sałatka z groszku” i „sałatka z groszkiem”, dodawanie nowych Składników do sałatki takich jak np.: ser żółty (aby uzupełnić braki w produkcie białkowym) lub ogórek kiszony (aby uzupełnić braki xv produkcie warzywnym), kwalifikowanie raz groszku jako produkt białkowy, a innym razem jako dodatek warzywny. Powyższe stanowi niedozwoloną zmianę oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 PZP. Co więcej z powyższych wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę wynika, że Wykonawca doskonale zdawał sobie sprawę z tego, jakie znaczenie ma użycie w pkt, 10.1. Załącznika nr 2 do SIWZ OPZ sformułowanie: planowaniu jadłospisów muszą być wzięte pod uwagę posty i Święta, takie jak piątek, /.../ oraz że Zamawiający umieszczając w wymaganiach co do jadłospisu stwierdzenia „post", użył go w rozumieniu postu jakościowego praktyki katolickiej - powstrzymywania się od posiłków mięsnych. Zaproponowanie posiłków mięsnych przy takich jak wyżej zapisach jest niezgodne z SIWZ. i również dyskwalifikuję ofertę. Wykonawca przedstawił w ofercie w jadłospisie na piątek całodzienną wartość energetyczną, a następnie w wyjaśnieniach z dnia 8 sierpnia 2019 r. „Całodzienna wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych zgodnie z jadłospisem załączonym do oferty w piątek; a/ w przypadku całodziennego posiłku zawierającego mięso (z pastą mięsną), b/ w przypadku całodziennego posiłku postnego (bez pasty mięsnej) wskazując, że w obydwu przypadkach zachowana zostanie wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Z powyższego zamawiający wnioskuje, że całodzienna wartość energetyczna całodziennego posiłku postnego jest niezgodna z podaną w ofercie, co jest niedopuszczalną zmianą oferty. Z wyjaśnień wynika też, że oferta ma charakter wariantowy, niedopuszczalny. Wskazał także na wymóg z pkt 10 opz o opracowaniu jadłospisów o normy i piśmiennictwo tam wskazane. Procentowy udział energii pochodzącej z makroskładników w całodziennej wartości kalorycznej diety w załączonym przez Wykonawcę do oferty jadłospisie waha się w poszczególnych dniach od ok 950% do ok. 104% całodziennej wartości energetycznej. Z powodu rozbieżności rzędu Średnio 9 punktów procentowych między poszczególnymi dniami nie można zatem wnioskować jakimi przelicznikami energetycznymi dla makroskładników kierował się Wykonawca, przy wyliczaniu wartości kalorycznej dla każdego dnia diety. 6) Wobec odrzucenia oferty Odwołujących Zamawiający na podstawie decyzji z 9 września 2019 unieważnił odwołanie, ponieważ cena oferty najkorzystniejszej przewyższała kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W uzasadnieniu stanowiska zamawiający wskazał, jak niżej. Zamawiający kwestionuje zasadność zarzutów i podtrzymuje, uznając za prawidłowe, czynności badania i oceny oferty, decyzję o odrzuceniu oferty Odwołujących i unieważnienia postępowania. 1) Wbrew twierdzeniom Odwołujących Zamawiający na podstawie art. 138r ust. 2 ustawy pzp przewidział w siwz dodatkowe przesłanki odrzucenia oferty, artykułując tę okoliczność jednoznacznie w decyzji o odrzuceniu oferty z dn. 9 września 2019 r. Były to obostrzenia z sankcją odrzucenia oferty dotyczące parametrów potraw w jadłospisie wzorcowym; 2) Błędne jest twierdzenie odwołujących, że załączony do oferty jadłospis ma jedynie charakter wzorca. Zgodnie z treścią pkt. 9 Zał 2 do siwz OPZ zmienionego na podstawie zawiadomienia z dnia 14 marca 2019 r. oferentów o zmianach w siwz: „Jadłospis wzorcowy stanowiący załącznik do oferty jest pierwszym obowiązującym jadłospisem w realizacji umowy. Wykonawca gwarantując zgodność kolejnych jadłospisów dekadowych z jadłospisem wzorcowym pod względem kaloryczności, różnorodności i zawartości poszczególnych składników odżywczych”. Mając uwadze powyższe postanowienia siwz, w oparciu o dołączony do oferty jadłospis wzorcowy, pacjenci na diecie podstawowej otrzymywaliby posiłki niejednolite pod względem kaloryczności, różnorodności i zawartości poszczególnych składników odżywczych, część posiłków byłaby znacznie uboższa, pod każdym względem. Tymczasem Zamawiający w OPZ przewidział wszystkie rodzaje diet, bez rozróżnienia wariantu diety podstawowej na dietę dla osób poszczących i nie zachowujących postu. Co więcej takie swoiste wariantowe „potrawy do wyboru na jednym talerzu” wydawane pacjentom, naraziłyby Zamawiającego na liczne skargi pacjentów, Pacjent może własnym wzrokiem nie odróżnić, co otrzymał na talerzu, dopiero po skosztowaniu potrawy to mógłby zorientować się, że posiłek był pokarmem mięsnym. Część pacjentów po przypadkowym lub nieświadomym spróbowaniu w pierwszej kolejności potrawy z posiłku nie przeznaczonej dla osób zachowujących post może w ogóle zrezygnować z dalszego konsumowania posiłku, pozostając głodnym, co mogłoby mieć negatywne skutki także na proces leczniczy pacjentów — niektóre leki nic są zalecane do przyjmowania na czczo, inne wymagają spożycia posiłku w niedługim czasie; 3) Jak wynika z wyjaśnień Odwołujących złożonych w poprzednim postępowaniu odwoławczym, nic dotyczących bezpośrednio zarzutu zaoferowania posiłku postnego w piątek, nie mniej mających znaczenie w kontekście powtórzenia czynności badania i oceny ofert, założyli oni że niezależnie od okoliczności czy pacjent pości, czy też nie, dostanie on na talerzu jednakową zawartość dania, z prawem wyboru. Powyższa oferta prowadzi do jednoznacznej konkluzji, iż 7„amawiający nabywać będzie od Wykonawcy część posiłków nie w celu ich spożycia, a raczej w celu marnotrawienia pożywienia (część posiłków będzie przygotowywana jedynie w celu wyrzucenia go, natomiast zamiarem Zamawiającego było żywienie pacjentów posiłkami przeznaczonymi do spożycia, a nie wyrzucanie posiłków pacjentów) oraz zmuszony zostanie do finansowania z publicznych pieniędzy posiłków w części wyłącznie do utylizacji. Faktem niepodważalnym jest, że ogromna większość pacjentów leczonych w szpitalu w Łukowie to osoby zachowujące post. Trudno znaleźć argumenty na prawidłowość założenia Wykonawcy i jego zgodność z siwz po raz kolejny prowadzi do wniosku, że Odwołujący wprowadzili swoisty trwały wariant w ofercie, w zakresie dotyczącym dni postnych, polegający na oferowaniu „potraw do wyboru na jednym talerzu”. w części do utylizacji zamiast do spożycia; 4) trudno uznać, że sałatka z groszku spełnia wymagania zawarte w siwz w następujących punktach OPZ: pkt. 10 — sałatka jako potrawa główna do spożycia z chlebem i masłem me zawiera dodatku w postaci surówek, warzyw i owoców sezonowych, oraz jogurtu. — sałatka z groszku nic może być zamiennikiem pasty, skoro w OPZ przewidziano, że jadłospis powinien bezwzględnie zawierać różnego rodzaju pasty (dla pacjentów nic zachowujących postu przewidziano pastę mięsną), a oddzielnie w postaci dodatków, i oddzielnie produkty nabiałowe półtłuste chude, pkt 10.3 tiret piąty — dla kolacji przewidziano dodatki do pieczywa białkowe i warzywne, zatem sałatka powinna być jednym z tych dodatków, z a nie jak twierdzą Odwołujący jednocześnie jednym i drugim. Wykonawca miał możliwość zadawania pytań, w tym także w fazie wątpliwości co do składu potraw. Zamawiający w sposób wyczerpujący odpowiedział na wszystkie otrzymane liczne pytania. Trudno uznać argumentację Odwołujących, która sprowadza się do wniosku, że wszystko co nic jest zabronione w siwz, jest dozwolone, w kontekście uznania że sałatka jest dodatkiem białkowym i warzywnym, skoro zasady różnorodności składników potraw powtarzane są w wielu punktach wszędzie jednolicie dodatki te są wymieniane równolegle, W żadnym z punktów Zamawiający nie użył spójnika rozłącznego „lub”, wszędzie używa spójnika „i”. W języku polski spójnik „i” jest spójnikiem łącznym, co oznacza że wymagane produkty powinny występować oddzielnie i nie mogą się zastępować ani łączyć. Stąd skoro wykładnia językowa treści OPZ prowadzi do wniosku Że do kolacji należało przewidzieć dodatek warzywny i białkowy, interpretacja Zamawiającego nie powinna być uznana jako interpretacja rozszerzająca. 5) Zupełnie niezrozumiałe jest również traktowanie nazwy sałatki z groszkiem jako synonimu sałatki z groszku, która co wynika z jadłospisu- podawana jest jako zamiennik pasty mięsnej. Sałatka z groszku i sałatka z groszkiem to zupełnie różne, potrawy. W tym miejscu również podaje w wątpliwość skład sałatki z groszku, nie występuje ona w dostępnych książkach kucharskich, jedyną znalezioną w Internecie sałatkę z groszku wykonano z groszku puszki z majonezem, solą i pieprzem wydruk z wyszukiwarki Google w załączeniu do pisma. Z pewnością nie jest to posiłek zdrowy, przeznaczony dla hospitalizowanych pacjentów; 6) W ocenie Zamawiającego wprowadzenie w jadłospisie wariantów w zakresie kolacji w piątek jako dniu postnym stanowi niedopuszczalną zmianę oferty. Wynika to wprost z wyjaśnień Odwołujących złożonych '„dn. 8 sierpnia 2019 E., z których okazało się, że całodzienna wartość energetyczna posiłków pacjentów zachowujących post jest różna od wartości energetycznej pacjentów nie poszczących, co wskazało na nieusuwalną niezgodność oferty i niedozwoloną zmianę jej treści przez Wykonawcę, którą nic można zakwalifikować do oczywistej omyłki. 7) Oferta zawierająca kolację bezmięsną jest niezgodna ze specyfikacją również pod kątem wymagań w zakresie zapotrzebowania na energię w podziale na posiłki. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 54 kolacja stanowić ma 25-30% dziennego zapotrzebowania na energię, Obliczenia w tym zakresie są następujące: wariant z pastą mięsną (E1) 20026 kcal wariant bez pasty mięsnej (E2) 1895 107,6 kcal 1895 kcal pasta mięsna 107,6 kcal pytanie nr 54 : kolacja 25-30% E punkty skrajne: 25% E1 = 500,7 kcal 393,1 kcal 20,70/0 E2 nie spełnia El 600,8 kcal kcal 493,2 kcal 26% E2 spełnia 7) Wbrew twierdzeniom Odwołujących całkowicie zasadny jest argument Zamawiającego o procentowo dziewięcio-punktowej rozbieżności między poszczególnymi dniami xv jadłospisie, jest to wyliczenie proste matematyczne. Na podstawie otrzymanego jadłospisu wzorcowego Zamawiający: nie mógł dowiedzieć się, jakimi przelicznikami energetycznymi dla makroskładników kierował się Wykonawca, przy wyliczaniu wartości kalorycznej dla każdego dnia diety, wartości te rozmijają się xv poszczególnych dniach, a należało użyć jednolitej zasady. Oferent nie stosując zatem ustalonej reguły w układaniu jadłospisu, gdy tymczasem przeliczniki powinny być w jadłospisie stosowane jednolicie. Powyższy błąd w ofercie nie mógł zostać zakwalifikowany jako omyłka, ponieważ Zamawiający nie mógł z oferty wywnioskować samodzielnie założeń w zakresie przeliczników energetycznych, rozbieżności skutkowały uznaniem że oferta zawiera nieusuwalne błędy obliczeniach, skutkujące odrzuceniem oferty- na podstawie art. 89 ust. 1 pkt'. 2 ustawy Pzp. 8) Niesłuszny jest zarzut jednakowej podstawy faktycznej dotyczącej odrzucenia oferty w pierwszym i powtórzonym badaniu i ocenie Ofert. Zamawiający nie kwestionuje nie przestrzegania postu, tak kwestia co do zasady pozostała bez wpływu na dalsze czynności i decyzje podjęte toku oceny 1 badania ofert. Jedynie dodatkowa argumentacja dotycząca sposobu oferowania kolacji, składu potraw i wyliczenia wartości energetycznej poszczególnych wariantów ofert, oraz wartości kalorycznej diety, spowodowała dalsze wątpliwości w zakresie badania oferty pod względem zgodności z siwz. 9) Mając „na uwadze, Że Zamawiający podtrzymuje stanowisko w przedmiocie prawidłowości odrzucenia oferty odwołujących, konsekwentnie za bezzasadny „uznaje Zarzut: błędnego unieważnienia postepowania. Konkludując, zdaniem Zamawiającego prawidłowe było odrzucenie oferty Odwołujących, z uwagi na okoliczność niezgodności jej treści z siwz, stąd Zamawiający wnosi o oddalenie odwołanie całości. W trakcie rozprawy strony przedstawiły stanowiska. Odwołujący stwierdził, że zapewnił dostarczenie produktu białkowego w postaci jogurtu, co wyjaśnił dnia 08.08.2019 w piśmie na wezwanie Zamawiającego. Skład posiłku nie był wcześniej precyzowany wobec braku wymogu podania składników poszczególnych posiłków. Z nazwy „sałatka z groszkiem” wynika, że jest to co najmniej potrawa dwuskładnikowa, także w ofercie zaznaczono „7” (oznaczenie dla alergenów), co zgodnie z legendą wskazywało na mleko i pochodne - tu ser żółty i jogurt naturalny. Łącznie sałatka zawiera wymagane składowe, tj. produkt białkowy, tj. groszek i jogurt oraz dodatek warzywny w postaci ogórka i groszku. Jest to posiłek pełnowartościowy, a wymogi specyfikacji zostały spełnione. Zauważa, że w jadłospisie przedstawiono także inne dania wieloskładnikowe, co nie było kwestionowane. Zauważa, że w treści specyfikacji wskazano, iż należy wziąć pod uwagę posty. Postanowienie to zostało uwzględnione. Zauważył, że w innych zapisach występowały w odróżnieniu od przedmiotowego, kategoryczne żądania, np. w pkt 12, 13, 15, 16, 28, 36. Zgodnie z wymogiem w ofercie wzięto pod uwagę takie dni i przedstawiono posiłki zarówno mięsne jak i bezmięsne, a obydwa rozwiązania są zgodne z wymogami dotyczącymi makroskładników. Odnośnie wartości energetycznej stwierdził, że jest ona zgodna z wymaganiami w odniesieniu do posiłków całodziennych. Stwierdził, iż teza Zamawiającego o wariantowym charakterze oferty jest niezasadna, nie ma takiej sytuacji. Specyfikacja określa pewne standardy, które wykonawca zachował i znacząco przekroczył. Fakt, iż pacjent może wybrać określony produkt nie zmienia charakteru oferty. Wartość posiłku bezmięsnego spełnia przy tym wymogi zarówno energetyczne jak i co do makroskładników. W specyfikacji nie podano sposobu obliczenia kaloryczności posiłków, a jedynie odwołano się do opracowań wskazanych w pkt 10 OPZ, z których jedno wskazano w decyzji o odrzuceniu oferty. Wszystkie wymagane wartości makroskładników zostały spełnione niezależnie od metody obliczenia. Stwierdził, iż Zamawiający w swojej decyzji wybiórczo wskazał na określone normy czy wielkości, a wartości te w rzeczywistości mogą być różne, w zależności od szeregu czynników ich ustalenie wymaga skomplikowanych obliczeń, znacznie bardziej złożonych niż przedstawione przez Zamawiającego. Powołane w decyzji opracowanie w dalszej części tekstu na str. 42-43 wskazuje, iż wartość kaloryczna dla białka zwierzęcego i roślinnego może być inna i różny może być efekt. Kwestionował sposób obliczenia w końcowej części odpowiedzi na odwołanie, jako że dotyczy on nieznanej przez Zamawiającego wielkości kaloryczności wg danych ofertowych samej kolacji, wziąwszy pod uwagę, że kaloryczność podlega wyliczeniu w układzie całodziennym. Zamawiający podtrzymał stanowisko z odpowiedzi na odwołanie. Ocenił, że nastąpiło zaoferowanie różnych potraw w wariancie dla osób poszczących oraz pozostałych. Zauważył, że przy rozwiązaniu przyjętym przez wykonawcę brak jest spełnienia wymogu z pkt 10 OPZ, zgodnie z którym powinien w posiłku występować dodatek, a także jogurt. Wymóg w pkt 10.1 ze stwierdzeniem „muszą być wzięte pod uwagę” jest sformułowaniem kategorycznym. W pkt 10 OPZ wyraźnie wskazano na konkretne opracowania opisujące normy żywieniowe. Te dane podlegają aktualizacji. Jest zainteresowany przeliczeniem w sposób jednolity danych zawartych w ofertach w celu ich oceny co umożliwia realne porównanie tych ofert. Złożył zestawienie wartości energetycznej przyjętej do oceny z oferty Odwołującego, wg oświadczenia pełnomocnika, z maja 2019. Wskazał na ryzyko niespełnienia wymogów specyfikacji wskazane w jego obliczeniu w odpowiedzi na odwołanie w pkt 7(1). Uznaje, że w wariancie postnym rozkład energetyczny może być niezgodny z wymogami, w tym co do zapotrzebowania energetycznego kolacji. Oznaczenie w ofercie, że zawiera alergeny nie jest jednoznaczne z informacją o zawartości w produkcie mleka i/lub jego pochodnych. Stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność obliczenia wartości energetycznej za wyjątkiem oświadczenia na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania stanowiącą przesłankę materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, w tym rozumianą jako interes w uzyskaniu zamówienia i poniesienie szkody w razie braku takiego wyniku postępowania. Oceniając kluczowy zarzut odwołania dotyczący odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na niezgodność treści oferty z postanowieniami siwz przedstawionymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz odpowiedziach na pytania wykonawców, skład orzekający uznaje, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Ustalono, że zamawiający dokonał powtórnej czynności badania i oceny oferty Odwołujących na skutek uwzględnienia poprzedniego odwołania o sygn. akt KIO 1117/19). Zamawiający wezwał Odwołującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym przykładowego jadłospisu, przez określenie: jaki dodatek warzywny został zaoferowany w przypadku kolacji zaproponowanej na piątek (lub inne dni postne), co dotyczyło oferowanej sałatki z groszkiem, wskazania, jaki skład ma zaproponowana sałatka z groszkiem, jaka jest całodzienna wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych wskazanych w ofercie dla posiłków, jakie miałyby być wykonane według jadłospisu wzorcowego w piątek. Odwołujący wyjaśnił, iż: proponowany jadłospis spełnia wszystkie wymagania wskazane w SIWZ. Wymogiem było, aby kolacje składały się z dodatków do pieczywa białkowych i warzywnych. Sałatka z groszku/sałatka z groszkiem jest daniem wieloskładnikowym, zawierającym zarówno dodatek białkowy - jogurt naturalny, ser żółty jak i warzywny- groszek, ogórek kiszony. Niezależnie od tego czy pacjent zachowuje post, czy też nie, w dostarczonej dla niego kolacji znajduje się dodatek warzywny w postaci warzyw, z których składa się w/w sałatka, a zatem zaoferowany posiłek w każdym z tych przypadków, ze względu na skład i dostateczna gramaturę, zawiera dostateczną ilość zarówno białka jak i warzyw. Za racjonalne i niesprzeczne z postanowieniami siwz skład orzekający uznał wyjaśnienie, iż w skład zaproponowanej sałatki wchodzi groszek, jogurt naturalny, ser żółty oraz ogórek kiszony. Za dopuszczalne uznać także należy zamiennie lub synonimiczne rozumienie pojęć „sałatka z groszku” oraz „sałatka z groszkiem” i fakt, że danie jest produktem wieloskładnikowym, z uwagi na użycie łącznika „z”, co najmniej dwuskładnikowym, a w okolicznością faktycznych treści wyjaśnienia zawierającym także warzywo ogórek i ser żółty (element białkowy). Całodzienna wartość energetyczna oraz zawartość poszczególnych składników pokarmowych zgodnie z jadłospisem załączonym do oferty przewidzianym na piątek mieści się w określonych przez zamawiającego wymaganych wielkościach wyrażonych w jednostkach kcal, zarówno w przypadku wszystkich podanych produktów jak i przy pominięciu składnika mięsnego. Jednocześnie skład orzekający nie podziela stanowiska zamawiającego, iż oferta wobec wskazania składników posiłku w sposób wyżej przedstawiony, została zmodyfikowana w sposób niedozwolony (art. 87 ust. 1 ustawy pzp) lub że ma charakter wariantowy. W rzeczywistości jadłospis wzorcowy nie uległ zmianie, a jedynie w wyniku odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, został doprecyzowany w stopniu zresztą nie wymaganym specyfikacją. W ocenie Izby naturalne jest, iż szereg potraw stanowi zbiór określonych elementów o określonym charakterze wynikającym zarówno z tradycji, jak i dozwolonych w danej diecie produktów, potraw, technik kulinarnych oraz sezonowości warzyw i owoców. Z takiej specyfiki wynikać może także, iż określony składnik potrawy jest jednocześnie elementem posiłku, któremu zamawiający przypisał walor „dodatku” przez opis słowem „oraz” np. dla warzyw, owoców, jogurtu. Odwołujący, w takim stanie rzeczy, zgodnie z SIWZ, wziął pod uwagę przy układaniu jadłospisu okoliczność postów w piątki i święta o tradycji postu. Nie stoi temu na przeszkodzie okoliczność, że w jadłospisie na dzień postny na kolację przewidziano podanie pasty mięsnej. Jednocześnie bowiem przewidziane jest podanie sałatki z groszku rozumianej jako potrawa postna. Potrawa ta zawiera białko. Ewentualna ocena poprawności deklaracji wykonawcy co do wypełnienia wymogu wielkości energetycznej i w zakresie makroskładników podlega jednak profesjonalnej ocenie zamawiającego w toku badania oferty. Izba podziela stanowisko odwołującego, że zaproponowane rozwiązanie nie jest wykluczone przez postanowienia SIWZ, która nie zawiera zakazu serwowania potraw mięsnych w piątek czy święto, lecz zawiera obowiązek „wzięcia pod uwagę”, że pacjenci mogą chcieć zachować post w ten dzień. W ocenie składu orzekającego opis potrawy sałatka z groszku lub z groszkiem jako pozbawiony waloru normatywnego, zarówno prawnego, jak i wynikającego z obyczaju i tradycji, pozwala na znaczną dowolność w komponowaniu takiej potrawy, także co do ilości jak i rodzajów składników. Zamawiający w SIWZ wskazał w przedmiotowym zakresie jedynie dwa wymogi: po pierwsze, zgodnie z pkt. 10.1 załącznika nr 2 do SIWZ, w jadłospisie należy uwzględniać różnorodny dobór dozwolonych w danej diecie produktów, potraw, technik kulinarnych oraz sezonowość warzyw i owoców. W planowaniu jadłospisów muszą być wzięte pod uwagę posty i święta, takie jak, piątek, /.../ itp. Po drugie, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 57 do SIWZ, „Zamawiający potwierdza, iż procentowa wartość energetyczna pochodząca z makroskładników w ciągu dnia tj. z białek, tłuszczów, węglowodanów w przypadku diety podstawowej 3 posiłkowej ma wynosić: białko ogółem 10-20% E; tłuszcze ogółem 20-35% E; węglowodany ogółem 45-65% E. Brak spełnienia powyższego wymogu spowoduje odrzucenie oferty”. Skoro Zamawiający nie wskazał, że nie są dopuszczone wszelkie dodatki do oferty na korzyść jej jakości, można uznać, że pozostawił tą kwestię w gestii wykonawcy. Odwołujący nie narzuca przy tym w ofercie pacjentom, jaką kolację powinni oni spożyć. Kwestia ta została zatem pozostawiona swobodnemu wyborowi pacjentów przy założeniu, że proponowane rozwiązanie w każdym wypadku zapewnia wymagane wartości odżywcze i energetyczne podane w siwz. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy pzp skład orzekający uznaje zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z przytoczonego przepisu wprawdzie wynika, że zamawiający dokonuje czynności zgodnie z żądaniem, lecz przepis ten nie ma charakteru materialnoprawnego rodzącego roszczenie o wykonanie czynności, lecz jest elementem procedury zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego. Skutkiem uchybienia przez zamawiającego temu przepisowi jest uprawnienie wykonawcy do wniesienia kolejnego odwołania w stosownym zakresie bez ryzyka odrzucenia takiego odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp. Zarzut naruszenia art. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp pozostający w związku i w konsekwencji dokonanej czynności odrzucenia oferty odwołującego jest uzasadniony wobec przywrócenia do postępowania oferty, której cena mieści się w tzw. budżecie zamawiającego. Okoliczności powyższe uzasadniają konieczność przeprowadzenia w postępowaniu czynności wskazanym w niniejszym wyroku. Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 26 …

…Sygn. akt KIO 1815/19 WYROK z dnia 1 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 27 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 16 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie i wdrożenie Platformy edukacyjnej SmartPWSZ w Chełmie w ramach realizacji projektu pn. „Program rozwojowy PWSZ w Chełmie” (nr postępowania K-ZP.251.18.2019) prowadzonym przez Zamawiającego: Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Chełmie przy udziale Wykonawcy: American Systems sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie żądania wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, z uwagi na wycofanie odwołania w tym zakresie. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Uz as adnienie Zamawiający Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Chełmie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Wykonanie i wdrożenie Platformy edukacyjnej SmartPWSZ w Chełmie w ramach realizacji projektu pn. „Program rozwojowy PWSZ w Chełmie” (nr postępowania K-ZP.251.18.2019). Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 czerwca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_113 pod poz. 277642. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 4 września 2019 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez American Systems sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej również: „American Systems”}. 16 września 2019 r. Odwołujący Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej również: „Comarch Polska”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od zaniechania odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza, a także od zaniechania wykluczenia American Systems z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. At. 89 ust. 1 pkt 2 - przez zaniechanie odrzucenia oferty American Systems, pomimo że nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}. 2. Art. 24 ust. 1 pkt 17 - przez zaniechanie wykluczenia American Systems, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 3. Art. 90 ust. 1 - przez zaniechanie wezwania American Systems do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jako że zaoferowana cena wydają się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego {z uwagi na wycofanie tego zarzutu w dalszej części uzasadnienia pominięto podnoszone na jego poparcie okoliczności, a także okoliczności podnoszone przez stronę przeciwną sporu}. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w odniesieniu do części I zamówienia: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Odrzucenie oferty American Systems z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 3. Wykluczenia American Systems, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 4. Wezwania American Systems do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 pzp. 5. Ponownej oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez podanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie i wdrożenie Platformy edukacyjnej SmartPWSZ w Chełmie {dalej również: „Platforma”}, w tym zintegrowanie jej z użytkowanym przez Zamawiającego Zintegrowanym System Informatycznym „ZSI Egeria” {dalej również: „ZSI Egeria” lub „ZSI}. Zamawiający nie dopuszcza wymiany oprogramowania ZSI Egeria, czyli zastąpienia go innym oprogramowaniem, dostarczonym przez wykonawcę. Według Odwołującego z treści udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców (w tabeli pn. „Załącznik do odpowiedzi na pytania 2” opublikowanej na stronie internetowej Zamawiającego), Zamawiający wymaga rozbudowy, modyfikacji i rekonfiguracji modułów ZSI Egeria, skoro przykładowo: - (pytanie dot. wymagania nr 8 z rozdziału 2.5.2., str. 25) Zamawiający wymaga rozbudowy i rekonfiguracji modułu kadrowo-płacowego systemu ZSI Zamawiającego (str. 4 tabeli); - (pytanie dot. wymagań nr 6 i 8 z rozdziału 2.5.1., str. 24) Zamawiający wymaga, by wszelkie dokumenty finansowe zostały wprowadzone do systemu ZSI Zamawiającego. Wszelkie rozliczenia studenta muszą być widoczne w modułach finansowoksięgowych obecnego systemu ZSI (str. 3 tabeli); - (pytanie dot. wymagania nr 4 z rozdziału 2.5.3., str. 26) Nota odsetkowa ma zostać dodana w module Należności zobowiązania systemu ZSI (str. 4 tabeli); - pytanie dot. wymagania nr 4 z rozdziału 2.7., str. 27 Na potrzeby opracowania wyceny przez Wykonawców prosimy o określenie liczby raportów jakie mają zostać zmodyfikowane na potrzeby Zamawiającego w ramach Zintegrowanego Systemu Informatycznego Zamawiającego) Dokładna liczba raportów zostanie uzgodniona na etapie analizy nie więcej niż 30 raportów (str. 5 tabeli). Odwołujący dodał, że przedmiot zamówienia zakłada także przeprowadzenie przez wykonawcę prac dostosowujących posiadany przez Zamawiającego system ZSI Egeria do kodowania UTF8 wymaganego dla bazy danych Platformy, a jednocześnie Zamawiający wymaga wykorzystania posiadanych już baz danych i zapewnienia komunikacji z użytkowym ZSI, skoro zgodnie z postanowieniami OPZ: - (rozdział 2.2. ust. 8, str. 6-7) Nowe moduły Systemu muszą wykorzystywać posiadane przez Zamawiającego bazy danych kontrahentów, pracowników administracyjnych i naukowych, studentów, struktury organizacyjne, ewidencję środków trwałych i wyposażenia, dane kadrowo-płacowe oraz dane dziekanatowe. Za komunikację (przywrócenie komunikacji) z posiadanym przez Zamawiającego Systemem (ERP) odpowiada dostawca oprogramowania. - (rozdział 2.2. ust. 9, str. 7) System ma składować dane produkcyjne w relacyjnej bazie danych, preferowana baza Oracle 11g (odpowiednie licencje posiada Zamawiający). Kodowanie bazy UTF8. - (rozdział 2.3. ust. 13, str. 10) System musi obsługiwać wielojęzykowość - poza polską wersją systemu, dla użytkownika musi zostać udostępniona możliwość wyboru języka: angielskiego, niemieckiego, rosyjskiego i ukraińskiego, co oznacza, że przetłumaczone zostaną: komunikaty, powiadomienia, alerty, elementy interfejsu użytkownika (w zestawie tłumaczenie na język angielski). - (rozdział 2.4.1. ust. 2 i 3, str. 11) System musi pozwalać na zgłaszanie tematu pracy dyplomowej przez studenta w module do obsługi studentów (z uwzględnieniem znaków narodowych języka ukraińskiego, rosyjskiego, niemieckiego). System musi pozwalać na zgłaszanie tematu pracy dyplomowej w tłumaczeniu na język obcy przez studenta w module do obsługi studentów. - (rozdział 2.4.1. ust. 1, str. 11-12) System musi pozwalać na definiowanie ścieżki obsługi procesu, w którego skład wchodzą elementy: (...) b. zgłoszenie tłumaczenia na język obcy tematu pracy dyplomowej przez studenta, (...) q. uzupełnienie danych do wydruku suplementu w tłumaczeniu na język obcy oraz wydruk suplementu w tłumaczeniu na język obcy. - (rozdział 2.4.3. ust. 40, str. 17) Informacje otrzymaniu stypendium Rektora dla najlepszych studentów powinny być automatycznie tłumaczone oraz drukowane w suplemencie w tłumaczeniu na język obcy. - (rozdział 2.4.4. ust. 4 i 13, str. 18 i 19): Możliwość definiowania oferty praktyk na bazie listy firm/instytucji wraz z określaniem: (...) g. miejsca odbywania praktyki w tłumaczeniu na język obcy (...). Informacje o odbyciu praktyk w tym miejsce i wymiar praktyki powinny być automatycznie tłumaczone oraz drukowane w suplemencie w tłumaczeniu na język obcy. - (rozdział 2.4.7. ust. 30, str. 22): Platforma studenta musi posiadać dedykowany interfejs (w tym dla urządzeń mobilnych) przyjazny dla użytkownika, zaprojektowany z wykorzystaniem współczesnych technik informatycznych, zgodnie ze sztuką, Interfejs wielojęzyczny: min; w językach polskim, angielskim, ukraińskim, rosyjskim, niemieckim. - (rozdział 2.4.10 ust. 1, str. 24) System musi zapewniać możliwość definiowania i obsługę formularzy rekrutacyjnych w wersjach wielojęzykowych obsługujących m. in. język polski, angielski, ukraiński, rosyjski, itp. - (pytanie dot. wymagania nr 1 z rozdziału 2.7., str. 26) Zamawiający potwierdza że wymaganie zostanie spełnione tj. „Dostosowanie wydruków do bieżących przepisów i wymogów Zamawiającego: - Plan studiów, obsady zajęć, księga dyplomów, księga albumów, studenci studiujący na więcej niż jednym produkcie” w momencie zapewnienia przez Wykonawcę dostosowania obecnych raportów do bieżących przepisów i wymogów Zamawiającego w ramach mechanizmu raportowania dostępnego w module Wydawnictwa ZSI Zamawiającego. - (pytanie dot. wymagania nr 2 z rozdziału 2.7., str. 27) Zamawiający potwierdza że wymaganie zostanie uznane za spełnione tj. „Możliwość wyszukiwania i raportowania studentów na wskazanym ostatnim aktywnym semestrze” w momencie zapewnienia przez Wykonawcę dostosowania obecnych raportów do bieżących przepisów i wymogów Zamawiającego w ramach mechanizmu raportowania dostępnego w module Wydawnictwa ZSI Zamawiającego.(str. 5 tabelki) - (pytanie dot. wymagania nr 4 z rozdziału 2.7., str. 27 Na potrzeby opracowania wyceny przez Wykonawców prosimy o określenie liczby raportów jakie mają zostać zmodyfikowane na potrzeby Zamawiającego w ramach Zintegrowanego Systemu Informatycznego Zamawiającego Dokładna liczba raportów zostanie uzgodniona na etapie analizy nie więcej niż 30 raportów. - (pytanie dot. rozdziału 2.4.6., str. 17) 1 i 2) Platforma edukacyjne musi uwzględniać wprowadzone sprawy i zapewniać historię obsługi. Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie Platformy edukacyjnej działającej niezależnie od wcześniejszych procesów na uczelni. (str. 2 tabelki) - (pytanie dot. wymagań nr 6 i 8 z rozdziału 2.5.1., str. 24) Zamawiający wymaga, by wszelkie dokumenty finansowe zostały wprowadzone do systemu ZSI Zamawiającego. Wszelkie rozliczenia studenta muszą być widoczne w modułach finansowoksięgowych obecnego systemu ZSI.” - (pytanie dot. pkt 9 rozdziału 2.2.,str. 4 Zamawiający wymaga, aby baza danych była kodowana przy wykorzystaniu zestawu znaków UTF8. Pragniemy zauważyć, że część danych jest integrowana z systemami zewnętrznymi. Istnieje możliwość konwersji ASCII na UTF, natomiast mogą występować istotne problem w konwersji UTF8 na ASCII. W związku z tym czy Zamawiający jest w stanie zagwarantować, że systemy, do których przesyłane są dane z oferowanego systemu, obsłużą zapisy kodowane w UTF8? Jeżeli nie czy Zamawiający dopuści możliwość zastosowania kodowania ISO lub MSWIN1250 w okresie przejściowym do momentu, w którym nie będzie istotnego ryzyka związanego z tym, że dane tworzone po stronie oferowanego systemu będą w prawidłowy sposób integrowane z systemami zewnętrznymi. Oczywiście późniejsza konwersja bazy z zestawu znaków ASCII na UTF8 będzie zrealizowana w ramach usługi gwarancyjnej bez dodatkowych kosztów dla Zamawiającego.) Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania kodowania ISO lub MSWIN1250 w okresie przejściowym do momentu, w którym nie będzie istotnego ryzyka związanego z tym, że dane tworzone po stronie oferowanego systemu będą w prawidłowy sposób integrowane z systemami zewnętrznymi w trakcie trwania projektu wdrożeniowego, jednakże nie później niż na miesiąc przed wdrożeniem Platformy edukacyjnej na środowisko produkcyjne. Odwołujący wyjaśnił, że w uproszczeniu kodowanie bazy danych systemem UTF8 umożliwia m.in. przechowywanie danych w językach ukraińskim, rosyjskim i niemieckim itp. (kodowanie bazy UTF8 pozwala na przechowywanie danych posiadających specyficzne znaki narodowe). Przy czym obecnie wykorzystywana baza danych ZSI Egeria pracuje w oparciu o kodowanie EE8ISO8859P2 i jest dostosowana do przechowywania danych w języku polskim i angielskimi i nie umożliwia przechowywania danych m.in. w językach ukraińskim, rosyjskim i niemieckim. Odwołujący stwierdził, że ponieważ w ramach zamówienia wykonawca jest zobligowany dostarczyć System pracujący na bazie danych kodowanej w systemie UTF8, a jednocześnie System ten musi wykorzystywać bazy danych, które Zamawiający już posiada, tj. bazy danych na których pracuje system ZSI Egeria, aby wykonać przedmiot zamówienia wykonawca musi dokonać modyfikacji bazy danych Systemu ZSI Egeria i zakodować ją za pomocą systemu UTF8. Co istotne Zamawiający wymaga wielojęzyczności nie tylko w stosunku do dostarczanego Systemu, ale także w stosunku do istniejących procesów i funkcjonalności w ramach posiadanego przez Zamawiającego Zintegrowanego Systemu Informatycznego Egeria. Odwołujący podał, że Zamawiający posiada licencje na korzystanie z oprogramowania ZSI Egeria, którego producentem jest Comarch S.A. {dalej również: „Comarch”}, udzielone mu na podstawie umowy nr 10/ZP/2013 (CAGK/87/U/2013) z 29 stycznia 2013 r., zawartej z Comarch Polska, który wdrożył ten system u Zamawiającego w wąskim zakresie, obejmującym bezterminowe korzystanie z ZSI Egeria przez określoną w OPZ liczbę użytkowników (ust. 6.1. umowy). Odwołujący podniósł, że ani Zamawiający, ani podmioty trzecie nie mogą w sposób określony w aktualnie prowadzonym postępowaniu modyfikować oprogramowania ZSI Egeria, gdyż Zamawiający nie posiada do niego autorskich praw majątkowych i nie przysługuje mu także prawo zezwalania na korzystanie z autorskich praw zależnych (opracowań) programu i rozporządzanie tymi opracowaniami (art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o Prawie autorskim i prawach pokrewnych) {dalej również: „Prawo autorskie” lub „Pr. aut.”}. Ponieważ Comarch posiada wyłączne autorskie prawa majątkowe do oprogramowania ZSI Egeria, taka modyfikacja tego oprogramowania nie jest możliwa bez jego zgody i udzielenia przez niego licencji w przedmiotowym zakresie. Zgodnie z art. 41 ust. 2 Pr. aut. umowa o korzystanie z utworu, zwana dalej „licencją”, obejmuje pola eksploatacji wyraźnie w niej wymienione, a pole eksploatacji obejmujące modyfikację oprogramowania nie zostało wymienione w powyższej umowie. Z kolei według art. 46 Pr. aut. jeżeli umowa nie stanowi inaczej, twórca zachowuje wyłączne prawo zezwalania na wykonywanie zależnego prawa autorskiego, mimo że w umowie postanowiono o przeniesieniu całości autorskich praw majątkowych, a takiego postawienia w tej umowie nie ma. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe wywiedzenie z jakichkolwiek okoliczności dorozumianej licencji w zakresie modyfikacji czy upoważnienia do zezwalania na wykonywanie prawa zależnego na rzecz Zamawiającego, gdyż konstrukcja dorozumianej (zawartej konkludentnie) licencji spotykana w orzecznictwie (zob. np. wyroki SN z: 14 września 2005 r. sygn. III CK 124/05, opubl. Biul. SN 2005, nr 12, s. 8 i 24 marca 2011 r. sygn. I CSK 450/10, opubl. LEX nr 798235) w odniesieniu do licencji niewyłącznej, gdyż opiera się ona na braku wygania przez Pr. aut. formy pisemnej dla udzielenia licencji niewyłącznej, a dla umów w sprawie zamówień publicznych art. 139 ust. 2 pzp zastrzega taką formę pod rygorem nieważności. W konsekwencji wg Odwołującego ewentualne zmiany w oprogramowaniu ZSI Egeria mogą być realizowane przez Zamawiającego co najwyżej na podstawie art. 75 ust. 1 Pr. aut. tj. w zakresie niezbędnym do korzystania z ZSI Egeria zgodnie z przeznaczeniem (na podstawie tzw. uprawnień legalnego użytkownika), co ogranicza zakres dopuszczalnych na tej podstawie zmian. Po pierwsze, nie jest niezbędne do korzystania zgodnie z przeznaczeniem dokonywanie takich zmian oprogramowaniu, które zmierzają do jego ulepszenia lub rozbudowy {zob. A. Nowicka, Prawnoautorska i prawnopatentowa ochrona..., s. 80, Z. Okoń [w:] D. Flisak (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, Warszawa 2014, s. 999}, a zmiany ZSI Egeria wymagane przez Zamawiającego cechują się takim charakterem. Po drugie, przepis ten zezwala wyłącznie na ingerencję w uprawnienie przewidziane w art. 74 ust. 4 pkt 2 Pr. aut., ale już nie w uprawnienie przewidziane w art. 2 ust. 2 Pr. aut., czyli zezwala na wprowadzanie określonych zmian do oprogramowania, ale już nie na korzystanie z dokonanego w wyniku wprowadzonych zmian utworu zależnego (opracowania) i rozporządzania takim utworem zależnym. Oznacza to, że legalny użytkownik może na podstawie art. .75 ust. 1 Pr. aut. dokonać jedynie takich zmian, które nie prowadzą do powstania utworu zależnego, a więc nie odznaczają się twórczością. W praktyce, z uwagi na fakt, że poziom twórczości wymagany w orzecznictwie dla powstania utworu zależnego jest bardzo niski, oznacza to jedynie możliwość dokonywania bardzo prostych zmian, takich jak zmiany pojedynczych instrukcji kodu lub pojedynczych parametrów. Jeżeli więc w wyniku wprowadzonych do ZSI zmian doszłoby do powstania opracowania programu, korzystanie z niego przez Zamawiającego bez uzyskania zgody Comarchu stanowiłoby naruszenie jego autorskich praw majątkowych przez Zamawiającego. „Korzystaniem” jest tu podejmowanie jakichkolwiek czynności mieszczących się w granicach autorskich praw majątkowych, a więc m.in. zwielokrotnienia, do jakich dochodzi w związku z instalacją i uruchamianiem zmienionej wersji ZSI lub jego fragmentów w systemie informatycznym Zamawiającego. W opinii Odwołującego Zamawiający jest w pełni świadomy braku posiadania uprawnień do modyfikacji oprogramowania ZSI Egeria, gdyż w grudniach 2017 i 2018 r. ogłaszał przetargi o wartości poniżej 30 tys. € w trybie zapytania o cenę na świadczenie usług wsparcia i asysty technicznej oprogramowania ZSI Egeria odpowiednio na rok 2018 i 2019. W § 2 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia dla tych postępowań zastrzegł, że: Usługi o których mowa w ust. 1 (tj. usługi asysty technicznej, które obejmują m.in. usuwanie błędów, co wiąże się z modyfikacją oprogramowania) może realizować TYLKO Wykonawca który jest dysponentem praw majątkowych kodów źródłowych Systemu. Ponadto Zamawiający wystosował do Comarchu zapytanie o to, czy któryś z wykonawców zwrócił się do niego z prośbą o uzyskanie licencji i uprawnień do modyfikacji ZSI Egeria, o którym mowa dalej. Odwołujący zrelacjonował, że we wzorze umowy Zamawiający wymaga: - dostarczenia oprogramowania wolnego od wad prawnych i wprowadza pełną odpowiedzialność wykonawcy z tego tytułu (§ 11 ust. 4 i 6), - złożenia przez wykonawcę oświadczenia o braku naruszeń praw m. in. autorskich w przekazywanych utworach oraz zaspokojenia przez wykonawcę wszelkich roszczeń osób trzecich wynikających z takiego naruszenia (§ 5 ust. 4 i 7). Z kolei American Systems nie podjął żadnej próby uzyskania uprawnień do modyfikowania ZSI Egeria, gdyż nie zwracał się do Comarchu z prośbą o udzielnie licencji na modyfikację tego oprogramowania ZSI Egeria, udzielenie zgody na dokonanie takiej modyfikacji czy też o dokonanie jej przez Comarch. W konsekwencji nawet gdyby American System wprowadził zmiany do ZSI z naruszeniem praw Comarchu, nie może skutecznie przenieść praw do wykonanych zmian na Zamawiającego, którego nie chronią przed tym powyżej przywołane postanowienia wzoru umowy. Zdaniem Odwołującego American Systems, jako profesjonalista, powinien zagwarantować sobie wszelkie wymagane licencje, aby móc zrealizować przedmiot zamówienia i wziąć udział w postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że American Systems albo nie będzie w stanie spełnić wymagań SIWZ, gdyż oferta nie obejmuje całości świadczeń objętych przedmiotem zamówienia z uwagi na brak uprawnień do modyfikacji ZSI Egeria i wykonywania praw zależnych względem tego oprogramowania, albo będzie usiłować je spełnić naruszając prawa autorskie Comarchu, co z kolei narusza przywołane powyżej wymagania określone we wzorze umowy. Odwołujący zrelacjonował, że 7 sierpnia 2019 r. Zamawiający drogą elektroniczną zapytał Comarch, czy zwróciła się do niego jakaś firma z prośbą o: 1) przygotowanie oferty na wykonanie przez Comarch modyfikacji w ZSI Egeria użytkowanego przez PWSZ w Chełmie; 2) udzielenie licencji bądź uzyskanie w inny sposób uprawnień do modyfikacji ZSI Egeria, użytkowanego przez PWSZ w Chełmie. Przy czym Zamawiający sam dodał, że przekazane informacje będą jednym z kryterium pozwalającym stwierdzić czy Wykonawcy którzy złożyli ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia są w sposób nie budzący żadnej wątpliwości zrealizować zamówienie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi z 9 sierpnia 2019 r. Comarch podał, że jedynie Comarch Polska zwrócił się do niego z takimi prośbami i otrzymała ofertę wraz ze stosownymi uprawnieniami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że już w chwili złożenia oferty przez American Systems (tj. 31.07.2019 r.) wiedział, że American Systems nie ma uprawnień do modyfikowania ZSI Egeria, a zatem zaoferowało przedmiot umowy sprzeczny z SIWZ. Odwołujący podał również, że 7 sierpnia 2019 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 1 pzp wezwał American Systems do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, w tym dokumentów na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, tj.: szczegółową specyfikację, opis lub inny dokument, z którego w sposób niebudzący żadnej wątpliwości Zamawiającego winno wynikać, iż oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 6 wezwania). W odpowiedzi 14 sierpnia 2019 r. American Systems przestawiło szczegółową specyfikację systemu (załącznik nr 7 do pisma), która nie wskazuje, w jaki sposób planuje dokonać modyfikacji ZSI, do której nie ma uprawnień. 23 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 pzp American Systems do wyjaśnienia treści złożonej oferty, wobec wątpliwości Zamawiającego wynikających z przestawionej specyfikacji technicznej systemu. Ponadto Zamawiający zażądał od American Systems potwierdzenia, że posiada prawa udzielone przez producenta ZSI Egeria do modyfikacji tego oprogramowania. W odpowiedzi z 30 sierpnia 2019 r. American Systems oświadczyło jedynie że przedstawiło ofertę, której treść jest zgodna z treścią SIWZ, a ponadto stwierdziło, że Zamawiający żąda informacji wykraczających ponad zapisy SIWZ. W ocenie Odwołującego wezwanie Zamawiającego było prawidłowe (nie wykraczało poza SIWZ) i uzasadnione (wobec wiedzy powziętej dzięki powyżej opisanej korespondencji z Comarch S.A.), a American Systems nie uczynił mu zadość. Odwołujący zarzucił, że odpowiedź udzielona przez American Systems mogła wprowadzić Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na podejmowane przez niego decyzje w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego American Systems nie dołożyło należytej staranności określanej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności (z mocy art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego). American Systems miało świadomość tego, że nie uzyskało odpowiednich uprawnień od producenta oprogramowania ZSI Egeria, a mimo to na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień odnośnie posiadanych uprawnień do modyfikacji tego oprogramowania, w odpowiedzi oświadczyło , że jego oferta jest zgodna z SIWZ. Takie zachowanie zdecydowanie odbiega od właściwego miernika staranności wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne, co uzasadnia przypisanie American Systems przynajmniej winy nieumyślnej. Jednocześnie informacja przekazana przez American Systems wprowadziła w błąd Zamawiającego, gdyż wywołała w jego świadomości Zamawiającego wyobrażenie o rzekomej zgodności treści oferty z SIWZ, a także mogła mieć istotny wpływ na decyzję o dokonaniu wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. W odpowiedzi na odwołanie z 26 września 2019 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający oświadczył, że zorganizowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego jest wyrazem jego przeświadczenia o możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia przez dowolnego wykonawcę. Zamawiający dodał, że opierał swoje działania na wiedzy o dysponowaniu uprawnieniami, które daje mu posiadana licencja do korzystania z ZSI Egeria (nabyta na podstawie umowy nr 10/ZP/2013 z Comarch Polska S.A.) oraz wynikające z ust. 9.2. tej umowy zobowiązanie Comarch Polska S.A. (W przypadku zaprzestania świadczenia usług wdrożeniowych, rozwojowych i gwarancyjnych ZSI lub w przypadku upadłości, Wykonawca zobowiązuje się do przekazania bezkosztowo aktualnych kodów źródłowych Zamawiającemu, z prawem do modyfikacji i bezterminowego użytkowania), a także uregulowanie zawarte w 17.1. tej umowy (Z chwilą dostarczenia odpowiednich Rezultatów Prac, Wykonawca przenosi na Zamawiającego całość autorskich praw majątkowych lub udziela licencji na korzystanie z Rezultatów Prac, stanowiących utwory w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Dz. U. 2006 nr 90 poz. 631 z późniejszymi zmianami, na poniższych zasadach). Stąd Zamawiający nie miał wątpliwości co do możliwości prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia przez American Systems. Nawet jeżeli pełna analiza przedwdrożeniowa, do której Wykonawca będzie zobowiązany, wykazałaby konieczność modyfikacji oprogramowania ZSI Egeria w zakresie szerszym, niż wynika to z aktualnych uprawnień Zamawiającego, tj. posiadanej licencji oraz uprawnień art. 75 ust. 2 pkt 3 ustawy o prawie autorskim, Zamawiający dysponuje możliwościami wynikającymi z przywołanych powyżej postanowień. Zamawiający poinformował Izbę, że 17 września 2019 r. przekazał kopię odwołania drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom. 20 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie elektronicznej zgłoszenie przez American Systems sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. W pierwszej kolejności Przystępujący stwierdził, że spółki z grupy Comarch, choć formalnie działają jako niezależne podmioty, są w istocie jednym organizmem i tak powinny być traktowane. Odwołujący zwrócił uwagę na powoływanie się przez Comarch Polska w odwołaniu na wiedzę o okolicznościach dotyczących Comarchu, takich jak: treść korespondencji elektronicznej z Zamawiającym, znajomość warunków licencji, czy kwestia występowania przez American Systems z wnioskiem o uprawnienia do modyfikowania ZSI Egeria. Dla Przystępującego oczywiste jest, że Comarch lepsze warunki licencji niż jakiemukolwiek innemu podmiotowi zaproponuje Comarch Polska. Gdyby każdy oferent zainteresowany złożeniem oferty w tym postępowaniu musiał uzyskać licencję od Comarchu, oznaczałoby to, że wygrać może tylko jakaś spółka z grupy Comarch, tyle że wówczas nie byłby to przetarg nieograniczony, a zamówienie z wolnej ręki. Takie zaplanowanie przetargu, że Comarch udziela licencji oferentom a nie Zamawiającemu, pozwalałoby bowiem tej spółce wpływać na wyniki przetargu. Producent systemu ZSI Egeria każdemu oferentowi proponowałby inną ceną za uzyskanie licencji. W przeciwnym razie przedstawiłby przecież publiczni jedną, taką samą ofertę dla wszystkich oferentów chcących wziąć udział w przetargu. W rzeczywistości zdaniem Przystępującego wykonawcy zainteresowani tym przetargiem nie musieli uzyskiwać licencji od Comarchu z uwagi na uprawnienie wynikające z licencji ustawowej dla legalnego użytkownika, czyli w tym przypadku Zamawiającego. Przystępujący zwrócił uwagę na to, że w odwołaniu pominięto art. 75 ust. 2 pkt 3 Prawa autorskiego, zgodnie z którym nie wymaga zezwolenia uprawnionego zwielokrotnianie kodu lub tłumaczenie jego formy w rozumieniu art. 74 ust. 4 pkt 1 i 2, jeżeli jest to niezbędne do uzyskania informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu komputerowego z innymi programami komputerowymi. Przy czym z mocy art. 76 Prawa autorskiego przywołany powyżej przepis nie może być wyłączony w umowie licencji. W art. 74 ust. 4 pkt 2 Prawa autorskiego mowa jest o przystosowywaniu, zmianie układu czy jakichkolwiek innych zmianach w programie komputerowym. Stąd według Przystępującego Zamawiający, jak każdy uprawniony licencjobiorca, może dokonywać szeregu czynności na licencjonowanym systemie w celu osiągnięcia współdziałania systemu ZSI Egeria z innymi systemami Zamawiającego. Przetarg ogłoszony przez Zamawiającego dotyczy właśnie wykonania nowego systemu i jego wdrożenia, czyli m.in. dokonania jego integracji z ZSI Egeria. Integracja, to nic innego niż osiągnięcie współdziałania, o którym mowa w art. 75 ust. 2 pkt 3 Prawa autorskiego. W celu dokonania integracji licencjonowanego systemu z nowym system, który zostanie wykonany, Zamawiający może system ten przystosowywać, zmieniać jego układ i dokonywać innych zmian, pod warunkiem, że jest to podyktowane koniecznością dokonania integracji. Czynności dokonywane na dotychczasowym systemie, o których mowa w odwołaniu, związane są właśnie z integracją systemów (osiągnięcia współdziałania), nie jest więc konieczne uzyskiwanie dodatkowej licencji od producenta ZSI Egeria. Przystępujący stwierdził, że nieprawdą jest, że z SIWZ wynika wymóg uzyskania przez oferenta uprawnień od producenta ZSI Egeria wynika SIWZ. Według Przystępującego Zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia wykonawcy prawnej możliwości dokonywania modyfikacji i rozbudowy systemu autorstwa Comarch, jeżeli taka konieczność wystąpi (do decyzji Zamawiającego należy wówczas, czy będzie opierał się na licencji ustawowej wynikającej z art. 75 Prawa autorskiego czy uzyska umowne uprawnienie od Comarchu) Przede wszystkim Zamawiający jest zobowiązany zapewnić Wykonawcy możliwość integracji przedmiotu Umowy z innymi systemami informatycznymi, w zakresie określonym w Umowie i Załączniku nr 1 do SIWZ. Ustalenie kosztów integracji o którym mowa powyżej jest obowiązkiem Wykonawcy, a koszty integracji są częścią kosztów przedmiotu Umowy (§ 5 ust. 12 wzoru umowy). Oznacza to, że Zamawiający ma obowiązek zawrzeć stosowną umowę z Comarch (jeżeli takiej umowy nie zawarł wcześniej lub takie uprawnienie nie wynika z umowy na dostawę oprogramowania), która umożliwi Zamawiającemu i wybranemu wykonawcy dokonanie stosownej integracji z systemem ZSI Egeria oraz w razie potrzeby dokonania niezbędnej modyfikacji lub rozbudowy tego systemu. Natomiast do wykonawcy należy poniesienie kosztów związanych z faktyczną integracją oferowanego systemu z system Comarchu, na przykład koszty programistów, architektów i projektantów systemów oraz ewentualnie koszty uzyskania wsparcia ze strony Comarchu dla ułatwienia dokonania takiej integracji. Odwołujący próbuje przenieść na wykonawcę obowiązek, który zgodnie z dokumentacją przetargową miał zrealizować Zamawiający (powinien on przedstawić dokumenty zapewniające, że w razie potrzeby, bez narażania się na ryzyko naruszenia przepisów Prawa autorskiego, American Systems będzie mógł dokonać niezbędnych modyfikacji systemu Comarchu S.A. (choć w ocenie Przystępującego taka konieczność nie wystąpi). Zdaniem Przystępującego potwierdzeniem trafności jego stanowiska jest pismo z 27 czerwca 2019 r., będące elementem dokumentacji przetargowej, w którym Comarch zapewnia, że udzieli pomocy wszystkim wykonawcom biorącym udział w przetargu w wykonaniu prac integracji systemów. W piśmie tym nie ma mowy o tym, że Comarch zamierza udzielić wykonawcom niezbędnych uprawnień i zapewnić prawną możliwość dokonania integracji, gdyż obowiązek nabycia stosownych uprawnień leży po stronie Zamawiającego (lub też istnieje do tego uprawnienie z mocy ustawy), a nie wykonawców. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa - z wyjątkiem zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1 pzp, który został wycofany przez Odwołującego na posiedzeniu (z tego względu w tym zakresie orzeczono, jak w pkt 1. sentencji) - została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę. W konsekwencji Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty American Systems czy też wykluczenia Przystępującego z postępowania uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Załącznik nr 1 do s.i.w.z. - w szczególności następująco opisuje przedmiot zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie i wdrożenie Platformy edukacyjnej - SmartPWSZ w Chełmie, (zwanej dalej Platformą), w tym zintegrowanie z posiadanymi przez Zamawiającego systemami użytkowanymi produkcyjnie. Wdrożenie Platformy obejmuje następujące obszary funkcjonalne, a w tym następujące moduły: 1. Obszar obsługi dziekanatowej w zakresie: a. Obsługi procesu zarządzania procesem dyplomowania studentów (Dyplomowanie) b. Obsługi wniosków i decyzji (Sprawy) c. Obsługi stypendiów (Stypendia) d. Obsługi praktyk studenckich (Praktyki) e. Obsługi programów studiów (Programy kształcenia) 2. Obszar obsługi spraw studenckich w zakresie: a. Obsługi studenta (Platforma studenta) b. Obsługi ankietowania (Ankietowanie) c. Obsługi wykładowcy (Platforma wykładowcy) d. Obsługi Akademickiego Biura Karier (Biuro Karier) 3. Obszar administracji w zakresie: a. Obsługi domu studenckiego (Akademiki) b. Obsługi spraw pracowniczych (kadrowo-płacowych) c. Obsługi spraw finansowo-księgowych 4. Obszar integracji z systemami zewnętrznymi w zakresie: a. Komunikacji i wymiany danych studenckich i pracowników naukowodydaktycznych z System Informacji o Nauce i Szkolnictwie Wyższym (POLON) b. Komunikacji i wymiany danych z Jednolitym Systemem Antyplagiatowym (JSA) c. Komunikacja i wymiana danych z Ogólnopolskim Repozytorium Pisemnych Prac Dyplomowych (ORPPD) (.) 1.4. Na przedmiot zamówienia składa się: 1. Dostarczenie Platformy (nowych modułów Systemu) i bezterminowych licencji na moduły. 2. Wykonanie instalacji Platformy w infrastrukturze informatycznej Zamawiającego. 3. Wykonanie analizy przedwdrożeniowej i sporządzenie dokumentacji projektowej, w tym: Koncepcji Wdrożenia, Harmonogramu Wdrożenia i podziału czynności w ramach wdrożenia. 4. Wykonanie konfiguracji, parametryzacji oraz modyfikacji Platformy, w tym nowych modułów. 5. Wdrożenie nowych funkcjonalności w poszczególnych modułach, wg Harmonogramu wdrożenia, opracowanego przez Wykonawcę zgodnie z ust. 1.5. 6. Wykonanie integracji Platformy z obecnie używanym przez Zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informatycznym (Comarch ERP Egeria) oraz z wskazanymi w ust. 2.6 systemami zewnętrznymi. 7. Przeszkolenie Administratorów Zamawiającego w jego siedzibie do samodzielnego zarządzania, konfigurowania i nadzoru nad eksploatacją Platformy. 8. Opracowanie i dostarczenie kompletnej dokumentacji technicznej i użytkowej (Administracja i obsługa dla użytkownika końcowego) dla wszystkich dostarczanych modułów. 9. Przeprowadzenie Startu Produktywnego dla wszystkich rozbudowanych obszarów, którego efektem będzie samodzielna praca Użytkowników Zamawiającego i jego Kontrahentów (w tym studentów). 10. Zapewnienie 40-tu osobodni właściwych zasobów ludzkich Wykonawcy do dodatkowego nakładu pracy wynikającego z wdrożenia funkcjonalności, które mogą wyniknąć w czasie wdrożenia Platformy a które to nie zostały opisane w niniejszym opisie, 11. Świadczenie Asysty Technicznej i usług gwarancyjnych przez okres min. 36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia bez wad i zastrzeżeń. (...) Odnośnie pkt 1.4.6. zostały zadane następujące pytania: 1a. Czy Zamawiający w niniejszym punkcie ma na myśli integrację Platformy z systemem finansowo-księgowym ERP Egeria firmy Comarch? 1b. Czy Zamawiający posiada dokumentację systemu Egeria i wystawi wszystkie dane wymagane do integracji? 1c. Jaki jest oczekiwanej zakres integracji? 1d. Z jakich źródeł możliwe będzie pobieranie danych do integracji? 1e. Jaki miałby być „kierunek” integracji? W wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 10 lipca 2019 r. Zamawiający odpowiedział: na pierwsze z tych pytań twierdząco, na ostatnie, że wymaga integracji dwukierunkowej, a na pozostałe, że zgodnie z OPZ. Ponadto 10 lipca 2019 r. Zamawiający dodał w treści załącznika nr 1 do s.i.w.z. w części wstępnej następujące „Wyjaśnienia dla Wykonawców”: Dokumentacja techniczna Zintegrowanego Systemu Informatycznego jest w posiadaniu Zamawiającego i składa się z dokumentów opisujących konstrukcję systemu, strukturę danych systemu, diagramów modułów podstawowych oraz opisu struktur schematów bazy danych Oracle odpowiedzialnych za ewidencje i przetwarzanie danych transakcyjnych systemu. Z uwagi na poufny charakter informacji oraz bezpieczeństwo ZSI dokumentacja techniczna ZSI nie może zostać upubliczniona. Na potrzeby umożliwienia dokonania rzetelnej wyceny kosztów pracochłonności wykonania prac wdrożeniowych przez Wykonawcę, Zamawiający udostępni w/w dokumentację techniczną na wniosek zainteresowanego Wykonawcy na etapie trwania postępowania przetargowego w wyznaczonym terminie po wcześniejszym podpisaniu oświadczenia o zachowaniu poufności przez Wykonawcę. Zamawiający wymaga, aby Platforma została zintegrowana z obecnie funkcjonującym u Zamawiającego Zintegrowanym Systemem Informatycznym w zakresie: 1) Wymiany danych z modułem do zarządzania uprawnieniami Zintegrowanego Systemu Informatycznego do obsługi czynności administracyjnych: tworzenia i modyfikowania kont użytkowników, nadawania haseł dostępowych, tworzenia polityki bezpiecznych haseł, tworzenia i modyfikowania grup uprawnień do nowych modułów i poszczególnych formularzy menu oraz funkcji systemu poprzez zarządzanie funkcjami użytkowymi i profilami, definiowania maksymalnej liczby dopuszczalnych sesji użytkownika w ramach Platformy. 2) Wymiany danych kontrahentów, pracowników administracyjnych i naukowych, oraz studentów z Centralną Kartoteką Kontrahentów i modułem Dziekanat Zintegrowanego Systemu Informatycznego na potrzeby zapewnienia jednego wspólnego zbioru kontrahentów z pełną weryfikacją formalną poprawności i unikalności danych w zakresie umożliwiającym pełną obsługę dokumentów finansowo-księgowych, obsługę zgód na otrzymywanie e-faktur, rozliczeń finansowych, windykacji przeterminowanych należności, obsługi zapotrzebowań i zamówień, centralnego zarządzania danymi osobowymi na potrzeby spełnienia wymogów przepisów dot. RODO. 3) Wymiany danych struktury organizacyjnej z Centralnym Słownikiem Systemowym Zintegrowanego Systemu Informatycznego w zakresie umożliwiającym zachowanie spójnej struktury organizacyjnej obecnego systemu i Platformy oraz centralnego zarządzania słownikami systemowymi. 4) Wymiany danych dot. ewidencji środków trwałych i wyposażenia z modułem Środki Trwałe w zakresie umożliwiającym ewidencję środków trwałych i wyposażenia oraz pełną inwentaryzację używanych środków trwałych i wyposażenia przez pracowników naukowych i administracyjnych. 5) Wymiany dokumentów finansowych faktur, korekt do faktur, załączników do dokumentów finansowych, przypisów, wezwań do zapłaty i not odsetkowych z modułów Sprzedaż, Należności i zobowiązania, Dziekanat, Stypendia pomiędzy Zintegrowanym Systemem Informatycznym, a Platformą. 6) Wymiany danych kadrowo-płacowych pracowników administracyjnych i naukowych z modułem Ewidencja Kadrowa, Płace i e-Deklaracje na potrzeby zapewnienia ewidencji danych kadrowych, rozliczenia pensum i naliczania listy płac wynagrodzeń oraz zapewnienia ewidencji dorobku naukowego pracowników. 7) Wymiany danych finansowych i ewidencji środków trwałych i wyposażenia z modułów Sprzedaż, Należności i zobowiązania, Centralna Kartoteka Kontrahentów, Środki trwałe i Gospodarka magazynowa na potrzeby zapewnienia funkcjonalności obsługi domu studenckiego (Akademiki). 8) Wymiany danych zaewidencjonowanych w nowych modułach Platformy z Zintegrowanym Systemem Informatycznym na potrzeby zapewnienia centralnego mechanizmu sprawozdawczości i raportowania. 9) Wymiany danych na potrzeby zapewnienia integracji z centralnym systemem powiadomień Zintegrowanego Systemu Informatycznego oraz serwerami e-mail dotyczącymi wysyłania komunikatów/powiadomień na konta zalogowanych użytkowników w systemie oraz skrzynki pocztowe e-mail użytkowników. 10) Wymiany danych w zakresie praktyk studenckich w tym informacji o praktykodawcach, ofertach praktyk, oraz realizacji praktyk (dziennik praktyk) z modułem Dziekanat Zintegrowanego Systemu Informatycznego w celu zaliczenia realizacji praktyki. 11) Wymiany danych z modułem Dziekanat Zintegrowanego Systemu Informatycznego w zakresie planu studiów w tym: słownika przedmiotów, słownika grup przedmiotów, informacji o obligatoryjności przedmiotu, sposobie obieralności przedmiotu, przypisania do rodzaju grup studenckich, będącego elementem obsługi programów studiów opracowywanych w Platformie. 12) Wymiany danych w zakresie definicji spraw studenckich z modułami Dziekanat oraz Stypendia Zintegrowanego Systemu Informatycznego. 13) Wymiany danych w zakresie harmonogramu zajęć z modułem Dziekanat ZSI w celu prowadzenia ankiety ewaluacji zajęć w module Ankiety Platformy. 14) Wymiany danych w zakresie pracy dyplomowej w tym o wersji elektronicznej pracy, promotorze, recenzencie, ocenach recenzji i egzaminie dyplomowym z modułem Dziekanat ZSI. 15) Wymiany danych z modułem Dziekanat ZSI w zakresie wyboru zajęć dodatkowych dokonanego przez studenta za pośrednictwem Platformy. 16) Wymiany danych z modułem Dziekanat ZSI w zakresie dokumentów przydziałów zajęć i sprawozdań z wykonania zajęć z modułem Wykładowca Platformy. Zintegrowany System Informatyczny Zamawiającego działa w oparciu o jedną, wspólną bazę danych Oracle Standard Edition. Zamawiający w ramach projektu wymaga wykonania integracji danych pomiędzy Platformą, a Zintegrowanym Systemem Informatycznym w sposób zapewniający pełną integralność danych aktualnych i historycznych składowanych w ZSI, w sposób zapobiegający przypadkowemu zniekształceniu danych podczas odczytu, zapisu, transmisji lub magazynowania. Zamawiający wymaga, by Wykonawca zapewnił integrację Platformy z Zintegrowanym Systemem Informatycznym w zakresie określonym powyżej w sposób gwarantujący poprawność przetwarzania danych w ramach obecnych procesów obsługiwanych w Zintegrowanym Systemie Informatycznym oraz zapewnił poprawność raportowania danych i sprawozdawczości z uwzględnieniem obecnych i nowych danych ewidencjonowanych w bazie danych Oracle. Na potrzeby realizacji przedmiotu postępowania Zamawiający udostępni wyłonionemu Wykonawcy wymaganą ilość maszyn wirtualnych działających na klastrze wysokiej dostępności obsługiwanym przez oprogramowanie VMware. Maksymalne udostępnione zasoby: 32 rdzenie, 128GB pamięci RAM, 500GB pamięci do składowania danych. Wirtualne maszyny bazują na serwerach Dell R6415 (procesor AMD EPYC 7351P ,128GB RAM, 2 licencje RHEL, 1 baza danych Oracle) oraz macierzy do składowania danych Dell SC3020 z przestrzenią danych 1,5TB. Zamawiający zakłada integrację danych poprzez bezpośrednią wymianę danych w ramach bazy danych Oracle systemu ZSIz wykorzystaniem tabel transakcyjnych, widoków danych i procedur składowanych po stronie bazy danych Oracle. Producent ZSI Egeria deklaruje udzielenie pomocy Wykonawcom biorącym udział w niniejszym postepowaniu tj. w przygotowaniu oferty i wykonaniu prac integracji dostarczanego rozwiązania z ZSI Egeria, w przypadku wygrania postępowania przetargowego. Deklaruje, również iż każdy potencjalny Wykonawca, który się do Niego zwróci o wsparcie otrzyma odpowiednią ofertę. Zamawiający dopuszcza i wyraża zgodę na przeprowadzenie, na życzenie Wykonawcy biorącego udział w niniejszym postepowaniu, wizji lokalnej w siedzibie Zamawiającego (w godzinach pracy Zamawiającego, po wcześniejszym uzgodnieniu terminu z kierownikiem Centrum Informatycznego: tel. 825643722, mail: ) w celu zapoznania się z dokumentacją i funkcjonowaniem ZSI, infrastrukturą i platformą sprzętową dedykowaną na potrzeby realizacji niniejszego postępowania, po wcześniejszym podpisaniu oświadczenia o zachowaniu poufności przez Wykonawcę. Zgodnie z brzmieniem § 5 ust. 12 wzoru umowy: Zamawiający jest zobowiązany zapewnić Wykonawcy możliwość integracji przedmiotu Umowy z innymi systemami informatycznymi, w zakresie określonym w Umowie i Załączniku nr 1 do SIWZ. Ustalenie kosztów integracji o którym mowa powyżej jest obowiązkiem Wykonawcy, a koszty integracji są częścią kosztów przedmiotu Umowy. Reasumując, z powyższych postanowień wynika, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie Platformy, czyli zupełnie nowego systemu informatycznego, który dodatkowo ma być zintegrowany z użytkownym przez Zamawiającego systemem informatycznym klasy ERP Egeria produkcji Comarchu, który został wdrożony przez Comarch Polska. Przy czym dopiero w toku wyjaśnień treści s.i.w.z. na skutek pytań wykonawców zamawiający sprecyzował zakres wymaganej integracji. Natomiast od początku Zamawiający jako strona umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia zobowiązał się zapewnić wykonawcy Platformy możliwość integracji z innymi posiadanymi systemami informatycznymi, a zatem i z systemem Egeria. Wobec braku ograniczenia tego zobowiązania należy uznać, że odnosi się ono zarówno do aspektów prawnych, jak i faktycznych takiej integracji, czyli zapewnienia, aby pod względem prawnym i faktycznym taka integracja była możliwa. Niezależnie od powyższego trudno zakładać, że Zamawiający, który chce udzielić przedmiotowego zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego nie opisał jego przedmiotu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak wymaga tego art. 29 ust. 1 pzp, czy też opisał go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, jak zabrania tego art. 29 ust. 2 pzp. Skoro nigdzie w s.i.w.z., w tym w ramach opisu przedmiotu zamówienia, wprost nie wskazano, że dla jego wykonania w zakresie integracji z użytkowanymi przez Zamawiającego innymi systemami informatycznymi koniecznie jest uzyskanie uprawnień czy licencji od podmiotów trzecich, bezpodstawne jest wywodzenie tego pośrednio z treści postanowień lub udzielonych wyjaśnień treści s.i.w.z. zacytowanych w odwołaniu, które też wprost na to nie wskazują. W rozdziale IX s.i.w.z. w pkt I.2. ppkt 10 lit. a Zamawiający określił, że przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia - jako dokumentu na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają jego wymagania - szczegółowej specyfikacji, opisu lub innego dokumentu, z którego w sposób niebudzący wątpliwości Zamawiającego wynikać będzie, że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. W wezwaniu z 7 sierpnia 2019 r. skierowanym do American Systems Zamawiający sprecyzował, że W ramach powołanej specyfikacji/opisu należy uwzględnić następujące m. in. następujące opisy: 1. szczegółową specyfikację funkcjonalną oferowanego Systemu wraz z instrukcją użytkownika potwierdzającą sposób realizacji wymagań Zamawiającego zgodnie z OPZ, 2. koncepcję integracji i szczegółową specyfikację interfejsów dwukierunkowej wymiany danych pomiędzy oferowanym Systemem, a Zintegrowanym Systemem Informatycznym Zamawiającego potwierdzającą sposób realizacji wymagań Zamawiającego w zakresie OPZ, 3. opis architektury oferowanego Systemu potwierdzający spełnienie wymagań ogólnych dla Systemu oraz wymagań technicznych w tym dla obsługi spraw studenckich potwierdzającą sposób realizacji wymagań Zamawiającego w zakresie OPZ z uwzględnieniem wymagania Zamawiającego w zakresie kodowania UT8 i mechanizmów wielojęzyczności Systemu, 4. sposób realizacji wymagań określonych poniżej z uwzględnieniem wyjaśnienia posiadanych przez wykonawcę uprawnień do wykonania rozbudowy Systemu ZSI Zamawiającego: a. obsługi spraw pracowniczych (kadrowo-płacowych), b. obsługi spraw finansowo-księgowych, c. dostosowania wydruków do bieżących przepisów i wymogów Zamawiającego w zakresie: Plan studiów, obsady zajęć, księga dyplomów, księga albumów, studenci studiujący na więcej niż jednym produkcie d. zapewnienia możliwości modyfikacji obecnych i tworzenia nowych raportów (wydruków) w oparciu o najnowsze stabilne oprogramowanie i narzędzia (w tym iReport) zapewniające zgodność (poprawny wydruk) z poziomu Systemu, e. zapewnienia raportu o ukończonym kierunku i specjalności na studiach I stopnia ( dotyczy studentów Il stopnia) 5. koncepcji wykonania usługi wdrożenia Systemu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, 6. koncepcji raportowania danych z uwzględnieniem wymagania Zamawiającego do zapewnienia spójności danych transakcyjnych i słownikowych - zapewnienia spójnej i jednorodnej bazy danych na w zakresie umożliwiającym prawidłowe działanie systemu ZSI i mechanizmów raportowania danych. Ponadto Zamawiający wnosi o potwierdzenie od Wykonawcy że posiada prawa udzielone przez producenta ZSI Egeria do jego modyfikacji w zakresie o których mowa w pkt 4. W przypadku stwierdzenia wątpliwości co do przedstawionych dokumentów, Zamawiający w celu wyeliminowania wątpliwości dopuszcza zastosowanie dodatkowej prezentacji wg poniższego scenariusza. l. Wykonanie prezentacji próbnej instalacji i integracji nowych modułów stanowiących przedmiot rozbudowy Zintegrowanego Systemu Informatycznego używanego przez Zamawiającego zgodnie z wymaganiami poniżej. 1) Wymaga się aby w czasie prezentacji w celu zademonstrowania kompleksowej budowy dostarczonego oprogramowania i poprawnego działania oraz integracji Wykonawca zainstalował na infrastrukturze informatycznej Zamawiającego wybrane moduły: a) obsługi wniosków i decyzji, b) dyplomowania studentów, c) obsługi wykładowcy, 2) Wykonawca powinien zademonstrować poprawnie działające próbnie zainstalowane moduły stanowiące przedmiot rozbudowy Zintegrowanego Systemu Informatycznego w podstawowym zakresie funkcjonalnym prezentując następujące elementy: a) przydzielenie uprawnień do uruchomienia każdego z modułów dla losowo wskazanych przez Zamawiającego pracowników Zintegrowanego Systemu Informatycznego zewidencjonowanych w bazie danych systemu, b) zalogowanie się za pomocą przydzielonych danych do modułu obsługi wykładowcy i wypełnienie przykładowego protokołu ocen przez wykładowcę, wydruk protokołu na przykładowym szablonie dokumentu, c) zalogowanie się za pomocą przydzielonych danych do modułu obsługi wniosków i decyzji i wykonanie następujących operacji: przegląd listy studentów Zintegrowanego Systemu Informatycznego, zmiana wskazanych danych wybranego studenta, prezentacja stanu rozliczeń wskazanego studenta zalegającego z płatnościami, założenie wskazanej sprawy dla wybranego podczas prezentacji studenta; d) rejestracja recenzji pracy dyplomowej przez promotora i recenzenta w module obsługi wykładowcy, wygenerowanie protokołu egzaminu dyplomowego - z obliczoną średnią ocen z całego toku studiów, oceną z pracy dyplomowej, na egzaminie mają być zarejestrowane 3 pytania komisji oraz ocena odpowiedzi na te pytania w skali ocen 2-5. Wydruk protokołu egzaminu dyplomowego. Nadanie nr dyplomu. Wydruk księgi dyplomów. Il. Data i miejsce prezentacji zostanie wskazane przez Zamawiającego w ramach zaproszenia do prezentacji. III. Łączny czas instalacji i prezentacji przez Wykonawcę nie może przekroczyć 4 godzin zegarowych. Pismem z 23 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 87 ust. 1 pzp American Systems do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, dotyczących: 1. opisu koncepcji integracji i szczegółowej specyfikacji interfejsów dwukierunkowej wymiany danych pomiędzy oferowanym Systemem, a Zintegrowanym Systemem Informatycznym Zamawiającego potwierdzającej sposób realizacji wymagań Zamawiającego w zakresie OPZ, 2. opisu architektury oferowanego Systemu potwierdzającego spełnienie wymagań ogólnych dla Systemu oraz wymagań technicznych dla obsługi spraw studenckich potwierdzającego sposób realizacji wymagań Zamawiającego w zakresie OPZ z uwzględnieniem wymagania Zamawiającego w zakresie kodowania UT8 i mechanizmów wielojęzyczności Systemu 3. opisu sposobu realizacji funkcjonalności (OPZ, 2.5. Obszar administracji) i wymagań określonych poniżej z uwzględnieniem wyjaśnienia posiadanych przez wykonawcę uprawnień do wykonania rozbudowy Systemu ZSI Zamawiającego tj. systemu ERP Egeria w zakresie: a. obsługi spraw pracowniczych (kadrowo-płacowych) b. obsługi spraw finansowo-księgowych c. dostosowania wydruków do bieżących przepisów i wymogów Zamawiającego w zakresie: Plan studiów, obsady zajęć, księga dyplomów, księga albumów, studenci studiujący na więcej niż jednym kierunku d. zapewnienia możliwości modyfikacji obecnych i tworzenia nowych raportów (wydruków) w oparciu o najnowsze stabilne oprogramowanie i narzędzia (w tym iReport) zapewniające zgodność (poprawny wydruk) z poziomu Systemu e. zapewnienia raportu o ukończonym kierunku i specjalności na studiach I stopnia (dotyczy studentów Il stopnia). 4. opisu koncepcji wykonania usługi wdrożenia Systemu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, 5. opisu koncepcji raportowania danych z uwzględnieniem wymagania Zamawiającego do zapewnienia spójności danych transakcyjnych i słownikowych zapewnienia spójnej i jednorodnej bazy danych w zakresie umożliwiającym prawidłowe działanie systemu ZSI Egeria i mechanizmów raportowania danych Ponadto Zamawiający wnosi o wyjaśnienia dot. potwierdzenia, że posiada prawa udzielone przez producenta ZSI Egeria do jego modyfikacji w zakresie, o którym mowa w pkt. 4. W piśmie z 30 sierpnia 2019 r. American Systems następująco odpowiedziało na powyższe wezwanie: Zgodnie z art. 25 ust. 1 PZP Zamawiający może żądać wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które musi wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Zamawiający musi poinformować wszystkich wykonawców, jakich dokumentów będzie żądał — przed złożeniem przez wykonawców ofert. Następnie, zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp — Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, a więc dokumentów, o których wcześniej poinformował w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz. Oznacza to, że Zamawiający, po złożeniu ofert przez wykonawców, nie może żądać na podstawie art. 26 ust. 1 PZP od wykonawcy z najwyżej ocenioną ofertą — dokumentów, które nie były wcześniej wskazane przez Zamawiającego w SIWZ. Powyższa zasada jest jednym z fundamentów Prawa zamówień publicznych i wydaje się, że nie wymaga szerszego uzasadnienia. Istotą jej jest zakaz zmieniania wymogów stawianych wykonawcom już po złożeniu ofert. W Wezwaniu do wyjaśnienia treści złożonej oferty z dnia 23 sierpnia 2019 r. Zamawiający żąda dalszego uszczegółowienia przedstawionej „Szczegółowej specyfikacji systemu” żądając podania informacji, które nie były wymagane i nie były zawarte w SIWZ. Żądania przedstawione w piśmie są więc bezprzedmiotowe i nieuzasadnione, a Wykonawca nie ma obowiązku przedstawiania ich na obecnym etapie. Zamawiający jako pretekstu do żądania dodatkowych dokumentów używa art. 87 ust. 1 Pzp. Instytucja „wyjaśnień treści oferty” została użyta w sposób nieprawidłowy i nie może mieć zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. Należy wskazać, że dokumenty dotyczące oferowanego systemu, zostały opisane przez Zamawiającego w Rozdziale IX pkt I ppkt 10 SIWZ, jako dokumenty składane na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Wydaje się zatem, że jeśli Zamawiający oczkuje wyjaśnień co do złożonej specyfikacji oferowanego systemu właściwą podstawa prawną do wzywania wykonawcy winien być art. 26 ust. 4 Pzp. Niezależnie o powyższego Wykonawca w celu wyjaśnia wątpliwości Zamawiającego oświadcza co następuję: 1. Zaproponowane rozwiązanie informatyczne - System, spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W tym celu Wykonawca przedstawił w swojej ofercie szczegółową specyfikację oferowanego systemu. 2. Zamawiający w przedmiotowym wyzwaniu do złożenia wyjaśnień oczekuje od Wykonawcy dokumentów i informacji, które zgodnie z postanowieniami SIWZ, w szczególności Złącznika nr 6 „Wzór Umowy” mają zostać wykonane przez Wykonawcę na etapie realizacji zamówienia. Potwierdza to przygotowana przez Zamawiającego dokumentacja przetargową: 1) Załączniku nr 1 „Opis przedmiotu zamówienia” wskazał: 1. OPZ (...) „3. Wykonanie analizy przedwdrożeniowej i sporządzenie dokumentacji projektowej, w tym: Koncepcji Wdrożenia, Harmonogramu Wdrożenia i podziału czynności w ramach wdrożenia”. (...) 2) Załączniku nr 6 „Wzór umowy”: a) §3 umowy ust. 1 Zamawiający wskazał: „1. Strony ustalają, iż wszystkie prace związane z przedmiotem Umowy zostaną zrealizowane do dnia 30 września 2020 r., z następującymi zastrzeżeniami: 1) Analiza Przedwdrożeniowa, której wynikiem będzie Dokument Analizy Przedwdrożeniowej, zostanie wykonana i dostarczona Zamawiającemu w terminie 7 dni roboczych od daty zawarcia niniejszej Umowy;” oraz b) §2 umowy definiując pojęcie Analizy przedwdrożeniowej” Zamawiający wskazał: „Dokument Analizy Przedwdrożeniowej zawiera kluczowe wymagania funkcjonalne, harmonogram realizacji prac wdrożeniowych, oraz opis koncepcji wdrożenia tj. raport, zawierający mapy docelowych procesów w organizacji Zamawiającego oraz wytyczenie głównych zadań dla poszczególnych obszarów z uwzględnieniem specyfiki wymagań Zamawiającego oraz standardowych mechanizmów i najlepszych praktyk;” Wykonawca przedstawił ofertę, której treść jest zgodna z treścią SIWZ. Reasumując, z powyższych okoliczności wynika, że Zamawiający w treści s.i.w.z. nie sprecyzował, czego konkretnie oczekuje w ramach potwierdzenia zgodności treści oferty z treścią opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności w aspekcie integracji oferowanej Platformy z użytkowanym systemem klasy ERP Egeria. Dopiero w treści wezwania skierowanego do American Systems zamawiający sprecyzował swoje oczekiwania w tym zakresie. W odpowiedzi Wykonawca trafnie zauważył, że z art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp wynika obowiązek sprecyzowania przez Zamawiającego żądania co do potwierdzenia zgodności przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zarzuty odwołania są niezasadne z następujących powodów. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może oczekiwać sprecyzowania specyfikacji technicznej oferowanego systemu informatycznego, w której zostanie sprecyzowany sposób spełnienia poszczególnych parametrów opisu przedmiotu zamówienia. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest również jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. W rozstrzyganej sprawie Odwołujący nie był w stanie wskazać żadnego takiego postanowienia, w istocie wywodząc rzekomą niezgodność treści oferty Amercian Systems ze swojej oceny prawnej sytuacji Zamawiającego jako strony umowy zawartej z Comarch Polska na wdrożenie systemu Egeria produkcji Comarch. Okoliczność, że jak wynika z przebiegu rozprawy, Zamawiający i Odwołujący mają odmienne zapatrywania na zakres uprawnień przysługujących Zamawiającemu z tej umowy, jest bez znaczenia dla kwestii zgodności treści oferty złożonej w tym postępowaniu z treścią s.i.w.z., która z oczywistych względów nie wymagała od wykonawców zainteresowanych udziałem w przetargu nieograniczonym wikłania się ten spór. Zupełnie nieprzekonujące jest wskazanie na postanowienia wzoru umowy zobowiązujące wykonawcę do dostarczenia przedmiotu umowy bez wad (w tym prawnych), gdyż oczywiste jest, że Zamawiający nie może oczekiwać od wykonawcy tego zamówienia usunięcia wad prawnych wynikłych z ewentualnego nienależytego przygotowania przez niego otoczenia prawnego wymaganej od wykonawcy integracji jego oprogramowania z oprogramowaniem podmiotów trzecich, które Zamawiający użytkuje. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Podkreślić należy, że wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 pzp nie mogą służyć uzyskaniu informacji czy dokumentów, które nie zostały zażądane w treści s.i.w.z. Stąd Zamawiający bezpodstawnie domagał się od American Systems w tym trybie informacji, których podania nie oczekiwał ani w treści oferty ani w ramach dokumentu zażądanego na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp (o czym bardziej szczegółowo poniżej). W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5 rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach, rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia). W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanych rzeczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Resumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności w systemie oceny ofert, w którym dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp. Podkreślić jednocześnie należy, że zakres potwierdzenie zażądanego na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp nigdy nie powinien być szerszy niż zakres uprzednio oczekiwanej treści oferty, gdyż w przeciwnym razie dochodziłoby do sprecyzowania treści oferty po upływie terminu składania ofert. Stąd skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający oczekiwał w treści oferty wskazania ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie może następnie od wykonawcy wymagać sprecyzowania treści oferty w ramach dodatkowego potwierdzenia zgodności treści oferty z treścią opisu przedmiotu zamówienia, dodatkowo w sytuacji, gdy zakres oczekiwanych informacji konkretyzuje dopiero w treści wezwania skierowanego na zasadzie art. 26 ust. 1 pzp. Wobec powyższego oczywiście niezasadny jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp (zgodnie z którym z postepowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie), gdyż potwierdzenie przez Amercian Systems w ramach wyjaśnień, że złożyło ofertę zgodną z s.i.w.z. nie mogło wprowadzić w błąd Zamawiającego. Po pierwsze dlatego, że nic nie wskazuje na to, aby obiektywnie stan rzeczy przedstawiał się inaczej. Po drugie, trudno sobie wyobrazić, w jaki sposób Wykonawca miałby wprowadzić w błąd Zamawiającego, który jednocześnie według treści odwołania doskonale zdaje sobie sprawę z uwarunkowań prawnych związanych z użytkowaniem systemu ZSI Egeria. Na marginesie Izba zauważa, że okoliczności podnoszone przez Odwołującego mogłyby co najwyżej stanowić uzasadnienie dla stawiania zarzutu, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zwarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec jednoznacznego określenia w odwołaniu, na czym polega interes Odwołującego, a także żądań związanych z zarzutami wskazanych konkretnie przepisów ustawy pzp, Izba nie miała podstaw do rozpatrzenia tych okoliczności pod tym kątem. Z tych względów Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. 29 …

…Sygn. akt: KIO 1840/19 POSTANOWIENIE z dnia 1 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę „Boxmet Medical” Sp. z o.o., Piskorzów 51, 58-250 Pieszyce w postępowaniu prowadzonym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów przy udziale wykonawcy J. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Paramedyk J. D., ul. Słoneczna 2, 05-270 Marki zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy „Boxmet Medical” Sp. z o.o., Piskorzów 51, 58-250 Pieszyce kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 1840/19 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę leków oraz indywidualnych pakietów medycznych. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 czerwca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2019/S 122-298055. W postępowaniu tym wykonawca „Boxmet Medical” Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) w dniu 19 września 2019 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy J. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Paramedyk J. D. oraz wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił w dniu 24 września 2019 r. wykonawca J. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Paramedyk J. D. . W dniu 25 września 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 1 października 2019 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący wycofał odwołanie. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane ww. odwołaniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący : .................................... 3 …

…Sygn. akt KIO 1745/19 POSTANOWIENIE z dnia 18 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek po rozpoznaniu w dniu 18 września 2019 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 r. przez wykonawcę Nexus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Solec sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Nexus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwoty 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Solec sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę i wdrożenie systemu archiwizacji i dystrybucji obrazów diagnostycznych PACS do Szpitala Solec sp. z o.o. w ramach projektu współfinansowanego z funduszy europejskich „Zapewnienie wysokiej jakości usług medycznych poprzez wdrożenie e-usług w Szpitalu SOLEC sp. z o.o.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2019/S 133-326216. W dniu 9 września 2019 r. - wykonawca Nexus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp”) czynności Zamawiającego, zarzucając naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z wymaganiem punktów 29 i 60 załącznika nr 5 do SIWZ „Parametry techniczne przedmiotu zamówienia" poprzez zaniechanie odrzucenia oferty RESQMED Sp. z o.o. pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na brak spełnienia przez oferowane oprogramowanie PACS INFINITT profili IHE, a niezgodności tej nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp jak również poprzez brak informacji o protokole szyfrowania połączenia z systemem PACS, która była wymagana przez Zamawiającego w punkcie 60 rzeczonego załącznika, co jest jednoznacznym niepotwierdzeniem wymagań w zakresie tej funkcjonalności; 2) jak również z ostrożności procesowej art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania RESQMED Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów wynikających z punktu 29 załącznika nr 5 do SIWZ „Parametry techniczne przedmiotu zamówienia", tj. deklaracji producenta potwierdzonej dostępem do deklaracji producenta poprzez stronę w związku z listą spełnianych profili IHE oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia informacji w zakresie protokołu szyfrowania połączenia z systemem PACS, która była wymagana przez Zamawiającego w punkcie 60 tegoż załącznika nr 5 do SIWZ, a które to wymaganie brzmiało: „możliwość szyfrowania połączenia z systemem PACS (podać nazwę protokołu)". W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny oferty, w tym nakazanie odrzucenie oferty RESQMED Sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu tego, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na brak spełnienia przez oferowane oprogramowanie PACS INFINITT profili IHE, a niezgodności tej nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp oraz z uwagi na brak podania informacji o protokole szyfrowania połączenia z systemem PACS alternatywnie o nakazanie Zamawiającemu wezwania RESQMED Sp. z o.o. do uzupełnienia oferty o brakującą deklarację producenta potwierdzoną dostępem do deklaracji producenta poprzez stronę w związku z listą spełnianych profili IHE oraz brakującą nazwę protokołu szyfrowania połączenia z systemem PACS. Wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 9 września 2019 r. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia - w terminie przewidzianym w ustawie - żaden wykonawca. Pismem z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że „uznaje odwołanie Nexus Polska sp. z o.o. w całości”. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając powyższe zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W związku z faktem, że po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty zawarte w odwołaniu, postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp - należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018r. poz. 972) jednocześnie orzekając w tym zakresie o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:..................................... …

