Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1640/20 POSTANOWIENIE z dnia 11 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 11 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2020 r. przez wykonawcę: ENVIMET Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie; postanawia: 1. Umorzyć postępowania odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ENVIMET Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1640/20 UZAS AD NIE NIE Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zakup mini stacji pomiarowych pyłu zawieszonego PM10/PM2.5”, znak sprawy: ZP/220-36/20/MST (dalej: „postępowanie”). Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) dalej: „ustawa Pzp”. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/ S 094-223868 w dniu 14 maja 2020 r. ENVIMET Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „odwołujący”) złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2020 r. odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w postepowaniu polegających na odrzuceniu oferty odwołującego oraz wyborze najkorzystniejszej oferty. Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, podczas gdy oferta spełnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”); 2. art. 89 ust. 4 w zw. z art. 30b ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, podczas gdy wykazał on, za pomocą załączonych do oferty oraz pisma ją uzupełniającego dokumentów, iż proponowane mini stacje pomiarowe pyłu zawieszonego PM10/PM2.5 w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia; 3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty odwołującego i uznanie jej za niezgodną z treścią SIWZ, co powoduje niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4. art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na braku szczegółowego wskazania przyczyn odrzucenia oferty odwołującego. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Zamawiający, w dniu 16 lipca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Odwołujący, przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na 11 sierpnia 2020 r. złożył do akt sprawy oświadczenie o cofnięciu odwołania. W piśmie procesowym zaznaczył, że niniejsza decyzja podyktowana jest decyzją zamawiającego o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 6 lipca 2020 r., o czym odwołujący został poinformowany 5 sierpnia 2020 r. Jednocześnie wskazał, że nowa decyzja zamawiającego z 7 sierpnia 2020 r., dotycząca ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, zostanie zaskarżona w ustawowym terminie. Oświadczenie o wycofaniu skutkuje koniecznością umorzenia postępowania odwoławczego, o czym orzeczono w sentencji. Ponadto, w sentencji, Izba orzekła o kosztach postępowania, stosownie do przepisów art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), dalej: „rozporządzenie”, Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 3 …

…Sygn. akt KIO 1504/20 WYROK z dnia 7 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. R. z siedzibą w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jasieniec przy udziale wykonawcy D. G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą G. Roboty Drogowe i Brukarskie Budowa Kortów Tenisowych z siedzibą w Odrzywole, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. R. z siedzibą w Radomiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Jasieniec i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. R. z siedzibą w Radomiu, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Jasieniec na rzecz wykonawcy W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. R. z siedzibą w Radomiu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 10 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1504/20 Gmina Jasieniec, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa boiska piłkarskiego przy Publicznej Szkole Podstawowej w Jasieńcu. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 maja 2020 r. pod numerem 538473-N-2020. W dniu 6 lipca 2020 r. wykonawca W. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą RAD-BUD W. R. z siedzibą w Radomiu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub przedłożenia dokumentów w zakresie niezgodności danych wynikających z raportu sporządzonego przez Sports Labs Ltd. dotyczącego oferowanej przez Odwołującego trawy syntetycznej do wykonania nawierzchni boiska; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że zgodnie ze złożonymi dokumentami i wyjaśnieniami, spełnia on wymogi określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”; 3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub przedłożenia dokumentu, tj. raportu potwierdzającego zgodność oferowanej przez Odwołującego trawy syntetycznej do wykonania nawierzchni boiska z wymaganiami SIWZ w zakresie wymaganych minimalnych paramentów — grubości włókna oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący wskazywał, że skoro według twierdzeń Zamawiającego dokumenty załączone do oferty mające potwierdzać zgodność parametrów grubości włókna trawy z wymaganiami SIWZ, nie potwierdziły wskazywanych okoliczności, obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Jednocześnie, nie sposób zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, że przedłożone dokumenty nie budzą wątpliwości. Skoro grubość włókna 1 Thickness (grubość) oznaczona jako L wynosi 0,402 mm, to nie sposób przyjąć za prawidłowe, że przekrój włókna wynosi, więcej niż jego grubość, czyli 0,406 mmm (symbol d). Gdyby Zamawiający uczynił zadość wymaganiom określonym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca miałby możliwość przedłożenia raportu w wersji poprawionej (raport nr 16545/9958 z dnia 18 czerwca 2020 r.). z którego wynika, że w stosunku do włókna 1 grubość (Thickness) wynosi d=0,414 mm, natomiast w stosunku do włókna 2 wynosi d=0,404 mm. Zatem oferowana przez Odwołującego trawa syntetyczna do wykonania boiska spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Choć należy wskazać, że mając na uwadze sposób sformułowania treści SIWZ przedłożony pierwotnie raport również potwierdza spełnienie wymagań. Uzupełnienie przez Odwołującego dokumentów we wskazywanym trybie nie stanowiłoby również naruszenia zasady niezmienności treści oferty. Odrzucenie oferty Odwołującego bez uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z „Zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty” było, zdaniem Zamawiającego, nie spełnienie wymagań SIWZ w zakresie wymaganych minimalnych parametrów — grubość włókna. Zgodnie z pkt 5 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, stanowiącej załącznik nr 8 do SIWZ — po modyfikacji dokonanej w dniu 19 maja 2020 r., Zamawiający w odniesieniu do parametrów nawierzchni boiska określił wymagania następująco: „Dwa rodzaje włókien w jednym pęczku, każde z włókien o grubości min. 400 mikronów.” Jednocześnie brak jest sprecyzowania w jaki sposób należy określać grubość włókna, a tym bardziej, że ma to nastąpić na podstawie długości średnicy największego okręgu jaki można wpisać w przekrój badanego włókna. Te parametry zostały wskazane przez Zamawiającego dopiero w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie jego wymaganych cech oraz funkcjonalności. Opisując istotne parametry techniczne nawierzchni ze sztucznej trawy w Załączniku nr 8 do SIWZ Zamawiający użył określenia „grubość” („Dwa rodzaje włókien w jednym pęczku, każde z włókien o grubości min. 400 mikronów.”), bez wskazania dodatkowych wymagań, co do sposobu określenia tego parametru. Jeżeli w założeniu Zamawiającego sposób określenia grubości włókna trawy miałoby nastąpić na podstawie długości średnicy największego okręgu jaki można wpisać w przekrój badanego włókna, powinno to zostać wyraźnie wyartykułowane w treści SIWZ. Zastosowany przez Zamawiającego sposób opisu przedmiotu zamówienia sprawia, że każda nawierzchnia ze sztucznej trawy, która spełnia opisane w SIWZ cechy i funkcje, czyli posiada włókna o grubości min. 400 mikronów, bez względu na sposób określenia tej grubości, jest przez Zamawiającego dopuszczona i może być oferowana przez wykonawcę. Zasada uczciwej konkurencji jest jedną z naczelnych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z jej treścią zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zapewnienie przestrzegania tej zasady należy zatem do Zamawiającego. Zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nie może faworyzować jednych wykonawców, a innym uniemożliwiać bądź utrudniać udziału w postępowaniu, gdyż wszyscy wykonawcy powinni mieć równy dostęp do udziału w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie przystąpił wykonawca D. G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. Roboty Drogowe i Brukarskie Budowa Kortów Tenisowych z siedzibą w Odrzywole, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 3 sierpnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i wskazując, że intencją Zamawiającego, co wynika jednoznacznie z SIWZ, było uznanie Raportu z badań potwierdzającego minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego jako elementu oferty. Informacje o ww. dokumencie zostały umieszczone w opisie przedmiotu zamówienia, a nie jak to by miało miejsce w sytuacji gdyby dokumenty te miały zostać przedłożone w związku z potwierdzeniem spełnienia przesłanek o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w pkt VII SIWZ oraz w pkt III.6 ogłoszenia o zamówieniu. Trudno więc zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp. W sytuacji gdy dokument jest częścią oferty, a nie dokumentem o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie mógł wezwać w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do jego uzupełnienia. W zakresie dokumentów stanowiących ofertę można stosować jedynie procedurę wyjaśniania treści oferty lub poprawiania omyłek. Zamawiający nie może ingerować w treść oferty, poza ściśle określonymi przypadkami. Procedurę wyjaśniania treści oferty lub poprawiania omyłek należy odróżnić od możliwości wzywania do uzupełniania oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw oraz wyjaśniania treści tychże na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z obecnie obowiązującą treścią art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp dokumentów wykazujących okoliczności z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w postępowaniach tzw. unijnych, zamawiający żąda, a w postępowaniach krajowych może żądać dopiero od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Następuje to po wstępnej weryfikacji podmiotowej oraz wstępnej weryfikacji zgodności treści oferty z SIWZ. Tym samym zamawiający powinien wprost wskazać w SIWZ i ogłoszeniu, które dokumenty zawierają treść oferty i tym samym powinny zostać złożone w terminie wyznaczonym na składanie ofert, a w konsekwencji podlegają badaniu na wstępnym etapie (np. formularz oferty i formularz cenowy). Takie rozwiązanie zmierza do usunięcia wątpliwości, czy dokumenty przedmiotowe składane na późniejszym etapie stanowią treść oferty. Przy obecnym brzmieniu art. 26 ustawy Pzp należy przyjąć, że treść oferty powinna wynikać z dokumentów składanych wraz z ofertą, zaś dokumenty składane na późniejszym etapie to te potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niewątpliwie zakazane jest prowadzenie z wykonawcą negocjacji co do treści oferty i dokonywanie w niej jakichkolwiek zmian czy uzupełnień, poza czynnościami określonymi w art. 87 ust. 1a i 2 ustawy Pzp. Negocjowanie treści oferty i wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych wyjaśnień może polegać np. na wprowadzaniu do oferty nowej treści, takiej, która pierwotnie się tam nie znajdowała. Niedozwolone będą wyjaśnienia prowadzące do zmiany parametrów czy innych wartości zawartych w ofercie, chyba że możliwe byłoby przyjęcie innego parametru na podstawie informacji znajdujących się w samej ofercie. Istotną kwestią jest także, że wyjaśnienia treści oferty prowadzone są z inicjatywy zamawiającego, bowiem to powzięte przez niego wątpliwości są podstawą wezwania. Ustawa nie przewiduje możliwości samodzielnego wyjaśnienia przez wykonawcę elementów oferty bez uprzedniego wezwania przez zamawiającego. Z tego względu samodzielnie złożone wyjaśnienia nie powinny być brane pod uwagę przy ocenie ofert. Zamawiający wskazywał również, iż przedłożony przez Odwołującego Raport w ramach „uzupełnienia” został wydany po dacie skłania ofert i posiada nowy nr. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez Odwołującego, uzupełnionych przez Odwołującego dokumentów, informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 5 sierpnia 2020 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiot zamówienia stanowią roboty budowlane polegające na wykonaniu boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej w Jasieńcu, na działce nr ewid. gr. 34 o wym. 66x50 m. Zakres robót: roboty przygotowawcze, drenaż boiska, podbudowa boiska, nawierzchnia z trawy syntetycznej, osprzęt boiska, ogrodzenie boiska - piłkochwyty, ogrodzenie terenu, zieleń i mała architektura. Szczegółowy zakres robót zawiera przedmiar robót — załącznik nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót — załącznik nr 8 do SIWZ. Zgodnie z pkt 5 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, dalej „STWiOR”, wymagania dotyczące konstrukcji boiska wyglądały następująco: boisko piłkarskie o nawierzchni ze sztucznej trawy w o wysokości źdźbła min. 60 mm, z wklejeniem linii boisk, na podbudowie z mieszanek kruszywa łamanego kamiennego na warstwie piasku lub pospółki o grubości 10 cm i geowłókninie wraz z odwodnieniem za pomocą rur drenarskich o śr. 100 i PCV o śr. 200 mm, nawierzchnia boiska do piłki nożnej wykonana z trawy syntetycznej o wysokości włókna 60 mm z wypełnieniem w postaci piasku kwarcowego oraz granulatu gumowego EPDM; parametry nawierzchni: dwa przekroje włókien w jednym pęczku, każde z włókien o grubości min. 425 mikronów, wysokość włókna min 60mm, ilość pęczków min. 9200/m2, ilość włókien min 110.000/m2, waga całkowita min 2900 g/m2, waga włókna min 1740 g/m2, dtex min 15.000, wytrzymałość łączenia klejonego po starzeniu min. 98N/100mm, wyrywanie pęczka po starzeniu min 40N, przepuszczalność wody przez kompletny system min. 1950 mm/h, przepuszczalność wody przez samą nawierzchnię min. 3350 mm/h, typ trawy: monofil, rodzaj trawy: polietylen, wypełnienie: piasek kwarcowy i granulat EPDM w ilości zgodnej z badaniem laboratoryjnym. Zamawiający (zgodnie z pkt 5 na str. 2 STWiOR) wymagał następujących dokumentów dla nawierzchni z trawy syntetycznej: 1. Raport z badań przeprowadzonych przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd), dotyczący oferowanego systemu (trawa + wypełnienie), potwierdzający również zgodność jego parametrów z FIFA Quality Concept for Football Turf (edycja 2015), 2. Badanie na zgodność z normą EN 15330-1:2013 lub PN EN 15330-1:2014, 3. Karta techniczna oferowanej nawierzchni, poświadczona przez jej producenta, potwierdzająca wymagane przez Zamawiającego minimalne parametry dla nawierzchni, 4. Atest PZH lub równoważny dla oferowanej nawierzchni i wypełnienia, 5. Autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na nawierzchnię, 6. Aktualny certyfikat FIFA 1 Star lub Quality dla nawierzchni, 7. Raport z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne i akredytowane przez FIFA laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych — narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 200.000 cykli nie wykazuje poważnych uszkodzeń, 8. Próbka trawy o wymiarach min. 15 cm x 15 cm. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie (pismo z dnia 20 maja 2020 r.): W związku z zapisem w dokumentacji odnośnie sztucznej trawy „dwa przekroje włókien w jednym pęczku, każde z włókien o grubości min. 425 mikronów prosimy o zmianę zapisu i dopuszczenie „dwóch rodzajów włókien w jednym pączku, każde z włókien o grubości min. 425 mikronów.” Sztuczne trawy piłkarskie produkowane są z dwóch rodzajów włókien, niemniej jednak są to włókna o jednym przekroju. Istotne dla włókna jest, żeby miało rdzeń stabilizujący i odpowiednią grubość zapewniając tym samym najlepsze parametry wytrzymałościowe. wskazał, że przychyla się do zmiany zapisu odnośnie sztucznej trawy „Dwa przekroje włókien w jednym pęczku, każde z włókien o grubości (po zmianie) min. 400 mikronów” na „Dwa rodzaje włókien w jednym pęczku, każde z włókien o grubości min. 400 mikronów. Pismem z dnia 21 maja 2020 r. Zamawiający na pytanie wykonawcy na jakim etapie należy przedłożyć dokumenty dotyczące sztucznej trawy wraz z próbką trawy o wym. Min. 15x15 cm, na etapie składania ofert czy przed wbudowaniem materiału odpowiedział, że dokumenty dotyczące sztucznej trawy wraz z próbką trawy należy załączyć do oferty. W dniu 27 maja 2020 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Do upływu terminu składania ofert ofertę złożył m.in. Przystępujący oraz Odwołujący, który do oferty załączył m.in. raport sporządzony przez Sports Labs Ltd. dotyczący oferowanej przez niego trawy syntetycznej do wykonania nawierzchni boiska. Zgodnie z przedłożonym raportem (numer badania: 44695, numer zewnętrzny testu: 16545/9958, data testu: 21.03.2018 r.) grubość włókna oferowanego produktu wynosi 400 mikronów. Na ilustracji przedstawiającej charakterystykę włókna — 1 podane są następujące parametry: a) Thickness (grubość) L=0,402 mm. Na ilustracji przedstawiającej charakterystykę włókna — 2 podane są następujące parametry: a) Thickness (grubość) L=0,405 mm, b) Cross-section (przekrój) A=0,124 mm, d=0,398 mm. Pismem z dnia 5 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał innych wykonawców, w tym Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów i uzupełnienia oferty o: atest higieniczny dla wypełnienia trawy piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM, certyfikat FIFA 1 Star lub Quality dla nawierzchni, raport z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne i akredytowane przez laboratorium zgodnie z normą EN 15306 lub z badań testu Lisport XL dla min. 20000 cykli. W dniu 22 czerwca 2020 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego na postawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp pismo stanowiące informację dla Zamawiającego o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, tj. wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie niezgodności danych wynikających z raportu lub przedłożenia raportu, z którego wynika, że oferowana przez Odwołującego trawa do wykonania nawierzchni boiska spełnia wymagania określone przez Zamawiającego określone w SIWZ. Odwołujący przekazał również Zamawiającemu poprawiony raport z dnia 18 czerwca 2020 r. (numer badania: 100999, numer zewnętrzny testu: 16545/9958, data testu: 21.03.2018 r.), z którego wynika, że w stosunku do włókna — 1 grubość (Thickness) wynosi d=0,414 mm, natomiast w stosunku do włókna — 2 grubość (Thickness) wynosi d=0,404 mm. 1.14. W dniu 1 lipca 2020 r. Zamawiający przesłał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty — oferty złożonej przez Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niespełniającej wymagań SIWZ w zakresie wymaganych minimalnych parametrów — grubość włókna, wskazując, iż na potwierdzenie minimalnych parametrów oferowanej trawy syntetycznej Zamawiający wymagał załączenia od oferty raportu z badań przeprowadzonych przez specjalistyczne laboratorium, potwierdzających zgodność jego parametrów z FIFA Quality Concept for Football Turf (edycja 2015). Zamawiający uznał, że według standardów FIFA grubość włókna wyraża długość średnicy największego okręgu jaki można wpisać w przekrój badanego włókna. Z załączonego do oferty dokumentu wynika, że oferowana trawa składa się z dwóch przekroi włókien w jednym pęczku, w tym dla włókna 1 średnica okręgu wpisanego w przekrój badanego włókna wynosi 0=0,406 mm, natomiast dla włókna 2 średnica ta wynosi d=0,398 mm. Zamawiający dodatkowo wskazał, że wskazany dokument nie budził jego żadnych wątpliwości. Natomiast złożony przez wykonawcę wraz z pismem z dnia 22 czerwca 2020 r. poprawiony raport z badań laboratoryjnych został złożony bez wezwania stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dlatego też dokument ten nie mógł być wzięty pod uwagę w dalszym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Istota sporu sprowadzała się do kwalifikacji dokumentu będącego raportem z badań przeprowadzanych przez specjalistyczne laboratorium dotyczące oferowanego systemu (trawa + wypełnienie), potwierdzającym zgodność jego parametrów z FIFA Quality Concept for Football Turf oraz potwierdzającego minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego. Odwołujący stał na stanowisku, że jest to dokument z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, natomiast Zamawiający twierdził, że jest to element oferty i nie podlega uzupełnieniu. Izba uznała, że nie można podzielić stanowiska Zamawiającego co do tego, że raport z badań stanowi treść oferty. Raport ten, którego złożenia wymagał Zamawiający to dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdzający spełnienie przez oferowany produkt wymagań określonych przez Zamawiającego. Sam Zamawiający wskazał, że wymagany przez niego dokument ma potwierdzać zgodność oferowanego produktu z minimalnymi wymaganiami Zamawiającego, co potwierdza literalne brzmienie STWiOR, gdzie na str. 2 wprost wskazano, że przedmiotowy dokument miał zostać złożony w celu potwierdzenia minimalnych parametrów oferowanej trawy syntetycznej określonych przez Zamawiającego. Zresztą, jak słusznie podniósł Odwołujący, skoro Zamawiający zamierzał zbadać parametry oferowanego produktu m.in. na podstawie raportu z badań przeprowadzonych przez specjalistyczne laboratorium czy karty produktu to dokumenty te nie służyły identyfikacji oferowanego produktu, ale stanowiły jedynie potwierdzenie, że oferowane produkty spełniają wymagania (parametry) określone w STWiOR. Równocześnie z samego faktu żądania złożenia określonych oświadczeń czy dokumentów wraz z ofertą nie można wywodzić, iż ich treść stanowi merytoryczną treść oferty, niepodlegającą uzupełnieniu. Samo miejsce, w którym wymieniony został dokument oraz nazwa nadana załącznikowi przez Zamawiającego w SIWZ, nie wpływają na klasyfikację dokumentów. Istotne jest, jakie okoliczności dokument ma potwierdzać, co decyduje o jego charakterze. Skoro przedmiotowy dokument miał potwierdzać spełnienie przez oferowany produkt wymaganego przez Zamawiającego parametru (tu: parametru grubości włókna trawy), to raport ten jest dokumentem potwierdzającym spełnienie przez oferowany produkt wymagań określonych przez SIWZ, a zatem dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i jako taki podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła również stanowiska Przystępującego jakoby przedłożony przez Odwołującego poprawiony raport z dnia 18 czerwca 2020 r. stanowił inny dokument, a przedmiotem badania mogła być inna próbka. Numer badania stanowi jednocześnie numer porządkowy raportu (wskazany w stopce raportu na stronie tytułowej), natomiast daty testu (21.02.2018 r.) oraz numer zewnętrzny testu są tożsame (16545/9958), co jednoznacznie potwierdza, że raport dotyczy tej samej próbki i jest to ten sam dokument. Odwołujący wyjaśnił, iż w wyniku jego interwencji zostały z raportu usunięte nieścisłości pojawiające się w treści i dotyczące grubości poszczególnych włókien. Izba uznała, że dowody złożone przez Odwołującego są wiarygodne, zaś twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, nie zostały poparte żadnym dowodem i są one wywodzone jedynie z argumentacji dotyczącej różnych numerów porządkowych raportu. Reasumując, Zamawiający był zobowiązany do wezwania Odwołującego do uzupełnienia raportu potwierdzającego spełnienie minimalnych wymagań, skoro stwierdził, że ten przedłożony przez wykonawcę nie potwierdza wymagań. Niemniej w analizowanym stanie faktycznym powyższe działanie Zamawiającego jest zbędne z uwagi na to, że uzupełniony samodzielnie przez Odwołującego raport potwierdza spełnienie wymagań Zamawiającego. Skoro wykonawca już samodzielnie złożył prawidłowy raport, brak było podstaw do wzywania go do jego uzupełnienia. Izba uznała także, że działanie Zamawiającego, polegające na wezwaniu (pismem z dnia 5 czerwca 2020 r.) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o ww. dokument Przystępującego (w trakcie badania i oceny ofert, a przed wyborem najkorzystniejszej oferty) stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Bowiem nie można jednych wykonawców stawiać w uprzywilejowanej pozycji i wzywać o tożsamy dokument, a innych automatycznie odrzucać, bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający na odrzucenia oferty Odwołującego potwierdził się. Nadto Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wzywając Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia stosownych dokumentów, równocześnie wskazując, że w stosunku do Odwołującego brak jest podstaw do wezwania o tożsamy dokument. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ....................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 1547/20 POSTANOWIENIE z dnia 5 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 5 sierpnia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2020 r. przez wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 195B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa - Ochota z siedzibą w Warszawie przy u. Szczęśliwickiej 36 przy udziale wykonawcy MDS Cardio Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Transportowców 11, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowania odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 195B kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1547/20 Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Ochota z siedzibą w Warszawie przy u. Szczęśliwickiej 36 (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Dostawa, montaż i uruchomienie aparatu RTG wraz z pracami instalacyjnymi niezbędnymi do podłączenia aparatu”. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 lipca 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 557434-N-2020. W dniu w dniu 7 lipca 2020 r. wykonawca Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 195B (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W dniu 22 lipca 2020 r. do Izby w formie pisemnej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wskazał, że w większości uwzględnia zarzuty odwołania uznając je za zasadne. Za niezasadne Zamawiający uznał jedynie zarzuty z pkt 23, 39 i 74. W dniu 4 sierpnia 2020 r. do Izby w formie elektronicznej ze strony Odwołującego wpłynęło oświadczenie o cofnięciu w całości odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o cofnięciu wniesionego przez siebie odwołania, co nastąpiło przed otwarciem rozprawy. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8, art. 192 ust. 1 zdanie 2 Pzp, postanowiła, w drodze postanowienia, umorzyć postępowania odwoławcze w sprawie. Stosownie do art. 187 ust. 8 zd. 2 Pzp, jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Analogiczne brzmienie posiada przepis § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponieważ Odwołujący cofnął odwołanie przed otwarciem rozprawy, Izba na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie 2 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a powołanego rozporządzenia postanowiła o dokonaniu zwrotu Odwołującym z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych łącznej kwoty 6 750 zł, stanowiących 90% uiszczonego wpisu. Przewodniczący: ................................ 4 …