…Sygn. akt: KIO 1645/19 WYROK z dnia 10 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Dimension Data Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sienna 73, 00-833 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa przy udziale wykonawców: A. VisionCube S.A., ul. Gen. Bohdana Zielińskiego 22, 30-320 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B. Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dimension Data Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sienna 73, 00-833 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Dimension Data Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sienna 73, 00-833 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Dimension Data Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sienna 73, 00-833 Warszawa na rzecz Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 1645/19 Uz as adnienie Komenda Główna Policji w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja Policyjnego Systemu Wideokonferencyjnego w ramach Programu Modernizacji Policji w latach 2017-2020”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 lipca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2019/S 143-351348. W dniu 26 sierpnia 2019 r. wykonawca Dimension Data Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zmiany postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami (dalej: „SIWZ”) oraz Ogłoszenia o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) dokonanych poprzez udzielenie wykonawcom wyjaśnień treści SIWZ dnia 14 sierpnia 2019 r., w następującym zakresie: 1. WARUNEK KOMPATYBILNOŚCI CAŁEGO ROZWIĄZANIA [Zarzut #1] 1) odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 20 w zakresie dopuszczenia wykorzystania dowolnego systemu infrastruktury, w tym bram ISDN, pod warunkiem zachowania kompatybilności całego rozwiązania zgodnie z pkt IV ppkt 3.7. Załącznika nr 2 do SIWZ, 2) odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 32 w zakresie dopuszczenia wykorzystania dowolnego systemu infrastruktury, w tym bram ISDN, pod warunkiem zachowania kompatybilności całego rozwiązania zgodnie z pkt IV ppkt 3.7. Załącznika nr 2 do SIWZ, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, niewyczerpujący, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych mających wpływ na realizację zamówienia, poprzez postawienie wyżej wymienionego wymagania, podczas gdy jest ono nadmiarowe i zupełnie zbędne, gdyż możliwe jest zrealizowanie przedmiotu zamówienia (prawidłowe funkcjonowanie całego systemu wideokonferencyjnego) przy zastosowaniu bramy ISDN bez konieczności zapewnienia jej kompatybilności w pełnym zakresie opisanym w pkt IV ppkt 3.7. Załącznika nr 2 do SIWZ z dostarczanym rozwiązaniem, 2) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez postawienie wyżej wymienionego wymagania, podczas gdy wymaganie to oznacza dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko jednego producenta lub zmusza wykonawców do dostarczenia rozwiązania tylko jednego producenta Polycom, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ poprzez: - ograniczenie wymagania co do kompatybilności bram ISDN z elementami infrastruktury serwerowej oraz terminali wideokonferencyjnych jedynie do obowiązku zachowania kompatybilności w zakresie zarządzania połączeniami, - odpowiednie dostosowanie wszystkich postanowień SIWZ tak, aby nie wynikał z nich obowiązek zachowania kompatybilności bram ISDN zgodnie z zakresem wskazanym w pkt IV ppkt 3.7 Załącznika nr 2 do SIWZ. 2. ZAKAZ WYKORZYSTANIA PANELI PRZEWODOWYCH ORAZ POŁĄCZENIA TYPU Wi-Fi [Zarzut #2] 1) odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 24 w zakresie niedopuszczenia rozwiązania opartego na wykorzystaniu paneli przewodowych, w tym paneli połączonych kablem bezpośrednio z kodekiem (terminalem), 2) odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 25 w zakresie niedopuszczenia rozwiązania opartego na wykorzystaniu paneli przewodowych oraz połączenia typu Wi-Fi, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny, niewyczerpujący, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych mających wpływ na realizację zamówienia, poprzez zmianę wymagania co do sposobu podłączenia terminali i sterowania funkcjami terminala, podczas gdy możliwe jest zrealizowane przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu paneli przewodowych z jednoczesnym uwzględnieniem wymagania opisanego w pkt V ppkt 2 wiersz 10 oraz ppkt 3 wiersz 10 Załącznika nr 2 do SIWZ, 2) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny oraz uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez zmianę wymagania co do sposobu podłączenia terminali i sterowania funkcjami terminala, podczas gdy zmiana ta oznacza dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko jednego producenta lub zmusza wykonawców do dostarczenia rozwiązania tylko jednego producenta, 3) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych mających wpływ na realizację zamówienia, a także uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców poprzez zmianę wymagania co do sposobu połączenia urządzeń wideokonferencyjnych i wyeliminowanie możliwości zastosowania połączenia typu Wi-Fi koniecznej do podłączenia urządzeń bezprzewodowych, podczas gdy zmiana ta w istotny sposób ogranicza zakres możliwych do zaoferowania rozwiązań w zakresie połączeń oraz zmusza wykonawców do dostarczenia rozwiązania oferowanego przez jednego producenta, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) pozostawienia dotychczasowego brzmienia pkt V ppkt 2 wiersz 10 oraz ppkt 3 wiersz 10 Załącznika nr 2 do SIWZ ewentualnie modyfikacji treści SIWZ poprzez dopuszczenie rozwiązania, w którym wykonawca ma możliwość zaoferowania terminala, który jest wyposażony w panel przewodowy przy jednoczesnym spełnieniu wymagania opisanego pkt V ppkt 2 wiersz 10 oraz ppkt 3 wiersz 10 Załącznika nr 2 do SIWZ, 2) modyfikacji treści SIWZ poprzez dopuszczenie rozwiązania, w którym wykonawca ma możliwość zastosowania połączenia typu Wi-Fi do komunikacji z bezprzewodowymi urządzeniami sterującymi, wraz z możliwością dostarczenia w ramach zamówienia infrastruktury WiFi koniecznej do realizacji tego połączenia, 3) odpowiedniego dostosowania wszystkich postanowień SIWZ tak, aby wynikała z nich możliwość zaoferowania rozwiązania przewidującego zastosowanie paneli przewodowych oraz połączenia typu Wi-Fi. WYMAGANIA FUNKCJONALNE I TECHNICZNE DLA SYSTEMU W ZAKRESIE 3. BEZPIECZEŃSTWA [Zarzut #3] 1) odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 50 w zakresie wprowadzenia wymogu logowania (wpisania loginu i hasła) do terminala za pomocą pilota albo innego bezprzewodowego urządzenia umożliwiającego lokalne sterowanie funkcjami terminala, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 2) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny, nieuwzględniający wszystkich okoliczności faktycznych mających wpływ na realizację zamówienia oraz nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, 3) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, podczas gdy zmiana wymagania we wskazanym powyżej zakresie oznacza dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko jednego producenta lub zmusza wykonawców do dostarczenia rozwiązania tylko jednego producenta, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) modyfikacji treści SIWZ poprzez usunięcie wymogu w postaci zapewnienia rozwiązania umożliwiającego logowanie do terminala. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący argumentował jak poniżej. 1. WARUNEK KOMPATYBILNOŚCI CAŁEGO ROZWIĄZANIA [Zarzut #1] Odwołujący podał, że w dniu 14 sierpnia 2019 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SIWZ dokonując jednocześnie zmiany wymagań co do kompatybilności w zakresie wykorzystywanej przez wykonawcę bramy ISDN. W pierwotnej treści SIWZ Zamawiający sformułował szczegółowe wymagania jedynie w zakresie kompatybilności infrastruktury serwerowej (serwerów) oraz terminali wideokonferencyjnych, wskazując w pkt IV ppkt 3.7 Załącznika nr 2 do SIWZ, iż „elementy infrastruktury serwerowej oraz terminale wideokonferencyjne muszą być kompatybilne ze sobą w zakresie co najmniej: zarządzania urządzeniami, zarządzania użytkownikami, zarządzania połączeniami, zarządzania zasobami licencyjnymi, zarządzania konfiguracją, planowania wideokonferencji, monitorowania parametrów połączeń, parametrów pracy terminali i serwerów”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 20 oraz nr 32 rozszerzył wyżej wskazane wymaganie także w stosunku do bram ISDN. Zamawiający wskazał bowiem wprost, iż „dopuszcza wykorzystanie dowolnego systemu infrastruktury, w tym bram ISDN pod warunkiem zachowania kompatybilności całego rozwiązania (Załącznika nr 2 do SIWZ, pkt IV ppkt 3.7)”. Jak wskazał Odwołujący, dopiero z powyższych wyjaśnień wykonawca uzyskał informację, że Zamawiający traktuje istniejącą bramę ISDN jako infrastrukturę serwerową (serwer), która ma realizować wszystkie funkcjonalności opisane w pkt IV ppkt 3.7 Załącznika nr 2 do SIWZ. Co więcej, dopiero z odpowiedzi nr 20, nr 32 i nr 21, udzielonych przez Zamawiającego, wykonawca uzyskał informację, że posiadana przez Zamawiającego brama ISDN (firmy Polycom) jest specyficznym serwerem realizującym funkcję bramy. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie jest tak, że brama ISDN jest urządzeniem tożsamym z serwerem. Funkcjonalność bramy ISDN może bowiem zostać zrealizowana przez urządzenie, które nie jest serwerem. Przykładowo, producent Cisco, Lifesize i Avaya oferowali rozwiązania zapewniające zmianę ISDN na IP, ale wykorzystujące dedykowane bramy (urządzenia), które nie są serwerami. Dodatkowo, funkcja bramy ISDN może zostać zrealizowana na poziomie chmury, tzw. usługa zmiany ISDN do IP, które to rozwiązanie również nie opiera się o wykorzystanie bramy ISDN będącej serwerem. W związku z powyższym, jak zaznaczył Odwołujący, do dnia udzielenia wyjaśnień treści SIWZ wykonawca mógł interpretować treść SIWZ w ten sposób, że wymóg kompatybilności w zakresie opisanym w pkt IV ppkt 3.7. Załącznika nr 2 do SIWZ dotyczył jedynie infrastruktury serwerowej (serwerów) i terminali wideokonferencyjnych. Natomiast obecnie Zamawiający wymaga, aby także brama ISDN miała zachowaną pełną kompatybilność w takim samym zakresie, jak serwery i terminale wideokonferencyjne. Zdaniem Odwołującego, wykonawca na podstawie pierwotnej treści SWIZ miał możliwość stworzenia i dostarczenia własnego systemu przy jednoczesnym wykorzystaniu bramy ISDN, tj. sytemu współpracującego z bramą ISDN znajdującą się u Zamawiającego, bez obowiązku zachowania jej kompatybilności w zakresie wskazanym w pkt IV ppkt 3.7. Załącznika nr 2 do SIWZ. Brama ISDN w oferowanym rozwiązaniu miała występować jako niezależny element infrastruktury, niebędący jednocześnie serwerem (infrastrukturą serwerową) ani terminalem wideokonferencyjnym, a zatem elementem, który nie musi być wyposażony we wszystkie funkcjonalności wskazane powyżej. Odwołujący stwierdził, że zmiana treści SIWZ w zakresie wymagań dotyczących bram ISDN wprowadziła niejasność w zakresie tego, jakiego właściwie rozwiązania oczekuje Zamawiający. Przede wszystkim natomiast, jak podkreślił Odwołujący, wprowadziła nowy obowiązek po stronie wykonawcy polegający na zapewnieniu kompatybilności bram ISDN w pełnym zakresie opisanym w pkt IV ppkt 3.7. Załącznika nr 2 do SIWZ. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wprowadzenie takiego wymagania jest nadmiarowe, zbędne i nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego oraz zupełnie nie uwzględnia zakresu funkcjonalności, jakie powinna posiadać brama ISDN, aby zapewnić prawidłowe działanie całego systemu wideokonferencyjnego. Odwołujący wyraził zrozumienie dla chęci Zamawiającego pozyskania w wyniku zamówienia systemu kompatybilnego i zapewniającego niezakłóconą współpracę między urządzeniami tworzącymi system. Odwołujący stwierdził jednak, że wymagania w zakresie kompatybilności bram ISDN zostały rozszerzone w zakresie zupełnie zbędnym z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego działania całego systemu wideokonferencyjnego. Odwołujący zaznaczył, że brama ISDN jest jedynie elementem służącym do połączenia się z infrastrukturą serwerową (serwerami), tzw. urządzeniem brzegowym dostarczającym informacje do systemu i służącym jedynie do zmiany ISDN na IP. Brama ISDN realizuje funkcje, które są niezależne od infrastruktury serwerowej oraz terminali wideokonferencyjnych, w szczególności w zakresie opisanym przez Zamawiającego w pkt IV ppkt 3.7. Załącznika nr 2 do SIWZ. Odwołujący zaznaczył, że wymagania te nie odnoszą się do funkcjonalności, jakie ma faktycznie realizować brama ISDN. Z wiedzy i wieloletniego doświadczenia Odwołującego wynika, że dla zapewnienia prawidłowego funkcjonowania całego systemu wideokonferencyjnego nie jest potrzebna kompatybilność bram ISDN w zakresie np. zarządzania urządzeniami, zarządzania użytkownikami czy planowania konferencji. Wystarczającym jest natomiast, aby brama ISDN była kompatybilna z infrastrukturą serwerową i terminalami w zakresie zarządzania połączeniami. Odwołujący wskazał, że brama ISDN (firmy Polycom), którą wykonawca może wykorzystać do stworzenia systemu wideokonferencyjnego, jest wbudowana w inne urządzenie tzw. mostek. Urządzenie to nie musi zostać wykorzystane przy zbudowaniu systemu, ma jedynie za zadanie zasilać funkcjonalność bramy ISDN. Natomiast wymagania postawione przez Zamawiającego w zakresie kompatybilności w pkt IV ppkt 3.7 Załącznika nr 2 do SIWZ dotyczą głównie funkcjonalności mostka powiązanego z bramą, a nie samej bramy ISDN. Jak podał Odwołujący, postawiony przez Zamawiającego warunek kompatybilności jest niemożliwy do zrealizowania, chyba, że wykonawca zaoferuje rozwiązanie jednego konkretnego producenta. Odwołujący stwierdził, że definiowanie przez Zamawiającego bramy ISDN jako serwera (infrastruktury serwerowej) w połączeniu z wymogiem dotyczącym jej kompatybilności wskazuje wprost na obowiązek dostarczenia rozwiązania producenta Polycom, którego urządzenia są aktualnie wykorzystywane przez Zamawiającego. Co więcej, jak zauważył Odwołujący, definiowanie przez Zamawiającego bram ISDN jako serwera (infrastruktury serwerowej) w połączeniu z wymogiem dotyczącym ich kompatybilności z dostarczonym w ramach postępowania systemem, oznacza postawienie warunku niemożliwego do zrealizowania, chyba, że wykonawca zaoferuje rozwiązanie jednego konkretnego producenta. Dodatkowo, postawione przez Zamawiającego powyższe wymaganie w połączeniu z faktem zakończenia produkcji bram ISDN przez wiodących producentów systemów wideokonferencyjnych wskazuje, w ocenie Odwołującego, że w przypadku chęci zaoferowania nowego rozwiązania innego producenta, wykonawca i tak ma obowiązek dostarczenia rozwiązania producenta Polycom, którego urządzenia są aktualnie wykorzystywane przez Zamawiającego. Kompatybilność bram ISDN w pełnym zakresie opisanym w pkt IV ppkt 3.7 Załącznika nr 2 do SIWZ zapewnia bowiem obecnie jedynie ten producent. 2. ZAKAZ WYKORZYSTANIA PANELI PRZEWODOWYCH ORAZ POŁĄCZENIA TYPU Wi-Fi [Zarzut #2] Odwołujący wskazał, że dnia 14 sierpnia 2019 r. Zamawiający dokonał także zmiany treści SIWZ w zakresie wymogów dotyczących funkcjonalności terminali typu A i typu B. W odpowiedzi na pytanie nr 24 oraz 25 Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż nie dopuszcza zastosowania paneli przewodowych (połączonych kablem) oraz nie dopuszcza wykorzystania połączeń typu Wi-Fi. Zgodnie natomiast z pierwotnym brzmieniem pkt V ppkt 2 wiersz 10 oraz ppkt 3 wiersz 10 Załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał jedynie zapewnienia „Pilota zdalnego sterowania albo innego bezprzewodowego urządzenia umożliwiającego lokalne sterowanie funkcjami terminala”. Odwołujący zwrócił uwagę, że w poprzedniej treści SIWZ Zamawiający nie wprowadził zastrzeżenia, iż wykonawca nie może dostarczyć rozwiązania polegającego na zastosowaniu panelu przewodowego oraz spełniającego jednocześnie wymagania określone w pkt V ppkt 2 wiersz 10 oraz ppkt 3 wiersz 10 Załącznika nr 2 do SIWZ. Tym bardziej, nigdzie w pierwotnej treści SIWZ nie zakazał stosowania standardu w postaci wykorzystania połączeń typu Wi-Fi do komunikacji między urządzeniami bezprzewodowymi (dostarczenia przez wykonawcę infrastruktury Wi-Fi). W związku z tym, zdaniem Odwołującego, treść odpowiedzi na pytanie nr 24 i nr 25 w istotny sposób rozszerzyła wymagania Zamawiającego w zakresie rozwiązania, jakie ma dostarczyć wykonawca. Jednocześnie, takie działanie Zamawiającego wprowadziło wątpliwość co do tego, jakiego właściwie rozwiązania Zamawiający oczekuje od wykonawców. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w znacznym zakresie ograniczył sposób realizacji zamówienia przez wykonawców, a tym samym także konkurencyjność postępowania. Pierwotna treść SIWZ zobowiązywała bowiem wykonawcę do zaoferowania rozwiązania, które miało zagwarantować możliwość zdalnego sterowania terminalem przy użyciu pilota albo bezprzewodowego urządzenia sterującego. Jednocześnie, nigdzie w poprzednim brzmieniu SIWZ Zamawiający nie zastrzegł, iż terminal nie może zawierać dodatkowych elementów lub akcesoriów połączonych miedzy sobą kablem. Odwołujący stwierdził, że wprowadzenie zakazu w postaci braku możliwości zastosowania panelu przewodowego jest zupełnie nowym wymaganiem postawionym przez Zamawiającego. Jak podał Odwołujący, obecnie wykonawca nie może dostarczyć rozwiązania polegającego na zastosowaniu standardu komunikacji typu Wi-Fi oraz zaoferować terminala sterowanego za pomocą pilota lub bezprzewodowego urządzenia (np. poprzez aplikację mobilną), jeżeli ten terminal jest jednocześnie wyposażony w panel przewodowy, pomimo że takie rozwiązanie było w pełni zgodne z pierwotną treścią SIWZ. Co więcej, w związku z brakiem możliwości wykorzystania połączenia typu Wi-Fi, wykonawca nie może nawet dokonać wyboru co do sposobu zdalnego sterowania terminalem w postaci rodzaju bezprzewodowego urządzenia. Z wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że po dokonaniu zmiany treści SIWZ możliwa jest realizacja zamówienia jedynie poprzez dostarczenie terminali posiadających panel bezprzewodowy sterowanych pilotem wykorzystującym technologię typu IrDa (podczerwień), będące technologią już zupełnie przestarzałą. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 25 nie dopuścił rozwiązania opartego na standardzie komunikacji typu Wi-Fi. Odwołujący zauważył przy tym, że połączenia oparte na technologii typu Wi-Fi są już standardem w rozwiązaniach oferowanych przez wiodących producentów na rynku. W związku z tym producenci, tacy jak np. Cisco, Avaya, rozpoczęli już wycofywanie ze swoich ofert rozwiązań wykorzystujących piloty wspierane technologią typu IrDA zastępując je stopniowo nowoczesnymi, dedykowanymi aplikacjami sterującymi na tablety podłączane poprzez sieć Wi- Fi. Zdaniem Odwołującego, całkowicie niezrozumiałe jest wyjaśnienie przez Zamawiającego powodu dokonania zmiany wymagań w zakresie funkcjonalności terminala typu A i typu B. Zamawiający wskazał bowiem, że nie dopuszcza stosowania paneli przewodowych bowiem „nie jest w stanie zapewnić odpowiedniej infrastruktury sieciowej do zastosowania paneli przewodowych, a względy bezpieczeństwa i niezawodność nie umożliwia zastosowania dodatkowych przełączników sieciowych”. Odwołujący przyjął, że Zamawiający w ten sposób chciał wskazać, że nie jest wstanie zapewnić dodatkowych gniazdek sieciowych w celu podłączenia paneli przewodowych do infrastruktury sieciowej Zamawiającego. Zauważył jednak, że rozwiązanie, które zamierza zaoferować Odwołujący nie wymaga wykorzystania czy zmiany infrastruktury sieciowej Zamawiającego lub udostępnienia mu dodatkowych przełączników sieciowych, bowiem panel przewodowy jest podłączony kablem bezpośrednio do terminala. Niemniej jednak pomimo, że infrastruktura Zamawiającego nie musi zostać ani rozbudowana, ani nawet wykorzystana, to Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 24 nie dopuszcza nawet rozwiązania, w którym „panele są połączone kablem bezpośrednio z kodekiem”. Za nieuzasadnione Odwołujący uznał powoływanie przez Zamawiającego na względy bezpieczeństwa i niezawodność rozwiązania, które nie dopuszcza stosowania paneli przewodowych oraz technologii połączeń typu Wi-Fi. Z wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że nowoczesne połączenie typu Wi-Fi zapewnia Zamawiającemu znacznie wyższy poziom bezpieczeństwa niż przestarzała (archaiczna) technologia typu IrDa (podczerwień). W przekonaniu Odwołującego, nie ma żadnych przesłanek merytorycznych dla wynikającego ze zmian treści SIWZ wyłączenia możliwości użycia terminala posiadającego panel przewodowy oraz zastosowania technologii połączeń typu Wi-Fi ze sterującym urządzeniem bezprzewodowym. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że po dokonaniu zmian treści SIWZ, wykonawcom została narzucona konieczność realizacji zamówienia poprzez dostarczenie terminali posiadających panel bezprzewodowy i jednocześnie sterowanych pilotem wykorzystującym technologię typu IrDa (podczerwień). Zdaniem Odwołującego, takie wymaganie ma charakter dyskryminacyjny, i naruszający zasady uczciwej konkurencji, bowiem świadczy o zmuszeniu do zastosowana technologii, którą obecnie oferuje jeden producent Polycom. 3. WYMAGANIA FUNKCJONALNE I TECHNICZNE DLA SYSTEMU W ZAKRESIE BEZPIECZEŃSTWA [Zarzut #3] Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 50 dokonał modyfikacji treści SIWZ poprzez rozszerzenie wymagań w zakresie terminali wideokonferencyjnych. Jak podał Odwołujący, w pierwotnej treści SIWZ wymagania w zakresie bezpieczeństwa opisane w pkt V ppkt 13.3 Załącznika nr 2 do SIWZ dotyczyły jedynie systemu. Natomiast po zmianach dokonanych dnia 14 sierpnia 2019 r. Zamawiający żąda spełnienia wyżej wymienionego wymagania, zastrzeżonego do tej pory tylko dla systemu, także w stosunku do dostarczanych terminali wideokonferencyjnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że konstrukcja treści SIWZ jednoznacznie rozgranicza „Wymagania funkcjonalne i techniczne dla systemu” opisane w pkt IV Załącznika nr 2 do SIWZ od „Wymagań funkcjonalnych i technicznych terminali wideokonferencyjnych” opisanych w pkt V Załącznika nr 2 d SIWZ. W związku z tym, zdaniem Odwołującego, każdy wykonawca miał jasno określony zakres wymagań dotyczących systemu oraz oddzielnie wymagań dotyczących terminali. Co więcej, Zamawiający odnosząc się do terminali konsekwentnie w treści SIWZ posługiwał się pojęciem „terminal” odróżniając je od pojęcia „system”, pojęcia „urządzenie” czy pojęcia „serwer”. Przykładowo, w pkt IV ppkt 3.2 Załącznika nr 2 do SIWZ wskazał, że „System musi umożliwiać wykorzystanie terminali wideokonferencyjnych (...)”, ppkt 3.4. „Oprogramowanie serwerów i terminali musi być dostarczone w najnowszych stabilnych wersjach (...)”, ppkt 3.7 „Wszystkie elementy infrastruktury serwerowej oraz terminale wideokonferencyjne muszą być kompatybilne ze sobą (...)”, ppkt 2.10 „Realizacja minimum 50 jednoczesnych połączeń z terminalami poprzez sieć Internet (...)”, ppkt 9.3 „Możliwość blokowania i przyznawania uprawnień do przesyłania treści dla terminali (...)”. Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, że pojęcie systemu nie jest pojęciem tożsamym z pojęciem terminala. Odwołujący podał, że pierwotna konstrukcja i treść SIWZ wskazywała, że Zamawiający dokonał rozgraniczenia pomiędzy systemem, urządzeniami (będącymi częściami systemu), infrastrukturą serwerową czy terminalami. Oznacza to także, w ocenie Odwołującego, że wymagania w tym zakresie do dnia dokonania zamiany treści SIWZ, były zupełnie inne, w szczególności, że zostały sprecyzowane w oddzielnych rozdziałach SIWZ. Tym samym, jak stwierdził Odwołujący, Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 50 rozszerzył wymagania w zakresie funkcjonalności, jakie mają posiadać terminale wideokonferencje, bowiem wskazał, że w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa wymaga wpisania do terminala loginu lub hasła za pomocą pilota albo innego urządzenia bezprzewodowego. Odwołujący zaznaczył, że pierwotnie wymaganie dotyczyło jedynie zapewnienia bezpieczeństwa systemu i zgodnie z pkt IV ppkt 13.3. Załącznika nr 2 do SIWZ wykonawca miał dostarczyć rozwiązanie, które gwarantowało Zamawiającemu „Zabezpieczenie dostępu użytkowników do urządzeń poprzez ich uwierzytelnianie na podstawie minimum nazwy użytkownika lub hasła”. Odwołujący podkreślił, że nigdzie w treści SIWZ nie zostało wcześniej wskazane, że takie zabezpieczenie ma zostać zapewnione na poziomie logowania się użytkownika do terminala. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, postawienie takiego wymagania co do terminali jest zupełnie nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego w zakresie bezpieczeństwa całego systemu oraz standardowymi zasadami użytkowania terminali wideokonferencyjnych, zwłaszcza, że takie rozwiązanie nie jest standardem na rynku wśród wiodących producentów tj. np. Cisco, Avaya. Takie zabezpieczenie w szczególności uniemożliwia normalne użytkownie systemu w przypadku np. konieczności odebrania połączenia przychodzącego bez znajomości nazwy i hasła użytkownika. Biorąc zaś pod uwagę argumentację przedstawioną w zakresie zarzutu 2 odwołania, tj. niedopuszczenie przez Zamawiającego możliwości zaoferowania bezprzewodowych urządzeń wykorzystujących połączenie typu WiFi, Odwołujący stwierdził, że wymóg taki oznacza konieczność czasochłonnego wprowadzania loginu i hasła użytkownika poprzez pilot z technologią IrDa. Z tego powodu, takie rozwiązanie nie jest standardem na rynku wśród wiodących producentów. Odwołujący podniósł także, że poprzez wskazanie konkretnego sposobu zapewnienia bezpieczeństwa polegającego na logowaniu użytkownika do terminala (przed rozpoczęciem rozmowy), Zamawiający w istotny sposób ograniczył konkurencję w niniejszym postępowaniu. Jak podał Odwołujący, obecnie na rynku to rozwiązanie jest specyficzne dla producenta Polycom. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że obecnie na rynku wiodącymi producentami w zakresie systemów wideokonferencyjnych jest firma Cisco (55% udziału w rynku) oraz firma Polycom (23% udziału w rynku). W związku z tym, Zamawiający swoim działaniem, tj. opisaniem przedmiotu zamówienia (stworzeniem treści SIWZ) w oparciu o specyfikacje techniczne firmy Polycom, i jednoczenie dokonując zmiany treści SIWZ, wyklucza z udziału w postępowaniu wiodącego producenta Cisco posiadającego ponad połowę udziałów na rynku, mimo że oferowane przez firmę Cisco rozwiązania są w stanie sprostać potrzebom Zamawiającego w zakresie opisanym w przedmiocie zamówienia. Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili wykonawcy VisionCube S.A. po stronie Zamawiającego, oraz Integrated Solutions Sp. z o.o. - po stronie odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Na wstępie należy zauważyć, że za poprawny uznać należy taki opis przedmiotu zamówienia, który odpowiada potrzebom zamawiającego, nawet jeśli utrudnia lub nawet uniemożliwia niektórym wykonawcom udział w postępowaniu. Na ogół opis przedmiotu zamówienia niesie ze sobą pewien stopień subiektywnych potrzeb charakterystycznych dla danego podmiotu, które jednak można uznać za racjonalne. Co istotne, opis przedmiotu zamówienia powinien być skorelowany z faktycznymi potrzebami zamawiającego. Izba w pełni podziela prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, że każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. Uznać należy, że konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby. To zamawiający, jako gospodarz postępowania, określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki ma osiągnąć. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców. Co za tym idzie, nie można jednoznacznie stwierdzić, że naruszającym konkurencję będzie opis przedmiotu zamówienia skutkujący złożeniem oferty tylko przez jednego wykonawcę, albo nie naruszy tej konkurencji ograniczenie liczby ofert „jedynie” do np. dwóch. Każdorazowo należy dokonać indywidualnego badania uwarunkowań wykonania przedmiotu zamówienia. Wedle utrwalonego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Warto w tym miejscu wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku , który w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r., sygn. akt XII Ga 431/09 uzasadniał: „podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Ponadto nie jest podstawą uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z zasadami ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia dla danego wykonawcy”. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze przede wszystkim specyficzny charakter podmiotu, jakim jest Zamawiający, który będzie używał przedmiotu zamówienia do połączeń, których treść nie może wyjść poza krąg rozmówców. Bezpieczeństwo tych połączeń, ich poufność, jest celem wyższym niż innowacyjność czy wygoda rozwiązań. Izba miała także na względzie stan faktyczny zaistniały w przedmiotowym postępowaniu, a w szczególności okoliczność, że w postępowaniu objętym postępowaniem odwoławczym wpłynęły dwie oferty: VisionCube S.A. z siedzibą w Krakowie oraz Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, z których jedna nie została oparta na ofercie producenta Polycom - oferta Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. Istotnie, jak wskazywał Odwołujący, na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, brak jest jednoznacznego potwierdzenia, że oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ, należy jednak założyć, że wykonawca składał ofertę z zamiarem pozyskania zamówienia, a zatem zawiera ono rozwiązanie zgodne z wymogami Zamawiającego. Odnosząc się od okoliczności podnoszonej przez Odwołującego, że oferta oparta o rozwiązanie innego producenta jest dwukrotnie droższa od oferty opartej na rozwiązaniach Polycom Izba stwierdziła, że kalkulacja oferty leży po stronie wykonawcy i brak jest jednoznacznego potwierdzenia, że zaoferowana cena jest efektem wyłącznie kosztów sprzętu oferowanego przez innego niż Polycom producenta. W tym kontekście za istotną Izba uznała także okoliczność, że VisionCube S.A. nie jest jedynym podmiotem, który mógł złożył ofertę w oparciu o rozwiązania Polycom. Ofertę taką mogły złożyć także inne podmioty, w tym Odwołujący. Wymienione okoliczności wskazują, że w przedmiotowym postępowaniu, mimo wprowadzonych przez Zamawiającego wymagań, zachowana została realna konkurencja. Jak wskazano powyżej, okoliczności zaistniałe w postępowaniu wskazują, że oferowane rozwiązania nie ograniczają się tylko do jednego producenta. Co więcej, nawet gdyby uznać, że jeden producent oferuje rozwiązania spełniające wymogi Zamawiającego, nadal w postępowaniu mogą konkurować dostawcy tych rozwiązań, do których należy też Odwołujący. Z uwagi na powyższe, bez wpływu na wynik postępowania pozostają złożone przez Odwołującego dowody na okoliczność ograniczenia przez Zamawiającego konkurencji. Nie znalazł potwierdzenia zarzut dotyczący warunku kompatybilności całego rozwiązania. Izba stwierdziła, że w odpowiedziach na pytania nr 20 i 32 z dnia 14 sierpnia 2019 r. Zamawiający zgodził się na wykorzystanie dowolnego systemu infrastruktury, w tym bram ISDN, pod warunkiem zachowania kompatybilności całego rozwiązania. Wymóg kompatybilności wszystkich elementów infrastruktury serwerowej oraz terminali wideokonferencyjnych co najmniej w zakresie zarządzania urządzeniami, zarządzania użytkownikami, zarządzania połączeniami, zarządzania zasobami licencyjnymi, zarządzania konfiguracją, planowania wideokonferencji, oraz monitorowania parametrów połączeń, parametrów pracy terminali i serwerów, był określony w pierwotnej treści SIWZ (pkt IV ppkt 3.7 Załącznika nr 2 do SIWZ). Izba przychyliła się do argumentu, że modernizowany system powinien być jak najbardziej spójny, a brak pełnej kompatybilności pomiędzy elementami systemu może generować zakłócenia w toku jego użytkowania. Za niezasadny Izba uznała także zarzut dotyczący zakazu wykorzystania paneli przewodowych oraz połączenia typu Wi-Fi. Wymóg co do sposobu podłączenia terminali i sterowania funkcjami terminali z poziomu bezprzewodowego pilota lub bezprzewodowego panelu sterującego został zawarty w pierwotnej treści SIWZ (pkt V ppk 2 i 3 wiersz 10 Załącznika nr 2 do SIWZ) i nie uległ zmianie w toku odpowiedzi na pytania do SIWZ. Świadomość przedmiotowego wymagania wśród wykonawców wynika z treści pytania nr 24 przedstawionego w piśmie Zamawiającego z dnia 14 sierpnia 2019 r. Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przez niedopuszczenie rozwiązania opartego na połączeniu typu Wi-Fi. Izba miała przy tym na względzie złożone przez Zamawiającego na rozprawie Zalecenia dotyczące standardów technicznych, użytkowych oraz bezpieczeństwa, stosowanych w policji, w zakresie informatyki i łączności, w szczególności postanowienia pkt 4.1 lit. k ww. Zaleceń, jak też podkreślany przez Zamawiającego i Przystępującego VisionCube S.A. aspekt bezpieczeństwa szczególnie istotny przy połączeniach realizowanych przez Zamawiającego. Argumentem, który przemawia za zasadnością ograniczenia wprowadzonego przez Zamawiającego jest także konieczność budowania dodatkowej infrastruktury Wi-Fi i jej utrzymywania (na co wskazano w treści pytania nr 24 zacytowanego w piśmie Zamawiającego z dnia 14 sierpnia 2019 r.), co wiązałoby się z dodatkowymi kosztami po stronie Zamawiającego. Nie potwierdził się również zarzut dotyczący wymagań funkcjonalnych i technicznych dla systemu w zakresie bezpieczeństwa. Wymóg zabezpieczenia dostępu użytkowników do urządzeń poprzez ich uwierzytelnianie na podstawie minimum nazwy użytkownika i hasła został zawarty w pkt IV ppkt 13.3 Załącznika nr 2 do SIWZ. Z kolei funkcjonalność terminali w postaci pilota zdalnego sterowania albo innego bezprzewodowego urządzenia umożliwiającego lokalne sterowanie funkcjami terminali została zapisana przez Zamawiającego w pkt V ppk 2 i 3 wiersz 10 Załącznika nr 2 do SIWZ. Z powyższego wynika, że wymóg sterowania funkcjami terminali z poziomu bezprzewodowego pilota lub bezprzewodowego panelu sterującego został zawarty w pierwotnej treści SIWZ i na etapie odpowiedzi na pytania do SIWZ nie został zmodyfikowany. Zasadność ograniczenia możliwości zastosowania połączenia typu Wi-Fi została stwierdzona powyżej. W związku z powyższym, Izba stwierdziła, że wymóg logowania do terminala przy użyciu nazwy użytkownika i hasła za pomocą pilota albo innego bezprzewodowego urządzenia umożliwiającego lokalne sterowanie funkcjami terminala jest uzasadniony względami bezpieczeństwa i nie narusza wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp. Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i zasad prawa zamówień publicznych. Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu o cechach odpowiadających jego potrzebom. Co za tym idzie, brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający w sposób nadmierny ograniczył w przedmiotowym postępowaniu konkurencję. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący : …

…Sygn. akt KIO 1545/19 WYROK z dnia 22 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2019 r. przez odwołującego: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. (ul. Zabytkowa 2 80-253 Gdańsk) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe SA (ul. Targowa 74, 03 734 Warszawa), przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WYG International Sp. z o.o., WYG Consulting Sp. z o.o. (ul. Bitwy Warszawskiej 1920 roku nr 7, 02-366 Warszawa); B. wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. (ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. (ul. Zabytkowa 2 80-253 Gdańsk) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 1545/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe SA - Jednostka prowadząca postępowanie: Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny - Gdańsk, którego przedmiotem jest: „Opracowanie dokumentacji przygotowawczej oraz dokumentacji technicznej dla projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 229 na odcinku Kartuzy - Sierakowice wraz z ewentualną elektryfikacją", nr postępowania 9090/IREZA2/01165/01526/19/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 marca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 057-132641. Odwołujący-TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. Gdańsk wniósł odwołanie od: 1. czynności oceny i badania ofert niezgodnej jego zdaniem z przepisami ustawy Pzp oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ") a także czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WYG International Sp. z o.o. i WYG Consulting Sp. z o.o. („Konsorcjum WYG"), która to oferta podlega jego zdaniem odrzuceniu, a Konsorcjum WYG podlega wykluczeniu z postępowania; 2. zaniechania czynności, odrzucenia oferty Konsorcjum WYG, która to oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Konsorcjum WYG nie złożyło odpowiednich wyjaśnień - dokument złożony w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie obala domniemania, że oferta Konsorcjum WYG zawiera rażąco niską cenę; 3. niezgodnej z przepisami Ustawy oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp przez Konsorcjum WYG, 4. zaniechania odrzucenia Multiconsult Polska Sp, z o.o. ( „Multiconsult"), która to oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Multiconsult nie złożył odpowiednich wyjaśnień - dokument złożony w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie obala domniemania, że oferta Multiconsult zawiera rażąco niską cenę; 5. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy PZP przez Multiconsult, 6. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców: a) Konsorcjum WYG, b) Multiconsult, pomimo iż wykonawcy ci wprowadzili Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 Pzp, tj. nie dokonując samooczyszczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum WYG; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z jej art. 90 ust. 3 - nieprawidłowa ocena wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum WYG w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PZP, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską; 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z jej art. 90 ust. 3 - zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WYG - oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca Konsorcjum WYG nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp, 4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z jej art. 90 ust. 3 - nieprawidłowa ocena wyjaśnień złożonych przez Multiconsuit w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską; 5. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z jej art. 90 ust. 3 Ustawy - zaniechanie odrzucenia oferty Multiconsuit - oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca Multiconsuit nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Pzp; 6. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pz - zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: a. Konsorcjum WYG, b. Multiconsuit - wykonawcy ci wprowadzili Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp tj. nie dokonując samooczyszczenia. III. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności oceny ofert; 2) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3) Odrzucenia oferty Konsorcjum WYG; 4) Odrzucenia oferty Multiconsuit; 5) Wykluczenia wykonawców Konsorcjum WYG i Multiconsuit, 6. Dokonania ponownej oceny ofert. IV. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu {art. 186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda od Zamawiającego: dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem Odwołania. Wskazał, że Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą złożoną w niniejszym postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Oferty wykonawcy Konsorcjum WYG i wykonawcy Multiconsuit powinny zostać odrzucone. Wskazane w Odwołaniu niezgodne z prawem zaniechania i czynności Zamawiającego powodują, że Odwołujący poniósł szkodę, gdyż jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów Ustawy może dojść do następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody. W uzasadnieniu zarzutów wskazał: I. Stan faktyczny 1. Zamawiający w dniu 18 marca 2019 roku wszczął postępowanie na „Opracowanie dokumentacji przygotowawczej oraz dokumentacji technicznej dla projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 229 na odcinku Kartuzy - Sierakowice wraz z ewentualną elektryfikacją". 2. Przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia — 9.225.000 złotych. 3. Złożono 6 ofert z następującymi cenami: Wykonawca Cena oferty brutto w PLN Konsorcjum Wyg 5.271.521,70 Multiconsult 5.346.810,00 Transprojekt Gdański 6.703.500,00 Konsorcjum INFRA i Arcadis 6.968.393,00 Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu 7.040.151,00 BBF 7.133.016,00 4. Jak wynika z powyższego zestawienia - 2 pierwsze oferty mają cenę odbiegającą zarówno od budżetu zamówienia, jak i od ceny pozostałych ofert. Pozostałe 4 oferty mają bardzo zbliżone ceny, co wskazuje, że są to ceny rynkowe. 5. Zamawiający w dniu 20 maja 2019 roku wystosował do Konsorcjum WYG i Multiconsult wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy PZP. 6. W dniu 14 czerwca 2019 roku Zamawiający dokonał pierwszej oceny ofert, uznając ofertę Konsorcjum WYG za ofertę najkorzystniejszą. 7. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu całości dokumentacji postępowania, uznając, że część tej dokumentacji - w tym złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny - zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawców. 8. W dniu 24 czerwca 2019 roku Odwołujący wniósł odwołanie, w którym w pierwszej kolejności zarzucił naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy zaniechanie udostępnienia dokumentów wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum WYG i Multiconsult; a jako zarzut ewentualny wskazał na zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum WYG i Multiconsult na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy. 9. Zamawiający już po wniesieniu odwołania, w dniu 26 czerwca 2019 roku odtajnił szereg dokumentów, w tym między innymi wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WYG International Sp. z o.o. i WYG Consulting Sp. z o.o. oraz wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. 10. Dokumenty te Zamawiający udostępnił Odwołującemu w dniu rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, z czego część dokumentów udostępnił dopiero w toku rozprawy. 11. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 11 lipca 2019 roku, sygn. akt KIO 1190/19 uwzględniła odwołanie i nakazał unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz oceny i badania ofert oraz nakazała odtajnienie szeregu dokumentów, szczegółowo wskazanych w wyroku. W zakresie zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy Izba uznała, że został on zgłoszony jako zarzut ewentualny, a zatem nie podlega rozpatrzeniu wobec uwzględnienia zarzutu głównego. 12. Zamawiający w dniu 25 lipca 2019 roku przekazał Odwołującemu odtajnione dokumenty. 13. Zamawiający w toku rozprawy odwoławczej wskazał, że jego zdaniem sama ocena ofert jest prawidłowa i że w wyniku ponownej oceny ofert i tak ponownie wybierze ofertę Konsorcjum WYG jako ofertę najkorzystniejszą. Wobec takiego stanowiska Zamawiającego Odwołujący w dniu 22 lipca 2019 roku wystosował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał na podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum WYG, jak i wykonawcy Multiconsult. 14. W dniu 29 lipca 2019 roku Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert - jako najkorzystniejszą ponownie wybierając ofertę Konsorcjum WYG. 15. Wobec powyższego wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne. II. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust 3 Ustawy - nieprawidłowa ocena złożonych przez Konsorcjum WYG i Multiconsult wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawcy nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust 1-3 Ustawy. Brak przedstawienia w wyjaśnieniach czasochłonności usług realizowanych w ramach Zadania I 16. W ramach przedmiotowego postępowania złożono 6 ofert, ceny ofertowe wykonawców na wykonanie usług w ramach zadania 1 przedstawiono w poniższej tabeli. Wykonawca Cena za Zadanie 1 brutto w PLN Konsorcjum Wyg 95.940,00 Multiconsult 61.500,00 Transprojekt Gdański 651.900,00 Konsorcjum INFRA i Arcadis 546.808,80 Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu 281.605,04 BBF 64.845,00 17. Zgodnie z danymi z rynku wynagrodzenie za wykonanie Rezultatów Studium Wykonalności wynosi co najmniej 182 040,00 złotych brutto. Wynika to z informacji z otwarcia ofert w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Poniżej przedstawiamy przykładowe ceny ofert na wykonanie Rezultatów Studium Wykonalności wykonywanych na zlecenie PKP PLKS. A.: - Opracowanie Rezultatów Studium Wykonalności dla wykonania prac na liniach kolejowych nr 220 i 221 na odcinku Olsztyn - Gutkowo - Dobre Miasto w ramach projektu „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów" -182 040,00 zł brutto; - Wykonanie Rezultatów Studium Wykonalności w ramach projektu pn. „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia - prace przygotowawcze" - 254 610,00 zł brutto; - Opracowanie Rezultatów Studium Wykonalności w ramach projektu inwestycyjnego POliŚ 5.2-3 pn. „Prace na liniach kolejowych nr 132,138, 147, 161, 180, 188, 654, 655, 657, 658, 699 na odcinku Gliwice - Bytom - Chorzów Stary - Mysłowice Brzezinka - Oświęcim oraz Dorota - Mysłowice Brzezinka" - 477 855,00 zł brutto; - Wykonanie Rezultatów Studium Wykonalności, wraz z uszczegółowieniem technicznym wariantów inwestycyjnych dla projektu pn.: „Prace na linii kolejowej C-E 20 na odcinku Łowicz Główny-Skierniewice-Pilawa-Tuków" -3 640 800,00 zł brutto; - Opracowanie Rezultatów Studium Wykonalności POliŚ 5.1-12 - 265 188,00 zł brutto. Powyższe zestawienie obejmuje wszystkie ogólnodostępne wyniki postępowań ze strony internetowej Zamawiającego. Dodatkowo PKP PŁK S.A. zleca RSW w zamkniętych postępowaniach, w których uczestniczą 3-4 firmy zaproszone przez PKP PŁK S.A. lub dotychczasowy wykonawca Studium Wykonalności. Zwyczajowo budżet takiego zamówienia wacha się w przedziale około 200 000-450 00 zł brutto. Jak wynika z powyższego, tego typu zamówienia są realizowane za cenę oscylująca w graniach 200 000.00 złotych brutto. Zadanie I należy do trudnych (włącznie z przeprowadzeniem pomiarów ruchu) i należałoby je plasować w górnym przedziale rozkładu średniej ceny. Dodatkowo trudność zadania wynika z jego długotrwałego charakteru i ścisłego powiązania z Zadaniem II, które może na przestrzeni minimum 18 miesięcy trwania umowy, ulegać wielu zmianom, które to zmiany następczo wymuszą konieczność wielokrotnej aktualizacji RSW. Ponadto w ramach przedmiotowego postępowania złożono trzy oferty cenowe na Zadanie I, które przekraczają kwotę 200 000,00 zł brutto i są zgodne z praktyką i doczasowym doświadczeniem Zamawiającego w zakresie ofert wykonawców na wykonanie RSW. Wysokość wynagrodzenia za wykonanie Zadania I wynika między innymi z faktu, że do jego wykonania niezbędny jest inny personel, niż do wykonania Zadania II. Personel, który ma doświadczenie i umiejętności, aby wykonać Zadanie 1, mimo że w OPZ jest wskazany w ramach Zadania II, nie ma odpowiedniego wykształcenia ani uprawnień, żeby wykonać elementy Zadania II. Ze względu na powyższe, mimo formalnego braku rozdzielenia wskazanego w OPZ personelu pomiędzy zadania I i II, pracochłonność i koszy wykonania Zadania I powinny kształtować się na podobnym poziomie, jak w przetargach na wykonanie samych Rezultatów Studiów Wykonalności. Zgodnie z rozdziałem 9 Opisu Przedmiotu Zamówienia dla Zadania I „Wykonawca w celu pełnej realizacji zakresu prac objętych projektem, zobowiązany jest do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Personel wymagany do realizacji zamówienia opisany został w pkt 6.2.3 OPZ na opracowanie dokumentacji projektowej." Zgodnie z powyższym w opracowanie Rezultatów Wykonalności powinien zostać zaangażowany cały personel wskazany w OPZ dla Zadania II. O ile koordynatorzy z branż technicznych takich jak: i. kolejowe obiekty budowlane, ii. mostowej, iii. sieci trakcyjnej, iv. zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, v. sieci i instalacje elektroenergetyczne, vi. konstrukcyjnobudowlanej, vii. drogowej, viii. sanitarnej, telekomunikacyjnej oraz specjaliści z następujących dziedzin: i. ochrona środowiska, ii. GIS, iii. akustyka, iv. przyrodnik, v. ochrony wód/ hydrologii, vi. geodezji, vii. geologii, viii. geotechniki, ix. dokumentacji kosztorysowej, x. przygotowania xi. dokumentacji przetargowej, xii. inżynierii ruchu kolejowego i organizacji transportu, xiii. przeciwpożarowej, będą zaangażowani w opracowanie dokumentacji zarówno w ramach Zadania I jak Zadania II. To oczywiste jest, że Ekspert ds. finansowo-ekonomicznych oraz Ekspert w dziedzinie analiz przewozowych są dedykowani tylko i wyłącznie do wykonania analiz w ramach Rezultatów Studium Wykonalności (Zadanie I). Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego stawianymi Ekspertowi ds. finansowoekonomicznych (rozdział 6.2.3 OPZ Zadanie II) jest on odpowiedzialny za wykonanie analizy kosztów i korzyści (AKK). Analiza ta będzie tylko i wyłącznie wykonana w ramach Zadania I zgodnie z zapisami OPZ Zadania I w rozdziale 4.2.4 oraz zgodnie z wymaganiami dokumentu pn. „Analiza kosztów i korzyści projektów transportowych współfinansowanych ze środków UE: Vademecum Beneficjenta", Warszawa 2016 r. Zadanie II zgodnie z zapisami OPZ obejmuje opracowanie dokumentacji projektowej - rozdział 4.3 OPZ dla Zadania II, a żaden z jej elementów nie obejmuje elementów AKK. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego stawianymi Ekspertowi dziedzinie analiz przewozowych (rozdział 6.2.3 OPZ Zadanie II) jest on odpowiedzialny za wykonanie analiz ruchowo-przewozowych. Analiza ta będzie tylko i wyłącznie wykonana w ramach Zadania I zgodnie z zapisami OPZ Zadania I w rozdziale 4.2.2.S, 4.2.2.6. oraz zgodnie z wymaganiami dokumentu pn. „Analiza kosztów i korzyści projektów transportowych współfinansowanych ze środków UE: Vademecum Beneficjenta", Warszawa 2016 r. Zadanie II zgodnie z zapisami OPZ obejmuje opracowanie dokumentacji projektowej - rozdział 4.3 OPZ dla Zadania II, a żaden z jej elementów nie obejmuje elementów analiz ruchowo-przewozowych. 21. Zgodnie z SIWZ cena za wykonanie Rezultatów Studium Wykonalności powinna uwzględniać koszty stałe oraz koszty wykonania samych Rezultatów Studium (pracochłonność). 22. Koszty stałe wykonania Rezultatów Studium Wykonalności obejmują: i. koszt przeprowadzenia konsultacji z interesariuszami obejmujący wynajęcie sali, dojazd specjalistów wykonawcy, nocleg - zgodnie z punktem 4.2.2.4 OPZ (2 000,00 zł brutto); ii. koszt wykonania pomiarów ruchu: wynagrodzenie osób prowadzących pomiary oraz dokonujących obróbkę danych, założono zaangażowanie 15 osób, które przez 3 dni będą realizowały pomiary, jako dzienne wynagrodzenie przyjęto 300 zł brutto (13 500,00 zł brutto); iii. koszt wykonania badań akustycznych dla analizowanych wariantów w Zadaniu II - zgodnie z punktem 4.2.2.6 OPZ (koszt badań został wkalkulowany w pracochłonność zespołu przedstawioną w tabeli w punkcie 23); iv. koszt delegacji w związku z udziałem w spotkaniach specjalistów wykonawcy - zgodnie z punktem 7 OPZ wykonawca zobowiązany jest do uczestniczenia w spotkaniach organizowanych w cyklu miesięcznym, a na żądanie Zamawiającego - częściej, w trakcie których przekazywać będzie informacje o postępie prac, minimum 18 spotkań z udziałem minimum 3 ekspertów zgodnie z zapisami OPZ (20 000,00 zł brutto); v. koszty biura, w tym wydruk dokumentacji (2 500,00 zł brutto). Na podstawie analizy zapisów OPZ oraz kosztów poszczególnych zadań w podobnych projektach można oszacować wartość poszczególnych kosztów stałych: konsultacje z interesariuszami: 2 000,00 zł brutto; pomiary ruchu: 13 500,00 zł brutto; delegacje: 20 000,00 zł brutto; koszty biura: 2 500,00 zł brutto. Reasumując same koszty stałe dla Zadania I - opracowanie Rezultatów Studium Wykonalności wynoszą około 38 000,00 zł brutto. 23. Pracochłonność wykonania Zadania I - Rezultatów Studium Wykonalności. Zgodnie z zapisami rozdziału 10 OPZ dla Zadania I, opracowanie musi być wykonane zgodnie z wytycznymi wskazanymi w Podręczniku „Analiza kosztów i korzyści projektów transportowych współfinansowanych ze środków UE: Vademecum Beneficjenta", Warszawa 2016 r. W w/w dokumencie zostały wskazane rekomendowane bloki tematyczne, które powinny zawierać Rezultaty Studium Wykonalności (Zadanie I), takie jak: ogólna charakterystyka projektu i działalności beneficjenta; kontekst społeczno-gospodarczy; projekt w strategiach unijnych i krajowych, projekty komplementarne; logika interwencji, cele i rezultaty projektu; wykonane studia i analizy; analiza opcji inwestycyjnych; analiza popytu; analiza instytucjonalna; analiza pozycji rynkowej beneficjenta i standingu finansowego; szczegółowa charakterystyka projektu; analiza finansowa; analiza ekonomiczna; analiza ryzyka; arkusz kalkulacyjny. Zgodnie z punktem 20. cały personel niezbędny do wykonania Zadania I (rozdział 9 OPZ dla Zadania I) został przez Zamawiającego wskazany w rozdziale 6.2.3 OPZ dla Zadania II. Jak już wcześniej wskazano część personelu wskazanego w rozdziale 6.2.3 OPZ dla Zadania II będzie zaangażowana w realizację zarówno Zadania 1 jak i Zadania II. Jednak dwóch ekspertów będzie wykonywało analizy tylko i wyłącznie w ramach Zadania I: Ekspert w dziedzinie analiz przewozowych oraz Ekspert ds. finansowo-ekonomicznych. Ponadto ww. ekspertów musi wesprzeć trzyosobowy zespół ds. analiz społeczno-gospodarczych oraz dwuosobowy zespół finansowo-ekonomiczny. Oczywistym jest, że w celu zapewnienia spójności pomiędzy prowadzonymi analizami Koordynator Projektu będzie bezpośrednio zaangażowany w wykonanie RS W. Dodatkowo ze względu konieczność wykonania aktualizacji analiz środowiskowych (oddziaływania) zgodnie z zapisami rozdziału 4.2.3 OPZ dla Zadania I w wykonanie RSW niezbędne jest zaangażowanie co najmniej Eksperta ds. ochrony środowiska oraz Specjalisty z dziedziny ochrony środowiska. W ramach RSW konieczna jest weryfikacja lub korekta parametrów/liczby urządzeń ochrony środowiska ze względu na wykorzystanie tych danych w kolejnych analizach. W RSW należy wykonać analizy wpływu inwestycji na klimat oraz adaptacji do zmian klimatu zgodnie z podręcznikiem Ministerstwa Środowiska. W tabeli przedstawiono pracochłonność personelu zaangażowanego w wykonanie Rezultatów Studium Wykonalności. Pracochłonność w/w czynności jest bardzo duża i będzie realizowana przez długi czas co najmniej 18 miesięcy trwania Umowy oraz późniejszy okres niezbędny na wprowadzenie uwag Zamawiającego. Na potrzeby niniejszego odwołania przyjęto rynkową stawkę miesięcznego wynagrodzenia dla najaktualniejszych danych GUS „Przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto według sekcji gospodarki narodowej w kwartałach 2018 r. I-IV" dla „działalność profesjonalna, naukowa i techniczna" która w 2018 roku wyniosła 6 860,23 zł brutto. (Dowód: Raport GUS Zatrudnienie i wynagrodzenia w gospodarce narodowej w 2018 r. - Główny Urząd Statystyczny Warszawa 2019 rok, strona 23). Pracochłonność Personel Ekspert w dziedzinie analiz przewozowych Zakres analiz Kontekst społeczno-gospodarczy (pkt. 4.2.2.1,4.2.2.3, 4.2.2.4, 4.2.2.S, 4.2.2.7 OPZ + Zakres Vademecum CUPT); [rgl1 Wynagrodzenie [zł brutto]2 900 34 301,15 352 13 415, 56 Analiza Popytu (pkt. 4.2.2.6 OPZ + Zakres Vademecum CUPT) Ekspert ds. - Analiza kosztów i korzyści (pkt. 4.2.4 OPZ + finansowoekonomicznych Zakres Vademecum CUPT) -Kontekst społeczno-gospodarczy (pkt. 4.2.2.1, 4.2.2.3, 4.2.2.4, 4.2.2.S, 4.2.27 OPZ + Zakres Vademecum CUPT); Koordynator Projektu -Przeprowadzenie ponownej analizy wariantów inwestycyjnych na etapie aktualizacji RSW (pkt. 4.2.2.2 OPZ + zakres Vademecum CUPT); -Analiza Popytu (pkt. 4.2.2.6 OPZ + Zakres 486 18 522, 60 Vademecum CUPT); - Analiza Środowiskowa (pkt. 4.2.3 OPZ + Zakres z wytycznych środowiskowych); - Analiza kosztów i korzyści (pkt. 4.2.4 OPZ + Zakres Vademecum CUPT) - Kontekst społeczno-gospodarczy (pkt. 4.2.2.1,4.2.2.3, 4.2.2.4, 4.2.2.5, 4.2.2.7 OPZ + Zakres Vademecum CU PT); Zespół ds. analiz - Przeprowadzenie ponownej analizy społecznoinwestycyjnych na etapie aktualizacji 1566 59 683,99 gospodarczych (3 wariantów RSW (pkt. 4.2.2.2 OPZ + zakres Vademecum osoby) CUPT); - Analiza Popytu (pkt. 4.2.2.6 OPZ + Zakres Vademecum CUPT); Zespół finansowo- - Analiza kosztów i korzyści (pkt. 4.2.4 OPZ + ekonomiczny (2 Zakres Vademecum CUPT) osoby) 860 32 776,65 Ekspert ds. ochrony - Analiza Środowiskowa (pkt. 4.2.3 OPZ + Zakres z wytycznych środowiskowych) 270 10 290,34 środowiska Specjalista z - Analiza Środowiskowa (pkt. 4.2.3 OPZ + dziedziny ochrony Zakres z wytycznych środowiskowych) 2 350 89 561,93 środowiska Razem 6 784 258 552,22 A zatem minimalna cena za realizację Zadania 1 powinna wynosić 258 552,22 złotych brutto. Nadto powyższa wycena powinna dodatkowo uwzględniać koszty stałe, które wskazano w punkcie 22 oraz wynagrodzenie personelu technicznego, którego nie wskazano w powyższej tabeli, a który będzie niezbędny do opracowania analizy wielokryterialnej wariantów oraz do opracowania szczegółowej charakterystyki projektu. Dla uproszczenia można przyjąć, że w/w zadania zespół techniczny wykona w ramach wynagrodzenia za Zadanie II. 24. Analizując oferty wykonawców Konsorcjum WYG oraz wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. można stwierdzić, że koszty stałe wskazane w punkcie 22 stanowią znaczącą cześć budżetu przewidzianego przez wykonawców na realizację zadania I. Pozostała część ceny ofertowej (pomniejszona o koszty stałe) wskazana na pokrycie kosztów pracowników wynosi odpowiednio: Multiconsult: 23 500,00 zł brutto; Konsorcjum WYG 57 940,00 zł brutto. 25. Konsorcjum WYG w załączniku nr 24 do Wyjaśnień wskazało następującą pracochłonność personelu dedykowanego jedynie do wykonania zadania I (RSW): - Ekspert w dziedzinie analiz przewozowych -1,8 etatu przez cały okres realizacji Zadania 1 (0,1 etatu miesięcznie, tj. 2 dni robocze miesięcznie), łączny koszt wynagrodzenia: 16 282,35 zł brutto; - Ekspert ds. finansowo-ekonomicznych - 1,8 etatu przez cały okres realizacji Zadania I (0,1 etatu miesięcznie, tj. 2 dni robocze miesięcznie), łączny koszt wynagrodzenia: 16 282,35 zł brutto. 26. Środki niezbędne na pokrycie kosztów pracowników (57 940,00 zł) pomniejszone o koszt wynagrodzenia ww. ekspertów (dedykowanych jedynie do wykonania zadania I) wynoszą 25 375,30 zł brutto. Pozostała kwota (25 375,30 zł) umożliwi pokrycie około 0,16 części etatu/miesiąc przez 18 miesięcy realizacji Umowy w zakresie zadania I (przy założeniu miesięcznej stawki brutto w wysokości 9 045,75 zł). Nie jest możliwe, aby w tak niskim wymiarze godzin zostały wykonane pozostałe analizy objęte zakresem prac w ramach opracowania Rezultatów Studium Wykonalności m. in.: analiza środowiskowa zgodnie z rozdziałem 4.2.3 OPZ; analiza wielokryterialna wariantów zgodnie z rozdziałem 4.1.1.1 OPZ oraz wytycznymi Podręcznika „Analiza kosztów i korzyści projektów transportowych współfinansowanych ze środków UE: Vademecum Beneficjenta", Warszawa 2016 r.; szczegółowa charakterystyka projektu zgodnie z wytycznymi Podręcznika „Analiza kosztów i korzyści projektów transportowych współfinansowanych ze środków UE: Vademecum Beneficjenta", Warszawa 2016 r.; analizy społeczno-gospodarcze zgodnie z rozdziałem 4.2.2 OPZ. Ponadto pracochłonność w/w analiz została przedstawiona w punkcie 23 odwołania i znacząco odbiega od informacji wskazanych przez Konsorcjum WYG. Przedstawione przez Konsorcjum wyjaśnienia nie oddają rzeczywistych nakładów pracy jakie należy włożyć w celu prawidłowej realizacji Zadania I. Zaangażowanie personelu własnego Wykonawcy Konsorcjum WYG zostało przygotowane tylko i wyłącznie na potrzeby wyjaśnień ceny rażąco niskiej i nie odpowiada realnym potrzebom. Rezultaty Studium Wykonalności należy wykonać zgodnie ze wszystkimi dokumentami określonymi na stronie nr 8 OPZ oraz w rozdziale 10 OPZ, które obligują wykonawcę do „bezwzględnej konieczności opierania się" na nich i takiego wykonania opracowania, aby spełniało oczekiwania przywołanych wytycznych, m.in.: zachowania struktury RSW zgodnie z przywołanymi wytycznymi, a nie tylko elementami określonymi w OPZ dla Zadania I wraz z ich merytorycznym zaadresowaniem, przeprowadzenia ponownej preselekcji wariantów na bazie nowych prognoz i wyników analiz wykonanych w ramach Zadania II. Zadanie I nie może opierać się tylko na bazie wcześniejszego Studium Wykonalności, ale musi implementować rezultaty uzyskane w wyniku Zadania II, co Zamawiający jasno wskazuje w OPZ w rozdziale 4.1, strona 9. Zgodnie z zapisami rozdziału 4.2.3 OPZ dla Zadania I w ramach opracowania RSW należy wykonać aktualizację analiz środowiskowych (oddziaływania), a co za tym idzie konieczna jest weryfikacja lub korekta parametrów/liczby urządzeń ochrony środowiska w przypadku zmiany prognoz ruchu - element ten ma kluczowe znaczenie dla oddziaływania inwestycji, a zgodnie z wymaganiami w RSW podawane są parametry oraz koszty urządzeń ochrony środowiska. W RSW należy wykonać analizy wpływu inwestycji na klimat oraz adaptacji do zmian klimatu zgodnie z podręcznikiem Ministerstwa Środowiska. Ponadto Konsorcjum WYG w ramach analiz z poszczególnych branż technicznych, oprócz koordynatorów założyło dodatkowo zaangażowanie osób sprawdzających dokumentację oraz projektantów. Natomiast w przypadku analiz marketingowo-ruchowych oraz finansowo-ekonomicznych nie przewidziano dodatkowego personelu wspierającego głównych ekspertów z ww. dziedzin. Dodatkowo Konsorcjum WYG w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej nie wskazało zespołu ds. analiz społeczno-gospodarczych, którego udział w wykonaniu Zadania I będzie niezbędny w celu właściwego opracowania RSW. Analiza społeczno- gospodarcza jest elementem, który stanowi podstawę do opracowania prognoz przewozowych i analizy finansowo - ekonomicznej i jako taki nie może zostać wykonany przez personel uczestniczący w Zadaniu 11, ze względu na zupełnie inną specyfikę zadania. Element ten musi zostać wykonany w ścisłej współpracy z personelem wskazanym do analiz marketingowo - ruchowych oraz analiz finansowo ekonomicznych. Konieczne jest zatem zaangażowanie dodatkowego personelu, posiadającego odpowiednie umiejętności oraz wiedzę, do wykonania tej części zamówienia. 27. Zgodnie z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny Multiconsult do wykonania Zadania I przewidziała zaangażowanie zespołu dedykowanego do opracowania RSW. Ze względu na utajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Multiconsult Polska sp. z o.o. w zakresie zestawień z kalkulacją kosztów realizacji zamówienia, tj. załącznik nr 1 A-SGR-kalkulacja cenowa, tabele na stronach 14 i 15 pisma ww. wykonawcy, nie jest możliwe przeanalizowanie przez Odwołującego wykonanej kalkulacji. Jednak można bezdyskusyjnie stwierdzić, że zgodnie z informacjami wskazanymi w niniejszym piśmie w ofercie cenowej na wykonanie Zadania I należy uwzględnić koszty stałe Projektu, które zostały opisane w punkcie 22. Po uwzględnieniu kosztów stałych projektu (38 000,00 zł brutto) pozostała kwota ofertowa firmy Multiconsult niezbędna na pokrycie kosztów pracowników wynosi 23 500,00 zł brutto. Przy założeniu, że rynkowa stawka wynagrodzenia ekspertów niezbędnych do wykonania Rezultatów Studium Wykonalności wynosi 6 860,23 zł brutto , możliwe będzie zaangażowanie personelu w wymiarze około 3,43 etatu w całym okresie wykonania Zadania I (18 miesięcy) - około 0,19 etatu/miesiąc. Zakładając, że średnia liczba roboczogodzin w jednym miesiącu wynosi 168, to całkowita liczba roboczogodzin przeznaczona na wykonania Zadania I w przewidzianym przez Multiconsult Polska sp. z o.o. budżecie wynosi ok. 576 roboczogodzin. Należy mieć na uwadze, że zespół dedykowany do opracowania RSW powinien co najmniej składać się z ekspertów w dziedzinie analiz społeczno-gospodarczych, przewozowych, inżynierii ruchu kolejowego i organizacji transportu, ochrony środowiska, finansowo-ekonomicznych, technicznych. Jest to stanowczo niemożliwe, aby w wymiarze zaledwie 576 roboczogodzin w okresie 18 miesięcy (około 32 roboczogodzin/miesiąc) przeznaczonych w wykonanie Zadania I zespół wykonał szereg analiz wskazanych w niniejszym piśmie, m. in: analizy społecznogospodarcze; analiza popytu; analiza instytucjonalna; analiza pozycji rynkowej beneficjenta i standingu finansowego; analiza finansowa; analiza ekonomiczna; analiza ryzyka; analiza środowiskowa; analiza wielokryterialna wariantów; szczegółowa charakterystyka projektu. Pracochłonność analiz niezbędnych do wykonania w ramach Zadania I została przedstawiona w punkcie 23 odwołania i znacząco odbiega od powyższych wyliczeń. Przedstawione przez Multiconsult Polska sp. z o.o. wyjaśnienia nie oddają rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego argumentacja w/w wykonawcy została przygotowana tylko i wyłącznie na potrzeby wyjaśnień ceny rażąco niskiej i nie odpowiada realnym potrzebom. Odwołujący podał, że argumentacja w przypadku wykonawcy Konsorcjum WYG ma zastosowanie także w przypadku wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. W związku z powyższym, za notoryjny należy uznać fakt, że w ofercie Multiconsult Polska sp. z o.o. nie uwzględniono wszystkich kosztów związanych z prawidłowym wykonaniem Rezultatów Studium Wykonalności. Oferta wykonawcy na wykonanie Zadania I jest rażąco niska i nie gwarantuje prawidłowego wykonania usługi. Ponadto Rezultaty Studium Wykonalności należy wykonać zgodnie ze wszystkimi dokumentami określonymi na stronie nr 8 OPZ oraz w rozdziale 10 OPZ, które obligują wykonawcę do „bezwzględnej konieczności opierania się" na nich i takiego wykonania opracowania, aby spełniało oczekiwania przywołanych wytycznych. Zadanie I nie może opierać się tylko na bazie wcześniejszego Studium Wykonalności, ale musi implementować rezultaty uzyskane w wyniku Zadania II, co jasno wskazuje Zamawiający w OPZ. Reasumując, ceny zaproponowane przez Multiconsult oraz Konsorcjum WYG nie uwzględniają wszystkich kosztów związanych z właściwym wykonaniem Zadania I. W wycenie tego typu projektów należy uwzględnić wszystkie elementy związane z wieloaspektowymi analizami oraz fakt, że Zadanie I jest ściśle powiązane z Zadaniem II polegającym na opracowaniu dokumentacji projektowej. Ponadto wskazał, że Rezultaty Studium Wykonalności są dokumentem umożliwiającym Zamawiającemu sfinansowanie inwestycji. Inwestycje realizowane przez PKP PLK S. A. są zazwyczaj obejmowane dofinansowaniem unijnym, ponieważ Zamawiający nie byłby w stanie sfinansować ich tylko ze środków własnych. Aby pozyskać finansowanie ze środków Unii Europejskiej niezbędne jest opracowanie Wniosku o dofinansowanie, którego elementem są Rezultaty Studium Wykonalności. Zatem, dla Zamawiającego, waga Rezultatów Studium Wykonalności (tj. Zadania I), w zamówieniu powinna być zdecydowanie większa niż wynikałoby z udziału tego zadania w wartości zamówienia. Zaniżona wycena tego elementu, może przesądzić bowiem o opóźnieniach w realizacji projektu, a w skrajnym wypadku o braku jego realizacji. Tym bardziej istotne jest, aby RSW zostało opracowane w sposób spełniający wszystkie wymagania Zamawiającego jak i Centrum Unijnych Projektów Transportowych, które jest instytucją opiniującą i wdrażającą inwestycje finansowane z Funduszy Europejskich. Dzięki otrzymaniu dofinansowania z Unii Europejskiej najprawdopodobniej możliwa będzie realizacja inwestycji, co oznacza, że prawidłowe przygotowanie dokumentacji aplikacyjnej - w tym RSW jest jednym z gwarantów realizacji projektu w przyszłości. Biorąc pod uwagę wysokość ofert cenowych zaproponowanych przez Konsorcjum WYG International sp. z o.o. i WYG Consulting sp. z o.o. oraz Multiconsuit Polska sp. z o.o., które wykazały znikomą wartość w formularzu ofertowym dla Zadania I wynika, że wspomniane firmy nie uwzględniły wszystkich wymagań zawartych we wspomnianych dokumentach wskazanych w OPZ. Kwestia kosztów podwykonawstwa - Konsorcjum WYG 28. Konsorcjum WYG w JEDZ w pkt D {Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega) wskazało, że zamierza powierzyć osobom trzecim podwykonawstwo, wskazując konkretne firmy: AECOM Polska Sp. z o.o. i TDM Projekt Sp. z o.o. Sp. K. Innych podwykonawców Konsorcjum WYG nie wskazało. Jednocześnie Konsorcjum WYG do wyjaśnień nie dołączyło żadnych dokumentów potwierdzających istnienie tego stosunku - jeśli nawet nie miałaby to być umowa, to powinny to być co najmniej oferty od każdego z podmiotów. Co więcej - z całej treści wyjaśnień wynika, że Konsorcjum WYG w ogóle nie uwzględniło w cenie oferty podwykonawstwa firm: AECOM Polska Sp. z o.o. i TDM Projekt Sp. z o.o. Sp. K. Oczywiste jest zaś, że firmy te muszą realizować przedmiot zamówienia w jakiejś części - wynika to zarówno z samej treści Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia; jak i z przepisów ustawy PZP. Przepis art. 22a ust. 4 Ustawy PZP wyraźnie wskazuje, że podmioty, na zasobach których wykonawcy polegają, muszą realizować usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Tymczasem Konsorcjum WYG z jednej strony polega na zasobach w/w 2 firm. Z drugiej zaś strony - nie uwzględnia w cenie oferty kosztów związanych ze świadczeniem usług przez te podmioty. 29. Wyprzedzając argumentację Konsorcjum WYG wskazać należy, że przewidziana kwota 1.620.000 zł na koszty podwykonawców nie obejmuje kosztów realizowania usług przez AECOM czy TDM Projekt. Po pierwsze - kwota ta znajduje swoje uzasadnienie w ofertach dołączonych do wyjaśnień, a nie ma tam ofert AECOM czy TDM Projekt. Po drugie - z dokumentu Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia wynika, w jakim zakresie zasób użyczają w/w 2 firmy, a zatem - także w tym zakresie muszą być podwykonawcami. Zatem AECOM i TDM Projekt. Zakresem tym jest wykonanie dokumentacji projektowej czy opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego. Tymczasem w wyjaśnieniach Konsorcjum WYG wskazało na konkretny zakres podwykonawstwa: 1. Dokumentacja geotechniczna - 850.000 zł; 2. Mapa dla celów projektowych - 380.000 zł; 3. Certyfikacja podsystemów na etapie projektowania - 266.000 zł. Kwestia dowodów w zakresie kosztów osobowych 30. Zamawiający w wezwaniu wprost wymagał dołączenia konkretnych dowodów. Z kolei koszty osobowe to największa część kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Zatem to właśnie na tych elementach kosztów powinny skupić się wyjaśnienia i dowody w zakresie tych kosztów powinny być przedkładane. 31. Ponadto na konieczność załączania do wyjaśnień dowodów wielokrotnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w wyroku z dnia 29 sierpnia 2017 roku, sygn. akt KIO 1702/17: „Zastosowanie zatem trybu wyjaśnień w oparciu o art 90 ust 1 Pzp oznacza, że Zamawiający powziął wątpliwości co do zaoferowanej przez wykonawcę ceny, a wszczęcie wskazanej procedury niesie ze sobą istotne konsekwencje, w postaci obowiązku wszechstronnego wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty oraz wykazania, poprzez przedstawienie stosownych dowodów, że cena oferty nie jest rażąco niska, a tym samym gwarantuje prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Jednocześnie zamawiający zawsze w takim przypadku ma obowiązek dokonać rzetelnej oceny złożonych wyjaśnień, nie może tym samym uznać, że wystarczające są jakiekolwiek wyjaśnienia ogólne; nie poparte dowodami. Wykonawca Qumak S.A. miał zatem obowiązek wykazania, że zaoferowana cena ma charakter realny, uwzględnia wszystkie koszty, które wykonawca musi ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz że w przypadku tego wykonawcy zachodzą jakieś szczególne, a zarazem obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty w porównaniu do poziomu rynkowego. Wykonawca miał obowiązek złożyć szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia oraz powinien był przedstawić dowody na potwierdzenie wskazywanych okoliczności', stosownie do treści wezwania. Przedstawiona kalkulacja kosztów powinna uwzględniać konkretne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wskazywana wysokość ponoszonych przez wykonawcę kosztów powinna być poparta odpowiednimi dowodami dołączonymi do wyjaśnień. Przedstawiona kalkulacja - to oświadczenie wykonawcy co do kosztów zakupu sprzętu, wykonawca nie załączył żadnych dowodów (np. oferty, cenniki, umowy o współpracy, rabaty itp.) na okoliczność, że rzeczywiście może pozyskać dostarczany sprzęt na określonym poziomie kosztów." 32. Brak załączenia takich dowodów (umów dla specjalistów, którzy mają realizować przedmiot zamówienia) wskazuje, że cena oferty nie została obliczona w oparciu o rzeczywiste koszty, że zarówno wykonawca WYG, jak i Multiconsult na etapie składania oferty nie dokonali obliczenia rzeczywistych kosztów osobowych realizacji zamówienia. Tym samym cena oferty powinna zostać uznana za hipotetyczną, opartą na założeniach, a nie na konkretnych dowodach. Podał, że kwestia zakresu i treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny odnośnie kosztów osobowych była przedmiotem orzekania Sądu Okręgowego w Warszawie, (wyrok z dnia 14 marca 2017 roku, sygn. akt XXIII Ga 967/16), który stwierdził, że elementem niezbędnym wyjaśnień w zakresie kosztów osobowych jest wykazanie Zamawiającemu poprzez przedstawienie dowodów realnego i rzeczywistego kosztu realizacji zamówienia: „Do oceny czy oferta nie zawiera rażąco zaniżonego składnika jej ceny, tj. kosztów osobowych należało przedstawić dowody odnoszące się wyłącznie do tego konkretnego oferenta, w tym przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. Reasumując, jeśli Przystępujący po stronie Zamawiającego twierdził, że dana kategoria osób kosztuje Go łącznie określoną i wskazaną w wyjaśnieniach kwotę to należało to wykazać w następujący sposób (dane fikcyjne, aby nie naruszyć tajemnicy przedsiębiorstwa): Oferent twierdzi, że koszt całkowity np. specjalisty wynosi łącznie 10 000,00 zł (średnia pensja brutto + koszty pracodawcy + koszty dodatkowe); Twierdzi także, że takich specjalistów będzie potrzebował 10; W swych wyjaśnieniach powinien wiec przedstawić dowody dotyczące wszystkich tych 10 osób (bez konieczności ujawniania ich danych osobowych) i po zsumowaniu łączne koszty powinny wynieść 100 000,00 zł. Kwoty mogą się różnić odnośnie poszczególnych specjalistów lecz łącznie powinny wynieść ww. kwotę; Po podzieleniu bowiem tej kwoty przez 10 (czyli wszystkich specjalistów, którzy mają uczestniczyć w realizacji zamówienia) pojawić się powinna średnia kwota w wysokości 10 000,00 zł/specjalista. Takie zasady powinny dotyczyć wszystkich kategorii (poziomów zaawansowania) osób, które przedmiotowe zamówienie miało wykonywać. Sadu nie interesowały hipotetyczne czy też uśrednione koszty występujące na rynku, lecz dokładne (co do grosza) koszty ówczesnego H (później już następcy prawnego), to bowiem ta spółka ubiegała się o zamówienie i przedstawiała Zamawiającemu wyjaśnienia odnośnie swojej ceny. Przystępujący na żadnym etapie postępowania - w szczególności na etapie składania wyjaśnień tego nie uczynił. Nie przyjął takiej metody, lecz ograniczył się wyłącznie do gołosłownych twierdzeń, że koszt całkowity dotyczący danej kategorii osób wynosi daną wartość, nic więcej. Jako jedyny argument wskazał, że takie wartości były podawane przez spółkę w innych postępowaniach. Ten sam argument był eksploatowany w postępowaniu skargowym." 33. Zgodnie z powyższymi poglądami wykonawcy powinni wskazać dla każdego specjalisty konkretna urnowe i konkretne koszty, jakie będą ponoszone w związku z jego zatrudnieniem przy realizacji przedmiotu zamówienia. Z kolei brak takich elementów w Wyjaśnieniach RNC stanowi o złożeniu wyjaśnień ogólnikowych, niepopartych dowodami. Powyższe stanowisko prezentuje także Krajowa Izba Odwoławcza w najnowszych wyrokach - Izba uważa, że w przypadku ofert, gdzie głównym kosztem są koszty osobowe, niezbędne jest przedstawienie przez wykonawcę składającego wyjaśnienia szczegółowych wyliczeń tych kosztów, opartych o konkretne stawki wynagrodzenia. Chociażby w wyroku z dnia 13 października 2017 roku, sygn. akt KIO 2039/17; „Wskazać należy, że usługi nadzoru i zarządzani to najbardziej kosztotwórczy element oferty wykonawcy Lafrentz, gdyż stanowi ponad 80% ceny oferty. Z uwagi na specyfikę zamówienia czynnikiem kosztotwórczym jest przede wszystkim koszt pracy specjalistów i ekspertów (...). Trudno tym samym dać wiarę twierdzeniom wykonawcy Lafrentz, skoro nie przedłożono ani Zamawiającemu ani Izbie kopii umów o pracę, umów przedwstępnych, dowodów na potwierdzenie niezmienności kadry pracowniczej. A co najważniejsze nie przedstawiono żadnego dowodu wskazującego, jakie wynagrodzenie ekspertów i specjalistów zostało wliczone przez wykonawcę Lafrentz do kosztów realizacji zamówienia. Jak wskazała Izba powyżej, koszt pracy specjalistów i ekspertów, biorąc pod uwagę charakter zamówienia, to najbardziej kosztotwórczy element oferty. Wyliczenia poszczególnych wykonawców w tym zakresie powinny być udokumentowane, tak aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania czy wyliczenia mają charakter realny i czy rzeczywiście określeni specjaliści czy eksperci będą dostępni dla wykonawcy za wynagrodzenie wskazane w ofercie." 34. Tymczasem Multiconsult nie załączył ani jednego dowodu w zakresie kosztów osobowych. Tym samym jego wyjaśnienia nie realizują wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Odwołujący nie wie, na jakiej podstawie Multiconsult obliczył koszty realizacji zamówienia, ale muszą to być koszty obliczone na podstawie samych hipotez i założeń. A to wobec braku wskazania na konkretne osoby, które mają realizować przedmiot zamówienia i na konkretne koszty z tym związane. 35. Z kolei Konsorcjum WYG dołączyło kilka umów o pracę, jednakże samo wskazało w wyjaśnieniach, że nie dysponuje całością zespołu, który ma realizować przedmiot zamówienia i w pozostałym zakresie szacowanie kosztów opiera się na założeniach. Zdaniem Odwołującego nie jest dopuszczalne uznanie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia, które opierają się na założeniach i hipotezach, są wyjaśnieniami rzeczowymi i popartymi dowodami. Brak oszczędności właściwych tylko Konsorcjum WYG i Multiconsult 36. Konsorcjum WYG i Multiconsult nie wykazało w złożonych wyjaśnieniach żądnych oszczędności, które byłyby typowe tylko dla tych 2 wykonawców i które nie zaistniałyby zarówno w przypadku pozostałych 4 wykonawców, jak i nawet ogólnie - w przypadku innych przedsiębiorców zajmujących się opracowywaniem dokumentacji będącej przedmiotem zamówienia. Jest to kolejna okoliczność wskazująca na słuszność zarzutów odwołania. III. Naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy - zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum WYG i wykonawcy Multiconsult, pomimo iż wykonawcy ci wprowadzili Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 Ustawy PZP, tj. nie dokonując samooczyszczenia. 37. Obaj wykonawcy: Konsorcjum WYG i Multiconsult podali w toku postępowania informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające wpływ na wynik postępowania. Fakt podania informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd wynika z treści dokumentów JEDZ i wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Treść tych dokumentów jest sprzeczna, a zatem w którymś z dokumentów wykonawcy musieli wskazać na informacje nie mające odzwierciedlenia w stanie rzeczywistym. Odwołujący uważa, że prawdziwe informacje zostały wskazane w JEDZ. Następnie zaś, wyłącznie na potrzeby postępowania wyjaśniającego cenę oferty - obaj wykonawcy złożyli oświadczenia odmienne, sprzeczne z SIWZ. Oświadczenia te zostały złożone w celu próby wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. Wobec faktu, że są one sprzeczne z treścią JEDZ - powinny zostać pominięte na etapie oceny złożonych wyjaśnień. Konsorcjum WYG 38. Konsorcjum WYG w JEDZ w pkt D {Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega) wskazało, że zamierza powierzyć osobom trzecim pod wykonawstwo, wskazując konkretne firmy: AECOM Polska Sp. z o.o. i TDM Projekt Sp. z o.o. Sp. K. Innych podwykonawców Konsorcjum WYG nie wskazało. Jednocześnie Konsorcjum WYG w piśmie z dnia 27.05.2019 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, na stronie 4 w pkt 8) wskazało: „W zakresie traktowanych przez Zamawiającego jako kluczowych zakresów prac określonych w wezwaniu wyjaśniamy, iż tak jak na dotychczasowych kontraktach z całą pewnością będą one realizowane przez podwykonawców. Do wyjaśnień dołączono szereg ofert podwykonawców, przy czym nie są to oferty ani od AECOM Polska Sp. z o.o., ani od TDM Projekt Sp. z o.o. Sp. K. Już samo to wskazuje na wskazanie nieprawdziwych informacji w wyjaśnieniach - gdyż do oferty dołączono „Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia", w których zarówno AECOM, jak i TDM Projekt oświadczyły, że charakter stosunku, jaki łączy ich z wykonawcą to „Umowa podwykonawcza", zaś ich udział w realizacji zamówienia będzie stały. Zatem 27 maja 2019 roku Konsorcjum WYG nie ma wątpliwości, że część przedmiotu zamówienia powierzy podwykonawcom - i wskazuje zarówno zakres tych prac, jak i konkretne firmy podwykonawcze. A w dniu złożenia oferty- tj. 2 tygodnie wcześniej (10 maja 2019 roku) Konsorcjum WYG jeszcze nie miało zamiaru zlecać tego zakresu podwykonawcom. Mamy zatem do czynienia z oczywistym wprowadzeniem Zamawiającego w błąd - powyżej wskazane oświadczenia Konsorcjum WYG są ze sobą sprzeczne, a zatem któreś z nich musi być nieprawdziwe. Zdaniem Odwołującego na etapie szacowania ceny oferty i składania oferty Konsorcjum WYG nie miało bynajmniej zamiaru zlecać prac do innych podmiotów, niż wskazani w JEDZ. Gdyby bowiem zamiar taki miało, to nic nie stałoby na przeszkodzie, aby ujawnić ten zamiar w treści JEDZ. Dopiero po otrzymaniu wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Konsorcjum WYG zorientowało się, że nie jest w stanie wyjaśnić swojej ceny bez powołania się na oferty podwykonawców. I na potrzeby wyjaśnień pozyskał takie oferty oraz złożył wyjaśnienia niezgodne ze stanem faktycznym istniejącym na etapie szacowania ceny oferty. Podkreślić należy, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinny wyłącznie opisywać stan faktyczny zaistniały na etapie szacowania ceny oferty- a nie powinny kreatywnie tworzyć nowych okoliczności, które wtedy nie istniały. Wykonawca Multiconsuit 39. Podobna sytuacja zachodzi w przypadku oferty Multiconsuit. Otóż wykonawca ten w JEDZ w pkt D (Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega) wskazał, że zamierza powierzyć osobom trzecim pod wykonawstwo w konkretnym zakresie: dokumentacja geotechniczna i geologiczno-inżynierska, dokumentacja geodezyjna i certyfikacja. Jednocześnie Multiconsuit wskazał, że podwykonawcy nie są znani na etapie składania ofert. Tymczasem do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dołączono aż 5 ofert podwykonawców. Z treści wyjaśnień wynika, że oferty te były podstawą szacowania ceny i zostały wybrane przez Multiconsuit. Mamy zatem także tutaj przypadek 2 zupełnie sprzecznych oświadczeń, złożonych w przeciągu 2 tygodni. Całą argumentacja wskazana w przypadku wykonawcy Konsorcjum WYG ma zastosowanie także do Multiconsuit. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując na następujące okoliczności: W toku przedmiotowego postępowania PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29.012004 r., zwrócił się do wykonawcy Multiconsuit i Konsorcjum WYG o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach wykonawcy opisali elementy wyceny oferty z załączeniem dowodów wyceny podwykonawców z zakresu geodezji, geologii i polisy ubezpieczeniowej. Wykonawcy przedstawili szczegółową kalkulację kosztów związanych z realizacją zamówienia, w której uwzględniono godzinowe jednostkowe koszty pracy personelu związanego z realizacją inwestycji, liczbę roboczodni przypadającą na danego pracownika oraz narzut na koszty pracy. Wyjaśnienia Wykonawcy stanowić miały potwierdzenie, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Zamawiający wyjaśnienia Wykonawców uznał za wystarczające do uznania że oferty ich nie zawierają rażąco niskiej ceny (RNC). W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia złożone w pismach (z dnia 27.05.2019 r. Konsorcjum WYG — WYG International Sp. z o.o. i WYG Consulting Sp. z o.o. ; Załącznik nr 1 do pisma nr 19/0327 z dnia 27.05.2019 r. Multiconsult Polska Sp. z o.o.) nie budzą wątpliwości i wskazują, że oferty obejmują wszystkie czynniki cenotwórcze niezbędne/wymagane do realizacji przedmiotu Zamówienia i nie zachodzi podstawa ich odrzucenia. Zamawiający zweryfikował oferty wykonawców i uznał, że zaoferowane ceny spełniają wszystkie wymogi SIWZ Tom III OPZ (dla zadań I i II). Wykonawcy w ofertach zawarli oprócz kosztów wynikających z OPZ i Umowy również koszty polisy ubezpieczeniowej oraz założyli rezerwę na wydatki nieprzewidziane oraz ryzyko. Szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej obejmuje: koszty personelu, koszty podwykonawców, koszty reprodukcji dokumentacji, koszty wyjazdów służbowych, wynajmu i utrzymania biura przez cały okres realizacji zamówienia, koszty paliwa, opłat, polis OC, koszty obsługi sekretariatu, inne nieprzewidziane wydatki, koszty gwarancji bankowej, rezerwę oraz zysk. Zamawiający wskazał, że w Harmonogramie Rzeczowo Finansowym stanowiącym załącznik 1A do formularza ofertowego dla Zadania I RSW, założył wartość wynagrodzenia „do 10% wartości wynagrodzenia zakresu podstawowego” (suma zadań liii) obie oferty spełniają ten warunek. W odniesieniu do uwag wniesionych przez Transprojekt Gdański Sp. z o.o. (str. 5 pkt. 17 Odwołania) wskazane w tabeli postępowania przetargowe dotyczą wyłącznie opracowania RSW - jako oddzielnego Zamówienia. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu (Zadanie I i 11) wykonawca ma możliwość wykonywania zadań jednocześnie przy udziale jednego zespołu projektowego. Zamawiający w kwestii personelu do realizacji Zadania I RSW, odsyłał poprzez pkt 9 OPZ dla Zadania I do personelu wskazanego w pkt. 6.23. OPZ dla Zadania II — dokumentacji projektowej. Zamawiający nie wymagał więc „odrębnego” personelu dedykowanego do wykonania Zadania I. Wykonawca w trakcie wykonywania Zadania II ma możliwość jednoczesnego dokonywania aktualizacji RSW (Zadanie I). Może realizować oba zadania przez ten sam personel. W przypadku udzielenia oddzielnego zamówienia (na samo opracowanie RSW) inaczej rozkładają się koszty inne niż osobowe tj. np. biura, ubezpieczenia itd. Ponadto zakresy zamówień wskazanych w pkt 17 Odwołania są inne dla każdego z tych zamówień, a tym samym inne są wymagania adekwatne do tych zakresów. Przedmiotowe zamówienie dotyczy krótkiego odcinka (ok. 18 km) jednotorowej, niezelektryfikowanej linii kolejowej. Poza tym znacząco inne są terminy realizacji powyższych zamówień, które są znacznie krótsze niż termin na wykonanie Zadania I w niniejszym zamówieniu (wynosi ponad rok, podczas gdy dla wskazanych zamówień ok. 3 miesiące). W związku z powyższym porównywanie kosztów wskazanych postępowań z obecnym postępowaniem jest bezzasadne i bezcelowe. Nie można przy tym zakładać, iż ceny uzyskane w postępowaniach tylko i wyłącznie na RSW mogą być wyznacznikiem dla postępowania w którym RSW jest jednym z wielu zadań. Poza powyższym — dalej odnosząc się do zarzutów zawartych w Odwołaniu dotyczącej niewłaściwej wyceny kosztów wykonania Zadania I - Zamawiający wskazał, że w zakresie Zadania I na 6 ofert złożonych w postępowaniu 3 oferty były na zbliżonym poziomie: [%] wartości wynagrodzenia WYKONAWCA ZADANIE 1 - cena brutto PLN podstawowego Konsorcium WYG 95.940,00 2 Multiconsult 61.00,00 1 BBF 64.845,00 1 Jedna oferta była na poziomie 280 tys. zł. WYKONAWCA BPK w Poznaniu ZADANIE I - cena brutto PLN 0/01 281.605,04 5 Natomiast dwie oferty znacznie przewyższały wszystkie pozostałe: WYKONAWCA ZADANIE I - cena brutto PLN Transprojekt Gdański 651,900,oo 10 Konsorcjum INFRA i Arcadis 546.808,80 8 Zamawiający, w Harmonogramie Rzeczowo — Finansowym stanowiącym załącznik 1A do formularza ofertowego założył „widełki” w jakich wykonawcy mają zawrzeć swoje wyceny i tak dla Zadania I RSW, założył wartość wynagrodzenia „do 10 °/0 wartości wynagrodzenia zakresu podstawowego", co oznacza że Wykonawcy mieli możliwość kształtowania tej części wyceny w przedziale od 0 do 10 % wartości wynagrodzenia zakresu podstawowego. Wszystkie złożone oferty spełniają ten warunek, w tym Konsorcjum WYG oraz Multiconsult Polska Sp. z o.o. Zestawienie wszystkich ofert za zadanie I wraz z udziałem % WYKONAWCA Konsorcium WYG Multiconsult Transprojekt Gdański Konsorcjum INFRA i Arcadis BPK w Poznaniu ZADANIE I - cena brutto PLN 95.940,00 2 61,500,oo 1 651,900,oo 10 546.808,80 8 281.605,04 5 64.845,00 BBF Z powyższego wynika, że na sześć złożonych ofert tylko Wykonawcy Transprojekt Gdański i konsorcjum INFRA i Arcadis założyli odpowiednio 10 i 8 % wartości wynagrodzenia zakresu podstawowego, natomiast aż trzy oferty czyli połowa stawki wyceniła zadanie I RSW na poziomie od 1 do 2 %. W ocenie Zamawiającego już sam ten fakt pokazuje, że trudno uznać 3 oferty, które mieszczą się w założonych przez Zamawiającego „widełkach” i na dodatek są na bardzo zbliżonym poziomie jako zawierająco rażąco nisko cenę. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że w Harmonogramie Rzeczowo — Finansowym stanowiącym załącznik 1A do formularza ofertowego dla Zadania pod nazwą Prawo Opcji, Zamawiający założył „widełki" do 25% wartości wynagrodzenia zakresu podstawowego”. W tym wypadku wyraźnie widać, że dwie złożone oferty (Transprojekt Gdański i Konsorcjum INFRA i Arcadis), które mieszczą się w przedziale 2-3% wyraźnie i znacznie odbiegają od pozostałych ofert, które mieszczą się w przedziale 10-15 °/0. WYKONAWCA PRAWO OPCJI - cena brutto PLN 0/01 Konsorcjum WYG 474.521 10 Multiconsult 572.872,50 12 Transproiekt Gdański 184.500,00 3 Konsorcjum INFRA i Arcadis 133.284,65 2 BPK w Poznaniu 915.219,63 15 BBF 648.456,00 10 W związku z powyższym w tym przypadku można by przyjąć, że z kolei oferty (Transprojekt Gdański i Konsorcjum INFRA i Arcadis) zawierają rażąco niską cenę. Zamawiający zwraca uwagę, że Wykonawcy w różny sposób dokonali oszacowania kosztów poszczególnych zadań, ale sumarycznie ich oferty są zbliżone cenowo. Zamawiający podnosi także, że w przedmiotowym postępowaniu odnośnie zadania I na 6 złożonych ofert, 3 oferty są bardzo zbliżone do siebie cenowo (na poziomie 1-2 % wartości wynagrodzenia zakresu podstawowego, a więc mieszczą się w założonych „widełkach”). Tym samym ceny w ofertach Konsorcjum WYG oraz Multiconsult Polska Sp. z o.o. nie odbiegają w sposób rażący od średniej cen w pozostałych ofertach, a wiec nie można ich uznać za rażąco niskie. W pkt 19 odwołania Odwołujący przyjął subiektywne, nie poparte niczym założenie, że do wykonania Zadania I niezbędny jest inny personel niż do Zadnia II. Odwołujący pominął fakt, że Zamawiający celowo nie rozgraniczał personelu pomiędzy zadania I i II. W wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny Wykonawca WYG wskazał iż założył zatrudnienie zarówno eksperta w dziedzinie analiz przewozowych, eksperta ds. finansowo — ekonomicznych. Ponadto Zamawiający nie ogranicza możliwości wspólnego wykonywania zamówienia przez zespoły dedykowane do obu zadań. Wobec dwóch wyżej wymienionych ekspertów, oba zadania będzie wykonywać 13 innych specjalistów i 8 koordynatorów branżowych z zespołami. Zamawiający wskazuje, że wykonawcy w pismach dotyczących rażąco niskiej ceny wyjaśnili, że zawarli w swoich ofertach koszty stałe i koszty osobowe związane z opracowaniem rezultatów studium wykonalności. Całe odwołanie jest oparte na wyliczeniu pracochłonności zadania I przy założeniu że jest realizowane przez dedykowany zespół, który nie będzie zajmował się niczym innym. Jak podkreślono już wyżej Zamawiający nie narzucał takie rozwiązania w OPZ Wyliczenie czasochłonności poszczególnych czynności jest bardzo subiektywne i każdy z Wykonawców ma swoje własne doświadczenia. Z wyliczenia odwołującego wynika że koszt zadania I łącznie z kosztami stałymi winien wynieść 296. 552,22 zł (258.552,22 + 38.000), a w swojej ofercie odwołujący wycenił ten etap na wartość 651,900zł, czyli znacznie ponad dwukrotnie więcej niż sam wyliczył na podstawie subiektywnych szacunków pracochłonności. Czy zatem wskazywanie wartości trzech bardzo zbliżonych do siebie ofert za zadanie I (Multiconsuit 61 500,00; BBF 64 845,60; WYG 95 940,00) jako rażąco niskich nie jest próbą „usprawiedliwienia” własnej przeszacowanej oferty? Odwołujący nie wskazał żadnych dowodów na poparcie przyjętych przez niego założeń co do „pracochłonności” wykonania Zadania I, a nawet nie uprawdopodobnił tych założeń. Odwołujący nie wziął pod uwagę, że każdy wykonawca ma swoją metodologię zarówno pracy, jaki sporządzenia wyceny. Zarówno konsorcjum WYG jak i Multiconsuit są globalnymi markami, które wykonują z powodzeniem szereg zleceń na rzecz Zamawiającego. W odniesieniu do zarzutów odwołania związanych z kosztami podwykonawstwa należy wskazać, że Wykonawca, który powołał się na zasoby podmiotów trzecich nie miał obowiązku przed podpisaniem umowy na wykonanie zamówienia publicznego zawrzeć umów podwykonawczych z tymi podmiotami, ani posiadać i przedłożyć ich ofert. Ustawa PZP (a także SIWZ) nie zawiera obowiązku przedłożenia takich dokumentów wraz z ofertą, tym samym Wykonawca nie miał obowiązku dołączania ich do wyjaśnień dot. RNC. Nie oznacza to jednak automatycznie, że koszty takich umów nie zostały ujęte w kalkulacji ceny ofertowej. Jak wskazywał Wykonawca w swoich wyjaśnieniach zakres powierzenia określonych czynności podwykonawcom może zostać ustalony dopiero w trakcie realizacji zamówienia (tzn. jaka część zamówienia zostanie wykonana we własnym zakresie, a jaka przez podwykonawców). O ile dany koszt został ujęty w kosztach własnych, to może być potem poniesiony także (alternatywnie) na rzecz podwykonawcy. Nastąpi jedynie przesunięcie pomiędzy kosztami personelu własnego a kosztami podwykonawstwa. Podobnie rzecz się ma z wykonawcą, który w swojej ofercie wskazał konkretne zakresy, które zamierza powierzyć podwykonawcom (bez wskazywania konkretnych podwykonawców) — w tym wypadku Multiconsult. Należy także zaznaczyć, że w świetle ustawy Pzp, wykonawca nie jest związany takimi wskazaniami i w trakcie realizacji zamówienia może je zmienić. Zmianie mogą ulegać także wymienieni wcześniej z nazwy konkretni podwykonawcy. Możliwość zmiany lub rezygnacji z podwykonawstwa i jej warunki (także odnośnie podmiotów trzecich, które udostępniły swoje zasoby) zostały określone w pkt 22 IDW (tom I SIWZ), wynikają także z przepisów ustawy Pzp. W związku z powyższym zupełnie bezzasadny jest także zarzut wprowadzenia przez Wykonawców Zamawiającego w błąd co do zakresu podwykonawstwa (wymieniony w pkt III odwołania). W odniesieniu do zarzutu braku oszczędności właściwych dla wykonawców Zamawiający podnosi, że jako oszczędność Wykonawca WYG wskazał, że ma doświadczenie w wykonywaniu projektów na tym obszarze, co niewątpliwie wpływa na usprawnienie procesu przygotowywania koncepcji, ze względu na pracę w znanym środowisku. Dodatkowo Wykonawca jest zaangażowany jako konsorcjant w realizację projektu powiązanego wymienionego w pkt 3.3 OPZ dla zadania Il dzięki czemu koszty koordynacji prac praktycznie nie występują. Reasumując Zamawiający podał, że nie ma podstaw do przyjęcia, że oferty Konsorcjum WYG oraz Multiconsult Polska Sp. z o.o. zawierają ceny rażąco niskie. Dokonana przez Zamawiającego ocena złożonych przez wykonawców wyjaśnień nie potwierdza, że oferty zawierają ceny rażąco niskie. W związku z tym, stosownie do art. 90 ust. 3 Pzp, nie ma podstaw do ich odrzucenia. Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum WYG. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: WYG International Sp. z o.o., WYG Consulting Sp. z o.o. z Warszawy (Konsorcjum WYG) oraz wykonawca Multiconsult Polska sp. z o.o. z Warszawy (wykonawca Multiconsult) wnosząc również o oddalenie odwołania. W zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów Izba ustaliła: Przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest: „Opracowanie dokumentacji przygotowawczej oraz dokumentacji technicznej dla projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 229 na odcinku Kartuzy - Sierakowice wraz z ewentualną elektryfikacją". W postępowaniu złożono sześć ofert, w tym przez Konsorcjum WYG z ceną brutto: 5.271.521,70 zł oraz przez wykonawcę Multiconsuit z ceną brutto: 5.346.810,00 i przez Odwołującego - Transprojekt Gdański z ceną brutto: 6.703.500,00. Ponadto ofertę złożyło Konsorcjum INFRA i Arcadis (6.968.393,00 zł), wykonawca Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu (7.040.151,00 zł) i BBF (7.133.016,00 zł). Zamawiający w pismach z dnia 20 maja 2019 r. wskazując na art. 90 ust.la ustawy Pzp wystosował do Konsorcjum WYG oraz wykonawcy Multiconsuit wezwania analogicznej treści: (...) zgodnie z art 90 ust. 1a ustawy z (...) zwraca się o udzielenie wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. Cena całkowita złożonej przez Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy. Jednocześnie występuje obawa co do faktycznych możliwości prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wymaganiami wynikającymi z powszechnie obowiązujących przepisów, regulacji i norm. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ramach powyższego, należy wykazać adekwatność składających się na cenę ofertową czynników cenotwórczych takich jak: 1) Kosztów związanych z utrzymaniem biura przez cały okres realizacji zamówienia: w tym w okresie objętym prawem opcji; koszty obsługi sekretariatu; wynajmu biura: 2) Kosztów personelu — stawki miesięczne personelu; 3) Innych pozostałych kosztów w tym finansowych, ubezpieczeniowych, komunikacji, amortyzacji etc.; 4) Zysku. A w szczególności kluczowych dla przedmiotowego zadania: 1) Wyceny sporządzenia dokumentacji geotechnicznej; 2) Wyceny sporządzenia mapy do celów projektowych; 3) Wyceny certyfikacji podsystemów w zakresie projektowania; oraz wszelkich innych kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia w zakresie, czasie i terminach wymaganych przez Zamawiającego w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyjaśnienia powinny obejmować sposób kalkulacji ceny uwzględniając: wszystkie elementy przedstawione w Ofercie. Jeżeli Wykonawca przewidział korzystanie z usług podwykonawców, wówczas Zamawiający wzywa także do przedstawienia szczegółowego zakresu przekazywanych poszczególnym podwykonawcom prac, informacji dotyczących przewidywanego wynagrodzenia dla podwykonawców oraz załączenia dowodów w postaci umów zawartych z podwykonawcami. Wyjaśnienia należy złożyć wraz z uzasadnieniem dotyczącym wskazania obiektywnych czynników, które pozwoliły Wykonawcy na skalkulowanie ceny na zaoferowanym poziomie oraz załącznikami w postaci dowodów odnośnie wysokości kosztów składających się na wycenę. Jako dowód należy rozumieć każdy dokument: opinię lub oświadczenie Wykonawcy. Niezfożenie dowodów może stanowić przyczynę uznania, iż wykonawca nie podołał obowiązkowi wykazania realności ceny. Złożenie ogólnikowego oświadczenia pozbawionego rzeczowej argumentacji w sprawie wysokości ceny spowoduje, że cena zaoferowana przez Państwa firmę zostanie uznana przez Zamawiającego za rażąco niską. Ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzająca, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia lub niezłożenie wyjaśnień skutkować będzie odrzuceniem Państwa oferty, na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy (...). Wykonawca Multiconsult w wyjaśnieniach podał w szczególności: (.....) zaoferowana przez niego cena wykonania zamówienia nie jest rażąco niska, a wręcz przeciwnie jest ceną racjonalną, znajdującą pełne odzwierciedlenie w warunkach występujących na rynku. W szczególności wykonawca wykorzystując swoje kontakty handlowe, utrwaloną już pozycję na rynku, która w sposób oczywisty wpływa na jego pozycję negocjacyjną, uzyskał w efekcie negocjacji z podwykonawcami warunki, które pozwoliły mu na zaoferowanie ceny na wskazanym w ofercie poziomie. Posiadając już określone doświadczenie w realizacji podobnych projektów, wykonawca przyjął przy tym model wykonania zamówienia, który w sposób zasadniczy przyczyni się do optymalizacji kosztów realizacji zamówienia (wątek ten rozwinięty zostanie w pkt 3 wyjaśnień). O ile więc różnica pomiędzy przewidywaną przez zamawiającego wartością zamówienia, a ceną oferty wykonawcy uprawniała zamawiającego do żądania niniejszych wyjaśnień, o tyle kryterium to nie powinno być brane pod uwagę przy ocenie tej oferty". Dalej podał: (...) Przewidziana przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia kwota wynosi 9 225 000,00 zł brutto. Pragniemy zauważyć, że średnia z wartości złożonych ofert oscyluje wokół 69 % wartości budżetu zamawiającego, wszystkie oferty nie przekraczają 78 % tej wartości. Oznacza to, że większość operujących na rynku podmiotów dość podobnie oszacowała koszt prac będących przedmiotem zamówienia, który w wysokości przyjętej przez zamawiającego należy uznać za zbyt wygórowany od warunków rynkowych (...). Stwierdził, że: „Z doświadczenia wykonawcy (zdobytego w ramach podobnych postępowań przetargowych prowadzonych przez innych zamawiających) oraz z obserwacji trendów rynkowych (vide: Tabela nr 1) wynika, że budżet zamawiającego ustalono na podstawie wcześniej sporządzonego studium wykonalności, a samą wartość prac projektowych określono jako część procentową wartości robót budowlanych. Najprawdopodobniej więc, doszło do zawyżenia wartości tych prac, co więcej nie byłby to pierwszy przypadek „przeszacowania” wartości prac projektowych przez zamawiającego podobna sytuacja zaistniała chociażby w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przytoczonych w Tabeli nr 1. (...) Tabela nr 1 przedstawia większość zamówień dotyczących samych prac projektowych o porównywalnym z przedmiotem zamówienia wolumenie z okresu ostatnich 3 lat pokazuje, że wybór wykonawcy prac projektowych poniżej 70% wartości zamówienia a nawet poniżej 50% miał miejsce wielokrotnie, co więcej w wielu przypadkach nawet Krajowa Izba Odwoławcza przychylała się do wyjaśnień wykonawców, iż ceny te nie mogą być uznane za rażąco niskie”. Stwierdził ponadto: (...) w postępowaniu tym nie ma mowy o znacznych różnicach między poszczególnymi ofertami, co więcej jeszcze jeden wykonawca - Arcadis zaoferował cenę jedynie o 3,2% wyższą niż wykonawca Multiconsult, co potwierdza rynkowość zaproponowanej ceny. Inni wykonawcy) również zaproponowali ceny poniżej 75 % budżetu zamawiającego, co dowodzi tezy, że budżet zamawiającego w tym przypadku przewyższa znacznie oczekiwania i wyceny rynkowe prac. Tabela nr 2 Cena brutto Cena ofertowa/ Budżet zamawiającego Transprojekt Gdański 6 703 500,00 zł 72,67% WYG International 5 271 521,70 zł 57,14% Biuro Projektów Komunikacyjnych 7 040 151,00 zł 76,32% Multiconsult 5 346 810,00 zł 57,96% Infra, Arcadis 6 968 394,65 zł 75,54% BBF 7 113 016,00 zł 77,11% Średnia 6 407 232,23 zł 69,46% Budżet 9 225 000,00 zł 100,00% Nazwa wykonawcy Analizę nieznacznych, ale jednak różnic cenowych zachodzących pomiędzy poszczególnymi ofertami w ramach niniejszego postępowania należy więc przeprowadzić w oderwaniu od szacunkowej kwoty zamówienia podanej przez zamawiającego. Metodyka i sposób wyceny prac objętych przedmiotem zamówienia Przechodząc do szczegółowego omówienia zastosowanych przez wykonawcę metodyki i sposobu wyceny prac, wskazujemy, że zamawiający w sposób wyczerpujący i całościowy opisał przedmiot zamówienia załączając do niego szereg dokumentów, które pozwalały każdemu z wykonawców na przeprowadzenie właściwej wyceny oraz oszacowania zakresu i kosztów przewidywanych prac. Tym niemniej, wykonawca zdecydował się przedsięwziąć dodatkowe środki, które ograniczyć miały z jednej strony ryzyko „przeszacowania” oferty, a z drugiej strony jej „niedoszacowania”, co mogłoby uzasadniać zarzut zaoferowania ceny rażąco niskiej. HZ celu precyzyjnego ustalenia zakresu koniecznych do wykonania prac wykonawca przeprowadził szeroko zakrojoną inwentaryzację obecnej infrastruktury zamawiającego, co w sposób zasadniczy ułatwiło prawidłową konstrukcję budżetu na potrzeby niniejszego postępowania. Działania te nie były z punktu widzenia wykonawcy trudne do zrealizowania (zarówno pod względem kosztowym, jak i logistycznym) z uwagi na fakt, że wykonawca realizuje prace w ramach postępowań dotyczących innych projektów kolejowych, które toczą się w bezpośrednim sąsiedztwie obszaru, jak również posiada biuro w Gdańsku. Wynik dokładnej analizy warunków postępowania (OPZ wraz z załącznikami) w powiązaniu z działaniami inwentaryzacyjnymi oraz sporą liczbą dodatkowych pytań zadanych zamawiającemu pozwolił wykonawcy na precyzyjnie określenie zakresu koniecznych do wykonania prac. Niezależnie od tego, ocena ta była wielokrotnie konsultowana zarówno z ekspertami z poszczególnych dziedzin składających się na przedmiot zamówienia, jak i podmiotami mogącymi mieć wiedzę co do zakresu zamówienia (np. w zakresie niezbędnych analiz środowiskowych). Na etapie tym wykonawca analizował również potencjalne ryzyka w ramach poszczególnych branż. Kolejnym etapem ustalenia budżetu oferty było przeprowadzenie przez wykonawcę aktywnych badań rynkowych, które uzupełnić miały (potwierdzić lub ewentualnie zmodyfikować) dokonane przez niego we własnym zakresie obliczenia oraz szacunki wartości przedmiotu zamówienia. W tym celu wykonawca zwrócił się z zapytaniem ofertowym do szeregu podmiotów rynkowych, prosząc o przedstawienie ofert na poszczególne zakresy prac składające się na całość zamówienia. Wykonawca uznał, że za kluczowe do wyceny i mające największy wpływ na wartość ostateczną oferty będą miały następujące branże i zagadnienia: □ geodezja, □ geologia, □ certyfikacja. Prace i opracowania w zakresie geodezji i geologii oraz certyfikacji, będą w 100% wykonane przez podmioty zewnętrzne, w związku z tym wykonawca rozesłał zapytania do więcej niż jednej firmy, przy czym, wszystkie firmy, do których wysłano zapytania mogą poszczycić się wszystkimi niezbędnymi uprawnieniami i certyfikatami, jak również bogatym doświadczeniem w swojej dziedzinie między innymi w pracy dla zamawiającego. Wysłano kilka zapytań, tak aby mieć pewność, że otrzymana oferta w żaden sposób nie odstaje od cen rynkowych. Dodatkowo wykonawca już po otwarciu ofert przez zamawiającego otrzymał oferty od innych podmiotów, lub też informację od wcześniejszych oferentów o podtrzymaniu ofert wraz z możliwym rabatem. Wykonawca to firma o ugruntowanej pozycji rynkowej, która może poszczycić się pracowniami poszczególnych branż (torowa, obiekty inżynieryjne, srk, telekomunikacja, elektroenergetyka i trakcja, architektura, sanitarna i inne), gdzie eksperci niezależnie wyceniali prace projektowe w poszczególnych branżach oraz skonfrontowali swoje wyceny między sobą, by w ten sposób ostatecznie zweryfikować przeprowadzone przez siebie szacunki. Wykonawca podkreśla, że pracownicy wykonawcy, mają wszystkie niezbędne uprawnienia i wymagane doświadczenie do wyceny podobnego tematu. Wyniki tych badań przedstawia Tabela nr 3. Podmiot zewnętrzny Zakres prac Kwota oferty podmiotu zewnętrznego GEODEZJA I KARTOGRAFIA M. A. Opracowanie kompleksowej dokumentacji geodezyjnej 200 000 PLN netto (vide: załącznik nr 1 do pisma). GEO-LAF Opracowanie kompleksowej dokumentacji geodezyjnej 218 000 PLN netto (vide: załącznik nr 2 do pisma). Inż-Geo Badania i Roboty Wykonanie prac geologicznych oraz Geotechniczne Sp. z o.o. Sp.k. opracowanie dokumentacji 495 000 PLN netto geotechnicznej i geologiczno(vide: załącznik nr 3 do pisma). inżynierskiej GEOSTUDIO (vide: załącznik nr 4 do pisma). Wykonanie prac geologicznych oraz opracowanie dokumentacji 400 000 PLN netto geotechnicznej i geologicznoinżynierskiej TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. Certyfikacja (vide: załącznik nr 5 do pisma). 110 000 PLN netto Należy zauważyć, że ceny np. badań i opracowań geologicznych, przedstawione przez podmiot na stale współpracujący z wykonawcą i zamawiającym (jest to m.in. podwykonawca na licznych dokumentacjach projektowych i studiach wykonalności), które w przypadku prac projektowych zawsze stanowią bardzo istotny składnik kosztów, nie przekraczają 10 % ceny wykonawcy. Do wyceny przyjęto wartość oferty firmy Geostudio, która może poszczycić się zatrudnionymi ekspertami i specjalistami w branży, posiadającymi wszystkie niezbędne uprawnienia oraz bogate doświadczenie w realizacji projektów tożsamych z przedmiotem zamówieniem. Podobnie vi/ przypadku prac geodezyjnych, firmy Geolaf oraz GEODEZJA I KARTOGRAFIA M. A., której wycena została przyjęta do kalkulacji, brały udział w ponad 20 studiach wykonalności oraz kilkunastu dokumentacjach projektowych linii kolejowych. Z powodzeniem funkcjonują na rynku całej Polski. Firma Geolaf jest również jest podwykonawcą Multiconsult w zadaniu sąsiadującym do niniejszego, tj. LOS Zduńska Wola. Podobnie jak w przypadku geologii, Wykonawca zastrzega, że po wybraniu oferty jako najkorzystniejszej będzie nadal prowadził negocjacje z ww. podmiotami w zakresie zaproponowanej ceny / najprawdopodobniej w zamian za korzystne warunki płatności uzyska dalsze rabaty. Firmy te posiadają bogate doświadczenie w opracowaniach projektowych z zakresu kolei oraz szeroko pojętego transportu. W związku z tym Wykonawca dokonując wyceny zamówienia opierał się na wiedzy i doświadczeniu ww. firm, jak również na ich pisemnym zobowiązaniu, w którym wskazano, że oferty zostały skalkulowane w oparciu o szczegółowe zapisy OPZ oraz uszczegółowień w postaci pytań wykonawców i odpowiedzi zamawiającego, w tym potwierdzeniu, że uwzględniają konieczność zgodności z branżowymi instrukcjami obowiązującymi u zamawiającego. Wykonawca wyjaśnia również, iż uzyskane przez niego oferty podwykonawcze zawierają w cenie ofertowej koszt związany z przeniesieniem przez podwykonawcę na wykonawcę autorskich praw majątkowych oraz praw zależnych do opracowań noszących cechy utworu, z uwzględnieniem przeniesienia w/w praw w zakresie wymaganym przez zamawiającego, zgodnie z siwz. Wykonawca podkreśla, iż stosowane przez niego warunki umów z podwykonawcami zapewniają uzyskanie przez niego praw autorskich i praw zależnych w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Należy zaznaczyć, że z daleko posuniętej ostrożności w wielu przypadkach przyjęto do wyceny koszty wyższe niż wynikają z przedłożonych ofert tak, aby kwoty te uwzględniały np.: dodatkowe pomiary lub dodatkowe otwory geologiczne, czy badania. Wykonawca uwzględnił w przygotowanej skrupulatnie wycenie zwykłe ryzyka wynikające z OPZ. Dodatkowo otrzymano oferty na takie niezbędne elementy wymagane OPZ certyfikacja (tu wybrano firmę TUV Rheinland Polska Sp. z o.o., która również posiada bogate doświadczenie w certyfikacji podsystemów i składników interoperacyjności). Fakt, że niezależnie podmioty prywatne, kierujące się wyłącznie logiką rynkową, gotowe są wykonać ww. prace w granicach cen lub nawet sporo poniżej cen wskazanych przez wykonawcę, stanowi jednoznaczny dowód na realność oferty wykonawcy’’. 3) elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny a) kalkulacja kosztów realizacji zamówienia Wykonawca planuje zrealizować zamówienie korzystając z jednej strony z usług podwykonawców, z drugiej strony natomiast z zasobów własnych. W załączniku nr 1A wykonawca przedstawił dokładną i szczegółową kalkulację kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej konkretna kalkulacja cenowa stanowić może przesądzający dowód stwierdzający rynkowość cen zaproponowanych przez wykonawców. Jakkolwiek z orzecznictwa wynika również, że kalkulacja ta musi wskazywać jedynie na podstawowe czynniki kosztotwórcze to wykonawca, w celu wyjaśnienia wszelkich ewentualnych wątpliwość, zdecydował się przedstawić kalkulację o maksymalnym stopniu precyzyjności i dokładności. Warto też pamiętać, że o ile zobrazowanie zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny jest obowiązkiem wykonawcy, o tyle sama budowa struktury ceny stanowi jego suwerenne uprawnienie. Wspomniana wcześniej kalkulacja została przedstawiona w dedykowanym formularzu, tzw. „SGR - Stage Gate Revision”, stanowiącym korporacyjnie zatwierdzony formularz, którego założenia przedstawia Dyrektor Pionu w oparciu o wyliczenia poszczególnych pracowni a wyniki akceptuje Zarząd Spółki. Założenia: W budżecie założone są koszty płac pracowników poszczególnych zespołów branżowych (drogowy, konstrukcyjno-budowlany, elektryczny, sieciowy, mostowy, sanitarny, sterowania ruchem kolejowym, telekomunikacji, środowiska oraz zespoły wspomagające kosztorysowanie, dokumentacja przetargowa, inżynieria ruchu kolejowego, zespoły dedykowane do opracowania RSW). Godzinowe jednostkowe koszty pracy (TSC) odpowiadają stawkom funkcjonującym w firmie dla poszczególnych stanowisk lub kosztowi wynagrodzenia godzinowego na bazie umowy cywilnoprawnej. W załączonej kalkulacji pokazano również liczbę roboczodni przypadającą na danego pracownika wykonawcy. Po pierwsze należy zaznaczyć, że w każdym przypadku liczba dni niezbędna do wykonania prac wynika z bogatego doświadczenia wykonawcy w zakresie realizacji podobnych przedsięwzięć, na podstawie których niejednokrotnie, na bazie historycznych kart pracy, skalkulowano niezbędne zaangażowanie poszczególnych członków zespołów. Dodatkowo, należy zaznaczyć, że zdaniem wykonawcy kalkulacja ta jest zawyżona (co dodatkowo wskazuje, że wykonawca przyjął pesymistyczny scenariusz, wymagający większego zaangażowania niż wymagane), gdyż zakłada w wielu przypadkach niemalże 100% produktywność poszczególnych członków zespołu. Przyjęte zaangażowanie w poszczególnych miesiącach wynika z doświadczenia projektantów przy realizacji podobnych projektów, podobnie też skład poszczególnych zespołów. Należy zaznaczyć, że wykonawca wskazał w zestawieniu wszystkich projektantów, koordynatorów i sprawdzających wymaganych przez zamawiającego (pozycje te odpowiadają osobom wskazanym na konkretne stanowiska w części oferty dotyczącej wymaganego personelu), jak również w uzasadnionych doświadczeniem przypadkach dodatkowy personel w postaci np. asystentów. Dodatkowo wskazane zostały zespoły lub funkcje niewymagane przez zamawiającego a niezbędne do realizacji projektu jak architekci - mimo że ich udział jest opcjonalny lub nie został wymieniony wprost jako wymagany przez Zamawiającego. TSC - godzinowy jednostkowy koszt pracy waha się od 35 zł/h (asystenci) do 92 zł/h (projektanci), co w prostym przeliczeniu przekłada się na miesięczny koszt pracy w przedziale od 5 880 zł brutto do 15 456 zł brutto. Dodatkowo wynagrodzenie Koordynatora Projektu znacznie przekracza te stawki, bo wynosi 108 zł/h, co daję kwotę brutto ponad 18 tys. zł. Są to stawki uśrednione, ale jednocześnie przekraczają one rynkowe stawki dla sektora (patrz wyniki Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń przytoczone na kolejnych stronach) oraz w sposób oczywisty przewyższają minimalne stawki wymagane prawem pracy. Wykonawca zaznacza, że w swojej analizie i ofercie uwzględnił wszystkie wymagania co do liczby personelu zatrudnianego na umowę o pracę - również w kontekście kryterium społecznego. W cenie ofertowej skalkulowany został potężny zespół specjalistów oraz ustalony w profesjonalny sposób zakres ich angażowania w prace na poszczególnych etapach realizacji kontraktu. W/w kalkulacja dot. kosztów personelu uwzględnia również koszt związany z przeniesieniem na wykonawcę autorskich praw majątkowych i praw zależnych do utworów powstałych w toku wykonywania przedmiotowego projektu (co w przypadku osób świadczących pracę na podstawie umowy o pracę wynika charakteru tego stosunku, zaś w przypadku umów cywilnoprawnych - jest każdorazowo uwzględniane w treści łączącej wykonawcę umowy). Wykonawca podkreśla również, iż skalkulowane przez niego koszty pracy obejmują ryzyko ewentualnej konieczności zmiany personelu (zarówno w przypadku oczekiwań zamawiającego jak i sytuacji losowych) i ewentualny wzrost kosztów pracy spowodowany taką koniecznością, jak również ryzyko wzrostu wynagrodzeń w okresie realizacji projektu. Kolejną pozycją jest tzw. „Oncost”, czyli rodzaj narzutu na koszty pracy, pokazywanie którego jest wymogiem korporacyjnym wykonawcy. Oncost na TSC w wysokości 20% jest powszechnie akceptowanym poziomem dla projektów transportowych. Wartościowo Oncost wynosi ok. 467 tys. i jest rodzajem pośredniej marży, która jest naliczana na kosztach pracy, a dla firmy stanowi pokrycie części kosztów ogólnego zarządu, które zgodnie z przyjętymi zasadami rachunkowości w grupie kapitałowej Multiconsult Polska nie obciążają poszczególnych projektów. Podobnie jest w przypadku pozycji „Oncost on subcontractors” (tj. narzut na podwykonawców, który jest rodzajem marży na podwykonawcach), również służącej pokryciu kosztów ogólnych. W tym przypadku „Oncost on subcontractors" wynosi średnio 9%, a wartościowo 83,5 tys. zł i również jest zgodny z przyjętymi wytycznymi korporacyjnymi. Pozycja Subcontractors wskazuje na przyjęte koszty zewnętrzne (external subcontractors) obejmujące podwykonawców, zgodnie ze złożoną ofertą w zakresie: geodezji, geologii, certyfikacji oraz innych dodatkowych kosztów (już nie tak znacznych, ale mających wpływ na ostateczne koszty projektu, w szczególności takie jak operaty, wizualizacje, dokumentacja fotograficzna, dodatkowe obliczenia hydrologiczne, itp., najczęściej wykonywane przez osoby współpracujące z wykonawcą na bazie umów cywilno-prawnych). Przyjęte wartości są zgodne z licznymi ofertami innych firm podwykonawczych, które omawiane były w tabeli nr 3. Dodatkowo, na bazie dotychczasowego doświadczenia wykonawcy, uwzględniono, na zasadzie daleko posuniętej ostrożności, dodatkowe koszty obsługi prawnej przy projekcie, dotyczącej m.in. zarządzania ryzykami, pomocy przy tworzeniu pism do jednostek zewnętrznych, odwołań od decyzji, i innych, nieprzewidzianych w chwili obecnej zadań. Dodatkowo na zasadzie daleko posuniętej ostrożności przyjęto dodatkową pozycję „Dodatkowe badania, materiały, uzgodnienia", dla kosztów, które mogą, ale nie muszą się pojawiać takie jak dodatkowe dokumenty, opinie i uzgodnienia, niemożliwe do przewidzenia na tym etapie przygotowania do realizacji projektu. Uwzględniono, również dodatkowe koszty środowiskowe, które nie znajdują pokrycia w dniówkach wskazanych w części dotyczącej personelu niezbędnego do realizacji zadania. Są to dodatkowe koszty takie jak np. dodatkowi eksperci z zakresu flory czy fauny, dodatkowe koszty oprogramowania do obliczeń hałasu czy obliczeń hydrologicznych. Wprawdzie Wykonawca dysponuje już w chwili obecnej tym oprogramowaniem ale bazując na doczasowym doświadczeniu, ryzyko wystąpienia kolejnych obliczeń lub dodatkowych analiz środowiskowych również uwzględnił w swojej kalkulacji. Dodatkowo w dokumencie występują „Other expenses", czyli inne wydatki pokrywające takie elementy jak organizację narad, uzgodnienia, koszty delegacji, itp. W kalkulacji uwzględniono również koszty biura wymaganego OPZ, które najprawdopodobniej zostanie ustalone w lokalnym biurze wykonawcy w Gdańsku, tam gdzie obecnie jest biuro ustanowione dla projektu „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu pn. „Prace w ciągu C-E 65 na odcinku Zduńska Wola - Inowrocław - Tczew" LOS Zduńska Wola Karsznice (nr umowy 90/105/0136/18/Z/l). Biuro to spełnia wymogi OPZ, na stałe pracują w nim zespoły torowe, mostowe, drogowe jak również koordynatorzy i asystenci. Biuro ma wymaganą OPZ salę konferencyjną. W związku z tym, że koszty tego biura i tak są ponoszone przez wykonawcę niezależnie od realizowanych projektów, w kalkulacji uwzględniono jedynie z daleko posuniętej ostrożności ewentualne dodatkowe koszty utrzymania biura. Opisana powyżej kalkulacja ceny oferty jednoznacznie pokazuje, że cena ta została oparta o rynkową wartość oferowanej usługi. Wykonawca przygotował ofertę opierając ją na starannej kalkulacji kosztów obejmujących całość prac składających się na przedmiot zamówienia. W rezultacie zagwarantował sobie uzyskanie satysfakcjonującej go marży w wysokości 7,02 %, co stanowi koronny dowód na rynkowość zaproponowanej przez wykonawcę ceny i wyklucza możliwość przyjęcia, że cena ta ma charakter rażąco niski. Dodatkowo, gdyby nie nałożone korporacyjne obostrzenia w postaci narzutów na koszty pracy i podwykonawców, całkowita marża (w kalkulacji nazwana marżą brutto - „Gross Margin’) wyniosłaby aż 20 %, co jest wartością znacznie powyżej oczekiwań rynkowych oscylujących na poziome ok. 5%. Dodatkowo należy zauważyć, że wykonawca orientuje się w złożoności problematyki projektowania, jak również przenalizował ryzyka wpisane do umowy i w związku z tym wykonawca założył dodatkową rezerwę na nieprzewidziane wydatki w wysokości 43 tys. zł, stanowiącą aż 1 % wartości całkowitej oferty. Tak wysoka wartość rezerwy świadczy o rozsądnym i bezpiecznym podejściu wykonawcy do wyceny prac projektowych. Niemniej jednak wykonawca ma świadomość „trudnego" rynku pracy wśród projektantów, gdzie płace stale rosną w stosunku nieproporcjonalnym do wzrostu cen w postępowaniach przetargowych jak również ilość ryzyk przypisanych wykonawcy. Podkreślamy, że założony poziom wynagrodzeń osób mających realizować umowę ma charakter rynkowy, przy czym niejednokrotnie przewyższa swoją wysokością stawki przyjęte w ramach tego segmentu rynku. Wysokość założonych wynagrodzeń projektantów oscyluje bowiem w okolicach 812 tys. zł miesięcznie, czyli powyżej średnich stawek przyjmowanych na rynku. Statystykę średnich stawek rynkowych obrazują rysunki i tabele na kolejnych stronach. Jak wynika bowiem z Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń przeprowadzonego przez S. & S. w 2017 roku mediana wynagrodzeń osób z wykształceniem magisterskim inżynierskim wyniosła 5 645 PLN brutto miesięcznie. Średnia płaca w sektorze budowlanym wynosi natomiast ok. 5 tys. zł brutto. Wobec powyższego, za notoryjny (tj. niewymagający dowodu) należy uznać fakt rynkowości planowanych przez wykonawców wynagrodzeń kadry osobowej mającej realizować zamówienie. Podsumowanie: Wykonawca przygotował ofertę opierając ją na starannej kalkulacji kosztów obejmujących całość prac składających się na przedmiot zamówienia. W rezultacie zagwarantował sobie uzyskanie satysfakcjonującej go marży w wysokości 7,02%, co stanowi koronny dowód na rynkowość zaproponowanej przez wykonawcę ceny i wyklucza możliwość przyjęcia, że cena ta ma charakter rażąco niski. b) elementy mające wpływ na wysokość ceny i. warunki wykonywania zamówienia oraz otoczenie biznesowe Wykonawca ma bardzo duże doświadczenie w realizacji projektów polegających zarówno na opracowywaniu dokumentacji przedprojektowej, w tym ocen oddziaływania na środowisko, pełnej dokumentacji projektowej, jak również pełnienia nadzorów inwestorskich. A wszystkie terminowe i zgodne z umową realizacje potwierdzają liczne protokoły odbioru a także liczne referencje. Dodatkowo wykonawca posiada bardzo bogate doświadczenie w realizacji projektów dla podmiotów takich jak PKP Intercity, przewoźnicy, właściciele bocznic, itp., które to projekty osadzone są w większości na obszarach lub w bezpośrednim pobliżu dużych stacji. Z powodów objęcia tego typu projektów tajemnicą handlową, lista tych projektów nie może być wskazana zamawiającemu, ale przekłada się ona bezpośrednio na wiedzę i doświadczenie wykonawcy w dokładnym szacowaniu prac prowadzonych na terenach rozległych i skomplikowanych stacji kolejowych, jak również odcinków szlakowych. Jeśli chodzi o analizy środowiskowe oraz Raport o oddziaływaniu na środowisko Wykonawca wyjaśnia, że posiada w swojej strukturze dedykowany dział środowiskowy, dysponujący wszystkimi wymaganymi specjalistami z bardzo bogatym doświadczeniem w realizacji projektów o charakterze środowiskowym dla Zamawiającego, w tym jest jednym z wykonawców Umowy ramowej, której przedmiotem są opracowania dokumentacji środowiskowej w ramach projektu pn. "Opracowanie dokumentacji środowiskowej, etap IV" (6060/ILG 7/12557/06481/17/P). Również w poprzedniej edycji tej umowy ramowej, firma Multiconsuit opracowała kilkanaście opracowań środowiskowych dla Zamawiającego. Dodatkowo, w dniu 04 marca 2019 Spółka podpisała z Zamawiającym umowa na „Wykonanie w ramach Umowy Ramowej opracowań Typu 4 - Rozpoznanie warunków przyrodniczych - inwentaryzacja przyrodnicza dla projektu „Opracowanie dokumentacji przygotowawczej dla projektu „Rewitalizacja i elektryfikacja linii kolejowej nr 229 na odcinku Lębork - Nowa Wieś Lęborska" oraz dla projektu „Opracowanie dokumentacji przygotowawczej dla projektu „Włączenie północnych dzielnic Miasta Gdyni i Gminy Kosakowo w system kolei aglomeracyjnej na obszarze Pomorskiej Metropolii". Sumienność samej spółki Multiconsuit - w realizacji powierzonych mu zleceń przekłada się bezpośrednio na bardzo dobrą sytuację finansową spółki. W konsekwencji wykonawca dysponuje wysokimi rezerwami środków pieniężnych, zgodnie ze wstępnym, jeszcze niezatwierdzonym i nieopublikowanym sprawozdaniem finansowym. Krótkotrwałe aktywa finansowe - środki pieniężne w kasie i na rachunkach na dzień 31.12.2018 roku wynosiły 14,7 min PLN. Wyjątkowo dobra sytuacja finansowana spółki z jednej strony przekłada się na mocną pozycję wykonawcy na rynku, a z drugiej strony umożliwia prowadzenie elastycznych negocjacji z podwykonawcami, którzy za częściowe płatności lub skrócenie terminu płatności faktur oferują wykonawcy rabaty lub innego rodzaju znaczne obniżki cen. Posiadając tak znaczne środki pieniężne, wykonawca nie jest zmuszony posiłkować się kredytami lub pożyczkami na prowadzenie podstawowej działalności, co również wpływa na to, że jego oczekiwania co do wysokości marży na projektach są niższe. Marże te nie muszą bowiem pokrywać dodatkowych kosztów działalności prowadzonej o tak uzyskany kapitał. ii. oszczędna metoda wykonania zamówienia Kluczowym czynnikiem wpływającym na cenę przedmiotowej usługi jest oszczędność metody wykonania zamówienia uwzględniająca doświadczenia w realizacji usług o podobnym charakterze przez personel wykonawcy oraz zakładająca maksymalne wykorzystanie posiadanych przez spółkę korporacyjnych zasobów ludzkich i gotowych materiałów. Wykonawca dysponuje: • własną bazą szablonów opisów, specyfikacji technicznych, WWiORB, przekroi poprzecznych, detali oraz szczegółów dla kolei, dróg, mostów, urządzeń ochrony środowiska, • typowymi rozwiązaniami z zakresu kolejowego (baza gotowych rozwiązań geometrii torowej, sieci trakcyjnej, urządzeń SRK), które są zbieżne ze standardami i wytycznymi zamawiającego, • licencjami na specjalistyczne oprogramowanie służące do przeprowadzania analiz multimodalnych (m.in. Bentley Microstation, AutoCAD, AutoCAD Civil 3D, dedykowane oprogramowanie do instalacji elektrycznych i sanitarnych), które pozwala z znacząco zwiększyć wydajność pracy personelu, szczególnie przy założeniu umiejętności optymalizacji pewnych rozwiązań, przyspieszyć proces modelowania, a co za tym idzie zmniejszyć koszty wykonania zamówienia np. w zakresie wizualizacji, • własną bazą gotowych obiektów mostowych i inżynierskich oraz bazą gotowych rozwiązań z zakresu ochrony środowiska, wzorów kosztorysów, schematów organizacji ruchu, szablonów wystąpień do organów, map topograficznych, map satelitarnych itp.), stanowiących powtarzalne elementy tego typu opracowań, • oprogramowaniem korporacyjnym oraz sprzętem poligraficznym (drukarki wielkoformatowe - plotery, skanery, składarki, xera, serwery w chmurach, oprogramowanie do projektowania [wielostanowiskowe], kosztorysowania, bazy cen), co znacznie obniża koszty licencji, poligrafii a co za tym idzie, koszty wykonania usługi, • rozwiniętą infrastrukturą informatyczną, w tym telekomunikacyjną, pozwalającą na prowadzenie kilkukanalowych videokonferencji (wymaganych przez Zamawiającego) przy tzw. współdzielonym pulpicie, co pozwala na pracę wielu osób nad jednym dokumentem/rysunkiem jednocześnie z wielu różnych miejsc - obniża to znacząco koszty ewentualnych delegacji w celu np. wewnętrznych uzgodnień, • bogate doświadczenie w opracowywaniu dokumentów podobnych charakterem do przedmiotowego zamówienia zarówno w kraju jak i za granicą. Realizacja tych i podobnych do przedmiotowego projektów przyczyniła się do wzbogacenia wiedzy i doświadczenia naszych ekspertów w temacie opracowywania dokumentacji projektowych, • obszerną bazą wszelkiego rodzaju danych oraz opracowań niezbędnych do wykonania zamówienia. Skutkuje to szybszym i sprawniejszym opracowaniem dokumentu przez ekspertów, dla których tematyka studiów transportowych jest znana. Ponadto firma ma doświadczenie w wykonywaniu projektów na tym obszarze (obszar Pomorza), co niewątpliwie wpływa na usprawnienie procesu przygotowywania dokumentacji i materiałów, ze względu na pracę w znanym środowisku. Brak powyższych elementów wiązałby się w sposób oczywisty z koniecznością nabycia przez wykonawcę odpowiednich materiałów od osób trzecich lub zatrudnienia specjalistów mających odpowiednie kwalifikacje w tym zakresie oraz przeprowadzaniu dodatkowych szkoleń wśród pracowników wykonawcy. Wskazane wyżej „przewagi” wykonawcy mają więc swoją wymierną wartość gospodarczą, którą łatwo oszacować bazując na znajomości tego segmentu rynku. Posiadany przez wykonawcę know-how oraz mateńały wskazane w tiret pierwszy, drugi, trzeci, szósty oraz siódmy oszacować pozwalają na oszczędność rzędu 500 tys. zł. Na zdecydowanie wyższe oszczędności pozwala fakt posiadania przez wykonawcę rozwiniętego oprogramowania korporacyjnego, sprzętu poligraficznego oraz pozostałej infrastruktury informatycznej. Konieczność jej budowy od początku wiązałaby się dla wykonawcy z kosztem rzędu 400 tys. zł. Dodatkowo należy pamiętać, że pracownicy wykonawcy stale korzystają z opisanej wyżej infrastruktury, a co za tym idzie ich wyszkolenie w tym zakresie jest na poziomie zaawansowanym. Nie ma więc potrzeby realizacji dodatkowego programu szkoleniowego, co oznacza kolejną oszczędność na kwotę ok. 100 tys. zł. Najważniejszym jednak czynnikiem powodującym przewagę nad pozostałymi oferentami jest liczba i jakość posiadanego personelu na etacie. Spółka Multiconsult w chwili obecnej zatrudnia ponad 200 inżynierów, co jest sytuacją wyjątkową na rynku polskim, gdyż większość konkurentów dysponuje o wiele mniejszą liczbą pracowników, w tym zwłaszcza projektantów. Wykonawca dysponuje projektantami wszystkich branż, co pozwoli na równoległą i niezależną realizację zadań wchodzących w skład zamówienia. Większość konkurentów natomiast posiada jedynie kilku projektantów, lub też ma personel zaangażowany w realizację innych projektów i w związku z tym szacując ceny musieli uwzględnić więcej droższych ofert podwykonawców w branżach, gdzie nie mają projektów, ani asystentów na etacie. Zdobycie doświadczonego projektanta lub też jego wykształcenie w ramach danej jednostki jest najkosztowniejszym i najbardziej długotrwałym z procesów. W chwili obecnej aby zatrudnić doświadczonego projektanta niezbędne jest zatrudnienie agencji HR, zapłata jej wynagrodzenia jak również kompensata różnego rodzaju ekwiwalentów umów lojalnościowych, które projektant musi wypowiedzieć przy zmianie pracy a wykonawca wyrównać/zapłacić - podnosi w sposób znaczą…

…Sygn. akt: KIO 1445/19 WYROK z dnia 8 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2019 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (02-326) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (01-748) orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (02-326) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (02-326) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (02-326) na rzecz zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (01-748) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Uzasadnienie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług telekomunikacyjnych z zakresu telefonii komórkowej i Internetu bezprzewodowego oraz zakup telefonów komórkowych i modemów mobilnego dostępu do Internetu (znak sprawy: TZ/271/18/19) wykonawca Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołania, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2), poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na jej niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) pomimo, iż taka niezgodność nie zachodziła, a odrzucenie nastąpiło w oparciu o wymagania, które nie zostały sformułowane w SIWZ, 2. art. 93 ust. 3 pkt 1), poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo iż w postępowaniu złożona została oferta niepodlegająca odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3. dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podał, że zgodnie z uzasadnieniem faktycznym przedstawionym przez zamawiającego jego oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na to, że jeden z zaoferowanych telefonów (Nokia 9 Pureview) „nie posiada rozszerzenia pamięci telefonu o kartę zewnętrzną, w standardzie co najmniej micro SD”. W ocenie Odwołującego czynność zamawiającego została dokonana w oparciu o wymaganie dotyczące parametru, które w ogóle nie zostało określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”). Podniósł, że zamawiający w SIWZ nie zdefiniował w ogóle funkcjonalności „rozszerzenia pamięci telefonu o kartę zewnętrzną w standardzie co najmniej micro SD”, którą posłużył się w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Wskazał, że zamawiający określił w SIWZ jedynie parametr „pamięci zewnętrznej”, do którego odniósł się w tylko w Załączniku nr 2 do SIWZ OPZ, w pkt 5, w siódmym wierszu tabeli - jedyne wymaganie w zakresie „pamięci zewnętrznej”, m.in. dla I kategorii telefonów (w której został zaproponowany przez odwołującego telefon Nokia 9 Pureview), ma brzmienie: „co najmniej micro SD”. Stanął na stanowisku, że z literalnego brzmienia wymagania wynika, że zamawiający wymagał zapewnienia możliwości obsługi rozszerzenia pamięci telefonu, poprzez zastosowanie pamięci zewnętrznej, przy czym telefon musiał mieć możliwość podłączenia co najmniej pamięci micro SD. Uznał, że zamawiający nie określił jednak sposobu spełnienia tego wymagania, pozostawiając w tym zakresie dowolność wykonawcom. Podkreślił, iż rozszerzenie pamięci telefonu może mieć miejsce na skutek zastosowania pamięci zewnętrznej (np. w standardzie micro SD), która może być podłączona do telefonu na dwa sposoby: 1. poprzez czytnik micro SD z wykorzystaniem portu USB telefonu, posiadającego funkcjonalność OTG (ang. On the go), 2. poprzez posiadany przez telefon slot/gniazdo (slot - gniazdo rozszerzeń w układzie elektronicznym do podłączania kart rozszerzających możliwości danego urządzenia, za Słownikiem Języka Polskiego . data wejścia 24.07.2019 r.). Oświadczył, że spełnił wymaganie SIWZ, poprzez zaproponowanie w I kategorii m.in. telefonu Nokia 9 Pureview (jako jednego z trzech przewidzianych dla tej kategorii) posiadającego funkcjonalność OTG i umożliwiającego podłączenie zewnętrznej pamięci micro SD przez czytnik micro SD z wykorzystaniem portu USB typu C wobec czego zaoferowany telefon posiada możliwość obsługi rozszerzenia pamięci urządzenia o pamięć zewnętrzną micro SD. Uzupełnił, że potwierdził to zamawiającemu w wyjaśnieniach złożonych 17.07.2019 r. Stwierdził, że z uzasadnieniu odrzucenia jego oferty zamawiający wskazał na brak „rozszerzenia pamięci telefonu o kartę zewnętrzną, w standardzie co najmniej micro SD”, co oznacza, że na etapie oceny oferty zamawiający zmienił wymaganie dla telefonów z I kategorii z możliwości obsługi pamięci zewnętrznej micro SD na wymóg posiadania rozszerzenia pamięci przez telefon, rozumianego jako wewnętrzny slot/gniazdo telefonu dla dodatkowej pamięci zewnętrznej. Dodatkowo stwierdził, że zamawiający w uzasadnieniu zmienił wymaganie, utożsamiając pojęcie pamięci zewnętrznej z pojęciem slotu na nośnik (kartę) takiej pamięci w telefonie, co - wedle odwołującego - jest nieuprawnione. Podniósł, że brak jest jednolitej definicji pamięci zewnętrznej wobec czego nie można jej utożsamiać z jednym sposobem podłączenia pamięci do telefonu. Uznał, że wymaganie OPZ dotyczyło funkcjonalności, polegającej na możliwości obsługi nośnika pamięci w określonym standardzie, a nie sposobu dostępu do tego nośnika. W ocenie odwołującego takie postępowanie zamawiającego należy ocenić jako zmianę wymagań po złożeniu ofert, na etapie ich badania i oceny. Oświadczył, że nie kwestionuje wymagania, aby telefon posiadał funkcjonalność obsługi pamięci zewnętrznej, natomiast nie można w żaden sposób uznać, że w OPZ znajdowało się wymaganie, aby telefon posiadał wewnętrzny slot/gniazdo na karty pamięci co najmniej micro SD. Uznał nadto, że odrzucenie jego oferty ze względu na niespełnienie parametru „pamięci zewnętrznej” byłoby dopuszczalne jedynie w przypadku, gdyby zaoferowany telefon nie był w stanie odczytać danych zapisanych na karcie micro SD. Wskazał, że to na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami ustawy, w tym w sposób jednoznaczny i precyzyjny, a oczekiwanie, że wykonawca będzie posiadał pełną wiedzę o przedmiocie zamówienia, gdy zamawiający zaniechał wskazania informacji niezbędnych do przygotowania oferty stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Wskazał także, że jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy oraz, że to zamawiający ponosi ryzyko nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i w przypadku, gdy nie potrafi opisać własnych potrzeb właściwie, otrzyma świadczenie, które rzeczywiście opisał, a nie to które miał intencję zamówić. W uzupełnieniu podał, że sposób spełnienia funkcjonalności „pamięci zewnętrznej” nie wpływa na przydatność dla zamawiającego przedmiotu zamówienia, a tym samym na zasadność udzielenia zamówienia, ponieważ zgodnie z Załącznikiem 2 do SIWZ pkt 5 zamawiający wymagał „przedstawienia w ofercie co najmniej 3 różnych modeli telefonów komórkowych dla każdej z niżej opisanych kategorii, z których w każdej kategorii Zamawiający wybierze jeden model telefonu". Oświadczył, że zaoferował w kategorii I trzy różne telefony, spełniające wymaganie „pamięci zewnętrznej” w różny sposób, z uwagi na to, że żaden ze sposobów zapewnienia parametru „pamięci zewnętrznej” nie został przez zamawiającego wykluczony - dwa z zaoferowanych urządzeń realizują przedmiotowe wymaganie, poprzez gniazdo/slot na kartę pamięci, a jedno poprzez funkcjonalność OTG z wykorzystaniem czytnika micro SD. Stwierdził, że jeśli zamawiający uzna, że jego potrzebom odpowiada w większym stopniu sposób podłączenia pamięci micro SD, poprzez slot/gniazdo, to może wybrać telefony, które w ten sposób tą funkcjonalność realizują lub też może wybrać urządzenie zapewniające „pamięć zewnętrzną”, poprzez funkcjonalność OTG i czytnik micro SD. Na zakończenie uznał, że ponieważ jego oferta nie podlegała odrzuceniu, to należy uznać za niezgodną z ustawą czynność zamawiającego, polegającą na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp z uwagi na niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 1 sierpnia 2019 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia (w tym złożonego przez odwołującego na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia TNS Mobile International QY Sp. z o,o. Oddział w Polsce z dnia 16 lipca 2019 r.), Odpowiedzi na odwołanie - pismo zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2019 r. wraz z załącznikami, Opinii rzeczoznawcy Polskiego Towarzystwa Informatycznego P. B. z dnia 6 sierpnia 2019 r., a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty odwołującego - bezpodstawne jej odrzucenie oznaczałoby, że oferta odwołującego byłaby jedyną, podlegającą ocenie z zastosowaniem ustanowionych kryteriów oceny (ofertą ważną, która nie podlega odrzuceniu) i odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na jej niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) pomimo, iż taka niezgodność nie zachodziła, a odrzucenie nastąpiło w oparciu o wymagania, które nie zostały sformułowane w SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie potwierdził Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W odniesieniu do zamawianych telefonów kategorii I swoje oczekiwania - wymagania minimalne - zamawiający wyspecyfikował w załączniku nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia). Jednym z wymogów dla telefonu kategorii I było: „Pamięć zewnętrzną” „Co najmniej micro SD” (pkt 5). Odwołujący zaoferował (jako jeden z trzech modeli telefonów kategorii I zamawiający wymagał, w każdej z trzech kategorii, zaoferowania 3 modeli) model Nokia 9 Pureview (str. 4 Formularza oferty pkt 3.9.) Zamawiający nie przewidział, aby wykonawcy załączali do oferty jakiegokolwiek dokumenty na potwierdzenie, że oferowane telefony spełniają wymagania minimalne zamawiającego. Pismem z dnia 15 lipca 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego, z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, tj.: „Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy zaoferowany model telefonu Nokia 9 Pureview spełnia wymagania Zamawiającego, dotyczące parametru pamięci zewnętrznej, co najmniej micro SD wraz z przedstawieniem sposobu spełniania przez oferowany telefon wymogu określonego powyżej.” Odwołujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 17 lipca 2019 r., podając: „Zaoferowany przez Orange telefon Nokia 9 Preview umożliwia podłączenie zewnętrznej pamięci micro SD przez czytnik micro SD z wykorzystaniem portu USB typu C. Odpowiedni czytnik micro SD niezbędny do zapewnienia wymaganej funkcjonalności został zaplanowany i skalkulowany w ofercie Orange oraz zostanie dostarczony wraz z telefonem, w przypadku jego wyboru przez Zamawiającego.” Do wyjaśnień odwołujący załączył oświadczenie z dnia 16 lipca 2019 r- jak podał na rozprawie: dystrybutora - przedstawiciela producenta (w samym piśmie z dnia 17 lipca 2019 r. odwołujący podał, że jest to oświadczenie producenta), w którym, w odniesieniu do parametru „Pamięć zewnętrzna”, przytoczono, jak w SIWZ: „Co najmniej micro SD” oraz w kolumnie charakteryzującej model Nokia 9 Pureview podano: „Chmura; pamięć zewnętrzna/USB OTG". Pismem z dnia 19 lipca 2019 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, przedstawiając następujące uzasadnienie faktyczne: „W złożonej ofercie w I kategorii telefonów, Wykonawca zaoferował trzy modele telefonów, z których model: Nokia 9 Pureview nie posiada rozszerzenia pamięci telefonu o kartę zewnętrzną, w standardzie co najmniej micro SD. W oparciu o informacje pozyskane przez Zamawiającego oraz wyjaśnienia Orange Polska S.A., Zamawiający stwierdził, że zaoferowany model telefonu Nokia 9 Pureview nie jest wyposażony w pamięć zewnętrzną, co najmniej micro SD, w związku z czym treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Dołączenie do telefonu adaptera umożliwiającego podłączenie pamięci zewnętrznej (USB OTG) lub wykorzystanie możliwości składowania danych „w chmurze” nie powoduje spełniania przez telefon Nokia 9 Pureview wymagań stawianych przez Zamawiającego." Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;” Tytułem wstępu skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący nie wskazywał, iżby zamawiający, przed odrzuceniem oferty odwołującego, zobowiązany był w okolicznościach sprawy do poprawienia oferty odwołującego z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, konsekwentnie utrzymując, że zaoferował w kategorii I model Nokia 9 Pureview w pełni zgodny z wymaganiami zamawiającego w szczególności co do pamięci zewnętrznej telefonu. Skład orzekający Izby żadnych podstaw do poprawy oferty odwołującego nie znalazł. Przechodząc do kwestii kluczowej, tj. sposobu rozumienia wymagania minimalnego z pkt. 5 załącznika nr 2 do SIWZ, poczynić należy w pierwszej kolejności dwie uwagi odnośnie do treści SIWZ. Po pierwsze, brak w SIWZ przedmiotowego postępowania definicji odnoszącej się do rozszerzenia pamięci zewnętrznej („Pamięć zewnętrzna” „Co najmniej micro SD”), nie oznacza wadliwości tego dokumentu, ale tyle, iż tak zamawiający, jak i wykonawcy winni odwołać się do tego, jak jest to rozumiane powszechnie w branży teleinformatycznej / telekomunikacyjnej - przede wszystkim jak rozszerzenie pamięci zewnętrznej jest rozumiane przez producentów opisujących swoje telefony (smartfony) oraz bazujących na tych opisach dystrybutorów czy sprzedawców - sposób ten referuje to telefonu jako urządzenia. W przedmiotowym postępowaniu było to uzasadnione tym bardziej, iż wykonawcy nie składali żadnych dokumentów na potwierdzenie cech oferowanych telefonów, wobec czego oczywistym jest, że zamawiający mógł przy własnej weryfikacji cech zaoferowanych przez wykonawców modeli telefonów oprzeć się na ogólnie dostępnych opisach, podanych przez producentów poszczególnych modeli telefonów, a dopiero w przypadku wątpliwości kierować zapytania do wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Po drugie, w sytuacji, gdy wszystkie smartfony (takie telefony są przedmiotem niniejszego postępowania) mają możliwość rozszerzenia pamięci zewnętrznej telefonu, a „jedynie” różni je to, czy będzie to możliwe przez czytnik micro SD z wykorzystaniem portu USB telefonu, posiadającego funkcjonalność „OTG” albo przez slot/gniazdo telefonu, to stawianie w SIWZ wymogu odnośnie do pamięci zewnętrznej, przy braku preferencji zamawiającego co do tego sposoby byłoby zbędne. Ustalając sposób rozumienia wymogu z pkt 5 załącznika 2 stwierdzić stanowczo należy, że skoro to wymaganie minimalne (jak i pozostałe wymagania z tabeli) zostało wskazane przez zamawiającego „wobec” telefonu - aparatu/urządzenia o zamkniętej bryle, to zasadnym jest wniosek, iż rozszerzenie pamięci zewnętrznej winno być możliwe w taki sposób, aby tej bryły „nie naruszać” np. poprzez dołączanie innych urządzeń, akcesoriów itp. Uwzględniając powyższe „ograniczenie bryły telefonu” oraz fakt, że rozszerzenie pamięci zewnętrznej telefonu następuje poprzez zewnętrzną kartę pamięci należy dojść do wniosku, że spełnienie wymagania jest możliwe poprzez wsunięcie karty zewnętrznej do dedykowanego slotu telefonu (karta „nie wychodzi” poza bryłę telefonu), ale nie poprzez dołączenie do telefonu, czy to poprzez kabel, czy adapter z wykorzystaniem portu USB OTG, takiej karty, ponieważ takie rozwiązania bryłę telefonu narusza (abstrahując od tego, które z tych rozwiązań w większym stopniu narusza bryłę telefonu, ponieważ stopień tego „naruszenia bryły” pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia wymagania). Takie naruszające bryłę telefonu rozwiązanie zaoferował odwołujący - zaoferował rozszerzenie pamięci zewnętrznej telefonu poprzez dołączenie do telefonu (z wykorzystaniem portu USB z funkcjonalnością „OTG”) czytnika kart micro SD. Zamawiający uprawdopodobnił także, poprzez załączone do Odpowiedzi na odwołanie wydruki, przy braku przeciwdowodu ze strony odwołującego, że kabel USB typ C umożliwiający odczytywanie kart SD kwalifikowany jest jako akcesoria dodatkowe telefonu, co jednocześnie oznacza, że takie rozwiązanie nie jest rozumiane jako pamięć zewnętrzna samego telefonu. Pamięć zewnętrzna telefonu (bez akcesoriów) opisywana jest jako: dual SIM, obsługa karty SD, obsługa micro SD, dual SIM Hybrydowy - w taki właśnie sposób opisywany jest parametr pamięci zewnętrznej telefonów w ogólnie dostępnych materiałach i tak wskazał zamawiający w SIWZ („Co najmniej micro SD”). Nie umknęło także uwadze składu orzekającego Izby, że odwołujący nie wyjaśnił, nie podał żadnych racjonalnych powodów, dla których jedynie w przypadku telefonu Nokia 9 Pureview zdecydował się na zaoferowanie urządzenia o innym rozwiązaniu niż w przypadku pozostałych 8 modeli. Nie zaprezentował także odwołujący powszechnie dostępnych opisów modeli telefonów Nokia (producenta, dystrybutora, sprzedawców) prezentujących normalny, typowy sposób opisywania sposobu osiągnięcia rozszerzenia pamięci tego modelu (jak w rozwiązaniu odwołującego). Uznając, że zarzut się nie potwierdził skład orzekający Izby wziął także pod uwagę fakt, że akceptacja sposobu rozumienia pamięci zewnętrznej telefonu jak u odwołującego oznaczałaby jednocześnie, co podnosił zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie (str. 7 pkt 3) ograniczenie funkcjonalności telefonu, ponieważ zajęcie portu USC telefonu micro SD nie pozwoliłoby na jednoczesne wykorzystanie tego portu w innych celach, czyniłoby także telefon mniej ergonomicznym. Za nietrafny uznać należy argument odwołującego z odwołania (str. 4, czwarty akapit) dotyczący tego, że sposób spełnienia funkcjonalności „pamięci zewnętrznej” nie wpływa na przydatność dla zamawiającego przedmiotu zamówienia, a tym samym na zasadność udzielenia zamówienia, ponieważ argument ten opiera się na błędnym założeniu (o czym była mowa powyżej), że zamawiający nie wskazał w SIWZ sposobu rozszerzenia pamięci zewnętrznej. Innymi słowy, założenie jest takie, że z SIWZ nie wynika, jaki telefon jest dla zamawiającego przydatny co do rozszerzenia pamięci zewnętrznej. Za nietrafny uznał nadto skład orzekający Izby argument odwołującego z odwołania (str. 4, piąty akapit) dotyczący tego, iż zamawiający, nawet kwestionując zgodność cech telefonu Nokia 9 Pureview, nadal ma zagwarantowany wybór (dwa inne modelu telefonów z kategorii I nie zostały zakwestionowane), ponieważ ograniczenie możliwości wyboru zamawiającego z 3 do 2 telefonów byłoby wprost niezgodne z oczekiwaniem zamawiającego w tym zakresie (zamawiający wymagał przedstawienia w Formularzu oferty - w pkt. 3.9. 3 modeli telefonów komórkowych dla każdej z trzech kategorii telefonów, zastrzegając dla siebie wybór z jednego z trzech modeli w każdej kategorii. Skład orzekający Izby za nietrafny, w kontekście ustalenie sposobu rozumienia spornego wymogu, uznał argument zamawiającego w zakresie zamkniętego katalogu akcesoriów producenta wymaganych przez zamawiającego, ponieważ nie sposób doszukać się w SIWZ zakazu oferowania urządzeń / akcesoriów dodatkowych oraz z tego względu, iż zamawiający nie przewidział w opracowanych przez siebie wzorach dokumentów wskazania takich dodatkowych elementów, ograniczając swoje oczekiwanie, w pkt. 3.9. Formularza oferty, do podania producenta i modelu dla każdego z trzech modeli w trzech kategoriach. Jak wskazywał odwołujący na rozprawie, ów katalog winien był odczytywany wyłącznie jako obowiązkowy katalog minimalny. Za wiarygodne uznał skład orzekający Izby wyjaśnienia zamawiającego w zakresie sposobu sformułowania wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w którym zamawiający oczekiwał od odwołującego podania sposobu spełnienia spornego wymogu (co zawierało założenie, że możliwy jest więcej niż jeden sposób), ponieważ zamawiający wskazał, że pamięć zewnętrzna telefonu (bez naruszania bryły telefonu, bez akcesoriów) - może być obsługiwana bądź przez slot w telefonie, w którym umieszcza się zewnętrzną kartę pamięci, bądź przez standard Hybrid dual system, w przypadku którego istnieje możliwość jednoczesnego umieszczenia jednej karty SIM i jednej karty pamięci. Odnosząc się do złożonej przez odwołującego opinii, skład orzekający Izby wskazuje, że została ona oceniona jako stanowisko własne odwołującego. Skład orzekający Izby wskazuje przy tym na oczywistą omyłkę, jaka wkradła się na str. 4 w zdaniu: „Analizę przeprowadzono pod katem zgodności oferty Zamawiającego we wskazanym przez niego zakresie, złożonej w wyżej wymienionym postępowaniu, z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)” - oczywistym bowiem jest, że to nie zamawiający składa ofertę w prowadzonym przez siebie postępowaniu. Zauważyć należy, że nie wszystkie okoliczności, na potwierdzenie których opinia została złożona były sporne. Nie było bowiem sporne to, że zaoferowany przez odwołującego telefon Nokia 9 Pureview obsługuje funkcjonalność USB OTG (potwierdził to zamawiający na rozprawie - str. 7 Protokołu posiedzenia i rozprawy), ale to, czy rozwiązanie takie spełnia sporne wymaganie. Odnosząc się do pozostałych pytań/odpowiedzi z opinii: • opinia potwierdza brak ścisłej definicji pojęcia „pamięć zewnętrzna” („Pojęcie pamięci zewnętrznej nie posiada ścisłej definicji.” - str. 4), co uzasadnia sięgnięcie do sposobu rozumienia tego pojęcia przez rynek, o czym była już mowa, • opinia wskazuje dwa rodzaje pamięci zewnętrznej, tj. karty pamięci umieszczane w slotach znajdujących się w bryle telefonu oraz inne nośniki umieszczane w zewnętrznym czytniku za pośrednictwem standardowego złącza USC urządzenie (telefon) musi obsługiwać tryb hosta USB - OTG („Oprócz wbudowania w telefon czytnika kart pamięci np. w formie slotu, istnieje także możliwość podłączenia różnych nośników, w tym kart pamięci umieszczonych w odpowiednim, zewnętrznym czytniku, za pośrednictwem standardowego złącza USP. W telefonach są to obecnie najczęściej złącza typu micro USC lub USB-C. Warunkiem koniecznym jest obsługa przez urządzenie trybu hosta USB określanego też skrótem OTG (On-The_Go)”~ str. 5); kwestia ta także nie była sporna, • informacje dotyczące wariantów kart SD i ich parametrów (str. 5-6), co nie wnosiło nic w zakresie kwestii spornych (spór nie dotyczył samych kart SD), • opinia pominęła, że oczekiwanie zamawiającego co do sposobu podłączenia kart wynikało z opisu cech telefonu - urządzenia jako takiego o konkretnej, zamkniętej bryle, w konsekwencji błędnie odczytując sporny wymóg jako taki, który dopuszcza podłączenie karty pamięci micro SD do telefonu z naruszeniem bryły tegoż telefonu. Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - zaoferowany telefon Nokia 9 Pureview nie posiada pamięci zewnętrznej co najmniej micro SD jak wymagał zamawiający w pkt. 5 załącznika 2 do SIWZ. Zarzut unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo iż w postępowaniu złożona została oferta niepodlegająca odrzuceniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Art. 93 ust. 1 pkt 1) brzmi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 1) nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (...)” Zarzut został postawiony w konsekwencji zarzutu odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Wobec uznania przez skład orzekający Izby, że zarzut odrzucenia oferty odwołującego z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie potwierdził, skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się nie potwierdził. Zamawiający, nie dysponując żadną, niepodlegającą odrzuceniu ofertą zobowiązany był unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, co uczynił. Przypisanie zamawiający w takich okolicznościach naruszenia wskazanego przepisu nie może się ostać. Biorąc pod uwagę, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, orzeczono jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ...................................... KIO 1445/19 12 …

…Sygn. akt KIO 1485/19 POSTANOWIENIE z dnia 6 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2019 r. przez wykonawcę: BUD-TRANS Roboty Budowlano-Drogowe M. K. z siedzibą w Sieradzu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Brąszewice z siedzibą w Brąszewicach postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy BUDTRANS Roboty Budowlano-Drogowe M. K. z siedzibą w Sieradzu kwoty 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Sygn. akt: KIO 1485/19 Uzasadnienie Gmina Brąszewice z siedzibą w Brąszewicach (dalej Zamawiający) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa drogi gminnej nr 114111E relacji Brąszewice-Sokolenie od 1+560 km do km 2+058,80 - Etap II” (nr postępowania IT.271.4.PN.2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 czerwca 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 556495-N-2019. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych zwanej dalej w skrócie Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez wykonawcę BUD-TRANS Roboty Budowlano-Drogowe M. K. z siedzibą w Sieradzu (dalej Odwołujący), pismem z 6 sierpnia 2019 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2019 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp. Do postępowania odwoławczego w wymaganym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. W związku z powyższymi faktami, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W sytuacji umorzenia postępowania, w związku z uwzględnieniem całości zarzutów, ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, o czym orzekła postanowieniem na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp. O kosztach orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty wniesionego odwołania przed rozpoczęciem posiedzenia Izby, a do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Zachodziły zatem podstawy do orzeczenia zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972), który stanowi, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości przed otwarciem rozprawy - Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący:................................................ 3 …

…Sygn. akt KIO 1345/19 WYROK z dnia 29 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Rzeszowie S.A. (Trzebownisko 976 36001 Trzebownisko) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Związek Gmin "Podkarpacka Komunikacja Samochodowa” (Al. Wyzwolenia 6 35-959 Rzeszów), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Rzeszowie S.A. (Trzebownisko 976 36-001 Trzebownisko i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Związek Gmin "Podkarpacka Komunikacja Samochodowa” (Al. Wyzwolenia 6 35-959 Rzeszów) kwotę 2.460 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta sześdziesiąt złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Sygn. akt KIO 1345/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Związek Gmin „Podkarpacka Komunikacja Samochodowa” w Rzeszowie, którego przedmiotem jest: „Wybór Operatora na obsługę linii komunikacyjnych na terenie Związku Gmin "Podkarpacka Komunikacja Samochodowa". Numer ogłoszenia w TED: 2019/S 134 - 306308 z dnia 14 lipca 2019 r. Odwołujący - Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Rzeszowie S.A. wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zarzucając naruszenie następujących przepisów: a) art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - błędne zastosowanie i postawienie niezgodnych z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości warunków udziału w postępowaniu w postaci braku trudnej sytuacji wykonawcy, o której mowa w art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu UE. b) art. 22 ust. lawzw.z art. 7 ust. 1 Pzp - błędne zastosowanie i określenie warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia co jest spowodowane postawieniem wymogu braku trudnej sytuacji przedsiębiorców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17.6.2014 r. c) art. 29 ust. 2 Pzp - niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, d) art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp - błędne zastosowanie i podanie w kryteriach oceny ofert warunku braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i: (1) wyeliminowanie z jej treści postanowień dotyczących wymogu braku trudnej sytuacji w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji 3 (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu FUE., tj. w szczególności: a) wykreślenie pkt 3.4. SIWZ; (2) wykreślenie pkt 6.2.2. pkt 2 SIWZ; (3) zmianę pkt 9.5. Ip.2 SIWZ poprzez eliminację z wykazu dokumentów tych dokumentów, które stanowią o braku trudnej sytuacji przedsiębiorcy w rozumieniu Rozporządzenia; (4) wykreślenie pkt 20.5. pkt 3 SIWZ. W uzasadnienie wskazał w szczególności: Zgodnie z pkt 3.4., pkt 6.2.2., pkt 9.5. i pkt 20.5. SIWZ Zamawiający żąda od wykonawcy, zarówno na etapie składania ofert, badania dokumentów w toku postępowania jak i formalności wymaganych po wyborze najkorzystniejszej oferty, wykazania, że wykonawca nie jest „przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Na tę okoliczność wykonawcy, zgodnie z zapisami SIWZ, zobowiązani są do przedstawienia sprawozdań finansowych (względnie - innych dokumentów) udowadniających brak trudnej sytuacji przedsiębiorstwa. Zamawiający zaś pozostawia sobie prawo do kontroli i weryfikacji sytuacji finansowej, zdefiniowanej w Traktacie. Dowód: SIWZ niniejszego postępowania Zdaniem wykonawcy, Zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 1b pkt 2 Pzp bowiem nieprawidłowo określił wymagania w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawców. Doszło do naruszenia norm art. 22 ust. 1a Pzp, polegającego na braku proporcjonalności wymagań zamawiającego oraz do naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 29 ust. 2 Pzp. Wszystko powyższe doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości i równego traktowania (art. 7 ust. 1 Pzp), co w istocie sprawiło wadliwe zredagowanie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w niniejszej sprawie. Wskazał, że wymóg postawiony przez Zamawiającego, a sprowadzający się do tego, że wykonawcy nie mogą spełniać unijnej definicji przedsiębiorstwa w trudnej sytuacji jest zbędny. Odwołujący z powodzeniem realizuje inne zamówienia, pomimo że ich warunkiem koniecznym nie był brak trudnej sytuacji w rozumieniu Traktatu. Podkreślił, że te zamówienia, w których wykonawcą jest odwołujący wykonywane są w sposób harmonijny i bez jakichkolwiek problemów zarówno technicznych, organizacyjnych i finansowych. Wymóg trudnej sytuacji w istocie bardzo zawęża zbiór przedsiębiorców zdatnych do podjęcia się wykonania zamówienia. Postawienie takiego warunku przez zamawiającego nie prowadzi do ewentualnej poprawy jakości usług. Jak bowiem podkreślono powyżej, i bez takich wymogów można z powodzeniem podjąć się 4 wykonania zamówienia. Wymóg braku zdefiniowanej w Traktacie trudnej sytuacji jest jedynie rodzajem blokady zastosowanej przez zamawiającego, bez wpływu na merytoryczną część wypełnienia zamówienia przez wykonawcę, składającego najkorzystniejszą ofertę. Czym innym jest trudna sytuacja stwierdzona w sposób obiektywny i wynikająca z polskich przepisów powszechnie obowiązujących (np. ustaw Prawo upadłościowe, Prawo restrukturyzacyjne) a czym innym sytuacja finansowa zdefiniowana na potrzeby Traktatu o Funkcjonowaniu UE. Wymogi zawarte w pkt 18 powyżej przywoływanego Rozporządzenia Komisji UE nr 651/2014, które definiują pojęcie trudnej sytuacji przedsiębiorców, są daleko bardziej idące niż przepisy prawodawstwa polskiego. Przepisy unijne nie łączą kwestii trudnej sytuacji przedsiębiorców (które są rygorystyczne) z ewentualnymi postępowaniami w trybie zamówień publicznych. Dlatego takie połączenie, poczynione przez zamawiającego, jest niezrozumiałe, dokonane na wyrost i w efekcie ograniczające konkurencję w wypełnieniu zamówienia. Trudna sytuacja finansowa w rozumieniu przepisów unijnych jest ustalana w sposób wysoce skomplikowany i wcale nie ma wymiernego efektu, sprowadzającego się do wymogów przepisów krajowych. Przepisy krajowe są zredagowane w sposób przejrzysty i faktycznie odzwierciedlający kłopoty finansowe przedsiębiorcy. Tymczasem przepisy unijne definiujące trudną sytuację finansową bazują na skomplikowanych obliczeniach ekonomicznych i, co istotne, są uchwalone na potrzeby ewentualnej pomocy de minimis. Nieprawidłowe jest zatem łączenie dwóch instytucji tj. sytuacji finansowej na potrzeby pomocy przedsiębiorcom przez wspólnoty europejskie z sytuacją finansową wykonawcy w zamówieniu publicznym. Są to dwie, oderwane od siebie sprawy, które zamawiający bezpodstawnie zestawia ze sobą i dokonuje połączenia. Wskazał przykłady analogicznych postępowań, które toczyły się skutecznie bez zawierania przez zamawiających warunków braku trudnej sytuacji przedsiębiorców zgodnie z definicją unijną. Pierwsze z nich prowadził Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług przewozowych w komunikacji miejskiej w Kielcach autobusami będącymi własnością Zamawiającego”. Przedmiot postępowania był jego zdaniem analogiczny jak w niniejszej sprawie. ZTM w Kielcach nie stawiał jednak wymogów dotyczących kwestii trudnej sytuacji wykonawców. Nie przeszkodziło to w jakimkolwiek stopniu przeprowadzeniu sprawnego i efektywnego postępowania przetargowego. Z drugiej strony wadą SIWZ ZTM w Kielcach było ograniczenie konkurencji w zakresie cech osobowych kierowców, dokonujących przewozów na rzecz wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę. W tym zakresie KIO uchyliła postanowienia Specyfikacji, powołując się na ograniczanie 5 konkurencji. Stwierdził, że skoro ograniczaniem konkurencji, a szerzej niezgodnością z ustawą Pzp jest określanie wymogów co do osób kierowców dokonujących przewozów to tym bardziej za niezgodne z prawem należy uznać takie kształtowanie postępowania, które dotyczy łączenia wspólnotowej instytucji sytuacji finansowej na potrzeby pomocy de minimis z wykonaniem usługi. O ile bowiem wymogi dotyczące osób kierowców (a w tym zakresie KIO uchyliła czynności ZTM w Kielcach) są bezpośrednio związane z wykonaniem przewozów, to sytuacja finansowa (na potrzeby unijnej pomocy) nie ma z wykonaniem przedmiotu przetargu żadnego związku. Dowód: SIWZ ZTM w Kielcach. Drugie postępowanie było prowadzone przez Gminę Wałbrzych - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu także w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie usług polegającej na przewozie dzieci i młodzieży niepełnosprawnej z terenu Gminy Wałbrzych do placówek oświatowych w roku szkolnym 2019/2020 zawarł odpowiednie postanowienia w SIWZ. W specyfikacji brak jakichkolwiek odniesień do sytuacji finansowej przedsiębiorców, tak jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Brak połączenia dwóch zupełnie odmiennych instytucji w sytuacji Gminy Wałbrzych nie budził żadnych wątpliwości i zastrzeżeń po obu stronach postępowania. Dowód: SIWZ Gminy Wałbrzych. Zdaniem wykonawcy, postanowienia SIWZ w niniejszej sprawie tworzą sytuację nieuzasadnionej dysproporcji i nieuczciwej konkurencji pomiędzy oferentami. Zamawiający przygotowując i prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym kształtując treść postanowień umownych, powinien kierować się naczelną zasadą prawa zamówień publicznych, tj. określoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie powinny mieć negatywnego wpływu na konkurencję pomiędzy wykonawcami poprzez jej ograniczenie czy zakłócenie. Tak: wyrok KIO 2030/18 i podobnie wyrok KIO 2031/18: „Zamawiający ma prawo oczekiwać dodatkowych parametrów urządzenia, polepszających pracę, czy funkcjonalności, które mogą się przydać w pracy Zamawiającego, ale mogą okazać się pomocne w określonych sytuacjach”. Nie oznacza to jednak zupełnej swobody w dyktowaniu dodatkowych warunków udziału, zwłaszcza takich, które są bezprzedmiotowe dla postępowania. Zgodnie bowiem z zasadą proporcjonalności, którą naruszył Zamawiający, dodatkowe wymogi powinny być w jakikolwiek merytoryczny sposób związane z przedmiotem zamówienia. W przypadku sytuacji finansowej do celów pomocy de minimis brak związku z prawidłowością pracy przewoźnika, który dysponuje odpowiednią bazą sprzętową i zasobami ludzkimi. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe winien określać tylko takie 6 wymagania, które są konieczne i niezbędne do sprawdzenia zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania zamówienia. Zastosowane środki do uzyskania tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć oraz właściwe, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka i które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców. (tak: wyrok KIO 1162/18). Co istotne, to na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu w zakresie naruszenia lub braku naruszenia zasad uczciwej konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Na gruncie art. 29 ust. 2 Pzp wykonawca nie ma obowiązku wykazania, a więc udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję. W tej sytuacji ustawodawca przewidział, że wystarczające będzie uprawdopodobnienie przez wykonawcę powołującego się na zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, że czynności zamawiającego utrudniają uczciwą konkurencję. (tak: KIO 2086/18). Wykonawca zaś uprawdopodobnił swoje twierdzenia w sposób przywołany wyczerpująco w niniejszym odwołaniu. Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp dla naruszenia tego przepisu nie jest konieczne udowodnienie braku możliwości dostępu do przedmiotowego zamówienia, wystarczy uprawdopodobnienie, że opis przedmiotu zamówienia nawet nie utrudnia uczciwą konkurencję, ale może ją utrudniać. (tak: KIO w wyroku 1997/18). Rzeczą Zamawiającego jest stanie na straży praworządności postępowania. Zamawiający zobowiązany jest zawsze do traktowania na równych prawach wszystkich oferentów ubiegających się o zamówienie publiczne oraz do prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.(tak: Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 30 maja 2011 r., sygn. akt: I C 317/09). Wykonawca podkreślił, że określenie warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w zamówieniu zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Takie bowiem określenie warunków udziału w postępowaniu umożliwia otwarcie rynku dla wykonawców, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołujący stwierdził, że swoimi właściwościami gwarantuje pewność co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołujący stwierdził ponadto, że ma interes prawny do wniesienia odwołania, albowiem nie spełnia wymogu przedsiębiorstwa znajdującego się w dobrej sytuacji finansowej za rok 2017. Powoduje to, że nie może złożyć oferty. Naruszenie interesu prawnego polega zatem na utraceniu przez wykonawcę szans na wygranie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a nawet wzięcie w nim udziału. Odwołujący jest liderem na podkarpackim rynku przewozów osób. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Rzeszowie realizuje z powodzeniem wiele usług przewozowych na terenie całego województwa podkarpackiego. Na tę okoliczność wskazuję poniżej przywołane zestawienie, świadczące o potencjale wskazującym na wykonywanie usług przewozowych do tej pory oraz zdolności do ich wykonywania w przyszłości. Rok Liczba linii Liczba km 2016 131 11 518249 2017 140 10 067 991 2018 123 9 487 811 Liczba pasażerów Przychód 7 303 776 31 245 293 7 007 166 29 525 710 6 379 588 30 440 360 Wskazał, że pomimo straty wygenerowanej za 2017 r. spółka realizowała w tamtym czasie największą liczbę linii komunikacyjnych tj. 140. Było to więcej niżw roku 2016 i 2018. Pozostałe parametry były na zbliżonym poziomie. Przedmiot niniejszego zamówienia jest bardzo zbliżony do dotychczasowej działalności odwołującego. Zawarcie przez Zamawiającego kryteriów dyskryminujących odwołującego w istocie powoduje nieuzasadnioną eliminację dotychczasowego usługodawcy. Wadliwie przeprowadzone postępowanie może w istocie zaburzyć funkcjonowanie komunikacji lokalnej na terenie całego województwa podkarpackiego i podmiejskiej okolic Rzeszowa. Najistotniejsze jest to, że wspomniana zmiana w organizacji przewozów nie wynika z obiektywnej rywalizacji pomiędzy wykonawcami, lecz z wadliwie skonstruowanych wymogów specyfikacji. W związku z ogłoszonym przetargiem na wybór operatora na obsługę linii komunikacyjnych na terenie Związku Gmin "Podkarpacka Komunikacja Samochodowa", PKS w Rzeszowie S.A. posiada możliwości techniczne tj. odpowiednią grupę pracowników zarówno kierowców, pracowników administracyjnych i zaplecza technicznego jak również posiada odpowiednią liczbę autobusów spełniających wymogi zawarte w załącznikach do SIWZ a w szczególności zawartych w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Obecnie na podstawie umowy o świadczeniu usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ze Związkiem Gmin Podkarpacka Komunikacja Samochodowa PKS w Rzeszowie S.A. realizuje komunikacje na terenie wszystkich gmin związkowych odpowiadającą ilości kilometrów planowanych do kontraktu w ramach ogłoszonego przetargu przez ZG PKS. Z powodu niskiej dochodowości części linii zostały one objęte rekompensatą ze strony Związku Gmin. Na tych liniach w roku 2017 wykonanych zostało 2 187 252 km natomiast w 2018 roku odpowiednio 2 616 283 km. Na pozostałych liniach przedsiębiorstwo realizuje komunikację na zasadach handlowych, angażując w realizację tych zadań liczbę autobusów i kierowców wskazanych w dokumentacji przetargowej. Wykluczenie PKS w Rzeszowie S.A. z przetargu zmusi przedsiębiorstwo do rezygnacji z komunikacji na terenach wszystkich gmin a więc likwidacji połączeń, których przebieg pokrywa się z liniami objętymi przetargiem. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23 lipca 2019 r.) podał, że odwołanie nie zasługuje w jego ocenie na uwzględnienie. W szczególności podał: I. Zamawiający jest związkiem międzygminnym, o którym mowa w art. 64 i nast. ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, utworzonym przez uczestniczące w nim gminy w celu wspólnego wykonywania zadań publicznych, które przekazały mu zadania związane z organizacją publicznego transportu zbiorowego na terenie gmin wchodzących w skład związku. W konsekwencji zamawiający stał się organizatorem publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, tj. jednostką samorządu terytorialnego zapewniającą funkcjonowanie publicznego transportu zbiorowego na danym obszarze. Zamawiający realizuje obecnie - na podstawie zawartej w dniu 29-09-2017 r. umowy o dofinansowanie projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2014-2020 finansowany ze środków unijnych projekt w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2014-2020 pn. „Rozwój gospodarki niskoemisyjnej oraz poprawa mobilności mieszkańców poprzez usprawnienie zrównoważonego transportu publicznego na terenie ROF” - nr RPPK.05.05.0018-0001/1/7 (dalej „projekt). W ramach tego projektu Zamawiający realizuje nabycie lub wytworzenie składników majątkowych (zwanych dalej łącznie „składnikami majątkowymi”) obejmujących 1) zakup taboru autobusowego przystosowanego dla osób niepełnosprawnych spełniającego co najmniej normę Euro 6, 2) wdrożenie oraz integrację systemu transportowego ROF z wdrożonym Zintegrowanym Systemem Zarządzania Ruchem i Transportem Publicznym oraz 3) budowę zaplecza technicznego do obsługi taboru w zajezdni autobusowej (hala napraw i diagnostyki, automatyczna myjnia, elementy komunikacji wewnętrznej, infrastruktura 9 techniczna wraz z wyposażeniem). Nabycie lub wytworzenie tych składników majątkowych współfinansowane jest ze środków pochodzących z dofinansowania unijnego przekazanych zamawiającemu w ramach realizowanego projektu. Zgodnie z założeniami projektu składniki majątkowe sfinansowane ze środków unijnych zostaną przekazane (oddane w dzierżawę) przez zamawiającego jako organizatora publicznego transportu zbiorowego operatorowi transportu zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym w celu prowadzenia przez niego działalności w zakresie przewozu osób na terenie Rzeszowskiego Obszaru Funkcjonalnego (tj. na terenie gmin tworzących Związek Gmin „Podkarpacka Komunikacja Samochodowa”). Sposób wyboru operatora regulują przepisy ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym oraz rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz. Urz. UE L 315 z 03.12.2007, str. 1). Zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym organizator dokonuje wyboru operatora m.in. w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Taki właśnie tryb wyboru operatora zastosował zamawiający i w tym celu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieorganicznego na wybór operatora do obsługi linii komunikacyjnych na terenie Związku Gmin „Podkarpacka Komunikacja Samochodowa", którego dotyczy odwołanie wniesione przez odwołującego. Jak wynika z treści opracowanej przez zamawiającego SIWZ w wyniku przeprowadzonego postępowania zostanie udzielone zamówienie publiczne na podstawie zawartej z operatorem umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, w ramach której - zgodnie z założeniami projektu - wybranemu wykonawcy zostaną oddane w dzierżawę składniki majątkowe wspófinansowane ze środków unijnych przeznaczonych na realizację projektów z zakresu publicznego transportu zbiorowego. Jak wynika z kolei z pisma Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju z dnia 24-04-2019 r. znak DRP1.7610.64.2019.RG, które załączono do niniejszej odpowiedzi, takie dofinansowanie „stanowi pomoc w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych z transporcie drogowym. Warunki zgodności takiej pomocy z rynkiem wewnętrznym UE zostały określone w rozporządzeniu (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady 10 (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70. Jest ona zapewniana w ten sposób, dofinansowanie unijne jest udzielane w ramach stosunku prawnego łączącego organizatora z operatorem. Stosunek ten wynika z umowy o świadczenie usług publicznych. Dofinansowanie unijne staje się jego elementem. W założeniu teoretycznym tej konstrukcji cześć środków krajowych przekazywanych przez organizatora w formie rekompensaty jest po prostu zastępowana środkami unijnymi. C.) Oznacza to, że w każdym przypadku podmiotem odnoszącym ostatecznie korzyść ze wsparcia ze środków EFSI jest operator. Zawsze niezbędne jest zatem badanie, czy nie jest on przedsiębiorstwem w trudnej sytuacji.” Z uwagi na występujące w przedmiotowym zamówieniu elementy pomocy publicznej w postaci przekazania operatorowi składników majątkowych współfinansowanych ze środków unijnych, do udzielenia takiego zamówienia mają zastosowanie przepisy unijne dotyczące zasad udzielania pomocy publicznej. Zgodnie z zapisem art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat lub TFUE), z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. W myśl art. 108 ust. 1 oraz ust. 2 TFUE Komisja we współpracy z Państwami Członkowskimi stale bada systemy pomocy istniejące w tych Państwach. Jeśli Komisja stwierdzi, po wezwaniu zainteresowanych stron do przedstawienia uwag, że pomoc przyznana przez Państwo jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w rozumieniu art. 107 lub, ze pomoc ta jest nadużywana, decyduje o zniesieniu lub zmianie tej pomocy przez dane Państwo w terminie, który określa. Zgodnie z treścią art. 109 TFUE Rada, na wniosek Komisji i po konsultacji z Parlamentem Europejskim może wydać wszelkie rozporządzenia w celu zastosowania art. 107 i 108, a w szczególności określić warunki stosowania art. 108 ust. 3 i kategorie pomocy zwolnione z tej procedury. Zasady przyznawania tego rodzaju pomocy zawiera rozporządzenie Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Zgodnie z art. 1 ust. 4 lit. c) tego rozporządzenia przyznanie pomocy nie może dotyczyć przedsiębiorstw znajdujących się w trudnej sytuacji. Z tego względu - zawsze wtedy, gdy występują elementy pomocy publicznej finansowanej ze środków unijnych - konieczne jest zweryfikowanie, czy podmiot, który uzyskuje korzyść ze wsparcia nie jest przedsiębiorstwem w trudnej sytuacji. Definicję „przedsiębiorstwa znajdującego się w trudnej sytuacji” zawiera art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego ll niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Zgodnie z art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 „przedsiębiorstwo znajdujące się w trudnej sytuacji” oznacza przedsiębiorstwo, wobec którego zachodzi co najmniej jedna z poniższych okoliczności: a) w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (innej niż małe i średnie przedsiębiorstwo, które istnieje od mniej niż trzech lat lub, do celów kwalifikowalności pomocy na finansowanie ryzyka, małe i średnie przedsiębiorstwo w okresie siedmiu lat od daty pierwszej sprzedaży komercyjnej, które kwalifikuje się do inwestycji w zakresie finansowania ryzyka w następstwie przeprowadzenia procedury due diligence przez wybranego pośrednika finansowego), w przypadku gdy ponad połowa jej subskrybowanego kapitału zakładowego została utracona w efekcie zakumulowanych strat. Taka sytuacja ma miejsce, gdy w wyniku odliczenia od rezerw (i wszystkich innych elementów uznawanych za część środków własnych przedsiębiorstwa) zakumulowanych strat powstaje ujemna skumulowana kwota, która przekracza połowę subskrybowanego kapitału zakładowego. Do celów niniejszego przepisu „spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” odnosi się w szczególności do rodzajów jednostek podanych w załączniku I do dyrektywy 2013/34/UE (37), a kapitał zakładowy” obejmuje, w stosownych przypadkach, wszelkie premie emisyjne, b) w przypadku spółki, w której co najmniej niektórzy członkowie ponoszą nieograniczoną odpowiedzialność za jej zadłużenie (innej niż małe i średnie przedsiębiorstwo, które istnieje od mniej niż trzech lat lub, do celów kwalifikowalności pomocy na finansowanie ryzyka, małe i średnie przedsiębiorstwo w okresie siedmiu lat od daty pierwszej sprzedaży komercyjnej, które kwalifikuje się do inwestycji w zakresie finansowania ryzyka w następstwie przeprowadzenia procedury due diligence przez wybranego pośrednika finansowego), w przypadku gdy ponad połowa jej kapitału wykazanego w sprawozdaniach finansowych tej spółki została utracona w efekcie zakumulowanych strat. Do celów niniejszego przepisu „spółka, w której co najmniej niektórzy członkowie ponoszą nieograniczoną odpowiedzialność za jej zadłużenie” odnosi się w szczególności do rodzajów jednostek wymienionych w załączniku Il do dyrektywy 2013/34/UE, c) w sytuacji gdy przedsiębiorstwo podlega zbiorowemu postępowaniu w związku z niewypłacalnością lub spełnia kryteria na mocy obowiązującego prawa krajowego, by zostać objętym zbiorowym postępowaniem w związku z niewypłacalnością na wniosek jej wierzycieli; d) w sytuacji gdy przedsiębiorstwo otrzymało pomoc na ratowanie i nie spłaciło do tej pory pożyczki ani nie zakończyło umowy o gwarancję lub otrzymało pomoc na restrukturyzację i nadal podlega planowi restrukturyzacyjnemu, e) w przypadku przedsiębiorstwa, które nie jest małym lub średnim przedsiębiorstwem, jeśli w ciągu ostatnich dwóch lat: 1) stosunek księgowej wartości kapitału obcego do kapitału własnego tego przedsiębiorstwa przekracza 7,5 oraz 2) wskaźnik pokrycia odsetek zyskiem EBITDA tego przedsiębiorstwa wynosi poniżej 1,0. W świetle powyższego przekazanie składników majątkowych operatorowi w ramach udzielanego zamówienia publicznego nie może dotyczyć wykonawcy, który jest przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji w rozumieniu ww. przepisów. Il. Z uwagi na powyższe okoliczności prawne i faktyczne Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobligowany był uwzględnić okoliczność braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu jako wynikającej z przepisów wspólnotowych obligatoryjnej przesłanki powierzenia wykonawcy realizacji zamówienia połączonego z oddaniem wykonawcy w dzierżawę składników majątkowych sfinansowanych ze środków publicznych (unijnych). W efekcie zamawiający stanął przed dylematem pogodzenia regulacji unijnych i wymagań Ministra Inwestycji i Rozwoju z prawem krajowym regulującym zasady udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1) nie podlegają wykluczeniu; oraz 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Z uwagi na to, że przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania zostały enumeratywnie określone w art. 24 PZP i stanowią katalog zamknięty, a wśród nich brak jest przesłanki w postaci braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r., zamawiający nie mógł uwzględnić tego wymogu w ramach przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 1b Pzp formułowane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 3) zdolności technicznej lub zawodowej. Z uwagi na to, że wymóg braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu ma charakter ekonomiczny, zamawiający uwzględnił ten wymóg jako warunek udziału w postępowaniu w ramach kategorii „sytuacja ekonomiczna lub finansowa” wykonawców. W rezultacie zamawiający określił wśród warunków udziału w postępowaniu w ramach kategorii „sytuacja ekonomiczna lub finansowa” wymóg polegający na konieczności wykazania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, że nie jest on przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Tak sformułowany warunek mieści się w kategorii „sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawców”, gdyż dotyczy sytuacji ekonomicznej wykonawców, oraz odnosi się do zdolności wykonawcy wyrażając je jako minimalny poziomy zdolności, a tym samym należy uznać go za dopuszczalny w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający podał, że zgodnie z art. 22c ust. 1 Pzp w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań; 3) posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Wymagania określone art. 22c Pzp nie stanowią katalogu zamkniętego, zatem swobodzie zamawiającego postawiono ich sformułowanie, byle tylko zostały one określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Skoro zatem wymagania dotyczące sytuacji finansowej lub ekonomicznej mogą dotyczyć wymogu posiadania przez wykonawców określonego minimalnego rocznego obrotu, stosunku aktywów do zobowiązań lub posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (które w istocie ograniczają udział wykonawców nie posiadających takich zasobów ekonomicznych), tym bardziej za dopuszczalny uznać należy warunek wykazania braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r., gdyż jest to warunek, który jedynie formułuje określone minimum dotyczące kondycji ekonomicznej wykonawcy. Wprowadzenie 14 tego warunku wynika z charakteru udzielanego zamówienia publicznego (tj. udziału środków unijnych w sfinansowaniu zakupu składników majątkowych przeznaczonych do oddania do korzystania wyłonionemu wykonawcy) oraz z przepisów wspólnotowych i krajowych regulujących zasady udzielania pomocy publicznej. Warunek ten spełnia zatem wymóg art. 22 ust. 1a Pzp, gdyż jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, gdyż wyraża jedynie minimalny poziomy zdolności wykonawcy w postaci braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. Określając ten warunek zamawiający zdefiniował go w sposób jasny i przejrzysty odwołując się do przytoczonej expressis verbis definicji „przedsiębiorstwa znajdującego się w trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. W tym celu zamawiający wskazał w SIWZ (pkt 6.2.2), iż pojęcie „przedsiębiorstwa znajdującego się w trudnej sytuacji oznacza przedsiębiorstwo, wobec którego zachodzi co najmniej jedna z okoliczności wskazanych powyżej (art. 2 pkt 18 lit. a-e rozporządzenia). Zamawiający stwierdził, że tak zdefiniowany warunek uznać należy za przejrzysty i precyzyjny, skoro taką właśnie definicją „przedsiębiorstwa znajdującego się w trudnej sytuacji” posłużył się sam prawodawca unijny. W celu zweryfikowania spełniania przez wykonawców tego warunku zamawiający wskazał, iż w celu jego potwierdzenia żąda przedłożenia przez wykonawców sprawozdań finansowych, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, inne dokumenty potwierdzające spełnienie tego warunku (określonego w pkt 6.2.2 pkt 2 SWIZ) - za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. Określając sposób wykazania spełniania tego warunku zamawiający oparł się na treści art. 22 c ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności, aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań. Wprawdzie zgodnie z art. 22c ust. 3 Pzp zamawiający może wymagać informacji, o których mowa w art. 22c ust. 1 pkt 2, jeżeli określi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przejrzyste i obiektywne metody i kryteria, na podstawie których uwzględnia te informacje, jednakże w niniejszym postępowaniu zamawiający dopełnił tego wymogu. W szczególności zamawiający 15 wskazał, że dokona oceny złożonych sprawozdań finansowych, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów, pod względem spełniania warunku określonego w pkt 6.2.2 pkt 2 SWIZ, tj. w celu zweryfikowania, czy wykonawca, nie spełnia przesłanek do uznania go za „przedsiębiorstwo znajdujące się w trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Przesłanki uznania wykonawcy za „przedsiębiorstwo znajdujące się w trudnej sytuacji” mają charakter normatywny, gdyż zostały określone przez samego prawodawcę unijnego, a zamawiający tylko takie przesłanki w niniejszym postępowaniu zastosował, nie wykraczając poza ich treść. Tak określone metody i kryteria oceny sprawozdań finansowych i innych analogicznych dokumentów uznać należy za przejrzyste i obiektywne, skoro odwołują się one wprost do przesłanek „przedsiębiorstwa znajdującego się w trudnej sytuacji” zdefiniowanych przez prawodawcę unijnego. Formułując wymagania dotyczące sposobu wykazania przez wykonawców spełniania tego warunku zamawiający oparł się wyłącznie na przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w żadnym zakresie nie wykroczył poza jego ramy. Zgodnie z § 2 ust. 2 tego rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać m.in. sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio z opinią o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających na przykład obroty oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres. Konsekwentnie zatem zamawiający zażądał od wykonawców - w celu wykazania, że nie są przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. - przedłożenia sprawozdania finansowego, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów potwierdzających spełnienie tego warunku (określonego w pkt 6.2.2 pkt 2 16 SWIZ) - za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres. Co więcej zamawiający - kierując się dyspozycją § 2 ust. 3 tego rozporządzenia wskazał w SIWZ, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego dokumentów, o których mowa powyżej, zamawiający dopuszcza złożenie przez wykonawcę innych dokumentów, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy. Tym samym uznać należy, że rodzaj żądanych przez zamawiającego dokumentów dotyczących spełniania warunku braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. jest zgodny z katalogiem dokumentów określonych w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle powyższego za prawidłowy, zdaniem Zamawiającego, uznać należy także sformułowany przez zamawiającego wymóg dostarczenia przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, bezpośrednio przed zawarciem umowy wypełnionego formularza „Informacji przedstawianych przy ubieganiu się o pomoc inną niż pomoc w rolnictwie lub rybołówstwie, pomoc de minimis lub pomoc de minimis w rolnictwie lub rybołówstwie”, zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 lutego 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie zakresu informacji przedstawianych przez podmiot ubiegający się o pomoc inną niż pomoc de minimis lub pomoc de minimis w rolnictwie lub rybołówstwie (wraz ze sprawozdaniami finansowymi zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 marca 2010 r. w sprawie zakresu informacji przedstawianych przez podmiot ubiegający się o pomoc inną niż pomoc de minimis lub pomoc de minimis w rolnictwie lub rybołówstwie, tj. sporządzonymi zgodnie z przepisami o rachunkowości za okres ostatnich 3 lat obrotowych), potwierdzającego, że wykonawca (a w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), nie jest „przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu. Wymóg złożenia takiego oświadczenia jest pochodną charakteru zamówienia, w ramach którego wybranemu wykonawcy zostaną oddane w dzierżawę składniki majątkowe sfinansowane ze środków publicznych (unijnych) oraz obowiązujących przepisów o pomocy publicznej. Złożenie takiego oświadczenia wraz ze sprawozdaniami finansowymi nie formułuje zatem wobec wykonawców żadnego dodatkowego wymogu wykraczającego poza 17 zweryfikowany już w toku postępowania na etapie oceny ofert - warunek udziału w postępowaniu w ramach kategorii „sytuacja ekonomiczna lub finansowa” i w istocie stanowi jedynie potwierdzenie - w formie zgodnej z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 marca 2010 r. w sprawie zakresu informacji przedstawianych przez podmiot ubiegający się o pomoc inną niż pomoc de minimis lub pomoc de minimis w rolnictwie lub rybołówstwie możliwości oddania wykonawcy w dzierżawę składników majątkowych sfinansowanych ze środków publicznych (unijnych). III. Odnosząc się do podnoszonego w odwołaniu również zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp (podanie w kryteriach oceny ofert warunku braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu), Zamawiający stwierdził, że w SIWZ nie sformułował kryterium oceny ofert w postaci braku trudnej sytuacji wykonawców, zatem zarzut ten jest bezpodstawny. W zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów Izba ustaliła: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na „Wybór Operatora na obsługę linii komunikacyjnych na terenie Związku Gmin "Podkarpacka Komunikacja Samochodowa". Zamawiający w punkcie 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) podał: „3.1. Przedmiotem zamówienia jest: świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na 39 liniach komunikacyjnych o charakterze miejskim wg ustalonych rozkładów jazdy, wraz z emisją, sprzedażą i kontrolą biletów na te usługi z uwzględnieniem wszystkich przejazdów (biletów) ulgowych i bezpłatnych wprowadzonych przez Zamawiającego. 3.2 Zamówienie realizowane będzie przy pomocy 54 autobusów należących do Zamawiającego, które zostaną oddane w dzierżawę wykonawcy, oraz przy pomocy co najmniej 30 autobusów zapewnionych we własnym zakresie przez wykonawcę. Szacowany zakres rzeczowy wynosi 4 800 000 wozokilometrów w okresie 12 miesięcy. 3.3 Ponadto zamówienie realizowane będzie przy wykorzystaniu oddanego przez Zamawiającego wykonawcy w dzierżawę informatycznego systemu transportowego ROF z wdrożonym Zintegrowanym Systemem Zarządzania Ruchem i Transportem Publicznym oraz zaplecza technicznego przeznaczonego do obsługi taboru w zajezdni autobusowej, które 18 obejmuje halę napraw i diagnostyki, automatyczną myjnię oraz infrastrukturą techniczną wraz z wyposażeniem, serwerownią i Centrum Zarządzania Ruchem, zlokalizowanego w Rzeszowie przy Al. Wyzwolenia 6. 3.4 Z uwagi na to, że należące do Zamawiającego, a przewidziane do oddania wykonawcy w dzierżawę wskazane w pkt 3.2 i 3.3. SIWZ autobusy, informatyczny system transportowy i zaplecze techniczne zostały sfinansowane w ramach projektu współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego pn. „Rozwój gospodarki niskoemisyjnej oraz poprawa mobilności mieszkańców poprzez usprawnienie zrównoważonego transportu publicznego na terenie ROF", Zamawiający wskazuje, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, a w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie - wykonawcy, którzy nie są „przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji” w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu”. Stosownie do punktu 1 Ogłoszenia z dnia 6 czerwca 2017 r. o zamiarze przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w trybie Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych zawarcie umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego Ogłoszenie to zostało zamieszczone na podstawie (...) Art. 23 w związku z art. 19 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (t.j. Dz. U. z 2016, poz. 1867 ze zm.), art. 5 ust. 3, art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające Rozporządzenia Rady (EWG) Nr 1191/69 I (EWG) Nr 1107/70 z dnia 23 października 2007 r. (Dz. Urz. UE.L Nr 315, str. 1), oraz Uchwały NrXIV/138/15 Rady Powiatu w Rzeszowie z dnia 18.12.2015 r. w sprawie przekazania zadania organizacji publicznego transportu zbiorowego Związkowi Gmin Podkarpacka Komunikacja Samochodowa w Rzeszowie (...). W tym Ogłoszeniu w pkt 2 podano, że (...) Związek Gmin Podkarpacka Komunikacja Samochodowa w Rzeszowie jest organizatorem publicznego transportu zbiorowego na obszarze gmin związkowych oraz na mocy zawartego porozumienia z Powiatem Rzeszowskim z dnia 28.12.2015 r. (...). W punkcie 3 („Przewidywany tryb udzielenia zamówienia") wskazano z kolei na art. 19 ust.1 pkt 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, który to przepis stanowi o wymaganej do zastosowania procedurze dla wyboru operatora: „Organizator dokonuje wyboru operatora w trybie: 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018 oraz z 2018 r. poz. 1560, 1603, 1669 i 1693) albo 2) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. poz. 1920 oraz z 2018 r. poz. 1669 i 1693) albo 3) art. 22 ust. 1. „ (dopisek KIO: ustawy o publicznym transporcie zbiorowym). W odwołaniu wykonawca wskazując na naruszenie art. 22 ust. 1a i art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust.2 Pzp oraz żądając usunięcia warunku związanego z trudną sytuacją przedsiębiorcy w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17.6.2014 r. w uzasadnieniu zarzutów (także w toku rozprawy) i wymagania co do dokumentów związanych z tym warunkiem podał, że problem dotyczy wyłącznie roku 2017, natomiast wszystkie wskaźniki za rok 2018 spełnił, także spełni wskaźniki za rok 2019. Podnosząc zarzuty podkreślił, że trudna sytuacja finansowa w rozumieniu przepisów unijnych jest ustalana w sposób wysoce skomplikowany i nie ma wymiernego efektu, sprowadzającego się do wymogów przepisów krajowych. Przepisy krajowe są zredagowane w sposób przejrzysty i faktycznie odzwierciedlający kłopoty finansowe przedsiębiorcy. Tymczasem przepisy unijne definiujące trudną sytuację finansową - bazują (jak już wskazywał) na skomplikowanych obliczeniach ekonomicznych i, co istotne, są uchwalone na potrzeby ewentualnej pomocy de minimis. Jego zdaniem, nieprawidłowe jest zatem łączenie dwóch instytucji tj. sytuacji finansowej na potrzeby pomocy przedsiębiorcom przez wspólnoty europejskie z sytuacją finansową wykonawcy w zamówieniu publicznym. Wskazał ponadto na podobne jego zdaniem postępowania, w których uczestniczył (załączył specyfikacje) oraz podkreślił, że ciężar dowodu w zakresie naruszenia lub braku naruszenia zasad uczciwej konkurencji w związku ustalonym warunkiem udziału spoczywa na zamawiającym. Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie przedłożył opinię Departamentu Regionalnych Programów Operacyjnych w Ministerstwie Inwestycji i Rozwoju (pismo z dnia 24.04.2019), która to opinia jak wskazano odnosi się do braku możliwości udzielenia wsparcia ze środków EFSI na realizację projektu w zakresie publicznego transportu zbiorowego, w sytuacji gdy operator znajduje się w trudnej sytuacji. Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. W przedmiotowym postępowaniu ma zastosowanie ustawa o publicznym transporcie zbiorowym. Zgodnie z tą ustawą jej art. 4 pkt 9: (...) organizatorem publicznego transportu zbiorowego jest - właściwa jednostka samorządu terytorialnego albo minister właściwy do spraw transportu, zapewniający funkcjonowanie publicznego transportu zbiorowego na danym obszarze; organizator publicznego transportu zbiorowego jest „właściwym organem”, o którym mowa w przepisach rozporządzenia (WE) nr 1370/2007”. Z kolei wybrany wykonawca, który zawarł z organizatorem publicznego transportu zbiorowego umowę o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, na linii komunikacyjnej określonej w umowie uzyska na gruncie ustawy o publicznym transporcie zbiorowym w myśl art. 4 pkt 8 tej ustawy status operatora operator publicznego transportu zbiorowego („samorządowy zakład budżetowy oraz przedsiębiorca uprawniony do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie przewozu osób”). Taka umowa ma być zawarta zgodnie z jej oznaczeniem (zał. nr 3 do siwz - projekt umowy: Umowa o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego) również w tym postępowaniu. W tym miejscu Izba stwierdza (z uwagi na podnoszone na rozprawie zastrzeżenia, co do treści Ogłoszenia o zamiarze (...) z dnia 6 czerwca 2017 r., że w myśl art. 23 ustawy o publicznym transporcie drogowym: „1. Organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3, w terminie nie krótszym niż: 1) jeden rok; 2) sześć miesięcy - w przypadku gdy umowa o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ma dotyczyć świadczenia tych usług w wymiarze mniejszym niż 50 000 kilometrów rocznie.” Z kolei w myśl ust.4 Ogłoszenie zawiera w szczególności: „1) nazwę i adres właściwego organizatora; 2) określenie przewidywanego trybu udzielenia zamówienia; 3) określenie rodzaju transportu oraz linii komunikacyjnej, linii komunikacyjnych lub sieci komunikacyjnej, na których będą wykonywane przewozy; 4) przewidywaną datę rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3; 5) przewidywany czas trwania umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego”. Izba stwierdza ponadto, że nie można zgodzić się z twierdzeniami wykonawcy, że był uczestnikiem analogicznych postępowań, w których sporne wymaganie opisane w pkt 3.4 tej specyfikacji nie wystąpiło. Przede wszystkim wykonawca nie wykazał, że w tych postępowaniach miały zastosowanie przepisy ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Nie wykazał także, że skutkiem wyboru oferty wykonawca uzyskiwał (czy uzyskiwałby) status operatora publicznego transportu zbiorowego. Również nie wykazał tożsamości zamówienia opisanego w pkt 3 ppkt 1-3 tej specyfikacji. Pierwsze ze wskazanych postępowań prowadzone przez Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach dotyczy wyłącznie wykonywania usług przewozowych w komunikacji miejskiej w Kielcach autobusami co prawda będącymi własnością Zamawiającego, jednakże bez adnotacji, że były one sfinansowane (w całości lub w części) ze środków UE. Drugie z kolei - prowadzone przez Gminę Wałbrzych - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu - dotyczy usług polegających na przewozie dzieci i młodzieży niepełnosprawnej z terenu Gminy Wałbrzych do placówek oświatowych w roku szkolnym 2019/2020. Także co do tego zamówienia brak jest informacji identyfikujących przedmiotowe zamówienie. W ramach tego projektu Zamawiający realizuje nabycie lub wytworzenie składników majątkowych obejmujących: 1) zakup taboru autobusowego przystosowanego dla osób niepełnosprawnych spełniającego co najmniej normę Euro 6; 2) wdrożenie oraz integrację systemu transportowego ROF z wdrożonym Zintegrowanym Systemem Zarządzania Ruchem i Transportem Publicznym; 3) budowę zaplecza technicznego do obsługi taboru w zajezdni autobusowej (hala napraw i diagnostyki, automatyczna myjnia, elementy komunikacji wewnętrznej, infrastruktura techniczna wraz z wyposażeniem). Nabycie lub wytworzenie tych składników majątkowych współfinansowane jest ze środków pochodzących z dofinansowania unijnego przekazanych zamawiającemu w ramach realizowanego projektu. Zgodnie z założeniami projektu składniki majątkowe sfinansowane ze środków unijnych zostaną przekazane (oddane w dzierżawę) przez zamawiającego jako organizatora publicznego transportu zbiorowego operatorowi transportu zbiorowego w rozumieniu przepisów ustawy o publicznym transporcie zbiorowym w celu prowadzenia przez niego działalności w zakresie przewozu osób na terenie Rzeszowskiego Obszaru Funkcjonalnego. Opinia przedłożona przez Zamawiającego (organizatora publicznego transportu zbiorowego), której wystawcą jest Departament Regionalnych Programów Operacyjnych w 22 Ministerstwie Inwestycji i Rozwoju, zdaniem Izby właściwy w sprawach których dotyczy opinia, odnosi się do braku możliwości udzielenia wsparcia ze środków EFSI na realizację projektu w zakresie publicznego transportu zbiorowego, w sytuacji gdy operator znajduje się w trudnej sytuacji. W tej opinii podano, że: (...) Wymógł zgodnie z którym Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego i Europejski Fundusz Spójności nie wspierają podmiotów znajdujących się w trudnej sytuacji rozumieniu przepisów o pomocy publicznej, należy stosować do tych podmiotów korzystających z dofinansowanych ze środków EFSI składników majątkowych, które są przedsiębiorstwem w unijnym znaczeniu tego pojęcia Przedsiębiorstwem w prawie unijnym jest każdy podmiot, który prowadzi działalność polegającą na odpłatnym oferowaniu na rynku towarów lub usług, niezależnie od jego statusu w prawie krajowym czy struktury organizacyjnej. Powyższy wymóg należy odnosić do wszystkich podmiotów zaangażowanych w projekt. Ma on zatem zastosowania nie tylko do bezpośrednich beneficjentów (organizatorów publicznego transportu zbiorowegojt ale także do operatorów. Dofinansowanie na realizację projektów z zakresu publicznego transportu zbiorowego stanowi pomoc w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych w transporcie zbiorowym. Warunki zgodności takiej pomocy z rynkiem wewnętrznym UE zostały określone w rozporządzeniu 1370/2007 Cl), Jest ona zapewniania w ten sposób, że dofinansowanie unijne jest udzielane w ramach stosunku prawnego łączącego organizatora z operatorem. Stosunek ten wynika z umowy o świadczenie usług publicznych, Dofinansowanie unijne staje się zaś jego elementem. I/I/ założeniu teoretycznym tej konstrukcji część środków krajowych przekazywanych przez organizatora w formie rekompensaty jest po prostu zastępowana środkami unijnymi, Służą one pokryciu kosztów danej inwestycji uwzględnionych w kalkulacji rekompensaty lub są przekazywane w formie udostępnienia aktywów! takich jak tabor, czy infrastruktura. Oznacza to, że w każdym przypadku podmiotem ostatecznie odnoszącym korzyść ze wsparcia ze środków EFSI jest operator, Zawsze niezbędne jest zatem badanie, czy nie jest on przedsiębiorstwem w trudnej sytuacji. Analizowany wymóg dotyczy wszystkich operatorów niezależnie od trybu wyboru, także tych wybieranych w trybie przetargowym, Przyjęcie innego rozwiązania miałoby charakter dyskryminacji'. Wobec powyższego stanowiska, Zamawiający wprowadzając sporny warunek, który w przypadku tej sprawy dotyczy okoliczności opisanych w lit. e) w art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014, w myśl której przedsiębiorstwo znajdujące się w trudnej sytuacji oznacza przedsiębiorstwo: (...) jeśli w ciągu ostatnich dwóch lat: 1) stosunek księgowej wartości kapitału obcego do kapitału własnego tego przedsiębiorstwa przekracza 7,5 oraz 2) wskaźnik pokrycia odsetek zyskiem EBITDA tego przedsiębiorstwa wynosi poniżej 1,0”. - zdaniem Izby - w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany był uwzględnić okoliczność braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014. Należało także zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że (...) Z uwagi na występujące w przedmiotowym zamówieniu elementy pomocy publicznej w postaci przekazania operatorowi składników majątkowych współfinansowanych ze środków unijnych, do udzielenia takiego zamówienia mają zastosowanie przepisy unijne dotyczące zasad udzielania pomocy publicznej’. Także, że (...) przekazanie składników majątkowych operatorowi w ramach udzielanego zamówienia publicznego nie może dotyczyć wykonawcy, który jest przedsiębiorstwem znajdującym się w trudnej sytuacji w rozumieniu ww. przepisów”. Izba zwraca uwagę, że kluczowe znaczenie - w przypadku oceny spornego warunku z punktu 3.4 specyfikacji - ma odnoszenie wskazanych wartości ekonomicznych do okresu „ostatnich dwóch lat” a nie tylko jednego roku. Ta okoliczność może mieć znaczenie przy ocenie możliwości uczestnictwa wykonawcy PKS w Rzeszowie S.A. w sytuacji gdy ten - jak również twierdził na rozprawie - tylko w roku 2017 znalazł się w sytuacji kwalifikującej go jako „przedsiębiorstwo znajdujące się w trudnej sytuacji”. Mając powyższe ustalenia na uwadze podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. art. 22 ust. 1a i art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust.2 tej ustawy nie podlegają uwzględnieniu. Co do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp (błędne zastosowanie i podanie w kryteriach oceny ofert warunku braku trudnej sytuacji wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 18 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r.) Odwołujący przyznał, że ten przepis wskazany został omyłkowo. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 25 …