…Sygn. akt: KIO 1544/20 WYROK z dnia 3 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie, ul. Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin, przy udziale wykonawcy „INWOD” Inżynieria Środowiska Wodnego Projektowanie i Nadzory W. Ł., ul. Zielone Wzgórze 18/8, 71-781 Szczecin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, na rzecz zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie, ul. Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin, kwotę 4 788 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące siedemset osiemdziesiąt osiem złotych czterdzieści groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1544/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Szczecinie, ul. Narutowicza 17B, 70-240 Szczecin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa polegająca na wykonaniu dokumentacji projektowokosztorysowej w zakresie gospodarki wodno-ściekowej w Drawsku Pomorskim (kompleks Głębokie i Jaworze)”, nr referencyjny: 14/UPT/20. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.04.2020 r. nr 2020/S 073-174669. W dniu 24 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy „INWOD” Inżynieria Środowiska Wodnego Projektowanie i Nadzory W. Ł. . W dniu 06.07.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Envirotech Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań (dalej: „odwołujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, tj. zasady przejrzystego prowadzenia postępowania oraz równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie zastosowania ww. przepisów wobec wykonawcy - W. Ł. (Biuro Projektowe INWOD Inżynieria Środowiska Wodnego Projektowanie i Nadzory W. Ł.), który wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu m.in. w zakresie okresu wykonania usługi i jej zakresu, 2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W. Ł., który złożył ofertę niespełniającą warunków siwz określając wartość usługi nadzoru autorskiego dla wszystkich trzech zadań A, B oraz C powyżej maksymalnej wartości tj. 15 % wartości usług określonych w formularzach cenowych dla wszystkich trzech zadań obliczonych zgodnie z dyspozycją zamawiającego jako procent z pozycji 1-17, tj. w rzeczywistości na poziomie 15,25% dla każdego z trzech zadań; wykonawca zsumował pozycje 1-18, co jest przyczyną błędu, 3) art. 7 w zw. z art. 26 ust. 3 i w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP poprzez nieuprawnione wezwanie wykonawcy W. Ł. do złożenia dokumentów wykazu usług, mimo że ów wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 1) Warunek udziału w postępowaniu. „Zamawiający w Dziale VII SIWZ wskazał warunki udziału w postępowaniu, pośród których w zakresie warunków zdolności technicznej (ppkt 3.1. c) wymagał wykazania w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert (19 maja 2020 roku) min. 1 usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowych obejmujących swoim zakresem wykonanie (pkt c) oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10.000 m3/mc. Na potwierdzenie tegoż warunku Wykonawca W. Ł. (...) złożył wykaz usług, w ramach którego w poz. Nr 3 wskazał realizację dla Gminy Moryń (...). Wykonawca podał czas realizacji od 23.09.2016 do 30.01.2020 r. Ww. Wykonawca przedłożył także potwierdzenie należytego wykonania z dnia 15 maja 2020 roku dla tegoż zadania, w którym Burmistrz Gminy Moryń wskazał na wykonanie w okresie 23.09.2016 r. do 30.01.2020 r. realizacji określonej w wykazie, obejmującej prócz dokumentacji projektowej także wykonanie nadzoru autorskiego. Powyższe informacje zweryfikował Odwołujący stwierdzając, że dokumentacja projektowa dla zadania opisanego przez Wykonawcę W. Ł. została wykonana w maju 2016 roku i stała się załącznikiem do postępowania wszczętego przez Gminę Moryń w dniu 1 października 2019 roku. (...) Dokumentacja ta była również załącznikiem do postępowania na wykonanie robót budowlanych, w ramach którego termin realizacji zadania przypada na 15 listopada 2020 roku. (...) Mając to na względzie trwa również wykonywanie nadzoru autorskiego, o którym mowa w potwierdzeniu należytego wykonania podpisanym przez Burmistrza Gminy Moryń, a które według poświadczającego miało zostać już wykonane. (...) Odwołujący mając powyższe na względzie pismem z dnia 3 czerwca 2020 roku zawiadomił Zamawiającego o dostrzeżonych nieprawidłowościach. Zamawiający zweryfikował ww. informacje zwracając się m.in. do Gminy Moryń oraz Wykonawcy o wyjaśnienie i potwierdzenie realizacji. Pismem z dnia 18 czerwca 2020 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. (...) W wyniku tej weryfikacji Wykonawca W. Ł. przedłożył nowy wykaz usług niezawierający już w poz. 3 realizacji dla Gminy Moryń oraz nowe potwierdzenia należytego wykonania. (...) Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca W. Ł. (...) umieścił w wykazie usług złożonym wraz z ofertą informacje nieprawdziwe i dotyczące własnego potencjału. Prawdziwe informacje dot. zadania projektowego w Moryniu, zweryfikowane przez Zamawiającego na żądanie Odwołującego i potwierdzone w treści wezwania Wykonawcy z dnia 18 czerwca 2020 roku potwierdziły, że wymaganego warunku Wykonawca nie spełnił. Potwierdziły również, że treść „Potwierdzenia należytego wykonania" z dnia 15 maja 2020 roku podpisanego przez Burmistrza Gminy Moryń przedłożona wraz z ofertą przez W. Ł. poświadcza nieprawdę w co najmniej dwóch istotnych zakresach. W pierwszym dotyczącym dat realizacji, co Zamawiający sam zweryfikował i potwierdził w treści wezwania z dnia 18 czerwca 2020 roku oraz w części dot. wykonywanego nadzoru autorskiego. Ewentualny nadzór autorski z racji obecnego trwania tej inwestycji nie został ukończony i będzie wykonywany co najmniej do dnia 15 listopada 2020 roku. (...) Zachowanie to nie może korzystać z ochrony zwłaszcza dlatego, że pokazuje wprost lekkomyślność i niedbalstwo Wykonawcy, które mogło mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego w postępowaniu. Gdyby nie weryfikacja Odwołującego, Zamawiający by tego nie wykrył. (...) Tym samym nie było uzasadnione wezwanie Zamawiającego skierowane do W. Ł. z dnia 18 czerwca 2020 roku, ponieważ w sytuacji naruszenia przepisów określonych w zarzutach tj. art. 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) w ogóle nie powinno dojść do realizacji czynności sanujących dokonane naruszenia. Zamawiający pozwolił Wykonawcy złożyć nowy wykaz usług, czym naruszył przepisy określone w zarzucie.” 2) Usługi nadzoru autorskiego. „Zamawiający prowadzi postępowanie na wybór wykonawcy w zakresie trzech zadań nazwanych przez Niego odpowiednio A (...), B (...) oraz C (...). Zamawiający zgodnie z postanowieniami Działu X wymagał załączenia do oferty wypełnionego formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ i określił, że w cenie oferty należy ująć koszty niezbędne do realizacji usługi wraz z pracami towarzyszącymi, koszty pełnienia nadzoru autorskiego oraz należny podatek VAT. Treść załącznika nr 3 w pozycji 19 dla każdego z zadań wskazuje, iż nadzór autorski może stanowić od 10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17. Obliczona przez Wykonawcę W. Ł. w każdym zadaniu wartość kosztu nadzoru autorskiego przekracza ramy zakreślone przez Zamawiającego stanowiąc 15,25% ogólnej wartości zadania. Należy przy tym wskazać, że Wykonawca zliczył wszystkie 18 pozycji (zamiast 17) oraz dodał do otrzymanej wartości 15% za nadzór. Błąd ten sprawił, że zarówno wartość kosztu nadzoru autorskiego jest wyższa od wymaganej, jak i tym samym wartość ogólna każdego z zadań jest wyższa niż byłaby, gdyby Wykonawca zastosował się do wymagań formularza, a więc i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto obliczenia tego dokonał Odwołujący przy założeniu maksymalnej możliwej wartości kosztu nadzoru autorskiego (Wykonawca koszt nadzoru obliczył jako 15% sumy pozycji 1-18 formularza), co wskazuje, że poprawienie tego błędu nie jest możliwe przez Zamawiającego, ponieważ koszt mógł mieć wartość w zakresie od 10-15% według wymagań. Zmiana kosztu wymagałaby oświadczenia woli w tym zakresie, a nie jedynie prawidłowego wyliczenia i poprawienia przez Zamawiającego. 15% sumy pozycji 1-17 jest kwotą niższą od wskazanej w formularzu za nadzór. Wskutek tego, że wartość wpisana jest wyższa niż 15% Wykonawca musiałby ponownie określić wartość niższą, zgodną z ramami określonymi przez Zamawiającego (niekoniecznie 15%, ale może 12%), co miałoby wpływ na cenę ofertową i wymaga złożenia innego oświadczenia w zakresie ceny niż w ofercie. (...) Uznając ofertę za prawidłową Zamawiający naruszył zarówno przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2) jak i pkt 6), bowiem dokonując oceny oferty nie odrzucił jej pomimo faktu, że została sporządzona niezgodnie z postawionymi przez siebie warunkami i zawiera błąd w obliczeniu ceny. (...) Odwołujący wskazuje, że oferta W. Ł. nie spełnia warunków określonych w SIWZ ponieważ przekracza wartość maksymalną wynagrodzenia za nadzór autorski. Ponadto Odwołujący wskazuje, że cena określona w pozycji OGÓŁEM WARTOŚĆ A, a także odpowiednio w formularzach dla zadań B oraz C zawiera błąd, który nie może być poprawiony przez Zamawiającego. Nadzór autorski we wszystkich trzech zadaniach został wyceniony jako 15,25% sumy pozycji 1-17, a więc wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący wie, jak do tego doszło, bowiem wartość nadzoru autorskiego stanowi równo 15% sumy pozycji 1-18 zamiast 1- 17. Nie można jednak naprawić tego błędu, ponieważ po pierwsze wartość wskazana przez Wykonawcę przewyższa 15% sumy pozycji 1-17, a po drugie koszt nadzoru autorskiego nie ma wartości jednolitej stanowiącej sumę pozycji i określony stały procent, ponieważ Zamawiający umożliwił określenie tej wartości w granicach 5% tj. pomiędzy 10-15%. Sumując więc wartość pozycji 1-17 otrzymana kwota stanowi jedynie podstawę do obliczenia kosztu nadzoru, a obliczenie z tego 15% spowodowałoby zmianę ceny ogółem. 15% z sumy pozycji 1-17 daje mniejszą wartość niż z sumy 1-18. Jeżeli Zamawiający poprawiłby koszt nadzoru na 15% z pozycji 1-17 to wytworzyłby oświadczenie woli kształtujące ofertę, czego robić nie może, ponieważ to należy do oferenta. Na obecnym etapie nie jest więc możliwa zmiana oferty cenowej poprzez określenie na nowo kosztu nadzoru.” W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) powtórzenia czynności badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustalone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria oceny ofert, 3) wykluczenia wykonawcy W. Ł., względnie w razie nieuwzględnienia zarzutu w tym zakresie - odrzucenia jego oferty. Pismem z dnia 09.07.2020 r. wykonawca „INWOD” Inżynieria Środowiska Wodnego Projektowanie i Nadzory W. Ł., ul. Zielone Wzgórze 18/8, 71-781 Szczecin (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 3 sierpnia 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na wykonaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego przyszłych robót realizowanych według sporządzonej dokumentacji projektowej w zakresie gospodarki wodno-ściekowej w Drawsku Pomorskim (kompleks Głębokie i Jaworze). Przedmiot zamówienia obejmuje swoim zakresem następujące zadania: Zadanie A - Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dotyczącej budowy oczyszczalni ścieków wraz z rozbiórką istniejącej oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie, Zadanie B - Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dotyczącej budowy sieci kanalizacyjnej w kompleksie Głębokie oraz budowy przepompowni ścieków z rurociągiem tłocznym z kompleksu Jaworze do oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie, Zadanie C - Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dotyczącej rozbudowy ujęcia wody wraz ze stacją uzdatniania i siecią wodociągową w kompleksie Głębokie. W rozdziale VII siwz, w pkt 2.3.3.1. zamawiający wskazał, że uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał min. 1 usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowych obejmujących swoim zakresem wykonanie: a) sieci wodociągowych o długości min. 300 mb, b) sieci sanitarnych grawitacyjno-tłocznych o długości min. 2 500 mb, c) oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10 000 m3/mc, d) ujęcia wody wraz ze stacją uzdatniania dla zapotrzebowania wody min. 10 000 m3/mc. Zamawiający miał uznać ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże wykonanie powyższego zakresu w ramach jednej usługi lub kilku usług obejmujących łącznie powyższy zakres. W rozdziale X siwz, w pkt 1 i 4, zamawiający wskazał: 1. Ceną oferty jest cena ryczałtowa obliczona w oparciu o formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ, jako suma poszczególnych pozycji (kolumna C). 4. Do oferty należy załączyć wypełniony formularz cenowy, stanowiący zał. nr 3 do SIWZ. W załączniku nr 3 zamawiający zamieścił trzy tabele, w tym następującą tabelę A: A - zadanie 16348 budowa oczyszczalni ścieków wraz z rozbiórką istniejącej oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie A B C L.p. Rodzaj opracowania Cena brutto zł 1 Mapa sytuacyjno - wysokościowa 2 Inwentaryzacja drzew wymagających usunięcia 3 4 5 6 7 8 Dokumentacja geotechniczna Operat wodno - prawny Projekt zagospodarowania terenu Projekt budowlany Projekt wykonawczy Projekt technologii i organizacji placu budowy 9 Instrukcje obsługi i eksploatacji obiektów oraz instalacji i urządzeń związanych z tym obiektem 10 Projekt rozruchu 11 Informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (BIOZ) w trakcie wykonywania robót budowlanych techniczne wykonania i odbioru robót 12 Specyfikacje budowlanych 13 Przedmiary robót 14 Kosztorys inwestorski Zestawienie kosztów zadania (ZKZ) z analizą 15 porównawczą 16 Harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji robót 17 Operat ochrony przeciwpożarowej Pozwolenie na budowę, rozbiórkę lub brak sprzeciwu do 18 zgłoszenia robót, rozbiórki nie wymagających pozwolenia na budowę Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej Nadzór autorski 19 (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) OGÓŁEM WARTOŚĆ A Tabele B i C miały analogiczny schemat, zaś pod wszystkimi trzema tabelami należało podać wartość usługi łącznie. Termin składania ofert był wyznaczony na dzień 19.05.2020 r. Przystępujący złożył ofertę z ceną 1.417.215,15 zł brutto. W tabeli A przystępujący podał: - wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej - 413.525,00 zł, - nadzór autorski (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) - 62.028,75 zł, - ogółem wartość A - 475.553,75 zł. W tabeli B przystępujący podał: - wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej - 408.926,00 zł, - nadzór autorski (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) - 61.338,90 zł, - ogółem wartość B - 470.264,90 zł. W tabeli C przystępujący podał: - wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej - 409.910,00 zł, - nadzór autorski (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) - 61.486,50 zł, - ogółem wartość C - 471.396,50 zł. Wartość usługi łącznie wyniosła 1.417.215,15 zł (cena oferty). Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej w każdej tabeli stanowi sumę wartości pozycji 1-18 z tej tabeli, a nadzór autorski stanowi 15% z tej sumy. Na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia w zakresie opracowania dokumentacji projektowych obejmujących wykonanie oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10 000 m3/mc, przystępujący w wykazie usług wskazał usługę wykonywaną na rzecz Gminy Moryń w okresie od 23.09.2016 r. do 30.01.2020 r. W referencjach od Gminy Moryń wskazano, że w ww. okresie przystępujący wykonał dokumentację projektową budowlanowykonawczą oraz nadzór autorski. W związku z informacjami uzyskanymi od odwołującego, zamawiający pismem z dnia 04.06.2020 r. zwrócił się do Gminy Moryń o udzielenie informacji, czy przystępujący wykonał „dokumentację projektową dla zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków komunalnych w Moryniu'' w okresie 3 lat przed dniem 19.05.2020 r.” Pismem z dnia 08.06.2020 r. Gmina Moryń odpowiedziała, że przystępujący wykonał ww. dokumentację „w okresie wcześniejszym niż 3 lata licząc od dnia 15.05.2020 r. Dla przedmiotowej inwestycji gmina uzyskała pozwolenia na budowę w dniu 10.06.2016 r. Od dnia 02.12.2019 r. firma ta prowadzi nadzór autorski nad inwestycją realizowaną w oparciu o wyżej wymienioną dokumentację. Wyjaśniam, że data rozpoczęcia prac projektowych w potwierdzeniu należytego wykonania została wpisana omyłkowo zamiast 2016 roku powinien być rok 2015”. Pismem z dnia 18.06.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu usług o usługę dotyczącą opracowania dokumentacji projektowej obejmującej wykonanie oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10.000 m3/mc. Zamawiający dodał, że: „W odpowiedzi Gmina Moryń pismem z dnia 08.06.2020 r. poinformowała, że prace projektowe zostały rozpoczęte w 2015 r., a pozwolenie na budowę zostało uzyskane w dniu 10.06.2016 r. Tym samym przekroczony został termin 3 lat jaki był wymagany i uznać należy, iż usługa wskazana w poz. 3 w/w wykazu nie spełnia warunku żądanego przez Zamawiającego”. W dniu 19.06.2020 r. przystępujący uzupełnił wykaz usług o dwie nowe usługi dotyczące dokumentacji projektowej obejmującej wykonanie oczyszczalni ścieków o wydajności min. 10.000 m3/mc. Pismem z dnia 24 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Odnosząc się do kwestii spełniania warunku doświadczenia, w pierwszej kolejności należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do argumentów podniesionych na rozprawie, których, w ocenie Izby, nie można uznać za zasadne. Po pierwsze, nie można zgodzić się z argumentem, zgodnie z którym opracowanie dokumentacji projektowych, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu obejmuje także wykonywanie nadzoru autorskiego. Należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na ich sankcyjny charakter, tj. możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu ich niespełnienia, muszą być interpretowane w sposób ścisły. To, że co do zasady w obowiązkach projektanta mieści się także wykonywanie nadzoru autorskiego, nie oznacza, że dopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca warunku udziału w postępowaniu prowadząca do uznania, że wymagając wykazania wykonania dokumentacji projektowej, zamawiający w istocie dopuścił także wykazanie nadzoru autorskiego. Takie rozszerzenie treści warunku nie jest dopuszczalne, nie wynika z literalnej treści tego warunku i jego zastosowanie po otwarciu ofert prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Po drugie, nie można zgodzić się z argumentem, że skoro przystępujący uzupełnił wykaz usług o nowe usługi w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to znaczy, że spełnił warunek i nie ma podstaw do jego wykluczenia. Należy zauważyć, że podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp odnosi się do usługi pierwotnie wykazanej przez przystępującego (wykonywanej na rzecz Gminy Moryń), a zatem przed wezwaniem przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Gdyby uznać, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd przy wykazaniu tej usługi, to zamawiający zobowiązany byłby go wykluczyć z postępowania bez możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie konieczne jest dokonanie oceny, czy z powodu ww. usługi wykonywanej na rzecz Gminy Moryń zachodzi wobec przystępującego przesłanka wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, a od wyniku tej oceny zależy ustalenie, czy zamawiający w ogóle był uprawniony do tego, aby w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwić przystępującemu złożenie nowego wykazu usług z nowymi usługami, czy też zobowiązany był od razu przystępującego wykluczyć bez dania mu „drugiej szansy”. Przechodząc zatem do istoty sprawy, czyli do oceny, czy zachodziły podstawy do wykluczenia przystępującego z postępowania, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że nie każde niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) oznacza wprowadzenie zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp). Tym samym nie każda sytuacja, w której okazuje się, że wykonawca nie spełnia warunku, stanowi podstawę do jego wykluczenia z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Gdyby tak było, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp byłby przepisem niepotrzebnym, bo każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnieniu przez niego warunku skutkowałaby od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, zwłaszcza że przesłanki dotyczące intencji wykonawcy są w ww. przepisach opisane szeroko (zarówno zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, jak też „zwykła” lekkomyślność lub niedbalstwo). Dlatego też konieczne jest dokonywanie indywidualnej oceny każdego przypadku niewykazania spełnienia warunku pod kątem tego, jakie okoliczności wiążą się z tym niewykazaniem i czy w konsekwencji zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (z uprzednim obowiązkiem zastosowania art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp), czy też art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp (bez możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp). W niniejszej sprawie przystępujący złożył wykaz ze wskazaniem, że usługa na rzecz Gminy Moryń była wykonywana w okresie od 23.09.2016 r. do 30.01.2020 r. Dodatkowo w referencjach od Gminy Moryń wskazano, że w ww. okresie przystępujący wykonał dokumentację projektową budowlano-wykonawczą oraz nadzór autorski. Powyższe informacje czytane łącznie powinny wywołać u zamawiającego wątpliwość, czy termin wykonania dokumentacji projektowej w ramach wskazanej usługi mieści się w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert (19.05.2020 r.), skoro już pierwsza z ww. dat wykracza poza ww. dopuszczalny okres, a dodatkowo wykonywany był nadzór autorski, więc nie wiadomo, w którym momencie zakończyło się wykonywanie samej tylko dokumentacji projektowej. W efekcie, przy tak podanych w wykazie i referencjach informacjach, od początku wątpliwości zamawiającego powinno budzić to, czy na pewno wykonywanie dokumentacji projektowej zostało zakończone w okresie trzech lat przed terminem składania ofert, tj. w okresie 19.05.2017 r. - 19.05.2020 r. Uzyskana później od Gminy Moryń informacja, że zamiast 2016 r. powinien być wpisany w referencjach 2015 r. nie ma już znaczenia dla sprawy, gdyż tak jak wskazano wcześniej, nawet 2016 r. w połączeniu z informacją o wykonywaniu następnie nadzoru autorskiego powinien był wzbudzić u zamawiającego wątpliwości co do daty wykonania samej tylko dokumentacji. Jednocześnie jednak tak podane informacje nie mogą zostać uznane za wprowadzające w błąd, skoro ich uważne czytanie byłoby wystarczające do powzięcia wątpliwości i podjęcia przez zamawiającego odpowiednich kroków w postaci wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia okresu wykonywania dokumentacji projektowej albo zwrócenia się do Gminy Moryń o wyjaśnienia w trybie § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282 ze zm.). Zamawiający zwrócił się do Gminy Moryń o wyjaśnienia, ale zrobił to dopiero po interwencji odwołującego, podczas gdy sama treść złożonych przez przystępującego dokumentów powinna być już podstawą do podjęcia procedury wyjaśniania. Tym samym informacje podane przez przystępującego nie miały charakteru informacji wprowadzających w błąd, gdyż od początku ich treść nie dawała podstaw do jednoznacznego uznania, że przystępujący spełnia warunek, a jedynie chwilowa nieuwaga zamawiającego spowodowała, że wynikające z tych informacji wątpliwości nie zostały natychmiast dostrzeżone. W dalszym etapie postępowania zamawiający zachował się już jednak prawidłowo, tj. wszczął procedurę wyjaśniającą z Gminą Moryń, ustalił, że przystępujący nie spełnia warunku i wezwał go przed ewentualnym wykluczeniem w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ocena nowowykazanych przez przystępującego usług wykracza poza zakres tego odwołania. Reasumując, podane przez przystępującego informacje dotyczące usługi wykonywanej na rzecz Gminy Moryń nie miały, w ocenie Izby, charakteru wprowadzającego w błąd zamawiającego, dlatego też nie zachodziła podstawa do wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Natomiast fakt, że zachodziła podstawa do ewentualnego wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, uprawniał, jak też obligował zamawiającego do wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym zarzuty odwołującego w tym zakresie nie mogą zostać uznane za zasadne. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu wypełnienia formularza cenowego, należy przytoczyć właściwe przepisy: Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, 6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W rozdziale X siwz w pkt 1, zamawiający wskazał, że ceną oferty jest cena ryczałtowa obliczona w oparciu o formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ, jako suma poszczególnych pozycji (kolumna C). Z powyższego wynika, że cena oferty musiała być obliczona w oparciu o formularz cenowy i że miała być wynikiem sumowania poszczególnych pozycji, a zatem do obliczenia ceny oferty trzeba było dodać do siebie wszystkie pozycje. Należy przy tym zauważyć, że powyższe postanowienia nie regulują kwestii obliczenia wynagrodzenia za sam nadzór autorski. Ta kwestia bowiem została uregulowana w dwóch miejscach: w ww. formularzu ofertowym, gdzie wskazano, że nadzór autorski ma się mieścić w przedziale 10%-15% ceny oferty za pozycje 1-17, • w § 18 ust. 1 pkt 3 projektu umowy, gdzie wskazano, że wypłata III raty wynagrodzenia w wysokości równej 15% za pełnienie nadzoru autorskiego nastąpi po zakończeniu realizacji inwestycji. • Po pierwsze zatem, ww. postanowienia formularza ofertowego i projektu umowy są ze sobą sprzeczne w zakresie tego, jakie było dopuszczalne (w procentach) wynagrodzenie za nadzór autorski w stosunku do całego wynagrodzenia. Fakt ten jednak nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy, ponieważ jej przedmiotem nie jest ustalenie wysokości tego procenta, zwłaszcza, że akurat przystępujący wyliczył swoje wynagrodzenie za nadzór autorski na 15%, a zatem zgodnie zarówno z projektem umowy, jak i z formularzem cenowym. Po drugie jednak, nie można zgodzić się z zamawiającym, że sposób wypełnienia formularza cenowego nie ma znaczenia dla ustalenia wysokości wynagrodzenia za nadzór autorski, gdyż ww. § 18 ust. 1 pkt 3 projektu umowy ustalał tę wysokość sztywno na 15%. Pomijając kwestię niekonsekwencji zamawiającego w zakresie oznaczenia wysokości tego procenta, na co wskazano już wyżej, przede wszystkim zauważyć należy, że procent ten miał być wyliczony w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy obliczonego w oparciu o formularz cenowy (rozdział X pkt 1 siwz). Tym samym nie można sprowadzić całej sprawy do ustalenia, że liczy się wyłącznie treść § 18 ust. 1 pkt 3 projektu umowy, ale należy sięgnąć do formularza cenowego, aby prawidłowo obliczyć cenę oferty i wynikające z niej wynagrodzenie wyłącznie za nadzór autorski. Po trzecie zatem, należy zauważyć, że w formularzu cenowym wyraźnie wskazano, że wynagrodzenie za nadzór autorski ma stanowić określony procent od ceny za pozycje 1-17, czyli od sumy cen jednostkowych za te pozycje. Tym samym nie można uznać za zasadne argumentów zamawiającego, zgodnie z którymi powyższy zapis stanowi jego błąd, gdyż intencją zamawiającego było od początku sumowanie pozycji 1-18 do wyliczenia wynagrodzenia za nadzór autorski. Jeżeli zamawiający wskazał w formularzu cenowym pozycje 1-17 jako podstawę wyliczenia tego wynagrodzenia, to nie może aktualnie uznawać za właściwe wyliczanie go w oparciu o pozycje 1-18. Bez względu bowiem na to, co było intencją zamawiającego na etapie przygotowania siwz, w toku postępowania liczy się to, co zamawiający ostatecznie zawarł w treści siwz i jej załącznikach. Zamawiający wyraźnie zaś napisał, że odpowiedni procent ma być wyliczony z pozycji 1-17. W konsekwencji należy stwierdzić, że wyliczenie przez przystępującego procenta za nadzór autorski od sumy pozycji 1-18, było niezgodne z siwz. O ile zatem teza odwołującego o niezgodności z siwz ww. działania przystępującego jest słuszna, o tyle zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu nie jest zasadny, gdyż zakwalifikowanie ww. działania przystępującego jako błędu w obliczeniu ceny nie znajduje, w ocenie Izby, potwierdzenia, a ponadto ww. niezgodność z siwz może zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. W szczególności Izba uznała, że wyliczenie procenta wynagrodzenia za nadzór autorski z pozycji 1-18 stanowi tzw. inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Przystępujący bowiem omyłkowo uwzględnił do wyliczeń pozycje 1-18, zamiast 1-17, ale poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych kwotowo zmian w cenie oferty, w tym w cenie wynagrodzenia jedynie za nadzór, jak też nie wpłynie na ranking ofert. Dodatkowo, po stwierdzeniu ww. innej omyłki, zamawiający powinien dokonać poprawienia omyłek rachunkowych poprzez zsumowanie w każdej z tabel A, B i C pozycji 1-17, obliczenie od sumy tych pozycji 15% wynagrodzenia za nadzór autorski i uwzględnienie tak wyliczonej kwoty wynagrodzenia za nadzór autorski do obliczenia ogólnych wartości w każdej z tabel, a w konsekwencji - do obliczenia całej ceny oferty. W tabelach A, B i C prezentowanych poniżej (wyciąg z formularza cenowego przystępującego) Izba dodała czwartą kolumnę w celu przedstawienia, jakie kwoty powinny wynikać z ww. poprawienia omyłek rachunkowych: A - zadanie 16348 budowa oczyszczalni ścieków wraz z rozbiórką istniejącej oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie A B C Lp Rodzaj opracowania Cena brutto zł 1 Mapa sytuacyjno - wysokościowa 27675,00 2 Inwentaryzacja drzew wymagających usunięcia 6150,00 3 Dokumentacja geotechniczna 4 Operat wodno - prawny 5 Projekt zagospodarowania terenu 6 Projekt budowlany 7 Projekt wykonawczy 8 Projekt technologii i organizacji placu budowy 12915,00 6765,00 34440,00 185360,00 82410,00 6150,00 9 Instrukcje obsługi i eksploatacji obiektów oraz 11070,00 instalacji i urządzeń związanych z tym obiektem 10 Projekt rozruchu Obliczenia Izby 6765,00 Informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony 11 zdrowia (BIOZ) w trakcie wykonywania robót budowlanych 12 Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych 13 Przedmiary robót 14 Kosztorys inwestorski 15 Zestawienie kosztów zadania (ZKZ) z analizą porównawczą 16 Harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji robót 17 Operat ochrony przeciwpożarowej 3075,00 9840,00 4305,00 1845,00 1845,00 1845,00 406.760 (suma 4305,00 pozycji 1-17) Pozwolenie na budowę, rozbiórkę lub brak sprzeciwu do 18 zgłoszenia robót, rozbiórki nie wymagających pozwolenia na budowę Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej Nadzór autorski 19 6765,00 413525,00 61.014 (15% z kwoty 406.760) 474.539 (suma 475553,75 pozycji 1-18 oraz kwoty 61.014) 62028,75 (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) OGÓŁEM WARTOŚĆ A B - zadanie 16349: budowa sieci kanalizacyjnej w kompleksie Głębokie oraz budowa przepompowni ścieków z rurociągiem tłocznym z kompleksu Obliczenia Izby Jaworze do oczyszczalni ścieków w kompleksie Głębokie A B C Lp Rodzaj opracowania Cena brutto zł 1 Mapa sytuacyjno - wysokościowa 55350 2 Inwentaryzacja drzew wymagających usunięcia 4305 3 Dokumentacja geotechniczna 15990,00 4 Operat wodno - prawny 6765,00 5 Projekt zagospodarowania terenu 36900,00 6 Projekt budowlany 164771,00 7 Projekt wykonawczy 73800,00 8 Projekt technologii i organizacji placu budowy 6150,00 9 Instrukcje obsługi i eksploatacji obiektów oraz instalacji i urządzeń związanych z tym obiektem 10 Projekt rozruchu Informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony 11 zdrowia (BIOZ) w trakcie wykonywania robót budowlanych 12 Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych 13 Przedmiary robót 14 Kosztorys inwestorski 15 Zestawienie kosztów zadania (ZKZ) z analizą porównawczą 16 Harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji robót 6150,00 17 Operat ochrony przeciwpożarowej 4305,00 pozycji 1-17) 4920,00 3075,00 9840,00 4305,00 1845,00 1845,00 1845,00 402.161. (suma Pozwolenie na budowę, rozbiórkę lub brak sprzeciwu do 18 6765,00 zgłoszenia robót, rozbiórki nie wymagających pozwolenia na budowę Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej Nadzór autorski 19 408926,00 61338,90 (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) 60.324,15 (15% z kwoty 402.161) 469.250,15(suma OGÓŁEM WARTOŚĆ B 470264,90 pozycji 1-18 oraz kwoty 60.324,15) C - zadanie 15350 rozbudowa ujęcia wody wraz ze stacją uzdatniania i siecią wodociągową w kompleksie Głębokie A B C Lp Rodzaj opracowania Cena brutto zł 1 Mapa sytuacyjno - wysokościowa 22755,00 2 Inwentaryzacja drzew wymagających usunięcia 4305,00 3 Dokumentacja geotechniczna 9225,00 4 Operat wodno - prawny 6765,00 5 Projekt zagospodarowania terenu 25830,00 6 Projekt budowlany 198350,00 7 Projekt wykonawczy 86100,00 8 Projekt technologii i organizacji placu budowy 6150,00 9 Instrukcje obsługi i eksploatacji obiektów oraz instalacji i urządzeń związanych z tym obiektem 10 Projekt rozruchu Informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony 11 zdrowia (BIOZ) w trakcie wykonywania robót budowlanych 12 Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych 13 Przedmiary robót 14 Kosztorys inwestorski 15 Zestawienie kosztów zadania (ZKZ) z analizą porównawczą 16 Harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji robót 9840,00 6765,00 3075,00 9840,00 4305,00 1845,00 1845,00 1845,00 Obliczenia Izby 1845,00 17 Operat ochrony przeciwpożarowej 403.145 (suma 4305,00 pozycji 1-17) Pozwolenie na budowę, rozbiórkę lub brak sprzeciwu do zgłoszenia robót, rozbiórki nie 18 wymagających 6765,00 pozwolenia na budowę Wartość dokumentacji projektowo - kosztorysowej Nadzór autorski 19 409910,00 61486,50 (10-15% ceny oferty brutto od poz. 1-17) 60.471,75 (15% z kwoty 403.145) 470.381,75 (suma OGÓŁEM WARTOŚĆ C 471396,50 pozycji 1-18 oraz kwoty 60.471,75) 1.414.170,90 (suma wartości WARTOŚĆ USŁUGI ŁĄCZNIE 1.417.215,15 ogółem z tabel A, B i C) Wyżej wskazany w kolumnie czwartej każdej z tabel A, B i C, sposób poprawienia omyłek rachunkowych doprowadzi do obliczenia ceny oferty zgodnie z postanowieniami siwz, gdyż 15% wynagrodzenia za nadzór autorski zostanie wyliczone z sumy pozycji 1-17, a następnie tak wyliczone kwoty wynagrodzenia za nadzór zostaną w każdej z tabel uwzględnione do obliczenia wartości ogółem każdej z tych tabel i w efekcie - do obliczenia całej ceny oferty. Obowiązkiem zamawiającego jest więc wezwać wykonawcę do wyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki polegającej na zsumowaniu pozycji 1-18 zamiast 1-17 dla wyliczenia procenta wynagrodzenia za nadzór autorski, po czym (jeśli przystępujący wyrazi zgodę) - poprawić ww. inną omyłkę poprzez uwzględnienie do wyliczenia procenta i kwoty wynagrodzenia za nadzór autorski tylko sumy pozycji 1-17, a następnie - dokonać poprawienia omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji dokonanych poprawek dla całej ceny oferty. Jedynie ewentualny brak zgody przystępującego na poprawienie tzw. innej omyłki będzie upoważniał zamawiającego do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wobec powyższych ustaleń, tj. wobec możliwości poprawienia omyłek w formularzu cenowym przystępującego, zarzut zaniechania odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp, nie może zostać uznany za zasadny. Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ............................... KIO 1544/20 19 …

…Sygn. akt KIO 1548/20 POSTANOWIENIE z dnia 3 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RENOWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, Firma Handlowo - Usługowa REMGIPS P. B. z siedzibą w Jaworznie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Wieluń z siedzibą w Wieluniu, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RENOWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, Firma Handlowo - Usługowa REMGIPS P. B. z siedzibą w Jaworznie kwoty 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Sygn. akt: KIO 1548/20 Gmina Wieluń z siedzibą w Wieluniu (dalej Zamawiający) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Remont zabytkowego dworu drewnianego mieszczącego Muzeum Wnętrz Dworskich oddział Muzeum Ziemi Wieluńskiej w Wieluniu, rozbudowa i remont Domu nad stawem i przekształcenie jego układu funkcjonalno-użytkowego oraz remont Kantorka zlokalizowanego w przestrzeni dworskiej” (nr postępowania ZP.271.2.26.2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 kwietnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 535317-N-2020. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zwanej dalej w skrócie Pzp. Wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwot określonych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 7 lipca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: RENOWO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie, Firma Handlowo Usługowa REMGIPS P. B. z siedzibą w Jaworznie (Dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie, w którym zaskarżyli niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez niewykluczenie z postępowania wykonawcy Fox Renovations Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej: Fox Renovations) mimo, że nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia, 2. art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Fox Renovations, 3. art. 91 Pzp przez wybór oferty wykonawcy Fox Renovations jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. wykluczenia z postępowania wykonawcy Fox Renovations i uznania jego oferty za odrzuconą w związku z tym, że nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia, 3. ponownego badania i oceny pozostałych w postępowaniu ofert, w szczególności oferty Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, która wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 lipca 2020 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, oświadczył, że uznaje odwołanie za zasadne w zakresie zarzutów dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty podlegającego wykluczeniu wykonawcy Fox Renovations. W związku z niespełnieniem przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający poinformował o dokonaniu następujących czynności w postępowaniu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) wykluczenia z postępowania wykonawcy Fox Renovations i odrzucenia jego oferty z postepowania. W odpowiedzi 27 lipca 2020 r. Odwołujący oświadczył, że czynności Zamawiającego w całości czynią zadość zarzutom i żądaniom odwołania. W konsekwencji Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp. Do postępowania odwoławczego w wymaganym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. W związku z powyższymi faktami, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W sytuacji umorzenia postępowania, w związku z uwzględnieniem całości zarzutów, ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, o czym orzekła postanowieniem na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp. O kosztach orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty wniesionego odwołania przed rozpoczęciem posiedzenia Izby, a do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Zachodziły zatem podstawy do orzeczenia zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972, dalej: Rozporządzenie), który stanowi, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, w którym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości przed otwarciem rozprawy - Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący:................................................ 4 …

…Sygn. akt: KIO 1500/20 POSTANOWIENIE z dnia 31 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 31 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06 lipca 2020 r. przez Wykonawcę PPHU Piomar sp. z o.o. (ul. Michałowice 169, 49-314 Pisarzowice) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Dolnośląski Oddział Wojewódzki (ul. Joannitów 6, 50-525 Wrocław) przy udziale Wykonawcy K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU „Horyzont” K. L. (ul. 11 listopada 21, 38-300 Gorlice) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy PPHU Piomar sp. z o.o. (ul. Michałowice 169, 49-314 Pisarzowice) kwoty 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1500/20 Zamawiający Narodowy Fundusz Zdrowia Dolnośląski Oddział Wojewódzki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: zakup wraz z dostawą fabrycznie nowych, nieużywanych, sprawnych technicznie, wolnych od wad fizycznych i wad prawnych 65 szt. zestawów komputerowych zestawów komputerowych typu All-in-One. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 maja 2020 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 541172-N-2020. Odwołujący PPHU Piomar sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Horyzont, Eurokerg sp. z o.o. oraz Cezar C. M. i P. G. sp. z o.o. jako sprzecznych z treścią SIWZ, mimo że zaoferowany przez tych wykonawców sprzęt nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia wyboru oferty Horyzont jako najkorzystniejszej w postępowaniu; dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Wykonawcy K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU Horyzont K. L. z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ, odrzucenia oferty Wykonawcy Eurokerg sp. z o.o. z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ, odrzucenia oferty Wykonawcy Cezar C. M. i P. G. sp. z o.o. z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ. 17 lipca 2020 roku Zamawiający przesłał pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie Wykonawca K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU „Horyzont” K. L. . Wykonawca nie stawił się na posiedzenie z udziałem stron. W aktach sprawy znajduje się potwierdzenie przesłania Wykonawcy zawiadomienia o terminie posiedzenia z udziałem stron, jak również przesłania Wykonawcy wezwania do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości. Znajduje się także potwierdzenie, że Wykonawca posiada wiedzę (otrzymał informację) o terminie posiedzenia z udziałem stron. W aktach sprawy znajduje się informacja, że Wykonawca posiada wiedzę (otrzymał informację) o uwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego w całości. Wykonawca nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Brak stawiennictwa na posiedzenie z udziałem stron również potwierdza brak złożenia sprzeciwu Wykonawcy wobec uwzględnienia w całości odwołania przez Zamawiającego. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższy przepis zobowiązuje Zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutu nastąpiło przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2) lit b) ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: 3 …

…Sygn. akt: KIO 1546/20 WYROK z dnia 29 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07.07.2020 r. przez wykonawcę ERBUD Operations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej ul. Sienkiewicza 29, 26-670 Pionki przy udziale: A. wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.k. ul. Staroopatowska 24/52, 26-600 Radom zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. B. wykonawcy Wojtpol T.W. Z. K. Spóła Jawna ul. Przemysłowa 1 26-900 Kozienice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1 oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego ERBUD Operations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: ......................... Sygn. KIO 1546/20 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Pionkach ul. Sienkiewicza 29, 26 - 670 Pionki, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa szpitala w Pionkach, poprzez budowę pawilonu zabiegowego oraz budową stacji transformatorowej" (nr referencyjny: SPZZOZ-ZP-22/2020). Zamawiający w dniu 02 lipca 2020 roku poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę ARBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Jasionka 942, 36 - 002 Jasionka, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1) w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.K.: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K., mimo że wskazany wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, ewentualnie - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K., mimo że wskazany wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K., mimo że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie przez wskazanego Wykonawcę wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie „należytego wykonania nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 1500 m2”\ - naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. do złożenia wyjaśnień dotyczących powierzchni inwestycji oznaczonej jako „Rozbudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500m2 w ramach inwestycji „Budowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla SP w Uwielinach, ul Szkolna 2, gm. Prażmów”: - naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp.K. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego przez wskazanego Wykonawcę Wykazu Robót Budowlanych w zakresie powierzchni robót faktycznie wykonanych przez tego Wykonawcę w ramach inwestycji oznaczonej jako „Budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500m2 w ramach inwestycji: „Budowa budynku biurowo- usługowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim”, a także w zakresie rozbieżności co do zakresu robót faktycznie wykonanych przez wskazanego Wykonawcę w ramach wykonywania wymienionej inwestycji, a także zakwalifikowania obiektu jako budynku użyteczności publicznej; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. i zaniechanie odrzucenia tej oferty mimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; - naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K. jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca powinien zostać wykluczony, a jego oferta powinna zostać odrzucona; - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna, mimo że wskazany wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Sp. j., mimo że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna mimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; 2) w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty odwołującego - Wykonawcy ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o.: - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy ERBUD OPERATIONS Sp. z o.o. mimo, że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ i brak jest podstaw do jej odrzucenia. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 4) wykluczenia Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.; 5) odrzucenia oferty Wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. K.; 6) wykluczenia Wykonawcy „WOJTPOL'' T.W., Z.K. Spółka Jawna; 7) odrzucenia oferty Wykonawcy „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna; 8) ewentualnie - wezwania Wykonawców ARBUD Sp. z o.o. Sp.K. i „WOJTPOL” T.W., Z.K. Spółka Jawna do złożenia odpowiednich dokumentów lub wyjaśnień; Odnosząc się do odrzucenia oferty odwołującego podał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, treść art. 36b Pzp nie ustanawia bezwzględnego obowiązku wskazania zakresów robót przewidzianych do powierzenia podwykonawcom i firm tych podwykonawców na etapie składania ofert. Taki wniosek jest uzasadniony tym bardziej w przypadkach, gdy wykonawca nie wskazuje zasobów konkretnego podwykonawcy celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały żadne okoliczności, które uzasadniałyby odrzucenie oferty odwołującego. Zamawiający, dokonując odrzucenia oferty odwołującego, również nie wskazał w tej kwestii żadnego merytorycznego uzasadnienia, a to oznacza, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w sposób wskazany w zarzutach. W zakresie zarzutów podniesionych wobec ofert obu wykonawców tj. oferty ARBUD oraz oferty wykonawcy WOJTPOL wskazał na brak posiadania przez tych wykonawców uprawnień do wykonania prac z zakresu instalacji gazów medycznych. Podniósł, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje także wykonanie instalacji gazów medycznych. Powyższe wynika z załączonych do SIWZ projektów (załącznik nr 20), w tym projektów wykonawczych oraz przedmiarów robót do wykonania (załącznik nr 21 do SIWZ). Stwierdził, że instalacje gazów medycznych stanowią wyrób medyczny w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. Wykonanie instalacja gazów medycznych, jako wyrobu medycznego, wymaga uzyskania certyfikatów zgodnie z ww. ustawą oraz Dyrektywą Rady 93/42/EWG z 14.06.1993 r. dotyczącej wyrobów medycznych oraz wynikającymi z nich normami zharmonizowanymi. Zgodnie z tymi regulacjami instalacje gazów medycznych mogą być projektowane i wykonywane wyłącznie przez firmy posiadające do tego odpowiednie kwalifikacje, czyli wdrożony i utrzymywany System Zarządzania Jakością wg normy EN ISO 13485 i Certyfikat Zgodności EC z Dyrektywą Medyczną 93/42/EWG dla wykonywanych systemów rurociągów gazów medycznych wystawiony przez Jednostkę Notyfikowaną. Żeby taki certyfikat zgodności dla wyrobu otrzymać, należy udowodnić, że wytwarzane przez danego wytwórcę instalacje gazów medycznych spełniają wszystkie zasadnicze wymagania obowiązujących przepisów prawnych, w tym Dyrektywy 93/42/EWG. Ocena zgodności wyrobu medycznego z wymaganiami Dyrektywy 93/42/EWG jest prowadzona w oparciu o istniejące dla wyrobu normy zharmonizowane z Dyrektywą 93/42/EWG: • EN ISO 7396-1 - Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 1: Systemy rurociągowe do sprężonych gazów medycznych i próżni, • EN ISO 7396-2 - Systemy rurociągowe do gazów medycznych - Część 2: Systemy wyrzutowe odprowadzające zużyte gazy anestetyczne W tej sytuacji wykonawca odwołujący wskazał w pkt 8 formularza oferty, iż ten zakres prac wykona przy pomocy podwykonawców - firmy specjalistycznej posiadającej kompetencje do realizacji instalacji gazów medycznych (jednak na etapie złożenia oferty jeszcze nie podjął decyzji, z usług której formy skorzysta). Tymczasem zarówno wykonawca Arbud jak i wykonawca Wojtpol nie złożyli żadnych oświadczeń w pkt 8 formularza oferty, co jest jednoznaczne ze złożeniem oświadczenia, iż samodzielnie zrealizują przedmiot zamówienia i nie będą posługiwać się przy jego realizacji jakimikolwiek podwykonawcami. Tak należy bowiem zgodnie z pkt 12 na str. 9 SIWZ rozumieć brak wypełnienia wskazanej pozycji formularza - „Brak zadeklarowania realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców na etapie składania ofert stwarza domniemanie, że wykonawca samodzielnie zrealizuje przedmiot zamówienia". To oznacza, że wskazani wykonawcy nie są w stanie wykonać przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców. W zakresie zarzutów kierowanych wobec wykonawcy ARBUD podniósł, że zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 ppkt c) SIWZ (warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej), zamawiający postawił warunek „należytego wykonania nie wcześniej niż w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 1500 m2”. Wykonawca Arbud nie dochował należytej staranności przy przedstawianiu zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym spełnienia wskazanego warunku. Wykonawca przedkładając wypełniony wykaz robót stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ powołał się na doświadczenie w wykonaniu trzech inwestycji opisanych w poz. 1 (Budowa hali sportowej w Białobrzegach), poz. 2 (Budowa budynku dydaktycznego w Uwielinach) oraz poz 3 (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim) tego wykazu. W zakresie inwestycji wskazanych w poz. 2 oraz poz. 3 Wykonawca oświadczył, że posiadają one powierzchnię większą niż 1500 m2 wymagane w SIWZ, tj. odpowiednio 1 531,10 m2 (zrealizowany budynek dydaktyczny w Uwielinach) oraz 2 276,90 m2 (zrealizowany budynek DROMET w Grodzisku Mazowieckim). Tymczasem z referencji złożonych na potwierdzenie oświadczenia Wykonawcy zawartego w wykazie robót w zakresie inwestycji nr 2 (budynek dydaktyczny w Uwielinach), nie wynika powierzchnia zrealizowanego obiektu. Zamawiający oparł się więc w tym zakresie jedynie na gołosłownym oświadczeniu wykonawcy Arbud niepopartym żadnymi dowodami. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni. Z kolei w zakresie inwestycji nr 3 (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim) wykonawca Arbud deklaruje „budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500 m2 w ramach inwestycji „budowa budynku biurowousługowego DROMED w Grodzisku Mazowieckim". Powierzchnia 2 296,90 m2". Wykonawca Arbud podał w ślad za referencjami, że powierzchnia wybudowanego budynku wynosi 2 296,90 m2 co nie jest prawdą. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni, a posiada powierzchnię mniejszą niż wymagane 1500 m2. Wykonawca Arbud powinien wiedzieć jakich rozmiarów obiekt realizował, gdyż czynił to w oparciu o projekt budowlany. Ponadto, wykonawca Arbud nie był generalnym wykonawcą wskazanej inwestycji (była nim firma HALBUD G. Sp. j. z siedzibą w Warszawie), ale jedynie podwykonawcą, a więc wykonywał w ramach wskazanej inwestycji jedynie pewien zakres robót, a nie kompleksową budowę obiektu. Podkreślenia wymaga, że warunek określony w SIWZ dotyczy jedynie realizacji robót budowlanych polegających na „budowie lub rozbudowie” budynku. Podkreślenia również wymaga, że warunek stawiany w SIWZ dotyczy realizacji obiektów użyteczności publicznej. Zgodnie z rozporządzeniem ministra infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (§ 3 pkt 6 rozporządzenia), jako budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Podkreślenia wymaga, że budynek biurowo-usługowy dla firmy DROMET pełni funkcję przede wszystkim magazynu głównego wskazanej firmy, a więc nie może być zaklasyfikowany jako budynek użyteczności publicznej. Zgodnie z powyższą definicją hale magazynowe nie mieszczą się w kategorii budynków użyteczności publicznej. Takiej funkcji nie pełnią, a jedynie funkcję stricte komercyjną. Przy czym, część biurowa tego budynku, pełni jedynie funkcję służebną wobec hali magazynowej i jest ściśle powiązana z jej obsługą. Biuro i siedziba główna firmy DROMET znajdują się w innej lokalizacji. Wykonawca mimo, iż takich inwestycji referencyjnych nie posiadał, złożył nieprawdziwe oświadczenie, że wymagane roboty budowlane wykonał. Nie dopełnił minimum staranności i nie zweryfikował oświadczenia składanego w wykazie robót z faktycznym zakresem rzeczowym inwestycji. Tym samym, wprowadził zmawiającego w błąd co do spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Okoliczności sprawy potwierdzają bowiem działanie wskazanego Wykonawcy z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd celem uzyskania zamówienia. Z ostrożności odwołujący podnosi, że postępowanie Wykonawcy podpada także co najmniej pod lekkomyślność lub niedbalstwo w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nadto podkreślił, że nawet gdyby Izba nie uznała zarzutu dotyczącego wprowadzenia zamawiającego w błąd to niewątpliwym jest, że wykonawca nie wykazał za pomocą dokumentów złożonych wraz z ofertą, że spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu. Zgodnie z SIWZ wykonawca miał obowiązek przedstawić dowody potwierdzające należyte wykonanie inwestycji, przez co należało rozumieć referencje, jak i dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonane, ewentualnie, w razie ich braku, inne dokumenty. Wykonawca przedłożył referencje dla inwestycji wskazanych w poz. 2 oraz poz. 3 wykazu robót, jednak według wiedzy pozyskanej przez Odwołującego wymienione referencje nie odzwierciedlają faktycznego stanu rzeczy. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdził, że zamawiający przyjął bezkrytycznie dokumenty przedłożone przez wykonawcę. Tymczasem, przy występowaniu wskazanych rozbieżności pomiędzy opisami zadań poz. 2 oraz poz. 3 zawartymi w wykazie robót, a dotyczącymi tych zadań referencjami oraz wiedzą łatwą do uzyskania w wyniku zwykłej weryfikacji internetowej, zamawiający powinien wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia braków lub do złożenia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnienia wątpliwości w zakresie złożonych oświadczeń i dokumentów na wykazanie warunku posiadanych zdolności zawodowych, czego zaniechał. W zakresie zarzutu dotyczącego niewykluczenia z postępowania wykonawcy Wotjpol podał, że zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 lit d) SIWZ wykonawca miał obowiązek przedłożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, w tym zaświadczenia właściwego urzędu skarbowego potwierdzającego, że nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert upływał w dniu 23.06.2020 r. Wykonawca Wojtpol nie załączył do swojej oferty zaświadczenia z urzędu skarbowego spełniającego wskazane wymagania. Wykonawca uzasadnił ten brak niemożliwością uzyskania zaświadczenia ze względu na epidemię wirusa covid-19 i z tym związanymi ograniczeniami w działalności Urzędu Skarbowego w Kozienicach. Podał, że zamawiający słusznie wskazał w wezwaniu z 30.06.2020 do uzupełnienia tego braku, iż zaistniała przeszkoda nie miała charakteru obiektywnego. Podkreślenia wymaga, że inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu działali w takich samych realiach i zdołali uzyskać na czas wskazane zaświadczenia o niezaleganiu z zapłatą podatków, a wykonawca Wojtpol, składając wniosek w drodze elektronicznej o uzyskanie takiego zaświadczenia, w tym samym dniu co dzień złożenia ofert, wykazał się brakiem wymaganego profesjonalizmu i co najmniej lekkomyślnością, że takie zaświadczenie zdoła uzyskać na czas. Wykonawca uzyskał zaświadczenie o niezaleganiu z zapłatą podatków dopiero w dniu 30.06.2020 r. (jak wynika z jego pisma datowanego na dzień 1.07.2020 r.). Z treści przedłożonego przez Wykonawcę zaświadczenia Urzędu Skarbowego w Kozienicach wynika jednoznacznie, że „nie ujawniono zaległości podatkowych wnioskodawcy wymienionemu w części A wg stanu na dzień 25-062020 r.”. a więc po otwarciu ofert, które miało miejsce w dniu 23.06.2020 r. Z przedłożonego zaświadczenia nie wynika stan zaległości wykonawcy Wojtpol na dzień 23.06.2020 r. oraz dzień 24.06.2020 r. a zatem przedłożone zaświadczenie nie pokrywa pełnego wymaganego okresu za jaki wykonawca powinien wykazać brak zaległości w zapłacie podatków. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r. w sprawie XXIII Ga 683/13 treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że złożone dokumenty na wezwanie zamawiającego, powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału nie później niż w dniu. w którym upłynął termin składania ofert. Podkreślił, że również w przypadku zaświadczeń o niezaleganiu z podatkami, wydane zaświadczenie potwierdza stan faktyczny i prawny istniejący w dniu wydania zaświadczenia, co wynika z ordynacji podatkowej. Kolejnym zarzutem podnoszonym wobec wykonawcy Wojtpol był brak przedłożenia opłaconej polisy ubezpieczeniowej. W tym zakresie podał, że zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 lit b) SIWZ wykonawca miał obowiązek wykazania spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, polegającego na: posiadaniu przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną, tj. opłacona polisa potwierdzająca, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną: 8 000 000,00 zł. Wykonawca dołączył do oferty polisę nr COR14096Ó z dnia 19.05.2020 r. wraz z aneksem nr 1 z dnia 17.06.2020 r., który rozszerzał sumę gwarancyjną polisy z 10 min zł na 12 min zł. Wartość sumy gwarancyjnej z przedłożonej wraz z ofertą polisy na dzień złożenia ofert wynosiła 12 min zł, a składka dla tej polisy wynosiła łącznie 11.000 zł (jak wynika z treści polisy oraz aneksu do tej polisy składka opłaty wynosiła 11 tys. złotych. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust.3 Pzp dotyczącego przesłania dowodu opłaty polisy wykonawca przedłożył pismem z dnia 1.07.2020 opłatę Polisy na kwotę 10 tys. złotych, a tym samym nie wykazał się posiadaniem opłaconej polisy ubezpieczeniowej. Reasumując powyższe stwierdził, że wskazane uchybienia w konsekwencji oznaczają, że zamawiający naruszył w toku postępowania przetargowego liczne przepisy. Oferta Wykonawcy Arbud nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta wskazanego Wykonawcy powinna bowiem zostać odrzucona (niezależnie od zasadności wykluczenia wskazanego Wykonawcy), natomiast druga w rankingu ofert - oferta wykonawcy Wojtpol także powinna zostać odrzucona, czego Zamawiający zaniechał, nienależnie od zasadności wykluczenia wskazanych Wykonawców. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, lecz w prezentowanym na rozprawie stanowisku podał, że odwołanie jest niezasadne i winno zostać oddalone, a zamawiający utożsamia się ze stanowiskiem zawartym w piśmie przystępującego Arbud. Zamawiający niezbyt kwestionował zarzut odrzucenia oferty odwołującego z powodu nieprzedstawienia nazw podwykonawców, stwierdzając, że pomimo, iż zarzut ten wydaje się być zasadny to jednak że względu na fakt, iż zarzuty wobec wykonawców Arbud i Wojtpol są niezasadne, to nawet uwzględnienie zarzutu wobec oferty odwołującego nie spowoduje zmiany jego sytuacji w postepowaniu i tym samym w oparciu o przepis art. 192 ust.2 Pzp winno skutkować to oddaleniem odwołania. Podniósł także iż ocena ofert dokonywała się w oparciu o ustaloną treść SIWZ, której żaden wykonawca na etapie składania ofert nie kwestionował, ani nie wniósł w tym zakresie o wyjaśnienie treści SIWZ. Przystępujący do postępowania wykonawca Arbud w złożonym piśmie procesowym odnosząc się do zarzutów formułowanych w odwołaniu wobec jego oferty, wniósł o oddalenie odwołania. Podał, że odwołujący myli się co do tego, że złożone w formularzu ofertowym oświadczenie o niepowierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy/ podwykonawcom w zakresie dostawy instalacji gazów medycznych - stanowi podstawę do uznania, że treść oferty nie jest zgodna z treścią Specyfikacji. Wskazał na wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2018 r.. sygn. KIO 1073/18 gdzie KIO uznała, że w przypadku zadeklarowania przez wykonawcę samodzielnego wykonania zamówienia, w którego zakres wchodziła również instalacja gazów medycznych, to takie oświadczenie - mimo iż wykonawca sam nie posiada uprawnień do instalacji gazów medycznych - nie przesądza w żadnym razie o niegodności treści oferty ze Specyfikacją. Co więcej, Izba uznała, że takie oświadczenie nie wyklucza zaangażowania danego podmiotu w charakterze podwykonawcy - już w trakcie realizacji zamówienia. Nadmienił, że zamawiający nie wymagał na etapie badania i oceny ofert posiadania uprawnień do wykonywania instalacji gazów medycznych i ich certyfikowania. Nie postawił wymogów co do posiadania przez wykonawców szczególnych uprawnień w zakresie projektowania, czy dostawy instalacji gazów medycznych. Nie wymagał również składania przez wykonawców jakichkolwiek dokumentów w tym zakresie. Zauważył, że jego zdaniem instalacja gazów medycznych jest przedmiotem dostawy w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca w celu zrealizowania tej części zamówienia, która dotyczy instalacji gazów medycznych - dokonuje zamówienia wyrobu medycznego, który musi posiadać certyfikat - przeprowadzenie testów i certyfikacji wykonywane jest przez podmiot uprawniony czyli dostawcę wyrobu - zatem również te czynności wchodzą w skład dostawy wyrobu medycznego. Dlatego nie sposób ich wydzielić jako odrębne bowiem są świadczeniem bezpośrednio związanym z dostawą i bez ich przeprowadzenia dostawa nie byłaby zrealizowana należycie, w pełnym zakresie. W interpretacjach urzędów skarbowych - instalacja gazów medycznych - traktowana jest produkt, który podlega dostawie, a dostawa taka związana jest nierozerwalnie z pracami związanymi z instalacją i certyfikacją takiego wyrobu. Podmiot dostarczający i instalujący wyrób medyczny - nie musi być traktowany jako podwykonawca - nie ma w tym zakresie żadnych wymogów, nie były takowe również ustanowione w niniejszym postępowaniu. Jest to dostawca wyrobu medycznego, nawet jeśli dokona jego instalacji - nie zmienia to jego statusu. Tym samym nie pociąga za sobą konieczności wskazywania takiego podmiotu jako podwykonawcy. Odnosząc się zarzutu braku wykazania przez Arbud warunków udziału w postępowaniu podał, że wskazana w poz. Nr 2 Wykazu robót - Budowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla SP w Uwielinach, ul. Szkolna 2, gm. Prażmów, nie spełnia wymagania zamawiającego, gdyż wybudowany obiekt posiada powierzchnię mniejszą niż wymagane 1500 m2. Podkreślił, że zarzut ten ma charakter blankietowy. Odwołujący nie określił w zarzucie okoliczności faktycznych, które świadczyłyby o tym, że obiekt posiada powierzchnię mniejszą. Tym samym - utrudnił a nawet uniemożliwił odpowiednie odniesienie się do tego zarzutu. Przystępujący nie wie, co odwołujący miał na myśli twierdząc, w odwołaniu jakoby „z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, że ten obiekt nie posiada wymaganej powierzchni". Tego typu działanie - powinno być niedopuszczalne, gdyż przedstawienie dopiero na rozprawie swojego właściwego stanowiska - ogranicza a nawet uniemożliwia odpowiednie odniesienie się do zarzutu - zarówno przez Zamawiającego jak również Przystępującego. Przedmiotowy obiekt ma powierzchnię całkowitą 1879m2; oraz powierzchnię netto 1531,10m2 - co oznacza, że obiekt spełnia minimalną powierzchnię wymaganą w postępowaniu. Natomiast w zakresie poz. Nr 3 Wykazu odwołujący kwestionował po pierwsze powierzchnię budynku wskazaną przez Arbud, a także kwestie dotyczącą spełniania przez obiekt w całości funkcji budynku użyteczności publicznej. Odnosząc się do wątpliwości podnoszonych przez odwołującego - dotyczących biurowousługowego charakteru i przeznaczenia budynku wskazał, że zgodnie z przywołaną przez odwołującego definicją budynku użyteczności publicznej - zawartą w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie to obiekt ten spełnia wymagania ustawowe. W kontekście przytoczonej definicji należy wskazać, że katalog kategorii przeznaczenia budynku użyteczności publicznej ma charakter otwarty (wskazuje na to zwrot „inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji"). Jednocześnie zwrócił uwagę, że kategorie przeznaczenia wynikające z definicji można sprowadzić do funkcji pełnienia usług oraz pełnienia funkcji budynku biurowego. Podkreślił, że warunkiem uznania budynku za budynek użyteczności publicznej nie jest obecnie jego ogólnodostępność. Warunek taki funkcjonował do dnia 7.07.2009 r., lecz został uchylony na mocy przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.03.2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 56, poz. 461). W niniejszej sytuacji budynek DROMET - projektowany był i wykonywany w takim celu, aby działał jako biuro budynek handlowo - biurowo - usługowy i magazynowy, do którego dostęp - ma szerokie spektrum osób - klientów, kontrahentów i w którym mogłyby być prowadzone usługi na rzecz społeczności. Podał, że obiekt wybudowany w ramach referencyjnej inwestycji łączy m.in. funkcję biurową i handlową z innymi funkcjami, jednak nie oznacza to, że w związku z tym traci on przymiot budynku użyteczności publicznej w rozumieniu przepisów rozporządzenia. Należy podkreślić, że jednoznaczną funkcją i przeznaczeniem tego obiektu była bowiem funkcja biurowa i handlowo - usługowa. Dostęp nieograniczonej ilości klientów firmy DROMET - decyduje o tym, że budynek ten ma charakter budynku użyteczności publicznej. Podkreślił, że budynek wskazany w Wykazie, budowany był od samego początku w celach handlowych i biurowo-usługowych i uznany od momentu projektu przez fazę budowy za budynek użyteczności publicznej - został wybudowany z zachowaniem wszelkich wymogów i warunków ustalonych dla budynków użyteczności publicznej. Zauważyć należy, że dalszym zarzutem odwołującego w zakresie przedmiotowego budynku była kwestia, że przystępujący podczas realizacji inwestycji Budowa budynku biurowo-usługowego DROMET, działał w charakterze podwykonawcy. W tym zakresie przystępujący wyjaśnił, że wykonywane prace dotyczyły nie wycinka zakresu robót, ale niemal całości robót budowlanych związanych z budową przedmiotowego obiektu. W ramach tej inwestycji ARBUD wykonywał kompleksowo przedmiotową robotę za kwotę 3 549 697, 98 zł brutto w stosunku do całkowitej wartości inwestycji : 4 622 000, 000 zł brutto. Stanowi to 76,8% całości inwestycji. Odnosząc się do zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd podał, że odwołujący zaznacza jedynie, że te rzekome niezgodności wynikają „z posiadanych przez niego informacji". Na potwierdzenie swoich twierdzeń odwołujący nie przedstawia żadnych wiarygodnych dowodów, wysuwając niepotwierdzone niczym tezy. Nawet wskazane jedynie enigmatycznie informacje - nie mogą być na tyle przekonujące, żeby na ich podstawie podważać dokumenty wystawione przez inwestorów robót czy dokumentację projektową robót referencyjnych. Natomiast w zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, podał, że zamawiający w treści SIWZ określił zarówno dokumenty, które wykonawca składa w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i ich zakres. W Wykazie robót miały się znajdować informacje dotyczące robót wskazujące na rodzaj robót, ich wartość, datę wykonania, miejsce wykonania, podmioty na rzecz których roboty te zostały wykonane. Jednocześnie zamawiający wymagał, żeby dla każdej z robót wskazanej w Wykazie wykonawca przedstawił dowód w postaci referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty były wykonywane potwierdzał, że roboty zostały wykonane należycie, w szczególności poprzez informacje o tym czy zostały one wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Podkreślił, że w SIWZ nie ustanowiono szczegółowego wymogu, aby referencje obejmowały np. informację co do powierzchni budynku, podobnie jak wielu innych cech budynku. Przystępujący do postępowania wykonawca Wojtpol T.W. Z.K. Spóła Jawna ul. Przemysłowa 1, 26-900 Kozienice, wniósł o oddalenie zarzutów wobec jego oferty i poparł w tym zakresie stanowisko zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących przedstawione na piśmie i ustnie w trakcie rozprawy uznała, iż odwołanie pomimo, iż niektóre zarzuty okazały się zasadne nie mogło zostać uwzględnione, gdyż uwzględnienie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego zarówno wykonawcę Arbud jak i Wojtpol uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy. Odnośnie przystępującego Wojtpol odwołujący wniósł opozycję przeciwko przystąpieniu uznając, że przystąpienie nastąpiło po stronie odwołującego, a wykonawca ten nie posiada interesu w tym zakresie. Powyższe po części wynikało z wskazywanego interesu w treści przystąpienia. Izba oddaliła opozycję, gdyż po pierwsze w przystąpieniu zaznaczono stronę przystąpienia - zamawiającego, a po drugie przystępujący argumentował, że odwołanie co do wykonawcy sklasyfikowanego na pierwszym miejscu winno zostać uwzględnione - tak jak wnosił odwołujący, a podniesione wobec niego zarzuty winny zostać oddalone i ocena oferty utrzymana w mocy zgodnie z ustaleniami zamawiającego. Izba dopuściła wykonawcę Wojtpol do postępowania w zakresie stanowiska zamawiającego dotyczącego jego oferty. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Rozpoznanie odwołania nastąpiło w granicach podniesionych i podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów. Wskazać należy, że biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, to oferta odwołującego gdyby nie została odrzucona to zostałaby sklasyfikowana na trzecim miejscu listy rankingowej. Natomiast oferta przystępującego Arbud została sklasyfikowana na miejscu pierwszym, a przystępującego Wojtpol na miejscu drugim. W zakresie odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku podania w ofercie nazw podwykonawców Izba uznała, iż zamawiający dokonując takiej czynności dopuścił się naruszenia prawa. Przepisy Pzp wprowadzone ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020 ze zm.), wskazują, iż zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek zażądać od wykonawców wskazania tych części zamówienia, których realizację zamierza powierzyć podwykonawcom, a także podania nazw firm tych podmiotów (por. art. 36b ust. 1 ustawy Pzp). W świetle art. 36b ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są one już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, nie określa zasad wypełnienia powyższego żądania ani nie wskazuje granicy czasowej, w której przedmiotowy wymóg musi zostać przez wykonawcę zrealizowany. Nadto zarówno przepisy dyrektyw jak i prawo krajowe pozostawiają wykonawcy co do zasady swobodę w doborze podwykonawców, a także prawo ich zamiany na każdym etapie prowadzonego postępowania. Art 36b ust. 1 ustawy Pzp, podając zakres żądania informacji przez zamawiającego, dotyczących podwykonawstwa, posługuje się sformułowaniem „których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom”, co wskazuje, iż realizacja przez wykonawcę obowiązku informacyjnego na etapie składania ofert może nastąpić wyłącznie w okolicznościach, gdy firmy podwykonawców, z którymi wykonawca zamierza zrealizować określone działania, są mu tym momencie już znane, przy czym ustawa Pzp nie ustala zasad czy sposobu możliwości weryfikacji tej kwestii przez zamawiającego. Tym samym, niepodanie przez wykonawcę informacji, o których mowa w art. 36b ust. 1 ustawy Pzp tj. nazw firm podwykonawców wraz ze składaną ofertą nie może skutkować negatywnymi konsekwencjami, w tym w szczególności odrzuceniem takich ofert. Za zasadnością takiego stanowiska przemawia także treść art. 36b ust. 1a, ust. 1b, czy ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z którym czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom ze wskazaniem firm, jak również możliwość zmiany tych danych w trakcie realizacji zamówienia może być różny, a tym samym nie stanowi treści oferty, gdyż nie dotyczy obligatoryjnej kwestii oferty którą składa wykonawca. W zakresie zarzutów dotyczących obydwu wykonawców, a odnoszących się do wykonania instalacji gazów medycznych Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny. Wskazać należy, że odwołujący wnosił o odrzucenie ofert zarówno wykonawcy Arbud jak i wykonawcy Wojpol z tego powodu, że żaden z wykonawców nie posiada uprawnień do wykonania instalacji gazów medycznych i ich certyfikowania, a nadto żaden z nich nie wskazał, że będzie w tym zakresie korzystał z usług podwykonawcy. Na wstępie wskazać należy, że z analizy treści SIWZ w żadnym miejscu zamawiający nie postawił warunku udziału, aby wykonawca wykazał, iż posiada ww. uprawnienia i nadto wskazał w jaki sposób to zadanie wykona. W podobnej sprawie Sąd Okręgowy w Warszawie w orzeczeniu z dnia 3 czerwca 2013 roku sygn. akt V Ca 533/13 wskazał, że niezasadnym jest przywoływanie dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii nie ujętych w postanowieniach SIWZ. Tym samym abstrahując od sytuacji, iż wykonanie instalacji gazów medycznych winno zakończyć się uzyskaniem certyfikatu nadanego przez Jednostkę Notyfikowaną to należy podkreślić, że sam odwołujący nie wskazał w odwołaniu z którym postanowieniem SIWZ oferty obu wykonawców są niezgodne, a tylko to może być podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Na marginesie zaznaczyć należy, że niewątpliwym jest, iż system rozprowadzania gazów medycznych (pod względem wykonania i oznakowania) powinien być zgodny z aktualnymi wymaganiami prawa. Przede wszystkim cała instalacja powinna być zgodna z nor-mą PNEN ISO 7396 i dyrektywą MDD: 93/42/EWG. Instalacja gazów medycznych jako wyrób medyczny musi posiadać deklarację zgodności CE nadawaną przez wytwórcę przy udziale Jednostki Notyfikowanej. Taka jednostka upoważnia wytwórcę - poprzez nadanie Certyfikatu WE - do nanoszenia tego oznakowania w jej imieniu. Biorąc pod uwagę treść SIWZ uznać należy, że zamawiający pozostawił wykonawcy swobodę w jaki sposób wykona instalację gazów medycznych, nie oczekując w tym zakresie wykazania się na etapie składania ofert posiadanymi uprawnieniami. Kwestii tej zamawiający nie nadał rangi warunku udziału w postepowaniu. Izba uznaje, że ocena treści oferty, a w szczególności jej zgodności z treścią SIWZ winna być oparta o postanowienia SIWZ i wywodzenie wymagań ponad tą treść należy uznać za niedopuszczalne. Izba zauważa, iż żaden z wykonawców na etapie prezentacji SIWZ wykonawcom zarzutu w tej kwestii nie podniósł, dlatego też obecnie zarówno Izba jak i wykonawcy muszą zmierzyć się z ustalonymi warunkami udziału. Za wyrokiem KIO z dnia 11 stycznia 2018 roku sygn. KIO 2722/17 wskazać należy, że interpretacja niesprecyzowanych dostatecznie sformułowań i określeń, budzących wątpliwości lub mogących budzić wątpliwości interpretacyjne postanowień SIWZ, dokonywana na etapie oceny ofert nie może prowadzić do zawężenia oraz zaostrzenia warunków udziału w postępowaniu, na niekorzyść wykonawców. Nadto Izba wskazuje, że wykonawca nie jest uprawniony, aby ustalać za zamawiającego jakie warunki udziału w postępowaniu winny być postawione wykonawcom. W tym miejscu zasadnym jest przywołanie tezy z wyroku SO w Warszawie z dnia 10 lipca 2008 r., sygn. akt: V Ca 1109/08, gdzie sąd uznał, że „nie jest rolą wykonawcy ocena, czy wymagania SIWZ są zbędne, czy też niezbędne dla zamawiającego. Wykonawca przystępujący do przetargu ma obowiązek złożyć ofertę zgodną z SIWZ. Jeśli jej treść budzi wątpliwości wykonawcy to mogą one zostać wyjaśnione w drodze zapytań kierowanych do zamawiającego, jak również czynność ta może zostać oprotestowana jeszcze przed upływem terminu do składania ofert.” Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała iż podniesiony w takich okolicznościach zarzut jest niezasadny, gdyż oczekiwanie odwołującego postawione w SIWZ nie ma odwzorowania w treści wymagań zamawiającego. Zamawiający w treści SIWZ określił dokumenty, które wykonawca składa w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału, lecz brak tam jest takiego wymogu w zakresie gazów medycznych objętych zarzutem odwołania. Podkreślić należy, że tak ustalona treść SIWZ w żaden sposób nie uchybia potrzebie wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. W zakresie zarzutu nie wykazania spełnienia warunków udziału przez Arbud i tym samym zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania Izba- jak w odniesieniu do zarzutu powyższego wskazuje, że ocena zasadności zarzutu jest determinowana wymaganiami zamawiającego wprost wskazanymi w SIWZ. Dalsze zarzuty odwołania dotyczące Arbud sprowadzają się do kwestionowania powierzchni budynku wskazanego w poz.2 Wykazu i kwestionowania powierzchni i funkcji obiektu wskazanego w poz. 3 Wykazu. Odnosząc się do poz. 2 Wykazu odwołujący w odwołaniu podniósł, że według jego wiadomości obiekt ten nie posiada wymaganej przez zamawiającego powierzchni. Dopiero na rozprawie odwołujący przedłożył fotokopię decyzji starosty piaseczyńskiego, z której wynika, że powierzchnia użytkowa budynku dydaktycznego z oddziałami przedszkolnymi dla szkoły podstawowej w Uwielinach wynosiła 1119,6 m2. Odwołujący dla wykazania spełniania warunku udziału wskazał na powierzchnię netto budynku podaną w projekcie technicznym i opisie przedmiotu zamówienia, a ta wynosiła 1531,10 m2. Odwołujący twierdził, że powierzchni budynku winna być wyliczana według jego powierzchni użytkowej, a nie według powierzchni netto. Oceniając powyższe Izba uznała niezasadność podnoszonego zarzutu. Niespornym w sprawie jest fakt, że zamawiający nie podał w treści warunku do jakiej powierzchni budynku winno referować spełnianie warunku udziału. Nadto zauważenia wymaga fakt, że sam zamawiający w rozdziale IV - opis przedmiotu zamówienia podał, że powierzchnia rozbudowanego budynku netto wynosi 1967,33 m2. W innej pozycji tą samą powierzchnię zamawiający nazywa powierzchnią wewnętrzną budynku. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że wykonawca Arbud nie spełnił warunku udziału w tym zakresie, gdyż poz. 1 Wykazu niekwestionowana przez odwołującego oraz budynek wskazany w poz.2 spełniają warunek udziału w postępowaniu. W zakresie poz. 3 Wykazu wskazać należy, że powierzchnia tego obiektu nie ma wpływu na spełnienie warunku udziału w postepowaniu, jednakże wymaga oceny Izby, gdyż zarzut w tym zakresie jest podnoszony przez odwołującego także w kontekście podania nieprawdziwych informacji i wprowadzenia zamawiającego w błąd. W zakresie tej inwestycji (Budowa budynku usługowo - biurowego DROMET w Grodzisku Mazowieckim) wykonawca Arbud zadeklarował w Wykazie „budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni ponad 1500 m2 w ramach inwestycji „budowa budynku biurowo- usługowego DROMED w Grodzisku Mazowieckim". Powierzchnia to 2296,90 m2". Odwołujący podał, że z posiadanych przez niego informacji wynika, że wskazany obiekt nie posiada deklarowanej powierzchni, która wynosi mniej niż wymagane 1500 m2, jednakże na etapie odwołania, żadnego dowodu w tym zakresie nie przedstawił. Na etapie rozprawy odwołujący przedstawił zrzut ze strony internetowej firmy Dromet z którego miało wynikać, iż przedmiotowy budynek stanowi hale magazynową, a jej powierzchnia wynosi 1270 m2. Ponadto przywołał stronę 2 tego dokumentu z którego miało wynikać w oparciu o powierzchnię zabudowy, iż powierzchnia budynku wynosi 1270 m2, a nie jak twierdzi Arbud, aż 2 296 m2. Odnosząc się do powyższej treści Izba uznaje, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał prawdziwości swoich twierdzeń. Zauważyć należy, że ze zdjęć znajdujących się na złożonym dokumencie wynika, iż co najmniej część zabudowy stanowi obiekt dwukondygnacyjny, a więc jego powierzchnia nie może być liczona według powierzchni zabudowy. Z opisu tego budynku wynika, że wskazany opis dotyczy tylko hali magazynowej. Natomiast przedstawiony w dokumencie obiekt w znacznej części takiego charakteru nie posiada, gdyż jest w nim dwupoziomowy salon sprzedaży. Nadto Izba uznaje, że dowód ze stron internetowych, czy wyrwanych części innych dokumentów nie jest dowodem w oparciu o który Izba może oprzeć swoje rozstrzygniecie. Uszło uwadze odwołującego, że wiarygodnymi dokumentami w sprawie byłyby oświadczenia użytkowników tych obiektów, czego odwołujący nie pozyskał. Aby oprzeć orzeczenie na określonych dowodach to dowody te musza być pewne i kategoryczne, winny stwierdzać pewne dane. Tutaj odwołujący nie sprostał takiemu obowiązkowi. Podkreślić należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97). Nadto Izba negatywnie ocenia sposób prezentowania dowodów przez odwołującego, tj składania ich dopiero na etapie rozprawy przed KIO. Wykonawca dla uzasadnienia postawionych zarzutów winien zgodnie z treścią art. 180 ust.3 Pzp przedstawić dowody potwierdzające realność podniesionych zarzutów, a nie uzasadniać ich prawdziwość tylko rzekomym stanem swojej wiedzy w tym zakresie. Przedstawienie dowodów na etapie rozprawy jest sprzeczne z zasadą ekonomiki procesowej, gdyż zarówno zamawiający jak i przystępujący mogliby podjąć inne czynności procesowe stosowne do wiarygodności dowodowej przedstawionych dowodów, jak np. uwzględnienie odwołania, przedstawienie dowodów negujących stanowisko odwołującego, itd. Odnosząc się do zarzutu iż przedmiotowy obiekt nie jest obiektem użyteczności publicznej Izba uznała ten zarzut, całkowicie nie udowodniony, jako niezasadny. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu oprócz własnej oceny zaprezentowanych zdjęć, iż obiekt jest w całości halą magazynową, pomijać zupełnie widoczną na zdjęciach część handlowousługową. Również w kwestii podwykonawstwa w budowie tego obiektu przez Arbud nie została w żaden sposób wykazana przez odwołującego okoliczność, aby można było jednoznacznie ustalić zakres robót które Arbud jako podwykonawca wykonywał, a tym samym na jakie zasoby mógłby się powoływać. Izba biorąc pod uwagę powyższe ustalenia uznała, że skierowane wobec oferty wykonawcy Arbud zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Po pierwsze podkreślić należy, że nie zostało wykazane, iż podane w wykazie robót, budynki nie posiadają wymaganej przez zamawiającego powierzchni. Po drugie podkreślić należy, że w żadnym miejscu SIWZ zamawiający nie wymagał, aby powierzchnia budynku była podana według powierzchni użytkowej. Jeśli nie stwierdzono nieprawidłowości w podanej w Wykazie powierzchni, to tym samym brak jest podstaw do uznania iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, oraz że zamawiający był zobowiązany do wyjaśniania powierzchni budynków poprzez wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odnośnie wykonawcy Wojtpol odwołujący postawił zarzut niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu, gdyż nie została zamawiającemu przedłożona na odpowiednią wartość polisa ubezpieczeniowa i nie został złożony dokument o niezaleganiu z podatkami na rzecz Urzędu Skarbowego. W zakresie polisy podać należy, że zamawiający wymagał wykazania w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, posiadaniu przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną, tj. opłacona polisa potwierdzająca, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną: 8 000 000,00 zł. Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że wykonawca przedłożył w ofercie wraz z polisą nr COR 140960 na kwotę 10 ml złotych aneks do tej polisy z dnia 17.06.2020 roku podwyższający sumę ubezpieczenia do kwoty 12 ml złotych. Zostało wykazane także, że polisa na kwotę 10 ml złotych została opłacona w dniu 15 czerwca 2020 roku, natomiast aneks do tej polisy nie został opłacony, gdyż termin jej płatności został ustalony przez wystawcę na dzień 01.07.2020 roku. Odwołujący w tym zakresie stał na stanowisku, iż wprowadzenie aneksu do umowy powodowało fakt, iż polisa pierwotna nie była ważna gdyż została zmieniona aneksem i dla spełnienia warunku udziału winna była być przed terminem składania ofert opłacona. Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny. Niespornym w sprawie jest fakt, że wykonawca dysponował polisą nr COR 140960 obejmującą okres ubezpieczenia od 21.05.2020 roku do 20.05.2021 roku na kwotę 10 ml. złotych. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do kwestionowania spełnienia warunku udziału w postępowania w tym zakresie. Natomiast w zakresie spełniania drugiego warunku udziału tj., przedłożenia zaświadczenia właściwego urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca Wojtpol nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, Izba uznała, iż zamawiający uznając spełnienie tego warunku naruszył prawo. Termin składania ofert upływał w dniu 23.06.2020 r. Niewątpliwym jest, że wykonawca Wojtpol składając ofertę nie przedłożył wymaganego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, lecz poprzestał na złożeniu oświadczenia własnego w zakresie niezalegania z zobowiązaniami wobec Urzędu Skarbowego (US) wraz z wyjaśnieniem, iż z powodu stanu epidemii wniosek w tej sprawie złożył do skrzynki podawczej US i dotychczas nie uzyskał stosownego zaświadczenia. Równocześnie przedstawił informację, że złożył nowy wniosek do US w formie elektronicznej. Niespornym w sprawie jest fakt, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp złożył zaświadczenie, które uzyskał z US w dniu 30 czerwca potwierdzającym stan niezalegania z podatkami na dzień 25 czerwca. Tym samym biorąc pod uwagę fakt, że termin otwarcia ofert miał miejsce w dniu 23 czerwca to na ten dzień przystępujący Wojtpol nie wykazał się posiadaniem zaświadczenia z US, wymaganego przez zamawiającego. Dokumenty na wezwanie zamawiającego, powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania ofert. Dodać należy, że w trakcie rozprawy przystępujący okazał Izbie zaświadczenie z US zawierające informacje, że na dzień 23 czerwca 2020 roku Wojtpol nie posiadał zaległości w płatnościach podatków. Zaświadczenie to nosiło datę 09 lipca 2020 roku. Ocenie Izby w zakresie przedmiotowego zarzutu podlegała kwestia, czy z powodu trwania epidemii Covid-19 możliwe jest zastąpienie zaświadczenia z US oświadczeniem własnym wykonawcy, oraz czy możliwe jest ponowne wezwanie tego wykonawcy do złożenia zaświadczenia z dnia 9 lipca 2020 roku. Zgodzić się należy ze stanowiskiem odwołującego, że inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu działali w takich samych realiach i zdołali uzyskać na czas zaświadczenia o niezaleganiu z zapłatą podatków, a wykonawca Wojtpol, składając wniosek w drodze elektronicznej o uzyskanie takiego zaświadczenia dopiero w tym samym dniu co dzień złożenia ofert, wykazał się brakiem wymaganego profesjonalizmu. Nie zostało wykazane, że brak było możliwości złożenia wniosku w formie elektronicznej ze znacznym wyprzedzeniem przez datą otwarcia ofert. Nie można automatycznie przyjmować, że w każdym przypadku uzyskanie wymaganego dokumentu jest niemożliwe i że dokumentów tych nie wydaje się, a tym samym mogą być zastąpione oświadczeniem własnym wykonawcy. W tym zakresie wykonawca nie wykazał, że po pierwsze wniosek w tej sprawie został w ogóle do US złożony, a po drugie nie uzasadnił dlaczego ponowny taki wniosek złożył dopiero w dniu upływu terminu składania ofert, kiedy jednoznacznie było wiadomym, ze brak jest technicznych możliwości, aby zaświadczenie US zostało wydane w dniu złożenia wniosku. Tym samym Izba uznała, że zamawiający przy braku wykazania przez wykonawcę obiektywnych podstaw braku możliwości uzyskania zaświadczenie z US niezasadnie uznał, iż istniała przeszkoda w uzyskaniu zaświadczenia i wystarczającym było złożenie przez wykonawcę oświadczenia własnego. Dlatego też zamawiający winien był wykonawcę Wojtpol wykluczyć z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że w sytuacji kiedy wykonawca Arbud nie podlega wykluczeniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu to tym samym uwzględnienie przez Izbę zarzutu co do niezasadności odrzucenia oferty odwołującego, a także uznaniu zasadności braku wykluczenia wykonawcy Wojtpol nie ma wpływu na wynik postepowania, gdyż nadal najkorzystniejszą oferta jest oferta Arbud. Powyższe skutkowało brakiem możliwości uwzględnienia odwołania. Oceniając wpływ uwzględnionych zarzutów na wynik postępowania za wyrokiem SO w Poznaniu sygn. akt X Ga 85/15 z 15 maja 2015 r. wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 192 ust.2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania w sprawie udzielenia zamówienia (.../Warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności stawianych w nim zarzutów kierowanych wobec czynności i zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Podobnie wynika z Postanowienia SN z dnia 12 lutego 2014 r sygn. IV CSK 291/13, iż wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a Pzp., a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego lub jako - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej umowy. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co - ze wskazanych wyżej względów - nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący 21 …

…Sygn. akt: KIO 1550/20 POSTANOWIENIE z dnia 29 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2020 r. przez wykonawcę „Pol-Dróg Drawsko Pomorskie” Spółka Akcyjna z siedzibą w Drawsku Pomorskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Kołobrzeg postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: „Pol-Dróg Drawsko Pomorskie” Spółka Akcyjna z siedzibą w Drawsku Pomorskim kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1550/20 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Gminę Miasto Kołobrzeg pn. „Przebudowa ul. Rybackiej w Kołobrzegu" (ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznym w dniu 8 czerwca 2020 r. pod numerem: 548626-N-2020) wykonawca „Pol-Dróg Drawsko Pomorskie” Spółka Akcyjna z siedzibą w Drawsku Pomorskim w dniu 7 lipca 2020 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności zamawiającego polegające na odrzuceniu jego oferty oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił skutecznie żaden wykonawca. W dniu 14 lipca 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo wykonawcy K. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą DOMAR K. D. zawierające zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że wykonawca K. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą DOMAR K. D. nie dokonał skutecznego zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wobec uchybienia terminowi wskazanemu w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Dla zachowania terminu zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego znaczenie ma data doręczenia zgłoszenia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w jednej z form wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (np. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1162/16). Z przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że do skuteczności zgłoszenia przystąpienia konieczne jest zachowanie określonych w tym przepisie przesłanek, w tym terminu i formy (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2016 r., sygn. akt KIO 1549/16). Niezachowanie terminu dla zgłoszenia przystąpienia skutkuje wygaśnięciem prawa do wniesienia tego środka ochrony prawnej, gdyż termin określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter terminu zawitego i nie podlega przywróceniu (np. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 79/14). Termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ma charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a jego niedochowanie powoduje utratę prawa do udziału w postępowaniu odwoławczym i uzyskania statusu uczestnika postępowania odwoławczego (np. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1764/13). Jak wynika z dokumentacji postępowania oraz treści odwołania wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego (wraz z kopią odwołania) zostało przez zamawiającego przesłane wykonawcy K. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą DOMAR K. D. w dniu 8 lipca 2020 r. W związku z tym trzydniowy termin do wniesienia zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, przy uwzględnieniu regulacji art. 185 ust. 8 ustawy Pzp, upływał w dniu 13 lipca 2020 r. tj. był to ostatni dzień, w którym zgłoszenie to musiało wpłynąć do Prezesa Izby, aby przystąpienie do postępowania odwoławczego (pod warunkiem spełnienia pozostałych przesłanek) mogło zostać uznane za skuteczne. W dniu 27 lipca 2020 r. do akt sprawy wpłynęło pismo zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie, zawierające oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Izba stwierdziła, iż w świetle oświadczenia zamawiającego, wobec braku skutecznego zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego wskazana w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. W sytuacji, o której mowa w tym przepisie, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ..................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 1570/20 POSTANOWIENIE z dnia 24 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 24 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2020 r. przez wykonawcę Enprom sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie przy udziale wykonawcy SPIE ELBUD Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20.000,00 zł (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Enprom sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1570/20 Uz as adnienie Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „modernizacja linii 220 kV Rogowiec - Pabianice”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 marca 2020r. nr 2020/S 055-131133. 30 czerwca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Enprom sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę SPIE ELBUD Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 2) czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej odwołujący wniósł 10 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego ze względu na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca wskazał w ofercie, iż przedmiot zamówienia będzie wykonywał bez pomocy podwykonawców, a jednocześnie osoby posiadające doświadczenie specjalisty ds. komunikacji społecznej oraz koordynator komunikacji społecznej/rzecznik inwestycji wskazane przez wykonawcę są zasobem firmy PR Forward J. M., nie zaś zasobem własnym SPIE Elbud Gdańsk; 2) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie uznania oferty przystępującego za odrzuconą; 3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez: a) dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, która powinna zostać uznana za odrzuconą i nie powinna podlegać ocenie; b) zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu lub uznanych za odrzucone, 4) błędne ustalenie stanu faktycznego, 5) nierówne traktowanie uczestników ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, przez wybranie oferty, która zgodnie z przepisami powinna zostać uznana za odrzuconą i traktowaniu jej na równi z ofertami wykonawców, które nie podlegały odrzuceniu, a co za tym idzie złamanie fundamentalnej zasady określonej w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego; 2) dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu; 3) wykluczenia przystępującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na podstawie pisma zamawiającego z 14.07.2020 r. ustalono, że zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazał innym wykonawcom 13 lipca 2020 r., drogą elektroniczną. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pochodzące od wykonawcy SPIE ELBUD Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku (przystępującego). Ustalono także, że 24 lipca 2020 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający doręczył Prezesowi Izby odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez przystępującego. Zamawiający oświadczył w odpowiedzi, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 4 i informuje o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Do pisma zamawiający załączył zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 16 lipca 2020 r. W dalszej kolejności ustalono, że 24 lipca 2020 r. w trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy, przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględniania przez zamawiającego zarzutu z pkt 4 odwołania. W dalszej kolejności ustalono, że 24 lipca 2020 r. w trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy, odwołujący oświadczył, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu z pkt 4 odwołania i wobec unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powrotu przez zamawiającego do badania ofert uważa w tej sytuacji pozostałe zarzuty odwołania za przedwczesne. W tej sytuacji odwołujący wycofał pozostałe zarzuty przedstawione w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w pkt 4 odwołania. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu z pkt 4 odwołania. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym zakresie. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 3a i art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu, koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie. Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), gdyż uwzględnienie części zarzutów nastąpiło przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z powołanym przepisem, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ......................... 4 …