…Sygn. akt KIO 1245/19 Sygn. akt KIO 1245/19 POSTANOWIENIE z dnia 12 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 lipca 2019r. w Warszawie sprawy odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2019 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółka Akcyjna ul. Drzymały 15; 40-059 Katowice w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Gen. Andersa 47; 44-121 Gliwice postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze 2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółka Akcyjna ul. Drzymały 15; 40-059 Katowice i: 2.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 1.000,00 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółka Akcyjna ul. Drzymały 15; 40-059 Katowice tytułem wpisu od odwołania. 2.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółka Akcyjna ul. Drzymały 15; 40-059 Katowice kwotę 9.000,00 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący:................................... Przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp jest „Remont trzech kondygnacji południowo-zachodniego skrzydła budynku oraz klatki schodowej i wejścia do budynku przy ul. Kilińskiego 9 w Katowicach - postępowanie nr 2 nr referencyjny 4 WOG.1200.2712.60.2019. Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 maja 2019 roku nr 549270-N-2019 Odwołujący pismem z dnia 11 lipca 2019 roku cofnął odwołanie wnosząc o umorzenie postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła wniosek cofnięcia odwołania i na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze wydając postanowienie w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. z dnia 7 maja 2018r. poz.972) orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90 % należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący:................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 1045/19 POSTANOWIENIE z dnia 18 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron dnia 18 czerwca w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę: K. G. Krismat z siedzibą w Będzinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: K. G. Krismat z siedzibą w Będzinie kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1045/19 Uzasadnienie Zamawiający: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie w Krakowie prowadzi postępowanie o zamówienie publiczne „Przebudowa mostu wraz z dojazdami w m. Wygiełzów na potoku Płazianka w ciągu drogi DW 781 odc. 080 km 0+115,5- 0+194" nr postępowania ZDW-DN-4271-18/19. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. Odwołujący: K. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: K. G. Krismat z/s w Będzinie 42-500 Będzin, ul. Sielecka 63, wniósł odwołanie od: 1. Czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy - Firma Usługowa Log-Bud D. B. (dalej Log-Bud lub wykonawca lub oferent) jako najkorzystniejszej. 2. Zaniechania czynności odrzucenia oferty Log-Bud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z ar. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Log-Bud pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień na zadane przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust 1. Ustawy Pzp, co dało podstawę do przyjęcia oceny, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania w całości przez nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp unieważnienie czynności wyboru oferty Log-Bud jako najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Log-Bud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie poinformował, że unieważnił czynność wyboru oferty i kontynuuje czynności badania i oceny złożonych ofert. Odwołujący w piśmie, które wpłynęło do Prezesa KIO dnia 18 czerwca 2019 r. oświadczył, że mając na uwadze wniesioną przez zamawiającego odpowiedź na odwołanie oraz dokonanie przez niego unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, cofa odwołanie wniesione w niniejszym postępowaniu ze względu na jego bezprzedmiotowość. Jednocześnie odwołujący wniósł o zwrot wniesionego wpisu, umorzenie postępowania odwoławczego i zniesienie wyznaczonego terminu rozprawy. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, ze wobec cofnięcia odwołania, postępowanie odwoławcze należy umorzyć w drodze postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący:........................... …

…Sygn. akt: KIO 185/19 WYROK z dnia 13 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Dagmara Gałczewska-Romek Danuta Dziubińska Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2019r. przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa orzeka: 1.oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….….. ……………………… ..……………………. Uzasadnienie Zamawiający - Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejz dnia 14 września 2018r. pod poz. 2018/ S 177-402123. Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „Pzp” W dniu 1 lutego 2019r. Odwołujący - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. - wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na uznaniu informacji zastrzeżonych przez PESA w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa za niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zmierzających do ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa do wiadomości publicznej. Odwołujący podniósł, że czynność Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2019r. polegająca na uznaniu części oferty PESA zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa za niestanowiącą tajemnicy przedsiębiorstwa jest niezgodna z art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”). Dotyczy to informacji zawartych w następujących dokumentach, złożonych przez Odwołującego: 1.„Wyjaśnienia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa” na str. 34-37 oferty Odwołującego; 2. „Dane o parametrach podlegające ocenie”, w tabeli w poz. 2 (dot. długości płaskiej podłogi), poz. 3 (odległość dolnej krawędzi otworu drzwi dwustrumieniowych od osi wzdłużnej tramwaju), poz. 4 (dot, nachylenia podłogi w obszarze wózków skrętnych), poz. 5 (dot. odległości pomiędzy pierwszymi drzwiami i czołem tramwaju) oraz poz. 6 i 7 (dot. poziomu dźwięku); 3.„Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju z podaniem dla każdego z nich odległości dolnej krawędzi otworu drzwiowego od osi wzdłużnej tramwaju typu 1”, 4.„Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju z podaniem dla każdego z nich odległości dolnej krawędzi otworu drzwiowego od osi wzdłużnej tramwaju typu 2”, 5.„Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju z podaniem dla każdego z nich odległości dolnej krawędzi otworu drzwiowego od osi wzdłużnej tramwaju typu 3”, 6.„Dane o zużyciu energii”, tj. średnia wartość energii dla każdego tramwaju wskazana w punktach 1), 2) i 3) tego dokumentu W ocenie Odwołującego informacje zawarte w ww. dokumentach spełniają wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów uznk i Pzp, zaś Odwołujący prawidłowo zastrzegł nie później niż w terminie składania ofert, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał spełnienie się tych przesłanek w wyjaśnieniach dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa załączonych do oferty, zgodnie z dyspozycją art. 8 ust. 3 Pzp. Podane w tej części oferty dane posiadają dla Odwołującego znaczną wartość gospodarczą. Ujawnienie przez Zamawiającego do informacji publicznej, a zatem również konkurentom Odwołującego działającym na rynku, informacji niejawnych przedsiębiorstwa Odwołującego, które podlegają ochronie, stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk oraz naraziłoby Odwołującego na poniesienie znacznej szkody z tego tytułu. Odwołujący wyjaśnił, że na dzień składania odwołania informacje, które zamierza ujawnić do wiadomości publicznej Zamawiający, nie zostały jeszcze odtajnione. Polemizując ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w piśmie z dnia 2 stycznia 2019r. odnośnie odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał m.in., że zastrzeżone informacje: -ujawniają m.in.: (i) wiedzę techniczną Odwołującego, lub organizacyjną Odwołującego, (ii) wiedzę o zastosowanych przezeń sposobach ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i rozwiązaniach dotyczących ochrony danych wrażliwych, (iii) wiedzę o zastosowanych przezeń technologiach i sposobach produkcji pojazdów, (iii) autorskich rozwiązaniach technicznych zastosowanych przez Odwołującego w pojazdach, (iv) obszarach, w których Odwołujący posiada przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami, (v) fakt osiągnięcia przez Odwołującego określonego poziomu rozwoju technologicznego w zakresie poszczególnych obszarów projektowania i konstrukcji pojazdów, (vi) specjalne właściwości oraz know-how odnośnie optymalnej konfiguracji pojazdów, odkryte przez Odwołującego w rezultacie prowadzonych badań; -nie są znane konkurencji Odwołującego ani innym osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju informacjami; -w przypadku ich ujawnienia podmiotom trzecim, mogą zostać wykorzystane przez te podmioty tak w niniejszym, jak i w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia, dla np. przewidzenia punktacji Odwołującego w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert (a w konsekwencji sztucznego sterowania punktacją ofert przez konkurentów Odwołującego) czy oszacowania poziomu cenowego oferowanego przez Odwołującego za pojazdy, co bezsprzecznie stanowi o wartości gospodarczej tych informacji i zasadności uznania ich za objęte tajemnicą, a co zostało należycie wykazane przez Odwołującego w uzasadnieniu objęcia zastrzeżonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, zaś Odwołujący podjął (i wykazał podjęcie) wszelkie niezbędne środki w celu zachowania tych informacji w poufności. Dane wskazane z ww. dokumentach należy uznać za dane wrażliwe stanowiące przede wszystkim określone parametry techniczne w zakresie ogólnej charakterystyki pojazdu, jak również w zakresie szczegółowych rozwiązań jakie PESA przedstawiła Zamawiającemu, a także informacje organizacyjne Odwołującego o obowiązujących u niego rozwiązaniach i systemach ochrony informacji i tajemnicy przedsiębiorstwa. W zakresie „zakwestionowanych przez Zamawiającego „Wyjaśnień dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa” należy podkreślić, że Zamawiający bezpodstawnie uznał, jakoby dokument ten zawierał jedynie „definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, wybrane tezy z orzecznictwa i doktryny oraz ogólne informacje odnoszące się do zastrzeżonych informacji”. Zamawiający pominął bowiem w tym zakresie fakt, że informacje wyszczególnione na str, 34-37 oferty Odwołującego (których utrzymania jako tajemnicy przedsiębiorstwa domaga się mniejszym Odwołujący) stanowią szczegółowy opis złożonego, wewnętrznego systemu zabezpieczenia fizycznego oraz prawnego wdrożonego przez Odwołującego w jego przedsiębiorstwie, który ma na celu ochronę danych wrażliwych i tajemnic przedsiębiorstwa Odwołującego. W treści wyjaśnień szczegółowo przedstawiono działanie tego systemu oraz zastosowane w ramach niego konkretne rozwiązania, technologie i narzędzia. Bez wątpienia zatem, wbrew ocenie Zamawiającego, informacje te mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa oraz stanowią wypracowaną przez Odwołującego, permanentną konfigurację procedur i sposobu zarządzania spółką, jej pracownikami, czy sprzętem. Odwołujący wskazał także, że ukształtowanie punktacji sprawia,że wykonawcy biorący udział w postępowaniu, po opublikowaniu przez Zamawiającego wyników badania ofert z uwzględnieniem punktacji i znając jedynie zaoferowane przez siebie wartości, będą zdolni do obliczenia w przybliżeniu zadeklarowanych przez pozostałych wykonawców parametrów m.in. odległości pomiędzy pierwszymi drzwiami a czołem pojazdu, ze znaczną precyzją. Niemniej jednak wartości te nie będą dokładne, a nadto będą znane jedynie tym wykonawcom, którzy złożyli niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu. Niedochowanie przez Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego w tym zakresie skutkować będzie natomiast ujawnieniem tych informacji każdemu zainteresowanemu podmiotowi, również wykonawcom niebiorącym udziału w Postępowaniu. Podkreślić należy, że w takich okolicznościach dane na temat parametrów możliwych do osiągnięcia staną się publiczne w zakresie osiągnięć Odwołującego, podczas gdy tożsame dane nie będą znane Odwołującemu co do innych wykonawców, którzy nie złożyli ofert w tym Postępowaniu, co przy ograniczonym rynku krajowym producentów tramwajów znacznie zachwieje konkurencyjnością ofert Odwołującego i utrudni (a być może wręcz uniemożliwi) mu pozyskiwanie zamówień w kolejnych przetargach. Ponadto, Odwołujący podniósł, że w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu na dostawę tramwajów (zakończonym unieważnieniem, a którego powtórzeniem jest przedmiotowe Postępowanie), Zamawiający nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń czy wątpliwości co do zasadności zastrzeżenia przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ww. parametrów. Zamawiający nie zdecydował o odtajnieniu któregokolwiek z omawianych parametrów technicznych i danych dotyczących oferowanych pojazdów, wobec któregokolwiek z biorących udział w postępowaniu wykonawców, którzy w poprawny sposób dokonali zastrzeżenia tajemnicy. Odwołujący, wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia dokumentów Odwołującego i utrzymanie w mocy zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w zakresie opisanym w pkt. 4 odwołania; 2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego Odwołującego na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą; 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania; 4.zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych”, znak ref.:DNZ/58/2016 oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tych akt na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania; 5.na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp wyłączenie jawności rozprawy w całości, z uwagi na fakt, że odwołanie dotyczy czynności odtajnienia przez Zamawiającego informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego; postępowanie odwoławcze będzie zatem opierać się wyłącznie o informacje, które nie mogą zostać udostępnione pozostałym uczestnikom postępowania lub osobom trzecim, zaś w przypadku zachowania jawności rozprawy, przy rozpoznawaniu odwołania może zostać ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę prawnie chronioną. W treści odwołania, Odwołujący wskazał, że część uzasadnienia odwołania, stanowiąca załącznik nr 1 jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Niemniej jednak do odwołania przekazanego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej taki załącznik nie został przekazany, co Izba odnotowała w protokole z rozprawy. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Izba ustaliła co następuje: W dniu 22 stycznia 2019r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że po dokonaniu analizy skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdził, że informacje zawarte w niżej wymienionych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: 1.str. 28, 29,39, 43, 44, 46,48,50, 51, 53, 55, 57, 61 i 68 są stronami tytułowymi, 2.str. 30-38 Wyjaśnienia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa -zawierają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, wybrane tezy z orzecznictwa i doktryny oraz ogólne informacje odnoszące się do zastrzeżonych informacji informacje te nie spełniają warunków określonych w ustawie znk oraz Pzp, 3.w dokumencie „Dane o parametrach podlegające ocenie”, informacje zawarte w tabeli w: poz. 2 dot. długości płaskiej podłogi, poz. 3 dot. odległości dolnej krawędzi otworu drzwi dwustrumieniowych od osi wzdłużnej tramwaju, poz. 4 dot. Nachylenia podłogi w obszarze wózków skrętnych, poz. 5 dot. Odległości pomiędzy pierwszymi drzwiami i czołem tramwaju oraz poz. 6 i 7 dot. poziomu dźwięku - pomimo tego, że posiadają charakter techniczny, jednak nie ujawniają wiedzy zastosowanej technologii i sposobie produkcji, nie dotyczą zawartości poszczególnych składników w produkcie finalnym lub w określonej fazie przerobu, sposobów łączenia poszczególnych elementów w całość, ani metod technicznych związanych z już opatentowanymi procesami wyrobami, niezbędnych do praktycznego wykorzystania patentów i wdrożenia ich do produkcji; nie ujawniają także wiedzy technicznej ani specjalnych właściwości odkrytych przez producenta w rezultacie prowadzonych przez niego badań, a nie znanych konkurencji, czy osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało uznane za skuteczne w stosunku do informacji zawartych w poz. 1 dot. nacisków osi tramwaju, 4. dokument „Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju dla trzech typów tramwajów” (str. 45, 47, 49) - z powodów wskazanych w pkt 3, 5.W dokumencie „Plan utrzymania tramwajów” informacje zawarte na str. 58 nad tabelą tj. dane adresowe wykonawcy oraz wartość przebiegu między obsługami – z powodów wskazanych w pkt 3.Zastrzeżenie tajemnicy w stosunku o informacji zawartych w tabeli (str. 58, 59) oraz na rysunku (str. 60) zostało uznane za skuteczne, 6.W dokumencie „Dane o zużyciu energii” informacje zawarte na str. 62 nad tabelą , tj. dane adresowe wykonawcy oraz średnia wartość energii dla każdego tramwaju, z powodów wskazanych w pkt 3. Informacje na str. 65-67 tj. instrukcja dotycząca wypełniania tego dokumentu podana w SIW Z, będąca częścią wytycznych Zamawiającego. Jednocześnie zastrzeżenie tajemnicy w stosunku do informacji zawartych w tabeli str. 62, 63 64 zostało uznane za skuteczne, 7.Dokument „Formularz Cenowy Szkoleń” (str. 69-76) ponieważ z cen jednostkowych za poszczególne moduły szkoleń (na jednakowych formularzach przygotowanych przez Zamawiającego_ nie wynikają żadne informacje dotyczące sposobu budowania ceny ani metod jej kalkulacji, nie ma tu odniesienia do marży, warunków współpracy z osobami prowadzącymi szkolenie czy sposobu wykonywania zamówienia. W pkt 5 pisma Zamawiający poinformował także, że uznał za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do dokumentu „Przekrój nadwozia poprzez oś wzdłużną tramwaju (przekrój wzdłużny) dla trzech typów tramwajów” (str. 52,54,56). Odwołujący, nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego zakwestionował decyzję z dnia 22 stycznia 2019r. jedynie co do części informacji, zawartych w następujących dokumentach: 1. „Wyjaśnienia dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa” na str. 34-37 oferty Odwołującego, 2. „Dane o parametrach podlegające ocenie”, w tabeli w poz. 2 (dot. długości płaskiej podłogi), poz. 3 (odległość dolnej krawędzi otworu drzwi dwustrumieniowych od osi wzdłużnej tramwaju), poz. 4 (dot. nachylenia podłogi w obszarze wózków skrętnych), poz. 5 (dot. odległości pomiędzy pierwszymi drzwiami i czołem tramwaju) oraz poz. 6 i 7 (dot. poziomu dźwięku), 3.„Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju z podaniem dla każdego z nich odległości dolnej krawędzi otworu drzwiowego od osi wzdłużnej tramwaju typu 1”, 4.„Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju z podaniem dla każdego z nich odległości dolnej krawędzi otworu drzwiowego od osi wzdłużnej tramwaju typu 2”, 5.„Zestawienie drzwi dwustrumieniowych tramwaju z podaniem dla każdego z nich odległości dolnej krawędzi otworu drzwiowego od osi wzdłużnej tramwaju typu 3”, 6.„Dane o zużyciu energii”, tj. średnia wartość energii dla każdego tramwaju wskazana w punktach 1), 2) i 3) tego dokumentu. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła, co następuje: Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zwrócić należy uwagę, że ciężar wykazania skuteczności zastrzeżonych informacji spoczywa na wykonawcy, który takie informacje zastrzega. Istotne jest także to, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału i nie może ono budzić żadnych wątpliwości. Z tych też względów, Izba oceniając skuteczność poczynionego zastrzeżenia bierze pod uwagę przedstawioną nie później niż w terminie składania ofert treść uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa pewnych informacji. Aby skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. Dz.U. 2018r, poz. 419 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja organizacyjna obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kręgów odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 22 lutego 2018 r. II SA/Op 4/18 „na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się należące do tego podmiotu takie informacje, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępnione”. Informacja organizacyjna to taka, która ma pewną wartość ekonomiczną, dotyczy organizacji przedsiębiorstwa i jej wykorzystanie przez innego przedsiębiorcą może prowadzić do poniesienia strat lub zwiększenia zysków. W złożonych Zamawiającemu wraz z ofertą wyjaśnieniach, uzasadniających poczynione zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa brak, zdaniem Izby, skutecznego wykazania, że dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w dokumentach wymienionych wyżej w pkt 1-6 mają wartość gospodarczą, techniczną czy technologiczną. Odnośnie „Wyjaśnień dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa”, zawartych na str. 34-37, Izba uznała, że informacje te nie zawierają żadnych danych poufnych i o wartości handlowej, nie są też informacją techniczną, technologiczną i organizacyjną czy gospodarczą przedsiębiorstwa. Treść danych na str. 34-37 stanowi wyłącznie informację o sposobie i zakresie przyjętych u wykonawcy PESA rozwiązań organizacyjnych dotyczących ograniczenia dostępu do pewnych informacji, stosowanego systemu zabezpieczenia fizycznego i prawnego, systemu zarządzania. Zwrócić należy uwagę, że informacje podane przez wykonawcę sprowadzają się jedynie do wymienienia wdrożonych systemów i ograniczeń i nie podają żadnych szczegółowych danych co do sposobu ich funkcjonowania czy działania. Informacje te są na tyle ogólne (hasłowe), że trudno uznać, iż wiedza o nich mogłaby narazić wykonawcę na jakiekolwiek ryzyko poniesienia strat. W ocenie Izby, podobne kroki i działania w celu zachowania danych w poufności, wprowadzenie zintegrowanego systemu zarządzania, systemu monitorowania pracy komputerów, ograniczenie dostępu do komputerów przenośnych czy przestrzeni sieciowej itp. są z całą pewnością stosowane powszechnie także u innych podmiotów i nie są one żadnymi innowacyjnymi, wyjątkowymi rozwiązaniami organizacyjnymi, które mogłyby podlegać ochronie. Odnośnie „Danych o parametrach podlegających ocenie” w tabeli w poz. 2 (dot. długości płaskiej podłogi), poz. 3 (odległość dolnej krawędzi otworu drzwi dwustrumieniowych od osi wzdłużnej tramwaju), poz. 4 (dot. nachylenia podłogi w obszarze wózków skrętnych), poz. 5 (dot. odległości pomiędzy pierwszymi drzwiami i czołem tramwaju) oraz poz. 6 i 7 (dot. poziomu dźwięku), Izba zwraca uwagę na fakt, że zgodnie z zasadą jawności obowiązującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami podmiotu zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Izba zauważa także, że wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające. Zwrócić należy także uwagę, że nie jest dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do informacji, które zostaną ujawnione na późniejszym etapie udzielenia zamówienia np. po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej czy w chwili podpisania umowy. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez przedsiębiorcę cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do jej wyboru czy podpisania umowy (tak np. wyrok z dnia 8 czerwca 2016 r., KIO 879/16). Powołując się na powyższe, Izba wskazuje, że informacje dotyczące parametrów ocenianych przez Zamawiającego w kryteriach oceny ofert w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak: długość płaskiej podłogi, odległość dolnej krawędzi otworu drzwi dwustrumieniowych od osi wzdłużnej tramwaju, nachylenie podłogi w obszarze wózków skrętnych , odległość pomiędzy pierwszymi drzwiami a czołem tramwaju czy poziom hałasu są parametrami, które wykonawca konkurencyjny może z łatwością wyliczyć, stosując opisane przez Zamawiającego wzorem matematycznym kryteria oceny ofert. Okoliczność tę przyznał sam Odwołujący w treści odwołania, wskazując m.in., iż „określone przez Zamawiającego ukształtowanie punktacji sprawia, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu, po opublikowaniu punktacji i znając jedynie zaoferowane przez siebie wartości, będą zdolni do obliczenia w przybliżeniu zadeklarowanych przez pozostałych wykonawców parametrów m.in. odległości pomiędzy pierwszymi drzwiami a czołem pojazdu, ze znaczną precyzją”. Z dalszej treści odwołania wynika, że Odwołujący dopuszcza iż dane, będące wynikiem uzyskanej punktacji będą dostępne wykonawcom, którzy złożyli oferty nie podlegające odrzuceniu, stwierdzając jednocześnie, że niedochowanie tajemnicy skutkować będzie ujawnieniem tych informacji każdemu, również wykonawcom nie biorących udziału w postępowaniu. W tym miejscu wskazać trzeba, że poprzez samo ujawnienie punktacji przyznanej ofertom wyłącznie, jak zdaje się dopuszczać Odwołujący, wykonawcom biorącym udział w tym postępowaniu, informacja ta traci walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Z ustaleń Izby wynika, że w przypadku kwestionowanych przez Odwołującego „Danycho parametrach podlegających ocenie” mogą być one w łatwy sposób wyliczone w oparciu o konkretne kryteria opisane wzorem, zaś w przypadku kryteriów ocenianych jako pewne przedziały, można z łatwością ustalić w jakim przedziale znajduje się dany wykonawca, którego oferta podlegała ocenie.. W toku postępowania odwoławczego Odwołujący twierdził, że w oparciu o zestawienie danych podlegających ocenie, wskazanych w tabeli „Dane o parametrach technicznych” inni wykonawcy mogą uzyskać wiedzę na temat know - how czy zastosowanych rozwiązaniach technologicznych przez wykonawcę PESA. Podkreślić należy jednak, że twierdzenie Odwołującego w tym zakresie pozostało bez żadnego dowodu, nie zapominając jednocześnie o tym, ze okoliczność ta winna być wykazana już w złożonym Zamawiającemu uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby, żaden z parametrów, co do których Zamawiający podjął decyzję o ich odtajnieniu, jak również zestawienie tych parametrów nie dają wykonawcom konkurencyjnym pełnej wiedzy na temat konkretnych zastosowanych rozwiązań technicznych czy technologicznych i przyjętego know-how. Zauważyć też trzeba, że z uwagi na wymagania Zamawiającego, każdy z wykonawców biorących udział w tym postępowaniu o zamówienie publiczne musiał zaproponować jakieś rozwiązanie prototypowe, innowacyjne. Dane dotyczące parametrów takich jak: długość płaskiej podłogi, odległość dolnej krawędzi otworu drzwi dwustrumieniowych od osi wzdłużnej tramwaju, nachylenie podłogi w obszarze wózków skrętnych , odległość pomiędzy pierwszymi drzwiami a czołem tramwaju czy poziom hałasu są parametrami, które stanowią jedynie wynik obliczeń i przyjętych innowacyjnych rozwiązań, jednak nie dają one wiedzy na temat sposobu dokonania tych obliczeń, użytych podzespołów czy przyjętego konkretnego rozwiązania konstrukcyjnego. Odnośnie zestawienia drzwi dwustrumieniowych dla 3 typów tramwajów (str. 45, 47, 49 oferty Odwołującego), w ocenie Izby rysunki na tych stronach mają charakter ogólny, poglądowy i potwierdzają jedynie spełnienie wymagania Zamawiającego co do posiadania 5 szt. drzwi dwustrumieniowych. Rysunki nie określają żadnych szczegółowych rozwiązań technicznych, w tym zastosowanych rozwiązań czy rozmieszczenia elementów wewnątrz tramwaju. Odnośnie „Danych o zużyciu energii” (strona 62 oferty Odwołującego), Izba uznała, że choć „średnia wartość zużycia energii” posiada niewątpliwie charakter techniczny, jednak informacja ta nie może być skutecznie chroniona jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, gdyż jest ona jedynie wartością wynikową, którą oblicza się mając na uwadze zbiór wielu zmiennych m.in konstrukcji pojazdu, jego gabarytów, rodzaj zasobnik czy trasy przejazdu itp. Bez wymienionych danych nie sposób obliczyć średniej wartości poboru energii z sieci trakcyjnej. Z tych względów sama informacja dotycząca wyniku działań, będąca średnią wartością zużycia energii nie ujawnia jeszcze danych o zastosowanych technologiach czy konstrukcji pojazdu czy też rodzaju zasobnika. Zauważyć też trzeba, że Zamawiający zamierza ujawnić jedynie informacje o średnich wartościach poboru energii, pozostawiając nadal jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje o wartościach poboru energii dla poszczególnych odcinków, wskazanych w dokumencie „Dane o zużyciu energii”. Ujawnione dane o średnim zużyciu są jedynie wyliczeniem średniej z konkretnych danych o zużyciu 3 typów tramwajów, które pozostają nadal prawnie chronione. W tym zakresie należy przywołać także orzeczenie Sądu Okręgowego z dnia 15.06.2018r. Sygn. akt XXIII Ga 95/18, w którym sąd uznał, że informacje dotyczące m.in. wartości zużycia energii, masa pojazdu, system utrzymania pojazdu, rodzaj sprężarki, mimo iż są to informacje techniczne i technologiczne to nie mają charakteru swoistego know-how. Sąd wskazał, że „z samej zaś wartości zużycia energii nie można wysnuć wniosku o możliwości poznania sposobu produkcji i zastosowanej technologii, aby daną wartość uzyskać.”. W toku postępowania odwoławczego potwierdziło się, iż uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zastosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców a nie jako prawo wykonawcy zapewniające ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach definicji zawartej w art. 11 ust. 2 uznk. W podsumowaniu, Izba doszła do przekonania, że zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 i 4 uznk polegający na uznaniu części oferty Odwołującego zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa za niestanowiącą tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdził się. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący:………………….…. ……………………… ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 145/19 WYROK z dnia 12 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Katarzyna Prowadzisz Bartosz Stankiewicz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2019 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A.,ul. Marynarska 12; 02-674 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa przy udziale wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę § 4 ust.1 wzoru umowy w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w następujący sposób: „Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług w terminie 4 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Wykonawca najpóźniej do początku trzeciego dnia przed końcem ww. terminu, przewiezie sprzęt informatyczny należący do Zamawiającego z jego dotychczasowego centrum zapasowego, znajdującego się na ul. Przy Bażantarni w Warszawie do CZ. Dokładny termin przewiezienia ww. sprzętu informatycznego zostanie uzgodniony przez Zespół ds. realizacji Umowy”, 2. Kosztami postępowania obciąża Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A.,ul. Marynarska 12; 02-674 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa, ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa na rzecz wykonawcy T-Mobile Polska S.A.,ul. Marynarska 12; 02-674 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… …………………… …………………… Sygn. akt: KIO 145/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług telekomunikacyjnych sieci rozległej WAN”, numer referencyjny: 49/2019/C. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 stycznia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 013-026452. W tym samym dniu na stronie internetowej Zamawiającego zamieszczona została Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ. Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SIW ZOdwołujący: T-Mobile Polska S.A.,ul. Marynarska 12; 02-674 Warszawa w dniu 28 stycznia 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujące przepisy: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga, aby wykonawca rozpoczął świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia najpóźniej do dnia 9 maja 2019r., a w przypadku zawarcia umowy po tej dacie w ciągu 4 tygodni od daty podpisania umowy, które to terminy są zbyt krótkie biorąc pod uwagę skalę zamówienia i w nieuzasadniony sposób uprzywilejowują wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego (Pkt III SIWZ, §4 ust. 1 wzoru umowy); 2.art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy (dalej jako „wzór umowy”) wraz z załącznikami, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim: a)Zamawiający nie wprowadził w § 9 wzoru umowy ................ procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem, b)nie określono maksymalnej wysokości kar umownych i bonifikat, do których zapłaty zobowiązany może być Wykonawca; c)Zamawiający w §5 ust. 1 - 3 Załącznika nr 4 do umowy wskazał, że według własnego wyboru może wypowiedzieć umowę w trybie natychmiastowym (bez okresu wypowiedzenia) lub żądać od wykonawcy, aby zapłacił Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10% całkowitej wartości brutto umowy (ust. 1 i 3) albo 30% całkowitej wartości brutto umowy (ust. 2). Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIW Z oraz załączników do SIWZ, poprzez: 1.zmianę pkt III SIW Z w następujący sposób: Wykonawca „ jest zobowiązany do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 36 miesięcy od dnia uruchomienia usług”; 2.zmianę § 4 ust. 1 wzoru umowy w następujący sposób „Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług w terminie do 4 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Wykonawca, najpóźniej do początku trzeciego dnia przed końcem ww. terminu, przewiezie sprzęt informatyczny należący do Zamawiającego z jego dotychczasowego centrum zapasowego, znajdującego się na ul. Przy Bażantarni w Warszawie do CZ. Dokładny termin przewiezienia ww. sprzętu informatycznego zostanie uzgodniony przez Zespół ds. realizacji Umowy”, 3.wprowadzenie do wzoru umowy następujących zmian: a)wprowadzenie do § 9 wzoru umowy postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz odniesienie się przez Wykonawcę do podanych przez Zamawiającego podstaw naliczenia kar umownych; b)wprowadzenie do §9 wzoru umowy limitu kar umownych przewidzianych w umowie oraz bonifikat/kar określonych w Załączniku nr 4 do umowy do łącznej wysokości 100% wysokości wynagrodzenia netto należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy; c)modyfikację § 9 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy poprzez obniżenie kar umownych przewidzianych w tym postanowieniu w ten sposób, że Zamawiający będzie uprawniony do naliczenia wykonawcy kary umownej w przypadku: „niedotrzymania przez Wykonawcę terminu uruchomienia Usług określonego w 54 ust. 1 Umowy - 0,1 % całkowitej wartości Umowy brutto, określonej w 5 8 ust. 1} za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, a w przypadku zwłoki powyżej 10 dni 0,5 % całkowitej wartości Umowy brutto, określonej w§ 8 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”; d)modyfikację §5 ust. 1 i 2 załącznika nr 4 do umowy w ten sposób, kary umowne przewidziane w tych postanowieniach zostaną obniżone o 50% w stosunku do obecnie określonych wartości; e)modyfikację §5 ust. 1 - 3 Załącznika nr 4 do umowy w ten sposób, że wykreślona zostanie możliwość wyboru przez Zamawiającego wypowiedzenia umowy w trybie natychmiastowym lub żądania od wykonawcy kar umownych i wprowadzone zostanie ograniczenie uprawnień Zamawiającego przewidzianych w tych postanowieniach wyłącznie do wypowiedzenia umowy albo wyłącznie do naliczenia kar umownych (jedno z tych uprawnień). Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego terminu wykonania wdrożenia sieci WAN zwrócił uwagę, że w Rozdziale III SIW Z Zamawiający wskazał, że„Wykonawca jest zobowiązany do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 36 miesięcy od dnia 10.05.2019 r. lub od dnia uruchomienia usług, jeżeli nastąpi to po dniu10.05.2019r.”. Zauważył, że stosownie do treści §4 ust. 1 wzoru umowy: „Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług najpóźniej dnia 9 maja 2019 r., a w przypadku zawarcia Umowy po tej dacie, uruchomienie Usług nastąpi w ciągu 4 tygodni od daty podpisania Umowy. Wykonawca, najpóźniej do początku trzeciego dnia przed końcem ww. terminu, przewiezie sprzęt informatyczny należący do Zamawiającego z jego dotychczasowego centrum zapasowego, znajdującego się na ul. Przy Bażantarni w Warszawie do CZ. Dokładny termin przewiezienia ww. sprzętu informatycznego zostanie uzgodniony przez Zespół ds. realizacji Umowy.”. Według Odwołującego – z powołanych powyżej postanowień wynika, iż Zamawiający ustalił termin na rozpoczęcie świadczenia usług poprzez wskazanie konkretnej daty, a w przypadku, gdyby zawarcie umowy nastąpiło po ww. dacie, wykonawca powinien rozpocząć świadczenie usług w terminie 4 tygodni od zawarcia umowy, tj., terminie zbyt krótkim biorąc pod uwagę zakres zamówienia opisany w dokumentacji przetargowej. Zdaniem Odwołującego - tak określony termin na rozpoczęcie świadczenia usług w ramach umowy narusza zasady opisu przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wskazał, że termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy. Powołał się również na §1 ust. 1 wzoru umowy, zgodnie z którym przedmiotem zamówienia jest „świadczenie usług telekomunikacyjnych polegających na połączeniu siecią rozległa WAN w technologii IP VPN MPLS w topologii gwiazdy 19 lokalizacji Zamawiającego: Centrum Podstawowego (CP) zlokalizowanego w Centrali Zamawiającego, 17 Oddziałów Terenowych Zamawiającego (OT) i Centrum Zapasowego (CZ), które to centrum Wykonawca udostępni Zamawiającemu w ramach usługi kolokacji, a następnie utrzymania tych połączeń, zapewnieniu i utrzymaniu dostępu CP i CZ do sieci Internet, a także zestawieniu łącza dodatkowego 12 pomiędzy CP i CZ, w tym: 1)w ramach sieci rozległej WAN: a)połączenie siecią rozległą WAN sieci lokalnych LAN CP, CZ i 17 OT oraz utrzymanie tego połączenia, b)połączenie CP z CZ łączem pakietowej transmisji danych o przepustowości 1Gb!s oraz utrzymanie tego połączenia; 2)w ramach dostępu do Internetu: c)zapewnienie szerokopasmowego dostępu CP i CZ do Internetu oraz utrzymanie tego dostępu; 3)w ramach usługi kolokacji w CZ: d)uruchomienie i świadczenie usługi kolokacji w CZ, e)przewiezienie sprzętu informatycznego należącego do Zamawiającego z jego dotychczasowego centrum zapasowego, znajdującego się przy ul. Przy Bażantarni w Warszawie do CZ (szczegóły zostaną ustalone przez Zespół ds. realizacji Umowy); 4)w ramach dostarczenia łącza 12: f)zestawienie dodatkowego, niezależnego od sieci WAN i Internet, łącza 12 o przepustowości 1Gb/s pomiędzy CP i CZ zamawiającego zakończonego interfejsem Ethernet RJ45 1 Gb/s na obu końcach”. W związku z powyższym argumentował, że przy tak dużej skali przedsięwzięcia, czas potrzebny na skoordynowanie i wykonanie wszystkich niezbędnych czynności do przeprowadzenia uruchomienia usług dodatkowo się wydłuża. Przewidziany przez Zamawiającego okres na wdrożenie sieci WAN został określony nieprawidłowo, zarówno w zakresie w jakim Zamawiający określił go poprzez odniesienie do konkretnej daty, jak również w zakresie w jakim Zamawiający przewidział czas zaledwie 4 tygodni na uruchomienie usług przez wykonawcę. Przede wszystkim, określenie przez Zamawiającego sztywnego terminu odnoszącego się do rozpoczęcia świadczenia usług poprzez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przekonywał, że Wykonawca zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu nie ma wiedzy, co do tego kiedy zakończy się postępowanie, a co za tym idzie, kiedy zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. W opinii Odwołującego - Zamawiający powinien uwzględnić, iż na każdym etapie postępowania wykonawcom przysługuje prawo skorzystania ze środków ochrony prawnej i wydłużenie procedury udzielania zamówienia z tej przyczyny powinno być brane przez niego pod uwagę przy formułowaniu wymagań dotyczących terminów realizacji zamówienia. Wskazał przy tym, że w obecnym brzmieniu postanowień umowy i SIW Z, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta po 9 maja 2019r. termin na rozpoczęcie świadczenia usług będzie wynosił 4 tygodnie od zawarcia umowy. Możliwa jest zatem sytuacja, w której umowa zostanie zawarta na kilka dni przed 9 maja 2019r., co będzie oznaczało, iż wykonawcy zostanie zaledwie kilka dni na przygotowanie się do świadczenia usług. Tak sformułowane postanowienia w sposób rażący naruszają art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i uprzywilejowują wykonawcę, który obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, podniósł, że okres 4 tygodni na przygotowanie się przez wykonawcę do świadczenia usług jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usług w zakresie opisanym w dokumentacji przetargowej. Takie określenie terminu uruchomienia usług preferuje tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi na rzecz Zamawiającego. Niezależnie od technologii świadczenia usługi, operator telekomunikacyjny – w przekonaniu Odwołującego potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług. Przyznał przy tym, że Zamawiający nie wymaga świadczenia usług za pośrednictwem łączy w technologii światłowodowej, jednak deklarowana liczba połączonych lokalizacji OT KOW R z wykorzystaniem technologii kablowej światłowodowej stanowi jedno z kryteriów oceny ofert (pkt XV. 1.2) SIW Z), które stanowi aż 40% oceny, w związku z tym im większą liczbę lokalizacji w technologii światłowodowej wykonawca będzie w stanie zaoferować, tym więcej punktów w zakresie tego kryterium otrzyma. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt 1 ppkt 7) Załącznika nr 1 do umowy Zamawiający ograniczył możliwość świadczenia usług z wykorzystaniem alternatywnych technologii: „W celu zapewnienia odpowiedniej skalowalności infrastruktury sieciowej WAN, zachowania niezbędnych parametrów jakościowych dla Zamawiającego, bezpieczeństwa transmisji danych, zapewnienia prywatności i izolacji kanałów VPN konfigurowanych przez Wykonawcą łącza dostępowe nie mogą być budowane z wykorzystaniem: a) zasobów publicznej sieci Internet, b)infrastruktury znajdującej s/ę poza terytorium Polski, c)łączy asymetrycznych w technologii DSL, d)łączy satelitarnych, e)komutowanych łączy telefonicznych, f)łączy technologii radiowych punkt-wielopunkt w paśmie licencjonowanym oraz innych nie podlegających koncesjonowaniu przez UKE, g)technologii Wi-Fi, EDGE, UMTS, HDSPA, HSUPA, LTE (2G,3G,4G i 5G)”. W związku z tym, wyłączenie ww. technologii oraz ustalone kryterium oceny ofert powodują, że wykonawca, aby mieć realną szansę uzyskania zamówienia powinien uwzględnić w ofercie łącza z wykorzystaniem technologii światłowodowej. Wyjaśnił, że budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza światłowodowego jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. Dalej wywodził, że bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury, w szczególności punktowanej przez Zamawiającego infrastruktury w technologii światłowodowej zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjale Wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia. Zdaniem Odwołującego - w celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego). Podkreślił przy tym, że nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy, a zatem, wyłącznie stosowne wydłużenie terminu na przygotowanie usługi umożliwia zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W przeciwnym wypadku, krótki maksymalny termin na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług rozległej sieci WAN na zasadach opisanych w dokumentacji przetargowej staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu. Zwrócił uwagę, że zgodnie z ust. 2 §4 wzoru umowy „W terminie określonym w ust. 1 Wykonawca przeprowadzi niezbędne prace, których celem będzie uruchomienie Usług, w tym: 1)przygotuje dokumentację powykonawcza zawierającą schemat rozwiązania technicznego połączenia siecią rozległą WAN lokalizacji Zamawiającego, a także dostarczenia do CP i CI szerokopasmowego dostępu do Internetu, wraz z jego opisem, 2)przeprowadzi testy poprawności działania sieci WAN, dostępu do Internetu i przepustowości zestawionych łącz, 3)podejmie próbna eksploatację sieci. której celem będzie ostateczna konfiguracja zasobów sprzętowych wykorzystanych do realizacji Umowy, zapewniających działanie sieci i szerokopasmowego dostępu do Internetu zgodne z ustalonymi warunkami SLA (Załącznik nr 4 do Umowy).”. Zaznaczył przy tym, że wdrożenie sieci WAN KOW R poza wykonaniem odpowiedniej infrastruktury we wszystkich lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego obejmuje również dokonanie odbiorów i przeprowadzenie testów odbiorczych jak również podjęcie próbnej eksploatacji sieci. Wobec tego jest to proces czasochłonny, a czas przewidziany przez Zamawiającego na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia wskazanych usług nie jest wystarczający. W ocenie Odwołującego - z punktu widzenia wykonawców, którzy nie mają gotowej infrastruktury - nie są podmiotem, który dotychczas świadczy usługi na rzecz Zamawiającego, okres do 9 maja 2019r. lub - w zależności od przypadku - 4 tygodni od zawarcia umowy nie jest wystarczający do należytego wykonania wszystkich działań niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług. Jednocześnie zajął stanowisko, iż Zamawiający nie jest uprawniony do powoływania się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez Zamawiającego. Zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, który jest procedurą konkurencyjną w związku z czym, powinien prowadzić postępowanie z poszanowaniem zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Ponadto, wskazał, że należy mieć na względzie wysokie kary umowne, jakie przewidział Zamawiający w przypadku jakiejkolwiek zwłoki w wykonaniu uruchomienia usług - 0,3 % całkowitej wartości umowy brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki oraz 1% całkowitej wartości dzień opóźnienia przy opóźnieniu powyżej 10 dni. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SIW Z. Nie można dopuścić do sytuacji, w której to opis przedmiotu zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu Zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe działanie Zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie nie uzasadnia takiego ograniczenia. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający w sposób znaczący ograniczył sposób realizacji zamówienia poprzez wyłączenie technologii alternatywnych, a preferując rozwiązanie kablowe (miedź, światłowód), które są dostępne wykonawcy aktualnie świadczącemu usługi i dodatkowo punktowane (światłowód), nie może budzić wątpliwości fakt, iż zasadne jest dokonanie modyfikacji treści specyfikacji w sposób zaproponowany przez Odwołującego, tj. poprzez takie określenie terminu na przygotowanie do realizacji zamówienia, który będzie realny i uwzględniający wszystkie czynności, jakie będzie należało wykonać, aby rozpocząć świadczenie usług. Pismem z dnia 1 lutego 2019r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia i SIW Z, odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 lutego 2019r, pisma procesowego Odwołującego z dnia 11 lutego 2019r.jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Na posiedzeniu przed Izbą pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że wycofuje wszystkie zarzuty, z wyjątkiem zarzutu opisanego w pkt. 1 odwołania, a dotyczącego wydłużenia terminu do 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W związku z powyższym Izba uznała, że pozostałe zarzuty odwołania nie podlegają rozpoznaniu. Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy w ramach postępowania odwoławczego, Izba stwierdziła w działaniach Zamawiającego naruszenie przepisów art.7 ust.1 i art.29 ust.2 ustawy Pzp. Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do zmiany § 4 ust.1 wzoru umowy w SIW Z w sposób wnioskowany przez Odwołującego, to jest do wydłużenia okresu od którego rozpocznie się świadczenie usług do 4 miesięcy, zamiast 4 tygodni (po modyfikacji SIWZ z dnia 4 lutego 2019r. – 6 tygodni). Według zapatrywania Izby – Zamawiający nie wyjaśnił i nie wykazał dlaczego okres 4 tygodni (po modyfikacji SIWZ – 6 tygodni) jest odpowiedni i wystarczający dla wykonawców do przygotowania się do świadczenia usługi. Nie przekonały Izby zapewnienia Zamawiającego, że powyższy okres jest wystarczający dla wykonawców do przygotowania się do świadczenia usługi telekomunikacyjnej sieci rozległej WAN. Powołany przez Zamawiającego dowód w postaci zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia 23 lutego 2016r. prowadzonego przez Agencję Rynku Rolnego wraz ze zbiorczym zestawieniem oraz streszczeniem oceny i porównania ofert – zdaniem Izby - nie może przesądzać o tym, czy termin uruchomienia usługi został przez Zamawiającego ustalony prawidłowo w sposób dający wszystkim wykonawcom równy dostęp do zamówienia. Może on co najwyżej potwierdzać większe możliwości konkurenta Odwołującego i Przystępującego do wcześniejszego przygotowania sieci do świadczenia usług. Natomiast, z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że wykonawca, który obecnie realizuje umowę już w znacznym stopniu ma zapewnioną sieć świadczenia usług w wymaganych lokalizacjach, podczas gdy inni wykonawcy, w tym Odwołujący będą zobowiązani dopiero dokonywać tego zestawienia sieciowego, co – w przekonaniu Izby – będzie wiązało się ze zwiększonym nakładem pracy, a także z innymi ryzykami w tym związanymi z procesem inwestycyjnym – projekt, zezwolenia budowlane, zajęcie pasa drogowego, co wiąże się z koniecznością wydłużenia czasu uruchomienia usługi. Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, że obecny wykonawca świadczenia usług - Orange Polska S.A. ma już dokonane połączenia światłowodowe w około 88% lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia oraz podał używając trybu przypuszczającego, że jedynie w 2 lokalizacjach z 18 raczej nie ma takich połączeń (Opole, Częstochowa). Ten stan rzeczy – w opinii Izby - stawia zatem tego wykonawcę w lepszej sytuacji w odniesieniu do wymagań Zamawiającego oraz terminu realizacji i kryteriów oceny ofert niż wykonawców, którzy dopiero będą dokonywać nowego zestawienia połączeń sieciowych. Dodatkowo, Izba wzięła również pod uwagę, że okoliczność braku wymagania przez Zamawiającego realizacji zamówienia w drodze jedynie technologii światłowodowej dla jakiejkolwiek lokalizacji, przy jednoczesnym ustaleniu przez Zamawiającego kryterium oceny ofert przewidującego wagę 40% za wykonanie przedmiotu zamówienia w technologii światłowodowej (rozdział XV pkt 1.2 SIWZ) ma znaczenie dla określenia terminu uruchomienia usługi. Jeżeli chodzi o wprowadzenie powyższego kryterium oceny ofert preferującego bardziej pracochłonną technologię światłowodową, a także zwiększenie przez Zamawiającego wymagania dotyczącego przepustowości łączy, to należało przyjąć, że warunki te istotnie i obiektywnie wpływają na termin uruchomienia usługi. Biorąc zatem pod uwagę powyższą zależność, Izba uznała za zasadne wydłużenie okresu uruchomienia łączy sieciowych dla potrzeb świadczenia usług telekomunikacyjnych sieci rozległej WAN. Z powyższych przyczyn, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający naruszył przepis art.29 ust.2 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Stanowisko to zostało wzmocnione poprzez przedłożone przez Odwołującego dowody nr 3 – 5 zawierające oświadczenia trzech podwykonawców, które uprawdopodobniają ich możliwości w zakresie terminu uruchomienia sieci, które znacznie przekraczają referowane przez Zamawiającego terminy. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:………………………… …………………………. …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1848/19 WYROK z dnia 07.10.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 października 2019 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19.09.2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BBC BEST BUILDING CONSULTANS Sp. z o.o. Sp.k., BBC BEST BUILDING CONSULTANS Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z., Al. Jerozolimskie 155/U3, 02-326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Katowicach, al. Korfantego 117/119, 40-156 Katowice przy udziale wykonawcy WASKO PROJEKT DESIGN Sp. z o. o., ul. Bursztynowa 5, 31213 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: - braku podstaw do przyznania ofercie wykonawcy WASKO PROJEKT DESIGN Sp. z o. o., ul. Bursztynowa 5, 31-213 Kraków, 36 pkt w kryterium oceny ofert - doświadczenie kierownika zespołu, za wskazane w ofercie usługi architektoniczne dla: Gminy Świerklany; Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Krakowie i Komendy Wojewódzkiej Policji w Rzeszowie oraz - w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia, 2. nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert 3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 4. uznaje, że odwołujący uzyskał pozytywne rozstrzygnięcie w zakresie 30% podniesionych zarzutów. 5. kosztami postępowania obciąża odwołującego WASKO PROJEKT DESIGN Sp. z o. o., i zamawiającego - Sąd Apelacyjny w Katowicach, i : 5a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 5b. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Konsorcjum: BBC BEST BUILDING CONSULTANS Sp. z o.o. Sp.k., BBC BEST BUILDING CONSULTANS Nadzory i Doradztwo Budowlane - Ł. Z., Al. Jerozolimskie 155/U3, 02-326 Warszawa, stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, kwotę 2 532,00 (dwa tysiące pięćset trzydzieści dwa) złote tytułem zwrotu części kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1848/19 UZASADNIENIE Sąd Apelacyjny w Katowicach Al. W. Korfantego 117/119,40-156 Katowice, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postepowanie na Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa budynku Sądu Rejonowego w Sosnowcu przy ul. Kombajnistów” Znak sprawy: ZP-060-4/19 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 04.06.2019 r., w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2019/S 106-259062. W dniu 09.09.2019 r. Zamawiający zamieścił na platformie, na której prowadzone jest Postępowanie zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta złożona przez WASKO PROJEKT DESIGN Sp. z o. o., ul. Bursztynowa 5, 31213 Kraków, który to wykonawca zwany dalej „przystępującym” skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego. Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca - konsorcjum BBC BEST BUILDING CONSULTANS Sp. z o.o. Sp.k., BBC BEST BUILDING CONSULTANS Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z., Al. Jerozolimskie 155/U3, 02-326 Warszawa, zwane dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: zaniechanie odrzucenia oferty WASKO PROJEKT DESIGN Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej „WASKO") z uwagi na złożenie oferty nie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, • • zaniechanie odrzucenia oferty WASKO z uwagi na rażąco niską cenę, zaniechanie odrzucenia oferty H., W. und Partner Architekci Sp. z o. o.") z uwagi na złożenie oferty nie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, • zaniechanie wykluczenia WASKO z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, • zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów w kryterium oceny ofert Doświadczenie kierownika zespołu projektowego, • • zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie, na wypadek uznania, że oferta WASKO nie podlega odrzuceniu i WASKO nie podlega wykluczeniu: uznania, iż WASKO spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechaniu wezwania do wykazania spełniania tego warunku w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, • • zaniechania wezwania do uzupełnienia JEDZ oraz wszystkich przedłożonych przez Wykonawcę WASKO na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i brak podstaw wykluczenia, pomimo faktu, że dokumenty te nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji wykonawcy WASKO, • przyznania ofercie WASKO maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów w kryterium oceny ofert Doświadczenie kierownika zespołu, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał iż spełnia warunku uprawniające go od otrzymania punktów w tym kryterium, • dokonaniu wyboru - jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez WASKO, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia, jak również nie wykazał iż spełnia warunki uprawniające go od otrzymania punktów w kryterium oceny ofert Doświadczenie kierownika zespołu projektowego (Dl i D2), Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert oraz uznania, że: - oferta WASKO podlega odrzuceniu, - oferta Odwołującego winna otrzymać 36 pkt w kryterium D2, - ewentualnie oferta WASKO winna otrzymać 0 pkt w kryterium Dl oraz 0 pkt w kryterium D2 - nakazania Zamawiającemu wezwania WASKO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie wskazanym w odwołaniu. Na wstępie podać należy że Odwołujący na etapie posiedzenia cofnął zarzut 1; 2 oraz częściowo 3 dotyczący zarzutów złożenia ofert i dokumentów nie podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wobec powyższego stany faktyczne obejmujące te zarzuty oraz stanowisko Przystępującego w tym zakresie zostaje pominięte. Nie jest już przedmiotem sporu pomiędzy stronami. W zakresie zarzutu trzeciego opisanego w pkt II uzasadnienia dotyczącego zaniechania wezwania WASKO do uzupełnienia JEDZ oraz wszystkich przedłożonych przez WASKO dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i brak podstaw wykluczenia, podał, że zgodnie z art. 10 ust. 5 ustawy Pzp ”Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Mając na względzie powyższe, podał, że udostępniony mu przez Zamawiającego JEDZ Wykonawcy WASKO stanowi skan dokumentu JEDZ, na którym nie widnieje żaden podpis, tj. ani kopia podpisu odręcznego (co i tak byłoby niewystarczające), ani kwalifikowany podpis elektroniczny. Plik, w którym zawarto JEDZ, określono nazwą „Skan JEDZ", przy czym w pliku tym, pod określeniem miejscowości i daty znajduje się informacja „Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym i przesłać przy pomocy Systemu". Plik nie został jednak opatrzony przez Wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tym samym forma JEDZ jest sprzeczna z art. 10a ust. 5 i SIWZ, co skutkować powinno wezwaniem do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, której to czynności Zamawiający bezprawnie zaniechał. Podkreślił, że Odwołujący dokumenty te otrzymał od Zamawiającego w formacie „pdf" pn. „Dokumenty" zawierający 42 strony, datowany na dzień 05.09.2019 r. (taka data widnieje w nagłówku skanu dokumentu), złożony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28.08.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym uznał, że plik, do którego zeskanowane zostały dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków i brak podstaw wykluczenia, nie został opatrzony przez Wykonawcę WASKO kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odnosząc się do zarzutu 4 dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty WASKO z uwagi na złożenie ogólnikowych i niespełniających wymagań określonych w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonej oferty podał, że wykonawca ten złożył ogólnikowe i niespełniające wymagań określonych w wezwaniu Zamawiającego. Nadto złożone wyjaśnienia są nierzetelne i niewystarczające co winno było skutkować uznaniem, że Wykonawca WASKO nie dowiódł, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie podniósł, że w dniu 18.07.2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W odpowiedzi na ww. pismo Wykonawca WASKO złożył za pośrednictwem systemu elektronizacji wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, w których podał tylko ogólny zarys kosztów bez wskazania w jaki sposób i w jakiej wysokości koszty te zostały skalkulowane w jego ofercie. Przedstawił niezwykle ogólną kalkulację kwot za każdy z czterech etapów realizacji zamówienia, wskazując jedynie globalną kwotę za każdy etap, nie rozbijając jej na poszczególne pozycje. Wobec tak ogólnikowych wyjaśnień, które wzbudziły w Zamawiającym wątpliwości, co do rzetelności kalkulacji ceny WASKO Zamawiający kolejnym pismem z dnia 02.08.2019 r. skierował do tegoż wykonawcy kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień, oczekując w szczególności podania „kalkulacji zawierającej na każdym etapie prac projektowych oddzielnie koszty osobowe, koszty komunikacji i łącznością koszty zarządu i odpowiednio inne elementy kosztowe wskazane w Państwa wyjaśnieniu tj.: koszty ubezpieczeń i gwarancji, rezerwa na nieprzewidziane wydatki, koszty uzgodnień z zewnętrznymi jednostkami, oszacowane ryzyko, oszacowany zysk”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca WASKO w pismem z dnia 06.08.2019 r, ponownie powtórzył ogólną kalkulację ceny w rozbiciu na cztery główne etapy realizacji zamówienia wskazane w SIWZ, następnie zaś umieścił w wyjaśnieniach kalkulację ceny w formie trzech tabel. Oceniając powyższe Odwołujący uznał, że wykonawca WASKO, nie zadośćuczynił wezwaniu do wyjaśnienia ceny Zamawiającego. Przede wszystkim w wyjaśnieniach całkowicie pominięte zostały kwestie kosztów osobowych, które z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, opierający się praktycznie wyłącznie na pracy umysłowej ludzkiej, mają zasadniczy charakter dla oceny rzetelności wyceny ceny ofertowej. W szczególności nie dołączono w ogóle do wyjaśnień RNC jakiejkolwiek kalkulacji ceny, czy też dowodów potwierdzających wysokość kosztów osobowych - np. umów o pracę, umów zlecenia, zobowiązań do świadczenia usług w zamian za konkretne wynagrodzenie, innych podobnych. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający wprost wymagał dołączenia kalkulacji kosztów osobowych i konkretnych dowodów. Podkreślił, że udzielone wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, w przeciwnym wypadku będą one miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny oferty. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego w kryterium doświadczenie kierownika zespołu projektowego oraz nieprzedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie tej oceny, podał, że Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert ustalił, iż wykonawca w zakresie ceny będzie mógł uzyskać 60 %(pkt), a w kryterium doświadczenia kierownika zespołu projektowego 40%. Odwołujący na potwierdzenie doświadczenia kierownika zespołu projektowego (Pana W. K.) w zakresie wymaganym dla podkryterium Dl w Formularzu Ofertowym wskazał cztery pozycje (opracowania dokumentacji). Zamawiający powziął wątpliwości dotyczące pozycji 1 i 4, i pismem z dnia 24.07.2019r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień poprzez podanie dokładnej nazwy i adresu inwestora oraz zadania. W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 31.07.2019r. Odwołujący: - w zakresie poz. 1 wskazał, iż podtrzymuje informacje złożone wraz z ofertą, iż Pan W. K. z ramienia pracowni projektowej SAWA- TECH Siedziba firmy: ul. Mesyńska 20, 02761 Warszawa, jako Kierownik zespołu projektowego wykonał dokumentację: Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo- kosztorysowej budowy budynku Prokuratury Apelacyjnej w Warszawie przy ul. Bródnowskiej 15, na podstawie której uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę. Zamawiający: Prokuratura Rejonowa w Warszawie Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wskazał link do strony pracowni projektowej. - w zakresie poz. 4 poinformował, że Pan W. K. z ramienia pracowni projektowej SAWA- TECH siedziba firmy: ul. Mesyńska 20, 02-761 Warszawa, jako Kierownik zespołu projektowego wykonał dokumentację (w złożonym w ofercie wykazie omyłkowo wpisana została błędna nazwa realizacji, poprawna brzmi): Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej dla inwestycji: Budowa budynku na potrzeby Prokuratury Rejonowej Warszawa Wola, ul. Kocjana 3 Zamawiający: Prokuratura Okręgowa w Warszawie z siedzibą przy ul. Chocimskiej 28, 00791 Warszawa. Na potwierdzenie Odwołujący wskazał link do strony pracowni projektowej. W piśmie z dnia 9.08.2019r. Zamawiający wskazał, że informacje zawarte na stronach internetowych nie są wystarczającym dowodem na potwierdzenie prawdziwości danych, ponadto wskazał, iż istnieje rozbieżność pomiędzy oświadczeniem Odwołującego o nazwie zadania a nazwą zadania zamieszczoną na stronie internetowej wskazanej w wyjaśnieniach. Zamawiający - wskazując, iż przekazane wyjaśnienia nie rozwiewają jego wątpliwości - ww. pismem z dnia 9.08.2019r. - wezwał ponownie Odwołującego do złożenia dokumentów jednoznacznie dowodzących, że Pan W. K. był autorem dokumentacji lub brał udział w zespole projektowym, tzn. był jednym z projektantów w zadaniach wskazanych w ofercie w poz. 1, 2 , 3 i 4, przykładowo wskazując na referencje, kropię pierwszej strony opracowanej dokumentacji, kserokopie umów, pozwolenia na budowę zawierające nazwę zadania oraz nazwisko projektanta. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin do dnia 16.08.2019r. Wobec faktu, iż Zamawiający zażądał złożenia dokumentów, które nie były wymagane SIWZ (a zatem Odwołujący nie musiał być w ich posiadaniu) oraz mając na uwadze, iż termin wyznaczony przez Zamawiającego na złożenie ww. dokumentów był krótszy, niż ustawowy termin udostępnienia informacji publicznej, Odwołujący w dniu 12.08.2019r. wystąpił z wnioskiem o przedłużenie terminu do udzielenia odpowiedzi. Zamawiający nie przychylił się do wniosku BBC (odpowiedź z dnia 12.08.2019r.). W dniu 09.09.2019r. - z informacji o wyniku Postępowania, Odwołujący uzyskał informację, iż pomimo powyższych wyjaśnień, Zamawiający przyznał Odwołującemu w podkryterium Dl 24 pkt, a zatem uwzględnił dwa spośród wskazanych w Formularzu ofertowym zadań. Po otrzymaniu ww. informacji o wyniku Postępowania, pismem przekazanym Zamawiającemu 10.09.2019 Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie podstaw nieuznania w punktacji w kryterium D1 dwóch usług. Prośbę powyższą Odwołujący ponowił w pismach z dnia 13.09.2019 r. i 16.09.2019 r. W dniu 16.09.2019.r Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż nie uwzględnił dwóch zadań, które były przedmiotem wyjaśnień, zgodnie z korespondencją w lipcu i sierpniu, a wskazanych w wykazie pod poz. 1 i 4. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu żadnego uzasadnienia nieuznania tych dwóch usług w dokonanej punktacji. Zamawiający nie zgodził się na przedłużenie terminu do złożenia dokumentów dotyczących poz. 1, 2, 3 i 4 formularza, zatem Odwołujący nie miał możliwości przedstawienia w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, dodatkowych materiałów - co istotne konieczność przedłożenia których nie wynikała z treści SIWZ. Podkreślił, że Zamawiający nie może uzależniać przyznania punktów od przedłożenia lub braku przedłożenia przez Wykonawcę dokumentów, których obowiązek przedłożenia nie wynika z SIWZ (ani ustawy Pzp). Odwołujący podniósł także, iż nie był w stanie w odwołaniu podjąć wyczerpującej polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego, albowiem nie są mu znane powody (nie zostało mu przekazane uzasadnienie) uznania dwóch oraz nieuznania pozostałych dwóch usług wskazanych w Formularzu Ofertowym. W zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty WASKO w kryterium doświadczenie kierownika zespołu projektowego (Dl i D2) podał, że Zamawiający ustalił określone wymagania dotyczące doświadczenia kierownika zespołu projektowego, które powinny być spełnione, aby Zamawiający przyznał ofercie określoną liczbę punktów. Jednym wymagań było (zarówno w podkryterium D1 jak i w podkryterium D2), by dokumentacja, której opracowanie wchodzi w zakres wykazywanego doświadczenia kierownika zespołu projektowanego była dokumentacją projektowo- kosztorysowa. Tymczasem WASKO w formiarzu ofertowym nie wskazał, w odniesieniu do żadnej z wykazywanych pozycji (str. 2-3 oferty), iż dokumentacja, którą opracował kierownik zespołu projektowego obejmowała część kosztorysową. Stwierdził, że Zamawiający nie dokonał rzetelnej oceny oferty WASKO i bezkrytycznie przyznał WASKO punkty pomimo, iż wykonawca ten nie zawarł w formularzu ofertowym informacji jednoznacznie potwierdzających spełnienie ww. wymagań. W żaden sposób z oferty WASKO nie wynika, że Pan B. S. dedykowany na stanowisko Kierownika zespołu projektowego (zgodnie z informacją wynikająca z wykazu osób złożonego w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp) ma doświadczenie wymagane przez Zamawiającego do punktacji tj. doświadczenie obejmujące opracowanie dokumentacji kosztorysowej. W kolejnym zarzucie opisanym w pkt VI uzasadnienia podał, że Zamawiający naruszył ustawę Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców. Z jednej bowiem strony postawił wobec Odwołującego wymóg, który nie był określony w SIWZ w zakresie udokumentowania doświadczenia kierownika zespołu projektowego (a nadto nie zgodził się na przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień i dowodów w tym zakresie), z drugiej zaś strony w stosunku do WASKO nie dokonał rzetelnej oceny doświadczenia kierownika zespołu projektowego i bezkrytycznie przyznał WASKO maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, pomimo, iż z Formularza Ofertowego nie wynikało spełnienie przez Pana B. S. wymagań dotyczących doświadczenia. Podkreślił, że różnica w punktach pomiędzy ofertą Odwołującego a ofertą WASKO stanowi zaledwie 0,32 pkt (WASKO Zamawiający przyznał 78 pkt, a Odwołującemu 77,62 pkt), a ponadto oferta Odwołującego jest ofertą tańszą. W takiej sytuacji Zamawiający, mając na uwadze zasadę racjonalnego wydatkowania środków publicznych, powinien szczególne ostrożnie podjeść do oceny oferty droższej. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia WASKO z Postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia i zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania wezwania WASKO w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia, podniósł, że Zamawiający w rozdz. VI pkt 1.3.2. SIWZ wymagał wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w realizacji minimum dwóch zadań w zakresie usług projektowych o wymaganiach szczegółowo zakreślonych w SIWZ. Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej. W związku z powyższym wykonawcy nie byli zobowiązani do zawierania w JEDZ informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, przy czym zgodnie z oświadczeniem WASKO zawartym w JEDZ, WASKO nie polega na potencjale podmiotu trzeciego w celu wykazania tychże warunków. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.08.2019r. do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, WASKO złożył m. in. wykaz usług (w którym wskazał trzy zadania) wraz referencjami mającymi potwierdzać ich należyte wykonanie. Wykaz nie zawierał informacji o podmiocie wykonującym dane zadanie. Informację w tym zakresie pozyskać można jedynie z treści załączonych przez WASKO referencji. Żadna z referencji nie wskazuje by podmiotem realizującym zadania był wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu, czyli WASKO PROJKET DESIGN Sp. z o.o. Przesyłając Zamawiającemu ww. Wykaz wraz z załącznikami w postaci referencji WASKO wprowadził (skutecznie) Zamawiającego w błąd, co do posiadanego doświadczenia. Biorąc pod uwagę bliskość nazw podmiotów, na rzecz których zostały wystawione referencje, z firmą Wykonawcy WASKO, Zamawiający uznał, iż WASKO wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący podkreśla przy tym, że zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16 jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nakazują wykluczyć wykonawcę już za przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających go w błąd, a nie tylko za podanie wprost informacji literalnie nieprawdziwych. Odnosząc się do poszczególnych usług ujętych w wykazie usług i referencji Odwołujący podał, że z treści załącznika nr 1 do wykazu usług (referencja z dnia 03.04.2017 dot. poz. 1 Wykazu usług) wynika, iż została ona wystawiona dla podmiotu „WASKO-PROJEKT sp. z o.o. sp. komandytowa", a termin zakończenia realizacji zadania to październik 2016r. Do wykazu i referencji WASKO dołączył umowę sprzedaży przedsiębiorstwa WASKOPROJEKT sp. z o.o. sp. komandytowa na rzecz WASKO PROJKET DESIGN Sp. z o.o., jednakże nie dowodzi ona, iż WASKO PROJKET DESIGN Sp. z o.o. nabył w ten sposób doświadczanie spółki komandytowej, którym posłużył się w celu wykazania spełnienia warunku udziału. Do umowy sprzedaży nie został dołączony Załącznik nr 2, zatem WASKO nie udowodnił Zamawiającemu, iż nabył doświadczenie i prawo do powoływania się na doświadczenie w realizacji usługi wymienionej w poz. 1 Wykazu usług i posługiwania się referencją zawartą w załączniku nr 1 do wykazu usług. Ponadto należy zauważyć, iż nie jest jasne w świetle treści ww. dokumentów, czy przedmiotowa referencja w ogóle mogła stanowić przedmiot sprzedaży na podstawie ww. umowy, albowiem jak wynika z treści wykazu usług świadczenie przedmiotowej usługi rozpoczęto w styczniu 2010r. a zakończono w październiku 2016r., podczas gdy WASKO- PROJEKT sp. z o.o. sp. komandytowa powstała dopiero w kwietniu 2016r. Zatem istnieje co najmniej wątpliwość czy WASKOPROJEKT sp. z o.o. sp. komandytowa była wykonawcą przedmiotowego zadania. Z treści załącznika nr 2 do wykazu usług (referencja z dnia 01.06.2018r. dot. poz. 2 Wykazu usług) wynika, iż została ona wystawiona dla podmiotu „Pracownia Architektoniczna WASKO- PROJEKT s. c". Nie jest to więc doświadczenie wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu, a WASKO nie przestawił żadnych dokumentów, z których wnikałoby jego prawo do posługiwania się referencją Pracowni Architektonicznej będącej spółką cywilną (innym wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). Zatem WASKO nie udowodnił Zamawiającemu, iż posiada doświadczenie, o jakim mowa w referencji zawartej w załączniku nr 2 do wykazu usług. Z treści załącznika nr 3 do wykazu usług (referencja z dnia 29.03.2019r. dot. poz. 3 Wykazu usług) wynika, iż została ona wystawiona dla podmiotu „Pracowania architektoniczna WASKO- PROJEKT". Nazwa podmiotu, który realizował zadanie nie jest sprecyzowana (nie wskazano formy prawnej prowadzonej działalności), zatem nie można ustalić, jaki podmiot rzeczywiście wykonał przedmiotowe zadanie, jednakże zasadnym jest twierdzenie, że nie był to wykonawca WASKO (WASKO PROJKET DESIGN Sp. z o.o.). Także więc i w zakresie zadania trzeciego WASKO nie udowodnił Zamawiającemu, iż posiada doświadczenie, o jakim mowa w referencji zawartej w załączniku nr 3 do wykazu usług. Żadna zatem z usług wskazanych w przedstawionym przez wybranego wykonawcę Wykazie usług nie potwierdza doświadczenia WASKO w realizacji zadań projektowych wymaganych przez Zamawiającego. Zamawiający w takich okolicznościach zobowiązany był do wykluczenia WASKO na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, ewentualnie wezwania WASKO do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, ewentualnie - w pierwszej kolejności - do wezwania WASKO do wyjaśnień (na tej samej podstawie, względnie na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Tym samym stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, ewentualnie art. 26 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie, lecz w prezentowanym na rozprawie stanowisku wniósł o oddalenie odwołania podając iż podniesione zarzuty są niezasadne. Szczegółowe odniesienie się Zamawiającego do zarzutów odwołania zostanie przedstawione w dalszej części uzasadnienia przy merytorycznej ocenie zarzutów odwołania. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca WASKO PROJEKT DESIGN Sp. z o. o., ul. Bursztynowa 5, 31-213 Kraków w złożonych pismach procesowych wniósł o oddalenie odwołania wskazując iż podniesione zarzuty są niezasadne. W pierwszym z pism Przystępujący odniósł się do każdego z zarzutów odwołania wykazując niezasadność podniesionych zarzutów. W szczególności wskazał, że zarzut dotyczący braku właściwego podpisania dokumentów z JEDZ przesłanych Zamawiającemu na wezwanie jest całkowicie bezpodstawny, gdyż Odwołujący swoje zarzuty i twierdzenia w tym zakresie opiera o dokumenty otrzymane przez Odwołującego od Zamawiającego. Odwołujący - co oczywiste -nie miał dostępu do systemu teleinformatycznego Zamawiającego, a co za tym idzie nie mógł zweryfikować, w jakiej formie dokumentacja złożona przez Uczestnika została podpisana. Zarówno oferta jak i jej załączniki zostały podpisane przez Uczestnika kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w formacie PAdES, już przy składaniu oferty. Odnosząc się do zarzutów rażąco niskiej ceny oferty oraz braku złożenia prawidłowych wyjaśnień powodów ustalenia ceny w zaoferowanej wysokości podniósł, że Zamawiający prowadził postępowanie w zakresie weryfikacji, czy oferowana przez Uczestnika cena nie jest rażąco niska w sposób globalny - jako całość ceny za zrealizowanie całości przedmiotu zamówienia. Wbrew przeciwnym twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nigdy nie kwestionował wskazanej przez Uczestnika ceny wyłącznie w zakresie kosztów osobowych - w obu wezwaniach mowa jest o cenie za całość zamówienia. Podkreślił, że skoro wyjaśnienia Uczestnika zostały przez Zamawiającego uznane z kompletne i dostatecznie wyjaśniające kwestię ceny zaoferowanej przez Uczestnika, to wydaje się, że ponoszenie przez Odwołującego zarzutów w tym zakresie wynika jedynie z niezadowolenia z wyników przetargu, szczególnie w sytuacji, gdy Odwołujący zaoferował jeszcze niższą cenę. Natomiast w zakresie zarzutu dotyczącego rzekomo nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego w kryterium Doświadczenie kierownika zespołu projektowego, poniósł, że Przystępujący wskazał doświadczenie Pana B. S. - wskazanego jako kierownik zespołu projektowego, podkreślił, ze oczywistym jest, że wszystkie wskazane usługi architektoniczne obejmowały dokumentację nie tylko projektową, ale również kosztorysową, której autorem jest wskazany kierownik zespołu projektowego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia uczestnika z Postępowania pomimo rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że Uczestnik spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia i zaniechania uznania oferty Uczestnika za odrzuconą oraz zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Uczestnika do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia podniósł, iż twierdzenia Odwołującego, jakoby Uczestnik wprowadził Zamawiającego (i dodatkowo celowo) w błąd, nie zasługują na jakąkolwiek aprobatę. Uczestnik w sposób prawidłowy wykazał swoje doświadczenie i referencje, z zachowaniem najwyższej staranności a przeciwne twierdzenia Uczestnika stanowią jedynie polemikę z rzeczywistym stanem rzeczy, wynikającą z niezadowolenia Odwołującego z wyników Przetargu. Skoro Uczestnik załączył referencje, w których wskazane są nazwy podmiotów, na rzecz których referencje te zostały wystawione, to nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że doszło tu do jakichkolwiek prób zatajenia informacji czy wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Okoliczność, że nazwy podmiotów wskazanych w referencjach oraz nazwa Uczestnika mają tożsamy człon „Wasko" - wynika tylko i wyłącznie z okoliczności, że podmioty te pozostają powiązane kapitało i osobowo, co wynika z publicznie dostępnych informacji, jak KRS czy CEiDG. Natomiast w piśmie z dnia 3 października 2019 roku Przystępujący odniósł się do zarzutu rażąco niskiej ceny podając ponad wcześniej podawane Zamawiającemu w wyjaśnieniach informacje wykaz roboczogodzin niezbędnych do wykonania kolejnych etapów(zakresów) zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego ustaliła i zważyła co następuje. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, chociaż podzieliła zasadność tylko część z podniesionych zarzutów. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący I Przystępujący wykazali interes we wniesieniu środków ochrony prawnej, tj. odwołania i przystąpienia. Zachowując chronologię ustaloną w odwołaniu Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że Odwołujący cofnął zarzut nr 1 i 2 oraz częściowo zarzut trzeci dotyczący braku opatrzenia oferty podpisem elektronicznym. Na wstępie wskazać należy, że Przystąpienie do postępowania odwoławczego złożył wykonawca Wasko. Jednakże osoba wnosząca o dopuszczenie jej do udziału w postępowaniu w charakterze pełnomocnika Przystępującego nie została dopuszczona do udziału w posiedzeniu /rozprawie, gdyż nie posiadała pełnomocnictwa. Zauważyć należy, że Przystępujący udzielił pełnomocnictwa radcy prawnemu, który jednak nie stawił się na rozprawę i przekazał pełnomocnictwo substytucyjne aplikantowi radcowskiemu, przesyłając pełnomocnictwo w wersji elektronicznej bez właściwego podpisu. O niedopuszczenie pełnomocnika do reprezentowania Przystępującego wniósł Odwołujący. Izba rozpatrując podniesiony wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nie określają zasad i trybu udzielania pełnomocnictw do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu o udzielenie publicznego. W związku z powyższym w celu ustalenia wymogów dotyczących pełnomocnictwa należy oprzeć się na przepisach zawartych w Kodeksie Cywilnym. Stosownie do postanowień art. 99 § 1 k.c., jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. W postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązuje forma pisemna zrównana mocą § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych w zw. z § 14 ust. 2 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z złożeniem dokumentów w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przedmiotowej sprawie aplikant dysponował tylko wydrukiem mailowym udzielonego mu pełnomocnictwa dalszego, co należało uznać za niewystarczające dla dopuszczenia pełnomocnika do udziału w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego braku przedłożenia przez WASKO dokumentów potwierdzających spełnianie warunki udziału w postępowaniu, gdyż dokumenty te winny być sporządzone w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym. Zdaniem Odwołującego nie zostały one opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej. Izba uznała przedmiotowy zarzut za niezasadny. Niewątpliwym jest, że Odwołujący otrzymał od Zamawiającego przedmiotowe dokumenty w pliku „pdf” w którym brak było podpisu w formie elektronicznej. Jednakże z analizy dokumentacji postępowania Izba w sposób niewątpliwy ustaliła iż zasadne jest stanowisko Zamawiającego, że otrzymał od Przystępującego dokumenty w formie elektronicznej z prawidłowym podpisem elektronicznym. Podkreślić należy, że Odwołujący nie kwestionował w tym zarzucie prawidłowości merytorycznej złożonych dokumentów, lecz brak zachowania wymaganej formy ich złożenia. W kolejnym zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny ofert Przystępującego oraz złożenia nieprawidłowych wyjaśnień Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dwukrotnie wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw, które dotyczyły kalkulowania ceny oferty. Jednakże wyjaśnień tych nie można uznać za wystarczające i spełniające wymagania ustawy Pzp. Wyjaśnienia Przystępującego, są bardzo ogólnikowe i nie zawieraj jakichkolwiek dowodów, w szczególności co do stawek płaconych osobom zatrudnionym czy pracownikom, jak również wykazania realności innych kosztów. W szczególności wskazane przez Przystępującego wyliczenia nie zawierają ubruttowienia kosztów osobowych co dawałoby w już przypadku samego podatku kwotę wyższą o, co najmniej 19%. Oceniając powyższe Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, że złożone wyjaśnienia Zamawiającemu są tak ogólnikowe, iż nie zostały wyjaśnione Zamawiającemu podstawy kalkulacji ceny oferty, a nadto iż cena oferty Przystępującego jest ceną rażąco niską. Wskazać należy, że Odwołujący kwestionuje cenę oferty Przystępującego wynoszącą 637.140,00 zł w sytuacji, kiedy cena oferty Odwołującego wynosi 487.941,00 zł, a więc jest niższą od ceny oferty Przystępującego o prawie 150.000,00 zł. Niewątpliwym jest, że prawidłowość zaoferowanej ceny należy oceniać w świetle kosztów funkcjonowania danego wykonawcy, co powoduje sytuacje, iż ceny ofert za to samo zamówienie są różne. Podkreślenia wymaga fakt - niesporny pomiędzy stronami, iż w tym postępowaniu około 90% wszystkich kosztów wykonania zamówienia są to koszty osobowe, związane z pracą projektantów sporządzających dokumentacje projektowo- kosztorysową. Izba nie dokonuje oceny ceny oferty Odwołującego, gdyż ta kwestia nie była przedmiotem zarzutu, jednakże biorąc pod uwagę chociażby sytuację, iż biuro Odwołującego znajduje się w Warszawie, gdzie koszty osobowe są największe, to twierdzenie iż w tej sytuacji cena oferty Przystępującego jest rażąco niska należy uznać za nieuprawnione. Za wyrokiem SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku sygn. akt XI Ga 692/17 podkreślić należy, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Odnosząc się do treści złożonych przez Przystępującego wyjaśnień stwierdzić należy, że w Pzp brak jest ustalonego wzorca co winno znaleźć się w treści wyjaśnień podstaw ustalenia ceny w ofercie na takim poziomie. Podkreślić należy także, że składane wyjaśnienia mają na celu przekonanie Zamawiającego, a nie konkurujących wykonawców, iż kalkulacja ceny jest prawidłowa i zostaną z niej pokryte wszystkie koszty jakie powstaną w związku z realizacją danego zamówienia. Izba analizując treść wyjaśnień uznała, że na pewno nie są one tak szczegółowe, jak należałoby by tego oczekiwać w świetle przepisu art 90 ust.1pkt 1 Pzp. Jednakże brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający naruszył art 90 ust. 3 Pzp, ponieważ Przystępujący udzielił wyjaśnień z których wynika, że jego oferta zawiera cenę rażąco niską. Niewątpliwym jest, że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia podstaw skalkulowania ceny oferty dwukrotnie i zdaniem Izby były podstawy do uznania przez Zamawiającego prawidłowości ceny złożonej oferty. W kolejnych zarzutach opisanych w pkt IV i VI uzasadnienia Odwołujący zarzucał Zamawiającemu niewłaściwą ocenę doświadczenia osoby wskazanej przez Odwołujacego do pełnienia funkcji kierownika zespołu projektowego. Podał, że wskazał cztery roboty, które winny skutkować przyznaniem Odwołującemu 36 punktów w powyższym kryterium. Zamawiający w tym zakresie uznał tylko pozycje 2 i 3, nie uznając pozycji 1 i 4 co skutkowało nie przyznaniem dalszych 12 punktów. Zarzucił także, że Zamawiający podał, iż będzie oceniał powyższe doświadczenie w oparciu o wypełnienie tabeli wskazanej w części formularza ofertowego. Mimo tak ustalonych zasad Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia szeregu dokumentów niewymaganych w SIWZ, z których nie wszystkie były Odwołujacemu dostępne. Wskazał na istotność oceny tego kryterium dla wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż różnica w punktacji jego oferty, a oferty Przystępującego wynosi 0,32 punktu i gdyby Zamawiający przyznał punkty w chociaż jeszcze w jednej pozycji to oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza, Zarzucił także, że Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego nie uwzględnił funkcji wskazanych w punktach 1 i 4. Nie podał tego zarówno na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej, jak również nie odniósł się do tej kwestii po wniesieniu odwołania, co umożliwiłoby przygotowanie się odwołującemu do argumentacji zamawiającego w trym zakresie. Nadmienił także, że w zakresie doświadczenia osoby wskazanej przez Przystępującego Zamawiający nie kierował wezwań do Przystępującego czym naruszył zasady uczciwej konkurencji. Odnosząc się do powyższych zarzutów Izba uznała ich niezasadność. Wskazać należy, że Zamawiający zanim nie przyznał Odwołujacemu pkt w poz.1 i 4 w ramach kryterium oceny ofert to wystąpił o przekazanie informacji do podmiotów, które Odwołujący wskazał, iż to dla nich wskazana przez Odwołującego osoba uczestniczyła w zespole projektowym przygotowując dokumentację projektowo - kosztorysową. Uzyskane informacje od Prokuratury Okręgowej w Warszawie, Prokuratury Okręgowej Warszawa - Praga i Prokuratury Regionalnej w Warszawie (zamieszczone w poz. 47, 50 i 66 dokumentacji postępowania) jednoznacznie wykazały, że były to inne zadania, niż wskazano w oświadczeniu Odwołującego, a ponadto podano, iż zarówno w zakresie zadania pierwszego, jak i czwartego w zespołach projektowych nie figuruje osoba pana K., jako osoba będąca autorem lub współautorem dokumentacji. W takiej sytuacji Zamawiający ponownie wystąpił z wnioskiem do Odwołujacego o przedstawienie stanowiska w tym zakresie. Udzielone wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego. Izba uznała, że Zamawiający zasadnie oparł się przy ocenie spełniania wymogu do uzyskania punktacji w ramach kryterium oceny ofert na treści dokumentów urzędowych pochodzących od ww. Prokuratur i uznał brak podstaw do przyznania dalszych 12 pkt dla Odwołującego. Wskazać należy także, iż Odwołujący dla wykazania zasadności przyznania mu punktów za poz. 1 i 4 podał, że o prawdziwości wykonania wskazanych usług Zamawiający może pozyskać informacje że stron internetowych pracowni projektowej. Izba stwierdza, że aby Zamawiający mógł uznać prawidłowość wykazania wykonania odpowiedniej usługi dla przyznania punktów ofercie to winno to być wykazane dowodem pewnym, a nie odwołaniem się do informacji że stron internetowych, które takiego przymiotu pewności nie dają. Izba uznała także, że brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający nie poinformował Odwołującego w wystarczający sposób, dlaczego przedmiotowych punktów ofercie nie przyznał. Wynikało to chociażby z kolejnych wezwań do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. Podkreślić należy także, że do czasu rozprawy Odwołujący w tym zakresie nie przedłożył jakiegokolwiek dokumentu, który potwierdziłby, że Pan W. K. brak udział w opracowaniu dokumentacji projektowo- kosztorysowej wymienionych w poz. 1 i 4 Wykazu. Odnosząc się do zarzutu opisanego w pkt V uzasadnienia, a dotyczącego niezasadnego przyznania punktów ofercie Przystępującego w ramach kryterium D1 to Izba przedmiotowy zarzut uwzględniła. Na wstępie wskazać należy, że Odwołujący w komparycji odwołania zawarł zarzut o treści „przyznaniu ofercie WASKO maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów w kryterium oceny ofert Doświadczenie kierownika zespołu, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał iż spełnia warunki uprawniające go od otrzymania punktów w tym kryterium”. Natomiast uzasadnieniu zarzutu podał iż brak przyznania punktów wynika z faktu, że „WASKO w formiarzu ofertowym nie wskazał, w odniesieniu do żadnej z wykazywanych pozycji (str. 2-3 oferty), iż dokumentacja, którą opracował kierownik zespołu projektowego obejmowała część kosztorysową”. Wobec powyższego powstała wątpliwość, czy treść zarzutu obejmuje tylko kwestie dotyczącą braku opracowania w dokumentacji projektowej części kosztorysowej, czy obejmuje także inne kwestie, które potwierdzałyby niezasadność przyznania punktów Przystępującemu. Oceniając dokumenty w oparciu o które Odwołujący kwestionuje zasadność przyznania punktów w przedmiotowym kryterium Izba uznała, że zasadnym jest uznanie zarzutu w treści podanej w części wstępnej odwołania, gdyż wystąpienia do podmiotów dla których realizowane były wskazane przez Przystępującego usługi projektowe miały datę wcześniejszą niż data wniesienia odwołania. Podkreślić należy, że Zamawiający w treści SIWZ rozdz. XVI postawił wymóg dla przyznania dodatkowych punktów w kryterium doświadczenie kierownika zespołu projektowego, aby wykonane projekty dotyczyły zaprojektowania obiektu o powierzchni użytkowej objętej projektem min. 2.500 m2 i o wartości projektu minimum 300.000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych) netto. Jako dowód niespełnienia powyższego wymogu przez Wasko, Odwołujący przedłożył w zakresie pozycji pierwszej pismo Urzędu Gminy Świerklany z 26 września 2019 r. gdzie inwestor - gmina - wskazuje, że projekt budynku obejmował 2 473 m2, a zamawiający wymagał minimum 2 500 tyś m2. Ponadto wartość dokumentacji wynosiła 265 000 zł., na wymagane w SIWZ 300 000 zł. W zakresie pozycji drugiej przedłożył pismo Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Krakowie z 25 września 2019 r., które wskazuje, że wartość dokumentacji wynosiła 261 498 zł., gdy zamawiający wymagał minimum 300 tyś zł netto. Podobna sytuacja dotyczy pozycji trzeciej dotyczącej prac dla Komendy Wojewódzkiej Policji w Rzeszowie, która w piśmie z 24 września 2019 r. podała, że wartość dokumentacji wynosiła 199 899 zł., a więc również poniżej wartości wskazanej w SIWZ, aby możliwe było uzyskanie dodatkowej punktacji w kryterium doświadczenie kierownika zespołu projektowego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Przystępujący Wasko nie wykazał podstaw do przyznania punktacji w ramach tego kryterium w zakresie usług ww., a tym samym przyznanie przez Zamawiającego za te usługi łącznie 36 pkt. Należało uznać za niezasadne. W kolejnym zarzucie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne uznanie, że Przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, gdyż de facto w żadnej z trzech wskazanych w Wykazie usług w rzeczywistości ich nie wykonywał i tym samym nie może powoływać się na ich posiadanie. Podał, że z poz. 1 Wykazu wynika, że referencja którą posłużył się Przystępujący została ona wystawiona dla podmiotu „WASKO-PROJEKT sp. z o.o. sp. komandytowa". Do wykazu i referencji WASKO, dołączył umowę sprzedaży przedsiębiorstwa WASKO-PROJEKT sp. z o.o. sp. komandytowa na rzecz WASKO PROJKET DESIGN Sp. z o.o., jednakże nie dowodzi ona, iż WASKO PROJKET DESIGN Sp. z o.o. nabył w ten sposób doświadczanie spółki komandytowej, którym posłużył się w celu wykazania spełnienia warunku udziału. Nadto odnosząc się do pozostałych poz. Wykazu stwierdził, że w żadnym z tych przypadków wykonawca WASKO PROJEKT DESIGN" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, który jest uczestnikiem tego postępowania nie wykazał, że ma prawo posługiwać się doświadczeniem innych podmiotów mających w tytule nazwę „WASKO”. Tym samym żadna zatem z usług wskazanych w przedstawionym przez wybranego wykonawcę Wykazie usług nie potwierdza doświadczenia WASKO w realizacji zadań projektowych wymaganych przez Zamawiającego. Przystępujący odnosząc się do tego zarzutu podał, po pierwsze, że to na Odwołującym leży zatem ciężar wykazania, że referencje nie zawierają prawdziwych treści, a po drugie podniósł, że okoliczność, że nazwy podmiotów wskazanych w referencjach oraz nazwa Uczestnika mają tożsamy człon - „Wasko" - wynika tylko i wyłącznie z okoliczności, że podmioty te pozostają powiązane kapitało i osobowo, co wynika z publicznie dostępnych informacji, jak KRS czy CeiDG, a tym samym mogą korzystać z doświadczenia grupy. Izba nie akceptuje takiego stanowiska. Fakt, że dane podmioty należą do tej samej grupy kapitałowej nie uprawnia do dowolnego korzystania z ich wiedzy i doświadczenia przez inne podmioty z grupy. Podmioty takie stanowią samodzielne podmioty prawne i mogą nawet w szczególnych sytuacjach składać konkurencyjne wobec siebie oferty w tym samym postępowaniu. Niewątpliwie przedstawione przez Odwołujacego zarzuty oraz dowód w zakresie usługi wykonanej dla Uniwersytetu Warszawskiego gdzie Przystepujacy wykazał się usługą o wartości ponad trzystu tysięcy złotych w rzeczywistości kiedy z przedłożonego dowodu - pisma Uniwersytetu z 30 września 2019 roku wynika, że wartość opracowanej dokumentacji w rzeczywistości wynosiła 110 552,40 zł, a więc znacznie mniej poniżej wymagania SIWZ. Powyższe sytuacje nie potwierdziły w sposób jednoznaczny, ze wykonawca- Przystepujacy wykazał spełnienie warunku udziału i tym samym Izba uznała, że przedłożone w wykazie usługi spełnienia warunku dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego, doświadczenia nie potwierdzają. Podkreślić należy, że Zamawiający dotychczas nie wzywał wykonawcy w trybie art 26 ust.3 do wyjaśnień, czy też złożenia innego wykazu usług. Wskazać należy także, iż Zamawiający prowadzi postepowanie w trybie procedury odwróconej skutkującej najpierw dokonaniem oceny spełniania warunków przedmiotowych dla ustalenia oferty najwyżej ocenionej. W tej sytuacji, kiedy Izba uznała brak podstaw do przyznania Przystępującemu 36 pkt w kryterium doświadczenie kierownika zespołu projektowego to tym samym kwestia wykazania spełnienia warunków udziału schodzi na drugi plan, gdyż oferta Przystępującego w oparciu o dotychczasową ocenę ofert nie jest ofertą najkorzystniejszą. Izba uznała, ze w przedmiotowym stanie faktycznym, brak jest podstaw do przyjęcia iż Przystepujacy złożył nieprawdziwe informacje. Nawiązując do treści zarzutu w tym zakresie podkreślić należy, że ten zarzut został postawiony tylko wobec zarzutu nie wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu. W oparciu o powyższe ustalenia Izba dokonała rozdziału kosztów postępowania pomiędzy strony stosownie do wyniku. Izba uznała, że Odwołujący uzyskał pozytywne rozstrzygniecie z zakresie 30% podniesionych zarzutów co skutkuje uprawnieniem uzyskania od Zamawiającego 30% poniesionych kosztów (30% z 18 600, 00 zł - wpis i koszty pełnomocnika), a Zamawiającemu przysługuje zwrot 70% poniesionych kosztów tj. kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej. Powyższe skutkowało zasądzeniem zwrotu dla Odwołującego, stosownie do uzyskanego wyniku postępowania odwoławczego kwoty 2 532,00 zł. Izba orzekła, jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący 19 …