…Sygn. akt KIO 1545/20 POSTANOWIENIE z dnia 23 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 23 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Immitis Sp. z o.o. w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Komendę Stołeczną Policji w Warszawie przy udziale wykonawcy Intaris Sp. z o.o. w Warszawie oraz MBA System Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Immitis Sp. z o.o. w Bydgoszczy kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt KIO 1321/20 Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym pismem z 21 lipca 2020 r., odwołująca - Immitis Sp. z o.o. w Bydgoszczy - cofnęła odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Stołeczną w Warszawie - na dostawę przenośnych komputerów biurowych. W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, o czym orzekła w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ............................... 2 …

…Sygn. akt: KIO 1510/20 WYROK z dnia 22 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) INFRA - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w warszawie (Lider Konsorcjum) oraz (2) Instytut Kolejnictwa w Warszawie, z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w imieniu którego działa Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Databout Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) INFRA - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w warszawie (Lider Konsorcjum) oraz (2) Instytut Kolejnictwa w Warszawie, z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) INFRA - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w warszawie (Lider Konsorcjum) oraz (2) Instytut Kolejnictwa w Warszawie, z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) INFRA - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w warszawie (Lider Konsorcjum) oraz (2) Instytut Kolejnictwa w Warszawie, z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum) na rzecz Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w imieniu którego działa Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa-Praga. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1510/20 UZASADNIENIE Dnia 6 lipca 2020 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, zwanej dalej „ustawą PZP”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) INFRA - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w warszawie (Lider Konsorcjum) oraz (2) Instytut Kolejnictwa w Warszawie, z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum), dalej jako „Odwołujący”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku Zawiercie - Będzin - Etap IV” w ramach projektu pn. „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów” - opracowanie studium wykonalności prowadzi Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w imieniu którego działa Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 025-057807 w dniu 5 lutego 2020 r. Odwołujący informację o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania powziął w dniu 25 czerwca 2020 r., kiedy to Zamawiający przesłał za pośrednictwem Platformy Zakupowej informację o wykluczeniu Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP. Zatem termin określony przepisami ustawy na wniesienie odwołania został zachowany. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na wykluczeniu - Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP pomimo, iż Odwołujący wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W związku z zaskarżoną czynnością zarzucono Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów ustawy PZP, mające wpływ na wynik postępowania, a mianowicie naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji wadliwe ustalenia stanu faktycznego, polegającego na przyjęciu, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie go z przedmiotowego postępowania. 2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP w związku z 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP, poprzez naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wykluczenia Konsorcjum z postępowania, 2. Powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 3. Dokonania badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że interes prawny we wniesieniu odwołania wyraża się w tym, że w przypadku prawidłowego zastosowania przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień publicznych mających wpływ na wynik postępowania, a Odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie publiczne. Obecnie Odwołujący pozbawiony został szans na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę, co dowodzi spełnienia okoliczności, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy PZP i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie PZP. I. Stan faktyczny Zamawiający w punkcie 8.5.1 IDW ustanowił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, w świetle którego wymagane jest wykazanie wykonania w okresie ostatnich 5 (słownie: pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co najmniej 2 (słownie: dwóch) opracowań studium wykonalności dla inwestycji liniowej w zakresie transportu kolejowego, przy czym każde ze studium wykonalności musi dotyczyć dwutorowej linii kolejowej z podaniem przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane. Odwołujący, na potwierdzenie spełnienia warunku wskazał w wykazie usług 2 pozycje, usługi które zostały wykonane przez Konsorcjum firm: CE Project Group sp. z o.o. sp. komandytowa (dalej jako: „CE Project") i Instytut Kolejnictwa. Jako dowód złożono List Referencyjny wystawiony przez Zamawiającego na rzecz Odwołującego w dniu 20 czerwca 2016 r., Umowę Konsorcjum z dnia nr IK E-A/197/11/2014 zawartą w dniu 30 czerwca 2014 r. pomiędzy CE PROJECT GROUP Sp. z o.o. Sp. k. a Instytutem Kolejnictwa, której przedmiotem była realizacja Zamówień Referencyjnych. Pismem z dnia 27 maja 2020 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy PZP, wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień na jakiej podstawie Odwołujący twierdzi, że faktyczny zakres prac wykonanych w ramach konsorcjum przez Instytut Kolejnictwa przy opracowaniu dokumentacji przedprojektowej wskazanych w pozycjach 1 oraz 2 wykazu usług, wypełnia warunek udziału w postępowaniu, tj. wykazania przez Odwołującego wykonania co najmniej dwóch opracowań studium wykonalności dla inwestycji liniowej w zakresie transportu kolejowego, przy czym każde ze studium wykonalności musi dotyczyć dwutorowej linii kolejowej. Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego, w wyznaczonym przez niego terminie, udzielił Zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień. Następnie, Zamawiający - najwyraźniej nie uznając wyjaśnień Wykonawcy za wystarczające, wezwał w dniu 9 czerwca 2020 roku, Odwołującego, w trybie przewidzianym w art. 26 ust 3 ustawy PZP, do uzupełnienia Załącznika nr 6 do IDW-wykaz usług w zakresie potwierdzającym spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 8,5.1 IDW. Odwołujący, w wyznaczonym terminie, w dniu 18 czerwca 2020 r. wskazał, iż brak jest jakichkolwiek przesłanek do przyjęcia tezy, jakoby Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedłożył jednocześnie oświadczenia złożone przez CE Projekt Group, które potwierdzają realny udział Instytutu Kolejnictwa w opracowaniu studium wykonalności. Zamawiający w piśmie z dnia 9 czerwca 2020r. zaprezentował stanowisko, zgodnie z którym wykazanie doświadczenia przez członka konsorcjum nie jest możliwe - w ocenie Zamawiającego wykonawca zamówienia referencyjnego powinien osobiście niemalże wykonać wszystkie prace objęte tym zamówieniem, bez udziału podmiotów trzecich. Odwołujący natomiast, w odpowiedzi na otrzymane od Zamawiającego wezwanie, podkreślał, że Zamawiający, odnosząc się do spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającym na wykazaniu doświadczenia, nie może wychodzić ponad warunki, które zakreślił w SIWZ. W ramach postępowania Zamawiający nie wskazał, jaki procent prac wykonanych w ramach opracowania studium wykonalności winien wykazać podmiot przedstawiający referencje - w IDW oraz w całej SIWZ brak jest jakichkolwiek odniesień do tego, że dany projekt powinien być całkowicie, tj. od początku do końca wykonany osobiście przez wykonawcę (bez udziału podmiotów trzecich) oraz nie jest wskazany jaki wolumen prac uznaje Zamawiający za wystarczający do wykazania tego doświadczenia przez członka konsorcjum. Odwołujący w ramach przedstawionej argumentacji podkreślał, że niezrozumiałe i niezgodne z zasadami logicznego rozumowania jest przyjęcie przez Zamawiającego tezy, że czynności nadzorcze nad opracowaniem studium wykonalności oraz kierowanie i koordynowanie poszczególnych prac projektowych nie jest wykonaniem umowy w zakresie opracowania (wykonania) studium wykonalności. Odwołujący podkreślał również, że sprawowanie nadzoru nie jest uprawnieniem iluzorycznym i nie sprowadza się do dzielenia poszczególnych etapów prac, lecz stanowi merytoryczną pracę nad wykonaniem danego projektu - tj. by móc zweryfikować dany etap prac oraz przygotować go do zaprezentowania Zamawiającemu podmiot nadzorujący (Wykonawca) musi zapoznać się z poszczególnym etapem prac projektowych (np. analizami technicznymi wszystkich wariantów inwestycyjnych, analizami środowiskowymi czy analizami stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru), sprawdzić zaprezentowane przez pozostałych konsorcjantów wyliczenia i metodologię oraz nanieść niezbędne poprawki. Tym samym podmiot nadzorujący musi posiadać merytoryczną wiedzę i doświadczenie w zakresie wykonywania i opracowywania poszczególnego studium wykonalności. Odwołujący podkreślił, że referencje, którymi posłużył się do potwierdzenia warunku, zostały wystawione przez samego Zamawiającego, który w Liście referencyjnym z dnia 20 czerwca 2016 r. stwierdził wprost, że Instytut Kolejnictwa „brał udział w wykonaniu opracowania na dokumentacje przedprojektową" w każdym z etapów zamówienia referencyjnego oraz, że opracowane studium wykonalności zostało wykonane w terminie i z należytą starannością. Odwołujący z daleko idącej ostrożności, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, na potwierdzenie spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, przedłożył Zamawiającemu dodatkowe oświadczenia złożone przez Wykonawcę CE Project Group, potwierdzające że: 1. Dokument pod nazwą: „Prace na liniach kolejowych nr 97, 98, 99 na odcinku Skawina Sucha Beskidzka - Chabówka - Zakopane" - Studium Wykonalności został wykonany w zakresie: a. Etap I - prognozy społeczno-gospodarcze i analizy rynku usług transportowych; b. Etap II - Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru; c. Etap III - Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych oraz podsumowanie Fazy I; d. Etap IV - Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych projektu wraz z oszacowaniem kosztów; e. Etap V - Analiza środowiskowa; f. Etap VI - Analiza kosztów i korzyści praż podsumowanie Fazy U; g. Etap VII - Opracowanie dokumentacji do następnych etapów realizacji projektu, h. EtapVIII - Opracowanie OPZ/PFU zostało współwykonane przez Instytut Kolejnictwa na każdym etapie realizacji. Analogicznie, dokument pod nazwą: „Prace na liniach kolejowych nr 94 na odcinku Kraków Płaszów- Skawina - Oświęcim" - Studium Wykonalności został wykonany w zakresie: a. Etap I - prognozy społeczno-gospodarcze i analizy rynku usług transportowych; b. Etap II - Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru; c. Etap III - Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych oraz podsumowanie Fazy I; d. Etap IV - Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych projektu wraz z oszacowaniem kosztów; e. Etap V - Analiza środowiskowa; f. Etap VI - Analiza kosztów i korzyści praż podsumowanie Fazy II; g. Etap VII - Opracowanie dokumentacji do następnych etapów realizacji projektu, h. Etap VIII - Opracowanie OPZ/PFU zostało współwykonane przez Instytut Kolejnictwa na każdym etapie realizacji. Powyższe oświadczenia wraz z załączoną do wykazu usług referencją, w ocenie Konsorcjum w pełni potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu wymaganych w IDW. Niezależnie od udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień, Zamawiający w dniu 25 czerwca 2020 r. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP, wykluczył Odwołującego, uznając iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu. II. Stan prawny Odwołujący nie mogąc zgodzić z powyższą decyzją Zamawiającego. Na wstępie, Odwołujący w pełni podziela pogląd zaprezentowany w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: „TSUE”), zgodnie z którym „nie dopuszcza się by Odwołujący biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy zamówieniu, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. Odwołujący podnosił ponadto, że powyższe orzeczenie zostało wydane w określonym stanie faktycznym, w którym to Odwołujący powołujący się na swoje doświadczenie w ramach umowy konsorcjum nie świadczył usług (nie brał realnego, faktycznego udziału w realizacji danej części zamówienia), a był jedynie formalnym członkiem konsorcjum (stroną umowy konsorcjum), na co w uzasadnieniu wyroku zwrócił uwagę Trybunał: „tym samym, gdy Odwołujący polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie. Odwołujący nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców”. Warto również zaznaczyć, że powyższe stanowisko TSUE, nie sprowadza się do tezy, że w sytuacji wspólnego wykonania umowy możliwość powołania się na doświadczenie dotyczy tylko i wyłącznie zakresu umowy zrealizowanego przez Odwołującego (np. procentowego udziału w pracach). Kluczową kwestią (do oceny wykazania doświadczenia członka konsorcjum) jest dokonanie ustaleń faktycznych w przedmiocie udziału (realnego, faktycznego działania) członka konsorcjum w pracach wykonywanych w ramach realizacji konkretnego zamówienia referencyjnego. Jednocześnie w przywołanym wyroku, TSUE nie zdefiniował kryteriów zaangażowania poszczególnego członka konsorcjum, ani też nie wyłączył możliwości powołania się wykonawców na całość zrealizowanych przez nich (zrealizowanych wspólnie) prac wykonanych w ramach konsorcjum. Powyższe jest o tyle zrozumiałe, że w przeciwnym wypadku członkowie konsorcjum nie mogliby wykazać doświadczenia w żadnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na to, że większość prac w ramach poszczególnych zamówień realizowanych przez konsorcja wykonywana jest wspólnie. Powyższe znajduje potwierdzenie w ostatnich orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako: „KIO"), potwierdzających możliwość powołania się na doświadczenie w wykonaniu zadania (usługi), zrealizowanej przez wykonawców wspólnie w ramach konsorcjum - tak wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2576/19 oraz wyrok KIO z dnia z 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2534/18. Odwołujący podkreślił również, iż w innym orzeczeniu TSUE zaprezentował pogląd: „iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego Odwołującego jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum”. TSUE przez doświadczenie konsorcjanta rozumie także czynności polegające na zarządzaniu, administrowaniu określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby rozumieć owe zastrzeżenie czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum. W ocenie Konsorcjum, tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich udział w zamówieniu miał charakter formalny, a nie realny. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. W ślad za stanowiskiem TSUE, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymaga indywidualnej i całościowej analizy. III. Doświadczenie Instytutu Kolejnictwa na gruncie Zamówień Referencyjnych. Odwołujący kwestionuje sposób wyliczenia procentowego zaangażowania Konsorcjanta - Instytutu Kolejnictwa w wykonaniu zadań potwierdzonych zamówieniami referencyjnymi przez Zamawiającego. Jest to wyliczenie, które (z uwagi na przyjętą przez Zamawiającego metodologię) nie odzwierciedla rzeczywistego, realnego przebiegu prac Konsorcjanta - Instytutu Kolejnictwa w ramach realizacji poszczególnych zadań (etapów) przewidzianych w Zamówieniach Referencyjnych. Przyjęcie procentowego wskaźnika zakresu wykonanych prac (prawdopodobnie w oparciu o poziomy wynagrodzenia) jest o tyle nieprawidłowe, że w żaden sposób nie przekłada się na możliwość należytej oceny skali zaangażowania Konsorcjanta w wykonanie zamówienia referencyjnego, która była zdecydowanie większa (wyższa) niż przedstawione przez Zamawiającego wyliczenia stopnia realizacji poszczególnych etapów zamówień. Jednocześnie Odwołujący wskazuję, że przedmiotowe wyliczenie przeprowadzone przez Zamawiającego może stanowić jedynie dowód tego, że Odwołujący był zaangażowany w rzeczywiste wykonanie wszystkich etapów zamówień referencyjnych. Zamawiający, w celu dokonania prawidłowej oceny zaangażowania Konsorcjanta powinien, zanim zaneguje jego doświadczenie, zbadać również jego udział np. w zarządzaniu kontraktem, co może być podstawą do prawa powoływania się na doświadczenie w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego, nawet w sytuacji gdy ten konsorcjant nie realizował fizycznie określonych robót jako końcowy Odwołujący. Zamawiający powinien wziąć pod rozwagę szereg okoliczności, które przesądzają o jego faktycznym, rzeczywistym i realnym wkładzie w realizację całości prac wchodzących w zakres zamówienia. Warto zaznaczyć, że personel Konsorcjanta bezpośrednio nadzorował wszystkie prace w ramach realizowanego zamówienia - wszystkie prace były wykonywane pod jego kierownictwem i nadzorem. Oba studia wykonalności, wszystkie prace określone w poszczególnych etapach były zarządzane, kierowane i weryfikowane bezpośrednio przez Instytut Kolejnictwa. Jednym projektem kierowała B. P., a drugim R. K., czyli etatowi pracownicy Instytutu Kolejnictwa. Konsorcjant był podmiotem kierującym tokiem prac, dokonywał zakupów kluczowych materiałów, pozyskiwał podwykonawców oraz samodzielnie realizował istotny zakres prac nieodnoszących sie do spornych robót. Nadzorował i wykonał dokument pt. Studium Wykonalności skupiający w sobie wszystkie Etapy Zamówienia. Zgodnie z art. 1 Umowy Konsorcjum, konsorcjanci zawarli umowę w celu: „wspólnego złożenia oferty oraz w przypadku jej przyjęcia przez Zamawiającego, wspólnego świadczenia usług.” Natomiast zgodnie z art. 4 Umowy Konsorcjum oraz Załącznika nr 1 do Umowy Harmonogram Rzeczowo-Finansowy dla części D. Strony Umowy ustaliły wysokość wynagrodzenia konsorcjantów oraz przyjęły, że prace wykonane w ramach realizacji potencjalnych Zamówień Referencyjnych zostaną przez nich dokonane wspólnie na każdym z etapów realizacji Zamówień Referencyjnych. W ramach przywołanych postanowień Umowy oraz faktycznych etapów jej realizacji, Odwołujący z cała stanowczością wskazał, że jego udział w wykonaniu Zamówień Referencyjnych był faktyczny, realny oraz istotny - w szczególności z punktu widzenia realizacji i zakresu Przedmiotu zamówienia określonego w Zamówieniach Referencyjnych. Odwołujący wskazał również na postanowienia pkt. 6.2 części III SIWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA - DO „CZĘŚCI A” Zamówień Referencyjnych, gdzie pod tabelą zawierającą harmonogram realizacji w sposób szczegółowy została opisana procedura odbiorów zrealizowanych prac przez Zamawiającego. Zgodnie z postanowieniami SIWZ, odbiór Przedmiotu zamówienia odbywał się na następujących zasadach: Odwołujący dostarcza do Zamawiającego dokumentację poszczególnych etapów (etapy I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII) Przedmiotu zamówienia wraz z oświadczeniem o ich kompletności i gotowości do odbioru etapu wraz z Protokołami Wewnętrznej Weryfikacji (PWW), o których mowa w pkt 5.1. Zamawiający dokonuje oceny ilościowej i jakościowej wykonanej dokumentacji. Zamawiający w obowiązującym terminie przekazuje Wykonawcy uwagi dotyczące zawartości Przedmiotu zamówienia lub jego części (Etapu). W przypadku stwierdzenia wad i/lub usterek Zamawiający odsyła otrzymany Przedmiot zamówienia albo jego część, wyznaczając termin na jego uzupełnienie i poprawienie, ą procedura odbioru powtarza sie z zachowaniem zasad wskazanych powyżej w tym terminów oceny dokumentacji przez Zamawiającego. Poszczególne Etapy w ramach zamówienia były przedmiotem Odbioru Częściowego potwierdzonego Protokołem Odbioru Częściowego. Odbiór Końcowy jest potwierdzeniem zrealizowania całości zamówienia. Przedmiot zamówienia był uważany za odebrany, jeżeli Protokół Odbioru Końcowego Przedmiotu zamówienia zawierał oświadczenie (zapis) Zamawiającego o pozytywnym odbiorze Przedmiotu zamówienia bez zastrzeżeń. Za datę wykonania Przedmiotu Zamówienia albo jego części (Etapu ) uważany był: 1. dzień dostarczenia przez Odwołującego Przedmiotu zamówienia albo jego części (Etapu) wraz z oświadczeniem o jego kompletności i gotowości do odbioru łącznie z Protokołami Wewnętrznej Weryfikacji (PWW), o których mowa w pkt 5.1.jeżeli czynności odbioru nie wykazały żadnych wad i/lub usterek wykonania Przedmiotu zamówienia albo jego części lub jeżeli Odwołujący usunął stwierdzone wady i/lub usterki w ciągu 8 dni kalendarzowych i odpowiedni Protokół Odbioru Końcowego albo Częściowego Przedmiotu zamówienia został podpisany przez Zamawiającego; 2. dzień dostarczenia przez Odwołującego poprawionego Przedmiotu zamówienia albo jego części wraz z oświadczeniem o ich kompletności i gotowości do odbioru etapu wraz z Protokołami Wewnętrznej Weryfikacji (PWW), o których mowa w pkt 5.1oraz zgłoszeniem zakończenia poprawiania i gotowości do przeprowadzenia ponownego Odbioru Końcowego albo Częściowego przez Zamawiającego, jeżeli w toku przeprowadzonych przez Zamawiającego wcześniejszych czynności odbioru stwierdzone zostały wady i/lub usterki Przedmiotu zamówienia albo jego części, które nie zostały usunięte w terminie 8 dni kalendarzowych, a Odwołujący wezwany został przez Zamawiającego do wykonania niezbędnych uzupełnień i/lub poprawek. Zgodnie z pkt. 5.1 SIWZ, Odwołujący zobowiązany był do zapewnienia wzajemnej współpracy i sprawnego przepływ informacji pomiędzy zespołami realizującymi poszczególne części Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący przed przekazaniem dokumentacji poszczególnych Etapów do dokonania oceny przez Zamawiającego zobowiązany był do przeprowadzenia w ramach własnych struktur wewnętrznego sprawdzenia i weryfikacji opracowanej dokumentacji. W weryfikacji obowiązkowo brały udział właściwe merytorycznie dla danego Etapu osoby spośród Personelu Kluczowego, o którym mowa w pkt 8.2.3 podpunkt 2A OPZ oraz właściwi merytorycznie Specjaliści, o których mowa w pkt 8.2.3 podpunkt 2B OPZ. Z działań weryfikujących Odwołujący zobowiązany był sporządzić Protokół Wewnętrznej Weryfikacji (PWW), który winien być podpisany przez wszystkie uczestniczące w weryfikacji ze strony Wykonawcy osoby. Odwołujący wskazuje, że powyższe postanowienia SIWZ wręcz nakładając na Odwołującego, obowiązek rzeczywistego zaangażowania kluczowego personelu członków Konsorcjum (Partnera Konsorcjum) na każdym etapie realizacji zamówienia. Zgodnie z postanowieniami SIWZ, a więc wymaganiami samego Zamawiającego, Protokół Wewnętrznej Weryfikacji (PWW), był obowiązkowym dokumentem wymacanym do przekazania wraz z dokumentacją przekazywaną do oceny Zamawiającemu. Powyższe nie powinno pozostawiać żadnych wątpliwości, że Odwołujący (Partner Konsorcjum - Instytut Kolejnictwa) w ramach realizacji Zamówień Referencyjnych, nabył realne doświadczenie nie tylko przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców, lecz także poprzez bezpośredni, realny i faktyczny udział w pracach wykonywanych w ramach realizacji każdego z Etapów zamówienia. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że doświadczenie Konsorcjanta wykazane w oparciu o przywołane referencje stanowiło przedmiot badania przez Zamawiającego w toku podobnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego -„Prace na ciągu C-E 59 - linia kolejowa nr 151 Kędzierzyn koźle - Chałupki, opracowanie Studium Wykonalności” w ramach projektu inwestycyjnego pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów” i zostało w całości zaakceptowane przez Zamawiającego. Zakres wymagań wskazanych w przywołanym z zdaniu poprzedzającym postępowaniu był zbieżny z wymaganiami określonymi w pkt 8.5.1. IDW. Ponadto Odwołujący realizuje szereg zamówień publicznych, w ramach których Zamawiający potwierdził doświadczenie Wykonawcy przedmiotowymi referencjami, oraz w których warunkiem było sporządzenie co najmniej jednego opracowania studium wykonalności dla inwestycji liniowej w zakresie transportu kolejowego: 1) „Prace na ciągu C-E 59 - linia kolejowa 151 Kędzierzyn Koźle - Chałupki, opracowanie studium wykonalności" w ramach projektu inwestycyjnego pn.: "Prace przygotowawcze dla wybranych projektów” . 