…Sygn. akt KIO 1880/19 KIO 1895/19 WYROK z dnia 21 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Odrzywolska PrzewodniczącyIzabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Członkowie: Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2019 r. i w dniu 17 października 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 23 września 2019 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1880/19); B. w dniu 23 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o., NDI S.A. z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 1895/19); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie; przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o., NDI S.A. z siedzibą w Sopocie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1880/19 po stronie odwołującego; B. wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1880/19, KIO 1895/19 po stronie zamawiającego; C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Brzozach, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach zgłaszających przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1880/19, KIO 1895/19 po stronie zamawiającego; orzeka: 1. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie; 2. oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o., NDI S.A. z siedzibą w Sopocie; 3. kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1880/19 obciąża odwołującego Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie; kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1895/19 obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o., NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od dowołania o sygnaturze KIO 1880/19 oraz uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o., NDI S.A., tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 1895/19; 3.2. zasądza od odwołującego Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 4 060 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty noclegu; 3.3. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o., NDI S.A. z siedzibą w Sopocie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 5 592 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty noclegu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt KIO 1880/19 KIO 1895/19 Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zaprojektowanie i budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek, odc. w. Koszalin Zachód (bez węzła) - w. Bobolice. Odcinek 3. węzeł Koszalin Południe (bez węzła) - węzeł Bobolice (z węzłem)”, znak sprawy GDDKiA O.Sz.D-3.2410.10.2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 1 marca 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 043-096927. W dniu 23 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: 1. wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1880/19 (dalej „odwołujący” lub „Mostostal”), który wniósł odwołanie, podnosząc niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, że odwołujący złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę i w rezultacie odrzucenie oferty odwołującego; art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny złożonej przez niego oferty. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że podczas badania i oceny ofert, zamawiający wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący, w odpowiedzi na pytania zamawiającego, udzielił obszernych odpowiedzi odnośnie kwestii, o które był pytany, a także dołączył do pism szereg dowodów - w tym również w zakresie kalkulacji cen jednostkowych. W piśmie z dnia 13 września 2019 r., w którym zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę, argumentując swoją decyzję powołał się na niedoszacowanie w przedmiocie trzech zaoferowanych przez odwołującego pozycji cenowych: (i) Cena za usunięcie warstwy ziemi urodzajnej humusu grubości 30 cm z transportem na 10 km; (ii) Cena za wykonanie nasypu z wykopu z ulepszeniem spoiwem hydraulicznym w ilości średniej 3% bez doziarnienia; (iii) Cena za wykonanie podbudowy pomocniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 gr 15 cm z dowozem mieszkanki z zewnętrznej wytwórni. Argumentując swoje stanowisko w zakresie trzech powyższych punktów, zamawiający stwierdził, że na ich gruncie nastąpiło niedoszacowanie oferty odwołującego oraz, że ceny zaproponowane przez odwołującego są cenami rażąco niskimi w zakresie istotnych części zamówienia, a także, że wyjaśnienia składane przez odwołującego nie uzasadniały w jego ocenie zaproponowanych cen. Odwołujący zwracał uwagę, że cena jego oferty (ryczałtowa) wynosi 429.819.506,55 zł, natomiast budżet, jaki zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia wynosi 471.166.092,72 zł, co oznacza, że cena oferty odwołującego jest niższa od budżetu o 9%. Dodatkowo w odniesieniu do średniej arytmetycznej ofert jest od niej niższa o 15%. Z pisma o odrzuceniu oferty odwołującego wynika, że zamawiający skoncentrował się na badaniu i ocenie wybranych cen jednostkowych za poszczególne pozycje robót budowlanych, a nie na cenie (ryczałtowej, którą zaoferował odwołujący w ofercie). Błędnie też zamawiający wskazuje w informacji o odrzuceniu oferty, iż „zaproponowane przez oferenta ceny są cenami rażąco niskimi w zakresie istotnych części zamówienia". Odwołujący z całą mocą kwestionuje takie uzasadnienie po pierwsze z uwagi na fakt, że zaoferował jedną cenę za realizację całości przedmiotu zamówienia, a po drugie, że zamawiający nie uzasadnił, jakoby cena wskazana w formularzu ofertowym lub w „Wykazie płatności" miała charakter rażąco niski. Zdaniem odwołującego nie ulega wątpliwości również fakt, że cena ofertowa odwołującego została skalkulowana w sposób rzetelny i pokrywa wszelkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący argumentował, że zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (...)". A zatem, zgodnie z przytoczoną powyżej treścią art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyjaśnienia ceny lub jej elementów składowych w sytuacji, gdy wydają się one rażąco niskie. Odwołujący zaoferował ryczałtową cenę za wykonanie całości przedmiotu zamówienia w kwocie 429.819.506,55 zł. - co wynika z formularza ofertowego. Dodatkowo, co było obowiązkiem wykonawców, Odwołujący złożył wraz z ofertą „Wykaz płatności", w którym wskazał części składowe ceny, składające się na cenę ryczałtową. „Wykaz płatności" obejmuje III części: (i) Wymagania ogólne - Koszty ogólne wykonawcy - ryczałt w wysokości 20.267.911,68 zł.; (ii) Dokumenty wykonawcy - ryczałt w wysokości 16.773.444,17 zł.; (iii) Roboty - 312.405.97,44 zł. Części składowe wskazane w Wykazie płatności również miały charakter ryczałtowy, dodatkowo ten element należy uznać za istotną część składową ceny, skoro zamawiający wymagał właśnie takiego, a nie innego rozbicia ceny ofertowej. Co warte podkreślenia w tym miejscu - zamawiający nie wymagał od wykonawców składania żadnych innych dokumentów wskazujących na rozbicie ceny, poza pozycjami z wykazu, co zresztą jest naturalną konsekwencją przyjęcia formuły wynagrodzenia ryczałtowego w ramach postępowania. Dyspozycja art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w kontekście zaoferowanej ceny, stanowi o istotnych częściach składowych ceny, co do których w przypadku gdy wydają się zamawiającemu rażąco niskie, zamawiający zwraca się do wykonawcy o ich wyjaśnienie. Na gruncie zaistniałego stanu faktycznego, obowiązkiem zamawiającego było zbadanie dwóch aspektów oferty odwołującego: ceny globalnej oraz jej poszczególnych części składowych zawartych właśnie w „Wykazie płatności". Wobec powyższego, zamawiający nie powinien czynić istotnych elementów z żadnych pozycji poza pozycjami wymaganymi przez niego w Wykazie płatności, ponieważ to właśnie jest istotą wykazu - ujęcie w ofercie tych elementów, które są istotne pod kątem danego zamówienia. W toku badania oferty odwołującego nie zostały zbadane, ani cena globalna, ani ceny z wykazu płatności. Natomiast zamawiający skupił się jedynie na cenach jednostkowych wybranych robót, które odwołujący przedstawił mu w swoich wyjaśnieniach. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający forsuje - w sposób dość ekwilibrystyczny - że własne wewnętrzne kalkulacje odwołującego wskazujące na prace o wartości minimalnej i nie mające w ocenie odwołującego charakteru istotnego, a przede wszystkim - wiążącego - wpłynęły również na zaniżenie ceny globalnej. Nie można zatem stwierdzić, aby jakiekolwiek składowe zaoferowanej w ofercie ceny, a w szczególności jej cena globalna jak również jej poszczególne elementy istotne były nie tylko rażąco niskie, ale i w ogólności niskie, co stanowi, iż nie została spełniona przesłanka rażąco niskiej ceny opisana w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, tj. że cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: (i) wartości zamówienia lub (ii) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Powyższe oznacza, że sam fakt, iż globalna cena oferty odwołującego jest niższa od budżetu zamawiającego, nie może determinować uznania, że jest to cena rażąco niska bądź zaniżona, zwłaszcza w odniesieniu do jej części składowych. Zdaniem odwołującego rzekome niedoszacowanie wskazywane przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty jest jego subiektywną oceną zaproponowanych przez odwołującego cen jednostkowych oraz ilości robót na podstawie Koncepcji Programowej, jako dokumentu niewiążącego (pomocniczego) i nie powinno stanowić o odrzuceniu oferty tylko z tego powodu. Fundament, na którym zamawiający zbudował swoją argumentację, jest całkowicie nietrafiony i fałszywy, gdyż opary na nierealnych założeniach kalkulacji tj. na przyjęcie cen jednostkowych z Sekocenbud oraz wstępnych ilościach robót, które wykonawca ma obowiązek, w toku dalszego procesu projektowego zaprojektować w związku z formułą zamówienia. Jest zatem czynnością całkowicie nieuprawnioną porównywanie wartości robót, które wykonawca przedstawił w swoich wyjaśnieniach a wymienionych w podstawie odrzucenia oferty, jako rażąco niskiej, z wartością tych samych robót zamawiającego wynikających z ilości tychże robót z koncepcji programowej. Gdyby przyjąć takie rozumowanie oznaczałoby że wykonawca nie ma prawa dokonywać zmiany ilości tych robót w projekcie, za który będzie odpowiedzialny i za które to ilości ponosić będzie ryzyko. Skoro zatem ryzykiem wykonawcy będą ostateczne ilości robót, nie można czynić mu zarzutu że wartość robót wynikająca z przemnożenia cen jednostkowych oraz wstępnie przyjętych ale zmienionych w stosunku do koncepcji programowej ilości, jest inna niż wyliczył to zamawiający w swoim budżecie. W dalszej treści odwołania wskazywał, że w art. 7 ustawy Pzp zawarta jest fundamentalna zasada zamówień publicznych, która stanowi w ustępie 1, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości." Konkurencyjność polega natomiast na zaproponowaniu usługi za cenę niższą od pozostałych uczestników postępowania, przy zachowaniu wymogów dotyczących wydajności i jakości, jakiej wymaga od wykonawców zamawiający. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył dyspozycję powyższego przepisu z uwagi na to, że uszczerbku doznały zasady uczciwej konkurencji i tym samym działał na niekorzyść interesu publicznego, ponieważ jego obowiązkiem jest wybór najkorzystniejszej ze wszystkich złożonych ofert. Przejawia się to też w tym, że do oceny oferty odwołującego przyjął wskaźniki znane tylko sobie, nie uwzględnił wskazanych kalkulacji oraz dokonał porównania pewnych wartości w sposób nielogiczny (argumentacją w tym zakresie przedstawiona została w części niejawnej odwołania). Odwołujący nie kwestionował przy tym samej możliwości wezwania go do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów pozycji cenowych oferty w przypadku, gdy zamawiający posiada jakiekolwiek wątpliwości w tym przedmiocie, jednak nie jest to wystarczającą podstawą do odrzucenia oferty, zwłaszcza gdy wyjaśnienia są spójne, jasne i poparte dowodami lub oświadczeniami stron w tym zakresie. Ponadto wskazał na orzeczenie KIO z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt: 1944/18, w którym Izba uznała, że: „Przesłanki określone w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp dotyczę całkowitej ceny oferty, a nie ceny jej części składowych". Skoro zatem cena globalna oferty nie spełniła jako taka przesłanek przewidzianych w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, zamawiający nie miał prawa jej odrzucić. Odwołujący wskazywał, że przepis artykułu 90 ustawy Pzp stanowi o tym, kiedy i jakie elementy ceny ofertowej zamawiający ma prawo badać. Podstawę odrzucenia stanowi natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zgodnie z którym zamawiający może odrzucić ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten zatem nie przewiduje możliwości odrzucenia oferty w przypadku, gdy to poszczególne części składowe ceny wydają się zamawiającemu rażąco niskie. Przepis ten stanowi o cenie całościowej, globalnej. Zamawiający natomiast w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego stwierdza, że „(...) zaproponowane przez Oferenta ceny są cenami rażąco niskimi w zakresie istotnych części zamówienia jaką są roboty ziemne". Posługuje się więc on pojęciem „cen", podczas gdy nie jest to przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1392/18 wypowiedziała się w tej kwestii stwierdzając, że cytowany przepis jasno stanowi o tym, że składowe ceny nie mogą być podstawą odrzucenia oferty. Stanowczego podkreślenia wymaga także, iż wynagrodzenie przewidziane na gruncie niniejszego zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest to, że Wykonawca nie może w trakcie realizacji zamówienia żądać jego podwyższenia. Takie stanowisko poparła KIO w wyroku z dnia 07.01.2019 r. (sygn. akt: 2640/18) uznając, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wskazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować, co do zasady, uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 6.03.2001 r., sygn. akt: I ACa 1147/00 wskazuje, że „Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego". Odwołujący, w wyjaśnieniach z dnia 24 lipca 2019 r. - w części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa - załączył do wyjaśnień własną wewnętrzną kalkulację ceny („kosztorys"). Zamawiający - oprócz innych podstaw zawartych w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego - opiera swoją decyzję właśnie na kosztorysie. Ten z kolei nie był wymagany treścią dokumentacji przetargowej, a jednostkowe ceny w nim wskazane, nie powinny stanowić podstawy odrzucenia oferty odwołującego tak jak to uczynił zamawiający. Kalkulacja nie stanowiła bowiem treści oferty, a jedynie uszczegóławiała podane przez niego ceny. W konsekwencji oznacza to, że nawet gdyby poszczególne ceny jednostkowe, czy też poszczególne elementy oferty odbiegały od cen rynkowych i były zaniżone w stosunku do kosztów świadczenia odpowiadających im prac - czemu odwołujący stanowczo zaprzecza - to okoliczność ta nie może jeszcze świadczyć o rażąco niskim poziomie całej oferty. Zdaniem odwołującego zamawiający zdaje się nie zauważać celu, jakim jest realizacja zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj", a rozpoczyna niczym nieuzasadnioną analizę cen jednostkowych, nie posiadając i nie przedstawiając rzetelnego uzasadnienia dla ich rzekomej niepoprawności. Tymczasem, jak zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 2588/17) co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty. Natomiast, ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. A zatem, przesłanką jej stosowania powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy. W sytuacji kiedy podczas wykonywania umowy rozliczenia zamawiającego i wykonawcy będą odbywały się na podstawie cen jednostkowych, z całą pewnością zamawiający powinien dokonać weryfikacji tych cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny. W sytuacji wynagrodzenia ryczałtowego za całość przedmiotu umowy, ceny jednostkowe w zakresie rażąco niskiej ceny przestają mieć znaczenie. W świetle powyższego wyroku KIO, odwołujący przywołał postanowienia Szczególnych Warunków Kontraktu (dalej „SWK"), na podstawie których będą rozliczane prace w ramach zawartej umowy i z których jasno wynika, że nie będą się one odbywały na podstawie cen jednostkowych. Na stronach 66 - 68 SWK znajduje się postanowienie o brzmieniu: „Przed rozpoczęciem Robót Stałych wykonawca jest zobowiązany przedłożyć Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych (dalej „ZPRS”) oparty o własne wyliczenia wykonawcy oparte na rozbiciu cen poszczególnych elementów rozliczeniowych, na podstawie Projektu budowlanego/ wykonawczego sporządzonego przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami zamawiającego. ZPRS obejmie przewidywane końcowe ilości poszczególnych asortymentów Robót Stałych, objętych opisem przedmiotu zamówienia, z przypisaną im ceną jednostkową, wycenionych jako wartości ryczałtowe tak, aby suma ich pokrywała odpowiednią część Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zawartą w Wykazie Płatności, z wyłączeniem wartości Dokumentów Wykonawcy i innych jego należności niezwiązanych z Robotami. ZPRS jest uszczegółowieniem Wykazu Płatności i będzie służył do celów oszacowania wartości i zaawansowania Robót Stałych. ZPRS nie będzie miał żadnego wpływu na Cenę Kontraktową należną na mocy Kontraktu i będzie podlegał zatwierdzeniu przez Inżyniera, które zawsze może zostać przez Inżyniera uchylone." Z powyższego wynikają następujące konkluzje: (i) ZPRS będzie wykonany w oparciu o wyliczenia własne, nie natomiast o wskazania wynikające z wyliczeń lub dokumentów będących w posiadaniu zamawiającego; (ii) własne wyliczenia będą oparte o ceny jednostkowe na podstawie projektu budowlanego oraz wykonawczego, które zostaną wykonane przez wykonawcę zadania; (iii) końcowe ilości asortymentu objęte opisem przedmiotu zamówienia należy wskazać jako wartości ryczałtowe - a ich suma ma pokrywać odpowiednią część wynagrodzenia wykonawcy wskazaną w Wykazie płatności - który był elementem oferty; (iv) ZPRS nie będzie miał wpływu na Cenę Kontraktową. Błędnie zatem i w sposób nieuprawniony, zamawiający przypisuje cenom i jak należy domniemywać wartościom podanym w kosztorysie odwołującego charakter najistotniejszego elementu oferty. Sam zamawiający zdaje sobie sprawę - konstruując Warunki Kontraktu - że zarówno przedmiar robót, jak również ceny jednostkowe w kwocie nieprzekraczającej kwot ryczałtów wskazanych w Wykazie płatności, powstaną dopiero po zawarciu umowy oraz wykonaniu dokumentacji projektowej. Realizacja zamówienia w formule „Zaprojektuj i wybuduj" oznacza, że PFU przewiduje w istocie najważniejsze elementy zamówienia, ale stanowi on jedynie zabiór wytycznych. Wykonawca, składając ofertę, szacuje ją na podstawie dokumentów udostępnionych przez zamawiającego - na podstawie SIWZ i własnych kalkulacji - jest to więc jego ryzyko jak oszacuje wielkości potrzebne do realizacji inwestycji. PFU stanowi więc tylko zarys wymagań, szczególnie w zakresie obliczania ceny oferty - zawiera ogólne wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu, jakie zamawiający chciałby uzyskać w wyniku realizacji robót. Oferta składana w postępowaniu w formule „zaprojektuj i wybuduj" nie odnosi się do szczegółowych rozwiązań, ponieważ ani zamawiający, ani wykonawca nie dysponują jeszcze dokumentacją projektową. Wykonawca ma zatem prawo do czynienia własnych założeń w przedmiocie wyboru sposobu wykonywania danych prac, w granicach określonych w SIWZ (PFU), a także szczegółowych rozwiązań techniczno-materiałowych. Odwołujący podkreślał, że istotą formuły „Zaprojektuj i wybuduj", z której skorzystał zamawiający, jest niejako obciążenie ewentualnym ryzykiem niedoszacowania (czemu odwołujący jednak zaprzecza) w przedmiocie danych pozycji oferty wykonawcy, gdyż to on dokonuje oszacowania planowanych przez siebie prac. Obowiązkiem odwołującego było więc skorzystanie z wytycznych zamawiającego i poczynienie własnych ustaleń w przedmiocie najistotniejszych punktów zamówienia. Działanie zamawiającego, którego dopuścił się na gruncie odrzucenia oferty odwołującego i jego próba narzucenia swoich wielkości, a także rodzajów materiałów jest wiec niedopuszczalna ponieważ przeczy tej formule i doprowadza do jej modyfikacji, a wiec i modyfikacji całego zamówienia. Zgodnie z SWK, dokumentacja projektowa - ZPRS zostanie sporządzony bezpośrednio przed rozpoczęciem robót. Ponadto ZPRS ma zostać sporządzony w oparciu o wyliczenia własne wykonawcy, przy uwzględnieniu wymagań Zamawiającego. Dopiero ZPRS ma być uszczegółowieniem wykazu płatności składanego przez wykonawcę wraz z ofertą i ma służyć oszacowaniu wartości i zaawansowania robót. Dalej odwołujący wywodził, że zamawiający w piśmie argumentującym przyczyny odrzucenia powołuje się również na ceny zawarte w założeniach wg wydawnictwa Sekocenbud za II kwartał 2019 r. i na tej podstawie uznaje, że kalkulacje poczynione przez odwołującego w kosztorysie są nierealne i rażąco niskie. Odnosząc się do argumentacji zamawiającego odwołujący podkreślał, iż ceny przewidziane przez wydawnictwo Sekocendub nie mogą być traktowane przez zamawiającego jako wiążące. Przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2018 r. (sygn. akt: KIO 1589/18) w którym Izba uznała, że „w zakresie zastosowania cennika Sekocenbudu, jak powszechnie wiadomo, ceny wskazywane w tej publikacji i ceny oferowane przez wykonawców zamawiającym znacząco się różnią, więc nie mogą być porównywane bezpośrednio. Należy zgodzić się z odwołującym, że ww. wydawnictwo nie ujmuje w wartości ofert obniżek cen następujących w wyniku długoletniej współpracy stron, nabywania wolumenów zakupowych na potrzeby kliku kontraktów, czy też siły negocjacyjnej partnerów. Wydawnictwo to nie wskazuje także katalogu nakładów rzeczowych podlegających wycenie w ramach prezentacji danej stawki jednostkowej. Nie zmienia to jednak faktu, że publikacja ta zbiera informacje z rynku budowlanego i może być pewnym wyznacznikiem, ale nie powinna stanowić jedynego punktu odniesienia. Dotyczy to w szczególności sytuacji gdy istnieje różnica pomiędzy cenami tam wskazywanymi a cenami zaoferowanym przez wykonawcę na potrzeby konkretnego przetargu. Jeśli różnica ta istnieje, to zdaniem Izby, nie można przesądzić, że oferowane przez wykonawcę stawki należy ocenić jako zaniżone. Szczególnie, że w przypadku kontraktów infrastrukturalnych nie bez znaczenia pozostaje skala i lokalizacja inwestycji drogowej, rodzaj użytych mieszanek z uwagi na kategorię ruchu drogi, czy też rodzaj zastosowanego asfaltu". Powyższe świadczy o tym, że stawki wskazywane przez wydawnictwo Sekocenbud nie mogą stanowić racjonalnej i rzetelnej wykładni w przedmiocie oceniania cen jednostkowych zaproponowanych przez wykonawców. Mogą stanowić one każdorazowo jedynie niejako wskazówkę dla zamawiającego, często przy oszacowywaniu wartości budżetu zamawiającego, ale w żadnym razie nie mogą służyć do weryfikacji racjonalności przyjętych cen jednostkowych przez wykonawców. W szczególności rzekoma różnica cen jednostkowych wykazywana przez zamawiającego właśnie przy pomocy cen z Sekocenbud nie może stanowić rzetelnego argumentu na odrzucenie oferty odwołującego. Odwołujący przytoczył również tezy zawarte w następujących orzeczeniach KIO: wyroku KIO z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 895/18; wyroku KIO z dnia 9 marca 2018 r., sygn. akt. KIO 343/18; wyroku KIO z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1116/17. Zwrócił uwagę, że odrzucenie jego oferty nastąpiło zasadniczo po przedstawieniu przez niego na potrzeby wyjaśnienia składowych cen oferty na wezwanie zamawiającego - kosztorysu. Zamawiający dopatrzył się w kosztorysie zaniżenia proponowanych cen w odniesieniu do cen przedstawionych wg wydawnictwa Sekocenbud. Pomimo, że odwołujący przedstawił w składanych przez siebie wyjaśnieniach rozbudowaną argumentację odnośnie kwestii, o które pytał go zamawiający to w piśmie o odrzuceniu oferty zamawiający stwierdza, że brak jest dowodów na potwierdzenie wyjaśnianych przez odwołującego okoliczności. Odwołujący nie zgadza się z tak postawioną tezą. Co zostanie wykazane w części niejawnej odwołania, odwołujący przedstawił szereg dowodów wskazujących na kalkulację ceny - były to zarówno oferty dostawców materiałów, umowa z projektantem, ale również wyliczenia własne poparte dokumentami. Co wymaga w tym kontekście podkreślenia pojęcie dowodu na gruncie ustawy Pzp nie zawsze sprowadza się do pojęcia dokumentu. Takie wnioski płyną również ze stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych (dalej „UZP”) zaprezentowanego w piśmie pt. Wybrane aspekty dotyczące badania rażąco niskiej ceny w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujących od dnia 19 października 2014 r., w którym zauważono, że: „Jeżeli natomiast okoliczności, jakie przywołuje wykonawca w wyjaśnieniach dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny, wówczas trudno jest oczekiwać od wykonawcy, aby posiadał i przedłożył dowody mające inny walor niż oświadczenie własne wykonawcy". Nie sposób się z tym stanowiskiem nie zgodzić. Pomimo daty pisma UZP, zachowuje ono swoją aktualność na gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego. Wskazuje na to okoliczność, że w swoich wyrokach KIO niejednokrotnie się na nie powołuje (tak np. w wyroku KIO z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 431/17; uchwale KIO z dnia 7 maja 2014 r., sygn. akt KIO/KU 40/14). W tym kontekście zwrócił również uwagę na tezy zawarte w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 132/15, w myśl których „Jeżeli okoliczności, jakie przywołuje wykonawca w wyjaśnieniach dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny, to wówczas trudno jest oczekiwać od wykonawcy, aby posiadał i przedłożył dowody mające inny walor niż oświadczenie własne wykonawcy. W takiej sytuacji w zasadzie ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej, opierać się będzie na samych wyjaśnieniach wykonawcy". W dalszej części odwołania odwołujący zwracał uwagę, że w treści informacji o odrzuceniu jego oferty zamawiający wielokrotnie odwołuje się do przedmiarów z Koncepcji Programowej Twierdzi, iż na podstawie danych tam zawartych oraz na podstawie przedmiarów stwierdził, że poszczególne wartości pozycji kosztorysowych są zaniżone w ofercie odwołującego. Odwołujący podkreśla, że Koncepcja programowa - zgodnie z twierdzeniami samego zamawiającego nie ma w całości charakteru wiążącego, nie znajdywały się w niej przedmiary robót. Tym samym wykonawca nie dysponował danymi w zakresie jednostek, na które powołuje się zamawiający, ani na etapie przygotowania oferty, ani na etapie wyjaśnień - zamawiający bowiem nie udostępnił tych danych w całym toku trwania postępowania. Istotą Koncepcji programowej, udostępnionej przez zamawiającego jest to, że wykonawca, który składa ofertę, może (choć z uwagi na niewiążący co do zasady charakter tego dokumentu - nie musi) skorzystać z zaproponowanych w niej założeń i rozwiązań, aby móc w przybliżeniu oszacować cenę składanej przez siebie oferty. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie udostępnił wykonawcom przedmiaru robót do Koncepcji programowej - odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców z dnia 29 marca 2019 r. (pytania nr 1 i nr 3). Natomiast w piśmie z dnia 13 września 2019 r. zamawiający odnosi się następczo do założeń zawartych w Koncepcji programowej, która była dokumentem niewiążącym, a także do przedmiaru - który był znany tylko jemu jako wewnętrzny dokument. Odwołujący natomiast z oczywistego względu bazował jedynie na dokumentach, które zostały udostępnione wykonawcom oraz jako profesjonalista w swojej branży konstruował ofertę rzetelnie opierając się na własnych założeniach opartych o wymagania zamawiającego. Odwołujący nie kwestionuje przy tym, że pewne elementy zawarte w Koncepcji programowej były dla wykonawców wiążące i zamawiający wprost wskazywał, które - PFU, pkt 1.2, w szczególności akapit na str. 39 zaczynający się od słów „Materiały przekazane w TOM-ie V SIWZ w zakresie niewymienionym powyżej (...)", Odwołujący więc wziął elementy obligatoryjne pod uwagę przy konstruowaniu swojej oferty, natomiast elementy fakultatywne w części, które nie odpowiadały jego założeniom, pominął. Zdaniem odwołującego, zamawiający wykazuje się swoistą niekonsekwencją we własnych działaniach, ponieważ z jednej strony nie udostępnił wykonawcom przedmiaru, a następnie argumentując przyczyny odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że wielkości znane tylko jemu (zawarte w przedmiarze jak może wobec braku tych danych jedynie zakładać odwołujący) w połączeniu ze stawkami bazowymi wydawnictwa Sekocenbud stanowią prawidłową kalkulację oferty. Powołując się więc na kwoty zaczerpnięte z wyjaśnień odwołującego we wszystkich trzech punktach stanowiących podstawę odrzucenia oferty razem z ustalonymi według niego cenami rynkowymi, porównuje dwie, w istocie nieporównywalne ze sobą wielkości. Zdaniem odwołującego jedynym, racjonalnym co do zasady, schematem działania ze strony zamawiającego, byłaby próba dokonania wyliczenia oparta na cenach oraz ilościach zaproponowanych materiałów wraz z rozwiązaniami przez odwołującego. Tylko wtedy zamawiający mógłby podjąć próbę dowiedzenia, czy i w jakiej ewentualnie skali można mówić o rażąco niskiej cenie na gruncie oferty odwołującego. I to także jest jedynie założeniem, gdyż powyższe mogłoby wypełnić się jedynie w sytuacji, gdyby zamawiający dysponował argumentacją obalającą stawki odwołującego. Odnosząc się bowiem do argumentacji sporządzonej na podstawie cenników Sekocenbud, tak się jednak nie stało. Zamawiający nie podjął się budowania argumentacji w oparciu o wskazany schemat, mając pełną świadomość, że pozorna przesłanka rażąco niskiej ceny nie uzyskałaby skali, której zamawiający użył jako chybionego uzasadnienia w informacji o odrzuceniu oferty. Ponadto ilości zaczerpnięte przez zamawiającego z przedmiaru, który nie był udostępniony wykonawcom, nie powinny być w ogóle brane pod uwagę, gdyż w formule „Zaprojektuj i buduj" to do wykonawcy należy decyzja o sposobie realizacji zamówienia w granicach określonych w PFU, o ile tylko spełnia on założenia i cel zamawiającego określony w SIWZ. Zamawiający nie wymagał żadnych konkretnych ilości w tym względzie w dokumentacji przetargowej - tym bardziej nie zrozumiałe jest dlaczego na etapie badania oferty odwołującego posługuje się znanymi tylko sobie wielkościami (wyliczonymi na podstawie koncepcji która jest jego wstępnym założeniem które sam określił że nie wiążą wykonawców poza ściśle określonymi parametrami) i na ich podstawie dokonuje oceny oferty. Co należy wyraźnie zdaniem odwołującego podkreślić, to fakt, iż zamawiający podjął się uzasadnienia rzekomo rażąco niskich stawek jednostkowych zaoferowanych przez Wykonawcę w sposób, który ocenić można jako nadzwyczaj „karkołomny". Swoje uzasadnienie w tym zakresie zawarł w części niejawnej odwołania, w której odniósł się szczegółowo do argumentacji zamawiającego w zakresie poszczególnych cen jednostkowych zaproponowanych w ofercie odwołującego, które zamawiający uznał za rażąco niskie. 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o., NDI S.A. z siedzibą w Sopocie w sprawie o sygn. akt KIO 1895/19 (dalej „odwołujący” lub „Konsorcjum NDI”). Odwołujący podniósł niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego i zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, polegających na: 1) zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnienia (w tym przedstawienia dowodów) dotyczących wyliczenia tych cen jednostkowych, które w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający ocenił jako ceny rażąco niskie; 2) braku wyczerpującego uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz sformułowaniu uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego w sposób niepełny, lakoniczny i nie odnoszący się ani do konkretnej treści wezwań skierowanych przez zamawiającego, ani do konkretnych złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dowodów; 3) odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wnosząc odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 90 ust. 1, art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego postępowania wyjaśniającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny, błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz załączonych do nich dowodów i zaniechanie wezwania odwołującego do: wyjaśnienia (w tym przedstawienia dowodów) dotyczących wyliczenia tych cen jednostkowych, które zamawiający ocenił jako ceny rażąco niskie w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, a w konsekwencji pozbawienie odwołującego prawa do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi że te konkretne ceny jednostkowe nie są cenami rażąco niskimi oraz podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego wyłącznie w oparciu o nie wyartykułowane w wezwaniach wątpliwości co do realności tych konkretnych cen jednostkowych, co jednocześnie stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2) art. 92 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wyczerpującego uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego prowadzącej do uznania przez zamawiającego, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz sformułowanie uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego w sposób niepełny, lakoniczny i nie odnoszący się ani do konkretnej treści wezwań skierowanych przez zamawiającego, ani do konkretnych złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dowodów; 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo iż zarówno cena całkowita oferty odwołującego, jak i ceny jednostkowe wymienione przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty są cenami realnymi, rynkowymi i nie noszą znamion ceny rażąco niskiej. Odwołujący, wskazując powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonania ponownej oceny oferty odwołującego, a także ewentualnie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia tych cen jednostkowych, które w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 13 września 2019 r. zamawiający ocenił jako ceny rażąco niskie. Uzasadniając powyższe odwołujący podnosił, że zamawiający nie przeprowadził rzetelnego postępowania wyjaśniającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny i dokonał błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz załączonych do nich dowodów. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach konsekwentnie wskazuje, że „obowiązek wykonawcy wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp) powiązany jest z obowiązkiem wskazania przez zamawiającego jego wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W oparciu o tak skonstruowane żądanie można obiektywnie oczekiwać, iż wykonawca będzie w stanie złożyć dowody dotyczące wyliczenia ceny, które pozwolą zamawiającemu na weryfikację pozytywną kalkulacji wykonawcy. W orzecznictwie wskazuje się również na zasadność ponownego zwrócenia się o wyjaśnienia, jeżeli pierwsze wezwanie zamawiającego nie pozwalało ustalić oczekiwanego ich zakresu (tak wyrok KIO z 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1602/17 i KIO 1614/17). Uzupełniająco należy również zauważyć, że nie jest wystarczającym wskazanie, że cena wydaje się rażąco niska i pozostawienie wykonawcy w niejasnej sytuacji, co do intencji i oczekiwań zamawiającego. Skoro oczekiwanym jest wykazanie przed zamawiającym, iż jego obawy są bezpodstawne, to należy również oczekiwać od zamawiającego, iż ten sprecyzuje jakie elementy budzą jego wątpliwości co do możliwości ich wykonania w kontekście złożonej oferty" (tak KIO w wyroku z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 718/18). Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy należy zwrócić uwagę na treść wezwań sformułowaną przez zamawiającego oraz odpowiadające tym wezwaniom wyjaśnienia złożone przez odwołującego (wraz z dowodami). Pismem z dnia 5 lipca 2019 r. zamawiający, działając w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia, czy oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W treści wezwania wskazano, że „wątpliwości Zamawiającego wzbudza zarówno cena oferty ogółem, jak również poszczególne, poniżej wymienione elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny". Poza wyrażoną w wezwaniu wątpliwością co do realności ceny całkowitej oferty, zamawiający sprecyzował kilkadziesiąt numerowanych elementów, które w jego ocenie wymagały szczególnego wyjaśnienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Konsorcjum NDI złożyło obszerne wyjaśnienia zgodne z treścią wezwania. Wyjaśnienia dotyczyły zarówno realności ceny całkowitej oferty, jak i odpowiedzi na numerowane pytania zamawiającego. Na potwierdzenie, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską odwołujący przedłożył także szereg dowodów, w tym m.in. harmonogramy, tabele obrazujące koszty robót w konkretnych branżach (w tym ceny jednostkowe) oraz koszty materiałów, tabele wskazujące przyjęte rozwiązania projektowe, niweletę, plan sytuacyjny oraz oferty podwykonawców, usługodawców i dostawców. W kolejnych wezwaniach z dnia 8 sierpnia 2019 r. i 30 sierpnia 2019 r. zamawiający formułował dalsze konkretne numerowane pytania, w tym odnoszące się do uprzednio udzielonych przez odwołującego wyjaśnień. Odwołujący w odpowiedzi na ww. kolejne wezwania udzielił stosownych wyjaśnień, odpowiadając na wszystkie pytania zamawiającego i przedkładając kolejne żądane przez zamawiającego dowody, w tym m.in. ofertę biura projektowego, tabelę obrazującą zestawienie kosztów ogólnych, zestawienia obrazujące założone wzmocnienia podłoża, tabele obrazujące ceny jednostkowe robót i ceny jednostkowe kolizji, bilans robót ziemnych wraz ze wzmocnieniami, zestawienia zasobów sprzętowych i środków transportowych niezbędnych do realizacji zamówienia. Pomimo tego zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego ocena działań zamawiającego dokonywana przez pryzmat treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty prowadzi do uznania, że zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz załączonych do nich dowodów. W uzasadnieniu tym czytamy, że „Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedłożyć przekonujące dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. W przekazanych zamawiającemu wyjaśnieniach nie wskazał dokładnie jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wyżej wymienionych cen dotyczących istotnych części zamówienia jaką są roboty ziemne". Poza tak ogólnikowym sformułowaniem zamawiający w ogóle nie odniósł się ani do któregokolwiek z elementów wyjaśnień udzielonych przez odwołującego, ani do któregokolwiek z szeregu dowodów załączonych do tych wyjaśnień i potwierdzających, że cena oferty odwołującego jest ceną realną i nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Tymczasem wyjaśnienia Konsorcjum NDI zawierały informacje i dowody, które zamawiający mógł ocenić i powinien się do nich odnieść. Uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty jest w tym zakresie obarczone brakami o takim charakterze, że nie spełnia ono wymogów należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący przywoływał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazywała na obowiązek zamawiającego _przedstawiania uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełna wiedze na temat przyczyn wykluczenia, czy odrzucenia oferty (tak w wyroku KIO z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 4/13; wyroku z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 669/18). Zamawiający, w ocenie odwołującego, w treści informacji o odrzuceniu oferty z dnia 13 września 2019 r. nie zawarł właściwego, wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego zarówno w zakresie dokonanej oceny wyjaśnień udzielonych przez odwołującego, jak i w zakresie dokonanej oceny oferty jako zawierającej rażąco niską ceną. Pomimo przedstawienia przez odwołującego obszernych wyjaśnień i licznych dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny oferty, Zamawiający w ogóle nie wskazał, jakie elementy wyjaśnień uznał za nieprzekonujące i nie podał, dlaczego odmówił wiarygodności dowodom złożonym w trakcie postępowania wyjaśniającego lub chociaż które z nich ocenił jako niewiarygodne czy też jakich dowodów oczekiwał ponad te, które zostały mu przedstawione. Uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zostało sformułowane w sposób niepełny, lakoniczny i nie odnoszący się ani do konkretnej treści wezwań skierowanych przez zamawiającego, ani do konkretnych złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dowodów. Odwołujący podkreślił, że zamawiający z jednej strony w ogóle nie zakwestionował realności ceny całkowitej oferty odwołującego, a z drugiej strony wskazał siedem wybranych przez siebie cen jednostkowych z zakresu robót ziemnych, ocenił je jako rażąco niskie i arbitralnie stwierdził, że przesądza to o rażąco niskiej cenie w zakresie istotnej części zamówienia (roboty ziemne). Tymczasem w treści wezwań skierowanych do odwołującego zamawiający w ogóle nie wskazywał, że te konkretne ceny jednostkowe (podane przez odwołującego nie w samej ofercie, lecz w ramach udzielanych wyjaśnień) budzą jego wątpliwości i że wymaga on, aby odwołujący przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzającymi, że te konkretne ceny jednostkowe są cenami realnymi i rynkowymi. Zamawiający wymagał jedynie, aby odwołujący te ceny wskazał oraz aby podał jakie przyjął założenia do ich kalkulacji. Odwołujący udzielił zatem odpowiedzi zgodnie z treścią pytań zadanych przez zamawiającego. Z treści wezwań w ogóle nie wynikało natomiast, że zamawiający ocenia ww. ceny jednostkowe jako ceny rażąco niskie. Wysokość cen uznawanych przez zamawiającego jako ceny rynkowe, pochodzących z wydawnictwa Sekocenbud oraz bliżej nieokreślonych „kalkulacji kosztorysowych", Zamawiający wskazał dopiero w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty-nie podawał ich jednak jako punktu odniesienia na etapie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty odwołującego. Zwracał uwagę na to, że w treści pisma z dnia 5 lipca 2019 r., w którym zamawiający po raz pierwszy wezwał odwołującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, uzasadniając skierowanie tego wezwania zamawiający odniósł wyłącznie cenę całkowitą oferty odwołującego do średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Jak jednak wynika z decyzji o odrzuceniu oferty, po otrzymaniu wyjaśnień wraz z dowodami, zamawiający nie miał wątpliwości, że cena całkowita oferty Konsorcjum NDI nie jest ceną rażąco niską, skoro wyraźnie podał, że podstawą odrzucenia oferty były tylko wybrane ceny jednostkowe, a nie cena całkowita. Pomimo zakwestionowana ww. cen jednostkowych, zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty nie odniósł tych cen ani do cen wynikających z kosztorysu inwestorskiego, ani do cen przyjętych w ofertach pozostałych wykonawców w niniejszym postępowaniu, lecz wyłącznie do czysto teoretycznych wartości wynikających z wydawnictwa Sekocenbud. 5koro zamawiający na etapie składania ofert w ogóle nie wymagał, aby pozycję Wykazu płatności pn. „Roboty" rozbijać na mniejsze elementy, a już tym bardziej aby wskazywać konkretne ceny jednostkowe za konkretne roboty, to jeżeli zamierzał badać realność cen jednostkowych przyjętych przez odwołującego, to postępowanie wyjaśniające przeprowadzone w sposób należyty wymagało zbadania, jakie ceny jednostkowe w tych pozycjach ustalili poszczególni wykonawcy (poza odwołującym), gdyż dopiero wówczas zamawiający miałby pełen obraz i punkt odniesienia do oceny, czy ceny jednostkowe odwołującego są zaniżone czy też są na poziomie rynkowym. Zamawiający zaniechał jednak rzetelnego badania w tym zakresie. Zamawiający nie zbadał także (a przynajmniej nie wynika to z uzasadnienia odrzucenia oferty), jaki wpływ te sporne ceny jednostkowe mają na całkowitą cenę ofertową odwołującego w świetle wszystkich złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dowodów. Odwołujący podkreślał, że przy cenie ryczałtowej ryzyko ewentualnego błędu obciąża wykonawcę. Powyższa konstatacja nie oznacza, że przy cenie ryczałtowej zamawiający nie może badać określonego, jednego z wielu elementów ceny-jednak wykonawca powinien być wprost zapytany o element, budzący wątpliwości zamawiającego, a ocena wyliczenia ceny jednostkowej i jej wpływu na stwierdzenie rażąco niskiej ceny całej oferty powinna być badana przez pryzmat okoliczności danej sprawy, tj. m.in. ze względu na wycenę innych pozycji oraz całokształt informacji podanych przez wykonawcę w wyjaśnieniach (tak KIO w wyroku z dnia 08 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 515/19). Jak wskazała Krajowa Izba odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 852/18) okoliczność, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art 90 ust. 2 ustawy Pzp), nie zwalnia zamawiającego z obowiązku precyzyjnego sformułowania wezwania w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w granicach których następnie zamawiający będzie dokonywał oceny oferty wykonawcy. Izba zwracał uwagę, że nie można uznać za prawidłowego działania zamawiającego, który sformułował lakoniczne wezwanie w ww. zakresie, podejmując następnie decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie swoich oczekiwań, które nie zostały wyartykułowane w treści wezwań wystosowanych do wykonawcy. Odwołujący stwierdzał, że uznać należy, że dokonana przez zamawiającego ocena spornych cen jednostkowych jako cen rażąco niskich była błędna. Co jednak równie istotnie w niniejszej sprawie, ta błędna ocena zamawiającego nie mogła stanowić podstawy do odrzucenia oferty odwołującego w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zamawiający w wezwaniach w ogóle nie wskazał, iż realność tych konkretnych cen budzi jego wątpliwości i tym samym pozbawił odwołującego prawa do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi, że ceny ta nie są cenami rażąco niskimi. Stanowi to także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Zamawiający nie przeprowadził rzetelnego postępowania wyjaśniającego w zakresie cen jednostkowych uzasadniających w jego ocenie odrzucenie oferty odwołującego. Wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i spoczywający na wykonawcy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny - nie oznacza, że obowiązkiem wykonawcy każdorazowo jest wyjaśnienie każdego elementu mającego wpływ na cenę oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego w zakresie jaki wynika z wezwania do tychże wyjaśnień. Wobec tego zamawiający musi dołożyć szczególnej staranności przy formułowaniu pytań do wykonawcy, tak aby ten wiedział, który konkretny element ceny należy wyjaśnić i jakimi dowodami należy się posłużyć, aby wykazać realność zaoferowanej ceny (por. wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 710/18). Jeżeli w świetle dokonanych wezwań i otrzymanych wyjaśnień zamawiający miał wątpliwości, czy sporne ceny jednostkowe są cenami realnymi i rynkowymi, to powinien skierować do odwołującego kolejne wezwanie, w którym wyraźnie i precyzyjnie wyartykułuje zakres żądanych wyjaśnień. Takiej czynności jednak zamawiający zaniechał, a w konsekwencji naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Możliwość, jak i obowiązek wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień zachodzi w sytuacji, gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie miało ogólny charakter, w szczególności było odzwierciedleniem przepisów ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem odrzucił ofertę odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo iż zarówno cena całkowita oferty odwołującego, jak i ceny jednostkowe wymienione przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty są cenami realnymi, rynkowymi i nie noszą znamion ceny rażąco niskiej. Zwrócił uwagę na fakt, że cena oferty odwołującego wynosi 393 213 059,82 zł. brutto, natomiast wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim to 450 980 941,11 zł. brutto, a wysokość środków, jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia to 471 166 092,72 zł. brutto. Co za tym idzie, cena całkowita oferty odwołującego odpowiada 87,19% wartości zamówienia i jednocześnie opiewa na kwotę stanowiącą 83,46% tzw. budżetu zamawiającego (w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku). Jednocześnie, odnosząc powyższe do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert która wynosi 501 675 711,10 zł brutto, dostrzec należy, że cena oferty odwołującego jest jedynie o niecałe 22% niższa od tej średniej. Druga najtańsza oferta po ofercie odwołującego, tj. oferta Mostostal opiewa na kwotę 429 819 506,35 zł., a zatem cena odwołującego jest jedynie o ok. 8,5% niższa od drugiej w kolejności ceny zaoferowanej w postępowaniu. Z powyższych wartości wynika przede wszystkim to, że w odniesieniu do ceny oferty Konsorcjum NDI nie było podstaw do obligatoryjnego wezwania do złożenia wyjaśnień, o którym mowa w art. 90 ust. la pkt 1 ustawy Pzp. Za niezmiernie istotną okoliczność, jaką należy uwzględnić przy dokonywaniu oceny, czy cena oferty Konsorcjum NDI wypełnia znamiona ceny rażąco niskiej czy też jest ceną realną i rynkową, jest charakter wynagrodzenia wykonawcy ustalony w niniejszym postępowaniu. W Tomie IV SIWZ, obejmującym m.in. dokument zatytułowany „Opis sposobu obliczenia ceny", Zamawiający ustalił, że „Cena Oferty jest ceną ryczałtowa i zostanie wyliczona przez Wykonawcę na podstawie jego własnej kalkulacji wartości poszczególnych elementów zryczałtowanych, zawartych w niniejszym Wykazie Płatności". Zgodnie z tezą zawartą w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2016 r. (sygn. akt KIO 93/16) „przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy)". Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIWZ, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego. Ponadto, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia". Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego zupełnie pominął fakt, iż wynagrodzenie wykonawcy za realizację przedmiotowego zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Zarówno charakter tego wynagrodzenia, jak i fakt, że zamawiający nie wymagał rozbicia pozycji „Roboty" w Wykazie płatności, lecz oczekiwał wyłącznie wskazania łącznej ceny za wszystkie roboty objęte przedmiotem zamówienia, prowadzi do wniosku, że co do zasady wysokość danej ceny jednostkowej nie może przesądzać o odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Należy zaznaczyć, że zamawiający po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zakwestionował przecież w ogóle ceny całkowitej zaoferowanej przez Konsorcjum NDI. Ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego w niniejszym postępowaniu powoduje, że wykonawcy (w tym również Konsorcjum NDI) mają pewną swobodę w kalkulowaniu poszczególnych pozycji. W ramach tej swobody niższe ceny jednostkowe w części pozycji wykonawcy mogą zrekompensować wyższymi cenami jednostkowymi w innych pozycjach - ostatecznie bowiem całkowity koszt realizacji zamówienia i tak zostanie pokryty w ramach łącznej kwoty wynagrodzenia ryczałtowego, które jako całość ma odzwierciedlać koszty poniesione przez wykonawcę i uwzględniać założony zysk. Należy bowiem podkreślić, że „przy cenie ryczałtowej wycena poszczególnych elementów robót nie musi stanowić odpowiednika jakiejś wysokości średniej cen wskazanych w innych ofertach i niczego w tym zakresie nie dowodzi. Żaden przepis ustawy nie określa wymogu odnośnie poziomu cen składowych w stosunku do średnich cen składowych wszystkich złożonych ofert. Każdy wykonawca ma prawo indywidualnie kalkulować poszczególne elementy oferty, w szczególności w przypadku ceny ryczałtowej" (tak KIO w wyroku z 7 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2007/16). Nawet jeżeli zamawiający uznał, że 7 (siedem) cen jednostkowych wskazanych przez odwołującego (co istotne - nie w samej ofercie, gdyż nie było to wymagane, lecz dopiero na etapie wyjaśnień) nosi znamiona cen rażąco niskich, to takich twierdzeń i takiej oceny o rzekomym rażącym zaniżeniu tych konkretnych cen jednostkowych w ogóle nie powiązał z ceną całkowitą oferty - a tej przecież nie zakwestionował. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla w swoich orzeczeniach, że „przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust. 3 Pzp" (wyrok KIO z dnia 07 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2640/18). Ceny jednostkowe zakwestionowane przez zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty nie mogą być uznane za rażąco niskie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp także z tego powodu, że niniejsze postępowanie zostało ogłoszone przez zamawiającego w formule „zaprojektuj i wybuduj". W tak przyjętej formule realizacji jest już regułą, iż oferty poszczególnych wykonawców znacznie się od siebie różnią, także w zakresie poszczególnych cen jednostkowych. Nawet znaczne różnice w tym zakresie pomiędzy ofertami nie oznaczają, że oferty zawierające najniższe ceny kwalifikują się jako rażąco niskie. Co więcej, w formule realizacji zamówienia „zaprojektuj i wybuduj" nie można mówić o generalnym pojęciu „rażąco niskiej ceny", mającym jednakowe zastosowanie do wszystkich wykonawców. Pojęcie to winno być odniesione do określonego rozwiązania koncepcyjnego, indywidualnie zaproponowanego przez każdego z wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia i tak zaproponowane rozwiązanie winno podlegać weryfikacji pod względem przewidywanych i zakładanych kosztów niezbędnych do jego realizacji oraz wyceny takich kosztów (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1185/15). Jak zauważył odwołujący zamawiający ocenił wskazane przez siebie ceny jednostkowe jako rażąco niskie odnosząc je wyłącznie do cen „wg wydawnictwa Sekocenbud za II kwartał 2019 roku" oraz na podstawie bliżej nieokreślonych „kalkulacji kosztorysowych". Z całą stanowczością należy stwierdzić, że ocena realności przyjętych przez odwołującego cen jednostkowych nie może być dokonywana w oparciu o ceny z wydawnictwa Sekocenbud, a już na pewno nie może to być jedyny punkt odniesienia przy dokonywaniu tej oceny. Wartości z niego wynikające nie są miarodajne dla stwierdzenia, czy konkretna cena ofertowa jest ceną realną. Szacując poziom cen dla danej inwestycji wykonawcy nie opierają się bowiem na kalkulacji oraz czysto teoretycznych danych z Sekocenbudu, jak to czyni zamawiający, lecz na twardych wyliczeniach i aktualnej sytuacji na rynku. Jak wskazuje się w orzecznictwie, „co do zastosowania cennika Sekocenbud - jest wiadome w branży, że ceny wskazywane w tej publikacji i ceny oferowane przez wykonawców zamawiającym znacząco się różnią, więc nie mogą być porównywane bezpośrednio. Nie zmienia to jednak faktu, że publikacja ta zbiera informacje z rynku budowlanego i choć nie jest niczym niezwykłym duża różnica pomiędzy cenami tam wskazywanymi jako minimalne a oferowanymi, to jeśli jednak różnica ta wynosi wielokrotność stawki, to jest zrozumiałe, że oferowane stawki można ocenić jako zaniżone, jak zrobił to zamawiający" (tak KIO w wyroku z dnia 15 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2507/17). W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z różnicami na poziomie wielokrotności stawki, różnice te są znacznie mniejsze. Dodatkowo zamawiający odnosił ceny odwołującego do średnich cen z Sekocenbud, a nie próbował nawet odnosić ich do cen minimalnych. Porównanie, które zamawiający uczynił w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty z cenami z Sekocenbud jest całkowicie nietrafione. Ceny wskazane w wyjaśnieniach przez odwołującego za pozycje kwestionowane przez zamawiającego to wyłącznie koszty bezpośrednie wykonania danej pozycji, natomiast koszty, które zamawiający wskazał opierając się na Sekocenbud to jest suma kosztów, w które wchodzą nie tylko koszty bezpośrednie, ale także koszty pośrednie, koszty zakupu materiału oraz zysk. Wartości przyjęte przez zamawiającego są zatem kompletnie nieporównywalne z cenami podanymi przez odwołującego w wyjaśnieniach. Co znamienne, zamawiający nie odniósł cen jednostkowych przyjętych przez odwołującego ani do wartości podanych w kosztorysie inwestorskim, ani do cen jednostkowych przyjętych przez pozostałych wykonawców. Poprzestał jedynie na błędnym metodologicznie odniesieniu tych cen wyłącznie do wartości wynikających z Sekocenbud i bliżej niedookreślonych „kalkulacji kosztorysowych" (których w dodatku nie przedstawił i nie wyjaśnił). Wbrew twierdzeniom zamawiającego, ceny jednostkowe podane w ramach wyjaśnień przez odwołującego nie są cenami rażąco niskimi, lecz realnymi i możliwymi do uzyskania na rynku. W dalszej części odwołania odwołujący odniósł się do poszczególnych cen zakwestionowanych przez zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu oferty, zastrzegając swoją argumentację w przeważającej części jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający, w dniu 24 września 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1880/ 19 oraz KIO 1895/19, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 26 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Brzozach, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach zgłosili swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1880/19, KIO 1895/19 po stronie zamawiającego. W dniu 27 września swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1880/19, KIO 1895/19 po stronie zamawiającego zgłosił także wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o., NDI S.A. z siedzibą w Sopocie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1880/19 po stronie odwołującego w dniu 27 września 2019 r. Zamawiający, działając w oparciu o art. 186 ust. 1 ustawy Pzp złożył, w formie pisemnej, odpowiedź na odwołanie w połączonych sprawach KIO 1880/19, 1895/ 19, wnosząc o ich oddalenie w całości, jako bezzasadnych. Prezentując swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego przez Mostostal (sygn. akt KIO 1880/19) wskazał, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że złożona przez odwołującego oferta jest ona niższa o 9% od wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto odniósł również cenę oferty odwołującego do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i jest ona o 14% niższa od tej średniej. Przede wszystkim jednak zauważył, że oferta odwołującego kwotowo znacznie odbiega od cen pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu przetargowym. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ceny zawarte w konkurencyjnych ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia. Są one kalkulowane w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych z uwzględnieniem tych samych wymagań zamawiającego, wobec czego na kalkulacje dokonywane przez wykonawców mają wpływ te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku. Zamawiający nie podziela tezy odwołującego dotyczącej braku możliwości traktowania cen przewidzianych w wydawnictwie Sekocenbud jako punktu wyjścia do analizy zamawiającego czy cena zaproponowana przez wykonawcę jest realna. Ceny te są powszechną podstawą do sporządzania kosztorysów, są dostępne w branży i odzwierciedlają aktualne ceny rynkowe. Wydawnictwo to gromadzi, przetwarza i publikuje informacje o cenach w budownictwie. Jeżeli w istocie jest tak, że wykonawca posiada jakieś nieuwzględnione w w/w publikacji rabaty lub istnieją inne okoliczności wpływające na możliwość osiągnięcia przez niego ceny korzystniejszej, winien to wykazać w wyjaśnieniach udzielanych zamawiającemu. Zamawiający wbrew twierdzeniom nie odnosi się do pozycji, w których kluczową rolę odgrywa koszt zakupu materiałów, w tym mieszanek mineralno - asfaltowych lub asfaltu. Ponadto Zamawiający pismem z dnia 05 lipca 2019 r. zobowiązał odwołującego do przedstawienia w treści wyjaśnień sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, • rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Niezrozumiałym jest zatem stwierdzenie odwołującego przekazane w odwołaniu, jakoby zamawiający porównywał koszty odwołującego, które nie zawierają narzutów z cenami z Sekocenbudu, które takie narzuty zawierają. Odwołujący złożył ofertę na cenę 429 819 506,55 zł. brutto. Zamawiający powziął wątpliwości co do ceny oferty odwołującego, gdyż jest ona niższa o 20 180 493,45 zł. od ceny kolejnej oferty a także o 71 856 204,57 zł od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zdaniem zamawiającego powzięte wątpliwości, czy zaoferowana cena złożona przez dwóch spośród dwunastu wykonawców gwarantuje należyte wykonanie, są jak najbardziej uzasadnione. Zamawiający boryka się z dużymi problemami dotyczącymi wykonawców, którzy mimo zapewnień na etapie oceny ofert, że ich oferty zostały skalkulowane prawidłowo i uwzględniały wszelkie ryzyka, obecnie nie są w stanie realizować zamówień. Niniejsze zamówienie będzie dofinansowane ze środków pochodzących z Unii Europejskiej, zamawiający wobec tego szczególnie wnikliwie i z wielką ostrożnością podszedł do weryfikacji ofert. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO cenę należy odnosić do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju usług. Argumentacja forsowana w odwołaniu, jakoby fakt iż oferta wykonawcy jest niższa od budżetu jaki przeznaczył zamawiający na realizację zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o mniej niż 30%, powoduje, że cena nie może być uznana za rażąco niską nie znajduje oparcia ani w przepisach prawa ani w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Okoliczności związane z konkretnym zamówieniem, powodują, że w konkretnych stanach faktycznych zamawiający ma prawo powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę również, gdy ten procentowy stosunek jest niższy, a jedynie w przypadku osiągnięcia różnicy na poziomie 30% powstaje obowiązek wezwania wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający de facto w każdym przypadku, jeżeli ma wątpliwości co do zaoferowanej ceny (lub jej części składowych), może zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest oczywiste, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę także w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa o mniej niż 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. W konsekwencji pismem z dnia 5 lipca2019 r. w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, zaznaczając zarazem, iż złożone wyjaśnienia powinny przedstawiać „szczegółowe wyliczenia tub kalkulacje cenowe dla nw. elementów przedmiotu zamówienia, przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny". Zamawiający w formie szczegółowych pytań jakich kwestii ' miały dotyczyć wyjaśnienia i przyjęte przez wykonawcę do wyceny założenia. Ponadto zamawiający w niniejszym piśmie wnosił także o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie odwołujący wycenił w ofercie a także o przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej we wskazanych w pytaniach kwestiach, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Wobec powyższego należy zauważyć, że zamawiający przedstawił swoje intencje i oczekiwania wskazując wprost jakie elementy budzą jego wątpliwości. Z uwagi na fakt, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia nie wypełniały treści wezwania, gdyż były zbyt ogólne (brakowało kluczowych elementów istotnie wpływających na cenę m.in. stawek cenotwórczych, tj. kosztu roboczogodziny, kosztów pośrednich, zysku, kosztu zakupu materiałów) a tym samym nie ukazywały wpływu szeregu okoliczności na cenę, zamawiający pismami z dnia 8 sierpnia 2019 r. oraz z dnia 30 sierpnia 2019 r. zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia. W przedmiotowej sprawie zamawiający zatem aż trzykrotnie kierował wezwania do odwołującego. W ocenie zamawiającego wezwania te były bardzo precyzyjne. Zamawiający zainteresowany był uzyskaniem określonych informacji. Ponadto wychodząc naprzeciw odwołującemu, ale także po to aby mógł on rzetelnie przygotować swoje uzasadnienie, zamawiający każdorazowo przychylał się do wniosków o przedłużenie terminu na składanie wyjaśnień. Według doktryny w przypadku gdy zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia, ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy. Udzielone wyjaśnienia wraz ze stosownymi dowodami winny przekonać zamawiającego, iż oferta została opracowana w sposób rzetelny, zaproponowane rozwiązania spełniają wymogi określone przez zamawiającego, a cena oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający stoi na stanowisku, iż odwołujący powyższych rygorów nie spełnił. Odnosząc się do argumentacji odwołującego dotyczącej adekwatności złożonych wyjaśnień, w tym, w szczególności, przedłożonych kalkulacji, w stosunku do skierowanych przez zamawiającego wezwań, podnosił co następuje: wskazana w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp sankcja odrzucenia jest bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, uregulowaną w art. 90 ust. 1 i ust. la ustawy Pzp, a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Niewątpliwie takim dowodem jest także kalkulacja, ale tylko i wyłącznie w zakresie w którym odnosi się do kosztów leżących po stronie wykonawcy. Przedstawione zestawienie składników cenotwórczych winno zawierać czytelne i jednoznaczne wyliczenie wymaganych kosztów dla danej pozycji, czyli wyodrębnione składniki cenotwórcze obejmujące robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk ze wskazaniem ewentualnych rabatów, upustów lub innego rodzaju okoliczności, które są przynależne tylko wykonawcy. Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, wskazać należy, iż roboty ziemne, zgodnie z informacją przekazaną przez odwołującego, miały być realizowane przy udziale podwykonawców. Koszty związane z wykonaniem robót ziemnych nie są zatem kosztami, które leżą po stronie odwołującego, lecz są zależne od cen zaoferowanych przez podwykonawców. Winny być zatem wykazane przez odwołującego dowodami innymi niż tylko własna kalkulacja. W piśmie zawierającym informację o odrzuceniu oferty w uzasadnieniu faktycznym, zamawiający zawarł szczegółową analizę każdej zakwestionowanej pozycji, zestawiając ceny jednostkowe zaproponowane przez odwołującego z cenami, które zdaniem zamawiającego mają charakter rynkowy. Wskazano również powody uznania złożonych wyjaśnień za niewystarczające. Zamawiający podnosi, iż przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, z powodów wskazanych powyżej, dało podstawę zamawiającemu do odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący nie udowodnił, aby wykonanie zakwestionowanego przez zamawiającego zakresu zamówienia, a w konsekwencji całego zamówienia, było możliwe. W dalszej części zamawiający odniósł się do argumentacji odwołującego dotyczącej poszczególnych cen jednostkowych, zawartej w części niejawnej odwołania. Odpowiadając na zarzuty podniesione w odwołaniu, sformułowane przez Konsorcjum NDI (sygn. akt KIO 1895/19) zamawiający przedstawił swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W przypadku oferty tego wykonawcy zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że złożona przez niego oferta jest niższa o 17% od wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto zamawiający odniósł również cenę oferty do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i jest ona o 22% niższa od tej średniej. Przede wszystkim oferta ta kwotowo znacznie odbiega od cen pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu przetargowym. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie odniósł się do pierwszego z zarzutów, tj. nieprzeprowadzenia rzetelnego postępowania wyjaśniającego i zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnienia (w tym przedstawienia dowodów) dotyczących cen jednostkowych, które stanowiły podstawę odrzucenia oferty. Wskazał, że w przedmiotowej sprawie aż trzykrotnie kierował wezwania do odwołującego. W jego ocenie wezwania te były bardzo precyzyjne. Bezspornym jest, iż obejmowały one zakres robót oraz cen, który ostatecznie został przez zamawiającego zakwestionowany i stanowił podstawę odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający zainteresowany był uzyskaniem określonych informacji. Ponadto wychodząc naprzeciw odwołującemu, ale także po to aby mógł on rzetelnie przygotować swoje uzasadnienie, zamawiający każdorazowo przychylał się do wniosków o przedłużenie terminu na składanie wyjaśnień. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Według orzecznictwa, w przypadku gdy zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia, ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy. Udzielone wyjaśnienia wraz ze stosownymi dowodami winny przekonać zamawiającego, iż oferta została opracowana w sposób rzetelny, zaproponowane rozwiązania spełniają wymogi określone przez zamawiającego, a cena oferty nie jest rażąco niska. Jego zdaniem zebrany w sprawie materiał potwierdza, iż w odniesieniu do zakwestionowanych przez zamawiającego pozycji cenowych dotyczących robót ziemnych, oprócz wyjaśnień i ofert dotyczących sprzedaży odwołującemu kruszywa, ten nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających, że wykonanie zamówienia jest możliwe w cenach jednostkowych podanych w złożonych wyjaśnieniach. Podkreślenia wymaga, iż w załączniku nr 9, odwołujący, w każdej pozycji wskazuje, iż podstawą udzielonych w toku postępowania przetargowego wyjaśnień była „kalkulacja własna NDI w oparciu o oferty”. Żadne oferty (za wyjątkiem sprzedaży kruszywa), nie zostały przez odwołującego złożone. Jeżeli był w ich posiadaniu, winien je przedłożyć na etapie postępowania wyjaśniającego. Już z pierwszego, skierowanego do odwołującego wezwania wprost wynikało, że jest on zobowiązany przesłać wszelkie informacje i dowody, które uzna za istotne dla oceny sposobu obliczenia ceny zamówienia. Stawianie w opisanym stanie faktycznym zamawiającemu zarzuty zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnień (w tym przedstawienia dowodów) dotyczących cen jednostkowych, jest bezpodstawne i zmierza do usprawiedliwienia faktu, ze odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu, który bez wątpienia leży po jego stronie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wyczerpującego uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz nienależytego sformułowaniu uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty, zamawiający podnosił, iż wbrew twierdzeniom odwołującego skierowane do odwołującego odrzucenie oferty spełniało wymogi określone w ustawie. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty. Skierowane do odwołującego pismo zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne. W uzasadnieniu faktycznym, zamawiający zawarł szczegółową analizę każdej zakwestionowanej pozycji, zestawiając ceny jednostkowe zaproponowane przez odwołującego z cenami, które zdaniem zamawiającego mają charakter rynkowy. Wskazano również powody uznania złożonych wyjaśnień za niewystarczające. Z kolei w uzasadnieniu prawnym przytoczono podstawę prawną rozstrzygnięcia zamawiającego. Nie można zatem zgodzić się z odwołującym, iż sporządzone przez odwołującego pismo o odrzuceniu oferty nie daje możliwości poznania motywów decyzji zamawiającego. W dalszej części zamawiający odniósł się do sposobu kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych, zaproponowanych w ofercie Konsorcjum NDI oraz argumentacji odwołującego zawartej w części odwołania, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na posiedzeniu w dniu 7 października 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., MIRBUD S.A. składają pismo procesowe w sprawach KIO 1880/19 i KIO 1895/19, w którym prezentują swoje stanowisko w sprawie. Odwołujący w sprawie 1880/19 - Mostostal na rozprawie, w części niejawnej złożył pismo procesowe będące repliką na odpowiedź zamawiającego na odwołanie w zakresie części niejawnej (zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa), ponadto wniósł o przeprowadzenie dowodów na okoliczność, że przyjęte przez niego w ofercie ceny są cenami rynkowymi w postaci zestawienia prezentującego zawarte kontrakty z wykonawcami, w ramach których te roboty były wykonywane, załączając także zawarte umowy z podwykonawcami wskazując, iż jest to tajemnica przedsiębiorstwa; pisma GDDKiA Oddział w Rzeszowie z treści którego wynika, iż zamawiający w innym postępowaniu zaakceptował stawkę zawartą w umowie na poziomie, który określił wykonawca w złożonej ofercie. Konsorcjum NDI, odwołujący w sprawie 1895/19 wniósł, na rozprawie, o przeprowadzenie dowodu w postaci informacji zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego, gdzie prezentuje informacje na temat realizowanych inwestycji drogowych na terenie województwa zachodniopomorskiego na okoliczność, że zamawiający mógł w łatwy sposób dokonać porównania cen jednostkowych z prowadzonych robót z cenami jednostkowymi zawartymi w ofercie odwołującego i na tej podstawie ustalić ich poziomy rynkowe. Na rozprawie z wyłączeniem jawności wnosił również o przeprowadzenie dowodów z umów i ofert na okoliczność potwierdzenia, że ceny przedstawione przez niego w ofercie, w zakresie który kwestionuje zamawiający, są ustalone na poziomie rynkowym tj. w oparciu o przedstawione dokumenty. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, zmianami do niej, treścią pytań i odpowiedzi do SIWZ, treścią ofert złożonych w postępowaniu, w tym kosztorysów załączonych do ofert, korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ofertach Mostostal i Konsorcjum NDI, po zapoznaniu się z treścią odwołań, odpowiedzią zamawiającego na odwołania, pismami procesowymi złożonymi przez uczestnika postepowania odwoławczego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w sprawach KIO 1880/19 i 1895/19, wnoszący przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu i ubiegają się o zamówienie. Zamawiający odrzucił oferty wykonawców Mostostal i Konsorcjum NDI, jako zawierające rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdyby stawiane przez odwołujących zarzuty potwierdziły się, każdy z odwołujących się wykonawców, miałby szansę na wybór jego oferty i zawarcie umowy w przedmiotowym postępowaniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz ze zmianami, treści pytań do SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień, treści ofert złożonych w postępowaniu, korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Izba pominęła dowody wnioskowane przez Mostostal na okoliczność, że przyjęte przez niego w ofercie ceny są cenami rynkowymi w postaci: zestawienia, prezentującego zawarte kontrakty z wykonawcami, w ramach których te roboty były wykonywane oraz wnioskowany przez Konsorcjum NDI wniosek o przeprowadzenie dowodów z treści umów i ofert na okoliczność potwierdzenia, że ceny przedstawione przez niego w ofercie, w zakresie który kwestionuje zamawiający, są ustalone na poziomie rynkowym tj. w oparciu o przedstawione dokumenty, jako że te winny być przedłożone w ramach postępowania wyjaśniającego i tylko jako takie mogły mieć znaczenie dla oceny decyzji zamawiającego. Należy zauważyć, że w ramach postępowania odwoławczego ocenie Izby podlegają tylko czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym informacje i dowody przedstawiane przez wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego - celem umożliwienia mu podjęcia decyzji, co do ewentualnego przyjęcia lub odrzucenia oferty - a nie przedstawiane dopiero w toku postępowania odwoławczego. Jednocześnie Izba oddaliła wniosek dowodowy wykonawcy Mostostal, dotyczący przeprowadzenia dowodu z treści pisma GDDKiA Oddział w Rzeszowie z treści którego wynika, iż zamawiający w innym postępowaniu zaakceptował stawkę zawartą w umowie na poziomie, który określił wykonawca w złożonej ofercie. Izba uznała, że dowód ten pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, nie było bowiem podstaw do przyjęcia, że zakres robót w obu postępowaniach był analogiczny, co ma istotne znaczenie przy kontraktach realizowanych w formule "zaprojektuj i wybuduj". Z uwagi na to, że wynagrodzenie w tym postępowaniu miało charakter ryczałtowy, dla oceny stawki jednostkowej konieczne jest uwzględnienie danego zakresu prac, z uwzględnieniem szerszej perspektywy, jaka może wynikać z faktu przyjęcia szczegółowych założeń projektowych i wyliczeń indywidualnych dostosowanych do propozycji wykonania prac. Oddaleniu podlegał również wniosek złożony przez Konsorcjum NDI w postaci informacji zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego, gdzie prezentuje informacje na temat realizowanych inwestycji drogowych na terenie województwa zachodniopomorskiego na okoliczność, że zamawiający mógł w łatwy sposób dokonać porównania cen jednostkowych z prowadzonych robót z cenami jednostkowymi zawartymi w ofercie odwołującego i na tej podstawie ustalić ich poziomy rynkowe. Dowód ten nie ma bowiem znaczenia dla oceny zasadności stawianych zamawiającemu zarzutów. Izba poddaje bowiem ocenie wyjaśnienia wykonawcy, składane w toku niniejszego postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie i budowa drogi S11 KoszalinSzczecinek, odc. W. Koszalin Zachód (bez węzła) - w. Bobolice. Odcinek 3 węzeł Koszalin Południe (bez węzła) - węzeł Bobolice (z węzłem). Zamówienie będzie realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Konsekwencją przyjęcia takiej formuły realizacji zamówienia było, że w formularzu ofertowym wykonawcy prezentowali cenę za całość zamówienia. Dodatkowo obowiązkiem wykonawców było przedłożenie „Wykazu płatności”, w którym zamawiający dokonał podziału na trzy części składowe: (i) Wymagania ogólne - koszty ogólne (ryczałt), dokumenty wykonawcy (ryczałt), (iii) Roboty. Wszystkie te elementy miały charakter ryczałtowy, a zamawiający nie wymagał aby w pozycji „Roboty” wykonawcy dokonali podziału na mniejsze elementy. Po stronie wykonawców nie było również obowiązku składania szczegółowych kosztorysów. Zamawiający oszacował wartość zamówienia w kosztorysie inwestorskim na kwotę 450 980 941,11 zł. brutto. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 14 czerwca 2019 r. cena zaproponowana w ofercie Mostostal wynosiła 429 819 506,55 zł., zaś Konsorcjum NDI za realizację zamówienia zaoferowało kwotę 393 213 059,82 zł. W postępowaniu złożonych zostało dwanaście ofert. Zamawiający w ramach procedury odwróconej przystąpił do ich weryfikacji merytorycznej i skierował do każdego z odwołujących się wykonawców trzykrotnie wezwania do wyjaśnień elementów oferty mających wpływu na wysokość ceny ofertowej (zamawiający zwracał się do Mostostal i Konsorcjum NDI kierując do nich wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp pisma z 5 lipca 2019 r., z 8 sierpnia 2019 r. i z 30 sierpnia 2019 r.). Pismem z 5 lipca 2019 r. zamawiający wezwał Mostostal i Konsorcjum NDI, działając w oparciu o art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy złożone oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta zawiera wszystkie wymagania opisane w SIWZ. Wskazał w tych wezwaniach na brzmienie przepisu, a także uzasadnienie dla podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny w ofertach, które zawierało się zasadniczo we wskazaniu poziomu różnicy ceny ofertowej, w porównaniu z szacunkową wartością zamówienia, która w przypadku Mostostal była niższa o 9% od szacunkowej wartości, zaś w przypadku Konsorcjum NDI o 17%. Zamawiający odniósł także oferowane ceny do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (501 675 711,10 zł) stwierdzając, że oferta Mostostal jest niższa od średniej o 14% a NDI o 22%. Stwierdził, że fakt porównywania przez zamawiającego cen ofert tych wykonawców do innych ofert złożonych w postępowaniu wynika z orzecznictwa Sądów Okręgowych w tym zakresie. Wskazane różnice procentowe dają zamawiającemu podstawę do przyjęcia, że oferty mogły zostać nienależycie skalkulowane a dodatkowo oferta może nie uwzględniać wszystkich wymagać opisanych w SIWZ. Wątpliwości, jego zdaniem, budzi nie tylko cena ogółem ale również trzy jej składowe elementy, wycenione w Wykazie płatności. W dalszej części zamawiający zadał szczegółowe pytania do poszczególnych zakresów zamówienia, odnoszące się zarówno do sposobu jego realizacji przez wykonawców, jak też poziomu zaoferowanych przez nich cen. Wykonawcy złożyli wyjaśnienia (pisma z 24 lipca 2019 r.), odpowiadając na postawione pytania i przedkładając dowody na potwierdzenie, że cena zawarta w ich ofertach nie nosi znamion ceny rażąco niskiej w postaci zarówno własnych kalkulacji, zawartych umów, ofert usługodawców, dostawców i podwykonawców. Zamawiający jeszcze dwukrotnie wzywał odwołujących się wykonawców, precyzując szereg pytań, odnosząc się do tych elementów oferty, które jego zdaniem wymagały szczegółowego wyjaśnienia (pisma z 8 sierpnia 2019 r. i 30 sierpnia 2019 r.). Odwołujący odpowiedzieli na zadane przez zamawiającego pytania, przedkładając dowody, na poparcie swoich stanowisk. Składane wyjaśnienia zostały przez wykonawców zastrzeżone w części jako tajemnica przedsiębiorstwa, a zastrzeżenia te zostały przez zamawiającego uznane za skuteczne. W dniu 13 września 2019 r. zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu ofert złożonych przez Mostostal i Konsorcjum NDI, wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, stwierdzając, że oferty przez nich złożone zawierają rażąco niską cenę za realizację przedmiotu zamówienia. Swoją decyzję uzasadnił wskazując, że analiza złożonych przez wykonawców wyjaśnień prowadzi do uznania, że ceny jednostkowe, wskazane przez odwołujących się wykonawców, w zakresie istotnych części składowych zamówienia, do których należą roboty ziemne, są rażąco niskie. W przypadku Mostostal zamawiający wymienił trzy spośród cen jednostkowych składających się na ten element zamówienia, w przypadku Konsorcjum NDI - siedem. Oceniając ceny jednostkowe zaproponowane w ofertach odwołujących się wykonawców, zamawiający odniósł się do cen zawartych w założeniach wg wydawnictwa Sekocenbud za II kwartał 2019 r. i na tej podstawie uznał, że kalkulacje wykonawców są nierealne. Na rozprawie uzupełnił argumentację zawartą w treści pism stwierdzając, że przyjął w tym zakresie założenia korzystne dla wykonawców, bowiem przyjął ceny średnie wynikające z tego publikatora, a nie ceny najwyższe. Jego zdaniem założenia w tym zakresie są miarodajne, zwracając uwagę że roboty budowlane będą realizowane za około 18 miesięcy a powszechnie wiadomym jest, że ceny prac budowlanych stale rosną. Wywodził również, że zaniżanie przez wykonawców cen za roboty budowlane powoduje, że nie są oni w stanie realizować zawartych z zamawiającym umów, w konsekwencji musi on odstępować od zawartych kontraktów i organizować kolejne postępowania. Kolejnym założeniem, które przyjął zamawiający, było przyjęcie ilości wykonywanych robót na podstawie przedmiarów zawartych w Koncepcji Programowej, czyli wstępnego zakresu, który w sposób wiążący zostanie ustalony dopiero po wykonaniu projektu, zgodnie z przyjętą formułą zamówienia tj. „zaprojektuj i wybuduj”. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje W sprawie o sygn. akt KIO 1880/19 Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że nie podziela twierdzeń odwołującego, jakoby możliwość weryfikacji ceny oferty, w świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego była ograniczona. Twierdzenia te, zdaniem Izby, nie znajdują normatywnej podstawy. Żaden przepis ustawy Pzp nie prowadzi do wniosku, że zamawiający powinien w odmienny sposób prowadzić procedurę udzielania wyjaśnień przez wykonawcę w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w zależności od charakteru oferowanego wynagrodzenia, a co za tym idzie, również ich ocenę. Na próżno w powołanym przepisie poszukiwać odmiennego ukształtowania procedury prowadzącej do badania ceny oferty dla wynagrodzenia ryczałtowego i kosztorysowego. Skoro tak, to w ocenie Izby, wolą ustawodawcy nie było ustalenie odrębnych procedur ze względu na stosowane w postępowaniu wynagrodzenie. Nie mogą również znaleźć aprobaty twierdzenia, że zamawiający badając wysokość zaoferowanej ceny winien odnosić się wyłącznie do dwóch aspektów oferty odwołującego tj. ceny globalnej oraz wyodrębnionego w „Wykazie płatności” elementu pod nazwą „Roboty”. Żądanie przez zamawiającego „Wykazu Płatności”, który referuje jedynie do trzech głównych elementów zamówienia, nie ma wpływu na obowiązek wykonawcy w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Okoliczność, że ten nie jest szczegółowy i nie zawiera „rozbicia” na mniejsze, bardziej szczegółowe elementy, nie ogranicza zamawiającego w badaniu ceny zaoferowanej przez odwołującego i pozostaje bez wpływu na treść wyjaśnień, jakie wezwany wykonawca winien złożyć, aby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. Co istotne w każdym z elementów, które zostały w „Wykazie płatności” wymienione, mieści się jakiś zakres prac i kosztów, które poniesie wykonawca ubiegający się o to zamówienie. Nie jest przecież tak, że wynagrodzenie ryczałtowe jest niezależne od rozmiaru wykonanych prac i wartości poniesionych kosztów. Takie podejście oznaczałoby, że wynagrodzenie, które skalkulowane zostało w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, zupełnie nieadekwatne do zakresu zamówienia, winno być przez zamawiającego przyjęte. Oczywiście z taką koncepcją nie sposób się zgodzić. Przyjęcie w ofercie wynagrodzenia ryczałtowego wcale nie powoduje, że cena nie musi być skalkulowana w sposób realny i żaden z działających na rynku przedsiębiorców z pewnością tak nie czyni. Nie budzi wątpliwości, że każde wynagrodzenie jest wynikiem kalkulacji, które w celu ograniczenia ryzyka niepowodzenia danego przedsięwzięcia, dokonywane są na etapie przygotowania ofert i znajdują swoje uzasadnienie w realiach życia rynkowego. Tym samym zamawiający ma prawo zbadać, na mocy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czy zaoferowana cena lub koszt lub składowe tej ceny, są adekwatne do przedmiotu zamówienia i czy zostały w sposób rynkowy skalkulowane. Bez znaczenia dla możliwości badania poziomu zaproponowanej w ofercie Mostostal ceny jest również okoliczność, że zamawiający oparł swoją decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie cen zaproponowanych w kosztorysie, który został złożony przez niego w załączeniu do wyjaśnień z 24 lipca 2019 r. a więc stanowi własną, wewnętrzną kalkulację wykonawcy. Wprawdzie nie był on wymagany treścią dokumentacji przetargowej, jednakże stanowił on odpowiedź na wezwanie zamawiającego, który prosił o przedstawienie wyliczenia w zakresie tych robót. To, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego taki kosztorys ma odmiennych charakter niż przy wynagrodzeniu kosztorysowym, również nie wpływa na powyższą ocenę. Okoliczność, że rzeczony kosztorys nie ma przesądzającego znaczenia dla określenia zakresu (rozmiaru) zobowiązania wykonawcy, inaczej niż ma to miejsce w wynagrodzeniu kosztorysowym, nie powoduje, zdaniem Izby, że sposób badania ceny winien być ograniczony. Znaczenie kosztorysu nie modyfikuje również obowiązków wykonawcy w zakresie wykazania, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp) i nie wpływa na zakres wyjaśnień, jakie winien złożyć wykonawca. Raz jeszcze należy podkreślić, że również wykonawca, który oferuje wynagrodzenie ryczałtowe, jest zobowiązany obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. Również rozważania odwołującego w zakresie formuły, w jakiej realizowane jest zamówienie ("zaprojektuj i wybuduj"), a w związku z tym swoboda kalkulacji ceny oferty ze względu na różne możliwości osiągnięcia wyniku końcowego, pozostaje bez znaczenia dla możliwości badania rażąco niskiej ceny w ofercie Mostostal. Zamawiający realizuje przedmiotowe zamówienie w formule, dla której charakterystyczne jest to, że zadaniem wykonawcy jest najpierw zaprojektowanie, a następnie realizacja robót na podstawie przygotowanej przez niego dokumentacji projektowej. Co istotne, przedmiot zamówienia w takim postępowaniu jest opisany za pomocą programu funkcjonalno - użytkowego, w którym określone są wymagania i oczekiwania zamawiającego dotyczące danego zadania budowlanego (przeznaczenia wykonywanych robót oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, materiałowe, funkcjonalne i architektoniczne). Stanowi podstawę ustalania planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty przede wszystkim w zakresie obliczania jej ceny oraz wykonania prac projektowych. W oparciu o program funkcjonalno-użytkowy, inwestor zarysowuje zatem jedynie swoje wymagania względem wykonawcy, ten zaś określa cenę oferty w oparciu o ogólne wytyczne zamawiającego. Skoro ani zamawiający ani wykonawca nie dysponują dokumentacją projektową nie jest wykluczone, że wykonawcy składający ofertę w postępowaniu organizowanym w formule zaprojektuj i wybuduj przyjmą odmienne założenia w przedmiocie wykonania prac budowlanych. Jest to jednak dopuszczalne tylko w takich granicach, w jakich określił to zamawiający w SIWZ (a konkretnie w PFU). Zamawiający winien wziąć pod uwagę owe różne założenia wykonawców co do sposobu realizacji zamówienia i uwzględnić je o tyle, o ile nie są one sprzeczne z założeniami określonymi w dokumentacji przetargowej. Stąd również w tym postępowaniu zamawiający, zwracając się do wykonawców w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny prosił o wskazanie założeń przyjętych przez nich do realizacji zamówienia i prosił o kalkulacje kosztów do nich się odnoszące. Tylko bowiem przekazanie informacji na temat przyjętego przez wykonawcę sposobu realizacji zamówienia daje możliwość oceny czy skalkulowane wynagrodzenie jest rynkowe, adekwatne do przyjętych założeń. Jeśli wykonawca nie wskaże, w sposób szczegółowy, jakie rozwiązania zastosował, nie wskaże jakie materiały i sprzęt zastosuje - trudno jest zamawiającemu w sposób precyzyjny odnieść się do przygotowanego przez wykonawcę wyliczenia. Co istotne również taki sposób realizacji zamówienia nie powoduje, że cena oferty mogła być oderwana od przedmiotu zamówienia, albo bliżej nieustalona na etapie składania ofert, co przeczyłoby zresztą racjonalności wykonawcy. Oczywistym dla Izby jest, że tę cenę wykonawca kalkulował na wcześniejszym etapie i sposób tej kalkulacji w ramach wyjaśnień należało przedstawić. Bez znaczenia jest przy tym, cz…