2) "Wykonanie dokumentacji przedprojektowej w ramach projektu "Wstępne Studium Wykonalności kolejowych inwestycji infrastrukturalnych w Małopolsce" W ocenie Odwołującego działania Zamawiającego są niespójne i godzą w podstawowe zasady prawa zamówień publicznych - z jednej strony akceptuje się doświadczenie Odwołującego w tożsamych postępowaniach, w innym przypadku (obecnie) uznaje się doświadczenie Odwołującego za niewystarczające. Tego rodzaju niespójność działań Zamawiającego, naprzemienne stosowania różnych kryteriów oceny wykazanego przez Odwołującego doświadczenia stanowi naruszenie zasady równego taktowania wykonawcy oraz zasady przejrzystości (art. 7 ust. 1 PZP), a późniejsze wykluczenie Odwołującego, w oparciu o wadliwe i niezgodne ze stanem prawnym ustalenia faktyczne, należy ocenić jako złamanie zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Podsumowując Odwołujący wskazał, że udział Konsorcjanta - Instytutu Kolejnictwa w realizacji całości trzech zamówień referencyjnych miał charakter faktyczny i realny, a tym samym Odwołującemu w pełni przysługuje prawo do powoływania się na doświadczenie zdobyte przy realizacji zamówień stwierdzonych przedmiotowymi referencjami. Odwołujący podkreślił, że zasadniczą osią sporu jest to, czy Odwołujący (Partner Konsorcjum) może powołać się na doświadczenie w wykonaniu usługi, którą zrealizował w ramach konsorcjum. Podkreślenia wymaga, że TSUE w wyroku z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt opowiadając się za oceną realnego zaangażowania w wykonanie umowy przez poszczególnych wykonawców tworzących konsorcjum, nie zdefiniował kryteriów oceny tego zaangażowania, ani tym bardziej nie wyłączył możliwości powołania się przez wykonawców na całość prac zrealizowanych przez nich w ramach konsorcjum. Trybunał wskazał, że możliwość ta jest uzależniona od bezpośredniego udziału w realizacji przynajmniej jednej części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. TSUE sprzeciwił się tym samym możliwości powołania się członków konsorcjum na umowę, w których udział danego wykonawcy miał charakter jedynie formalny, stwierdzając, że nie można uznać uzyskania doświadczenia przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców. Tymczasem w okolicznościach sporu nie powinien budzić wątpliwości realny, istotny i rzeczywisty udział Odwołującego w wykonaniu umowy referencyjnej. W tej sytuacji, wobec braku jakichkolwiek dowodów, że realny udział Odwołującego (Partnera Konsorcjum), ze względu na swój rodzaj i zakres był znikomy, należy uznać, że może on powołać sie na całą wykonaną umowę (tak wyrok KIO z dnia z dnia 3 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2576/19). Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych i wynikających z odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Reasumując Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych na wstępie odwołania przepisów, które doprowadziło do niezgodnego z prawem wykluczenia Odwołującego z postępowania. Wobec powyższego, wnoszono jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie Odwołującego, którego oferta zajmuje najwyższą lokatę w rankingu ofert, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Databout Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. W ocenie Przystępującego Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie wykazał, że faktyczny zakres prac wykonywanych w ramach konsorcjum przez Instytut Kolejnictwa dla usług określonych w Wykazie usług wypełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący zdaje się pomijać fakt, że Zamawiający ma prawo badać jaka była rzeczywista rola w danym konsorcjum i co dana forma wykonywała bowiem zgodnie z wyrokiem TSUE „Esaprojekt” Wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie nie brał udziału. Doświadczenie konsorcjanta to wyłącznie zakres faktycznie zrealizowanych przez niego prac, a jeżeli pojedynczy członek konsorcjum chciałby powołać się na doświadczenie całego konsorcjum, to może skorzystać ze „wsparcia” pozostałych jego członków w trybach przewidzianych w Pzp. Przystępujący przywołał orzecznictwo popierające jego stanowisko, w tym wyrok NSA z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17; wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 588/19. Dlatego też Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Wskazał, że będąc w posiadaniu umów konsorcjum zawartych pomiędzy CE Project Group oraz Instytutem Kolejnictwa dotyczących realizacji zadań referencyjnych dokonał analizy rozkładu prac między członków konsorcjum i biorąc pod uwagę brzmienie artykułu 4 obu umów, że „procentowy udział wynagrodzenia z uwzględnieniem przyznanych każdemu z Partnerów obowiązków w ramach realizacji powierzonych zadań, określony zostaje zgodnie z zapisami załącznika nr 1”, że członkowie konsorcjum dokonali podziału procentowego wartości wynagrodzenia dla poszczególnych etapów zamówienia. odpowiadającemu zakresowi prac dla danego etapu. Zatem wartość wynagrodzenia odpowiada zakresowi prac danego etapu realizowanych przez każdego uczestnika konsorcjum. Zamawiający odwołał się do treści wezwania wystosowanego do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdzie wskazano, że procentowy zakres prac przewidziany dla poszczególnych etapów zamówienia nr 1 z Wykazu (dotyczy Etapów II, IV, V, V, VII, VIII) realizowanych przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie od 2 do 5%, a całość zakresu rzeczowego zamówienia realizowanego przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie 15 %. Podobnie dla zamówienia wskazanego w pozycji 2 Wykazu usług procentowy zakres prac przewidziany dla poszczególnych etapów zamówienia (dotyczy Etapów II, IV, V, VI, VII, VIII) realizowanych przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie od 2 do 5%, a całość zakresu rzeczowego zamówienia realizowanego przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie 12, 3%. Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że zakres czynności realizowanych w przedmiotowym postępowaniu, ujęty w ramach poszczególnych etapów jest bliźniaczo podobny do zakresu prac, wynikających z Harmonogramów rzeczowo — finansowych, stanowiących załączniki do wcześniejszych umów konsorcjum. Dodatkowo z treści Załącznika nr 1A do IDW - Załącznik do Formularza Ofertowego wynika, zakres prac, w szczególności tych zaznaczonych kolorem pokrywa się z pracami wynikającymi z Harmonogramu. Wobec tego Zamawiający w toku oceny i badania ofert w sposób szczególny analizował czy Wykonawca powołujący się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, jest w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie w sposób należyty. Odwołujący w dniu 31 maja 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w pierwszej kolejności powołał się na orzecznictwo TSUE i KIO wskazując, iż co do zasady nie dopuszcza ono polegania na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy zamówieniu, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. W dalszej części wyjaśnień Konsorcjum Infra zakwestionowała sposób wyliczenia procentowego zaangażowania członka konsorcjum Instytut Kolejnictwa w wykonaniu zadań referencyjnych. W ocenie Odwołującego wyliczenie nie odzwierciedla rzeczywistego przebiegu prac Instytutu Kolejnictwa w realizacji poszczególnych zadań (etapów) przewidzianych w zamówieniach referencyjnych. Zamawiający, po dokonaniu analizy wyjaśnień Wykonawcy z dnia 31 maja 2020 r. oraz stwierdzeniu, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w dniu 9 czerwca 2020 r., działając w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp, zwrócił się do Wykonawcy w celu uzupełnienia Załącznika nr 6 od IDW - Wykaz Usług w zakresie potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.5.1 IDW. Wykonawca w dniu 18 czerwca 2020 r., w odpowiedzi na powyższe wezwanie, ponownie wskazał, iż nie ma podstaw do kwestionowania zdobytego w ramach konsorcjum doświadczenia. Argumentacja Wykonawcy w znacznej mierze stanowiła powtórzenie twierdzeń oraz orzecznictwa przedstawionych w odpowiedzi na poprzednie wezwanie Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował wezwania Zamawiającego, nie wniósł odwołania od tej czynności oraz nie uzupełnił zgodnie z treścią wezwania wymaganego doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku wynikającego z dyspozycji pkt 8.5.1 SIWZ-IDW. W świetle powyższego, Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania w trybie art. 24 ust 1 pkt 12) Pzp. Dalej Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z art. 23 ust. 3 PZP do konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Oznacza to, że zarówno konsorcjum, jak i każdy z jego członków powinni być traktowani jak wykonawca. Co do zasady dopuszcza się możliwość sumowania potencjałów członków konsorcjum, w szczególności odnoszących się do wiedzy i doświadczenia. W postępowaniu w pkt 9.2 IDW wskazano, iż „w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców (np. Konsorcjum), Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik nr 5,4 do IDW składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Jednolity Dokument potwierdza spełnianie warunków udziału w zakresie, w którym każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału. W pkt 10.3 IDW wskazano, iż „w przypadku składania oferty wspólnej, warunki szczegółowe określone w pkt 8.5 IDW uznaje się za spełnione, jeśli spełnią je łącznie wszyscy Wykonawcy składający ofertę wspólną”. Warunki udziału w postępowaniu nie zostały zróżnicowane z uwagi na możliwe konstrukcje prawne (podwykonawca, konsorcjum), w których dany wykonawca mógłby nabyć doświadczenie. Jednakże nie można tracić z pola widzenia, iż weryfikacja warunków udziału winna nastąpić nie tylko przy uwzględnieniu postanowień specyfikacji, ale przede wszystkim przy uwzględnieniu stopnia rzeczywistej realizacji przez poszczególnych konsorcjantów danego zamówienia w przypadku gdy wykonawcy powołują się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum. Zatem brak jest możliwości bezrefleksyjnego sumowania potencjałów (tak wyrok KIO z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2169/16). Zamawiający nie zgadza się z tezą postawioną przez Odwołującego, jakoby możliwość powołania się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum ograniczała się jedynie do zakresu umowy zrealizowanej przez dany podmiot. Zamawiający wskazał na utrwalone stanowiska zarówno TSUE jak i Krajowej Izby Odwoławczej, że jeśli doświadczenie zostało nabyte w ramach konsorcjum to przekazaniu podlegają zasoby powstałe jedynie w granicach wykonania prac przez dany podmiot. Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza. by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji (wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt). Obowiązkiem Zamawiającego jest indywidualna analiza doświadczenia nabytego przez Wykonawcę w ramach konsorcjum, zgodnie ze stanem faktycznym oraz badaniem realnego udziału podmiotu podczas realizacji zadania (tak KIO w wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2534/18 w wyroku KIO z 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17 i KIO 2014/17). Zamawiający dokonał szczegółowej analizy realnego udziału Odwołującego przy realizacji zamówienia, w którym nabył sporne doświadczenie. Usługi referencyjne były wyłącznie kierowane oraz nadzorowane przez personel Instytutu Kolejnictwa. Zgodnie z treścią Artykułu 5.1 obu Umów Konsorcjum wynika, iż to CE Project Group sprawowała kierownictwo handlowe oraz merytoryczne Konsorcjum. Informacja odpowiada podziałowi wynikającemu wprost z Harmonogramu rzeczowo finansowego. Nadzór Instytutu Kolejnictwa wynika z Artykułu 6.1 obu Umów Konsorcjum, zgodnie z którym powołany miał zostać Zespół Sterujący składający się z przedstawiciela każdego z Partnerów Konsorcjum. Studia wykonalności, jak również pozostałe prace określone w poszczególnych etapach były zarządzane i kierowane przez Instytut Kolejnictwa. Osoby wskazane przez Odwołującego w wyjaśnieniach, tj. Pani B. P. oraz Pan R. K. nie byli autorami dokumentacji dla Etapu II, V, VI, VIII usług referencyjnych. Zamawiający podkreślił, iż przedmiotowe zamówienie nie dotyczy zarządzania wykonaniem studium wykonalności, a opracowania studium wykonalności. Czym innym jest doświadczenie w procesie zarządzania, a czym innym jest doświadczenie w samym opracowaniu dokumentów technicznych, tj. OPZ/PFU. Odwołujący. który zarządzał wykonaniem dokumentacji projektowej nie daje żadnej rękojmi. iż taka dokumentację jest w stanie opracować samodzielnie, bowiem nie jest de facto jej autorem. W Załączniku nr 1 do obu Umów konsorcjum (odpowiednio: Harmonogram rzeczowofinansowy dla części A oraz Harmonogram rzeczowo- finansowy dla części D) członkowie konsorcjum dokonali podziału procentowego wartości wynagrodzenia dla poszczególnych etapów zamówienia. odpowiadającemu zakresowi prac dla danego etapu. Okoliczność ta ma o tyle znaczenie, iż wartość wynagrodzenia odpowiada zakresowi prac danego etapu realizowanych przez CE Project Group i Instytut Kolejnictwa. Kluczowe czynności z punktu widzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zostały w znakomitej większości zrealizowane przez CE Project Group nie zaś przez Instytut Kolejnictwa. Dla pozycji 1 wykazu usług procentowy zakres wartości prac przewidzianych dla poszczególnych etanów zamówienia, realizowanych przez Instytut Kolejnictwa W ramach Etanów II. IV.. V, VII. VIII kształtuje się na poziomie od 2 do 5%, zaś całość rzeczowego zamówienia realizowanego przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie 18,95 %. Dla pozycji 2 wykazu usług procentowy zakres prac realizowanych przez Instytut Kolejnictwa w ramach Etapów II. IV, V.,VI, VII, VIII kształtuje się na poziomie od 2 do 3 %, a całość realizowanego zamówienia na poziomie 12%. Taki stopień realizowanych prac jednoznacznie wskazuje, iż udział Instytutu Kolejnictwa miał charakter czysto pomocniczy, natomiast faktyczna realizacja zamówienia referencyjnego była dokonywana przed CE Project Group. Odnosząc się do twierdzeń, iż sporne doświadczenie było już przedmiotem analizy w toku innych postępowań przetargowych, w których Zamawiający dokonał jego akceptacji. wskazania wymaga, iż koncepcja badania zdolności Wykonawców wspólnie realizujących dane zamówienia uległa zmianie z uwagi na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym przede wszystkim wyrok z 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 zapadły na gruncie prowadzonego przez Zamawiającego innego postępowania przetargowego, z którego wnioskować można, iż skoro warunek udziału w postępowaniu dotyczył robót budowlanych, to podmiot powołujący się na doświadczenie wynikające z umowy, której przedmiotem było projektowanie i wykonanie robót budowlanych, winien wykazać się realizacją robót budowlanych, a nie czynnościami związanymi z zarządzaniem kontraktem. Izba wskazała, iż „do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidualnie biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum Podobne stanowiska zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 maja 2020 r. (sygn. akt KIO 444/20; KIO 708/20). Podsumowując, Zamawiający uważa, że w świetle najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, uznając doświadczenie jakim legitymuje się Odwołujący, dokonałby wyboru Wykonawcy, który nie daje rękojmi należytej realizacji zadania. Izba na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji oraz złożonych pism procesowych i pozostałego materiału dowodowego ustaliła, że przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zapisy SIWZ, wezwań do Odwołującego oraz złożonych przez Niego wyjaśnień zostały wiernie w nich odzwierciedlone i nie ma potrzeby ponownego ich przywoływania. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w całości. Analizując możliwości formułowania warunków wobec konsorcjów konieczne jest odniesienie się łącznie do artykułów 22 oraz 23 ustawy Pzp. Rozważając możliwość postawienia specyficznych wymogów w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcja, każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi być analizowany przez pryzmat art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, a więc jego związania z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż, a także celu dla jakiego | w ogóle został postawiony - weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Te czynniki winny zatem być punktem wyjścia dla analizy każdego przypadku. Takiemu podejściu dał wyraz Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie Provincia di fermo (wyrok z dnia 10 października 2013 r. sygn. C-94/12). Trybunał podkreślając ogólną zasadę łączenia potencjałów konsorcjantów, zwrócił jednocześnie uwagę, iż w przypadku specyficznych zamówień można wymagać od konsorcjów wykazania pewnych kwalifikacji zawodowych wyłącznie od jednego z konsorcjantów, jeżeli nie można ich uzyskać przez proste połączenie potencjałów. Wówczas zamawiający może wymagać aby pewien minimalny poziom kwalifikacji (np. w postaci ilości wykonanych zamówień) został wykazany wyłącznie przez jednego konsorcjanta. Warunkiem jest oczywiście proporcjonalność takiego wymogu do celów zamówienia. Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawami konsorcjum będących określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia Esaprojet „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”. Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego, iż do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że Odwołujący takim obowiązkom dowodowym nie sprostał. Zamawiający będąc w posiadaniu umów konsorcjum dla wskazanych przez Odwołującego zadań referencyjnych, dokonał ich merytorycznej analizy i zauważył, iż procentowy zakres prac przewidziany dla poszczególnych etapów zamówienia nr 1 z Wykazu (dotyczy Etapów II, IV, V, V, VII, VIII) realizowanych przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie od 2 do 5%, a całość zakresu rzeczowego zamówienia realizowanego przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie 15%. Podobnie dla zamówienia wskazanego w pozycji 2 Wykazu usług - procentowy zakres prac przewidziany dla poszczególnych etapów zamówienia (dotyczy Etapów II, IV, V, VI, VII, VIII) realizowanych przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie od 2 do 5%, a całość zakresu rzeczowego zamówienia realizowanego przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie 12,3%. Zamawiający wziął także pod uwagę treść art. 4 wspomnianych umów, z którego wynikało, że procentowy udział wynagrodzenia z uwzględnieniem przyznanych każdemu z Partnerów Konsorcjum obowiązków w ramach realizacji powierzonych zadań, określony zostaje tożsamo z zapisami załącznika nr 1. Innymi słowy, wielkość otrzymanego przez członka konsorcjum wynagrodzenia odpowiadała zakresowi prac przez niego wykonanego. Na podstawie posiadanych dokumentów Zamawiający był uprawniony i miał możliwość przyporządkowania do określonych członków konsorcjum wykonawstwa poszczególnych prac w ramach opracowania studium wykonalności. W opozycji do powyższych ustaleń Odwołujący, tak składając wyjaśnienia w postępowaniu, jak też w postępowaniu odwoławczym, nie przedstawił żadnych innych materiałów, które przeczyłyby ustalonym przez Zamawiającego tezom. Odwołujący podkreślał wielokrotnie, że wyliczenie Zamawiającego nie odzwierciedla rzeczywistego, realnego przebiegu prac Konsorcjanta - Instytutu Kolejnictwa w ramach realizacji poszczególnych zadań (etapów) przewidzianych w zamówieniach referencyjnych. Nie przedstawił jednak na powyższe żadnych dowodów, poza oświadczeniem drugiego Konsorcjanta, w którym ogólnie twierdzono, że Instytut Kolejnictwa brał udział w realizacji zamówienia („współuczestniczył”) na każdym etapie. Generalnie jest to twierdzenie odpowiadające prawdzie, z którym żadna ze Stron sporu, czy też Izba, nie polemizuje. Konieczne było jednak wykazanie sposobu i poziomu tego zaangażowania na każdym etapie, czego nie uczyniono. Zauważyć również należy, iż w prowadzonym postępowaniu Zamawiający nie ocenia renomy konkretnego Wykonawcy, ogólnego poziomu znajomości przez dany podmiot przedmiotu zamówienia ale ocenia poziom wymaganego doświadczenia w odniesieniu do wymogów opisanych w SIWZ z momentem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przedstawionych zadań referencyjnych, co do wyboru których każdy podmiot przed złożeniem oferty ma swobodny wybór. Rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia daje bowiem Wykonawca mający doświadczenie i wiedzę zbieżne/tożsame z przedmiotem zamówienia. Przywołując treść złożonych wyjaśnień Odwołujący wielokrotnie podkreślał, że „wszystkie prace były wykonywane pod jego kierownictwem i nadzorem. Oba studia wykonalności, wszystkie prace określone w poszczególnych etapach były zarządzane i kierowane bezpośrednio przez Instytut Kolejnictwa. Jednym projektem kierowała B. P., a drugim R. K. czyli etatowi pracownicy Instytutu Kolejnictwa. Konsorcjant był podmiotem kierującym tokiem prac, dokonywał zakupów kluczowych materiałów, pozyskiwał podwykonawców oraz samodzielnie realizował istotny zakres prac nieodnoszących się do spornych robót. Nadzorował i wykonał dokument pt. Studium Wykonalności skupiający w sobie wszystkie Etapy Zamówienia”. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, co słusznie także podkreślał Zamawiając, że przedmiotem zamówienia jest opracowanie studium wykonalności a nie zarządzanie kontraktem. Niewątpliwie strona zarządcza jest istotna, nie była ona natomiast przedmiotem wymaganego doświadczenia zawodowego określonym w warunku udziału w postępowaniu. Jeżeli zaś Instytut Kolejnictwa realizował istotny zakres prac odnoszący się do zakresu opracowania i był to inny poziom prac niż wyliczył Zamawiający, na taką okoliczność należało przedstawić dowody, czego Odwołujący nie uczynił. Odwołujący mógł chociażby opisać w wyjaśnieniach istotność wykonywanych w poszczególnych etapach opracowań dla całości studium, pokazać w jaki sposób przeprowadzane przez Instytut analizy przekładają się następnie na zakres całego opracowania i przyjęte założenia całościowe danego dokumentu, co dowodziłoby, że nie można w prosty sposób przełożyć wartości procentowych wynikających z harmonogramu rzeczowo-finansowego na rzeczowy zakres danego opracowania. W ocenie Izby Odwołujący choć miał możliwość dowodzić poziomu zaangażowania poszczególnych pracowników Instytutu w rzeczowy zakres opracowania poza sferą zarządzania i nadzoru, takiego procesu nie przeprowadził. Tym samym Odwołujący, w ocenie składu orzekającego, nie wykazał, że legitymuje się wymaganym doświadczeniem zgodnym z określonym w punkcie pkt 8.5.1 SIWZ-IDW warunkiem udziału w postępowaniu. Sam Odwołujący podkreślał w zarzutach odwołania, że kluczową kwestią (do oceny wykazania doświadczenia członka konsorcjum) jest dokonanie ustaleń faktycznych w przedmiocie udziału (realnego, faktycznego działania) członka konsorcjum w pracach wykonywanych w ramach realizacji konkretnego zamówienia referencyjnego. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, by jego faktyczny (realny) udział w pracach wykonanych w ramach konsorcjum dla zadań referencyjnych wykroczył poza ramy ustalone przez Zamawiającego. Izba podkreśla również okoliczność, że Odwołujący miał co najmniej dwukrotną możliwość potwierdzenia spełnienia warunku udziału. Zamawiający bowiem przed ostateczną decyzją o wykluczeniu prosił o złożenie wyjaśnień, następnie wezwał do uzupełnienia Wykazu usług. Reasumując, Odwołujący nie sprostał udowodnieniu w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego, że dysponuje i może wykazać się wymaganym w zapisach SIWZ poziomem doświadczenia zawodowego polegającego na wykonaniu najmniej dwóch opracowań studium wykonalności dla inwestycji liniowej w zakresie transportu kolejowego, przy czym każde ze studium wykonalności musi dotyczyć dwutorowej linii kolejowej z podaniem przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: 22 …