…Sygn. akt: KIO 1833/19; KIO 1875/19 WYROK z dnia 31 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przemysław Dzierzędzki PrzewodniczącyAnna Chudzik Danuta Dziubińska Członkowie: Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2019 r. i 29 października 2019 r. w Warszawie: A) odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy) (sygn. akt KIO 1833/19), B) odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach (sygn. akt KIO 1875/19) w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1875/19 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1833/19 i KIO 1875/19 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia oba odwołania i unieważnia umowę z 9 sierpnia 2019 r. nr 202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199 zawartą przez Skarb Państwa, Komendanta Głównego Policji z siedzibą w Warszawie z wykonawcami Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie i Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie, 2. kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy) a także Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, po 15.000 zł 00 gr przez każdego z wykonawców, 2.2. zasądza od Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy) kwotę 18.598 zł 98 gr (słownie: osiemnastu tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu ośmiu złotych dziewięćdziesięciu ośmiu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3. zasądza od Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 1833/19, KIO 1875/19 Uz as adnienie Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, udzieliła zamówienia z wolnej ręki po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem była „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”. 9 września 2019 r. zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 173-422065 ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. Wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki i udzieleniu zamówienia odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 r. wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy), zwani dalej „odwołującym Sprint”, zaś w dniu 23 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach, zwani dalej „odwołującym Indra”. Postępowania odwoławcze zainicjowane wniesieniem ww. odwołań zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 1833/19 oraz sygn. akt KIO 1875/19. Zarządzeniem Prezesa KIO odwołania zostały połączone celem łącznego rozpoznania. Odwołujący Sprint zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez udzielenie wskazanego wyżej zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych podstaw do zastosowania tego trybu; b) art. 67 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez udzielenie wskazanego wyżej zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo niezakończenia postępowania w tym samym przedmiocie prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA” nr postępowania: 162/BŁiI/l 8/TG/PMP ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S 168-382059; c) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości wskutek udzielenia wskazanego wyżej zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych podstaw do zastosowania tego trybu i pominięcie trybów konkurencyjnych, d) art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez nieudzielenie zamówienia w trybie podstawowym pomimo braku podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący Sprint wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia umowy zawartej w toku postępowania pod nazwą „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, numer referencyjny: 197/BŁiI/19/RG/PMP. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Sprint podniósł, że zamawiający prowadzi przetarg nieograniczony „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do system standard ETSI TETRA” nr postępowania: 162/BŁiI/18/TG/PMP. Argumentował, że zamawiający 21 maja 2019 r. wybrał ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. oraz Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. (dalej: „przystępujący Motorola”). Oferta ta nie spełniała wymagań SIWZ wobec czego pozostali wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym odwołujący, wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 18 lipca 2019 r. wyrokiem o sygn. akt KIO 999 oraz 1000/19 uwzględniła wniesione odwołania i nakazała odrzucić ofertę przystępującego Motorola. W dniu 30 lipca 2019 r. zamawiający odrzucił wszystkie oferty oraz unieważnił postępowanie. Zdaniem odwołującego decyzja ta była bezzasadna i opierała się na nadinterpretacji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2019 r. o sygn. akt KIO 999/19 oraz KIO 1000/19. W związku z tym wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym przystępujący Motorola w dniu 9 sierpnia 2019 r., wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania odwołującego Sprint i odwołującego Indra wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. i unieważniła czynność odrzucenia ofert odwołujących i czynność unieważnienia postępowania. Przystępujący Motorola cofnął swoje odwołanie na dzień przed terminem rozprawy, tj. 22 sierpnia 2019 r. Odwołujący Sprint wskazał, że w dniu 9 września 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowane zostało ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2019/S 173422065. W ogłoszeniu wskazano, że z przystępującym Motorola została zawarta umowa na przedmiotowe zamówienie w dniu 9 sierpnia 2019 r. Jako podstawę prawną wskazano art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne podano: „w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego („Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”. Odwołujący Sprint argumentował, że stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Zdaniem odwołującego Sprint udzielenie zamówienia przystępującemu Motorola w trybie zamówienia z wolnej ręki narusza przywołany przepis. Odwołujący Sprint wskazał, że w chwili udzielenia zamówienia z wolnej ręki toczyło się (i nadal toczy) postępowanie „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP. Według odwołującego Sprint oczywistym zatem jest, że zamówienie 197/BŁiI/19/RG/PMP zostało udzielone pomimo braku ustawowych podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący Sprint podkreślił, że dzień 9 sierpnia 2019 r. był ostatnim dniem na wnoszenie odwołań na czynność unieważnienia postępowania. Wykonawcy skorzystali z prawa do zakwestionowania decyzji zamawiającego a Izba unieważniła czynność odrzucenia ofert odwołującego Sprint oraz odwołującego Indra oraz czynność unieważnienia postępowania. Tym samym nie spełniła się podstawowa przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki określona w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż w chwili udzielania zamówienia z wolnej ręki postępowanie przetargowe o nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP nie było zakończone. Ponadto odwołujący Sprint wskazał, że stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest możliwe, gdy „wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia”. Wskazywał, że jego oferta nie została odrzucona ze względu na niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego Sprint w tym zakresie uzasadnienie zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia jest nieprawdziwe. Odwołujący Sprint wywiódł, że niezależnie od tego, iż decyzja o odrzuceniu jego oferty była błędna, to ponadto odrzucenie to nastąpiło z uwagi na rzekomo niejednoznaczną identyfikację przedmiotu zamówienia i wynikającą z tego niemożliwość potwierdzenia zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymogami OPZ. Według odwołującego Sprint zamawiający nie formułował zarzutów niezgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego odwołujący Sprint stwierdził, że nie została także spełniona przesłanka udzielenia zamówienia w trybie wolnej ręki polegająca na odrzuceniu ofert ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Według odwołującego Sprint udzielenie przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych podstaw do zastosowania tego trybu i pominięcie trybów konkurencyjnych stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i złamanie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Odwołujący Sprint podniósł bowiem, że został pozbawiony możliwości zawarcia tej umowy. W uzasadnieniu wniosku o unieważnienie umowy odwołujący Sprint wskazał, że wnosi o unieważnienie umowy zawartej z przystępującym Motorola. Stosownie do art. 192 ust. 3 ustawy Pzp uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1: a) unieważnić umowę; albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Odwołujący Sprint wywiódł, że stosownie do art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący Sprint stwierdził, że w sprawie spełniły się przesłanki unieważnienia umowy. Z ostrożności procesowej odwołujący Sprint podniósł, że unieważnienie umowy jest podstawową, zasadniczą decyzją, która powinna zostać podjęta w przypadku jej zawarcia za naruszeniem przepisów określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego Sprint wskazuje na to konstrukcja przepisu art. 192 ust. 3 ustawy Pzp i zawarta tam kolejność możliwych do podjęcia decyzji. Nadto, wniosek taki wynika z tzw. dyrektywy odwoławczej w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane. Zgodnie z art. 2d ust. 1 lit a) dyrektywy odwoławczej uznanie umowy za nieskuteczną jest zasadniczym rozwiązaniem w przypadku, gdy instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co nie było dopuszczone zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE. Odstępstwo od tej zasady zostało przewidziane w ust. 3 art. 2d i wymaga wykazania, że istnieją nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym, które wymagają zachowania skutków umowy w mocy. Stosownie do akapitu trzeciego, „nadrzędnych przyczyn związanych z interesem ogólnym nie stanowi jednak interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem. Do interesów gospodarczych związanych bezpośrednio z zamówieniem należą, między innymi, koszty wynikające z opóźnienia w wykonaniu zamówienia, koszty wynikające z uruchomienia nowej procedury udzielania zamówień, koszty wynikające ze zmiany wykonawcy zamówienia oraz koszty zobowiązań prawnych wynikających z nieskuteczności”. Odwołujący Sprint wskazał, że analogiczną normę zawiera ust. 5 art. 192 ustawy Pzp: „Ważnego interesu publicznego w rozumieniu ust. 3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z: opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje.”. Mając powyższe na uwadze, odwołujący Sprint wywiódł, że w sprawie nie wystąpiły nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym czy też ważny interes publiczny. W szczególności odwołujący Sprint wskazał, że zamawiający ma możliwość szybkiego udzielenia zamówienia w przedmiocie „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, dzięki czemu zaspokojona zostanie jego potrzeba udzielenia zamówienia. Warunkiem tego jest jedynie wykonanie zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i zawarcie umowy z odwołującym Sprint, który złożył najkorzystniejszą ofertę w przetargu. Wywiódł, że nie sposób mówić o tym, że utrzymanie bezprawnie zawartej umowy leży w ważnym interesie publicznym. Ów interes publiczny może być zaspokojony z łatwością i zgodnie z prawem poprzez wybranie oferty najkorzystniejszej i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Dodatkowo odwołujący Sprint zwrócił uwagę na to, że już wcześniej zamawiający wystąpił do Izby o wyrażenie zgody na zawarcie umowy z przystępującym Motorola przed wydaniem wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą. W dniu 3 lipca 2019 r. Izba wydała postanowienie o sygn. KIO/W 13/19 odmawiające uchylenia zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze. Odwołujący Indra zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 67 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp przez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA", numer postępowania 162/BŁH/18/TG/PMP, wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z powodu ich niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia, podczas gdy faktyczną przyczynę odrzucenia ofert stanowiła wyłącznie rzekoma formalna niezgodność z treścią SIWZ, a Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydanym w sprawach o sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/18 uznała wadliwość czynności odrzucenia ofert dwóch z wykonawców (w tym oferty odwołującego Indra) i nakazała unieważnienie tych czynności, jak i również unieważnienie czynności unieważnienia ww. postępowania; oraz - z ostrożności procesowej, wobec nieudostępnienia przez zamawiającego dokumentacji postępowania - przez zmianę istotnych warunków zamówienia w postępowaniu w stosunku do określonych w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (162/BŁiI/18/TG/PMP); b) art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym mimo, że nie zaszły przesłanki uprawniające do skorzystania z tego trybu, c) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez błędne i instrumentalne stosowanie przepisów ustawy Pzp, nakierowane na udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Modernizacji policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl TETRA" przystępującemu Motorola, przy jednoczesnym wyeliminowaniu pozostałej konkurencji, w tym odwołującego Indra, co rażąco uchybia zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne, d) art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp przez podjęcie przez zamawiającego działań i czynności zmierzających do obejścia przepisów ustawy Pzp, w szczególności normy art. 10 ust. 1 ustawy Pzp przez celowe kreowanie sytuacji, w których przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania tj. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, e) art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp przez nadużycie uprawnień podmiotowych nadanych zamawiającemu przez przepisy prawa i podejmowanie działań (w tym unieważnienie postępowania, wnoszenie skarg od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej) tylko w celu udzielenia zamówienia wykonawcy niewyłonionemu w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu lecz obok prowadzonego jednocześnie postępowania w tym samym przedmiocie, f) art. 67 ust. 1 pkt 4 w z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 83 Kodeksu cywilnego przez pozorne stosowanie przepisów ustawy Pzp mimo udzielenia zamówienia bez zastosowania procedury wymaganej bezwzględnie przepisami ustawy Pzp. Odwołujący Indra wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia w całości, ze skutkiem od dnia zawarcia, umowy zawartej w wyniku postępowania z przystępującym Motorola o zawarciu której zamawiający poinformował w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia opublikowanym w dniu 9 września 2019 r. nr 2019/S 173-422065 (art. 192 ust. 3 pkt. 2 lit. a w zw. z art. 146 ust. 1 pkt. 1 i art. 146 ust. 3 ustawy Pzp); b) w przypadku stwierdzenia braku przesłanek do unieważnienia ww. umowy w całości - o unieważnienie umowy w części od dnia wydania orzeczenia i nałożenia na zamawiającego kary pieniężnej w kwocie odpowiadającej wartości 10% wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, z uwagi na szczególnie rażące naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, dokonane w wyniku z góry powziętego zamiaru, w konsekwencji skutkujące udzieleniem zamówienia publicznego o znacznej wartości w sposób całkowicie dowolny (art. 193 ustawy Pzp). W uzasadnieniu odwołujący Indra podniósł, że zamawiający od września 2018 r. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl TETRA", numer postępowania 162/BŁH/18/TG/PMP. W lutym 2019 r. odbyło się otwarcie ofert. W postępowaniu oferty złożyły trzy konsorcja, w tym odwołujący Indra, jak również przystępujący Motorola. Odwołujący Indra wywiódł, że w dniu 15 marca 2019 r. zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący Indra odwołał się od tej decyzji uznając ją za całkowicie bezpodstawną. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 513/19) nakazała zamawiającemu unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego Indra. Odwołujący wskazywał, że w dniu 8 kwietnia 2019 r. odwołujący Sprint wniósł odwołanie kwestionując wynik testów sprzętu oferowanego przez przystępującego Motorola. Wniesione odwołanie de facto koncentrowało się jednak na niezgodności oferty Motorola z treścią SIWZ, w zakresie braku podania modelu lub wersji terminala. Odwołanie to zostało jednak odrzucone jako spóźnione postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2019 (sygn. akt KIO 649/19). Postanowienie to Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zaskarżył do Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 1045/19). Odwołujący Indra argumentował, że w dniu 30 kwietnia 209 r. wykonawca Motorola wniósł odwołanie kwestionując prawidłowość oferty odwołującego Indra, w szczególności w zakresie oznaczenia zaoferowanej w pkt 14 ppkt 1 formularza ofertowego i przedstawionej w trakcie testów „Infrastruktury Systemowej obejmującej węzły Systemu SwMi". W odwołaniu tym przystępujący Motorola żądał odrzucenia oferty odwołującego Indra jako niezgodnej z SIWZ (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 20 maja 2019 r. (sygn. akt KIO 801/19) oddaliła odwołanie przystępującego Motorola. Następnie, zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Motorola jako najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, pomimo oczywistej niezgodności tej oferty z treścią SIWZ. Odwołujący Indra zaznaczył, iż zamawiający był w pełni świadomy niezgodności oferty przystępującego Motorola z treścią SIWZ w momencie dokonywania jej wyboru, albowiem wady tej oferty zostały już wskazane i opisane w odwołaniu odwołującego Sprint zarejestrowanym pod sygnaturą KIO 649/19. Odwołujący Indra wskazał, że kolejne dwa odwołania po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wniósł on i odwołujący Sprint. Odwołujący Indra kwestionował wówczas prawidłowość oferty przystępującego Motorola i odwołującego Sprint. Odwołujący Sprint kwestionował prawidłowość oferty Motorola. Oba odwołania zostały uwzględnione w części dot. zgodności oferty Motorola z SIWZ w zakresie braku podania modelu lub wersji terminala (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19). Wyrokiem wydanym w ww. sprawach KIO nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty Motorola, oraz nakazała odrzucenie oferty tego wykonawcy. Odwołujący Indra podkreślił, że zamawiający w ww. postępowaniu wnioskował do Krajowej Izby Odwoławczej o możliwość zawarcia umowy z przystępującym Motorola przed wydaniem wyroku Izby. Wniosek ten został oddalony. Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego o konieczności niezwłocznego zawarcia umowy z tym konkretnie wykonawcą - przystępującym Motorola. Odwołujący Indra wskazał, że wobec rozstrzygnięcia Izby dot. konieczności odrzucenia oferty Motorola, zamawiający nie podjął kroków zmierzających do weryfikacji następnej w kolejności oferty, lecz manipulując tezami ww. wyroku, wypaczając stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej i wykorzystując instrumentalnie (do celów odmiennych od sentencji Izby) ustalenia Izby w zakresie, który ani nie był przedmiotem żadnego odwołania ani w zakresie którego Izba nie wypowiedziała się w uzasadnieniu wyroku, dokonał odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty odwołującego Indra, odwołującego Sprint oraz przystępującego Motorola (rozszerzając podstawę faktyczną odrzucenia w stosunku do tego wykonawcy, analogicznie jak w przypadku pozostałych wykonawców). Każda z tych ofert odrzucona została z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ, co - w ocenie zamawiającego - polegało na zaniechaniu podania w formularzu ofertowym informacji dot. elementów zamówienia rzekomo wymaganych treścią SIWZ i wzorem formularza ofertowego. Odwołujący Indra argumentował, że zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony i wybiegając poza wymagania SIWZ zrównał sytuację przystępującego Motorola, który w ogóle nie podał w ofercie modelu ani wersji terminala, z sytuacją odwołującego Indra, który w sposób wymagany w SIWZ oznaczył oferowany sprzęt. W związku z ww. odrzuceniem wszystkich złożonych ofert, zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołujący Indra wywiódł, że od czynności zamawiającego odwołali się wszyscy wykonawcy, domagając się unieważnienia czynności odrzucenia ofert, oraz unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Każde z tych odwołań zostało doręczone zamawiającemu i złożone w KIO w dniu 9 sierpnia 2019 r. Nieoczekiwanie przystępujący Motorola wycofał swoje odwołanie jeszcze przed otwarciem rozprawy (sygn. akt KIO 1557/19) w dniu 23 sierpnia 2019 r., rezygnując tym samym z ochrony prawnej w zakresie kwestionowania podstaw faktycznych odrzucenia jego oferty, wskazanych w piśmie zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. Decyzja o odrzuceniu oferty przystępującego Motorola stała się zatem ostateczna, zarówno w zakresie nieprawidłowego oznaczenia terminala (wyrok KIO w sprawach KIO 999/19 i KIO 1000/19), jak i w zakresie podstaw faktycznych wskazanych w piśmie zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. (na skutek wycofania odwołania). Odwołujący Indra podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. uwzględniła natomiast w całości pozostałe odwołania (sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19), nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia zarówno oferty odwołującego Indra jak i odwołującego Sprint, a w konsekwencji unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2019 r. nie został przez zamawiającego wykonany do dnia wniesienia niniejszego odwołania. Natomiast w dniu 4 września 2019 r. zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie o udzieleniu przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki przystępującemu Motorola. Zamówienie to - zgodnie z treścią ogłoszenia - zostało udzielone w dniu 9 sierpnia 2019 r., a więc w dniu, w którym wszyscy trzej wykonawcy biorący udział w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wnieśli odwołania od bezprawnie podjętych przez zamawiającego czynności, zmierzających do jego unieważnienia. Zdaniem odwołującego Indra decyzja o odrzuceniu wszystkich ofert i unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została najprawdopodobniej podjęta w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jakim było udzielenie zamówienia przystępującemu Motorola, pomimo wyroku KIO zobowiązującego zamawiającego do odrzucenia tej oferty. Z dużym prawdopodobieństwem założyć można, iż zamawiający miał świadomość bezprawności tej decyzji, a w związku z tym przewidywał i godził się na to, iż Krajowa Izba Odwoławcza nakaże jej unieważnienie. Według odwołującego Indra celowo zatem zamawiający unieważnił postępowanie, mając pełną świadomość braku podstaw do jego unieważnienia, a następnie niezwłocznie, jeszcze przed terminem wniesienia odwołania na czynność unieważnienia wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki i zawarł umowę z wykonawcą, z którym nie udało mu się zawrzeć umowy w trybie konkurencyjnym. Zdaniem odwołującego Indra wszystkie te działania stanowią o rażącym naruszeniu ustawy Pzp, w szczególności jej art. 7 i 67 ust. 1 pkt 4. Czynności podejmowane przez zamawiającego świadczą o wypaczeniu zasad prawa zamówień publicznych, instrumentalnym zastosowaniu procedury z pełną świadomością pogwałcenia wszelkich norm prawa zamówień publicznych a nawet celu, jakiemu ta ustawa miała służyć. Zawierając umowę z przystępującym Motorola zamawiający wiedział zatem o wniesionych odwołaniach oraz o możliwości unieważnienia czynności, które stanowiły podstawę dokonania wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Według odwołującego Indra zamawiający dołożył ponadto wszelkich starań, aby jak najdłużej utrzymać w tajemnicy przed konkurentami fakt zawarcia umowy z przystępującym Motorola. Zamawiający nie tylko zrezygnował z publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, lecz ponadto zaniechał niezwłocznego przekazania publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, czyniąc to dopiero w 26 dniu od zawarcia umowy. Wskazywał, że zamawiający odmawia mu dostępu do protokołu z postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, co powoduje istotne utrudnienie w możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Pomimo złożenia zamawiającemu w dniu 11 września 2019 r. wniosku o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami, nie został on przesłany odwołującemu do dnia wniesienia niniejszego odwołania. Zdaniem odwołującego Indra powyższy kontekst historyczny oraz postępowanie zamawiającego pokazują, iż przesądzając o unieważnieniu umowy, o co wnosi odwołujący, na dalszy plan odsuwają się konsekwencje takiego unieważnienia, interes publiczny, okoliczności dopuszczone w ustawie, czy zagrożenie dla szerszego programu obrony i bezpieczeństwa. Przepis art. 192 ust. 4 ustawy Pzp nakazuje uwzględnić tu wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia i zachowanie zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż od dnia 8 kwietnia 2019 r. (data wniesienia odwołania przez odwołującego Sprint, zarejestrowanego pod sygnaturą KIO 649/19) Zamawiający był świadom istnienia w ofercie przystępującego Motorola wad uniemożliwiających dokonanie jej wyboru. Mimo to, całkowicie ignorując przepisy prawa oraz pozostałe wyżej wskazane kwestie, zamiast dokonać odrzucenia oferty wykonawcy Motorola najszybciej jak to możliwe, i kontynuować postępowanie z możliwością wyboru jednej z dwóch pozostałych ofert, zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego Motorola, a następnie uwikłał się w liczne i kosztowne postępowania sądowe zarówno przed KIO jak i Sądem Okręgowym, w celu obrony tej wadliwej decyzji. Po wydaniu przez KIO wyroku nakazującego wprost odrzucenie oferty przystępującego Motorola, bezprawnie zdecydował o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym, z pełną świadomością wadliwości tej czynności, w celu pozornego otwarcia sobie możliwości zawarcia umowy z przystępującym Motorola w trybie zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący Indra podniósł, że unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nie tylko było niezgodne z ustawą Pzp, co orzekła KIO w wyroku, lecz było również czynnością pozorną. Odwołujący Indra wskazał, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego znajdują zastosowanie, nie ujęte w przepisach ustawy Pzp, przepisy Kodeksu cywilnego, w szczególności dotyczące wad oświadczenia woli. Podniósł, że zgodnie z treścią art. 83 ustawy Kodeks cywilny, nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności (art. 83 § 1 Kodeksu cywilnego). W ocenie odwołującego Indra, w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez Zamawiającego należy uznać za czynność pozorną kwalifikowaną, dokonaną jedynie dla ukrycia innej czynności prawnej, tj. udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający podjął czynności pozorne aby ukryć brak respektowania przepisów ustawy Pzp i zawarcie umowy z ich całkowitym pominięciem - ustalenie takie skutkowałoby bowiem uznaniem zawartej w postępowaniu umowy za nieważną z mocy prawa na podstawie art. 58 kodeksu cywilnego. W świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy stosowanie przez zamawiającego procedury pzp (postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki) ma charakter pozorny, instrumentalny i fasadowy. De facto jednak zmierza do rażącego naruszenia ustawy Pzp przez jej niestosowanie, a nawet pogwałcenie jej podstawowych zasad. Zamawiający bowiem udziela zamówienia działając rzekomo w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji gdy ma prawną możliwość udzielenia zamówienia we wszczętym postępowaniu w trybie konkurencyjnym posiadając dwie ważne oferty (odwołującego Indra i odwołującego Sprint). Prawidłowość tych ofert nie budziła żadnej wątpliwości zamawiającego do czasu nakazania przez KIO odrzucenia oferty przystępującego Motorola. Obecnie obaj wykonawcy mają prawo żądania wyboru ich oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Oferty mieszczą się w budżecie. Zamawiający natomiast w sposób rażący narusza zasady uczciwej konkurencji podejmując nadzwyczajne i nielegalne czynności preferujące wykonawcę, który złożył ofertę niezgodną z SIWZ. Odwołujący Indra podniósł, że wszczęcie postępowania na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp wymaga łącznego spełnienia następujących przesłanek: 1) postępowanie było uprzednio prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego; 2) nie wpłynął wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub nie zostały złożone żadne oferty, lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania; 3) pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Odwołujący Indra podniósł, że w treści uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, zawartego w opublikowanym ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, zamawiający wskazał, iż w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (nr 162/BŁil/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z uwagi na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Zdaniem odwołującego Indra z powyższego bezsporne jest jedynie, iż postępowanie nr 162/BŁil/18/TG/PMP było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Postępowanie to jednak nie zostało skutecznie unieważnione ponieważ obaj wykonawcy, którzy złożyli ważne i prawidłowe oferty odwołali się od czynności unieważnienia postępowania i odwołania te Izba uwzględniła. Na dzień wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki zamawiający miał zatem pełną wiedzę, że decyzja o unieważnieniu postępowania zostanie zakwestionowana, co więcej zawarł umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki w dniu, w którym wpłynęły odwołania. Na dzień orzekania w tej sprawie mamy stan faktyczny, w którym decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania została skutecznie zakwestionowana przez wykonawców i Krajowa Izba Odwoławcza nakazała jej unieważnienie i kontynuację postępowania z uwzględnieniem dwóch ważnych ofert. Jest to decyzja organu umocowanego do orzekania w sprawie. Nie zmienia tego ustalenia fakt, że zamawiający wniósł skargę od tego orzeczenia. Działanie to jedynie potwierdza tezę o instrumentalnym stosowaniu przez zamawiającego instytucji skargi do Sądu Okręgowego. Treść wniesionej skargi wskazuje na jej oczywistą bezzasadność. Ma ona zatem na celu nie tyle ochronę praw zamawiającego, co wytworzenie stanu braku formalnej prawomocności orzeczenia KIO, i wykorzystania tego argumentu w celu usankcjonowania wadliwej decyzji zamawiającego o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Samo wniesienie skargi w tej sprawie należy uznać za czynność pozorną dążącą jedynie do „przykrycia” wadliwości obecnego postępowania to co istotne nie zmienia ono faktu, że zamawiający działa nielegalnie, co zostało potwierdzone przez właściwy w sprawie organ Krajową Izbę Odwoławczą. Według odwołującego Indra uznanie działania zamawiającego za prawidłowe prowadziłoby do absurdalnej konstatacji, że zawsze zamawiający może „w trakcie postępowania" odrzucić bezzasadnie wszystkie oferty złożone w postępowaniu a następnie, nie czekając na rozstrzygnięcie Izby, zawrzeć umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, a następnie ją zrealizować prowadząc w tym czasie postępowania odwoławcze i skargowe i narażając wykonawców biorących udział w legalnej procedurze konkurencyjnej na znaczne koszty. Takie działanie stanowi przykład nadużycia uprawnień zamawiającego i prowadzi do wypaczenia przepisów i celu ustawy Pzp. Odwołujący Indra podniósł ponadto, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zawęża sytuację faktyczną w której może być ta przesłanka zastosowana jedynie do sytuacji, w której wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Nie jest możliwe zatem jego zastosowanie w sytuacji gdy oferty zostały odrzucone jako niezgodne z SIWZ jak to ma miejsce w zbliżonej przesłance dla zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) ale jedynie do takiej niezgodności, która polegała na merytorycznej niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia. Tymczasem podstawą odrzucenia oferty odwołującego Indra w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (nr 162/BŁil/18/TG/PMP) nie było ustalenie przez zamawiającego niezgodności oferty z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia lecz rzekome braki w opisaniu właściwego modelu lub wersji oferowanego sprzętu w formularzu ofertowym. Choćby zatem z tego powodu nie było możliwości skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki. Według odwołującego Indra, ostatnią z przesłanek, która musi się ziścić, jest tożsamość warunków postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym i tego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wobec faktu, iż zamawiający zwleka z udostępnieniem odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki nie jest możliwe zweryfikowanie przez odwołującego, czy rzeczywiście nie nastąpiła istotna zmiana pierwotnych warunków zamówienia. Z ostrożności odwołujący Indra podniósł, że również w tym zakresie zamawiający mógł zlekceważyć przepisy ustawy Pzp i dokonać zmian warunków postępowania w stosunku do tych wskazanych w pierwotnym postępowaniu, w szczególności w zakresie terminu realizacji zamówienia. Odwołujący Indra argumentował, że udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki stanowi wyjątek od zasady prowadzenia postępowania na podstawie trybu konkurencyjnego, a przesłanki stosowania trybu niekonkurencyjnego winny być interpretowane ściśle. W ukształtowanych w ustawie zasadach (rozdział 2 ustawy) oraz poszczególnych przepisach ustawy regulujących poszczególne tryby udzielania zamówień publicznych znajdują odzwierciedlenie cele i zasady zawarte w przepisach prawa europejskiego. Podstawowa regulacja w zakresie wyboru trybu w jakim zostaje udzielone zamówienie zawarta jest w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym podstawowymi trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu zamawiający może udzielić zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Obowiązkiem zamawiającego, który korzysta z innego trybu udzielenia zamówienia (art. 10 ust. 2 ustawy) niż tryb podstawowy (art. 10 ust. 1 ustawy) jest wykazanie, że zamawiający prawidłowo zastosował przepisy i wypełnia przesłanki wynikające z przepisów szczególnych dla wybranego trybu, w którym udzielił zamówienia. Odwołujący Indra wskazał, że ciężar udowodnienia spoczywa na zamawiającym zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Odwołujący Indra argumentował, że także Sąd Najwyższy jak i Naczelny Sąd Administracyjny (wyrok z dnia 11 września 2000 r. sygn. akt II SA 2074/00, wyrok z dnia 1 październik 2001, sygn. akt II SA 2802/00, wyrok SN z dnia 6 lipca 2001, sygn. akt III RN 16/01) wielokrotnie podkreślały, że przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów jest zamknięta. Podobnie w swoich orzeczeniach wywodził Europejski Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 roku, C- 20/01, C-28/01 lub wyrok z dnia 18 listopada 2004 roku, C126/03). Odwołujący Indra wywiódł, że w orzecznictwie wskazuje się również na konieczność dokonania badania, czy działanie zamawiającego nie wypełnia dyspozycji art. 58 § 1 kodeksu cywilnego, tzn. czy nie zostało przedsięwzięte w celu obejścia prawa. Obejście prawa polegałoby w tym przypadku na wywołaniu skutku prawnego, w którym dopuszczalne byłoby zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania tej czynności tak, że zewnętrznie, formalnie będzie ona miała cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu. Odwołujący Indra wywiódł, że postępowanie zamawiającego stanowi naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyeliminowanie konkurencji poprzez bezpodstawne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowi jeden z najbardziej jaskrawych przykładów naruszenia zasad, jakimi powinien kierować się zamawiający zgodnie z art. 7 ustawy Pzp. Wskazał, że art. 18 ust. 1 zdanie 2 i 3 dyrektywy 2014/24/UE wprost stanowi, że „zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców". Zdaniem odwołującego Indra działanie zamawiającego w niniejszej sprawie wprost miało na celu wyłączenie zamówienia z zakresu stosowania dyrektywy i sztuczne zawężenie konkurencji z zamiarem działania na korzyść przystępującego Motorola. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do obu postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie. Wnieśli o oddalenie odwołań. Przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1875/19 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy). Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, zaproszenie do negocjacji wraz z załącznikami, umowę z 9 sierpnia 2019 r. nr 202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199 zawartą przez Skarb Państwa, Komendanta Głównego Policji z siedzibą w Warszawie z wykonawcami Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie i Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia 2019/S 173-422065 z dnia 9 września 2019 r., wniosek Adriana Bura o udostępnienie protokołu postępowania z 11 września 2019 r. pismo zamawiającego z 25 września 2019 r. o przedłużeniu terminu rozpoznania wniosku, wniosek Adriana Bura z 25 września 2019 r. o ponowne rozpoznanie wniosku, sporządzone przez zamawiającego zestawienie różnic w dokumentacji postępowania prowadzonego przez Komendanta Głównego Policji na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach do systemu standardu ETSI TETRA nr postępowania 162/BŁiI/18/TG/PMP z dokumentacją przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a także: specyfikację istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Komendanta Głównego Policji na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach do systemu standardu ETSI TETRA nr postępowania 162/BŁiI/18/TG/PMP, protokół prezentacji systemu Tetra z 27 marca 2019 r., wyrok KIO z dnia 18 lipca 2019 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 999/10 i KIO 1000/19, skargę zamawiającego z 29 lipca 2019 r. na wyrok KIO z 18 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 999/19 i KIO 1000/19, zawiadomienie zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. o odrzuceniu ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP, zawiadomienie zamawiającego z 30 lipca 2019 r. o unieważnieniu ww. postępowania, wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19, skargę zamawiającego z 11 września 2019 r. na wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19, załączniki do odpowiedzi na odwołanie złożonej przez zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę dokumenty, oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowań złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawcy wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1875/19 w charakterze uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy), uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawcy wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołań określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki i udzielił zamówienia w tym trybie innemu wykonawcy. Obaj odwołujący wywodzili, że są zdolni do wykonania zamówienia, a także że są uczestnikami trwającej równolegle procedury konkurencyjnej dotyczącej tego samego przedmiotu zamówienia, w ramach której mogą uzyskać zamówienie i domagali się stwierdzenia, że bezpośrednie udzielenie zamówienia nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp a także unieważnienia umowy zawartej przez zamawiającego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że zamawiający w 2018 r. wszczął i do chwili obecnej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, sprawa nr 162/BŁiI/18/TG/PMP. Ogłoszenie o ww. zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 września 2018 r., nr 2018/S 168-382059. Zgodnie z pkt. 14. wzoru formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIWZ w ww. przetargu wykonawcy mieli zaoferować: 1) Infrastrukturę Systemową obejmująca węzły Systemu - SwMI (ang. Switching and Management Infrastructure:...................................................................(wpisać producenta, wersję). 2) Stacje bazowe - BS (ang. Base Station) :................................(wpisać producenta, model/wersję). 3) Konsole:.............................................................................(wpisać producenta, model/wersję). 4) Radiotelefony noszone:...........................................................(wpisać producenta model/wersję). 5) Terminale biurkowe:...........................................................(wpisać producenta model/wersję). 6) Radiotelefony przewoźne:........................................................(wpisać producenta model/wersję). Zgodnie z pkt 3.1 zakres dostaw i prac musi obejmować wszelkie urządzenia, materiały i usługi niezbędne do instalacji, uruchomienia i konfiguracji Systemu oraz jego prawidłowego i efektywnego działania i być zgodny z Dokumentacją. Elementy wchodzące w skład przedmiotu zamówienia zamawiający określił w pkt. 3.2 OPZ. W kolejnych punktach OPZ zamawiający przedstawił szczegółowe dane dot. przedmiotu zamówienia, w tym wymagane parametry, konfiguracje i ukompletowanie. W dalszej kolejności ustalono, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego złożono 3 oferty pochodzące od następujących wykonawców: 1) konsorcjum Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-392 Kraków oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa (dalej: oferta przystępującego Motorola), 2) konsorcjum Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7 (dalej zwana również ofertą odwołującego Sprint), 3) konsorcjum Indra Sistemas Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, Rohill Engineering B.V., Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page Communication sp. z o.o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice (dalej zwana również ofertą odwołującego Indra). Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w ww. postępowaniu konkurencyjnym nr 162/BŁiI/18/TG/PMP (por. dowód złożony przez odwołującego Indra w aktach sprawy), wykonawcy zobowiązani byli do podania w treści oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu/wersji oferowanych terminali biurkowych i radiotelefonów przewoźnych (pkt 14 ppkt. 5 i 6 wzoru formularza ofertowego). W treści formularza ofertowego odwołujący Indra i Sprint oznaczyli oferowany terminal biurkowy oraz radiotelefon przewoźny jako „Sepura SRG3900”. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji radiotelefonu noszonego. Odwołujący Indra wpisał w pkt. 14.4 „Sepura SC2020”, odwołujący Sprint - Sepura SC20 Series wersja SC2020, zas przystępujący Motorola - „producent: Motorola Solutions; Model MTP seria 3000 wersja oprogramowania MR 17.3”. Zgodnie z pkt 14.1 formularza ofertowego, wykonawcy mieli zaoferować Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu - SwMI (ang. Switching and Management Infrastructure:................................................................... (wpisać producenta, wersję). Odwołujący Indra zaoferował system „Rohil TerfraNode Exchange R-827. Odwołujący Sprint zaoferował Hytera Tetra Core SOS Pv11. Przystępujący Motorola zaoferował „producent: Motorola Solution, wersja: platforma xCore wersja oprogramowania z linii 9.0.2.”. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli do podania w treści oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu lub wersji oferowanych stacji bazowych (pkt. 14 ppkt. 2 wzoru formularza ofertowego). Odwołujący Indra zaoferował urządzenie ROHILL BSS-R8070. Odwołujący Sprint zaoferował Hytera DIB-R5 advanced. Przystępujący Motorola zaoferował „producent: Motorola Solutions; Model MTS-4 wersja oprogramowania z linii 9.0.2.”. W pkt 14.3. wzoru formularza ofertowego zamawiający wymagał podania producenta, modelu lub wersji oferowanej konsoli. Odwołujący Indra wpisał LDS Chameleon R-915. Odwołujący Sprint wpisał „Hytera MVND 1.1 version Hytera-ATOS Accesnet-T IP®VII (wersja 11). Przystępujący Motorola wpisał: producent: Motorola Solutions: Model MCC7500C i MCC7500S wersja oprogramowania z linii 9.0.2. Ustalono także, że 21 maja 2019 r. zamawiający wybrał, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego Motorola. Ustalono także, że wobec ww. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 31 maja 2019 r. wnieśli odwołania odwołujący Sprint i odwołujący Indra. Ustalono także, że wyrokiem z dnia 18 lipca 2019 r. wydanym w sprawach o sygn.. akt KIO 999/19 i KIO 1000/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła obydwa odwołania i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego Motorola na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak wskazania w formularzu ofertowym modelu / wersji radiotelefonu noszonego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (por. wyrok KIO sygn. akt 999/19 i KIO 1000/19). Ustalono także, że 29 lipca 2019 r. zamawiający wniósł skargę wobec ww. wyroku wnosząc o oddalenie odwołań (por. skarga złożona jako dowód do akt sprawy przez odwołującego Indra). Ustalono także, że 30 lipca 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców ubiegających się o udzielenie ww. zamówienia o unieważnieniu postępowania konkurencyjnego nr 162/BŁiI/18/TG/PMP na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z powodu niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający powiadomił także ww. wykonawców o odrzuceniu ofert odwołującego Sprint, odwołującego Indra i przystępującego Motorola na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu faktycznym czynności, że oferta odwołującego Indra podlega odrzuceniu z uwagi na: 1. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W punkcie 14.5 i 14.6 oferty Wykonawca wpisał „Sepura SRG 3900". SRG3900 to wyłącznie seria, a nie model lub wersja (zgodnie z karą katalogową „SRG3900 series mobile radio") — wykonawca nie podał więc w tym przypadku zarówno modelu, jak i wersji oferowanego urządzenia. Brak ten, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19, świadczy o niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Brak ten uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z OPZ. 2. Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo urządzenie SRG3900, choć zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz.. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja/ model biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu przewoźnego. Świadczy to o tym, wykonawca nie doprecyzował modelu lub wersji, przez co zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowane terminale biurkowe i radiotelefony przewoźne spełniają wymagania OPZ 3. Seria SRG3900 jest oferowana w czterech różnych wersjach obsługiwanych zakresów częstotliwości, z których trzy nie spełniają wymagań 48.1.2, 48.1.3, 49.1.2, 51.1.1 OPZ — oferta nie zawiera informacji o tym, jaką wersję zaoferowali odwołujący 1, co nie pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ; 4. Seria SRG3900 jest oferowana w wielu różnych wersjach panelów sterowania (np. SCC1, SCC2, SCC3, HBC2, HBC3 — karta katalogowa). Zamawiający nie wie, którą wersję zaoferowano, a jest to informacja istotna ze względów funkcjonalnych. Tym bardziej, że niektóre starsze wersje w sposób ewidentny nie spełniają OPZ np. z uwagi na monochromatyczny a nie kolorowy wyświetlacz. 5. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymaganą w OPZ funkcjonalność TMO/DMO Gateway. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów SRG3900 jest to opcjonalna wersja urządzenia. TMO/DMO Gateway został zademonstrowany w czasie testów, ale zgodnie z wyrokiem KIO nie jest dopuszczalne konkretyzowanie oferty w czasie testów. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to że zakup tej wersji wiąże się z odrębną licencją. 6. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymagane w OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AIE, E2EE. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów SRG3900, są to wersje opcjonalne. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to, że zakup w wersji DMO Repeater wiąże się z odrębną dodatkowo płatną licencją oprogramowania. Oferta nie precyzuje, jaki sprzęt ma być dostarczony, co nie pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ 7. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Wykonawca wpisał w pkt 14. 4 oferty „Sepura SC2020". Oznaczenie radiotelefonu noszonego jako „Sepura SC2020” nie zawiera modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Zgodnie z wyrokiem KIO, oznaczenie to miało służyć jednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia, a w ofercie nie doprecyzowano jaka wersja została zaoferowana. Poniżej zestawienie potencjalnych wariantów ofert (patrz karta katalogowa „SC20 series hand-portables"), które nie zostały sprecyzowane w ofercie co uniemożliwia potwierdzenie zgodności z OPZ: a. „Sepura SC2020” obsługuje różne klasy mocy nadajnika (klasy 3, 3L, 4) w zależności od rodzaju użytej baterii; b. „Sepura SC202” są oferowane w różnych klasach IP (IP65, IP66, IP67&IP68); c. „Sepura SC2020” są oferowane w opcjach z GPS, szyfrowanie AIE, E2EE. d. „Sepura SC2020" są oferowane w opcjach z DMO Repeater, TMO/DMO Gateway. Zakup w takiej wersji wiąże się z odrębną dodatkowo płatną licencją oprogramowania. 8. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W pkt 14.1 oferty wykonawca wpisał „Rohil TertraNode Exchange R-827". Zgodnie z kartą katalogową „Rohill R-827 TetraNode High End" urządzenie jest oferowane wraz z innymi urządzeniami (posiadającymi własne oznaczenia modeli / wersji) wchodzącymi w skład systemu zbudowanego z użyciem R-827. Są to przykładowo urządzenia oznaczone symbolami: R-809, R-816, R-880, R-1810 i inne. Wykonawca nie zawarł w ofercie informacji o oferowanych elementach, choć niewątpliwie zadeklarowanie określonych urządzeń jest konieczne do potwierdzenia wymagań OPZ i stanowi uzupełnienie funkcjonalności zaoferowanego jako wyłączne urządzenia R-827. Z tego powodu nie można uznać, że oferta odwołujących 1 spełnia OPZ w zakresie wymagań co do infrastruktury systemowej. 9. W pkt 14.2 oferty zaoferowano dostawę stacji bazowych „Rohill BSS-R8070” bez wskazania, jakie wersje tych stacji są oferowane, Materiały z dialogu technicznego z firmą Rohill wskazują, że istnieją przynajmniej stacje BS z dwoma lub czterema modułami R-8070. Z oferty nie można wykluczyć dostawy BS z jednym modułem R-8070, a to byłoby w sprzeczności z OPZ 6.4 i OPZ 25.21. 10. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też innymi parametrami. Wykonawca nie sprecyzował, w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ 11. Złożona oferta dopuszcza zaoferowanie stacji bazowej posiadającej pojedynczy BR co jest niezgodne z OPZ. 12. W pkt. 14.3 oferty Wykonawca wpisał „LDS Chameleon R-915”. Oferta nie zawiera nazwy producenta konsoli. Nie pozwala to zamawiającemu na jednoznaczną identyfikację przedmiotu zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Brak ten uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ. 13.Istnieją wersje oprogramowania konsoli LDS Chameleon R-915 (np. szyfrowanie E2E jest „opcją”) i zamawiający nie ma pewności, jaka wersja oprogramowania konsoli będzie dostarczona — karta katalogowa konsoli). Tym bardziej, że zamawiający jest w posiadaniu LDS Chameleon R-915. W momencie ówczesnego wdrożenia jej wersja była oznaczona numerem 2.10.2. Brak sprecyzowania wersji LDS Chameleon R-915 skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Tym bardziej, że zgodnie z OPZ system ma być oparty o najnowszą dostępną wersję na rynku oferowaną przez producenta na dzień złożenia oferty. 14.Zaoferowany „LDS Chameleon R-915” zgodnie z kartą katalogową zawiera „standardowy” komputer PC. W ofercie nie wskazano, jaki komputer został zaoferowany, a oferowanych jest na rynku dziesiątki tzw. „standardowych” komputerów niespełniających wymagań OPZ (np. co do wielkości monitora). Dopiero wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierają informacje o producencie rozwiązania sprzętowego konsoli, tj. Fujitsu: komputer Celsius j580 oraz monitor Display E24-9 TOUCH. Zamawiający zauważył, że już użytkuje konsole oparte o oprogramowanie LDS Chameleon R-915 gdzie zastosowana platforma produkcji firmy DELL. Zatem na informacji z oferty zamawiający nie może potwierdzić jej zgodności z OPZ, ponieważ nie identyfikuje ona jednoznacznie nie tylko modelu/wersji ale również producenta rozwiązania. 15. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy mieli wskazać w pkt. 14.1 oferty: „Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu — SwMI". Węzły systemu są więc co prawda elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to że jedynym. Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE, który jest odrębny wobec SwMI, więc może, ale nie musi być z nim integrowany. W formularzu ofertowym w polu dot. infrastruktury systemowej nie ma odniesienia do modułu LTE, a niewątpliwie wersja infrastruktury systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez takiego modułu. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura systemowa spełnia wymagania OPZ ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o Infrastrukturze systemowej poza SwMI. Oferta nie zawiera nawet informacji jednoznacznie identyfikującej wersję węzła Systemu-SwMI. Rozwiązanie Tetra Node Exchange R-827 zostało doprecyzowane kartą katalogową przez wykonawcę podczas prezentacji systemu co znalazło odzwierciedlenie w protokole z testów. Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z OPZ system ma być oparty o najnowszą dostępną wersję na rynku oferowaną przez producenta na dzień złożenia oferty, co również mogło być doprecyzowane dopiero na etapie testów. Ponadto zgodnie z kartą katalogową producenta rozwiązanie Tetra Node Exchange R-827 posiada wiele wersji opcjonalnych. 16. Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI oferta nie zawiera informacji o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej. 17. Istnieją różne wersje oprogramowania oferowanej konsoli (np. szyfrowanie E2E jest „opcją”) i zamawiający nie ma pewności, jaka wersja oprogramowania konsoli będzie dostarczona — karta katalogowa konsoli). Tym bardziej, że zamawiający jest w posiadaniu LDS Chameleon R-915 i wie, że w zależności od wersji, posiada ona funkcjonalności. 18. Również w przypadku urządzeń sieciowych wchodzących w skład SwMI, producent oraz model/wersja nie zostały doprecyzowane w ofercie. Uniemożliwia to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację oferowanych urządzeń na podstawie złożonej oferty, co za tym idzie nie jest możliwe potwierdzenie zgodności oferty z OPZ Żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19, 1000/19 nie może podlegać poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Zamawiający wskazał, że oferta odwołującego Sprint podlega odrzuceniu z postępowania na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazał, że oferta odwołującego Sprint podlega odrzuceniu z uwagi na: 1. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W punkcie 14.5 i 14.6 oferty wykonawca wpisał „Sepura SRG 3900”. SRG3900 to wyłącznie seria, a nie model lub wersja (zgodnie z kartą katalogową „SRG39 series mobile radio") — wykonawca nie podał więc w tym przypadku zarówno modelu, jak i wersji oferowanego urządzenia. Brak ten, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19, świadczy o niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Brak ten uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ. 2. Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo - SRG3900, choć zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja / model biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu przewoźnego. Świadczy to o tym, że wykonawca nie doprecyzował modelu lub wersji urządzenia, przez co zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowane terminale biurkowe i radiotelefony przewoźne spełniają wymagania OPZ. 3. Seria SRG3900 jest oferowana w czterech wersjach obsługiwanych zakresów częstotliwości, z których trzy nie spełniają wymagań 48.1.2, 48.1.3, 49.1.2, 51.1.1 OPZ — oferta nie zawiera informacji o tym, jaką wersję zaoferował wykonawca, co nie pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ; 4. Seria SRG3900 jest oferowana w wielu różnych wersjach panelów sterowania (np. SCC1, SCC2, SCC3, HBC2, HBC3 — karta katalogowa) — Zamawiający nie wie, którą wersję zaoferowano, a jest to informacja istotna ze względów funkcjonalnych. Tym bardziej, że niektóre starsze wersje w sposób ewidentny nie spełniają OPZ np. z uwagi na monochromatyczny a nie kolorowy wyświetlacz. 5. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymaganą w OPZ funkcjonalność TMO/DMO Gateway. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów SRG3900 jest to opcjonalna wersja urządzenia. TMO/DMO Gateway został zademonstrowany w czasie testów, ale zgodnie z wyrokiem KIO nie jest dopuszczalne konkretyzowanie oferty w czasie testów. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to że zakup tej wersji wiąże się z odrębną licencją. 6. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymagane w OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AB, E2EE. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów SRG3900, są to wersje opcjonalne. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to że zakup w wersji DMO Repeater wiąże się z odrębną dodatkowo płatną licencją oprogramowania. Oferta nie precyzuje jaki sprzęt ma być dostarczony, co nie pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ 7. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Wykonawca wpisał w pkt 14. 4 oferty „Sepura SC20 Series wersja SC2020”. Oznaczenie radiotelefonu noszonego jako „Sepura SC20 Series wersja SC2020” nie jest wystarczająco precyzyjne, ponieważ zgodnie z wyrokiem KIO oznaczenie to miało służyć jednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia, a w ofercie nie doprecyzowano jaka wersja została zaoferowana. Poniżej zestawienie potencjalnych wariantów ofert (karta katalogowa „SC20 series hand-portables”), które nie zostały sprecyzowane w ofercie, co uniemożliwia potwierdzenie zgodności z OPZ: a. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” obsługuje różne klasy mocy nadajnika (klasy 3, 3L, 4) w zależności od rodzaju użytej baterii; b. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w różnych klasach IP (IP65, IP66, IP67&IP68); c. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w opcjach z GPS, szyfrowaniem AIE, E2EE oraz bez tych opcji. d. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w opcjach z DMO TMO/DMO Gateway. Zakup w takiej wersji wiąże się z odrębną, dodatkowo płatną licencją oprogramowania, co wynika dopiero z wyjaśnień rażąco niskiej ceny firmy SPRNT. 8. Zawarty w pkt 14.3 oferty wpis dotyczący konsoli „HyteraMVND 1.1 Version HytemATOS Acceessnet-T IP(R)PVII (wersja 11) w sposób jednoznaczny nie precyzuje urządzenia, które zostanie dostarczone. 9. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, wykonawcy mieli wskazać: „Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu — SwMIW”. Węzły systemu są więc co prawda elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to, że jedynym spośród Infrastruktury Systemowej. Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE, który jest odrębny wobec SwMI, więc może, ale nie musi być z nim integrowany. W formularzu ofertowym w polu dot. infrastruktury systemowej nie ma odniesienia do modułu LTE, a niewątpliwie wersja Infrastruktury Systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez takiego modułu. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura systemowa spełnia wymagania OPZ, ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o Infrastrukturze systemowej poza SwMI. 10. Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI, oferta nie zawiera informacji o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej. 11. Również w przypadku urządzeń sieciowych wchodzących w skład SwMI, producent oraz model/wersja nie zostały wskazane w ofercie. Uniemożliwia to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń na podstawie złożonej oferty, co m tym idzie nie jest możliwe potwierdzenie zgodności oferty z OPZ. 12. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też innymi parametrami. Wykonawca nie sprecyzował, w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ. Zamawiający oświadczył, że żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19, 1000/19, nie może podlegać podprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Zamawiający poinformował także, że oferta przystępującego Motorola podlega odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na: 1. Wskazanie w ofercie radiotelefonu noszonego „Model MTP seria 3000” to wskazanie serii a nie konkretnego modelu lub wersji radiotelefonu noszonego. Uniemożliwia to jednoznaczną Identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ (wykonanie wyroku KIO 999/19 i 1000/19). 2. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy mieli wskazać „Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu SwMI”. Węzły systemu są więc co prawda elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to, że jedynym spośród Infrastruktury Systemowej. Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE, który jest odrębny wobec SwMI skoro może ale nie musi być z nim integrowany: W formularzu ofertowym w polu dot. Infrastruktury Systemowej nie ma odniesienia do modułu LTE, a niewątpliwie wersja Infrastruktury Systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez takiego modułu. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura systemowa spełnia wymagania OPZ ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o Infrastrukturze systemowej poza SwMI. 3. „Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI oferta nie zawiera informacji o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej. 4. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też parametrarni. Wykonawca nie sprecyzował w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia to Zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ. 5. Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo urządzenie MTM5400, choć zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja / model biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu przewoźnego. 6. Oferta nie precyzuje, czy oferowane radiotelefony MTM5400; MTM5500 posiadają wymagane w OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AIE, E2EE. 7. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt MTM5400 posiada wymaganą w OPZ funkcjonalność TMO/DMO Gateway. TMO/DMO Gateway został zademonstrowany w czasie testów ale zgodnie z Wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19 nie jest dopuszczalne konkretyzowanie oferty w czasie testów. Zamawiający oświadczył, że żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19, 1000/19, nie może podlegać podprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Powyższe ustalono, na podstawie zawiadomienia o odrzuceniu ofert z 30 lipca 2019 r. załączonego jako załącznik nr 12 do odwołania KIO 1875/19. Ustalono także, że 31 lipca 2019 r. zamawiający wszczął postępowanie na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA, nr postępowania 197/BŁiI/19/RG/PMP w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tej dacie skierował do przystępującego Motorola zaproszenie do negocjacji (pkt 6 protokołu postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). W uzasadnieniu faktycznym wyboru trybu zamawiający wskazał: W postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego („Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. (pkt 4 protokołu postępowania). Negocjacje z przystępującym Motorola prowadzono w dniach 1 - 8 sierpnia 2019 r. (pkt 9 protokołu). Ustalono, że w dniu 9 sierpnia 2019 r. zamawiający w wyniku przeprowadzonego postępowania w trybie z wolnej ręki zawarł z przystępującym Motorola umowę nr 202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199, której przedmiotem jest modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA (§ 2 ust. 1 ww. umowy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Ustalono także, że wobec ww. czynności unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP, a także wobec czynności odrzucenia swych ofert w tym postępowaniu w dniu 9 sierpnia 2019 r. wnieśli odwołania odwołujący Sprint i odwołujący Indra. Ustalono także, że wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydanym w sprawach KIO 1553/19 i KIO 1558/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła obydwa odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Sprint oraz odwołującego Indra i dokonanie ponownej oceny ofert (por. wyrok KIO sygn. akt 1553/19 i KIO 1558/19). Powyższe ustalono na podstawie ww. wyroku, załączonego jako załącznik nr 15 do odwołania KIO 1875/19. Ustalono także, że w dniu 4 września 2019 r. zamawiający przekazał do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. Ogłoszenie to zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 września 2019 r. nr 2019/S 173-422065 (ogłoszenie w aktach sprawy). Z ogłoszenia tego wynika, że postępowanie na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA nr sprawy 197/BŁiI/19/RG/PMP prowadzone jest na podstawie dyrektywy 2014/24/UE (s.1/5 ogłoszenia). W ogłoszeniu wskazano, że zamawiający udzielił zamówienia bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wyboru trybu wskazano, że w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego („Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione (pkt IV.1.1. ogłoszenia, s. 4/5). W ogłoszeniu wskazano także, że umowa została zawarta 9 sierpnia 2019 r. z przystępującym Motorola. Ustalano także, że zamawiający 11 września 2019 r. wniósł skargę wobec wyroku Izby z dnia 26 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19 domagając się oddalenia obu odwołań (dowód: kserokopia skargi złożona do akt sprawy przez odwołującego Indra). Odwołania zasługują na uwzględnienie. Zasadne okazały się zarzuty naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4, art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Izba po rozpoznaniu odwołań stwierdziła, że zamawiający udzielając w dniu 9 sierpnia 2019 r. zamówienia w trybie z wolnej ręki przystępującemu Motorola naruszył ww. przepisy ustawy Pzp. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W świetle art. 10 ust. 1 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Jak stanowi zaś art. 10 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Ww. przepisy art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zostały zamieszczone w rozdziale II ustawy Pzp zatytułowanym „zasady udzielania zamówień”. Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Nie ulegało wątpliwości, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi wyjątek od naczelnej zasady systemu zamówień publicznych, to jest zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe wynika z faktu, że istota trybu zamówienia z wolnej ręki polega na całkowitym wyłączeniu konkurencji w postępowaniu, które prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego wykonawcy. Przepis stanowi także wyjątek od zasady prymatu trybów podstawowych, wynikającej z art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tą zasadą, trybami podstawowymi są przetarg nieograniczony i ograniczony, które mogą być stosowane zawsze. Udzielenie zamówienia publicznego w pozostałych trybach jest reglamentowane przez ustawodawcę, gdyż może odbywać się tylko w przypadkach określonych w ustawie. W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi implementację do prawa krajowego przepisu art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65), tzw. dyrektywy klasycznej. Przepis ten stanowi, że procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować do zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w każdym z następujących przypadków: a) jeżeli w odpowiedzi na procedurę otwartą lub procedurę ograniczoną nie złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału bądź żadnego odpowiedniego wniosku o dopuszczenie do udziału, pod warunkiem że pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom oraz pod warunkiem że odpowiednie sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda. Ofertę uznaje się za nieodpowiednią, jeżeli nie ma ona związku z zamówieniem, ponieważ wyraźnie nie jest w stanie, bez istotnych zmian, zaspokoić potrzeb i spełnić wymogów instytucji zamawiającej określonych w dokumentach zamówienia. Konieczność uwzględnienia przy wyrokowaniu wykładni prounijnej stosowanego przepisu wynika z faktu, że Krajowa Izba Odwoławcza, jest sądem w rozumieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 (Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267 TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TWE (zasada solidarności, obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288 TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 S. v. C. i E. K. przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w skrócie v. C.); wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie D. H. przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str. 1921, pkt 26 (w skrócie H.); wyrok TS z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str. I-4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-165/91 S. J. M. v. M. przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str. I-04661, pkt 32. Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson, sąd krajowy stosując prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. Z kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej implementacji dyrektywy na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone w proces implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub jej braku w formie wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek wykładni zgodnej (etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). Przy interpretacji przepisu należało zatem uwzględnić również motywy regulacji opisane przez prawodawcę unijnego oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że w motywie 50 dyrektywy klasycznej prawodawca unijny jasno stwierdził, że procedury negocjacyjne bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, ze względu na ich szkodliwy wpływ na konkurencję, powinny być stosowane wyłącznie w szczególnie wyjątkowych okolicznościach. Wyjątki te powinny ograniczać się do przypadków, gdy publikacja ogłoszenia nie jest możliwa z racji wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej okolicznościami, których instytucja zamawiająca nie może przewidzieć i których nie można jej przypisać, albo gdy od początku jasne jest, że publikacja nie spowoduje większej konkurencji ani nie przyniesie lepszych wyników zamówienia, zwłaszcza wtedy, gdy obiektywnie istnieje tylko jeden wykonawca zdolny wykonać zamówienie. Tak jest w przypadku prac artystycznych, gdy tożsamość artysty nierozerwalnie determinuje niepowtarzalny charakter i wartość samego dzieła. Wyłączność może również wynikać z innych przyczyn, ale jedynie obiektywne sytuacje wyłączności mogą uzasadnić zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji, gdy sytuacja ta nie została stworzona przez samą instytucję zamawiającą z myślą o przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że przesłanki zamówienia w trybie z wolnej ręki, jako szczególnego wyjątku od zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i prymatu procedur podstawowych, tak daleko idącego, że wyłącza jakąkolwiek konkurencję, należy interpretować wyjątkowo ostrożnie, zawężająco, mając na względzie wyłączenie działania tych zasad. Na konieczność dokonywania wykładni ścisłej a wręcz zawężającej przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki wskazywał wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a także piśmiennictwo. Przykładowo Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 11.1.2005 r. (C-26/03, Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, Zb. Orz. 2005, s. I-1) wskazał, iż w pierwszym rzędzie przypomnieć należy główny cel uregulowań unijnych w zakresie zamówień publicznych, jakim jest swobodny przepływ usług oraz otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. Jego realizacja wymaga zobowiązania wszystkich instytucji zamawiających do stosowania właściwych uregulowań unijnych, gdy spełnione są przewidziane w nich warunki (pkt 44 wyr.). Każdy wyjątek od tego obowiązku podlega w rezultacie wykładni zawężającej. Trybunał orzekł zatem w odniesieniu do zastosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, że art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50/ EWG, „przewidujący taką procedurę jako odstępstwo od uregulowań mających na celu zapewnienie skuteczności uprawnień przyznanych w Traktacie WE w sektorze zamówień publicznych na usługi, powinien podlegać wykładni zawężającej i na podmiocie, który zamierza z niego skorzystać, spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistego występowania nadzwyczajnych okoliczności uzasadniających to odstępstwo” (pkt 46 wyr.) (za pośrednictwem: Jakub Pawelec, Komentarz do art. 32, w Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2017, wydanie I). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE przesłanki stosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji należy interpretować w sposób ścisły i zawężający, ciężar udowodnienia zaś, iż zostały one spełnione, każdorazowo spoczywa na podmiocie, który wywodzi z tego skutki prawne (zob. m.in. wyr. TSUE: z 3.5.1994 r. w sprawie C-328/92, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Zb.Orz. 1994, s. I-01569; z 28.3.1996 r. w sprawie C-318/94, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Federalna Niemiec, Zb.Orz. 1996, s. I-01949; z 14.9.2004 r. w sprawie C-385/02, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Włoska, Zb.Orz. 2004, s. I-08121; z 4.6.2009 r. w sprawie C250/07, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Grecka, Zb.Orz. 2009, s. I-04369) (za pośrednictwem: W. Hartung i in., Komentarz do art. 32 w: Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2015, wydanie I). Nie ulegało również wątpliwości, że ciężar wykazania wszystkich przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki spoczywał na zamawiającym, jako na tym, który na taki wyjątek się powoływał i który z faktu tego wywodził skutek prawny. Okoliczność, że obowiązek udowodnienia istnienia przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki spoczywa na zamawiającym została również jednoznacznie rozstrzygnięta w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. W tym kontekście należy wymienić przykładowo wyroki TS UE w sprawie C-385/02 Komisja Wspólnot Europejskich vs Republika Włoska, czy wyrok w sprawie C-107/92. W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp powinno nastąpić na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, co wynika wprost z przepisu. W rozpoznawanej sprawie zamawiający udzielił zamówienia w dniu 9 sierpnia 2019 r. W tej bowiem dacie zamawiający podpisał umowę z przystępującym Motorola. Zatem to na ten moment przesłanki trybu powinny być spełnione. Kierując się powyższymi przepisami, wskazówkami interpretacyjnymi pochodzącymi od samego prawodawcy unijnego, a także wynikającymi z orzecznictwa TS UE i piśmiennictwa Izba stwierdziła, że zamawiający z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 ustawy Pzp udzielił zamówienia przystępującemu Motorola. Izba stwierdziła, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem wszystkich reguł wykładni prawniczej, w tym literalnej, systemowej, celowościowej, prounijnej należy interpretować w tej sposób, że uprawnia on zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki dopiero po bezskutecznym zakończeniu procedury konkurencyjnej z powodu braku ofert lub odrzucenia wszystkich nieodpowiednich ofert. Prezentowana przez zamawiającego i przystępującego Motorola przeciwna interpretacja, zgodnie z którą zamawiający uprawniony jest do udzielenia zamówienia z wolnej ręki wykonawcy przed upływem terminu na zaskarżenie decyzji o odrzuceniu ofert w postępowaniu konkurencyjnym okazała się sprzeczna z art. 7 ust. 1 i 10 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby interpretacja ta rażąco godziła w zasadę prymatu trybów podstawowych oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także pozostawała w sprzeczności z celem samej regulacji. Jak słusznie wskazywali odwołujący, przy przyjęciu takiej interpretacji, zamawiający w trakcie procedury konkurencyjnej mógłby pod jakimkolwiek pozorem odrzucić wszystkie oferty powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a następnie udzielić zamówienia dowolnie wybranemu przez siebie wykonawcy, spośród tych którzy uczestniczą w tej procedurze, lub nawet spoza niej. Idąc tym tokiem rozumowania zamawiający mógłby dowolnie udzielać zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp obok wciąż trwającej procedury konkurencyjnej nie bacząc na to, że procedura ta dalej trwa, że wykonawcy w niej uczestniczący ponieśli koszty sporządzenia ofert itd. Na cel zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, rozumiany jako bezcelowość prowadzenia nowej procedury konkurencyjnej dopiero w razie bezskuteczności poprzedniej procedury wielokrotnie wskazywano w piśmiennictwie. Możliwość udzielenia zamówienia publicznego bez publikowania ogłoszenia w oparciu o art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy 2014/24/UE wynika z założenia, iż skoro w ramach procedur zapewniających pełną konkurencję pomiędzy wykonawcami nie złożono żadnej oferty ani żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniających potrzeby i wymagania instytucji zamawiającej, to ich powtórne przeprowadzanie na takich samych zasadach zapewne nie przyniesie odmiennych rezultatów. Ponowne wszczynanie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie procedury otwartej lub ograniczonej byłoby zatem bezcelowe oraz mogłoby narazić instytucję zamawiającą na utratę czasu oraz poniesienie dodatkowych kosztów (por. W. Hartung i in., Komentarz do art. 32 w: Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2015, wydanie I). Na powyższy cel regulacji wskazywał również Prezes UZP w informatorze nr 10/2010 (dostępny na stronie internetowej uzp.gov.pl). Prezes UZP wskazał, co następuje: Wobec powyższego należy przyjąć, że pierwszą przesłanką zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest bezskuteczność uprzednio prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Prezes UZP wskazał w tej publikacji także, że poprzez wymóg bezskuteczności poprzedniego postępowania realizowana jest zasada prymatu procedur przetargowych przy udzielaniu zamówień publicznych. Nie było sporne między stronami, że zamawiający rzeczywiście wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w konkurencyjnym trybie przetargu nieograniczonego (postępowanie na „modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP). Nie było także sporne miedzy stronami, że 30 lipca 2019 r. zamawiający odrzucił wszystkie oferty złożone w tym postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, tj. na dzień 9 sierpnia 2019 r., procedura konkurencyjna jeszcze trwała. Zgodnie z przepisem art. 182 ustawy Pzp, wobec czynności unieważnienia postępowania konkurencyjnego i czynności odrzucenia ofert wykonawcom przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w 10 dniowym terminie wskazanym w ww. przepisie. Z prawa tego skorzystali m.in. odwołujący Sprint i odwołujący Indra wnosząc w ww. terminie, w dniu 9 sierpnia 2019 r., odwołanie do Prezesa KIO. Zatem na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki zamawiający wiedział, że procedura konkurencyjna jeszcze trwa. Zamawiający, na którym spoczywał ciężar wykazania przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie wykazał, aby w dniu 9 sierpnia 2019 r. prowadzona przez niego procedura zakończyła się bezskutecznie z powodu odrzucenia wszystkich ofert lub niezłożenia żadnej oferty. Na dzień udzielenia zamówienia zamawiający wykonał jedynie czynność odrzucenia wszystkich ofert, o której poinformował 30 lipca 2019 r. Zamawiający nie może jednak utrzymywać, jak pisze w odpowiedzi na odwołanie, że na datę 9 sierpnia 2019 r. odrzucenie ofert było ostateczne, skoro zgodnie z art. 182 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołań wobec tej czynności upływał dopiero 9 sierpnia 2019 r. o g. 24.00. Na marginesie jedynie można wskazać, że również na moment wyrokowania w niniejszej sprawie procedura konkurencyjna w dalszym ciągu trwała. Odwołujący Sprint i Indra, których oferty odrzucono w przetargu nieograniczonym, skorzystali bowiem z przysługujących im środków ochrony prawnej wnosząc 9 sierpnia 2019 r. odwołania wobec czynności odrzucenia ich ofert. Co więcej środki te okazały się skuteczne skoro Izba wyrokiem z 26 sierpnia 2019 r. wydanym w sprawach KIO 1553/19 i KIO 1558/19 uwzględniła odwołania, uznając czynność odrzucenia ofert Indra i Sprint za niezgodną z prawem. Biorąc pod uwagę, że wykazanie przesłanek udzielenia zamówienia z trybie z wolnej ręki powinno nastąpić na dzień 9 sierpnia 2019 r., za chybioną uznano argumentacją zamawiającego, który wywiódł w odpowiedzi na odwołanie, że przesłankę odrzucenia wszystkich ofert będzie mógł udowodnić w terminie późniejszym niż data udzielenia zamówienia, a mianowicie w dniu, w którym Sąd Okręgowy rozpoznając skargę zamawiającego ewentualnie zmieni wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydany w sprawach KIO 1553 i KIO 1558/19. Z tych samych powodów za bezzasadną uznać należało argumentację zamawiającego i przystępującego Motorola, którzy wywodzili, iż zamawiający nie miał obowiązku powstrzymania się z udzieleniem zamówienia do czasu zakończenia procedury konkurencyjnej. Jak wyjaśniono wcześniej, wszystkie reguły wykładni prawniczej prowadziły do wniosku, że przesłanką do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest kwalifikowana bezskuteczność uprzednio prowadzonej procedury konkurencyjnej, która musi zaistnieć w chwili udzielenia zamówienia, to jest w dniu podpisania umowy w trybie z wolnej ręki. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał także, że żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje mu wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki przed upływem terminu na zakwestionowanie czynności unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Uszło uwadze zamawiającego, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnosi się do przesłanek „udzielenia zamówienia”. Przypomnieć należy, że „wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia” należy odróżniać od „udzielenia zamówienia”. Wszczęcie postępowania należy utożsamiać z jego początkiem, zaś rezultatem wszczętego i przeprowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia. Udzielenie zamówienia następuje zaś z chwilą podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszczęcie postępowania w analizowanej sprawie nastąpiło w dniu 31 lipca 2019 r., kiedy zamawiający skierował do przystępującego Motorola zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Natomiast do udzielenia zamówienia doszło 9 sierpnia 2019 r., tj. w dniu zawarcia umowy w sprawie zamówienia z ww. wykonawcą. Wszczęcie postępowania nie jest więc tożsame z udzieleniem zamówienia, zaś postępowanie wszczęte może być unieważnione na ogólnych zasadach określonych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie zostały spełnione również z tego powodu, że powodem odrzucenia wszystkich ofert w postępowaniu konkurencyjnym nie była ich „niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia” w rozumieniu tego przepisu. Przy interpretacji tego pojęcia, należało wziąć pod uwagę, że zgodnie z ogólną regułą interpretowania wyjątków, również i ten wyjątek należało interpretować ściśle. Na konieczność ściślej wykładni tego właśnie wyjątku wskazał wprost Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 4 czerwca 2009 r. w sprawie C 2…

…Sygn. akt KIO 1402/19 WYROK z dnia 6 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 r. przez odwołującego: K. G. Krismat (ul. Sielecka 63 42-500 Będzin) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie (ul. B. Głowackiego 56 30-085 Kraków), przy udziale wykonawcy: Firma Usługowa LOG-BUD D. B. ul. Pułaskiego 63/1 33-380 Krynica-Zdrój - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: K. G. Krismat (ul. Sielecka 63 42-500 Będzin) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3. Nie uwzględnia wniosku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy: Firma Usługowa LOG-BUD D. B. ul. Pułaskiego 63/1 33-380 Krynica-Zdrój o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego kwoty 2.460 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Sygn. akt KIO 1402/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, którego przedmiotem jest: „„Przebudowa mostu wraz z dojazdami w m. Wygiełzów na potoku Płazianka w ciągu drogi DW 781 ode. 080 km 0+115,5- 0+194". Nr postępowania ZDW-DN-4-271-18/19. Odwołujący - K. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: K. G. Krismat z/s w Będzinie wniósł odwołanie od: 1. Czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy - Firma Usługowa Log- Bud D. B. (dalej Log-Bud lub wykonawca lub oferent) jako najkorzystniejszej. 2. Zaniechania czynności odrzucenia oferty Log-Bud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z ar. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty Log-Bud pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień na zadane przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust 1. Ustawy Pzp, co dało podstawę do przyjęcia oceny, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 2. Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie tj. dokonanie ponownego wezwania LogBud do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w rzeczywistości w zakresie informacji, co do których był on już wzywany jednak ze względu na swoje nierzetelne postępowanie nie udzielił wyjaśnień. W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: 1) Unieważnienie czynności wyboru oferty Log-Bud jako najkorzystniejszej; 2) Odrzucenie oferty Log-Bud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp; oraz 3) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odnośnie interesu Odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że „Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik postępowania przetargowego, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza. Oferta Odwołującego jest bowiem najkorzystniejszą ofertą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, która została złożona przez wykonawcę, który nie podlega odrzuceniu z Postępowania. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy Pzp oraz może ponieść bezpośrednią szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega n tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania uzyska je (zaoferowana przez Odwołującego cena mieści się w kwocie podanej przez Zamawiającego przeznaczonej na przedmiotowe zadanie). Z kolei naruszenie przez Zamawiającego * przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu zarzutów podał, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w ramach, którego przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. W śród złożonych ofert, oferta Odwołującego pozostaje najkorzystniejsza w świetle ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, pomijając oczywiście ofertę złożoną przez Log-Bud. Dowód: 1. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17.07.2019 r. 2. Informacja z otwarcia ofert. 3. Zawiadomienie o odrzuceniu oferty z dnia 26.06.2019 r. Pismem z dnia 17 maja 2019 r. wezwał Log-Bud do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający w szczególności wezwał do udzielenia wyjaśnień w zakresie: 1) Oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2) Pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) Wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) Wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) Powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto Zamawiający wskazał, iż w ramach udzielanych wyjaśnień niezbędnym pozostaje przedstawienie szczegółowej kalkulacji zaoferowanych cen ofertowych w rozbiciu na poszczególne składniki mające wpływ na wysokość ceny. Jednocześnie Zamawiający wskazał w treści wystosowanego wezwania, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Niezłożenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie, podobnie jak uznanie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia wraz z dowodami dostarczonymi przez Wykonawcę potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił również, że linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych wskazuje, iż wyjaśnienia ogólnikowe oraz nie zawierające odpowiednich dowodów, że cena nie jest rażąco niska, skutkują odrzuceniem oferty. Dowód: 4. Pismo Zamawiającego z dnia 17.05.2019 r. Log-Bud w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył wyjaśnienia za pośrednictwem pisma datowanego na dzień 18 maja 2019 r. W treści złożonych wyjaśnień wykonawca nie dokonał jednak odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania określone powyżej. Ponadto w zakresie prezentowanego uzasadnienia dokonał on lakonicznego wyjaśnienia przedłożonej oferty cenowej, nie przedstawił również wiarygodnych dowodów na potwierdzenie braku wystąpienia rażąco niskiej ceny. Stanowczo podkreślić należy również, że Log-Bud nie zastosował się do wezwania Zamawiającego w zakresie przedłożenia szczegółowej kalkulacji ceny przedkładając jedynie wersję uproszczoną. Dowód: 5. Pismo Log-Bud z dnia 18.05.2019 r. Następnie Zamawiający w dniu 04.06.2019 r. dokonał wyboru oferty Log-Bud jako najkorzystniejszej. Dowód: 6. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 04.06.2019 r. Od dokonanej czynności wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty odwołanie złożył w dniu 10.06.2019 r. Odwołujący. W konsekwencji powyższego pismem z dnia 11.06.2019 r. Zamawiający cofnął dokonaną czynność wyboru Zamawiającego z dnia 11.06.2019 r. W trakcie procesu ponownego badania ofert Zamawiający pismem z dnia 26.06.2019 r. zwrócił się do Log-Bud o doprecyzowanie złożonych wyjaśnień, wskazując jednocześnie, iż wzywa do przedłożenia: 1) szczegółowej kalkulacji cenowej z rozbiciem na poszczególne składniki cenotwórcze; 2) jednoznacznych dowodów potwierdzających realność wykonania przedmiotowego zamówienia, w szczególności dotyczących kosztów nabycia niezbędnych do jego realizacji materiałów (w tym: pale, beton, zbrojenie) oraz odnoszących się konkretnie do przedmiotowego zamówienia (faktury, oferty, zapytania o cenę, etc.); 3) jednoznacznych dowodów (w postaci umów, dokumentów wewnętrznych firm, faktur etc.) potwierdzających faktyczne posiadanie/ dysponowanie wskazanych w przedłożonych przez Log-Bud wyjaśnień materiałów oraz sprzętu (tj. koparki, samochodu, walec, deskowanie systemowe, płyty drogowe, dźwigary mostowe, podporu stalowe, grodzicie stalowe, sygnalizacja świetlna), których to Wykonawca zamierza użyć do realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wezwał również do wskazania informacji w przedmiocie w zakresie w jakim wskazał w piśmie z dnia 17 maja 2019 r. (pkt 1 do 5) oraz zgodnie z pkt 6) „Przedłożonych w ramach wyjaśnień z dnia 18.05.2019 r. ofert sprzedaży betonu (oferty firmy BAN-KOR-BET Bania korga sp. j.) poprzez określenie kontekstu ich przekazania w ramach wyjaśnień oraz okoliczności, które maja potwierdzać (tzn. wykazanie ich koherencji względem przedmiotu niniejszego zamówienia i złożonej na nie oferty) - przedmiotowe oferty nie dotyczą zamówienia będącego przedmiotem postępowania , a wskazane w nich klasy betonu są inne od określonych przez Zamawiającego w OPZ”. Mając na uwadze dokonanie przez Zamawiającego dwukrotnego wezwania Log-Bud do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny Odwołujący odnosząc się do wyjaśnień pierwotnych jak i uzupełniających stwierdził, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzeczniczym to pierwotnie złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinny stanowić podstawę oceny oferty. Ponadto drugie z wyjaśnień Log-Bud w ogóle nie powinny być brane pod uwagę ze względu na bezpodstawne wezwanie wykonawcy przez Zamawiającego do ponownego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Cena zaoferowana przez Log-Bud pozostaje ceną rażąco niską. Przez rażąco niską cenę rozumiemy cenę, która pozostaje niewiarygodna, nierealistyczna, odbiegająca wartością od wartości zamówienia oszacowanej z należytą starannością przez zamawiającego oraz cen pozostałych oferentów w danym postępowaniu przetargowym lub cen rynkowych. Jest to zatem cena, która nie pokrywa kosztów należytego wykonania zadania inwestycyjnego. Cena zaoferowana przez Log-Bud bezsprzecznie pozostaje ceną rażąco niską oraz nie umożliwi wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty z uwzględnieniem osiągnięcia zysku. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 90 ust 1 ustawy Pzp (...) jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia (...) ; 2) pomocy publicznej (...); 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym (...); 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy”. Dalej podał, że zgodnie z ustępem 1a powołanego przepisu: „1 a. I/I/ przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1". Wskazał również na ust.2 tego przepisu podnosząc, że (...) Ustęp drugi natomiast ustanawia zasadę, że to wykonawca - w tym wypadku Log-Bud zobowiązany jest do wykazania braku wystąpienia rażąco niskiej ceny pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy Pzp - co również wyraźnie w swym piśmie z dnia 17.05.2019 r. oraz w piśmie z dnia 26.06.2019 r. zaznaczał Zamawiający”. Podkreślił, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie zaoferowania przez tego wykonawcę rażąco niskiej ceny. Domniemanie to może być obalone jedynie poprzez przedstawienie przez wykonawcę skrupulatnych, wyczerpujących oraz zupełnych wyjaśnień popartych dowodami na okoliczność realności zaoferowanej ceny. Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach z dnia 18.05.2019 r. Log-Bud nie udzielił odpowiedzi na żadne z zadanych przez Zamawiającego pytań. Wykonawca nie uszczegółowił występującej oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, nie wskazał również czy korzystał z pomocy publicznej, czy zaoferowana przez niego cena pozostaje najkorzystniejszą w związku z oszczędnościami wynikającymi z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie czy z przepisów prawa o ochronie środowiska. Log-Bud nie odniósł się również do kwestii związanej z podwykonawstwem - nie udzielił żadnych wyjaśnień w zakresie podzlecanego zakresu robót i wpływu tej okoliczności na proponowaną cenę. Istotnym w niniejszej sprawie pozostaje również, że Zamawiający zażądał przedstawienia przez wykonawcę szczegółowego rozbicia cenowego. Przedłożony natomiast przez Log-Bud dokument stanowi jedynie niepełne rozbicie tzw. uproszczone, brak jest w nim bowiem określenia taki czynników jak - koszt robocizny, przyjętej stawki roboczogodziny, przyjętego narzutu kosztów pośrednich, zysku czy kosztów zakupu. Takie rozumienie sformułowania „szczegółowe rozbicie cenowe" wynika nie tylko z doświadczenia zawodowego wykonawców robót budowlanych, ale może je również wywieść z treści Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. 2004 nr 130 poz. 1389), a dokładniej jego paragrafu 4. Zdaniem wykonawcy, przyjęcie przedstawionych w ramach wyjaśnień dowodów na ceny jednostkowe poszczególnych materiałów jest tylko wtedy zasadne, kiedy można je przyrównać do punktu odniesienia, czyli do kosztorysu szczegółowego. W przypadku wyjaśnień Log-Budu z dnia 18.05.2019 r. Zamawiający ani też Odwołujący nie miał możliwości weryfikacji założonych cen z faktur i ofert z lat poprzednich do kosztorysu uproszczonego, który przedstawił wybrany wykonawca właśnie ze względu na brakujące, a wymienionej wyżej dane. Ponadto prawidłowość tego rozumowania potwierdzają również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: „Przedstawione zestawienie składników cenotwórczych winno zawierać czytelne i jednoznaczne wyliczenie wymaganych kosztów dla danej pozycji, czyli wyodrębnione składniki cenotwórcze obejmujące robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk ze wskazaniem ewentualnych rabatów, upustów lub innego rodzaju okoliczności, które są przynależne tylko wykonawcy." (wyrok KIO 2520/18). Tym samym nie sposób stwierdzić by Log-Bud dokonał złożenia wyjaśnień w sposób prawidłowy oraz zgodny z żądaniami Zamawiającego. Brak zastosowania się natomiast przez wykonawcę do opisanego wezwania uniemożliwił Zamawiającemu prawidłowe oraz merytoryczne zweryfikowanie zaoferowanej przez niego ceny. Następnie Log-Bud w piśmie z dnia 18.05.2019 r. wskazał, że przedkłada dowody potwierdzające ceny zakupu bądź dostawy głównych materiałów, składników, które będą użyte do realizacji zadania. Tym samym potwierdził on, że właśnie w zakresie tychże składników jego oferta może zostać uznana za niedoszacowaną. Pomijając jednak powyższe istotnym jest, że LogBud przedłożył oferty oraz faktury w żaden sposób niepotwierdzające przyjętych cen. Po pierwsze bowiem są to oferty z lat 2017 oraz 2018 tj. pozostają całkowicie nieaktualne. Lakoniczne stwierdzenie Log-Bud, iż z dokonywanych przez nich obserwacji rynku wprost wynika, że ceny w postępowaniach przetargowych na terenie Małopolski oraz Podkarpacia nie tylko nie różnią się na dzień dzisiejszy do tych oferowanych w roku 2018 r., ale są nawet niższe jest sprzeczne z rzeczywistością. Ponadto Log- Bud nie popiera powyższego stwierdzenia żadnymi dowodami, analizami, wynikami. Tym samym nie można uznać, że powyższe oświadczenie jest skutecznym środkiem dowodowym. Następnie zauważyć należy, że przedłożone oferty oraz faktury dotyczą całkowicie innych realizacji. Nie tylko z fachowego doświadczenia, ale również wiedzy ogólnej wynika, że oferty tworzone są pod konkretne zadanie inwestycyjne - brane są pod uwagę choćby warunki transportowe, warunki na placu budowy, warunki terenowe, czas realizacji itp. Dlatego też nie można uznać przedłożonych dokumentów jako adekwatnych do niniejszej sprawy oraz potwierdzających, że oferowana przez Log-Bud. Cena nie pozostaje rażąco niską. Odnosząc się natomiast szczegółowo do prezentowanego przez Log-Bud uzasadnienia braku wystąpienia rażąco niskiej ceny na danych pozycjach- w przypadku zbrojenia wykonawca wskazał na fakturę z listopada 2018 roku jako dokument potwierdzający prawidłowość wyliczeń. Powyższe nie może się jednak ostać. Na przełomie roku 2018 oraz roku 2019 doszło do zmian w cenach prefabrykatów. Ponadto Log-Bud nie uzasadnił by szacunkowy koszt montażu oscylujący pomiędzy kwotami 1322,30 a 2130,00 zł pozostawał właściwy. Nie przedłożone zostały w tym zakresie żadne dodatkowe dokumenty czy wyliczenia. Oferent nie wskazał nawet czy przedmiotową robotę będzie wykonywał sam czy przy udziale podwykonawców. Następnie Log-Bud przedkłada oferty z 2017 r. co do betonu W tym wypadku ponownie nie sposób przyjąć oferty z 2017 r. za pokazującej realny koszt zakupu zbieżnego materiału w roku 2019 r. Jednocześnie co najistotniejsze w przedłożonych ofertach klasa betonu nie pokrywa się z tą wymaganą przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W w/w ofertach wyliczona została bowiem cena za klasę betonu- C12/15, C20/25, C25/30 (palowy), C 30/37, C 35/40. W programie funkcjonalno - użytkowym Zamawiający ujął natomiast wymóg zastosowania przez wykonawców również beton klasy C 40/50 (B 50). Według PFU: „Zastosowanie materiałów w konstrukcji zgodnie z odpowiednimi rozporządzeniami i normami zatwierdzonymi przez Zamawiającego w tym m. in.: • ustrój nośny i podpory obiektu z betonu zbrojonego, beton klasy min. C40/50 (B50) z materiałów dostosowanych do tego typu konstrukcji z kruszywa granitowego lub bazaltowego (nie dopuszcza się innych kruszyw grubych), • kapy chodnikowe z betonu zbrojonego, beton klasy min. C35/45 (B45) z materiałów dostosowanych do tego typu konstrukcji z kruszywa granitowego lub bazaltowego (nie dopuszcza się innych kruszyw grubych), • pale fundamentowe beton klasy min. C25/30 (B30) z materiałów dostosowanych do tego typu konstrukcji, Następnie w treści złożonych ofert czytamy, że dotyczą one betonu wykonywanego z kruszywa płukanego 2-8, 8-16 (Kruszgeo, Lafarge Colas), piasku sortowanego, płukanego (Kruszgeo) i cementu (Warta HSR) co również pozostaje niezgodne z wymogami stawianymi przez Zamawiającego- wyciąg z PFU - „Do betonów konstrukcyjnych należy zastosować wyłącznie kruszywa granitowe lub bazaltowe oraz cement portlandzki CEM I niskoalkaliczny”. Tym samym - zdaniem Odwołującego - nie sposób przyjąć by wykonawca dokonał wyjaśnienia przyjętej ceny za ten zakres prac. Log-Bud zaprezentował również wyjaśnienie przyjętej ceny pali, przy czym ponownie przedłożył on ofertę z 2018 r. dotyczącą pali o zgoła odmiennej średnicy niż ta wymagana przez dokumentację przetargową w niniejszej sprawiew ofercie pale fi 900 mm, wymagane specyfikacją niniejszego postępowania- fi 800 mm co zostało oznaczone na rysunku nr 3 - Przekrój podłużny części rysunkowej projektu budowlanego. Powyższe powoduje, że również ten zakres nie może zostać uznany za wyjaśniony przez Log-Bud w zakresie wystąpienia rażąco niskiej ceny. Dowód: 8. Rysunek nr 3 - Przekrój podłużny (wydruk). Ponadto przyjęty przez wykonawcę sposób uzasadnienia braku wystąpienia rażąco niskiej ceny pozostaje całkowicie błędny ze względu na niepodważalny wzrost cen na rynku na przełomie lat 2017-2019 za materiały wymienione powyżej. Na dowód powyższego Odwołujący wskazuje na dane pobrane z w/w lat z Sekocenbudu. 1 KWARTAŁ wzrost cen % 17- 2017 2018 2019 16-19 17-19 18 Betonowanie BETON C30/37 zt/m3 fundamentów 421,91 429,73 467,75 1,9% 8,8% 10,9% Wykonanie korpusów C3Q/37hdo4m zt/m3 671,88 692,16 759,00 3,0% 9,7% 13,0% BETON C30/37 zł/m3 913,71 944,57 1016,68 3,4% 7,6% 11,3% przyczółków UN płytowy na mokro PALE fi 800 (bez zl/m 1467,92 1500,64 1603,38 2,2% 6,8% 9,2% zbrafenia) ZBROJENIE pall kosze zbrojeniowe złA 4758,26 5019,58 5641,68 5,5% 12,4% 16,6% ZBROJENIEprzyqotowanie złA 3443,86 3498,53 3763,76 1,6% 7,6% 9,3% 3180,04 3649,27 14,8% brak złA ZBROJENIE - montaż danych Mając powyższe na uwadze stwierdził, że przedłożone przez wykonawcę oferty oraz faktury mające rzekomo potwierdzić realność przyjętych przez niego cen pozostają całkowicie nieadekwatne i nie mogą stanowić dowodu w niniejszej sprawie. Log-Bud w treści sporządzonego uzasadnienia z dnia 18.05.2019 r. podkreśla, że wykonywał on we wcześniejszych latach roboty podobne do tej realizowanej w ramach niniejszego zamówienia publicznego. Abstrahując całkowicie od abstrakcyjności takie stwierdzenia, które zdaniem Odwołującego nie wnosi nic w sprawie udowodnienia braku złożenia oferty z rażąco niską ceną, to dodatkowo podkreślić trzeba, że takie oświadczenia poddają pod wątpliwość fachowość wykonawcy oraz jego wiedzę i doświadczenie- powszechnie wiadomo bowiem, że przybliżone parametry długości oraz rozpiętości obiektów nie powodują, że można je uznać za podobne- należy wziąć również pod uwagę dodatkowe czynniki jak ustrój nośny, konstrukcje pali, warunki terenowe oraz wodne. Dodatkowo wskazał, że Log-Bud nie udowodnił by powoływane przez niego realizacje faktycznie były wykonane z zyskiem. Przedstawienie przez Log-Bud wyciągu z rocznego zeznania podatkowego za rok 2018 nie stanowi rzetelnego i adekwatnego dowodu w tym zakresie. Pomijając bowiem fakt, iż nie wiadomo czy powoływane realizacje fakturowane były w pełni w roku 2018, a co za tym idzie, czy zostały objęte rocznym zeznaniem podatkowym za rok 2018, to dodatkowo przywołać należy okoliczność, że dochód widniejący na przedmiotowych zeznaniu mógł wynikać z innych realizacji czy też innego przedmiotu działalności. Dokonanie prawidłowej wyceny poprzednich realizacji w żaden sposób nie może świadczyć o braku wystąpienia rażąco niskiej ceny w niniejszym postępowaniu. Log-bud w treści wyjaśnień z dnia 18.05.2019 r. składa oświadczenie, że dysponuje własnym sprzętem - koparkami, samochodami, walcem oraz deskowaniem systemowym czy „innymi specjalistycznymi urządzeniami potrzebnymi do realizacji zamówienia" (przy czym nie wymienia on o jakie urządzenia chodzi). Ponadto Log-Bud podkreśla, że jest w posiadaniu płyt drogowych, dźwigarów mostowych i podpór stalowych, grodzic stalowych, sygnalizacji świetlnej, których zamierza użyć przy realizacji zamówienia. Powyższego nie można przyjąć jednak jako skutecznego oświadczenia ze względu na brak jakiegokolwiek udowodnienia jego realności. Log-Bud nie prezentuje bowiem żadnych dokumentów potwierdzających posiadanie prawa własności czy prawa użytkowania do wymienionych powyżej sprzętów. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 2520/18: ,,i wskazał, że: „Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania zamówienia; innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które potwierdzą powyższe okoliczności”. W dniu 26.06.2019 r. Zamawiający dokonał ponownego wezwania Log-Bud do złożenia wyjaśnień poprzez doprecyzowanie tych złożonych pierwotnie. W treści pisma zawarł on jednak żądania zbieżne z tymi sformułowanymi w piśmie z dnia 17.05.2019 r. tj. wezwał do przedłożenia szczegółowej kalkulacji cenowej z rozbiciem na poszczególne składniki cenotwórcze oraz wskazał na konieczność wyjaśnienia poniższych w zakresie punktu 1 do 5. Dodatkowo w porównaniu do pierwotnego wezwania wskazał na konieczność wyjaśnienia przedłożonych w ramach wyjaśnień z dnia 18.05.2019 r. ofert sprzedaży betonu (oferty firmy BAN-KOR-BET Bania korga sp.j.) poprzez określenie kontekstu ich przekazania w ramach wyjaśnień oraz okoliczności, które maja potwierdzać (tzn. wykazanie ich koherencji względem przedmiotu niniejszego zamówienia i złożonej ha nie oferty) - przedmiotowe oferty nie dotyczą zamówienia będącego przedmiotem postępowania, a wskazane w nich klasy betonu są inne od określonych przez Zamawiającego w OPZ oraz dowody świadczące o posiadaniu deklarowanego sprzętu oraz materiałów. W odpowiedzi na powyższe Log-Bud przedłożył szczegółowe wyjaśnienia, jednakże po raz kolejny nieodnoszące się do wszystkich stawianych przez Zamawiającego pytań. Otóż przede wszystkim nie umotywował faktu przedłożenia w ramach wyjaśnień z dnia 18.05.2G19 r. ofert sprzedaży betonu (oferty firmy BAN-KOR-BET Bania korga sp.j.) nie określił kontekstu ich przekazania w ramach wyjaśnień oraz okoliczności, które miały potwierdzać (tzn. nie wykazał ich koherencji względem przedmiotu niniejszego zamówienia i złożonej na nie oferty). Ponadto Log-Bud nie wypowiedział się w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcom. W pozostałym zakresie żądań Zamawiającego, Log-Bud udzielił niewyczerpującej informacji oraz przedłożył niektóre stosowne dokumenty, jednak najistotniejszym w tej części pozostaje, że w tym zakresie wezwanie Zamawiającego zostawało powtórzone. Powyższe nigdy nie powinno mieć miejsca. Abstrahując od okoliczności czy Zamawiający w niniejszym wypadku posiadał uprawnienie do ponownego wezwania Log-Bud do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to ponowne wezwanie do udzielenia wyjaśnień powinno następować jedynie w zakresie uszczegółowienia i doprecyzowania pierwotnie udzielonych wyjaśnień lub kwestii nowych, o których Zamawiający uprzednio nie pytał (Wyrok KIO 1191/18). Z powyższego bezsprzecznie wynika zatem, jego zdaniem, że Zamawiający nie miał uprawnienia do powtórnego wzywania do przedłożenia szczegółowego rozbicia ceny ofertowej, ponownego odniesienia się do pytań, na które Log-Bud pierwotnie nie udzielił odpowiedzi, pomimo próby zatuszowania tej okoliczności wpisując w treść wezwania sformułowań takich jak- doprecyzowanie, dopełnienie czy uszczegółowienie bowiem nie ma możliwości doprecyzowania, dopełnienia czy uszczegółowienia wyjaśnień, które nigdy nie zostały złożone. Wyżej wskazane jednoznacznie potwierdza wyrok KIO 887/18: „Ustawodawca nie określił; ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Niemniej, nie oznacza to, że zamawiający powinien przejmować za wykonawcę inicjatywę w dążeniu do udowodnienia realności elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, winien przestrzegać podstawowych zasad, takich jak chociażby zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponowne wezwania do wyjaśnienia w rzeczywistości tego samego zakresu informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami należałoby uznać za naruszenie nie tylko art. 90 ust. 1 Pzp, ale również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp." Ponadto pod rozwagę powinno się wziąć czy to ponowne wezwanie winno w ogóle nastąpić. Zgodnie bowiem z treścią wyroku KIO 1108/18: „Co do zasady wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest jednokrotne i tylko w szczególnych przypadkach zamawiający może wystąpić o dodatkowe wyjaśnienia. Jednakże ponawianie wezwań nie może stanowić ratowania oferty wówczas, gdy wykonawca nie wyjaśnia rzetelnie okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Przy czym czynność ponownego badania i oceny ofert powinna uwzględniać pierwotnie złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny i to one powinny stanowić podstawę oceny oferty przystępującego w tym zakresie." Wbrew twierdzeniom Log-Bud przedstawionym w piśmie z dnia 18.05.2019 r. lakoniczne i nierzetelne wyjaśnienia nie wynikały z braku szczegółowości treści wezwania Zamawiającego. Log-Bud bowiem nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających prezentowane twierdzenia (oferty cenowe z lat poprzednich niedostosowane do niniejszego postępowania, brak przedłożenia dowodów potwierdzających posiadanie przez Log-Bud sprzętów i materiałów), a ponadto nie zastosował się do treści wezwania co najlepiej potwierdza treść pisma z dnia 02.07.2019 r., która już w sposób szczegółowy odnosi się do powtórzonych przez Zamawiającego pytań chociażby w zakresie uwzględnienia przepisów ochrony środowiska, przepisów prawa pracy (taka treść wyjaśnień mogła znaleźć się już w pierwotnie złożonym piśmie). Zamawiający, zdaniem Odwołującego, nie posiadał uprawnienia do ponownego wezwania Log-Bud do złożenia wyjaśnień, powinien natomiast uznać ofertę Log-Bud za zawierającą rażąco niską cenę oraz z tego względu powinien ją odrzucić zgodnie z wymaganiami ustawy Pzp. Istotnym pozostaje również, że wniesione obecnie przez Log-Bud wyjaśnienia również pozostają błędne i nie powinny zostać przyjęte. Pomimo przedstawienia przez Wykonawcę poszczególnych składników cenotwórczych ogólnych dla określenia całości ceny ofertowej, Log-Bud dokonał przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej z uwzględnieniem ww. wskaźników dla zaledwie części jednej z pozycji WWER 2.3 „Budowa nowego mostu", a dotyczącej zakresu prac betoniarskich, ciesielskich i zbrojarskich konstrukcji nowego obiektu mostowego o wartości zaledwie 394.097,98 zł brutto, nie ustrzegając się błędów w ich kalkulacji z uwagi na pominięcie pozycji dot. budowy rusztowania dla podparcia płyty pomostowej z uwzględnieniem przygotowania podłoża i szczególnych warunków jakim jest ciek wodny. Pomijając istotny fakt braków w wycenie dla ujętego zakresu prac, Log-Bud dokonał szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej dla zaledwie 17,23 % wartości ceny ofertowej, co bezsprzecznie stanowi brak należytego i wyczerpującego udzielenia powtórnych wyjaśnień przez Wykonawcę, a tym samym należy uznać zaistnienie rażąco niskiej ceny w prezentowanej przez Log-Bud ofercie. Podkreślił, że przedstawienie kalkulacji szczegółowej w zakresie wszystkich składników cenotwórczych pozwala na weryfikację ceny złożonej oferty. W niniejszym postępowaniu natomiast Log-Bud po raz kolejny nie zastosował się w pełni do wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, polski ustawodawca przesądził, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym (wyrok KIO 2387/18). Odwołujący stwierdził ponadto, że w zakresie przedstawionych ofert dot. materiałów, na przykładzie chociażby betonu, Log-Bud ponownie przedstawia zestawienie cen dwóch różnych klas betonu C 40/50 oraz C 35/45 od różnych Dostawców i skupia swoje wyjaśnienia tylko na zależności cenowej pomiędzy tymi dwoma klasami wprost wynikającymi ze specyfiki rodzaju obiektu i miejsca wbudowania mieszanek, zamiast odnieść się dlaczego dokonuje ich zestawienia w odniesieniu do przedmiotowego zadania i co z tego wynika w zakresie zaoferowanej przez niego ceny. Co więcej w wyjaśnieniach z dn. 02.07.2019 r. LogBud przedstawia oferty na dostawę materiałów (mieszanki betonowe, bariery energochłonne), które wygasły przed dniem złożenia wyjaśnień, albo jak w przypadku dostawy prefabrykatów zbrojeniowych nie są dedykowane dla zamierzenia budowlanego będącego przedmiotem przetargu. Ponadto przedstawiona przez Log-Bud kalkulacja szczegółowa (załącznik nr 2 do pisma z dn. 02.07.2019 r.), będąca po prawdzie uproszczonym kosztorysem zawiera kilka pozycji elementów rozliczeniowych, składowych WWER bez określenia ich ceny jednostkowej i wynikowej wartości. Samo wskazanie powyższych wielkości wynikających wprost z wartości WWER ujawnia wystąpienie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Log-Bud, dot. m.in. poz. 2.3.2 „Zabezpieczenie wykopów w postaci ścianek szczelnych (zabicie i wyciągniecie)", dla której cena jednostkowa z nakładami dla pogrążenia i wyciągnięcia brusów ścianki szczelnej wyniesie 30 zł/m2, co zdaniem Odwołującego stanowi zaledwie około 15,50 % wartości rynkowej ceny jednostkowej dla tego typu robót. Ponadto Log-Bud poza poglądowymi rysunkami mostu objazdowego, nie dostosowanymi do warunków terenowych przedmiotowego zadania nie przedłożył żadnych kompletnych wybranych rozwiązań technicznych, rozwiązań technologicznych z użyciem, m. in. wykazanego sprzętu (deskowanie systemowe) i materiału do zabezpieczenia wykopów (grodzice stalowe), które to mogłyby potwierdzić oryginalność projektu Wykonawcy, a tym samym zanegować domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny w przedstawionej ofercie. Podsumowując stwierdził, że Log-Bud nie wykazał oraz nie udowodnił by zaoferowana przez niego cena nie posiadała przymiotu rażąco niskiej. Nie udzielił bowiem odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pismem z dnia 17.05.2019 r. pytania oraz nie przedstawił on dokumentu wymaganego przez Zamawiającego tj. szczegółowej kalkulacji zaoferowanych cen ofertowych w rozbiciu na poszczególne składniki mające wpływ na wysokość ceny. Po drugie, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia z dnia 18.05.2019 r. pozostają nie tylko nieadekwatne do przedmiotu zapytania oraz postępowania poprzez zaprezentowanie ofert cenowych dotyczących innych realizacji Log-Bud i to z lat poprzednich, ale dodatkowo należy je uznać za nierzetelne, nielogiczne oraz niespójne, gdyż oferent próbując uzasadnić poprawność złożonej oferty nie przedłożył żadnego dowodu czy oświadczenia, który mógłby zostać uznany za skuteczny, a tym samym urzeczywistnić prezentowane przez niego stanowisko. Wymagająca podkreślenia jest teza o koniecznej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp, a tym samym ryzyku jakie ponosi on w przypadku uznania, iż wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Dostrzeżenia wymaga, że wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, powinny uwzględniać założenia opisu przedmiotu zamówienia, a także szczegółowo wskazywać na czynniki, które pozwoliły danemu wykonawcy obniżyć cenę jego oferty (wyrok KIO 2559/17). Wyjaśnienia z dnia 18.05.2019 r. złożone prze Log-Bud nie posiadają żadnego z powyższych przymiotów co w treści niniejszego uzasadnienia wykazane zostało przez Odwołującego. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy lub jak w wypadku Log-Bud na dokumentach, których treści nie można odnieść do przedmiotu sprawy. Następnie pomimo wyżej przedstawionych okoliczności Zamawiający naruszając art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ponownie wezwał Log-Bud do złożenia wyjaśnień w tym samym zakresie w jakim wzywał pierwotnie. Ponownie Wykonawca nie przedstawił odpowiedzi na zadane pytania, przedłożył niepełne szczegółowe rozbicie ceny ofertowej oraz przedstawił wybiórcze dowody na potwierdzenie wskazanych cen oraz posiadanie zaplecza materiałowego jak i sprzętowego, nie odnosząc się natomiast ponownie w pełni do zakresu zapytania Zamawiającego - co zostało wskazane powyżej. Bezsprzeczne pozostaje zatem, że skoro Lod-Bud był w stanie w sposób szczegółowy odnieść się do zapytania Zamawiającego z dnia 26.06.2019 r. był on również w stanie zrobić to pierwotnie. Nieuzasadnionym i bezprawnym jest działanie Zamawiającego polegające na przyjęciu złożonych przez Log-Bud wyjaśnień i uznaniu braku istnienia rażąco niskiej ceny w prezentowanej przez nich ofercie oraz na nieuprawnionym ponownym wzywaniu wykonawcy do złożenia stosownych oświadczeń i dokumentów w sytuacji kiedy nie dokonał on tego pierwotnie. W świetle wyżej prezentowanych okoliczności, zdaniem Odwołującego, oferta Log- Bud powinna zostać bezwzględnie odrzucona ze względu na niepodważalną okoliczność braku obalenia przez wykonawcę domniemania wystąpienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny. Jak czytamy w wyroku KIO 399/18: „Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty, w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej.", który w niniejszej sprawie winno się skorelować z okolicznością braku uprawnienia po stronie Zamawiającego do ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień. „Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne; jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, zawierać koniecznie odpowiedzi na wszystkie wskazane przez Zamawiającego wątpliwości (np. zadane pytania co do wyceny poszczególnych elementów) oraz odnosić się do pozostałych elementów wpływających na wycenę oferty. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności." (wyrok KIO 399/18). Tym samym Zamawiający dokonał czynności wybory oferty Log-Bud jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Rolą zamawiającego jest bowiem ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcą w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności {wyrok KIO 633/18), przy jednoczesnym przestrzeganiu bezwzględnie obowiązującej zasady zachowania uczciwej konkurencji. Przywołać w tym miejscu należy wyrok KIO 2406/17): „Stwarzanie któremukolwiek wykonawcy dodatkowych możliwości; takich jak kilkukrotna możliwość składania dokumentów, stanowi nierówne traktowanie wykonawców.". Zdaniem Odwołującego w związku z brakiem możliwości uznania istnienia podstawy do wezwania przez Zamawiającego Log-Bud do złożenia dodatkowych, kolejnych wyjaśnień ich treść co do zasady w ogóle nie powinna być brana pod uwagę. W konsekwencji powyższego, w związku z dokonaną przez Zamawiającego czynnością unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 11.06.2019 r. sam Zamawiający stwierdził brak udowodnienia przez Log-Bud w wyjaśnieniach z dnia 18.05.2019 r. braku istnienia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca: Firma Usługowa LOG-BUD D. B. z Krynicy Zdroju wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł także o jego oddalenie w całości wskazując w szczególności: Przedmiotowe zamówienie - „Przebudowa mostu wraz z dojazdami w m. Wygiełzów na potoku Płazianka w ciągu DW 781 ode. 080 km 0+115,5 — 0+194" obejmuje wykonanie dokumentacji projektowej przebudowy mostu w m. Wygiełzów na potoku Płazianka w ciągu drogi wojewódzkiej 781 z dojazdami (w oparciu o projekt budowlany, decyzję o pozwoleniu na budowę i PFU) oraz robót budowlanych określonych w dokumentacji projektowej wykonanej przez Wykonawcę i zaakceptowanej przez Zamawiającego, czyli wykonanie robót związanych z przebudową mostu wraz z dojazdami w systemie zaprojektuj i wybuduj. Wartość zamówienia będącego przedmiotem postępowania jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły cztery oferty. W dniu 4 czerwca 2019 r. dokonano pierwotnego rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania i wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty nr 4 złożonej przez wykonawcę Firma Usługowa LOG-BUD Diana LOG-BUD D. B. z Krynicy Zdroju (LOG-BUD). W dniu 10 czerwca 2019 r. Zamawiający został poinformowany o wniesieniu przez Odwołującego do Krajowej izby Odwoławczej odwołania wobec podjętej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy LOG-BUD (sprawa KIO 1045/19). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która zdaniem Odwołującego podlega odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz zaniechanie odrzucenia tej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej, odrzucenia oferty wykonawcy LOG-BUD, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 11 czerwca 2019 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej na gruncie niniejszego postępowania w dniu 4 czerwca 2019 r, Zawiadomienie o przedmiotowym unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zostało w dniu 11 czerwca 2019 r. przekazane wszystkim Wykonawcom, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu. W dniu 14 czerwca 2019 r. Zamawiający drogą elektroniczną przekazał do Krajowej izby Odwoławczej (wraz z poinformowaniem Odwołującego) odpowiedź na odwołanie, w ramach której wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego (względnie odrzucenie wniesionego odwołania) z uwagi na jego bezprzedmiotowość — jako że dotyczyło ono czynności nieistniejącej (zniesionej, cofniętej, wyeliminowanej z obrotu prawnego przez Zamawiającego). W ramach niniejszej odpowiedzi Zamawiający poinformował również, iż dokonana w dniu 11 czerwca 2019 r. czynność unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 czerwca 2019 r, nastąpiła na skutek stwierdzenia przez Zamawiającego możliwej przedwczesności podjętej czynności rozstrzygnięcia tego postępowania — Zamawiający w wyniku analizy sprawy uznał, iż nie dokonał jeszcze w sposób wyczerpujący i kompleksowy weryfikacji złożonych w postępowaniu ofert, toteż stwierdził uzasadnioną i dopuszczalną prawnie konieczność konwalidowania własnego błędu (polegającego na przedwczesności zakończenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej) poprzez unieważnienie (cofnięcie) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a przez to powrót do etapu badania i oceny ofert na gruncie niniejszego postępowania (który to proces ówcześnie był w toku). W dniu 17 czerwca 2019 r. Zamawiający został poinformowany o cofnięciu przez Odwołującego wniesionego odwołania. W konsekwencji cofnięcia odwołania Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem wydanym w dniu 18 czerwca 2019 r. umorzyła postępowanie odwoławcze (sprawa KIO 1045/19). Zamawiający, po zakończeniu procedury badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu (wznowionej po dokonaniu unieważnienia pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej), w dniu 17 lipca 2019 r. dokonał rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty nr 4 złożonej Wykonawcę Firma Usługowa LOG-BUD D. B., która to czynność została zaskarżona w odwołaniu - sygn. akt: KIO 1402/19. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która zdaniem Odwołującego podlega odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz zaniechanie odrzucenia tej oferty, jak również naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - dokonanie ponownego wezwania Wykonawcy LOG-BUD do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej; odrzucenia oferty Wykonawcy LOG-BUD, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze stan faktyczno-prawny postępowania przetargowego w sprawie zamówienia publicznego p.n. „Przebudowa mostu wraz z dojazdami w m. Wygiełzów na potoku Płazianka w ciągu DW 781 ode. 080 km 0+115,5— 0+194” obrazowany treścią dokumentacji postępowania (której kopia została przekazana Izbie), w ocenie Zamawiającego zarówno czynności proceduralne podjęte wobec oferty Przystępującego (w ramach badania i oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny), jak również czynność wyboru tej oferty są uzasadnione i prawidłowe w świetle ustawy Pzp. Odnosząc się do meritum złożonego odwołania Zamawiający oświadczył, że odwołanie jest w świetle art. 192 ust. 2 ustawy PZP nieuzasadnione i Zamawiający wnosi o jego oddalenie. 1. Odwołujący odwołanie i zgłoszony w nim zarzut nieprawidłowego dokonania przez Zamawiającego czynności oferty najkorzystniejszej w kontekście zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego oparł na dwóch zasadniczych podstawach — merytorycznej (w ocenie Odwołującego oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia) oraz formalnej (w ocenie Odwołującego Zamawiający w ramach procedury badania rażąco niskiej ceny wdrożonej wobec oferty Przystępującego niezgodnie z ustawą PZP ponowił wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji cenowej). Zadaniem Zamawiającego obydwie kwestie nie znajdują potwierdzenia w faktach, 2. Przepis art. 90 ust. 1a ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu wdrożenie wobec konkretnej oferty procedury wyjaśniającej w zakresie weryfikacji realności ceny w przypadku, gdy oferta taka zawiera cenę niższą o co najmniej 30 % od ubruttowionej wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert w takiej sytuacji Zamawiający zobligowany jest wystąpić do Wykonawcy, który taką ofertę złożył, o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (tzn. nie posiada wówczas możliwości samodzielnego zdecydowania o wdrożeniu takiej procedury wyjaśniającej), chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (przy czym znaczenia tego sformułowania ustawa PZP nie precyzuje, przez co jest ono wysoce problematyczne w kontekście praktycznego zastosowania tej części przepisu). Powyższe oznacza, iż ustanawiane faktem wdrożenia procedury wyjaśniającej w zakresie realności ceny statuowanej art. 90 ustawy PZP domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie podlegającej takiemu badaniu (które w kontekście przepisu art. 90 ust. 2 ustawy PZP winno zostać obalone przez Wykonawcę, który ma wykazać poprzez składane wyjaśnienia, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny) jest de facto w sytuacji określonej w art. 90 ust. la ustawy PZP narzucane automatycznie ex lege —jako że Zamawiający nie ma wówczas zasadniczo możliwości samodzielnego zdecydowania, czy w takiej sytuacji faktycznie cena wydaje się rażąco niska i budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami, ale te wątpliwości (będące fundamentem wykreowania podstawy prawnej dla wdrożenia postępowania wyjaśniającego z art. 90 ustawy PZP: a tym samym dla zaistnienia wspomnianego domniemania istnienia rażąco niskiej ceny) w świetle brzmienia art. 90 ust. la ustawy PZP Zamawiający z mocy prawa musi wówczas mieć, a tym samym musi wystąpić do Wykonawcy o złożenie stosowanych wyjaśnień (nie ma w tym kontekście znaczenia wola, wiedza, czy świadomość Zamawiającego, który faktycznie tych wątpliwości może nie mieć). W niniejszym postępowaniu zaistniała właśnie opisana wyżej sytuacja — procedura wyjaśniająca z art. 90 ustawy PZP została wdrożona wobec oferty Przystępującego nie tyle dlatego, że u Zamawiającego rzeczywiście pojawiła się wątpliwość do realności ceny zaoferowanej przez Przystępującego, ale dlatego: iż cena ta formalnie wypełniała określone w art. 90 ust. 1a ustawy PZP parametry odniesienia determinującego konieczność wdrożenia takiej procedury — cena ta była niższa o ponad 30 % od ubruttowionej wartości zamówienia (dokładnie o 32,78 %) i średniej arytmetycznej cen wszystkich czterech złożonych w postępowaniu ofert (dokładnie o 42,75 %), co wskazane zostało w wezwaniu do złożenia wyjaśnień skierowanym do Przystępującego (pismo z dnia 17 maja 2019 r.). Abstrahując zatem od brzmienia przywołanych przepisów. które nakazują Zamawiającemu posiadanie tych wątpliwości (czyli irrelewantnym jest, czy istnienie tych wątpliwości wynika z faktycznej analizy ceny oferty przez Zamawiającego, ale ich istnienie jest narzucone poprzez przyjęte w ustawie PZP odgórnie i generalnie określone założenie konstrukcyjne) w ocenie samego Zamawiającego cena ta nie budziła wątpliwości w zakresie jej realności przy uwzględnieniu przyjętego systemu realizacji zamówienia (zaprojektuj i wybuduj), a przez to określonej ogólności przedmiotu zamówienia w związku z niemożnością przesądzenia na tym etapie poszczególnych rozwiązań szczegółowych i elementów robót (w tym ich kosztów) oraz faktu ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego w ramach tego zamówienia. Ubruttowiona wartość zamówienia objętego niniejszym postępowaniem wynosiła 3 994 417,46 zł. W postępowaniu tym złożone zostały cztery oferty: S oferta nr 1 - Wykonawcy N.-MOSTY Sp. z o.o. Dąbrowa Górnicza (cena — 3 907 143,43 zł)); Y oferta nr 2 - Wykonawcy K. G. KRISMAT Będzin (cena 3 193 646,36 zł); Y oferta nr 3 - Wykonawcy Konsorcjum: PRi K.B.I. J. L. Katowice i PRI KRI. Sp. z o.o. Katowice (cena — 4 219 900,00 zł) oraz Y oferta nr 4 - Wykonawcy FU D. B. Krynica-Zdrój (cena 2 286 700,00 zł). Rozstrzał cen ofertowych był zatem dość znaczny (od ok. 2,3 min do 4,2 min). Jak wynika z treści przedłożonych wraz z ofertami WWER różnica taka powodowana była przede wszystkim znacznym zróżnicowaniem cenowym w zakresie dwóch pozycji: Y poz. 2.1. (Organizacja ruchu na czas wykonywania robót) wartość od 1 min zł do 1,2 min zł oraz Y poz. 2.3. (Budowa nowego mostu) — wartość od 1.545 min zł do min zł. W ramach kosztorysu inwestorskiego ubruttowione koszty robót w tym zakresie zostały określone odpowiednio na kwotę 1,65 min zł (Organizacja ruchu na czas wykonywania robót) i kwotę 1,6 min zł (Budowa nowego mostu). Pozostałe pozycje WWER nie były już tak cenowo zróżnicowane. Kalkulacja inwestorska wskazanych poz. 2.1, i 2.3. WWER wynikała z przyjęcia maksymalnych możliwych wariantów wykonywania w tym zakresie robót i maksymalnych wartości robót według ogólnych wskaźników cenowych zawartych w wydawnictwie SEKOCENBUD z uwagi na brak możliwości przesądzenia przez Zamawiającego na etapie postępowania zamówieniowego wariantu realizacji robót (z uwagi na przyjęty system realizacji zadania zaprojektuj i wybuduj, w którym szczegółowe rozwiązania projektowe ukształtowane zostaną dopiero podczas realizacji tego zamówienia, w ramach opracowanej dokumentacji). Ponadto podnieść należy fakt, iż kosztorys inwestorski sporządzony został w styczniu 2019 r., a składanie ofert w niniejszym postępowaniu (i kalkulacja ofertowa) dokonywane było w maju 2019 r., stąd w ramach kalkulacji inwestorskiej uwzględniona została kwestia dość znacznej dynamiki i fluktuacji cen na rynku robót budowlanych (obserwowanej w ostatnich latach), Więcej w temacie kalkulacji inwestorskiej również niżej, w pkt 8. Zamawiający zdawał sobie zatem sprawę, iż pomimo posiadania ważnego, aktualnego, przygotowanego z należytą starannością kosztorysu inwestorskiego ceny ofertowe zaoferowane w niniejszym postępowaniu mogą być różne, także dużo niższe niż założona w ramach wariantu maksimum ubruttowiona wartość tego zamówienia — w związku zarówno z dynamicznie zmieniającymi się warunkami rynkowymi, jak i przyjętym systemem realizacji zamówienia implikującym po stronie Wykonawców elastyczność i możliwość zaproponowania różnych) odmiennych (i przez to cenowo zróżnicowanych) rozwiązań szczegółowych związanych z wykonaniem przebudowy mostu i zapewnienia przejezdności na czas robót. Stąd Zamawiający nie był zdziwiony zróżnicowaną wysokością zawartych w czterech złożonych w postępowaniu ofertach cen — w ocenie Zamawiającego zamówienie to zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ realnie można wykonać zarówno w najniższej zaproponowanej cenie (tj. cenie zawartej w ofercie Przystępującego), jak i cenie najwyższej. Zdaniem Zamawiającego żadna z zaoferowanych cen (zarówno całościowo, jak j w kontekście wysokości poszczególnych elementów cenotwórczych/ części składowych ceny) nie wydawała się z punktu widzenia przedmiotu zamówienia (w tym przyjętego trybu jego realizacji) rażąco wysoka, czy rażąco niska, mająca znamiona ceny dumpingowej (niedozwolonej) wszystkie wydawały się realne i umożliwiające należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił, że w przypadku, gdyby cena oferty Przystępującego nie przekroczyła wskaźników odniesienia wskazanych w art. 90 ust. 1a ustawy PZP (co wymuszało wdrożenie procedury wyjaśniającej w zakresie badania realności ceny ofertowej oraz implikowało ex lege powstanie domniemania istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny), albo takie parametry w ogóle nie byłby uregulowane w ustawie PZP (jak to miało miejsce przed nowelizacją ustawy PZP z czerwca 2016 r.), to w ogóle nie uruchamiałby wobec tej oferty procedury z art. 90 ustawy PZP, ponieważ nie istniałaby podstawa do jej wdrożenia (cena tej oferty faktycznie nie budziła wątpliwości Zamawiającego co do swojej realności). O powyższym przesądził zatem jedynie automatyzm ustawowy (przepisu art. 90 ust. 1a ustawy PZP); nieuwzględniający kontekstu indywidualizacji danej sytuacji oraz funkcjonujący (i obligujący do dokonania określonych czynności proceduralnych) bez względu na pogląd i wolę Zamawiającego. 3. Skoro jednak Zamawiający zobligowany już został wobec powyższego do wdrożenia procedury wyjaśniającej z art, 90 ustawy to pismem z dnia 17 maja 2019 r wystąpił do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny — zgodnie z brzmieniem przepisu art. 90 ust. 1 ustawy PZP. W piśmie tym wskazane zostało również, iż należy przedstawić szczegółową kalkulację zaoferowanej ceny ofertowej w rozbiciu na poszczególne składniki mające wpływ na wysokość ceny. Pismo zawierało pouczenia sankcyjne (w kontekście przepisu art. 90 ust. 2 ustawy PZP i funkcjonującej linii interpretacyjnej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ustawy PZP). Pismem z dnia 18 maja 2019 r. Przystępujący przekazał wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny zawartej w jego ofercie. Początkowo wyjaśnienia te zostały przyjęte za prawidłowe i wyczerpujące, jednak po analizie sprawy (kwestia następczego unieważnienia pierwotnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o czym była mowa w pkt I) Zamawiający uznał za zasadne wystąpienie o ich doprecyzowanie i wyjaśnienie wątpliwości powstałych na kanwie ich treści. W związku z powyższym pismem z dnia 26 czerwca 2019 r. (w ramach trwającej procedury badania j oceny ofert) Zamawiający wezwał Wykonawcę o doprecyzowanie i uszczegółowienie w określonym tam zakresie wyjaśnień przekazanych pismem z dnia 18 maja 2019 r. Przystępujący w odpowiedzi pismem z dnia 2 lipca 2019 r, przekazał wnioskowane informacje stanowiące uszczegółowienie i doprecyzowanie wyjaśnień z dnia 18 maja 2019 r. Zamawiający w kontekście pozyskanych od Przystępującego w ramach procedury wyjaśniającej z art. 90 ustawy PZP informacji (złożonych pismem z dnia 18 maja 2019 r, wyjaśnień i uszczegółowionych pismem z dnia 2 lipca 2019 r.) oraz własnej wiedzy i przekonania (vide treść pkt 2 — Zamawiający od początku nie posiadał wątpliwości co do realności ceny tej oferty) dokonał całościowej oceny ceny zawartej w ofercie Przystępującego uznając ją za ofertę prawidłową w świetle ustawy PZP, ważną, niepodlegającą odrzuceniu i niezawierającą rażąco niskiej ceny, ale cenę realną, umożliwiającą należyte wykonanie zamówienia zgodnie z określonymi w SIWZ wymaganiami. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że cena w ofercie Przystępującego miała nie pokrywać kosztów należytego wykonania zamówienia — w ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do przyjęcia takiego stanowiska, a argumentacja podana przez Odwołującego o tym w żaden sposób nie świadczy. W ocenie Zamawiającego brak było podstaw, aby ofertę Przystępującego uznać za ofertę zawierającą rażąco niską cenę (w ocenie Zamawiającego, popartej przekazanymi wyjaśnieniami, oferta ta zawiera cenę realną w kontekście przedmiotu zamówienia, a nie cenę zaniżoną niezgodnie z prawem), stąd została ona zgodnie z prawem i zasadnie uznana za ofertę najkorzystniejszą. 4. Abstrahując od kwestii ogólnego poczucia realności ceny zawartej w ofercie Przystępującego (przy uwzględnieniu wskazanych indywidualnych okoliczności tej sprawy), w ocenie Zamawiającego przeprowadzenie procedury wyjaśniającej z art. 90 ustawy PZP wobec oferty Przystępującego (w tym jej proceduralna konkluzja w przedmiocie oceny tej oferty jako ważnej, niepodlegającej odrzuceniu) nastąpiło zgodnie z przepisami ustawy PZP (oraz funkcjonującą linią interpretacyjną tego zagadnienia), z poszanowaniem zasad ogólnych postępowania. Zamawiający nie zgadza się z postawionymi przez Odwołującego zarzutami odnoszącymi się do rzekomego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. W szczególności brak jest podstaw do zarzucenia Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy PZP oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP w wynikającym z treści odwołania kontekście rzekomego ponownego wezwania Przystępującego o złożenie wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny oraz przyjęcia niepełnych, niekompletnych wyjaśnień niesankcjonowanych odrzuceniem oferty. W ocenie Zamawiającego sytuacja opisana w odwołaniu jako podstawa sformułowanych zarzutów nie miała miejsca, a czynności Zamawiającego w zakresie weryfikacji ceny zawartej w ofercie Przystępującego były uzasadnione i poprawne w świetle ustawy PZP. Podniósł, że Odwołujący wywodzi, iż oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę, a Wykonawca ten nie złożył wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny ofertowej, do czego został wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 90 ustawy PZP pismem z dnia 17 maja 2019 r., stąd oferta ta winna zostać bezwzględnie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art- 90 ust. 3 ustawy PZP, a ponowne wezwanie Zamawiającego (pismo z dnia 26 czerwca 2019 r.) miało być już czynnością bezprawną, dokonaną z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby w tym przypadku oferta Przystępującego podlegała od razu (bezwzględnie) odrzuceniu, jako że takie stanowisko nie ma oparcia w przepisach ustawy PZP i wykładni art. 90 ustawy PZP. Zamawiający w toku postępowania zamówieniowego na skutek automatyzmu przepisów ustawy PZP wdrożył wobec oferty Przystępującego procedurę wyjaśniającą z art. 90 ustawy PZP w ramach której faktycznie to na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska (czyli Wykonawca musi obalić postawione z tytułu samego faktu uruchomienia procedury domniemanie, iż cena jest rażąco niska)) a jeżeli tego w ocenie Zamawiającego prowadzącego postępowanie nie wykaże, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przystępujący złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia na temat kalkulacji cenowej (pismo z dnia 18 maja 2019 r.), czyli nie można Przystępującemu zarzucić, że nie zareagował i nie podjął próby obrony zaproponowanej ceny jako ceny realnej, niedozwolenie niezaniżonej (nie zaistniała zatem wskazana w art. 90 ust. 3 ustawy PZP sytuacja niezłożenia wyjaśnień objęta sankcją odrzucenia oferty); ani też, że złożone przez niego wyjaśnienia były ogólnikowe, lakoniczne, niezawierające dowodów, a więc że jedynie pozorował on działania i zachowania zgodne z wezwaniem Zamawiającego. Zamawiający, czyli podmiot zgodnie z ustawa PZP władny do oceny realności ceny zaproponowanej w ofercie złożonej w postępowaniu przetargowym uznał, że wprawdzie złożone wyjaśnienia budzą pewne wątpliwości w kontekście ich treści i należałoby je doprecyzować, co nie jest jednak jednoznaczne ze stwierdzeniem, iż dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę (konkluzji takiej Zamawiający w żadnym razie z tych wyjaśnień nie wywiódł), a jedynie uznanie tegoż zgodnie z literalnym brzmieniem art. 90 ust. 3 ustawy PZP może skutkować odrzuceniem oferty. W tym kontekście Zamawiający prawidłowo uznał, że fakt złożenia niekoniecznie w pełni precyzyjnych i wyczerpujących wyjaśnień na temat kalkulacji cenowej w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego (tzn. wywołujących określone wątpliwości w zakresie swojej treści) nie implikuje proceduralnie możliwości uznania od razu, iż oferta ta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. W tym zakresie Zamawiający opiera się na jednoznacznie uznanej w orzecznictwie, piśmiennictwie i działalności kontrolnoopiniodawczej interpretacji, ż procedury wyjaśniającej z art. 90 ustawy PZP nie dotyczy zasadniczo parametr jednokrotności wezwania (analogicznie jak innych przewidzianych ustawą PZP procedur wyjaśniających, w przeciwieństwie do procedury uzupełniania dokumentów zgodnie z funkcjonującą linią interpretacyjną) raz wystosowane wezwanie i złożenie wyjaśnień nie pozbawia możliwości wystąpienia Zamawiającego o złożenie dalszych wyjaśnień celem doprecyzowania, czy doszczegółowienia pierwszych wyjaśnień (jeżeli oczywiście pierwsze wezwanie wywołuje reakcję Wykonawcy w postaci złożenia wyjaśnień — w przypadku braku złożenia jakichkolwiek wyjaśnień konieczne jest oczywiście podjęcie działań sankcyjnych w postaci odrzucenia oferty), a wręcz dalsze badanie tej kwestii jest obowiązkiem proceduralnym Zamawiającego, ponieważ póki istnieją jakiekolwiek wątpliwości, poty Zamawiający winien je wyjaśniać (w świetle art. 90 ust. 3 ustawy PZP jedynie wyraźne i niewątpliwe uznanie przez Zamawiającego, iż ocena złożonych wyjaśnień potwierdza fakt istnienia rażąco niskiej ceny skutkuje dokonaniem czynności odrzucenia takiej oferty). Możliwość wielokrotności wezwań w ramach procedury wyjaśniającej z art. 90 ustawy PZP jest stosowana powszechnie w praktyce funkcjonowania procedury zamówieniowej i uznawana za poprawną w świetle prawnym — z uwagi na wynikającą z brzmienia art. 90 ust. 3 ustawy PZP istotę weryfikowanej w ramach tej procedury kwestii, czyli konieczności dokonania przez Zamawiającego oceny, czy złożona oferta faktycznie i obiektywnie zawiera rażąco niską cenę, ponieważ zasadniczo tylko taka oferta podlega odrzuceniu (vide m.in. opinie prawne Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w Informatorze UZP nr 11 z 2013 r., czy orzeczenia sądów okręgowych, np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 lipca 2007 r. V Ca 2214/06, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r. V Ga 122/10 a także wyroki KIO np. wyrok z dnia 23 czerwca 2015 r. KIO 1143/15, czy wyrok z dnia 18 lutego 2016 r. KIO 150/16). Takie działanie nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 ust. 1 ustawy PZP, ale ma na celu ustalenie stanu rzeczywistego w kontekście możliwości dokonania przez Zamawiającego czynności sankcjonujących (odrzucenia oferty) jedynie w przypadkach niewątpliwych, po przeprowadzonej szczegółowej weryfikacji sprawy (obszar wdrażania działań sankcyjnych z racji ich charakteru nie może być interpretowany rozszerzająco). Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, aby nieprecyzyjność pierwszych wyjaśnień na temat kalkulacji cenowej przekazanych w toku postępowania zamówieniowego przez Przystępującego implikowała bezwzględną konieczność odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, jako że dokonanie takiej czynności stanowiłoby zdaniem Zamawiającego naruszenie prawa. W ocenie Zamawiającego konieczne w świetle obowiązków weryfikacyjnych ciążących na Zamawiającym (w świetle art. 90 ust. 3 ustawy PZP) było przeprowadzenie dalszego badania tej oferty, w tym wystąpienie do Przystępującego o dalsze wyjaśnienia (odnoszące się do treści pierwszych wyjaśnień, a nie powielające pierwotne wezwanie) i po ich przekazaniu analiza łączna całokształtu posiadanych informacji (w tych wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę) celem ustalenia, czy cena ofertowa faktycznie była rażąco niska. W razie zaniechania takiej procedury weryfikacyjnej Zamawiający wedle jego oceny naruszyłby prawo poprzez nieuzasadnione (w oparciu o niedostateczne podstawy) w kontekście posiadanych informacji (i dostępnych proceduralnych możliwości ich uzupełnienia) odrzucenie oferty. Zaznacza się również, iż dla kontekstu samego wezwania o doprecyzowanie pierwszych wyjaśnień złożonych przez Przestępującego nie miała znaczenia wskazana już kwestia ogólnego poczucia realności ceny zawartej w ofercie Przystępującego. Zamawiający uznał za zasadne, iż w sytuacji wdrożenia już wobec oferty Przystępującego procedury wyjaśniającej z art. 90 ustawy PZP celem uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości kwestie nieprecyzyjnie, czy niedokładnie wskazane w wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2019 r. należy doprecyzować i uszczegółowić — występując o to Zamawiający na bazie wiedzy własnej (w tym świadomości uwarunkowań realizacji zamówienia) w dalszym ciągu uważał, iż cena zawarta w ofercie Przystępującego jest realna i gdyby nie przepis art. 90 ust. l a ustawy PZP, to w ogóle nie wdrażałby w odniesieniu do niej procedury wyjaśniającej, niemniej jednak wobec wątpliwości zaistniałych wobec samej treści złożonych wyjaśnień (wyartykułowanych w ramach wezwania z dnia 26 czerwca 2019 r,) uznał za potrzebne i zasadne ich następcze wyjaśnienie. 5. Zamawiający nie uważa także, iżby wezwanie z dnia 26 czerwca 2019 r. stanowiło ponowienie wezwania z dnia 17 maja 2019 r. — przeczy temu zasadniczo treść obu pism (nie zawierają one wcale zbieżnych żądań). Wezwanie z dnia 17 maja 2019 r. zawiera treść odpowiadającą brzmieniu art. 90 ust. 1 ustawy PZP (wezwanie o wyjaśnienie wyliczenia ceny). natomiast wezwanie z dnia 26 czerwca 2019 r. dotyczy doprecyzowania i uszczegółowienia kwestii ujętych w wyjaśnieniach złożonych w dniu 18 maja 2019 r. (tzn. informacji przekazanych już przez Przystępującego). Zamawiający stanowczo nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, aby wezwaniem z dnia 26 czerwca 2019 r. (i złożonymi w jego wyniku wyjaśnieniami z dnia 2 lipca 2019 r.) usankcjonowane i konwalidowane było rzekome zaniechanie Przystępującego w udzieleniu wyjaśnień na wezwanie z dnia 17 maja 2019 r. Wezwanie z dnia 26 czerwca 2019 r. nie było wezwaniem o wyjaśnienie kalkulacji cenowej, ale wezwaniem o doprecyzowanie złożonych już w tym zakresie wyjaśnień (konkretnych ich elementów), czyli informacji zawartych w piśmie Przystępującego z dnia 18 maja 2019 r., celem wyjaśnienia wątpliwości wynikających z ich treści — nie było ono powtórzeniem wezwania z dnia 17 maja 2019 r. W ocenie Zamawiającego dokonana czynność związana z wystąpieniem o złożenie wyjaśnień pismem z dnia 26 czerwca 2019 r. nie naruszała przepisów ustawy PZP (w tym zasad ogólnych postępowania), ale była jak najbardziej uzasadniona i dopuszczalna w świetle celu i funkcji procedury wyjaśniającej z art. 90 ustawy PZP. Zdaniem Zamawiającego Przystępujący wypełnił obowiązek złożenia wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego o wyjaśnienie kalkulacji cenowej z dnia 17 maja 2019 r. przedkładając pismo z dnia 18 maja 2019 r. (zawierające określone informacje, wyjaśnienia i załączniki — dowody twierdzeń i oświadczeń) i wcale nie były to wyjaśnienia lakoniczne, niewiarygodne czy pozorne, a jedynie wyjaśnienia te były w pewnych elementach nieprecyzyjne i wzbudziły wątpliwości co do ich treści, toteż Zamawiający pismem z dnia 26 czerwca 2019 r. wezwał o wyjaśnienie określonych kwestii zawartych w tych wyjaśnianiach, co Przystępujący wyczerpująco wyjaśnił pismem z dnia 2 lipca 2019 r. Powyższe pozwoliło na niewątpliwe i. uzasadnione stwierdzenie, iż zarówno wiedza własna Zamawiającego, jak i wyjaśnienia przekazane przez Wykonawcę potwierdzają. że cena zawarta w ofercie Przystępującego nie jest cena rażąco niską a więc oferta ta nie może podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3 ustawy PZP. 6. Zaznaczył, że zgodnie z poglądami prezentowanymi w judykaturze i piśmiennictwie w ramach badania rażąco niskiej ceny analizie i ocenie nie podlegają wyjaśnienia składane przez wykonawcę, ale sama oferta (cena ofertowa — całościowa lub jej istotne elementy składowe) w kontekście pozyskanych i posiadanych informacji w zakresie kalkulacji cenowej. Zamawiający zobligowany jest do całościowego zbadania oferty przy uwzględnieniu w szczególności informacji pozyskanych w ramach postępowania wyjaśniającego z art. 90 ustawy PZP (bez jej uprzedniego wdrożenia nie można dokonać odrzucenia oferty z powodu istnienia rażąco niskiej ceny). Żądanie od wykonawcy wyjaśnień w zakresie kalkulacji cenowej ma przecież na celu rozwianie wątpliwości co do możliwości należytego wykonania przedmiotu zamówienia względem określonych wymagań dotyczących jego realizacji (istniejących automatycznie w przypadkach określonych w art. 90 ust. 1a ustawy PZP (niezależnie od kwestii faktycznego ich posiadania po stronie Zamawiającego). Ani przepisy unijnych dyrektyw zamówieniowych, ani przepisy ustawy PZP nie określają w szczególności możliwej ilości wezwań o udzielenie wyjaśnień — biorąc pod uwagę cel tej instytucji przyjmuje się, iż wezwania Zamawiający może wystosowywać nawet kilkakrotnie (oczywiście jeżeli nie jest to ponawianie cały czas takiego samego wezwania). Zamawiający po uzyskaniu pierwszych wyjaśnień może zawnioskować o ich uściślenie, doprecyzowanie, czy uzupełnienie w aspektach, które budzą wątpliwości, czy zostały niedokładnie wyjaśnione. Analizie w kontekście oceny oferty w świetle jej ustawowej ważności podlegają całościowo przekazane wyjaśnienia (informacje) na temat kalkulacji cenowej, a nie tylko pierwsze z nich / pierwotne (jak wskazuje Odwołujący). Zamawiający ma prawo dopytania się/ do wyjaśniania pierwotnych wyjaśnień, jeżeli uzna to za konieczne celem miarodajnego ustalenia, czy złożona oferta zawiera cenę rażąco niską, czy też nie (w kontekście możliwości stosowania czynności sankcyjnych w sytuacjach niewątpliwych). Zgodnie z przepisami ustawy PZP odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny może nastąpić albo w konsekwencji niezłożenia wyjaśnień, albo też w przypadku, gdy dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień potwierdza, iż oferta ta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (tzn. jeżeli powzięte przez Zamawiającego wątpliwości dotyczące realności ceny nie zostaną rozwiane poprzez przedłożone wyjaśnienia kalkulacji cenowej). Aby więc doszło do odrzucenia oferty niezbędna jest analiza wyjaśnień (ewentualnie zaistnienie faktu ich niezłożenia), przy czym nie sama treść wyjaśnień powoduje odrzucenie oferty, lecz dopiero ocena ich w kontekście ceny ofertowej przez Zamawiającego. Ponadto zaznacza się, iż art. 90 ust. 3 ustawy PZP nie stanowi samodzielnej podstawy odrzucenia oferty — przesłanki odrzucenia oferty wyczerpująco statuuje art. 89 ust. 1 ustawy PZP, a w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, który wskazuje, iż odrzuca się ofertę zawierającą rażąco niską cenę lub koszt. Zamawiający nie odrzuca bowiem wyjaśnień, a ofertę, dlatego też tak ważna z punktu widzenia możliwości zastosowania w konkretnym przypadku sankcji odrzucenia oferty jest całościowa ocena całej oferty wraz ze złożonymi wyjaśnieniami oraz wiedzą własna Zamawiającego (jeżeli takową w danej sprawie posiada). Decydujące znaczenie z tego punktu widzenia ma zatem fakt istnienia rażąco niskiej cen)4 a nie sama treść wyjaśnień. 7. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 maja 2019 r. złożył wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczące kalkulacji cenowej. Późniejsze wezwanie (pismo z dnia 26 czerwca 2019 r.) stanowiło jedynie wezwanie o wyjaśnienie i doprecyzowanie kwestii wątpliwych i niedokładnie określonych w wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2019 r. Brak jest podstaw do twierdzenia, iż Przystępujący na wezwanie z dnia 17 maja 2019 r. wyjaśnień adekwatnych prawnie nie złożył, w związku z czym jego oferta winna zostać odrzucona z powodu nie obalenia przez Przystępującego ustanowionego prawnie domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przystępujący w sposób dostateczny wyjaśnił zaoferowaną cenę (wyczerpująco przedstawił sposób jej skalkulowania w ramach wdrożonej procedury wyjaśniającej), a Zamawiający nie ma wątpliwości co do jej realności względem przedmiotu zamówienia, stąd brak jest podstaw do narzucenia Zamawiającemu odmiennej oceny tej kwestii. Podkreślił, że Odwołujący próbuje wywieźć swoje racje poprzez zajęcie skrajnie formalistycznego stanowiska co do możliwości i zakresu procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które w ocenie Zamawiającego nie jest prawidłowe w świetle praktyki działania i nie byłoby racjonalne i uzasadnione z punktu widzenia celu i funkcji tej procedury (oraz całego toku procedury zamówieniowej, która ma przecież doprowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, jako że będzie się to wiązać z wydatkowaniem środków publicznych), jak również reguł sankcjonowania negatywnymi konsekwencjami proceduralnymi jedynie sytuacji niewątpliwych i kwalifikowanych nieprawidłowości w ofertach (nie można odrzucać oferty z powodu rzekomego istnienia rażąco niskiej ceny, jeżeli zarówno Zamawiający jest przekonany o jej realności i poprawności, tak i Wykonawca okazuje rzeczywistą wolę i chęć wykazania, iż nie zaoferował on ceny niezgodnie z prawem zaniżonej, składając stosowne wyjaśnienia i przedkładając dowody na ich poparcie). Następcze dopytywanie o kwestie szczegółowe zawarte w pierwotnych wyjaśnieniach nie jest zatem działaniem niedozwolonym (konwalidowaniem zaniechań, „ratowaniem" oferty w sytuacji nierzetelności, czy niestaranności wykonawcy), ale działaniem koniecznym i celowym z punktu widzenia instytucji badania rażąco niskiej ceny (i konsekwencji proceduralnych związanych z uznaniem jej istnienia). W ocenie Zamawiającego nie można tak formalistycznie; jak chciałby tego Odwołujący, podchodzić do kwestii badania rażąco niskiej ceny i oceny jej istnienia, ponieważ sankcja odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP dotyczy stanu istnienia rażąco niskiej ceny w kwestionowanej ofercie, a nie jej podejrzenia (również w świetle brzmienia art- 90 ust. 3 ustawy PZP aby odrzucić ofertę z powodu rażąco niskiej ceny Zamawiający musi być przekonany), że oferta ta taką cenę zawiera, w konsekwencji niewykazania przez wykonawcę, który ją złożył; iż cena ta nie jest jednak w sposób niedozwolony prawem zaniżona), a więc nie powinno dokonywać się odrzucenia oferty na bazie samych tylko przeczuć, domniemań, iż zawarta w niej cena może być rażąco niska. Zamawiający podkreślił, iż posiadane informacje własne przemawiały za uznaniem ceny zawartej w ofercie Przystępującego za realną względem przedmiotu zamówienia, a procedura wyjaśniająca z art. 90 ustawy PZP została wdrożona wobec tej oferty jedynie z uwagi na obowiązujący przepis art. 90 ust 1a ustawy PZP i wynikające z niego automatyczne wykreowanie stanu posiadania wątpliwości wobec określonej ceny ofertowej oraz formalny nakaz wystąpienia z wezwaniem o złożenie wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny ofertowej zawartej w tej ofercie. Niemniej jednak, niezależnie od powodów wdrożenia samej procedury wyjaśniającej, w ocenie Zamawiającego Przystępujący w ramach złożonych wyjaśnień (ocenionych łącznie) wyczerpująco i miarodajnie prawnie wykazał poprawność i realność ceny. Stąd w ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do twierdzenia, iż oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę i że powinna z takiego powodu zostać odrzucona — całokształt okoliczności sprawy przeczy takiemu stwierdzeniu. 8. Zamawiający podtrzymując dokonaną ocenę, podał, że oferta Przystępujący jest prawidłowa i nie zawiera rażąco niskiej ceny (pomimo, iż zaproponowana w tej ofercie cena odbiega od wartości szacowanej przez Zamawiającego i cen zawartych w pozostałych ofertach złożonych w postępowaniu). W kontekście weryfikacji samej ceny zawartej w ofercie Przystępującego (w świetle zarzutów wskazanych w odwołaniu) Zamawiający pozwala sobie na przedstawienie jej analizy względem w szczególności wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego i ceny zawartej w ofercie Odwołującego — celem wykazania, iż brak jest podstaw do uznawania ją za cenę rażąco niską. Jak już wspomniano, kosztorys inwestorski został sporządzony w styczniu 2019 r., był tworzony w oparciu o poziom cen obowiązujących w czwartym kwartale 2018 r. (według wydawnictwa SEKOCENBUD) oraz został opracowany metodą kalkulacji uproszczonej. Czas, w jakim kosztorys ten był wykonywany, był okresem dużego wahania cen robót budowlanych. Ponadto kosztorys inwestorski z racji swojej funkcji służy jedynie do oszacowania wartości robót budowlanych dla określonego zamówienia, natomiast ostatecznie ceny zostają zaproponowane przez wykonawców (weryfikacja rynkowa założeń szacowania wartości zamówienia). Kosztorys inwestorski stanowi informację o wartości szacunkowej robót budowlanych i służy jako podstawa do analiz złożonych w postępowaniu ofert cenowych wykonawców. Podkreślił, że ważnym czynnikiem cenotwórczym, który w decydujący sposób wpłynął na wysokość ustalonej kalkulacji kosztorysowej tego zamówienia, był założony na potrzeby jej sporządzenia koszt budowy i rozbiórki mostu tymczasowego będącego elementem wykonania objazdu (tymczasowej organizacji ruchu) - założone w ramach kosztorysu parametry mostu objazdowego były następujące: długość ok. 19,0 m, szerokość ok. 5,1 m wraz z tymczasowymi dojazdami o powierzchni ok. 310 m2, montaż, rozbiórka i ograniczenie skarp prefabrykatami L o wysokości ok. 2,5 m na długości ok. 20,0 m. Niniejsze założenie spowodowało ustalenie kosztów wykonania tymczasowej organizacji ruchu na poziomie kwoty 1.300.000 zł (netto)/1. 599.000zł (brutto), co znacznie wpłynęło na globalną wysokość całej szacunkowej wartości zadania. Założenie przez Zamawiającego tych kosztów na poziomie kwoty 1.599.000 zł brutto wynikało również z faktu, iż wkalkulowane w nią zostały nieokreślone z punktu widzenia Zamawiającego (a weryfikowalne dopiero na poziomie samych Wykonawców jako kwestie indywidulane) ryzyka wliczenia w cenę ofertową wszelkich kosztów związanych z wykonaniem obiektu, w tym m.in. kosztów zakupu nowych materiałów budowlanych koniecznych do wykonania obiektu (w ramach kosztorysu inwestorskiego Zamawiający nie może zakładać, że Wykonawca będzie dysponował np. własnymi materiałami, które pozwalają na realizację tego typu obiektu z uwagi na ryzyko niezachowania konkurencyjności i nieprawidłowości obliczenia wartości zamówienia), kosztów organizacji zaplecza budowy, ewentualnych kosztów dzierżawy działek oraz — z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia umownego — ryzyko poniesienia wszelkich kosztów związanych z budową obiektu tymczasowego, których nie można z góry przewidzieć. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła lub usługi w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie przysługującego wykonawcy wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy kosztów wytwarzania zamawianego dzieła czy usługi. Stosownie bowiem do art. 649 KC w przypadku wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. Ryczałt polega więc na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, za realizację całego zakresu przedmiotu zamówienia określonego przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, czy programie funkcjonalno-użytkowym, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego w związku ze zwiększeniem szacowanego przez niego zakresu kosztów lub poszczególnych prac do wykonania, zaś Zamawiający nie będzie legitymowany do żądania obniżenia ustalonego wcześniej przez strony ryczałtu, jeżeli zakres ten okaże się mniejszy od pierwotnie założonego (vide art. 632 § 1 KC). W tej sytuacji bez znaczenia dla treści oferty wykonawcy pozostaje sposób obliczenia ceny ofertowej, a co za tym idzie nie znajduje co do zasady uzasadnienia przedstawianie przez wykonawców sposobów obliczenia ceny z rozbiciem na poszczególne rodzaje/ elementy robót ujęte np. w kosztorysach szczegółowych składających się na realizację całego przedmiotu zamówienia, które należy uznać co najwyżej za dokumenty pomocnicze. Podkreślił, że Odwołujący w ofercie zaoferował wykonanie organizacji ruchu na czas wykonywania robót w cenie 217 221 zł, a cena ta jest niższa od ceny tego elementu zawartego w ofercie Przystępującego o 28 778,92 zł. Powyższe pokazuje, że rynkowo jest realnym wykonanie objazdu w cenie założonej przez Przystępującego, pomimo iż Zamawiający założył w kosztorysie inwestorskim znacznie wyższą wycenę kosztów tego elementu. Z przedstawionego przez Przystępującego wraz z oferta WWER wynikało, że założył wykonanie organizacji ruchu na czas wykonywania robót wraz z budowa mostu objazdowego za kwotę 246.000 zł. Przystępujący uzasadnił w wyjaśnieniach, iż jest w posiadaniu własnego sprzętu i materiałów (płyty drogowe, dźwigary mostowe, podpory, grodzice, sygnalizacja świetlna, itp ), które użyte zostaną do realizacji tych robót, Stwierdzono zatem, ż pozostały zakres robót przewidziany do realizacji w ramach oferty złożonej przez Przystępującego nie odbiega w sposób rażący od założonej wyceny kosztorysu inwestorskiego i nie daje podstaw do odrzucenia najtańszej złożonej oferty. Zamawiający zgodnie z przepisami ustawy PZP, mając na uwadze całość zamówienia oraz przejrzystość i rzetelność przeprowadzonej procedury przetargowej, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny, które przedłożył, co pozwoliło w sposób jednoznaczny potwierdzić realność tej ceny. Dodatkowo stwierdził, że analiza przedstawionych przez Wykonawców w złożonych wraz z ofertami WWER cen składowych w kluczowej z punktu widzenia przedmiotu zamówienia pozycji (elemencie zadania), czyli „Budowa nowego mostu" (obiektu stałego, docelowego), gdzie wykonawca w wycenie ryczałtowej winien uwzględnić wszelkie koszty związane z wykonaniem obiektu (zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ), jak również koszty związane z okresem gwarancyjnym (udzieloną przez wykonawcę rękojmią i gwarancją), wskazuje, iż ceny te kształtują się podobnie: 1 761 533,57 zł (oferta nr 1), 1 845 zł (oferta nr 3), 1 446 700,00 zł (oferta nr 4). Jedynie Odwołujący wskazał w tej pozycji cenę cząstkową przekraczającą 2 min zł (2.301.075:99 zł). Tymczasem Zamawiający w ramach kosztorysu inwestorskiego oszacował budowę nowego mostu na kwotę 1.621.060,39 zł brutto. Również zatem i analiza powyższego pokazuje, że nie można uznać (jak wskazuje Odwołujący), że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego za najniższą zaoferowaną w postępowaniu cenę i że cena ta jest nierealna. Z analizy treści WWER złożonych przez Odwołującego i Przystępującego wynika także, że globalnie w zakresie czterech elementów cenowych to Odwołujący wykazał niższą cenę składową niż Przystępujący dotyczy to poz. 21 (Organizacja ruchu na czas wykonywania robót) kwota niższa o 28 778,92 zł, poz. 2.2 (Rozbiórka istniejącego mostu) — kwota niższa o 2.286 zł, poz. 2.6. (Budowa umocnień brzegowych potoku) — kwota niższa o 102.244 zł, poz. 2.7. (Roboty wykończeniowe i porządkowe) — kwota niższa o 23.100 zł. Również okoliczności i uwarunkowania związane z zastosowanym trybem realizacji zamówienia oraz ustalonym charakterem wynagrodzenia umownego pozwalają na przyjęcie, że wyjaśnienia Przystępującego w sposób wyczerpujący wykazały poprawność prawną i realność ceny. Zamawiający uznał, iż przedstawiona przez Przystępującego argumentacja jest zasadna, a przedmiotowe zadanie jest realne do należytego wykonania w zadeklarowanej przez Wykonawcę cenie. Zaznaczył, że oferowana cena jest ceną ryczałtową, która nie opiera się na przedstawieniu szczegółowego kosztorysu robót budowlanych. Zadanie to będzie realizowane w systemie zaprojektuj i wybuduj, wobec czego w ramach jego realizacji Wykonawca może zoptymalizować niektóre elementy w kontrakcie, np. sposób wykonania objazdu (rodzaj konstrukcji mostu tymczasowego, dojazdów do mostu, zabezpieczenia skarp, itp.), tym bardziej że rodzaj przeprawy w ramach mostu tymczasowego nie został narzucony przez Zamawiającego (Wykonawca ma dowolność w ramach jej zaprojektowania i zastosowania). Odwołujący twierdzi, iż Przystępujący dokonał lakonicznego i niewyczerpującego wyjaśnienia swojej ceny, z czym Zamawiający się nie zgadza. Podkreślił, że ocena oferty w tym zakresie należy do Zamawiającego i powinna się odbywać w odniesieniu do danego stanu faktycznego i całokształtu występujących w nim okoliczności i uwarunkowań. Przystępujący przedstawił wyjaśnienia, w których wykazał m.in. kalkulację szczegółową (rozwinięcie WWER), co pozwoliło w sposób miarodajny ocenić poszczególne elementy kontraktu. Analizując realność ceny ofertowej zaproponowanej przez Przystępującego Zamawiający wziął pod uwagę również własne doświadczenie w branży ugruntowane wieloletnim działaniem na rynku ze specjalizacją w obiektach mostowych, dysponowanie wyspecjalizowana kadrą w poszczególnych branżach. Zauważył, że w obecnych realiach rynku usług projektowych ich wartość jest wyłącznie własną oceną indywidualną poszczególnych wykonawców, a w chwili obecnej nie obowiązują żadne wskaźniki obliczania cen za prace projektowe i rynkowe średnie ceny projektów kształtują się dużo niżej, niż podają publikacje organizacji architektów i projektantów. Dodatkowo przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający opierał się także na tzw. wiedzy urzędowej — Przystępujący wskazał, że wykonał na rzecz Zamawiającego w ubr. podobny obiekt w ciągu DW 977 w m. Poręba Radlna za kwotę 1.961.800 zł. Był to obiekt o większej szerokości całkowitej (tj. 14,45 m), bardziej skomplikowany geometrycznie, podczas gdy obiekt będący przedmiotem niniejszego zamówienia jest mniejszy (zgodnie z dokumentacją ma szerokość całkowitą 13,60 m) j jest prosty geometrycznie, szybszy w realizacji. Przedmiotowe zamówienie zostało przez Przystępującego wykonane należycie pod względem jakościowym, a roboty nim objęte zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, co również pozwala na przyjęcie, iż zaoferowana za obecne zamówienie cena (wyższa — za obiekt prostszy w realizacji) jest ceną realną, nie zaniżoną w sposób niedozwolony, a dodatkowo uwzględniającą indywidulane uwarunkowania dostępne wykonawcy (które Przystępujący wskazał w złożonych wyjaśnieniach). Wskazał ponadto, że z uwagi na przyjęty tryb realizacji zamówienia („zaprojektuj i wybuduj') oraz ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonanie szczegółowej kalkulacji cenowej z rozbiciem na poszczególne składniki cenotwórcze możliwe jest dopiero po wykonaniu przez Wykonawcę, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie tego zamówienia, zatwierdzonego przez Zamawiającego projektu wykonawczego i szczegółowych przedmiarów robót oraz STWiORB (zgodnie z przedmiotem zamówienia określonym w SIWZ), co dopiero w sposób szczegółowy i wyczerpujący pozwala na wskazanie wszystkich kosztów, m.in. materiałów, robocizny, sprzętu, itp. Przystępujący w ramach złożonych wyjaśnień przedstawił kalkulację szczegółową w oparciu o elementy, które można wskazać na tym etapie procesu inwestycyjnego zadania (kiedy brak jest jeszcze projektu wykonawczego wskazującego szczegółowe rozwiązania i założenia). W ocenie Zamawiającego przedłożona w ramach wyjaśnień kalkulacja (rozbicie) cenowa była z jednej strony wystarczająca do oceny składowych cenowych, a z drugiej obejmowała takie uszczegółowienie, jakie jest możliwe na tym etapie posiadania wiedzy o przedmiocie zamówienia (nie mając jeszcze szczegółowej dokumentacji technicznej i wykonawczej, która ma zostać w ramach tego zamówienia dopiero właśnie wykonana) do opracowania. Zdaniem Zamawiającego przedłożona kalkulacja wypełniła żądanie wskazane w wezwaniu Zamawiającego — mając przy tym na uwadze również fakt, że Zamawiający nigdzie nie określił stopnia szczegółowości tego dokumentu (trudno jest uznać w tym zakresie za zasadne i mające jakąkolwiek podstawę wywody Odwołującego: jakoby użyte sformułowanie „szczegółowa kalkulacja cenowa” należało odnosić do pojęcia używanego w konkretnym akcie prawnym, skoro sam Zamawiający takie odesłania nie poczynił, a użyte wyrażenie nie posiada jedynie jednej — wskazanej przez Odwołującego — konotacji znaczeniowej). Dalej podał, że Przystępujący wskazał również wartości kosztów roboczogodziny, założonych wskaźników narzutów i poziom zysku (mimo iż Odwołujący twierdzi, że Przystępujący nie wyjaśnił tych elementów), jak również materiały i zaplecze budowy, jakim dysponuje, co potwierdza realność przyjętych w ofercie założeń cenowych. Wbrew twierdzeniem Przystępujący wskazał również zakres zamówienia, który zamierza zrealizować z udziałem Podwykonawców oraz konkretnego Podwykonawcę, z którym zamierza współpracować (wynika to z samej oferty oświadczenie złożone w pkt 5.8. formularza ofertowego). W ocenie Zamawiającego twierdzenia Odwołującego o wątpliwej rzetelności Przystępującego, nieprzedłożeniu przez niego wiarygodnych, konkretnych i spójnych wyjaśnień i dowodów nie posiadają uzasadnienia faktycznego wskazane w odwołaniu informacje i dokumenty, których rzekomo brak, faktycznie znajdują się w złożonych wyjaśnieniach, co potwierdza dokumentacja postępowania. W ocenie Zamawiającego powyższe okoliczności pozwalają stwierdzić, że niewątpliwe zawarta w ofercie Przystępującego cena pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ a tym samym brak jest podstaw do jej odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny. W ramach dokonanej na etapie postępowania przetargowego analizy oferty Przystępującego Zamawiający na tej podstawie stwierdził, iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny, a cenę realną, i obecnie stanowisko to w dalszym ciągu podtrzymuj. Podsumowując powyższe, Zamawiający jednoznacznie stwierdza, iż złożone odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ żaden ze sformułowanych przez Odwołującego zarzutów rzekomego naruszenia przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymienionych w odwołaniu przepisów ustawy PZP nie znajduje potwierdzenia w dokonanych przez Zamawiającego w ramach niniejszego postępowania czynnościach w świetle obowiązujących w tym zakresie przepisów prawnych, zapisów SIWZ oraz poglądów prezentowanych przez doktrynę i orzecznictwo, jak i innych okoliczności wskazanych w niniejszej odpowiedzi na odwołanie. W związku z powyższym Zamawiający wnosi o oddalenie wniesionego odwołania w całości jako nieuzasadnionego z punktu widzenia art. 192 ust. 2 ustawy PZP oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów Izba ustaliła: Przedmiotowe zamówienie obejmuje wykonanie dokumentacji projektowej przebudowy mostu w m. Wygiełzów na potoku Płazianka w ciągu drogi wojewódzkiej 781 z dojazdami (w oparciu o projekt budowlany, decyzję o pozwoleniu na budowę i PFU) oraz robót budowlanych określonych w dokumentacji projektowej wykonanej przez Wykonawcę i zaakceptowanej przez Zamawiającego, czyli wykonanie robót związanych z przebudową mostu wraz z dojazdami w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego według kosztorysu inwestorskiego stanowiła kwotę (po jej ubruttowieniu) 3.994 417,46 zł. W postępowaniu tym złożone zostały cztery oferty: oferta nr 1 - wykonawcy N.-MOSTY Sp. z o.o. Dąbrowa Górnicza (cena - 3.907.143,43 zł)); oferta nr 2 - wykonawcy K. G. KRISMAT Będzin (cena 3.193.646,36 zł); oferta nr 3 - wykonawcy Konsorcjum: PRi K.B.I. J. L. Katowice i PRI K R I. Sp. z o.o. Katowice (cena - 4.219.900,00 zł) oraz oferta nr 4 - wykonawcy FU LOG-BUD D. B. Krynica-Zdrój (cena 2 286 700,00 zł), której dotyczy odwołanie. Odwołujący (K. G. KRISMAT Będzin) podniósł w związku z oceną oferty wykonawcy FU LOG-BUD D. B. Krynica-Zdrój (wykonawca LOG-BUD) zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty LOG-BUD, która to oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, albowiem wykonawca ten nie udzielił w piśmie z dnia 18 maja 2019 r. wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 maja 2019 r. (w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp), co dało podstawę do przyjęcia, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że za zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Podniósł także zarzut naruszenia art 7 ust. 1 Pzp z uwagi na dokonanie ponownego wezwania LOG-BUD w piśmie z dnia 26 czerwca 2019 r. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w rzeczywistości w zakresie informacji, co do których był on już wzywany, a ze względu na nierzetelne postępowanie nie udzielił wyjaśnień w piśmie z dnia 18 maja 2019 r. Wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 2 lipca 2019 r. nie mogą być - zdaniem Odwołującego - uwzględniane dla oceny oferowanej przez wykonawcę LOG-BUD ceny. Zamawiający w wezwaniu z dnia 17 maja 2019 r. skierowanym do wykonawcy Firma Usługowa LOG-BUD D. B. z Krynicy Zdroju (wykonawca LOG-BUD) podał, że wobec faktu, że cena oferty wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, a w szczególności, cena oferty jest niższa o 32,78 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w postępowaniu ofert oraz o 42,75% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania - wzywa wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp (...) do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ramach przedmiotowych wyjaśnień prosimy o przedstawienie szczegółowej kalkulacji zaoferowanych cen ofertowych w rozbiciu na poszczególne składniki mające wpływ na wysokość ceny. Do przedmiotowych wyjaśnień należy dołączyć dowody na poparcie przedstawionych wyjaśnień w powyższym zakresie”. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z dnia 18 maja 2019 r. podał, że: „1. (...) przedstawiam kalkulację szczegółową dla ceny ofertowej na wykonanie zadania objętego postępowaniem przetargowym oraz dokumenty potwierdzające ceny zakupu bądź dostawy głównych materiał, składników, które będą użyte do realizacji zadania. Również poniżej przedstawiam porównanie cen dostawy podstawowych materiałów używanych do budowy mostu z cenami zaoferowanymi w naszej ofercie. Według naszej oferty wykonanie projektu wykonawczego, STWORB, przedmiaru robót wynosi 60 000,00 zł brutto natomiast proponowany w ofercie podwykonawca oferuje wykonanie projektu wykonawczego za kwotę brutto 29 520,00 zł. W ofercie wykonanie zbrojenia wynosi za tonę 5000,00 zł natomiast cena gotowych prefabrykatów zgodnie z fakturą z listopada 2018 r wynosiła brutto dla prętów giętych 3591,60 — 3677,70 zł, a dla prętów prostych 2870,00-2920,00 zł, czyli na montaż zostaje kwota 1322,30 - 2130,00 zł. Betonowanie wyceniono na kwotę brutto 1000,00 zł za m3 według cen oferowanych przez betoniarnie cen…

…Sygn. akt: KIO 1975/20 WYROK z dnia 7 października 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie Górnym w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jednostkę Wojskową nr 2063 z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym zaniechania odtajnienia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny zastrzeżonych przez wykonawcę STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa i nakazuje zamawiającemu Jednostce Wojskowej nr 2063 z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści wyjaśnień złożonych w dniu 15 lipca 2020 r. przez wykonawcę STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wraz z załącznikami; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw - STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w części 1/5 oraz odwołującego - Zakład Sprzątania Wnętrz J.J. „MOP 83” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie Górnym w części 4/5 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez wykonawcę wnoszącego sprzeciw tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.1.zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw - STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiena rzecz odwołującego - Zakład Sprzątania Wnętrz J.J. „MOP 83” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie Górnym kwotę 840 zł 00 gr (słownie: osiemset czterdzieści złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1975/20 Uzasadnie nie Zamawiający Jednostka Wojskowa nr 2063 z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę sprzątania powierzchni wewnętrznej i zewnętrznej na terenie K-3545, K-0188, K-3800, K-8689 administrowanych przez JW Nr 2063. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 106-256957. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 17 sierpnia 2020 r. wykonawca Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie Górnym (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22.03.2010 r. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „STEKOP”) zastrzeżonych w całości, mimo że mają one charakter wyłącznie jednorazowy, dostosowany do przedmiotowego postępowania oraz zawierają informacje ustawowe, powszechnie znane i pozbawione są wartości gospodarczej - co uniemożliwiło Odwołującemu pełne postawienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty STEKOP z uwagi na rażąco niską cenę i czyn nieuczciwej konkurencji, względnie zarzutu niezgodności treści wybranej oferty Konsorcjum z wymaganiami SIW Z, które to zarzuty mogłyby zostać postawione w pełni, gdyby Zamawiający udostępnił treść wyjaśnień Konsorcjum; 2.art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010, dalej jako „u.z.n.k.") poprzez zaniechanie ujawnienia informacji tj. treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę STEKOP oraz uznanie że zostały one skutecznie objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, podczas gdy uzasadnienie zastrzeżenia przedmiotowych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wskazuje, że przedmiotowe informacje nie spełniają przesłanek uznania ich za chronione tajemnicą przedsiębiorstwa, wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 3.art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy STEKOP dotyczących wyliczenia ceny istotnych części składowych ceny oferty oraz wyjaśnień w zakresie treści oferty dotyczących ceny usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej w ramach kompleksu Niepodległości 141a oraz całkowitej ceny usługi sprzątania powierzchni w ramach kompleksu Niepodległości 141a, podczas gdy z treści oferty wykonawcy wynika, że nie uwzględnił on przy obliczaniu kosztu realizacji przedmiotowych prac wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz innych elementów niezbędnych do wykonania prac zgodnie z wymogami Zamawiającego, a ponadto popełnił czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przerzuceniu kosztów z powierzchni wewnętrznej (23% VAT) do powierzchni zewnętrznej (8% VAT); 4.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STEKOP w związku z czynem nieuczciwej konkurencji - przerzuceniem kosztów wykonania zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznej do powierzchni zewnętrznej w zakresie kompleksu Al. Niepodległości 141a, 5.art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy STEKOP mimo, że wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania, że istotna część składowa ceny, tj. koszt sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej w ramach kompleksu Sękocińska 8, nie jest rażąco niska i uwzględnia realne kosztów wykonania zamówienia w zakresie określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opisie przedmiotu zamówienia, minimalnych wymaganiach dotyczących struktury zatrudnienia i podstawowego sprzętu zmechanizowanego oraz wzorze umowy; względnie - wezwania do dodatkowych wyjaśnień (zarzut niepełny z uwagi na brak dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny); 6.art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy STEKOP, względnie (w przypadku kompleksu Al. Niepodległości 141a) - wezwania do wyjaśnień mimo, że istotne części składowe ceny oferty: a) koszt sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej w ramach kompleksu Sękocińska 8, b) koszt sprzątania powierzchni wewnętrznej w ramach kompleksu Niepodległości 141a, są wycenione niezgodnie z minimalnym wynagrodzeniem za pracę oraz minimalną stawką godzinową; 7.art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty i następnie odrzucenia oferty wykonawcy STEKOP mimo, że wykonawca w istotnych częściach składowych ceny oferty: a) koszt sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej w ramach kompleksu Sękocińska 8, b) koszt sprzątania powierzchni wewnętrznej w ramach kompleksu Niepodległości 141a, c) całkowity koszt sprzątania powierzchni w ramach kompleksu Niepodległości 141a, złożył ofertę nie spełniającą wymagań SIW Z dotyczącychzatrudnienia odpowiedniej ilości osób, konieczności zapewnienia nadzoru, zapewnienia odpowiednich środków czystości, zapewnienia wykonywania obowiązków z pkt 2.3 OPZ i następnych, obowiązków w zakresie wywozu liści i utrzymania zimowego, zapewnienia dyżurów w trakcie utrzymania zimowego oraz zawierającą błędy w obliczeniu ceny związane z brakiem uwzględnienia ww. kosztów we właściwych pozycjach; 8.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo, że po wezwaniu do wyjaśnień i odrzuceniu oferty STEKOP oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą; 9.ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy STEKOP, umożliwienia wglądu do wyjaśnień złożonych przez STEKOP, powtórzenia procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 wykonawcy STEKOP do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych ceny oferty, odrzucenia oferty wykonawcy STEKOP jako zawierającą rażąco niska cenę, odrzucenia oferty wykonawcy STEKOP jako niezgodnej z treścią SIW Z i ustawą; dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący podniósł, że w jego ocenie zachodzi duże prawdopodobieństwo, że wykonawca STEKOP nie uwzględnił przy wyliczaniu ceny wszystkich wymaganych prac, jak i że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że części składowe ceny oferty są rażąco niskiej, a koszty pracy niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa. Odwołujący wskazał także na możliwą manipulację kosztami przy użyciu argumentacji opartej o dopłaty do zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Jego zdaniem utajnienie w całości wyjaśnień wykonawcy STEKOP utrudniło Odwołującemu możliwość kwestionowania jego oferty i podjętych przez Zamawiającego czynności. Wskazał, że zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa całe wyjaśnieni, co należy uznać za niedopuszczalne. Dopuszczalne byłoby ewentualnie utajnienie informacji o rabatach i cenach dostawców oraz personaliach osób wykonujących zamówienie. Zdaniem Odwołującego w pozostałym zakresie wyjaśnienia STEKOP muszą być oparte na powszechnie dostępnych informacjach, jak organizacja zatrudnienia przewidziana w minimalnych wymaganiach, wraz z minimalną liczbą osób, których zatrudnienia wymaga Zamawiający, wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę czy wartość pozapłacowych kosztów zatrudnienia pracowników, które to wartości wynikają z powszechnie obowiązujących i dostępnych każdemu przepisów prawa, określone w dokumentacji przetargowej wysoce szczegółowe i pozostawiające bardzo niewielki margines swobody wykonawcom wymogi Zamawiającego w zakresie sprzętu (załącznik nr 6 do SIW Z - Wykaz sprzętu), środków czystości (załącznik nr 7 do SIW Z - Wykaz środki czystości), wszelkich prac wchodzących w zakres zamówienia wraz ich częstotliwością i sposobem wykonywania (załącznik nr 9 do SIW Z - OPZ), a także zasady i możliwości zatrudniania osób o określonym statusie, którym przysługuje dofinansowanie z PFRON. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia STEKOP muszą stanowić wyłącznie kompilację danych dostępnych każdemu wykonawcy i nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał także, że elementy składowe kalkulacji zostały określone w wezwaniu do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. To Zamawiający wskazał, jakie elementy wyceny mają być podane w kalkulacji. Kalkulacja ceny jest ponadto nierozerwalnie związana z wymogami ustanowionymi w tym konkretnym zamówieniu. Powyższe oznacza, że kalkulacja sama w sobie została wytworzona na potrzeby tylko tego jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie określono takie a nie inne wymogi co do zatrudnienia, sprzętu, częstotliwości prac itd. Oznacza to, że zawarte są w niej informacje o charakterze całkowicie jednorazowym. Odwołujący zauważył, że elementem składowym kalkulacji są koszty osobowe, które są oparte na danych powszechnie dostępnych, tj. przepisach rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. oraz Kodeksu pracy. Kalkulacje szczegółowe każdego wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu mają charakter jednorazowy i są związane z tym tylko postępowaniem. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby w sprawach o sygn. akt KIO 2745/17, KIO 242/17, KIO 2633/17. Zdaniem Odwołującego działanie wykonawcy STEKOP ma na celu ukrycie przyjętego sposobu kalkulacji przed konkurencją. W ocenie Odwołującego ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach STEKOP nie może narazić tego podmiotu na szkodę, ponieważ informacje te są pozbawione wartości gospodarczej, są właściwe tylko dla tego postępowania i nie mogą być już wykorzystane. Odwołujący przedstawił także argumentację wskazującą, że aby udostępnić treść wyjaśnień konieczne jest obecnie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem STEKOP było wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wskazał na wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 2440/19, KIO 298/19. W jego ocenie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez STEKOP ma charakter ogólnikowy i nie zostało poparte dowodami. Wykonawca nie wykazał, że utajnione wyjaśnienia obejmują informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające wartość gospodarczą. Wskazał, iż kalkulacja ceny nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, a jedynie zestawienie kosztów oferty (nie pokazuje strategii budowania ceny). Ponadto przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja kosztów realizacji zamówienia ma charakter jednorazowy (w tym zakresie odwołano się do argumentacji przedstawionej przy zarzucie nr 1). Zdaniem Odwołującego STEKOP nie wykazał również, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są dla nich łatwo dostępne. Ponadto ww. wykonawca nie wykazał, w jaki sposób podjął niezbędne kroki w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Przedstawione twierdzenia, że dostęp do tych informacji ma niewielkie grono kadry zarządzającej są gołosłowne, a wykonawca STEKOP nie przedstawił w tym zakresie jakichkolwiek dowodów. Odwołujący w tym kontekście wskazał na orzecznictwo Izby w sprawach o sygn. akt KIO 2440/19, KIO 298/19, KIO 512/17, KIO 2667/19, KIO 1268/16 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 29 lipca 2016 r., sygn. akt III Ca 548/16. Odwołujący podkreślił, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter ogólny, oparte jest o cytowane orzeczenia i nie zawiera dowodów, wobec czego wykonawca STEKOP nie wykazał i nie udowodnił, że informacje zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odniesieniu do zarzutu nr 3 Odwołujący podniósł, iż pozycja powierzchnia wewnętrzna w kompleksie K-800 Al. Niepodległości ma charakter istotnego elementu ceny, podobnie jak wartość całkowita w ramach danej lokalizacji. Potwierdził to sam Zamawiający wzywając wykonawcę STEKOP do wyjaśnień w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznej kompleksu Sękocińska. Zdaniem Odwołującego istniały przesłanki, aby takie wezwanie wystosować także w odniesieniu do kompleksu przy Al. Niepodległości (w zakresie ceny sprzątania powierzchni wewnętrznej i ceny całkowitej). Wskazał, iż wykonawca STEKOP nie uwzględnił kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników, nie wspominając o pozostałych kosztach, jak koszty środków higienicznych, paliwa, maszyn, nadzoru, wywozu liści, zimowego utrzymania, usług zewnętrznych. Odwołujący podniósł m.in., iż cena 365 238,70 zł musi być podzielona na 24 miesiące świadczenia usługi co daje 15 218,27 zł miesięcznie. Jak wynika zaś z minimalnych wymagań, wymogiem jest świadczenie usługi przez 6 osób, zatrudnionych na co najmniej łącznie 5,5 etatu, co oznacza, że łączna wartość oferty nie wystarczy nawet na koszty wynagrodzeń 5,5 etatu (15 218,27 zł/5,5 = 2 766,95 zł). Odwołujący wskazał, iż same koszty wynagrodzenia za jeden etat wynoszą co najmniej 3 132,48 zł i przedstawił tabelę obrazującą części składowe ww. kwoty. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że wykonawca będzie musiał „dokładać” do samych kosztów wynagrodzeń 365,53 zł. Ponadto STEKOP w tej cenie nie uwzględnił żadnych innych kosztów, np. kosztów urlopów. Odwołujący wywiódł ponadto wniosek, że wykonawca STEKOP mógł przerzucić część kosztów wynagrodzeń do powierzchni zewnętrznej, co oznacza popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał również wyjaśnienia jak ww. wykonawca sfinansuje całość lokalizacji Al. Niepodległości pomimo, że łączna kwota za powierzchnię wewnętrzną, tereny zielone i zewnętrzną nie uwzględnia nawet kosztów obowiązkowych składek wynagrodzenia wraz z urlopami, nie mówiąc o innych kosztach wynagrodzeń oraz pozostałych kosztach świadczenia usługi. Odwołujący podkreślił, że przy kalkulacji ceny oferty wykonawcy powinni uwzględniać także pozapłacowe koszty pracy, jak składki na ubezpieczenie społeczne czy Fundusz Pracy (w tym zakresie powołał się na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2507/17). Przedstawi tabelę obrazującą koszty płacowe i pozapłacowe zatrudnienia pracownika oraz koszty urlopu pracownika w skali miesiąca. Jego zdaniem koszty pracy z urlopami wynoszą 3 455,67 zł/etat. Do tego dochodzą koszty ubrań roboczych, ich prania, koszty badań i szkoleń BHP, koszty zastępstw związanych z zachorowaniami, PPK. Odwołujący założył także próbę manipulacji opartą o osoby, które uzyskują dofinansowanie z PFRON, wskazując, że nie wystarczą one do uzupełnienia braków kosztowych w pozycji Sękocińska – powierzchnia zewnętrzna utwardzona oraz Al. Niepodległości – powierzchnia wewnętrzna. Dodał, że Zamawiający nie uwzględnił, że w przypadku kompleksu Al. Niepodległości dochodzi koszt nadzoru związany z nietypowymi godzinami pracy, co dodatkowo powoduje wzrost kosztu w tej pozycji. Ponadto wskazał, iż w ramach kosztu sprzątania, poza kosztami pracowniczymi, występują także inne koszty jak koszty środków czystości, użycia specjalistycznego sprzętu czy usług zewnętrznych (Odwołujący przytoczył postanowienia OPZ). Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący wskazał, że w zakresie pozycji Al. Niepodległości – sprzątanie powierzchni wewnętrznej, występuje niedobór – strata miesięczna w wysokości co najmniej 3 787,91 zł (koszt 5,5 etatu z urlopem wynosi co najmniej 19 006,18 zł miesięcznie). Z kolei w zakresie powierzchni zewnętrznej pozostaje do dyspozycji kwota 2055,58 zł, która zdaniem Odwołującego miała być przeznaczona na powierzchnię wewnętrzną. W ocenie Odwołującego STEKOP dokonał manipulacji kosztami przenosząc koszty z powierzchni wewnętrznej do zewnętrznej. Podkreślił, że stawka podatkowa dla powierzchni wewnętrznej wynosi 23%, a dla zewnętrznej 8%. Jego zdaniem takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (powołał się na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 766/19). W odniesieniu do zarzutu 5, Odwołujący podkreślił, że jest to zarzut niepełny z uwagi na brak dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wskazał, że stawka za sprzątnie powierzchni zewnętrznej utwardzonej w kompleksie Sękocińska jest tak niska, że wykonawca musi „dokładać” co najmniej 1 353,83 zł miesięcznie, nie licząc kosztów poza wynagrodzeniem z urlopami oraz osoby dyżurującej w godzinach 14-15:30, która w wymiarze 0,19 etatu jest kosztem dodatkowym tej pozycji. Zdaniem Odwołującego wykonawca STEKOP mógł próbować dokonać manipulacji – przenosić koszty między lokalizacjami lub między powierzchnią wewnętrzną a zewnętrzną. Oba te działania są niezgodne z SIW Z, gdyż Zamawiający określił samodzielność każdej nawierzchni (Odwołujący przywołał stosowne postanowienia SIW Z). Wskazał, iż nawet łączne koszty powierzchni wewnętrznej i zewnętrznej w kompleksie Sękocińska nie wystarczają na zapewnienie zatrudnienia dla dwóch etatów oraz jednej osoby dyżurującej, pokrycie kosztów urlopów obowiązkowych, czy pozostałych kosztów związanych z realizacją usługi. Odwołujący podniósł ponadto, iż jeśli wykonawca STEKOP powołał się na dofinansowanie z PFRON, to nie uwzględnił w wyjaśnianiach informacji o ilości osób zaliczanych do poszczególnych stopni niepełnosprawności, informacji o uwzględnieniu kosztów ponoszonych w związku z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym (m.in. kosztów dodatkowego urlopu wypoczynkowego, płatnego zwolnienia z pracy, krótszego czasu pracy). Odwołujący powołał się na art. 26a ust. 1, art. 15 ust. 2, art. 18 ust. 1, art. 19 ust. 1, art. 20 ust. 1-3 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Odwołujący założył, że wykonawca STEKOP w ogóle nie informował o ww. kwotach w wyjaśnieniach i nie brał pod uwagę np. dodatkowego kosztu związanego z 7 godzinnym dniem pracy. Podniósł ponadto, że Zamawiający nie wzywał STEKOP do uzupełnienia/doszczegółowienia wyjaśnień w celu uzupełnienia wiedzy o to jak STEKOP uzupełnił 7 godzinny dzień pracy osoby niepełnosprawnej, jak zapewni zastosowanie dodatkowej 15 minutowej przerwy w pracy osoby niepełnosprawnej, jak uwzględnił dodatkowy 10-dniowy urlop wypoczynkowy dla osoby niepełnosprawnej. Uzasadniając zarzut nr 6 Odwołujący wskazał, iż koszt sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej w kompleksie Sękocińska oraz koszt sprzątania powierzchni wewnętrznej w kompleksie Al. Niepodległości są wycenione niezgodne z minimalnym wynagrodzeniem za pracę oraz minimalną stawką godzinową. Zdaniem Odwołującego w pojęciu „kosztów pracy”, o którym mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, należy brać pod uwagę nie tylko wartość 2600 zł wynikającą z aktualnego aktu prawnego określającego minimalne wynagrodzenie, ale pełną wartość kosztów pracy ponoszoną bezwzględnie przez wykonawcę. Odwołujący przedstawił tabelę wskazującą, że koszt płacy pracownika ponoszony przez wykonawcę + pozapłacowe koszty zatrudnienia pracownika ponoszone przez wykonawcę wynoszą 3 132,48 zł. Podniósł, że stawka miesięczna przypadająca na pracownika dla kompleksu Sękocińska i Al. Niepodległości są niższe odpowiednio o 1030,64 zł i 365,53 zł od minimalnego kosztu zatrudnienia jednego pracownika. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien odrzucić ofertę STEKOP, a zaniechał nawet wyjaśnienia kwestii pokrycia wskazywanej różnicy, co może prowadzić do zaakceptowania praktyki polegającej na naruszeniu przepisów o minimalnym wynagrodzeniu przez wykonawcę. W odniesieniu do zarzutu 7 Odwołujący podniósł, iż wykonywanie przedmiotowej usługi jest związane z ponoszeniem nie tylko kosztów wynagrodzeń związanych z zatrudnieniem odpowiedniej ilości osób wymaganych w OPZ, ale również wielu różnych innych kosztów, w tym kosztów nadzoru. Ponadto wymagane jest użycie znacznej ilości środków czystości związanych z wykonywaniem usług sprzątania, użycia specjalistycznego sprzętu oraz konieczności wykonywania usług zewnętrznych, związanych z wykonaniem obowiązków (Odwołujący przywołał postanowienia OPZ). Zdaniem Odwołującego kwoty dotyczące sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej w ramach kompleksu Sękocińska 8, sprzątania powierzchni wewnętrznej w ramach kompleksu Niepodległości 141A, całej powierzchni w ramach kompleksu Niepodległości 141 A, (również z powierzchnią zieloną) nie wystarczą nawet na koszty wynagrodzeń wymaganej ilości etatów, co rodzi pytanie, jak wykonawca STEKOP zapewni pokrycie kosztów wykonania obowiązków wskazanych w OPZ. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał wyjaśnienia powyższej kwestii, podczas gdy oferta STEKOP nie zapewnia wykonania obowiązków wskazanych w SIW Z, nie uwzględnia środków czystości, nadzoru, wykonywania usług szczegółowych. Odwołujący powołał się także na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1249/19 oraz uchwałę Izby w sprawie o sygn. akt KIO/KU 16/19. Zamawiający w piśmie z dnia 20 sierpnia 2020 r. oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika (dalej jako „Przystępujący”). W związku z uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego, Izba postanowieniem z dnia 21 sierpnia 2020 r. wezwała Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. W dniu 24 sierpnia 2020 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Ponadto w dniu 2 października 2020 r. Przystępujący złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania. W odniesieniu do zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Przystępujący podniósł w szczególności, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Wyjaśnienia wskazują sposób wyliczenia ceny ofertowej, a w szczególności zawierają dokładne kalkulacje kosztów realizacji zamówienia na poszczególnych kompleksach. z objaśnieniem czynników wpływających na zaoferowaną cenę. W treści kalkulacji kosztów wykonania zamówienia wskazano prognozowaną wysokość przychodów, kosztów oraz zysków z umowy o zamówienie publiczne. Dane te niewątpliwie posiadają wysoką wartość gospodarczą na rynku świadczenia usług sprzątania i utrzymania czystości. Z przedstawionej kalkulacji wynika bowiem sposób ustalania przez wykonawcę cen na rzecz zamawiających w ramach zamówień publicznych. Udostępnienie przedmiotowych informacji może zagrażać konkurencyjnej pozycji wykonawcy na rynku świadczonych usług. Informacje zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego zawierają szczegółowe informacje dotyczące sposobu skalkulowania ceny, w tym zysku oraz kosztów jakie planuje ponieść wykonawca w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. Informacje te posiadają wartość gospodarczą bowiem na ich podstawie konkurencyjni' wykonawcy będą mogli łatwiej, a jednocześnie precyzyjniej, szacować w jaki sposób oraz na ile Przystępujący wycenił swoje usługi w przedmiotowym postępowaniu, ale również w innych postępowaniach dotyczących zamówień o zbliżonym charakterze. Ponadto w treści wyjaśnień Przystępujący podał informacje dotyczące podejmowanych działań, które mają na celu obniżenie stosowanych cen, co uzasadnia uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa (Przystępujący wskazał na wyroki Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1432/12 oraz KIO 960/13). W jego ocenie Odwołujący błędnie przyjmuje, że wyjaśnienia mają charakter jednorazowy i są pozbawione wartości gospodarczej. Zaprzeczył, aby wyjaśnienia miały jednorazowy charakter, bowiem wskazują one na sposób kalkulowania ceny ogólnie w odniesieniu do zamówień publicznych na usługę sprzątania oraz zamówień o podobnym charakterze. Przystępujący wskazał ponadto, że informacje zawarte w wyjaśnieniach jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są ławo dostępne dla takich osób. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami stanowią szczególne zestawienie, z którego wynika zaoferowana przez Wykonawcę cena ofertowa. Dlatego też uzasadnione jest zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących .szczegółowej kalkulacji ceny, metod obniżenia ceny oraz informacji dotyczących wysokości dofinansowania, która ma wpływ na korzystniejszą cenę ofertową. Przystępujący wskazał, iż informacje te nie są też znane osobom zwykle zajmującym. się: tym rodzajem informacji, co wynika. np. z odwołania - Odwołujący nie zna szczegółowego sposobu kalkulacji ceny ofertowej Przystępującego. Dostęp. do przedmiotowych informacji, w szczególności' prognozowanych wysokości. :przychodów' i zysków oraz udziału poszczególnych kosztów w ogólnej cenie realizacji zamówienia, ma niewielkie grono osób zarządzających przedsiębiorstwem Przystępującego oraz niewielkie grono jego pracowników. Przystępujący podniósł także, że jako uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi, zachowując należytą staranność, podjął działania w celu utrzymania informacji w poufności. Wskazał, że w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnił, iż posiada wewnętrzne procedury zabezpieczające przedmiotowe informacje przed ich ujawnieniem oraz odpowiednie do tego środki techniczne. Ponadto osoby; które mają dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, zobowiązane są do zachowania ich poufności. W szczególności, każda z osób zobowiązała się do nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący wskazał, iż na potwierdzenie powyższego dołączył do pisma odmawiającego odtajnienia wyjaśnień z dnia 28 lipca 2020 r. wzór zobowiązania do nieujawniania informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Błędne jest więc twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący nie złożył dowodów uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący dodał, że oczywistym jest, że w uzasadnieniu, które jest dostępne wszystkim, a nie tylko Zamawiającemu, nie mógł podać szczegółów dotyczących zawartości wyjaśnień. W jego ocenie Zamawiający miał możliwość oceny zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż dysponował nie tylko uzasadnieniem, ale również samymi informacjami objętymi tajemnicą. Wskazał także na wyroki Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1015/17 oraz KIO 496/18, podnosząc, że ustawa Pzp nie nakładała na Przystępującego obowiązku przedłożenia dowodów innych niż samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy. Zdaniem Przystępującego Zamawiający dokonał prawidłowej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zachowując przy tym należytą staranność i wnosząc do Przystępującego o odtajnienie wyjaśnień ze względu na powzięte wątpliwości. Przystępujący wskazał także, że zastrzeżenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym kalkulacji ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest dopuszczalne i przywołał orzecznictwo Izby (wyroki w sprawach o sygn. akt KIO 1021/18 oraz KIO 1618/18). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny, Przystępujący wskazał, iż pomimo braku wezwania wyjaśnił on z własnej inicjatyw w piśmie z dnia 15 lipca 2020 r. sposób kalkulacji swojej ceny ofertowej również w zakresie kompleksu Al. Niepodległości. Wskazał także na niezasadność twierdzeń Odwołującego w zakresie przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami, podnosząc, iż wynikają one z błędnego założenia, że ceny zaoferowane przez Przystępującego są rażąco niskie. Przystępujący nie zgodził się także z zarzutem zaniechania odrzucenia jego oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Wskazał m.in., iż oferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu prezentowanym w orzecznictwie, nie jest ceną, co do której oczywistym jest, że nie da się za nią zrealizować zamówienia, oderwaną od realiów rynkowych, nie jest ceną wskazującą, że zamówienie byłoby realizowane poniżej kosztów jego wykonania, nie jest ceną, która generalnie nie występuje na rynku czy która wykazuje rażącą dysproporcję do przedmiotu zamówienia. Podniósł, iż cena zaoferowana przez Przystępującego jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert o ok. 12%, jest niższa od oferty Odwołującego tylko o 2,89%, a od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia o 2,70%. Zapewnił, że cena zaoferowana przez niego zawiera wszelkie koszty (bezpośrednie i pośrednie) wykonania zamówienia oraz zysk. To, że ta cena jest nieznacznie niższą od ceny zaoferowanej przez Odwołującego nie świadczy o tym, że jest to cena rażąco niska. Przystępujący szacując wysokość cen jednostkowych w ofercie brał pod uwagę własne doświadczenie (świadczenie na rzecz Zamawiającego usług obecnie od dnia 1 października 2018 r.) oraz fakt, że znajduje się w posiadaniu wszystkich maszyn i narzędzi niezbędnych do realizacji zamówienia. Przystępujący wyjaśnił, iż nie ponosi kosztów związanych z zakupem bądź wynajmem tych sprzętów, a posiadane przez niego sprzęty zostały również już zamortyzowane. Podkreślił, że obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego, w związku z tym nie musi ponosić szeregu kosztów początkowych realizacji usług. Podniósł, iż uwzględnił w cenie ofertowej, w tym w cenie za świadczenie usług na kompleksie przy Al. Niepodległości oraz cenie za sprzątanie terenów zewnętrznych utwardzanych na kompleksie Sękocińska wynagrodzenie pracowników równe co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Sposób obliczenia wysokości wynagrodzenia pracowników skierowanych do świadczenia usług przedstawiono szczegółowo w wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 15 lipca 2020 r.. Przystępujący uwzględnił w cenie. ofertowej koszty wynagrodzeń pracowników, a także świadczenia obciążające go jako pracodawcę. Przystępujący wskazał, iż jednym z czynników obniżających koszty wykonania zamówienia jest zatrudnienie do jego realizacji osób niepełnosprawnych. Zaprzeczył, aby usiłował manipulować kosztami w tym zakresie. Podniósł, iż zamierza do realizacji przedmiotu zamówienia zatrudnić osoby niepełnosprawne, których zatrudnienie generuje niższe koszty niż zatrudnienie osób pełnosprawnych. Zjawiskiem naturalnym jest dążenie do obniżenia kosztów wykonania zamówienia„ Skoro więc Przystępujący, bez uszczerbku dla należytej realizacji zamówienia, może zatrudnić osoby niepełnosprawne, to nielogicznym byłaby rezygnacja z takiej możliwości. Podkreślił, że w dokumentach zamówienia nie znalazło się wyłączenie możliwości zatrudnienia do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych, Przystępujący może więc bez wątpienia skierować takie osoby do realizacji zamówienia. Dodał, że obecnie usługi również świadczone są przez Przystępującego przy pomocy osób niepełnosprawnych. Zamawiający nie ma przy tym żadnych zastrzeżeń co do sposobu i należytej realizacji zamówienia. Przystępujący dysponuje więc osobami niepełnosprawnymi, zatrudnia je i zamierza zatrudniać takie osoby również na potrzeby realizacji umowy z Zamawiającym. Wskazał ponadto, iż w złożonych wyjaśnieniach przedstawił zamiar zatrudnienia osób niepełnosprawnych i związane z tym koszty. Podał w odniesieniu do każdego kompleksu, odrębnie dla każdej powierzchni ile zatrudni osób niepełnosprawnych i jaki stopień niepełnosprawności posiadają, wskazał wysokość przyjętych kosztów urlopów pracowników, zastępstw urlopowych, z uwzględnieniem wyższych kosztów w stosunku do osób niepełnosprawnych, wziął także pod uwagę, że niektóre osoby z umiarkowanym i znacznym stopniem niepełnosprawności pracują w obniżonym wymiarze czasu pracy (7 godzin). Podniósł ponadto, że nie jest prawdą, że nie mógł zatrudniać osób niepełnosprawnych w wymiarze wyższym niż 7 godzin na dobę – wskazał na art. 15 oraz art. 16 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, z których wynika, że nie dotyczy to osób z orzeczeniem o lekkim stopniu niepełnosprawności, a ponadto, że nawet osoby ze znacznym czy umiarkowanym stopniem niepełnosprawności mogą wyrazić zgodę na świadczenie pracy w wymiarze wyższym niż 7 godzin na dobę. W odniesieniu do ceny za realizację usługi na powierzchniach wewnętrznych kompleksu Al. Niepodległości Przystępujący wskazał, iż pokrywa ona wszelkie koszty wykonania zamówienia. Wyjaśnił, iż podstawowym czynnikiem wpływającym na obniżenie kosztów jest zamiast zatrudnienia osób niepełnosprawnych (którymi Przystępujący dysponuje i które obecnie świadczą te same usługi dla Zamawiającego). Podniósł, iż w wyjaśnieniach wskazał liczbę osób niepełnosprawnych oraz stopień ich niepełnoprawności, wskazał także wysokość miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń. Wskazał, że zaaferowana cena jest o ok. 4 tys. zł niższa od miesięcznych kosztów zatrudnienia pracowników do realizacji zamówienia. Nawet uznając wyliczenia Odwołującego za prawidłowe, to kwota miesięcznego dofinansowania z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych wyniesie 8 400 zł, gdyż Przystępujący zamierza zatrudnić łącznie 5 osób niepełnosprawnych (jedną osobę z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu lekkim ze schorzeniem specjalnym, jedną w stopniu umiarkowanym, dwie osoby w stopniu umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym, jedną w stopniu znacznym). Kwota dofinansowania jest więc dwukrotnie wyższa od zarzucanego przez Odwołującego „niedoboru”. W odniesieniu do ceny całkowitej za realizację usługi w ramach kompleksu Al. Niepodległości, Przystępujący wskazał, iż skoro cena za usługę sprzątania powierzchni wewnętrznej nie jest rażąco niska, to i nie może taka być cena całkowita. Średniomiesięczne wynagrodzenie, jakie uzyska Przystępujący w odniesieniu do tego kompleksu w kwocie 19 001,70 zł jest w pełni wystarczające na pokrycie kosztów wykonania zamówienia, Przystępujący zamierza skierować do realizacji zamówienia osoby niepełnosprawne, jak również jako podmiot obecnie świadczący usługi na rzecz Zamawiającego, ponosi niższe koszty wykonania zamówienia. W odniesieniu do ceny za realizację usługi na powierzchniach zewnętrznych kompleksu Sękocińska Przystępujący przedstawił analogiczną argumentację. Podniósł, iż w wyjaśnieniach wskazał liczbę osób niepełnosprawnych oraz stopień ich niepełnoprawności, wskazał także wysokość miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń. Wskazał, że zaaferowana cena jest o ok. 1 353,83 zł niższa od kosztów zatrudnienia pracowników do realizacji zamówienia. Nawet uznając wyliczenia Odwołującego za prawidłowe, to kwota miesięcznego dofinansowania z tytułu zatrudnienia osoby niepełnosprawnej wyniesie 2 100 zł, gdyż Przystępujący zamierza zatrudnić jedną osobę niepełnosprawną w stopniu umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym. Następnie Przystępujący wskazał także na inne czynniki obniżające koszt wykonania zamówienia. Podkreślił, że z uwagi na fakt, że obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego, to nie musi ponosić kosztów takich jak koszty wstępnych badań lekarskich pracowników, koszty wstępnych szkoleń z zakresu BHP, koszty zakupu nowej odzieży roboczej dla pracowników, koszty zakupu wyposażenia i maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia, którymi Przystępujący już dysponuje, koszty amortyzacji wyposażenia i maszyn, gdyż te zostały już zamortyzowane, koszty zapoznania pracowników z miejscem świadczenia usługi, czy koszty wzmożonej kontroli sposobu świadczenia usługi w początkowym okresie realizacji usługi. Dodał, że realizacja zamówienia na. rzecz Zamawiającego pozwoliła .mu na opracowanie oszczędnych metod wykonania zamówienia. Przystępujący opracował system właściwego doboru pracowników, aby zapewnić należytą realizację zamówienia, przy jednoczesnym obniżeniu kosztów. Z tych też względów Przystępujący wie, na których kompleksach, możliwe jest zatrudnienie osób niepełnosprawnych bez uszczerbku dla należytej realizacji zamówienia. Z wyjaśnień Przystępującego. z dnia 15 lipca 2020 r. jednoznacznie wynika, że nie do świadczenia wszystkich usług (nie na wszystkich powierzchniach) Przystępujący zamierza zatrudniać osoby niepełnosprawne. Przystępujący wskazał także, że z uwagi na świadczenie obecnie usług na rzecz Zamawiającego, ma również dokładną wiedzę na temat rzeczywistego zużycia materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia oraz kosztów usług dodatkowych. Dodał, że zamierza zrealizować w całości zamówienie siłami własnymi i w przeciwieństwie do Odwołującego nie musi ponosić kosztów zwiększonych wynagrodzeń podwykonawców. Przystępujący wskazał ponadto, że w pełni uwzględnił koszty nadzoru, w tym w godzinach popołudniowych i wieczornych. Jest również w pełni świadomy konieczności poniesienia pozostałych kosztów realizacji zamówienia, na których konieczność, wskazuje Odwołujący. Zapewnił, że zaoferowana przez niego cena obejmuje w szczególności następujące koszty: zatrudnienia pracowników, w tym koszt urlopów pracowników, zwolnień lekarskich pracowników, jak również składki na ubezpieczenia społeczne ponoszone przez pracodawcę, wszelkich środków czystości niezbędnych do wykonania zamówienia, w tym koszty środków czyszczących; pastujących, piorących, nabłyszczających, konserwujących, środków dezynfekujących oraz środków higienicznych, utrzymania maszyn niezbędnych do wykonania zamówienia, paliwa, wymiany innych narzędzi, jak np. ścierki, mopy, szczotki, wywozu i zagospodarowania liści, skoszonej trawy i innych odpadów zielonych z powierzchni .zewnętrznych,odśnieżania i usuwania lodu oraz śniegu, w tym koszty wymiany narzędzi i koszty zakupu piasku. Przystępujący powołał się także na orzecznictwo wskazujące na konieczność odróżnienia ceny niskiej od ceny rażąco niskiej. Odnosząc się do kwestii zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji, Przystępujący wskazał, iż twierdzenia Odwołującego o rzekomym przerzuceniu kosztów wykonania usługi wynikają wyłącznie z błędnego założenia, że cena za świadczenie usług sprzątania powierzchni wewnętrznych na kompleksie przy Al. Niepodległości jest rażąco niska. Z tego Odwołujący wywodził, że z pewnością Przystępujący przeniósł część kosztów wykonania usługi na powierzchniach wewnętrznych (opodatkowanych podatkiem VAT w wysokości 23%), do kosztów świadczenia usług zewnętrznych (opodatkowanych podatkiem VAT w wysokości 8%). Twierdzenia te są więc bezpodstawne. Przystępujący wskazał, iż nie musi „przerzucać” kosztów sprzątania usług wewnętrznych i uzupełniać niedoborów w cenie, gdyż takich niedoborów nie ma. Poza swoimi przypuszczeniami Odwołujący nie .ma innych podstaw do twierdzenia o rzekomym dopuszczeniu się przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na niezgodność z treścią SIW Z i błąd w obliczeniu ceny Przystępujący podniósł, iż skalkulował cenę mając świadomość co do pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. O błędzie w obliczeniu można mówić, gdy pewne elementy przedmiotu zamówienia nie zostały uwzględnione w tej cenie bądź wykonawca błędnie dokonał kalkulacji ceny. Odwołujący nie ma zaś podstaw do twierdzenia, że rzekomo Przystępujący pozostawał w jakimkolwiek błędzie co do zakresu przedmiotu zamówienia i nie uwzględnił w cenie kosztów wykonania pełnego przedmiotu zamówienia. Przystępujący podkreślił, że świadczy obecnie usługi na rzecz Zamawiającego i ma pełną wiedzę (w tym szerszą niż tylko wynikającą z zapisów SIW Z) na temat zakresu przedmiotu zamówienia i warunków realizacji zamówienia. Z tych samych względów niezasadny jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekomą niezgodność tej oferty z SIWZ. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, wykazał interes w uzyskaniu tego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Przystępującego, wezwania z dnia 10 lipca 2020 r. skierowanego do Przystępującego w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w dniu 15 lipca 2020 r. wraz z pismem uzasadniającym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, pisma Zamawiającego z dnia 24 lipca 2020 r. dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa oraz odpowiedzi Przystępującego na to pismo, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania złożone w pismach (w szczególności w odwołaniu, piśmie procesowym Przystępującego i piśmie procesowym Odwołującego) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 5 października 2020 roku. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego ponadto dowody z następujących dokumentów: złożonego przez Odwołującego na rozprawie wzoru umowy w postępowaniu o znaku 44/2019/PN/INFR oraz dokumentów załączonych do pisma Przystępującego, tj. umowy nr 230/2018/JW2063 z dnia 1 października 2018 r., zanonimizowanych umów o pracę, zanonimizowanych orzeczeń o stopniu niepełnosprawności, kompletów zanonimizowanych dokumentów – umów o pracę, orzeczeń o niepełnosprawności, orzeczeń lekarskich i oświadczeń pracowników. Natomiast załączone do odwołania tabele oraz dokument „Opis w zakresie braku możliwości uzupełnienia kosztów przez dofinansowanie”, a także złożone przez Odwołującego na rozprawie zestawienia obrazujące koszty zatrudnienia pracownika, jako stanowiące oświadczenie własne Odwołującego, Izba uznała za uzupełnienie jego stanowiska procesowego. Podobnie za uzupełnienie stanowiska Odwołującego Izba uznała przedstawiony na rozprawie wyciąg z ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych oraz wyciągi z uzasadnienia wyroków Izby w sprawach o sygn. akt KIO 810/18 oraz KIO 2533/19. Podczas rozstrzygnięcia Izba uwzględniła również modyfikację stanowiska procesowego Odwołującego, który zarzut oznaczony nr 5 w odwołaniu (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy STEKOP mimo, że wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania, że istotna część składowa ceny, tj. koszt sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej w ramach kompleksu Sękocińska 8, nie jest rażąco niska i uwzględnia realne kosztów wykonania zamówienia) wskazał jako zarzut ewentualny, wnosząc o jego nierozpatrywanie w przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie odnoszącym się do zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, której treść nie była sporna pomiędzy Stronami i nie budziła wątpliwości interpretacyjnych, Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest Usługa sprzątania powierzchni biurowych i powierzchni zewnętrznych w kompleksach wojskowych: K-0188, ul. Sękocińska 8, K-3545, ul. Banacha 2, K-8689ul. Winnicka 1, K3800, Al. Niepodległości 141a administrowanych przez JW2063, (kod CPV: 90910000-9). Przedmiot zamówienia wyszczególniono w załącznikach Nr 6-11 do SIWZ. W punkcie XI.4 SIW Z Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, w sposób niebudzący wątpliwości zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, załączając stosowne wyjaśnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Na platformie w formularzu składania oferty znajduje się miejsce wyznaczone do dołączenia części oferty stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. W załączniku nr 9 do SIW Z zawarto opis przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”). Wskazano tam m.in. powierzchnie poszczególnych obiektów, rodzaje pomieszczeń, a także szczegółowy zakres obowiązków wykonawcy, na który powołano się w odwołaniu. Ponadto w załączniku nr 10 do SIW Z zawarto minimalne wymagania dotyczące m.in. struktury zatrudnienia. Zamawiający wskazał w szczególności: -w odniesieniu do osoby wyznaczonej przez Wykonawcę do nadzoru nad realizacją przedmiotu zamówienia: „Nadzór musi być zapewniony w sposób skuteczny i ciągły przez min. 1 osobę w godzinach realizacji przedmiotu zamówienia, tj.: 1) Dla realizacji usług sprzątania powierzchni wewnętrznych oraz zewnętrznych: pięć dni w tygodniu, tj. od poniedziałku do piątku od godz. 600 do godz. 1530 2) dla realizacji usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych pięć dni w tygodniu, tj. od poniedziałku do piątku od godz. 700 do godz. 150 0 oraz od godz. 1500do godz. 2100 (dotyczy budynku przy Al. Niepodległości 141a). (…) Osoba wyznaczona do nadzoru nie wlicza się do minimalnej ilości osób realizującej przedmiot zamówienia.” -W odniesieniu do osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia na powierzchni wewnętrznej: „Zamawiający wymaga minimum 19 osób, w tym 14 osób zatrudnionych na pełen etat, na umowę o pracę* do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych z podziałem na kompleksy: K - 0188, ul. Sękocińska 8 - 1 osoba (600-1400) + 1 osoba dyżur (1400-1530); K – 3800, Al. Niepodległości 141 a - 6 osób ( 4 osoby 700-1500 i 2 osoby 1500-2100) (…). Zamawiający wymaga przez cały określony wyżej czas, pełnej ilości pracowników, wynikającej z powierzchni objętego usługą sprzątania terenu. Uwaga: Łączna ilość osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia na powierzchni wewnętrznej nie może przekroczyć 24 osób. Zamawiający przewiduje konieczność zapewnienia przez Wykonawcę dyżuru sprzątającego w dni występu spektakli teatralnych (dotyczy K-3800 Al. Niepodległości 141 a).” -W odniesieniu do osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia na powierzchni zewnętrznej: „Zamawiający wymaga minimum 7 osób, w tym 6 osób zatrudnionych na pełen etat, na umowę o pracę do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych z podziałem na kompleksy: K - 0188, ul. Sękocińska 8 - 1 osoba (600-1400), K – 3800, Al. Niepodległości 141 a - 1osoba (600-800, 1800-2000); (…) Usługa sprzątania powierzchni zewnętrznych świadczona będzie pięć dni w tygodniu, tj. od poniedziałku do piątku od godz. 600 do godz. 1400 z wyjątkiem Al. Niepodległości gdzie usługa ma być świadczona od poniedziałku do piątku od godz. 600 do godziny 800 oraz od godz. 1800 do godz. 2000 (…) Wykonawca zobowiązuje się, że każda osoba wskazana przez niego do wykonywania przedmiotu zamówienia wykonywać będzie usługę tylko i wyłącznie na terenie jednego kompleksu wojskowego, (niedopuszczalne jest przechodzenie pracowników między poszczególnymi kompleksami wojskowymi); Zamawiający wymaga przez cały określony wyżej czas, pełniej ilości pracowników wynikającej z powierzchni objętego usługą sprzątania terenu.” W postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym Odwołującego z ceną 2 736 089,78 zł i Przystępującego z ceną 2 656 775,97 zł. Przystępujący w Formularzu cenowym, w tabeli 1 wskazał wartość usługi netto w czasie trwania umowy dla powierzchni zewnętrznej utwardzonej kompleksu Sękocińska w kwocie 50 444,16 zł, dla powierzchni wewnętrznej kompleksu Al. Niepodległości w kwocie 365 238,70 zł, dla powierzchni zewnętrznej zielonej kompleksu Al. Niepodległości w kwocie 1 920,31 zł, a dla powierzchni zewnętrznej utwardzonej kompleksu Al. Niepodległości w kwocie 90 802,25 zł. Zamawiający w dniu 10 lipca 2020 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień istotnej części składowej ceny oferty, ponieważ budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający wskazał, iż wykonawca w cenowym formularzu ofertowym, tabeli nr 1, pozycji nr 1 zewnętrzna utwardzona, kolumnie nr 11 zaoferował wartość usługi netto w czasie trwania umowy w kwocie 50.444,16 zł, co daje miesięczne wynagrodzenie dla wymaganego jednego pracownika zatrudnionego na pełen etat na umowę o pracę (zgodnie wymogami z załącznikiem nr 10 do SIW Z) w wysokości 2.101,84 zł. Zaoferowana stawka www. wartości jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, które zgodnie Rozporządzeniem Rady Ministrów na rok 2020 wynosi 2.600,00 zł. W związku z powyższym, w celu ustalenia czy ww. istotna część składowa zaoferowanej ceny jest rażąco niska Zamawiający wezwał do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny. W celu udowodnienia, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna, Zamawiający wezwał do szczegółowej wyceny wszystkich elementów, które Wykonawca planuje wykorzystać przy realizacji niniejszego zamówienia, tj. osobowych, sprzętu, kosztów materiałowych i innych wykazanych w cenowym formularzu ofertowym. Przystępujący w dniu 15 lipca 2020 r. przedstawił stosowne wyjaśnienia, zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadniając powyższe działanie Przystępujący wskazał, iż treść wyjaśnień zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołał się na art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, iż pomimo, że przepis ten wskazuje na możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie informacji zawartych w treści ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to dozwolone jest zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w innych dokumentach składanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w wyjaśnieniach składanych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Powołał się na wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 165/15 oraz 2519/18. Wskazał także na treść art. 11 ust. 2 u.z.n.k., podnosząc, że wyjaśnienia wykonawcy z dnia 09.07.2020 r. zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Powołał się na poglądy doktryny przyjmujące, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną informacją posiadającą charakter gospodarczy, jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a ponadto uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wskazał, iż Informacje zawarte w wyjaśnieniach z dnia 15.07.2020 r. stanowią informacje nieujawnione do informacji publicznej. Ponadto wyjaśnił, iż przy zachowaniu należytej staranności podjął wszelkie dostępne mu środki, aby zachować te informacje w poufności. Dostęp do przedmiotowych informacji, w szczególności do zasad współpracy wykonawcy z kontrahentami i korzystnych warunków współpracy wypracowanych przez wykonawcę z kontrahentami, ma niewielkie grono osób zarządzających wykonawcy oraz ich pracowników. Podkreślił, że informacji tych nie może pozyskać każdy, kto jest zainteresowany ich uzyskaniem. Wykonawca przestrzega wewnętrznych procedur, zabezpieczających przedmiotowe informacje przed ich ujawnieniem. W szczególności wykonawca wprowadził techniczne środki zabezpieczenia informacji przed ich ujawnieniem. Wykonawca podejmuje więc wszelkie dostępne działania, w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji. Powyższe świadczy jednoznacznie o tym, że wykonawca wykazał się należytą starannością, w celu utrzymania informacji w poufności. Podniósł za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 28 grudnia 2007 r., sygn. akt V CSK 444/06, iż powzięcie niezbędnych działań w celu zachowania informacji w poufności, ma powodować, że chronione informacje nie mogą dotrzeć do wiadomości osób, które są szczególnie zainteresowane ich posiadaniem z uwagi na prowadzoną działalność gospodarczą, bez żadnych specjalnych starań. Jak już wskazano, dostępu do zastrzeżonych informacji nie ma ogół osób, które zechciałyby je uzyskać. Wykonawca zapewnia, aby dostęp do tych informacji miało jedynie niewielkie grono kadry zarządzającej wykonawcy, a nadto osoby, które mają dostęp do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, zobowiązane są do zachowanie ich poufności. W szczególności osoby te zobowiązały się pisemnie do nieujawniania takich informacji. Przystępujący wskazał, iż przedkłada w załączeniu wzór zobowiązania do zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stosowany u wykonawcy (Izba ustaliła, iż wzór ten nie został załączony do pisma). Przystępujący wskazał, iż w treści wyjaśnień podał sposób wyliczenia ceny ofertowej. Dane te niewątpliwie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i posiadają wysoką wartość gospodarczą. Ujawnienie tych informacji konkurentom wykonawcy, umożliwiłoby poznanie zasad określania przez wykonawcę cen świadczonych usług, nie tylko w postępowaniach publicznych, ale również wobec pozostałych kontrahentów. Wyżej wskazane informacje stanowią informacje organizacyjne wykonawcy oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Dalej Przystępujący wskazał, iż w orzecznictwie podkreśla się, że takie informacje jak np. sposób i założenia do kalkulacji ceny ofertowej, w tym w szczególności przyjęty poziom zysku, stanowią tajemnice przedsiębiorcy wykonawcy, a ponadto posiadają wartość gospodarczą – powołał się na wyrok Izby w sprawach o sygn. akt KIO 1021/18, postanowienie w sprawie o sygn. akt KIO 654/18. Podniósł, iż informacje, które przekazuje posiadają szczególną wartość gospodarczą dla jego konkurentów na rynku świadczenia usług sprzątania i utrzymania czystości. Szczególną wartość gospodarczą posiadają między inni zawarte w wyjaśnieniach: informacje dotyczące kontrahentów wykonawcy oraz zasad współpracy z nimi, informacje dotyczące technologii wykonania zamówienia, zasady kalkulacji cen ofertowych przez Wykonawcę, oraz posiadane przez Wykonawcę doświadczenie i organizacja pracy Wykonawcy. Ponadto informacją niewątpliwie stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa jest wysokość zysku, jako jednego z elementów składowych zaoferowanej przez Wykonawcę ceny. Ujawnienie przedmiotowych informacji spowoduje zachwianie pozycji konkurencyjnej Wykonawcy na rynku świadczenia usług sprzątania i utrzymania czystości, gdyż pozwoli to na zapoznanie się przez konkurentów wykonawcy z zasadami organizacji działalności Wykonawcy, danymi wykorzystywanymi przez wykonawcę do kalkulacji oferowanych cen, przyjmowaną wysokością zysku Wykonawcy itd. Na potwierdzenie powyższego przywołał poglądy doktryny oraz wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 185/19. Zamawiający w dniu 24 lipca 2020 r. skierował do Przystępującego pismo, w którym zakwestionował zasadność zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wniósł o odtajnienie treści tych wyjaśnień. W odpowiedzi na to pismo Przystępujący wskazał, iż nie wyraża zgody na powyższe i przedstawił dalsza argumentację, załączając także wzór zobowiązania do zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, stosowany u wykonawcy. W dniu 7 sierpnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej nie udostępnił Odwołującemu na jego wniosek treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego w dniu 15 lipca 2020 r. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie – w zakresie dotyczącym zaniechania odtajnienia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny zastrzeżonych przez wykonawcę STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Zamawiający swoim zachowaniem naruszył zasadę jawności postępowania. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2). Wyjątek od powyższej zasady wskazano w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji Przystępujący zobowiązany był po pierwsze zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. Dalej należy zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazano na termin, w jakim wykonawca może zastrzec określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa z równoczesnym wykazaniem zasadności takiego zastrzeżenia – musi to nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przepis ten odnosi się do informacji składanych wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co nie oznacza, że nie jest możliwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji wynikających z oświadczeń czy dokumentów składanych na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż w takiej sytuacji wykonawca powinien najpóźniej w chwili składania oświadczenia lub dokumentu zastrzec, że zawiera on informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz równocześnie wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia, tj. spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 545/19 ). Jak wskazano w wyroku z dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1266/16 „w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach składanych zamawiającemu w toku postępowania należy stosować per analogiam omówione powyżej reguły postępowania wyrażone w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, czyli wraz z ich złożeniem należy dokonać zarówno stosowanego zastrzeżenia, jak i wykazać jego zasadność.” Oznacza to, że Przystępujący składając w dniu 15 lipca 2020 r. wyjaśnienia w przedmiocie ceny oferty, aby móc zastrzec je jako tajemnicę przedsiębiorstwa w całości, winien równocześnie wykazać zasadność dokonania takiego zastrzeżenia, tj. wykazać, że spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i to w odniesieniu do wszystkich informacji przedstawionych w wyjaśnieniach. Przy czym podkreślić trzeba, iż obowiązek „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego oświadczenia, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w okolicznościach konkretnej sprawy, udowodnienie czy co najmniej uprawdopodobnienie takiego stanu rzeczy. W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał istnienia przesłanek warunkujących skuteczność zastrzeżenia informacji przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze, przedstawione uzasadnienie zawiera głownie teoretyczne wywody odwołujące się do elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa i poglądów orzecznictwa, które mogą zostać wykorzystane na potrzeby każdego postępowania. Treść zastrzeżenia nie referuje do informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, tymczasem to w odniesieniu do tych informacji Przystępujący powinien wykazać ich poufny charakter. Obowiązkiem Przystępującego było wykazanie, że to te właśnie informacje, które zawarł w wyjaśnieniach (i to w całości, skoro zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość wyjaśnień) posiadają wartość gospodarczą, że nie są to informacje powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób oraz że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tymczasem przedstawione uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest skonkretyzowane, a ogólne. Jego treść wręcz sugeruje, że nie zostało ono przygotowane na potrzeby tego postępowania, ponieważ nie przystaje do treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przykładowo Przystępujący w treści uzasadnienia wskazał, iż „dostęp do przedmiotowych informacji, w szczególności do zasad współpracy wykonawcy z kontrahentami i korzystnych warunków współpracy wypracowanych przez wykonawcę z kontrahentami, ma niewielkie grono osób zarządzających oraz ich pracowników”, gdy tymczasem treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ogóle nie odwołuje się do relacji z kontrahentami (sam Przystępujący wskazał w piśmie procesowym, że „zamierza zrealizować w całości zamówienie siłami własnymi i w przeciwieństwie do Odwołującego nie musi ponosić kosztów zwiększonych wynagrodzeń podwykonawców”). Podobnie uzasadniając kwestię posiadania przez informacje wskazane w wyjaśnieniach wartości gospodarczej Przystępujący wskazał, iż „Szczególną wartość gospodarczą posiadają między innymi zawarte w wyjaśnieniach: informacje dotyczące kontrahentów wykonawcy oraz zasad współpracy z nimi, informacje dotyczące technologii wykonania zamówienia (…)”, co także w ogóle nie przystaje do treści wyjaśnień z dnia 15 lipca 2020 r. Ponadto Izba zgodziła się z Odwołującym, że za negatywną należy uznać praktykę zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Aczkolwiek a priori nie można wykluczyć sytuacji, w której pełna treść wyjaśnień mogłaby zawierać informacje posiadające wartość gospodarczą, to jednak przypadki takie należy rozpatrywać raczej w kategorii wyjątku niż reguły. Część wyjaśnień Przystępującego niewątpliwie stanowi informacje powszechnie dostępne, a jako przykład można tu wskazać chociażby dokumenty załączone do tych wyjaśnień. Po drugie Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej informacji zawartych w wyjaśnieniach. Izba wskazuje, iż na gruncie u.z.n.k. ochronie podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się wartością gospodarczą. Nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Zgodnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo subiektywne przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji nie stanowi dostatecznego uzasadnienia. W ocenie Izby za niewystarczające uznać należy takie uzasadnienie, które poza przywołaniem tez orzeczniczych ogranicza się do lakonicznych twierdzeń, że ujawnienie informacji konkurentom umożliwiłoby poznanie zasad określania przez wykonawcę cen świadczonych usług i spowodowałoby zachwianie pozycji konkurencyjnej wykonawcy na rynku świadczenia usług sprzątania i utrzymania czystości. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki Przystępujący skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zachwiania pozycji Przystępującego na ww. rynku. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Niemniej przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja cenowa zawiera informacje o cenach, jakie Przystępujący chce zaoferować w tym jednym, konkretnym postępowaniu, wskazuje na jego strategię cenową, ale przyjętą na potrzeby tego konkretnego postępowania, uwzględniając jego specyfikę i charakter. Niewątpliwie strategia ta nie jest niezmienna, nie jest jednakowa dla każdego postępowania, lecz każdorazowo indywidualnie opracowywana. Przystępujący nie przedstawił żadnych argumentów, dlaczego właśnie te konkretne informacje przedstawione w wyjaśnieniach, miałyby stanowić informacje posiadające wartość gospodarczą i dlaczego. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1317/19, iż przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W przedmiotowej sprawie Przystępujący oparł swoje przekonanie o wartości gospodarczej informacji przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, pozbawionych szerszego uzasadnienia, nie przedstawiając także żadnych danych pozwalających na obiektywne zweryfikowanie jego przypuszczeń. Takie działanie nie może być uznane za wystarczające do wykazania wartości gospodarczej informacji zawartych w treści wyjaśnień z dnia 15 lipca 2020 r. Dodać należy, że nawet w sytuacji, gdy określone informacje ze swej istoty czy charakteru mogą faktycznie posiadać pewną wartość gospodarczą, to nie uprawnia to ani Izby, ani Zamawiającego do utajnienia tych informacji, w sytuacji gdy wykonawca nie wywiązał się z obowiązku wykazania ich poufnego charakteru. To wykonawca jest dysponentem tych informacji i to na nim spoczywa ciężar wykazania konieczności udzielenia im ochrony. Zaniechanie udostępnienia konkurencyjnym wykonawcom informacji, co do których nie wykazano, aby posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą, nie sprzyja ani transparentności postępowania, ani zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Po trzecie, w ocenie Izby Przystępujący nie wykazał również, aby podjął przy zachowaniu należytej staranności działania zmierzające do zachowania informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w poufności. Zauważyć należy, że Zamawiający weryfikując czy powyższa przesłanka z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. została spełniona, powinien dysponować informacjami i dokumentami, które mu na taką pozytywną weryfikację pozwolą. Przystępujący zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie w sposób ogólny wskazał na okoliczności takie jak przestrzeganie wewnętrznych procedur zabezpieczających informacje przed ujawnieniem, wprowadzenie technicznych środków zabezpieczenia, udostępnienie informacji ograniczonemu kręgowi odbiorców, zobowiązywanie osób mających dostęp do informacji do zachowania poufności. Tego rodzaju ogólniki niewątpliwie mogą zostać wskazane przez każdego wykonawcę na potrzeby każdego postępowania. Przystępujący szerzej stosowanych środków nie opisał ani nie wyjaśnił, nie złożył również żadnych dowodów, które potwierdzałyby rzeczywiste podjęcie działań w celu zachowania informacji przedstawionych w wyjaśnieniach z dnia 15 lipca 2020 r. w poufności. Zaniechanie to uniemożliwiło Zamawiającemu przeanalizowanie po pierwsze czy Przystępujący faktycznie wdrożył procedury w celu ochrony informacji poufnych, na które się powoływał, a po drugie czy te procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za działania wystarczające do zachowania zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w poufności. Zamawiający, dysponując jedynie lakonicznym oświadczeniem Przystępującego nie był w stanie zweryfikować jego prawdziwości i potwierdzić, że u Przystępującego rzeczywiście obowiązują określone metody ochrony informacji. W ocenie Izby wykazanie powyższych okoliczności nie było obiektywnie problematyczne czy utrudnione, ponieważ działania mające na celu zachowanie poufności określonych informacji co do zasady przybierają materialną postać - mogą to być środki techniczne, informatyczne, monitoring, ale i dokumentacja potwierdzająca istnienie i wdrożenie procedur bezpieczeństwa (jak chociażby wewnątrzorganizacyjne regulaminy, polityka bezpieczeństwa informacji, umowy NDA, klauzule stosowane w umowach z pracownikami, współpracownikami, kontrahentami, etc.). Przystępujący swoich ogólnych twierdzeń o stosowaniu się do istniejących procedur wewnętrznych niczym nie poparł, podczas gdy obiektywnie miał taką możliwość. Przystępujący wraz z pismem zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa nie złożył nawet wzoru zobowiązania do zachowania poufności informacji, na który się powołał w treści pisma, zaś przedstawienie takiego dokumentu na późniejszym etapie było działaniem spóźnionym. Po czwarte Izba miała także na względzie, że Przystępujący sam ujawnił w swoim piśmie procesowym znaczną część informacji przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, opisując zarówno sposób kalkulacji ceny, jak i czynniki wpływające na obniżenie ceny. Jego argumentacja prezentowana w postępowaniu odwoławczym wprost odwoływała się do własnego doświadczenia związanego ze świadczeniem usług na rzecz Zamawiającego obecnie, faktu posiadania wszystkich maszyn i narzędzi, faktu zamortyzowania posiadanych sprzętów, braku konieczności ponoszenia kosztów początkowych świadczenia usługi, czy do zamiaru zatrudnienia do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych. Co więcej, Przystępujący w odniesieniu do kompleksu Al. Niepodległości i kompleksu Sękocińska sam wskazał ile osób niepełnosprawnych zamierza zatrudnić do świadczenia usług na tych kompleksach, jaki stopień niepełnosprawności mają te osoby i jakie miesięczne dofinansowanie z PFRON z tego tytułu otrzyma. W piśmie procesowym Przystępujący zawarł również szczegółowy opis czynników obniżających koszty wykonania zamówienia, w tym wskazał, jakich kosztów nie musi ponosić ze względu na świadczenie usług dla Zamawiającego obecnie, a także wskazał, że zamierza całe zamówienie zrealizować siłami własnymi. Takie działanie poddaje w wątpliwość sygnalizowany w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zamiar utrzymania tych informacji w poufności czy też okoliczność, że ich ujawnienie miałoby prowadzić do zachwiania pozycji Przystępującego na rynku usług sprzątania i utrzymania czystości. Mając powyższe na uwadze w ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zamawiający nie udostępniając Odwołującemu treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego, w sytuacji gdy ich poufny charakter nie został wykazany, de facto pozbawił Odwołującego możliwości kontroli czynności Zamawiającego polegającej na ocenie tych wyjaśnień i podniesienia skonkretyzowanych zarzutów w postępowaniu odwoławczym. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści wyjaśnień złożonych w dniu 15 lipca 2020 r. przez wykonawcę STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wraz z załącznikami. Jedynie celem wyjaśnienia, z uwagi na fakt, iż z dokumentów zamówienia wynika, iż Zamawiający prowadził z Przystępującym dalszy dialog w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, którego efektem było przedstawienie przez Przystępującego dalszej argumentacji uzasadniającej skuteczność zastrzeżenia, w tym złożenie dowodu na okoliczność stosowania pewnych procedur bezpieczeństwa informacji, Izba wskazuje, iż Zamawiający, uznając, że zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie było skuteczne, nie powinien był zwracać się do wykonawcy z wnioskiem o odtajnienie tych informacji, lecz poinformować wykonawcę, iż uznaje dokonane zastrzeżenie za bezskuteczne i dokona odtajnienia przedmiotowych informacji. Wykonawcy, który zastrzegł określone informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, na taką czynność Zamawiającego, przysługiwałoby prawo do wniesienia odwołania. Rolą Zamawiającego nie jest prowadzenie postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający nie musi oczekiwać zgody wykonawcy na odtajnienie informacji. Wykonawca chcąc objąć pewne informacje tajemnicą zobowiązany jest w odpowiednim momencie (tj. składając te informacje) dokonać stosownego zastrzeżenia oraz wykazać zamawiającemu jego zasadność. Za niedopuszczalne uznać należy późniejsze uzupełnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Orzecznictwo dopuszcza co najwyżej możliwość wyjaśnienia pewnych niejasności, które mogą się nasunąć Zamawiającemu w wyniku lektury uzasadnienia zastrzeżenia w odniesieniu do informacji i dowodów przedstawianych przez wykonawcę w tym zastrzeżeniu. Jednakże wyjaśnienia takie nie mogą sprowadzać się do umożliwienia wykonawcy przedstawienia nowych okoliczności czy dowodów, których wykonawca zaniechał wskazać w terminie, w którym winien był to uczynić. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Zarzut nr 3 odwołania, dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej kompleksu Al. Niepodległości oraz ceny całkowitej usługi sprzątania powierzchni tego kompleksu, Izba uznała za niewykazany. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie wskazanym w pkt 1) – 5) tego przepisu. W ust. 3 tego przepisu wskazano, iż Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dokonując oceny omawianego zarzutu Izba miała na względzie okoliczność, iż jego przedmiotem nie było zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej kompleksu Al. Niepodległości oraz ceny całkowitej usługi sprzątania powierzchni tego kompleksu, lecz zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w wyżej wskazanym zakresie. W tej sytuacji w postępowaniu odwoławczym zastosowanie znajdowała klasyczna zasada rozkładu ciężaru dowodu określona w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś zasada szczególna wskazana w art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, wedle której ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. W konsekwencji to Odwołującego obciążał obowiązek dowodowy w zakresie wykazania zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, aktualizujących po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania konkurencyjnego wykonawcy do wyjaśnień. Odwołujący zobowiązany był zatem wykazać, że cena (w tym wypadku jej istotne części składowe – cena usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej kompleksu Al. Niepodległości oraz cena całkowita usługi sprzątania powierzchni tego kompleksu) w ofercie Przystępującego powinna wydawać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Mając na względzie, iż wskaźniki pomocnicze określone w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp nie zostały przekroczone, Odwołujący domagając się wezwania wykonawcy do wyjaśnień, winien był wykazać okoliczności, które jego zdaniem prowadzić powinny do powstania u Zamawiającego tego rodzaju wątpliwości. Co więcej, w treści omawianego przepisu, jest mowa o tym, że cena ma wydawać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia z podkreśleniem słowa „rażąco” - nie wystarczy zatem wykazać, że cena powinna wydawać się zamawiającemu niska, lecz rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości skutkujące koniecznością wezwania Przystępującego do wyjaśnień w ww. zakresie. Przede wszystkim należy wskazać, że cała argumentacja przedstawiona w odwołaniu została oparta na błędnym założeniu – a mianowicie na tezie, że Przystępujący kalkulując koszt usługi sprzątania powierzchni kompleksu przy Al. Niepodległości nie uwzględnił kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także innych niezbędnych kosztów. Powyższe Odwołujący wywodził wyłącznie z matematycznych wyliczeń, dzieląc cenę wskazaną w formularzu przez Przystępującego na liczbę miesięcy i etatów. Sam Odwołujący miał jednak świadomość, że Przystępujący może korzystać z dofinansowania PFRON z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych, niemniej już okoliczności tej we własnych wyliczeniach nie uwzględnił. Odwołujący jedynie lakonicznie zarzucił że Przystępujący może „manipulować” dofinansowaniem, które w ocenie Odwołującego i tak nie wystarczy na uzupełnienie braków kosztowych, argumentacji tej jednak niczym nie poparł. Przywołanych na uzasadnienie tej tezy, bliżej nie określonych, matematycznych wyliczeń, Odwołujący nie przedstawił. Odwołujący nie próbował także zobrazować, jaki realny koszt wiąże się z obowiązkami nałożonymi na wykonawców, które szeroko przywołał na str. 26-27 odwołania, zakładając z góry w sposób niczym nieuzasadniony, że Przystępujący obowiązków tych nie wziął pod uwagę kalkulując cenę oferty. Brak tego rodzaju inicjatywy ze strony Odwołującego de facto uniemożliwił Izbie weryfikację kalkulacji kosztowej przedstawionej przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 15 lipca 2020 r. i konfrontację podanych tam wartości z wartościami rynkowymi. Ponadto argumentacja przedstawiona w odwołaniu nie broni się w świetle wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Prawdą jest, że wezwanie do wyjaśnień wystosowane przez Zamawiającego odnosiło się tylko do kompleksu przy ul. Sękocińskiej, niemniej wbrew stanowisku Odwołującego nie oznacza to, że pozostała część wyjaśnień, odnosząca się do innych kompleksów, miałaby zostać na obecnym etapie pominięta przez Zamawiającego czy Izbę. Wyjaśnienia złożone w dniu 15 lipca 2020 r. stanowiły bowiem integralną całość, obrazującą założenia przyjęte przez Przystępującego podczas wyceny i czynniki wpływające na wysokość kosztów. Z ich treści wynika, że okoliczności, na które powołano się w odwołaniu, zostały przez Przystępującego uwzględnione podczas kalkulacji ceny ofertowej. W odniesieniu do usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej kompleksu Al. Niepodległości Przystępujący uwzględnił wskazywaną przez Odwołującego wymaganą liczbę etatów oraz pozapłacowe koszty pracy, przyjęte wynagrodzenie z tytułu umów o pracę nie było niższe niż wynikające z przepisów minimalne wynagrodzenie, a z uwzględnieniem pozapłacowych kosztów pracy nie było niższe niż wskazana przez Odwołującego jako koszty wynagrodzenia za jeden etat kwota 3 132,48 zł. Uwzględniono także inne koszty takie jak koszty zastępstw urlopowych, odzieży roboczej, badań lekarskich, środków czystości, czy sprzętu. Przystępujący wskazał także liczbę osób niepełnosprawnych, jaką zamierza zatrudnić oraz podał dane dotyczące stopnia niepełnosprawności, uzasadniając tym samym uwzględnioną podczas kalkulacji pomoc publiczną. Co więcej, Przystępujący w piśmie procesowym przedstawił Odwołującemu dokładną liczbę osób niepełnosprawnych, jaką zamierza zatrudnić, ich stopień niepełnosprawności oraz założoną w związku z tym wysokość pomocy publicznej, a wartości tych Odwołujący w ogóle nie zakwestionował. Tymczasem przy uwzględnieniu dofinansowania z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych nie sposób uznać, aby zarzucany przez Odwołującego „niedobór” w wycenie kosztów faktycznie miał miejsce. Tym samym chybione są również twierdzenia Odwołującego o tym, że cena całkowita za usługę sprzątania tego kompleksu powinna wzbudzić wątpliwości. Za bezzasadny Izba uznała także zarzut oznaczony nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Należy wskazać, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Odwołujący w odwołaniu postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, nie wskazując jednak pod jaki delikt w jego ocenie czyn Przystępującego należałoby zakwalifikować, a w konsekwencji nie podejmując nawet próby wykazania przesłanek warunkujących uznanie danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Co prawda w orzecznictwie Izby nie buzi wątpliwości okoliczność, iż przenoszenie kosztów pomiędzy odrębnymi pozycjami i manipulowanie ceną oferty przez określanie części cen na poziomie rażąco niskim, nie pozwalającym na pokrycie rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, niemniej to rolą Odwołującego było wykazanie, że w przedmiotowym przypadku do takiej manipulacji cenowej doszło i spełnione zostały przesłanki warunkujące uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powinien był udowodnić, że zachowanie Przystępującego wypełnia dyspozycję art. 3 ust. 1 u.z.n.k., a zatem wykazać, że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta lub dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., a zatem wykazać, że mamy do czynienia ze sprzedażą towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Ciężar wykazania powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. Tymczasem Odwołujący nie przedstawił w zasadzie żadnego wywodu mającego uzasadniać, że zachowanie Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Argumentacja Odwołującego sprowadzała się do zasygnalizowania, że w zakresie wyceny kosztów sprzątania powierzchni wewnętrznej kompleksu Al. Niepodległości zachodzi niedobór, a w zakresie wyceny kosztów sprzątania powierzchni zewnętrznej tego kompleksu nadwyżka, co uzasadniać ma uznanie, że ta nadwyżka miała być przeznaczona na pokrycie kosztów sprzątania powierzchni wewnętrznej. Powyższe stanowi nic innego jak niczym nie poparte przypuszczenie Odwołującego, w dodatku oparte o błędne założenie, jakoby cena za sprzątanie powierzchni wewnętrznej została skalkulowana ze stratą – powyższe nie broni się w konfrontacji z informacjami wynikającymi z treści wyjaśnień Przystępującego z dnia 15 lipca 2020 r., co wskazano już we wcześniejszej części uzasadnienia. Nadto Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji mającej wykazać okoliczność, że działanie Przystępującego było sprzeczne z prawem, dobrymi obyczajami zagrażało ono lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta, tudzież że doszło do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, mające na celu eliminację innych przedsiębiorców. Zarzut nr 5, tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania, że istotna część składowa ceny, tj. koszt sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej w ramach kompleksu Sękocińska 8, nie jest rażąco niska, nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę. Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Odwołującego do protokołu rozprawy zarzut ten był zarzutem ewentualnym, wobec czego Odwołujący wniósł o jego nierozpoznawanie w przypadku uwzględnienia zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, a rozpoznanie w przypadku ich nieuwzględnienia. Mając na uwadze, iż Izba uwzględniła odwołanie w zakresie odnoszącym się do zaniechania odtajnienia treści wyjaśnień Przystępującego z dnia 15 lipca 2020 r. i nakazała Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z wolą Odwołującego, przedmiotowy zarzut nie był rozpoznawany. W ocenie składu orzekającego formułowanie zarzutów odnoszących się do treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy odmowa udostępnienia tych wyjaśnień naruszała przepisy ustawy Pzp, winno mieć miejsce dopiero po udostępnieniu ich treści Odwołującemu. W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (zarzut nr 6), który Odwołujący wiązał z wyceną przez Przystępującego wynagrodzenia za usługę sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej w ramach kompleksu Sękocińska oraz powierzchni wewnętrznej w ramach kompleksu Al. Niepodległości niezgodnie z przepisami regulującymi wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Pojęcie „ustawy” użyte w treści omawianej regulacji odnosić należy do ustawy Prawo zamówień publicznych. Skład orzekający podziela pogląd wyrażony w wyroku Izby z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2535/18, gdzie podkreślono, iż „użyty w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wyraz „ustawa” („jest niezgodna z ustawą”) należy odnosić do tego konkretnego aktu, nie zaś do innych ustaw. Powyższe wynika z zasad techniki prawodawczej, w myśl których użycie przez ustawodawcę, bez innych określeń, słowa „ustawa” w danej ustawie, oznacza tę właśnie ustawę, nie zaś inne ustawy. Ponadto należy zwrócić uwagę, że ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych odniósł się do innych przepisów, wskazując, że oferta podlega też odrzuceniu, jeżeli „jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów”. Tym samym inne przepisy niż ustawa Prawo zamówień publicznych zostały wyraźnie wskazane przez ustawodawcę w tym ostatnim przepisie, co tym bardziej dowodzi, że w art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych chodzi wyłącznie o tą właśnie ustawę.” W konsekwencji odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp następuje w przypadku niezgodności oferty z wymaganiami określonymi w ustawy Pzp i aktach wykonawczych do tej ustawy, a nie jakichkolwiek innych ustaw. Tym samym, nawet ewentualne stosowanie przez wykonawcę wynagrodzenia niższego od przewidzianego w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie może stać się podstawą odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Oczywiście nie oznacza to, że dozwolone jest stosowanie niższych stawek wynagrodzenia niż określone ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, ale takie działanie może być przyczyną odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a nie pkt 1 tego przepisu (por. m.in. wyroki KIO z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2435/19, z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2535/18). Niezależnie jednak od powyższego, stanowiąca istotę omawianego zarzutu okoliczność, jakoby Przystępujący nie uwzględnił wysokości minimalnego wynagrodzenia w kalkulacji cen za usługi sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej w ramach kompleksu Sękocińska oraz powierzchni wewnętrznej w ramach kompleksu Al. Niepodległości nie znajduje żadnego uzasadnienia na gruncie wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego - z wyjaśnień tych jasno wynika, że wynagrodzenie uwzględnione podczas kalkulacji nie było niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę wynikające z obowiązujących przepisów. Za bezzasadny Izba uznała także zarzut nr 7, tj. zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby oferta Przystępującego miała być niezgodna z SIW Z czy też zawierać błąd w obliczeniu ceny ani aby po stronie Zamawiającego miały zaistnieć wątpliwości co do treści oferty, które uzasadniałyby wystosowanie do Przystępującego wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Argumentacja przedstawiona na poparcie omawianego zarzutu, podobnie jak przy innych zarzutach, oparta była na błędnym założeniu, że ceny za usługę sprzątania powierzchni zewnętrznej utwardzonej kompleksu Sękocińska, powierzchni wewnętrznej kompleksu Al. Niepodległości i całej powierzchni kompleksu Al. Niepodległości nie wystarczą na koszty wynagrodzeń wymaganej ilości etatów. Powyższe, jak już szczegółowo omówiono we wcześniejszej części uzasadnienia, nie znajduje oparcia w rzeczywistych założeniach, jakie Przystępujący miał na uwadze kalkulując ceny oferty w tych pozycjach. Stanowisko Odwołującego ogranicza się wyłącznie do niczym nie popartych hipotez, sprowadzających się do twierdzenia, że skoro nie uwzględniono kosztów wynagrodzeń pracowników, to Przystępujący nie zapewni pokrycia kosztów wykonywania innych obowiązków umownych. Izba miała na względzie, że Odwołujący formułując zarzuty nie znał treści wyjaśnień Przystępującego z dnia 15 lipca 2020 r., niemniej Odwołujący nawet nie pokusił się o wskazanie, jakie (w jego ocenie) koszty wiążą się z realizacją obowiązków, które w treści odwołania wymienił, nie wskazał żadnych kwot, które pozwalałby skonfrontować informacje podane przez Przystępującego w wyjaśnieniach z realiami rynkowymi i chociaż uprawdopodobnić, że mogło dojść do nieuwzględnienia jakiegoś elementu w wycenie. Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, iż Przystępujący składając ofertę nie uwzględnił określonych cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu, warunków realizacji czy wymagań wynikających z przepisów prawa, a to w takim przypadku można byłoby mówić o błędzie w obliczeniu ceny. Na podstawie argumentacji zaprezentowanej przez Odwołującego nie sposób także stwierdzić, aby pomiędzy ofertą P…

…Sygn. akt: KIO 1894/19 WYROK z dnia 24 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie oraz NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B. wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 6 005,25 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy pięć złotych dwadzieścia pięć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz stawiennictwa na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1894/19 Uz as adnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek, odc. w. Koszalin Zachód (bez węzła) - w. Bobolice. Odcinek 1. węzeł Koszalin Zachód - węzeł Zegrze Pomorskie (z węzłem)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 043-096923. Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „ustawa Pzp”. I. W dniu 23 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie oraz NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie wnieśli odwołanie od czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego w ramach ww. postępowania, tj. od: 1) zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnienia (w tym przedstawienia dowodów) dotyczących wyliczenia tych cen jednostkowych, które w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający ocenił jako rażąco niskie; 2) zaniechania wyczerpującego uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz sformułowania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego w sposób niepełny, lakoniczny i nie odnoszący się ani do konkretnej treści wezwań skierowanych przez zamawiającego, ani do konkretnych złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dowodów; 3) odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 90 ust. 1, art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego postępowania wyjaśniającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny, błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz załączonych do nich dowodów i zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia (w tym przedstawienia dowodów) wyliczenia tych cen jednostkowych, które zamawiający ocenił jako ceny rażąco niskie w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, a w konsekwencji pozbawienie odwołującego prawa do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi, że te konkretne ceny jednostkowe nie są cenami rażąco niskimi oraz podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego wyłącznie w oparciu o niewyartykułowane w wezwaniach wątpliwości co do realności tych konkretnych cen jednostkowych, co jednocześnie stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2) art. 92 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez brak wyczerpującego uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego prowadzącej do uznania przez zamawiającego, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz sformułowanie uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego w sposób niepełny, lakoniczny i nie odnoszący się ani do konkretnej treści wezwań skierowanych przez zamawiającego, ani do konkretnych złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dowodów; 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo iż zarówno cena całkowita oferty odwołującego, jak i ceny jednostkowe wymienione przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty są cenami realnymi, rynkowymi i nie noszą znamion ceny rażąco niskiej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazania zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2) dokonania ponownej oceny oferty odwołującego, a także ewentualnie: 3) wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia tych cen jednostkowych, które w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 13 września 2019 r. zamawiający ocenił jako ceny rażąco niskie. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał między innymi, iż zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty z dnia 13 września 2019 r. nie zawarł właściwego, wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego zarówno w zakresie dokonanej oceny wyjaśnień udzielonych przez odwołującego, jak i w zakresie dokonanej oceny oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Pomimo przedstawienia przez odwołującego obszernych wyjaśnień i licznych dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny oferty, zamawiający w ogóle nie wskazał, jakie elementy wyjaśnień uznał za nieprzekonujące i nie podał dlaczego odmówił wiarygodności dowodom złożonym w trakcie postępowania wyjaśniającego lub chociaż które z nich ocenił jako niewiarygodne czy też jakich dowodów oczekiwał ponad te, które zostały mu przedstawione. Podkreślił, że w treści wezwań skierowanych do odwołującego zamawiający w ogóle nie wskazywał, że konkretne ceny jednostkowe (podane przez odwołującego nie w samej ofercie, lecz w ramach udzielanych wyjaśnień) budzą jego wątpliwości i że wymaga on, aby odwołujący przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzającymi, że te konkretne ceny jednostkowe są cenami realnymi i rynkowymi. Zamawiający wymagał jedynie, aby odwołujący te ceny wskazał oraz aby podał jakie przyjął założenia do ich kalkulacji. Odwołujący zauważył, iż z decyzji o odrzuceniu jego oferty wynika, iż podstawą odrzucenia oferty były tylko wybrane ceny jednostkowe, a nie cena całkowita. Pomimo zakwestionowana ww. cen jednostkowych zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego nie odniósł tych cen ani do cen wynikających z kosztorysu inwestorskiego, ani do cen przyjętych w ofertach pozostałych wykonawców. Zamawiający ocenił wskazane przez siebie ceny jednostkowe jako rażąco niskie odnosząc je wyłącznie do cen „wg wydawnictwa SEKOCENBUD za II kwartał 2019 roku" oraz na podstawie bliżej nieokreślonych „kalkulacji kosztorysowych". Zamawiający nie zbadał także (a przynajmniej nie wynika to z uzasadnienia odrzucenia oferty), jaki wpływ te sporne ceny jednostkowe mają na całkowitą cenę ofertową odwołującego w świetle wszystkich złożonych przez niego wyjaśnień i dowodów. W ocenie odwołującego, jeżeli zamawiający w świetle dokonanych wezwań i otrzymanych wyjaśnień miał wątpliwości, czy sporne ceny jednostkowe są cenami realnymi i rynkowymi, to powinien skierować do odwołującego kolejne wezwanie, w którym wyraźnie i precyzyjnie wyartykułuje zakres żądanych wyjaśnień. Odwołujący zauważył również, iż zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu ich oferty zupełnie pominął fakt, iż wynagrodzenie wykonawcy za realizację przedmiotowego zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Zarówno charakter tego wynagrodzenia, jak i fakt, że zamawiający nie wymagał rozbicia pozycji „Roboty" w Wykazie płatności, lecz oczekiwał wyłącznie wskazania łącznej ceny za wszystkie roboty objęte przedmiotem zamówienia, prowadzi do wniosku, że co do zasady wysokość danej ceny jednostkowej nie może przesądzać o odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Ponadto, w formule realizacji zamówienia „zaprojektuj i wybuduj" nie można mówić o generalnym pojęciu „rażąco niskiej ceny", mającym jednakowe zastosowanie do wszystkich wykonawców. Pojęcie to winno być odniesione do określonego rozwiązania koncepcyjnego, indywidualnie zaproponowanego przez każdego z wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia. Zdaniem odwołującego porównanie, które zamawiający uczynił w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty z cenami z SEKOCENBUD, jest całkowicie nietrafione. Ceny wskazane w wyjaśnieniach przez odwołującego za pozycje kwestionowane przez zamawiającego to wyłącznie koszty bezpośrednie wykonania danej pozycji, natomiast koszty, które zamawiający wskazał opierając się na SEKOCENBUD, to jest suma kosztów, w które wchodzą nie tylko koszty bezpośrednie, ale także koszty pośrednie, koszty zakupu materiału oraz zysk. Wartości przyjęte przez zamawiającego są zatem kompletnie nieporównywalne z cenami podanymi przez odwołującego w wyjaśnieniach. W dalszej części uzasadnienia odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia na potwierdzenie tego, iż wskazane przez niego w odpowiedziach na wezwania ceny jednostkowe prac wymienionych w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu jego oferty nie są cenami rażąco niskimi. Wyjaśnienia te zostały w przeważającej części zastrzeżone przez odwołującego jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 3 października 2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Uzasadniając zajęte w sprawie stanowisko zamawiający wskazał w szczególności, iż trzykrotnie kierował wezwania do odwołującego. W ocenie zamawiającego treść wezwań była precyzyjna. Obejmowały one zakres robót oraz cen, który ostatecznie został przez zamawiającego zakwestionowany i stanowił podstawę odrzucenia oferty odwołującego. Zdaniem zamawiającego odwołujący nie sprostał obowiązkom ciążącym na nim na podstawie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w toku procedury wyjaśniającej wszczętej na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, iż odwołujący złożył lakoniczne i niekompletne wyjaśnienia. Na potwierdzenie powyższego zamawiający powołał się na odpowiedzi udzielone przez odwołującego na pytanie nr 1 zawarte w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r. oraz pytanie nr 16 zawarte w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2019 r. Zamawiający wskazał, iż mimo precyzyjnej treści wezwań odwołujący nie przekazał mu wszystkich informacji i dowodów, którymi dysponował. W szczególności odwołujący nie przedstawił dowodów w postaci ofert (za wyjątkiem ofert dotyczących sprzedaży kruszywa), pomimo, że w toku postępowania wyjaśniającego odwołujący wielokrotnie jako podstawę kalkulacji wskazywał na kalkulację własną sporządzoną w oparciu o oferty. Zamawiający zaznaczył, iż jak wynika z oświadczeń złożonych przez odwołującego w toku postępowania, roboty ziemne mają być realizowane przy udziale podwykonawców. W związku z tym koszty związane z wykonaniem robót ziemnych winny być wykazane za pomocą innych dowodów niż kalkulacja własna. Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem odnoszącym się do zaniechania wystarczającego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Stwierdził, iż pismo informujące o odrzuceniu oferty odwołującego zawierało uzasadnienie faktyczne i prawne. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający zawarł szczegółową analizę każdej zakwestionowanej pozycji, zestawiając ceny jednostkowe zaproponowane przez odwołujących z cenami, które zdaniem zamawiającego mają charakter rynkowy. Wskazano również powody uznania złożonych wyjaśnień za niewystarczające. W uzasadnieniu prawnym przytoczono podstawę prawną rozstrzygnięcia zamawiającego. Na zakończenie zamawiający wskazał, iż miał prawo dokonywać oceny w stosunku do istotnej części zamówienia, jaką są roboty ziemne. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 26 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni oraz MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Stanowisko w sprawie ww. wykonawcy przedstawili na rozprawie, wskazując w szczególności, iż w ich ocenie odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Wnieśli o oddalenie odwołania. IV. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 27 września 2019 r. wykonawca Budimex Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Stanowisko w sprawie wykonawca Budimex S.A. przedstawił między innymi w piśmie z dnia 4 października 2019 r. W ocenie tego wykonawcy: odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu, pomimo, iż zamawiający kierował do niego precyzyjne, rzetelne i szczegółowe wezwania do wyjaśnień. We wszystkich wezwaniach kierowanych do odwołującego zamawiający formułował pytania i wątpliwości w odniesieniu do tych zakresów, które stały się podstawą dla odrzucenia oferty odwołującego. Podstawą prawną każdego z wezwań kierowanych do odwołującego był art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który nakłada na wykonawcę obowiązek udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W każdym z wezwań zamawiający kierował do odwołującego pouczenie co powinny zawierać złożone przez niego wyjaśnienia, wskazując jednoznacznie również na konieczność przedstawienia dowodów. Równie rzetelnie zamawiający uzasadnił swoją decyzję w przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego - przedstawiając zarówno uzasadnienie prawne (wskazanie konkretnej podstawy dokonanego odrzucenia wraz z jej omówieniem) jak i uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji (zamawiający wskazał konkretne ceny jednostkowe, które uznał za rażąco niskie wraz z uzasadnieniem swojego stanowiska, wskazał na brak sprostania ciężarowi dowodowemu przez odwołującego, powołując się m.in. na brak przedłożenia jakichkolwiek dowodów przez odwołującego w tym zakresie na etapie prowadzonej procedury wyjaśniającej). Uzasadnienie czynności z dnia 13 września 2019 r. wbrew twierdzeniom odwołującego - nie było więc lakoniczne i niepełne, o czym świadczy dodatkowo fakt, że odwołujący na jego podstawie był w stanie sporządzić odwołanie wraz z obszernym uzasadnieniem. Ponadto wykonawca Budimex S.A. przedstawił stanowisko co do zaniżonych wartości poszczególnych pozycji cenowych objętych decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, w tym przedstawiając konkretne wyliczenia w odniesieniu do pierwszej pozycji, tj. ceny za usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu). Wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania, co nie było sporne. Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje (ustalenia Izby zostaną przedstawione z uwzględnieniem poczynionego przez odwołującego zastrzeżenia części informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa): Pismem z dnia 13 września 2019 r. zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej części uzasadnienia ww. decyzji zamawiający przedstawił powody przemawiające za tym, iż złożona przez odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę - w odniesieniu do cen za realizację konkretnych prac (usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu), wykonanie nasypu z wykopu z ulepszeniem spoiwem hydraulicznym, wykonanie wzmocnienia podłoża poprzez stabilizację spoiwem hydraulicznym, wykonanie podbudowy pomocniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym, wykonanie wykopów z wywozem urobku do utylizacji, zagospodarowanie nadmiaru gruntu z wykopów). Zamawiający w szczególności dokonał porównania cen jednostkowych wynikających z treści wyjaśnień odwołującego do cen wynikających z publikacji SEKOCENBUD za II kwartał 2019 roku oraz z przedmiarów z Koncepcji Programowej. W drugiej części uzasadnienia przedmiotowej decyzji zamawiający wskazał na okoliczność niesprostania przez odwołującego ciężarowi dowodu wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził między innymi, iż w przekazanych wyjaśnieniach odwołujący nie wskazał dokładnie, jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanych cen dotyczących istotnej części zamówienia - robót ziemnych. Stwierdził, iż wyjaśnienia odwołującego zawierają tylko ogólne stwierdzenia i nie wyjaśniają, czy i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na konkretną wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o dowodach. Pismami z dnia 5 lipca, 8 sierpnia oraz 30 sierpnia 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny - w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. Odpowiedzi na ww. wezwania odwołujący udzielił pismami z dnia 24 lipca, 21 sierpnia oraz 9 września 2019 r. Dokonując analizy treści wyjaśnień udzielonych przez odwołującego - w odniesieniu do zakresu wskazanego w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty - Izba ustaliła, iż wyjaśnienia odwołującego niejednokrotnie były niekompletne i niewystarczająco konkretne. W szczególności należy wskazać, co następuje: W odniesieniu do ceny za usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) należy wskazać na pytania jakie w tym zakresie zamawiający postawił w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r. Pierwsze pytanie (w ramach pytań oznaczonych nr 1) dotyczyło przedstawienia przez odwołującego założeń przyjętych w ramach kalkulacji ww. pozycji. Jednocześnie w treści ww. wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, iż nie tylko zwraca się o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie wykonawca wycenił w ofercie, lecz także wzywa o przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty - co najmniej w kwestiach wskazanych w treści pisma. Odwołujący obowiązany był zatem do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji w odniesieniu do ww. pozycji. Powyższemu wymaganiu odwołujący jednak nie sprostał. Udzielił jedynie ogólnej odpowiedzi na pytanie postawione przez zamawiającego, nie przedstawił jednak wyczerpujących wyjaśnień wraz z kalkulacjami. Ponadto zamawiający wymagał (trzecie pytanie w ramach pytań oznaczonych nr 1) wskazania sprzętu, którym odwołującym przewiduje wykonanie poszczególnych czynności składających się na przedmiotową pozycję. W odpowiedzi na to pytanie odwołujący przedstawił jedynie ogólne zestawienie zasobów sprzętowych dotyczących tej pozycji. Jak istotne było udzielenie konkretnej odpowiedzi na tak postawione pytanie wynika z treści uzasadnienia odwołania (cześć zastrzeżona jako zawierająca informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) oraz stanowiska przedstawionego przez odwołującego na rozprawie (w części niejawnej). W odniesieniu do ceny za wykonanie nasypu z wykopu z ulepszeniem spoiwem hydraulicznym należy w szczególności podkreślić pytanie, jakie w tym zakresie zostało postawione przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2019 r. W pytaniu nr 16 zamawiający zwracał się o udzielenie wyjaśnień dotyczących konkretnego materiału, który - jak założył zamawiający - zostanie zastosowany przez odwołującego. Odwołujący udzielił odpowiedzi na to pytanie, jednakże nie wskazał, iż zamierza zrealizować przedmiotowe prace przy zastosowaniu innego materiału, co ma istotne znaczenie dla kalkulacji ceny w tym zakresie. W treści pisma z dnia 8 sierpnia 2019 r. zamawiający wymagał również przedstawienia wyczerpującej i szczegółowej informacji dotyczącej sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na sposób realizacji zamówienia w szczególności w kwestiach wskazanych w treści tego pisma. Tym bardziej zatem odpowiedź udzieloną przez odwołującego należy uznać za niewystarczającą, a taki sposób udzielenia odpowiedzi na pytanie zamawiającego świadczy o niedochowaniu należytej staranności przy składaniu wyjaśnień. Ceny za wykonanie wzmocnienia podłoża poprzez stabilizację spoiwem hydraulicznym dotyczyły między innymi pytania nr 39 (dotyczące kosztu wzmocnienia podłoża) i 56 (m.in. dotyczące założeń przyjętych do wyceny) zawarte w piśmie z dnia 5 lipca 2019 r. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający wyraźnie wskazał, iż oczekuje nie tylko wyczerpującej i szczegółowej informacji w odniesieniu do postawionych pytań, ale także podania konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów wycenionych w ofercie oraz przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty co najmniej w kwestiach wskazanych w tym piśmie, a zatem między innymi w odniesieniu do prac dotyczących wykonania wzmocnienia podłoża. Powyższe zagadnienie zamawiający ponownie podniósł w kolejnym wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r. (drugie z pytań oznaczonych nr 4), zwracając się do odwołującego o przedstawienie założeń kalkulacji przedmiotowej ceny jednostkowej. Również w treści tego wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, iż nie tylko zwraca się o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie wykonawca wycenił w ofercie, lecz także wzywa o przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty - co najmniej w kwestiach wskazanych w treści pisma. Odwołujący udzielił ogólnych odpowiedzi na postawione w tym zakresie pytania zamawiającego, jednakże nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień wraz z kalkulacjami uwzględniających elementy mające wpływ na cenę w zakresie realizacji przedmiotowych prac, co czyni odpowiedź odwołującego niewystarczającą. W odniesieniu do ceny za wykonanie podbudowy pomocniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym należy w szczególności wskazać na odpowiedź udzieloną przez odwołującego na pytanie nr 18 zawarte w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2019 r. W treści pytania zamawiający zwrócił się do odwołującego o wskazanie sposobu realizacji przedmiotowych prac w pewnym aspekcie, z tym że dwie przeciwstawne opcje (w zakresie mającym znaczenie dla kalkulacji ceny) zostały wskazane w treści pytania. Odwołujący udzielił odpowiedzi na pytanie poprzez wskazanie jednej z ww. opcji. Natomiast z treści uzasadnienia odwołania wynika, iż była to odpowiedź niepełna, w stopniu mającym znaczenie dla kalkulacji ceny. Odpowiedź udzieloną przez odwołującego należy zatem uznać za niewystarczającą, tym bardziej, że jak zostało to wskazane w dalszej części wezwania z dnia 8 sierpnia 2019 r. zamawiający wymagał przedstawienia wyczerpującej i szczegółowej informacji dotyczącej sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na sposób realizacji zamówienia w szczególności w kwestiach wskazanych w treści tego pisma, a zatem również w odniesieniu do ww. prac. Pozycji wykopy z wywozem urobku do utylizacji (przyjmując odległość zgodnie ze stanowiskiem odwołującego zawartym w odwołaniu) dotyczyły w szczególności pytania nr 13 i 14 w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2019 r., a następnie pytania nr 2 w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r. (dotyczyło wywozu gruntu do utylizacji). Z treści wyjaśnień odwołującego wynika, iż częściowo udzielił on konkretnych odpowiedzi na postawione pytania. Nie przedstawił jednak konkretnych założeń i kalkulacji, co w szczególności było wymagane przez zamawiającego w odniesieniu do prac dotyczących wywozu gruntu do utylizacji (wobec treści pytania zawartego w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r. w związku z dodatkowym wymaganiem przedstawienia konkretnych założeń i kalkulacji zawartym w kolejnym akapicie tego pisma). Wyliczenie kosztów transportu przedstawiono dopiero w treści uzasadnienia odwołania. Ponadto odwołujący nie udzielił konkretnej odpowiedzi na pytanie zamawiającego o sprzęt, którym przewiduje wykonać poszczególne czynności - przedstawienie jedynie ogólnego zestawienia zasobów sprzętowych dotyczących tej pozycji należy uznać za niewystarczające. W odniesieniu do pozycji zagospodarowanie nadmiaru gruntu z wykopów należy w szczególności wskazać na pytanie nr 15 w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2019 r. oraz pytania nr 3 w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r. Obydwa pytania dotyczyły przedstawienia założeń przyjętych przy kalkulacji tej pozycji. Ponadto w treści ww. wezwań zamawiający wskazał, iż zwraca się o wyczerpującą i szczegółową informację dotyczącą sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na sposób realizacji zamówienia w szczególności w kwestiach wskazanych w treści wezwania (pismo z dnia 8 sierpnia 2019 r.), podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie wykonawca wycenił w ofercie oraz przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty co najmniej w kwestiach wskazanych w treści wezwania (pismo z dnia 30 sierpnia 2019 r.). Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie szczegółowych wyjaśnień wraz z kalkulacjami, a ponadto nie udzielił konkretnej odpowiedzi na pytanie zamawiającego o sprzęt, którym przewiduje wykonać poszczególne czynności (drugie pytanie w ramach pytań oznaczonych nr 3 w wezwaniu z dnia 30 sierpnia 2019 r.) - przedstawienie jedynie ogólnego zestawienia zasobów sprzętowych dotyczących tej pozycji należy uznać za niewystarczające. Należy również zauważyć, iż udzielanie przez odwołującego odpowiedzi, w treści których wskazuje np. zakładane odległości do określonego km, bez dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie (np. takich jak następnie przedstawione w uzasadnieniu odwołania), należy uznać za mało konkretne. Taki sposób przedstawiania informacji przez wykonawcę nie pozwala na dokonanie oceny, czy zaoferowana cena została skalkulowana należycie, co jest celem prowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie w takiej sytuacji wykonawca musi godzić się na przyjęcie przez zamawiającego maksymalnych wartości jakie wynikają z odpowiedzi sformułowanych we wskazany powyżej sposób. Wyjaśnienia udzielone przez odwołującego tylko częściowo zostały poparte złożonymi wraz z nimi dowodami. Zdaniem odwołującego złożenie dowodów w pozostałym zakresie nie było konieczne (dotyczy to w szczególności ofert podwykonawców, na podstawie których zostały przygotowane kalkulacje własne odwołującego). Poza opracowaniami własnymi odwołujący złożył na rozprawie dowody w postaci: deklaracji właściwości użytkowych, komunikatu prasowego ze strony internetowej GDDKiA Oddział w Szczecinie, zestawienia biur projektowych oraz umów z podwykonawcami i ofert podwykonawców. Poza opracowaniami własnymi wykonawca Budimex S.A. złożył na rozprawie dowody w postaci: opinii rzeczoznawcy, listy podmiotów posiadających decyzję na przetwarzanie odpadów o kodzie 170504, ofert na utylizację odpadów oraz ofert na kruszywo i cement. Jak zostanie to wskazane w dalszej części uzasadnienia, Izba uznała, iż istota niniejszej sprawy sprowadza się do oceny czy wyjaśnienia złożone przez odwołującego stanowiły wystarczająco konkretne i kompletne odpowiedzi na wezwania zamawiającego. Mając na uwadze fakt, iż złożone przez odwołującego i wykonawcę Budimex S.A. dowody (jak i opracowania własne) odnosiły się do innych kwestii, jak w szczególności rynkowy bądź zaniżony charakter cen wskazanych w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz całkowitej ceny oferty odwołującego, Izba uznała, iż ww. dokumenty nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Izba zważyła, co następuje: Jak wynika z ustaleń faktycznych przedstawionych we wcześniejszej części uzasadnienia w treści wystosowanych do odwołującego wezwań zamawiający oczekiwał nie tylko udzielenia odpowiedzi na postawione pytania, ale także przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień wraz z kalkulacjami, popartych dowodami, pozwalających na ustalenie czy cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską. Jak ustaliła Izba odwołujący tylko częściowo udzielał konkretnych odpowiedzi na pytania w odniesieniu do pozycji wskazanych następnie w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu jego oferty, udzielone wyjaśnienia były niewystarczające, aby na ich podstawie można było dokonać ostatecznej oceny co do ceny oferty odwołującego. Ponadto w co najmniej dwóch przypadkach odwołujący wykazał się szczególnym brakiem staranności, gdyż stopień ogólności udzielonych odpowiedzi wprowadzał w błąd co do elementów mających znaczenie dla wyliczenia poszczególnych pozycji cenowych (pytanie dotyczące materiału w odniesieniu do wykonania nasypu z wykopu z ulepszeniem spoiwem hydraulicznym oraz pytanie dotyczące sposobu realizacji prac polegających na wykonaniu podbudowy pomocniczej z mieszanki związanej spoiwem hydraulicznym). Wyjaśnienia udzielone przez odwołującego tylko częściowo zostały poparte złożonymi wraz z nimi dowodami. Nie przekonały Izby przedstawione w tym zakresie przez odwołującego wyjaśnienia, iż na obecnym etapie prowadzonego postępowania oferty podwykonawców nie stanowią jednoznacznego dowodu przyjętych cen, lecz stanowią jedynie podstawę sporządzenia przez wykonawcę jego własnej kalkulacji. Trzeba bowiem podkreślić, iż sporządzone przez wykonawców kalkulacje stanowią również wyjaśnienia wykonawcy (to, czy zostaną przedstawione jako ich część czy jako załącznik do pisma zawierającego wyjaśnienia stanowi wybór wykonawcy), które powinny zostać poparte dowodami, za które w szczególności należy uznać dokumenty na podstawie których takie kalkulacje zostały opracowane. Obowiązek złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów z pewnością dotyczy dokumentów mających podstawowe znaczenie dla dokonanej wyceny, których złożenie nie nastręcza wykonawcom dużych problemów. Mając na uwadze powyższe należało przyznać rację zamawiającemu co do tego, iż odwołujący nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji zaistniała podstawa do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wprawdzie w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 mowa jest tylko o obowiązku odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże regulację tę należy odczytywać łącznie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ostatnim z wymienionych przepisów zamawiający obowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy nie tylko w sytuacji, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz także w sytuacji, w której wykonawca nie udzielił wyjaśnień. Zgodnie natomiast z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych była prawidłowa i w związku z tym podniesiony w tym zakresie zarzut uznała za niezasadny. Dodatkowo wymaga wskazania, iż udzielenie przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień w odpowiedzi na sformułowane w konkretny sposób pytania zamawiającego powoduje, iż wystosowanie do wykonawcy kolejnego wezwania należałoby uznać za nieuprawnione. Zdaniem Izby wezwania zamawiającego były konkretne i szczegółowe. Udzielenie na nie kompletnych i konkretnych odpowiedzi wymagało wprawdzie dużego nakładu pracy ze strony odwołującego, co jednak nie wpływa na samą ocenę wyjaśnień udzielonych przez odwołującego, w szczególności, iż sposób sformułowania wezwań nie został przez niego zakwestionowany. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, iż postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w tym że zabrakło czwartego wezwania do odwołującego przed podjęciem przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu jego oferty. Zdaniem Izby już w ramach dotychczas przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego odwołującego obowiązany był do przestawienia kompletnych i konkretnych wyjaśnień w odniesieniu do zakresu prac wskazanego w decyzji o odrzuceniu oferty. Przyznanie odwołującemu kolejnej możliwości przedstawienia wyjaśnień na skutek skierowania do niego kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Nie można zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, iż zamawiający obowiązany był w jakiś szczególny sposób zakomunikować odwołującemu, iż ceny odnoszące się do zakresu prac wskazanego następnie w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty budzą jego wątpliwości. Taki obowiązek zamawiającego nie wynika z żadnego przepisu ustawy Pzp, tym bardziej, że regulację art. 90 ust. 1 należy w szczególności interpretować jako odnoszącą się do uprawnienia, w które został wyposażony przez ustawodawcę zamawiający. Celem uruchomienia procedury, o której mowa w art. 90 ustawy Pzp, jest sprawdzenie przez zamawiającego czy dany wykonawca w sposób rzetelny i prawidłowy skalkulował cenę swojej oferty i czy za tę cenę będzie w stanie należycie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający, wobec posiadanych przez siebie wątpliwości co do ceny oferty odwołującego, zwrócił się do niego o złożenie wyjaśnień, wskazując ich zakres w treści wystosowanych wezwań, a obowiązkiem odwołującego było udzielenie na te wezwania kompletnych i konkretnych wyjaśnień. Jedynie zatem dodatkowo trzeba zauważyć, iż sam fakt postawienia w treści wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pytań odnoszących się do określonego zakresu prac stanowi dla wykonawcy informację, iż w tym zakresie zamawiający może mieć wątpliwości co do oferowanej ceny. Przeciwne twierdzenia ze strony wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, nie zasługują na akceptację. Izba nie podziela również poglądu, iż dla niniejszej sprawy istotne znaczenie ma okoliczność, iż za realizację zamówienia przewidziane zostało wynagrodzenie ryczałtowe, a ponadto zamówienie ma być realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Po pierwsze, przepisy ustawy Pzp nie przewidują w powyższym zakresie żadnego rozróżnienia, jeżeli chodzi o możliwość badania ceny oferty pod kątem tego, czy jest ona rażąco niska. Po drugie, w każdym przypadku, bez względu na rodzaj wynagrodzenia czy formułę realizacji zamówienia wykonawca podejmujący decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązany jest dokonać rzetelnej wyceny swojej oferty. Wykonawca musi się liczyć z tym, że w trakcie postępowania może zostać wezwany do wykazania prawidłowości i rzetelności skalkulowanej ceny oferty, a niedopełnienie tego obowiązku będzie skutkować odrzuceniem jego oferty. Należy natomiast zgodzić się z odwołującym, iż w przypadku zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj” należy odnosić się do określonego rozwiązania koncepcyjnego, indywidualnie zaproponowanego przez danego wykonawcę. W niniejszej sprawie zamawiający zwrócił się do odwołującego o przedstawienie kompleksowych wyjaśnień odnośnie wszystkich istotnych elementów cenotwórczych (a nie tylko wybranych), dodatkowo zadając konkretne pytania dotyczące różnych elementów cenotwórczych i zakresów prac. Zakres wezwań odnosił się w szczególności do prac stanowiących roboty ziemne, będących kluczowym elementem przedmiotu zamówienia, mającym wpływ na realizację całej inwestycji. Odwołujący nie przedstawił zamawiającemu kompletnych i wystarczających wyjaśnień wraz z kalkulacjami w odniesieniu do wyceny prac wskazanych w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, a zatem nie było możliwe dokonanie oceny rzetelności i prawidłowości kalkulacji nie tylko w istotnym zakresie wskazanym w decyzji o odrzuceniu oferty, ale w konsekwencji nie była również możliwa ocena rzetelności i prawidłowości kalkulacji ceny całkowitej, co wynika z treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. W tej sytuacji zamawiający nie uzyskał informacji, czy za zaoferowaną cenę odwołujący będzie w stanie należycie wykonać zamówienie zgodnie z postawionymi wymaganiami, co wobec ciążących na zamawiającym obowiązków w związku z gospodarowaniem środkami publicznymi powinno mieć dla niego kluczowe znaczenie. W ocenie Izby nie podlegał również uwzględnieniu zarzut dotyczący braku wyczerpującego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Uzasadnienie przedmiotowej decyzji zostało odwołującemu przedstawione - zarówno w odniesieniu do płaszczyzny prawnej jak i faktycznej. Z pewnością uzasadnienie faktyczne byłoby bardziej konkretne, gdyby zamawiający odniósł się do konkretnej treści wezwań oraz wyjaśnień odwołującego. Nie oznacza to jednak, iż obecna treść uzasadnienia nie stanowiła wypełnienia przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołującemu zostały przekazane informacje o powodach odrzucenia jego oferty na podstawie w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W szczególności należy wskazać na podanie przez zamawiającego w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zakresu prac i odpowiadających im cen jednostkowych, wobec których zamawiający dokonał negatywnej oceny wyjaśnień udzielonych przez odwołującego. Zamawiający powołał się na okoliczność niesprostania przez odwołującego ciężarowi dowodu wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Stwierdził między innymi, iż wyjaśnienia odwołującego zawierają tylko ogólne stwierdzenia i nie wyjaśniają, czy i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na konkretną wysokość zaoferowanych cen dotyczących istotnej części zamówienia - robót ziemnych. Jednocześnie należy przyznać, iż powoływanie się w ramach postępowania wyjaśniającego na ceny podawane w wydawnictwie Sekocenbud może mieć jedynie charakter pomocniczy, a nie przesądzający dla podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Dokonanie przez zamawiającego w treści pisma z dnia 13 września 2019 r. prostego porównania cen skalkulowanych przez odwołującego oraz wynikających z ww. publikacji nie mogłoby jednak stanowić wystarczającej podstawy do uwzględnienia odwołania i wzruszenia decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, skoro w uzasadnieniu tej decyzji niewątpliwe zamawiający powołał się również na okoliczność złożenia niewystarczających wyjaśnień. Należy zatem stwierdzić, iż istotne informacje dotyczące przyczyn podjętej przez zamawiającego decyzji, które znalazły potwierdzenie w toku postępowania odwoławczego tj. w szczególności dotyczące niesprostania obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz dotyczące zakresu wyjaśnień (wskazane prace i odpowiadające im ceny jednostkowe) co do którego zamawiający dokonał negatywnej oceny - zostały odwołującemu przekazane. Ww. analiza porównawcza cen przedstawiona przez zamawiającego mogłaby mieć znaczenie dla oceny zasadności przyjętej oceny o zakwalifikowaniu ceny oferty odwołującego jako ceny rażąco niskiej - o ile jednak nie miałoby miejsca ziszczenie się przesłanki odrzucenia oferty dotyczącej braku złożenia wyjaśnień. Wobec zatem jednoznacznego stwierdzenia ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z niezłożeniem kompletnych i wystarczająco konkretnych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, ww. okoliczność nie mogła mieć dla niniejszej sprawy rozstrzygającego charakteru. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Od odwołującego na rzecz zamawiającego zasądzono kwotę 3.600 zł tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 2.405,25 zł tytułem kosztów stawiennictwa na posiedzenie i rozprawę (koszty noclegu). Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego w zakresie w jakim złożył fakturę VAT tytułem kosztów reprezentacji w sprawie o sygn. akt KIO 1841/19. Rachunek ten dotyczył innej sprawy, w której postępowanie zakończyło się w dniu 4 października 2019 r. wydaniem przez Izbę postanowienia o jego umorzeniu. Przewodniczący: ........................ 17 …