…Sygn. akt: KIO 1541/20 POSTANOWIENIE z dnia 22 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska wobec cofnięcia w dniu 20 lipca 2020 r., przed otwarciem rozprawy, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa (adres do doręczeń: Kancelaria Zamówień Publicznych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Biała 3 lok. 53, 00-895 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez: 1. Gminę Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9, 34-400 Nowy Targ 2. Gminę Miasto Nowy Targ, ul. Krzywa 1, 34-400 Nowy Targ 3. Gminę Czorsztyn, ul. Gorczańska 3, 34-436 Maniowy 4. Gminę Łapsze Niżne, ul. Jana Pawła II 20, 34-442 Łapsze Niżne 5. Gminę Brzesko, ul. Bartosza Głowackiego 51, 32-800 Brzesko 6. Gminę Alwernia, ul. Zbigniewa Gęsikowskiego 7, 32-566 Alwernia 7. Gminę Babice, ul. Krakowska 56, 32-551 Babice 8. Gminę Chrzanów, al. Henryka 20, 32-500 Chrzanów 9. Gminę Libiąż, ul. Działkowa 1, 32-590 Libiąż 10. Gmina Trzebinia, ul. Marszałka Piłsudskiego 14, 32-540 Trzebinia w imieniu i na rzecz których działa Gmina Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9, 34-400 Nowy Targ przy udziale wykonawcy S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno-Handlowy Klikawa, ul. Leśna 5,24-100 Puławy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., Kudrowice 52, 95-200 Pabianice reprezentowanego przez: adw. R. T. (adres do doręczeń: Kancelaria Adwokacka R. T., ul. Narutowicza 44/19 IIIp., 90-135 Łódź) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa (adres do doręczeń: Kancelaria Zamówień Publicznych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Biała 3 lok. 53, 00-895 Warszawa) kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 27 września 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1541/20 Uz as adnienie Odwołujący, tj. wykonawca Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w dniu 20 lipca 2020 r., tj. przed rozprawą, cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r., w zakresie części 4 zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Montaż instalacji odnawialnych źródeł energii na terenie gmin: Nowy Targ, miasta Nowy Targ, Czorsztyn, Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libiąż oraz Trzebinia. Numer referencyjny: GPI-ZPI.271.3.3.2019”. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 27 września 2019 r., poz. 1843) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu, tj. jest kwotę 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy). Przewodniczący: .................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 1549/20 POSTANOWIENIE z dnia 21 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 21 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 lipca 2020 r. przez Odwołującego - wykonawcę BCODERS S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Politechnikę Warszawską - Centrum Informatyzacji Politechniki Warszawskiej, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty w łącznej wysokości 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1549/20 Uzasadnienie Politechnika Warszawska - Centrum Informatyzacji Politechniki Warszawskiej (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę komputerów, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 3 lipca 2020 r., pod nr 558213-N-2020. 3 lipca 2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia, której postanowienia zostały zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) 7 lipca 2020 r. W odwołaniu zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, nie zostały zgłoszone przystąpienia. Pismem z 15 lipca 2020 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji postanowienia. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji postanowienia) Izba oparła na przepisie art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972), nakazując zwrot kwoty 7.500,00 zł należnej tytułem wpisu od odwołania. Ponadto, zwrotowi na rzecz Odwołującego podlegała kwota 7.500,00 zł, bowiem Odwołujący uiścił wpis od odwołania w podwójnej wysokości. Przewodniczący: 2 …

…Sygn. akt: KIO 1560/20 POSTANOWIENIE z dnia 21 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym przeprowadzonym bez udziału stron w dniu 21 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2020 r. przez Odwołującego - Poczta Polska Spółka Akcyjna, ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego - Poczta Polska Spółka Akcyjna kwoty 13.500 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1560/20 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Zakład Ubezpieczeń Społecznych na świadczenie usług pocztowych polegających na doręczeniu przesyłek listowych do klientów Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w latach 2021-2023 - nr postępowania TZ/271/15/20, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 29 czerwca 2020 r., 2020/S 123-301626, wobec czynności polegających na opisaniu przedmiotu zamówienia oraz sformułowaniu istotnych warunków umowy, Wykonawca Poczta Polska S.A. wniósł w dniu 9 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1560/20). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 29 ust. 3a Pzp poprzez określenie w opisie przedmiotu zamówienia na usługi wymagań zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umów o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie nie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy; 2) art. 29 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych, spójnych i zrozumianych określeń; 3) art. 29 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który nie mógłby utrudniać uczciwej konkurencji; 4) art. 7 ust.1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę proporcjonalności; 5) art. 87-89 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe oraz art. 5 i 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez zawarcie we Wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 2 do siwz, postanowień naruszających przepisy prawa, poprzez nałożenie kar umownych za okoliczności niezależne od Wykonawcy, kary w wysokości niewspółmiernej do wagi naruszenia oraz dające nieuzasadnioną przewagę Zamawiającemu, co prowadzi do nadużycia jego prawa podmiotowego; 6) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; 7) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadą proporcjonalności. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu. Odwołujący w dniu 20.07.2020r. cofnął odwołanie. Oświadczenie złożył pełnomocnik umocowany treścią pełnomocnictwa z dnia 29.12.2016 r. W związku z powyższym na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. poz. 1843) Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Orzekając o kosztach, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a 72), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego w wysokości 15.000 zł. wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 1040/20 POSTANOWIENIE z dnia 15 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Emil Kawa Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 lipca 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2020 roku przez wykonawcę konsorcjum 1. Ekspert Security Duo sp. z o.o. ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (lider konsorcjum) 2. Ekspert Security sp. z o.o. ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa 3. Art-Security ul. Skwierzyńska 5, 04-853 Warszawa 4. Art Group ul. Skwierzyńska 5,04-853 Warszawa, w postepowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 3964 ul. Bystra 1, 03-700 Warszawa przy udziale wykonawców - konsorcjum A. BASMA SECURITY sp. z o.o - lider konsorcjum, al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa B. CERBER Ochrona sp. z o.o. ul. Nowomiejska 49, 07-100 Liw zgłaszających przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze w związku z jego wycofaniem 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego konsorcjum - lidera Ekspert Security Duo Spółka z o.o. ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa kwoty 13 500,00 (trzynaście tysięcy pięćset) złotych tytułem zwrotu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. KIO 1040/20 UZASADNIENIE Jednostka Wojskową 3964 ul. Bystra 1, 03-700 Warszawa, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia w kompleksach wojskowych zlokalizowanych w Warszawie przy: ul Bystra 1, 11 Listopada 17/19, Nieświeska 54/56, Ziemowita 51 A” - Pierwsza część zamówienia", znak postępowania: sprawa nr 7/2020/Z". Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego 2020 roku, numer ogłoszenia: 2020/S 037087725, data ogłoszenia na stronie internetowej Zamawiającego: 21 lutego 2020 roku. Zamawiający w dniu 04 maja 2020 roku poinformował wykonawców o zakończeniu oceny ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty w postepowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez przystępującego. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego w ramach dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 45 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zastosowania wskazanych przepisów i braku wykluczenia Konsorcjum Basma w sytuacji gdy Konsorcjum Basma nie wykazało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności warunek posiadania pozwolenia na broń na okaziciela przez specjalistyczną uzbrojoną formację ochronna (SUFO) oraz statusu specjalistycznej uzbrojonej formacji ochronnej (SUFO) realizującą ochronę obiektów, określony w § 1 ust. 2 i 5 załącznika nr 2a do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - gdyż z dokumentów załączonych do oferty nie wynika aby Konsorcjum Basma w chwili złożenia oświadczenia spełniało w w. wymóg, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Basma pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ze względu na niespełnienie określonego w nim ww. wymogu, 3. art. 91 ust. 1 Pzp - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie jego właściwego zastosowania przejawiające się tym, że wybrano jako najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum Basma, które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczące posiadania pozwolenia na broń na okaziciela przez specjalistyczną uzbrojoną formację ochronną (SUFO) oraz posiadania statusu specjalistycznej uzbrojonej formacji ochronnej (SUFO) realizującą ochronę obiektów i zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, która to oferta w przypadku wykluczenia Konsorcjum Basma i odrzucenia jej oferty, będzie ofertą najkorzystniejszą. 4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z wyżej wymienionymi przepisami - poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również poprzez wybór wykonawcy, którego oferta zgodnie z przepisami Pzp nie powinna być wybrana, i w konsekwencji nie powinno mu zostać udzielone zamówienie. Podnosząc powyższe wniósł w szczególności o wykluczenie wykonawcy którego oferta została wybrana, a także o odrzucenie jego oferty oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. W dniu 15 lipca o godz. 11,51, a więc na półtorej godziny przed wyznaczonym terminem posiedzenia/rozprawy do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła informacja od odwołującego w której oświadczył, że cofa przedmiotowe odwołanie, wnosząc o jego umorzenie i zwrot odwołującemu 90% uiszczonej kwoty wpisu od odwołania. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień Publicznych oraz w związku § 13 ust. 2 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r poz.1092) umorzyła postępowania odwoławcze w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy - Prawo zamówień publicznych i na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U z 2018 r , poz. 1092), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołujących 90% kwoty wpisu, który został uiszczony w wysokości 15 000,00 złotych. Przewodniczący............................... …

…Sygn. akt: KIO 1530/20 POSTANOWIENIE z dnia 13 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 lipca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: CATERMED Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi przy ul. Traktorowej 126, lok. 201 (91-204 ), Jol-Mark Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Portowa 16G (44100 Gliwice), „IZAN+” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Żabieniec 46 (31-215 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Opolskie Centrum Onkologii im. prof. Tadeusza Koszarowskiego w Opolu, ul. Katowicka 66a (45-061 Opole) orzeka: 1 Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi, Jol-Mark Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, „IZAN+” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1530/20 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - SPZOZ Opolskie Centrum Onkologii im. prof. Tadeusza Koszarowskiego w Opolu, którego przedmiotem jest usługa społeczna pn. Przygotowanie i dostawa całodziennych posiłków dla pacjentów Opolskiego Centrum Onkologii w Opolu oraz odbiór resztek pokonsumpcyjnych w okresie od 1.07.2020 r. do 3.06.2021 r. (12 miesięcy) - nr postępowania 19/US/2020, wobec czynności polegającej na odrzuceniu oferty własnej, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: CATERMED S.A. z/s w Łodzi, Jol-Mark Sp. z o.o. z/s w Gliwicach, „IZAN+” Sp. z o.o. z/s w Krakowie wniósł w dniu 6 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO 1530/20). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 138k w zw. z art. 138o w zw. z art. 138r ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6 k.c., przez dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego w sytuacji, gdy była ona zgodna z treścią Opisu Istotnych Warunków Zamówienia oraz zawierała najniższą cenę, w związku z czym oferta powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym bez udziału stron Izba dokonała czynności formalno sprawdzających, w tym obejmujących badanie dopuszczalności wniesienia odwołania w postępowaniu o zamówienie publiczne w przedmiocie usługi społecznej o wartości poniżej wyrażonej w złotych równowartości 750.000 Euro. Odwołujący podnosił, iż czynność objęta odwołaniem mieści się w katalogu czynności wskazanych w art. 180 ust. 1 i 2, dla których przewidziano możliwość złożenia odwołania przy wartości zamówienia niższej od kwoty 750 000 euro (dla zamówień na usługi społeczne), co stanowi jedyne ograniczenie dla korzystania z środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp. Na gruncie przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/WE z dnia 26 lutego 2014 r., w tym art. 122, wynikać ma konieczność określenia procedur odwoławczych, a w przypadku gdy nie było dostępu do tych procedur, to w sposób inny niż przez system odwoławczy na mocy dyrektywy 89/665/EWG i bez konieczności występowania przed sądem lub trybunałem - należy zapewnić prawo zgłaszania ewentualnych naruszeń do właściwego organu lub struktury. Ponieważ przepisy ustawy Pzp nie zawierają wprost wyłączenia prawa do ochrony prawnej w określonych rodzajach postępowań, to nie można pozbawić Wykonawcy prawa do weryfikacji czynności zamawiającego przez niezależny organ. Przepisem wyłączającym prawo do ochrony prawnej nie jest art. 138o Pzp, w którym brak jest wyłączenia stosowania działu VI Pzp, jak również nie stanowi o nieprzysługiwaniu w tym postępowaniu jego uczestnikom środków ochrony prawnej. Środki ochrony prawnej przysługują w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej wartości 750.000 euro - co ustawodawca podkreślił w art. 1381 Pzp. przy braku wyłączenia prawa do środków ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne w wartości mniejszej, takie prawo przysługuje. Zakaz zawężającej wykładni prawa do sądu został potwierdzony przez Trybunał Konstytucyjny w wyrokach przywołanych przez Odwołującego. Ponadto Odwołujący wskazał na orzeczenia Sądu Okręgowego w Olsztynie z 25.08.2017 r., sygn. akt IX CA 807/17 oraz Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z 8.06.2018r., sygn. akt IV Ca 361/18, w których przesądzono, iż przepis art. 138o Pzp nie stanowi przeszkody do wnoszenia odwołania w postępowaniu o zamówienie na usługi społeczne. Art. 138o Pzp odnosi się wyłącznie do „udzielania zamówienia”, tj. znosi obowiązek pewnych czynności zamawiającego przed zawarciem umowy (przed udzieleniem zamówienia). Nie znosi kompetencji organów - prawa Prezesa UZP do kontroli oraz kognicji KIO. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Ustawy. Zgodnie ze wskazaną podstawą prawną, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, że przedmiotem zamówienia są usługi społeczne, których wartość Zamawiający oszacował na kwotę nie przekraczającą kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba zważyła, że w dziale III rozdział 6 ustawy Pzp ustawodawca zawarł przepisy dotyczące zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi ustanawiając specjalną procedurę udzielania tych zamówień, jeżeli ich wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz kwoty 1 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych. W art. 138g wskazano wprost, iż przepisy niniejszego rozdziału stosuje się do zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, zwanych dalej „zamówieniami na usługi społeczne”, jeżeli ich wartość przekracza równowartość wskazanych powyżej kwot. W procedurze udzielania ww. zamówień zastosowanie znajdują zasady równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, przepisy art. 17 i 18, działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3, działu VI, zaś odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b, art. 32-35 i art. 93 ustawy Pzp (art. 138k, art. 138l, art. 138m). Jak ustalono powyżej, zamówienie będące przedmiotem niniejszej sprawy zostało oszacowane przez Zamawiającego na kwotę mniejszą niż wskazane powyżej progi. Dla tego typu zamówień na usługi społeczne ustawodawca dał zamawiającym możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez danego zamawiającego procedurą spełniającą minimalne wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. Przepisy te zobowiązują zamawiających do udzielenia zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (ust. 2), do zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenia o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości i zakresu zamówienia, a także kryteria oceny ofert (ust. 3). Art. 138o ust. 4 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego po udzieleniu zamówienia do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o udzieleniu zamówienia z podaniem nazwy albo imienia i nazwiska podmiotu, z którym zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający zobowiązany został do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o nieudzieleniu zamówienia. Co za tym idzie, zamawiający uprawniony jest do samodzielnego określenia szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 Ustawy, z uwzględnieniem wytycznych opisanych w art. 138o. Określone w tym artykule zasady prowadzenia tego typu postępowania są jedynymi wytycznymi ustanowionymi przez ustawodawcę dla zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750 000 euro. W pozostałym zakresie zamawiający nie jest związany regulacjami Ustawy. Z uwagi na brak odesłania do stosowania przepisów działu VI w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g Ustawy, tak jak czyni się to w przypadku postępowań o wartości równej lub przekraczającej wskazane w art. 138g Ustawy kwoty (art. 138l Ustawy), nie ma podstaw do przyjęcia, iż przepisy działu VI mają zastosowanie do tej grupy zamówień. Ustawodawca przyjął odmienny sposób uregulowania tych dwóch grup postępowań na usługi społeczne. Z powyższego należy wywieść, że wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o Ustawy nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na czynności zamawiającego. Odwołujący w oderwaniu od przepisów opisujących postępowanie na usługi społeczne (dział III, Rozdział 6 Ustawy) rozszerzył w drodze wykładni stosowanie przepisów działu VI na zamówienia o wartości nie przekraczającej kwoty 750 000 euro, chociaż przepisy Ustawy takiego odesłania nie zawierają. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., nr 41, poz. 238 ze zm.), które regulują kwestię wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu na usługi społeczne o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy. Przepisy ww. rozporządzenia nie określają kwoty wpisu należnego w postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, działając zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 138o Ustawy, stworzył własną procedurę udzielenia zamówienia z uwzględnieniem norm wskazanych w ww. przepisie, której przestrzeganie stanowi podstawę zarzutów podniesionych w odwołaniu. Tym samym Izba rozpoznając odwołanie oceniałaby czynność zamawiającego pod kątem zgodności z procedurą, która stanowi odrębną od przewidzianej w Ustawie i znajdującą zastosowanie w postępowaniu o wartości powyżej kwoty 750 000 euro. Brak jest zatem podstaw do oceny czynności Zamawiającego, bowiem ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności i zaniechania Zamawiającego, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy (art. 180 ust. 1). Jak stwierdzono powyżej, przepisy art. 138o Ustawy, do których zastosowania zobowiązany jest Zamawiający nie odsyłają do stosowania przepisów działu VI Ustawy, tak, jak jest to w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g Ustawy. Ustawodawca nie dał zatem wykonawcom ubiegającym się o zamówienie na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w art. 138g Ustawy możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w dziale VI ustawy, co jest spójne z treścią ww. rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Ustawy, jako że do przedmiotowej sprawy nie mają zastosowania przepisy ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 z późn. zm.). Przewodniczący: ............................ Członkowie: ............................ 7 …

…Sygn. akt KIO 140/20 WYROK z dnia 7 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2020 r. przez wykonawcę IDSBUD S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. przy udziale wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; oraz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.A, Balzola Polska Sp. z o.o., Construcciones y Promociones Balzola, Sociedad Anonima z siedzibą lidera w Rzeszowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: IDSBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy: IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 140/20 UZASADNIENIE Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. oraz Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót związanych z budową kolektora Mokotowskiego Bis oraz budową trasy tramwajowej w ciągu ul. Gagarina w Warszawie w podziale na 2 Części: Część I „Zadanie IV.3 Budowa kolektora Mokotowskiego Bis - Etap I”, Część II „Zaprojektowanie i wykonanie robót pn. „Budowa trasy tramwajowej w ul. Gagarina od ul. Sułkowickiej do ul. Czerniakowskiej w Warszawie”; znak sprawy: 00653/WS/PW/JRP-DNP/B/2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 3 maja 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 086-207821. W dniu 24 stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, polegających na: przyznaniu nieprawidłowej ilości punktów w kryterium: doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6 i 7) wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.A, Balzola Polska Sp. z o.o., Construcciones y Promociones Balzola, Sociedad Anonima z siedzibą lidera w Rzeszowie (dalej „Inżynieria Rzeszów” lub „przystępujący”), co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej; zaniechaniu wykluczenia Inżynieria Rzeszów z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Podnosząc powyższe, zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Inżynieria Rzeszów z postępowania, pomimo tego, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tzn. w wyniku których zamawiający dokonał wybory oferty Inżynieria Rzeszów jako najkorzystniejszej; art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez przyznanie Inżynieria Rzeszów nieprawidłowej ilości punktów w kryteriach: doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6 i 7), co doprowadziło do wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Inżynieria Rzeszów jako najkorzystniejszej; dokonania ponownego badania i oceny ofert; wykluczenia Inżynieria Rzeszów z postępowania, ewentualnie zmiany ilości punktów przyznanych Inżynieria Rzeszów w kryteriach: doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6) oraz doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 7). Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Podnosił, że w dniu 14 stycznia 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Inżynieria Rzeszów. Z tabeli, będącej streszczeniem oceny i porównania złożonych ofert wynikało, iż zamawiający przyznał Inżynieria Rzeszów m.in.: 4 punkty za doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6), 4 punkty za doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 7). Odwołujący przytaczał zapisy pkt 5.1.1.3 lit f oraz 5.1.1.3 lit g SIWZ, w którym zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Dalej podnosił, że zamawiający, opisując w punkcie 13 SIWZ kryteria, którymi będzie kierował się przy wyborze oferty (wraz z podaniem wad tych kryteriów i sposobu oceny ofert), przewidział między innymi przyznanie punktów za doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, przy czym za doświadczenie każdego z Ekspertów: Eksperta nr 6 i Eksperta nr 7 wykonawca mógł uzyskać maksymalnie 4 pkt. Ponadto zamawiający w tym kryterium Ekspert nr 6 zapisał, że punkty zostaną przyznane za doświadczenie większe, niż wymagane minimalne doświadczenie określone w pkt 5.1.1.3 f) IDW, a w przypadku Eksperta nr 7 większe niż wymagane minimalne doświadczenie określone w pkt 5.1.1.3 g) IDW. Wykonawca mógł otrzymać punkty za każdego z ekspertów, w zależności od posiadanego przez wskazane osoby doświadczenia, uzyskując 0 pkt, 2 pkt lub 4 pkt. W dalszej części odwołujący opisywał zasady przyznawania punktów w ramach kryteriów doświadczenie eksperta. Zamawiający zapisał w SIWZ, że punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.19 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów należy wypełnić załącznik Nr 4 do IDW. Załącznik ten powinien zawierać wymagane w warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe. Zatem przykładowo dla uzyskania 2 pkt. Ekspert nr 7 powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt 5.1.1.3 g) IDW oraz dodatkowo przy realizacji co najmniej 2 robót budowlanych (umowy), obejmującej budowę kolektora/ kolektorów kanalizacyjnego/ nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, realizowanego metodą wykopu otwartego, o średnicy kolektora/ ów co najmniej DN 1600 mm i łącznej długości kolektora/ ów co najmniej 500 m. Doświadczenie przy realizacji wskazanej roboty budowlanej musiało obejmować co najmniej 6-miesięczny okres pracy. Z kolei przykładowo dla uzyskania 4 pkt. Ekspert nr 7 powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 g) IDW oraz dodatkowo przy realizacji co najmniej 3 robót budowlanych (umów), obejmujących budowę kolektora/ kolektorów kanalizacyjnego/ nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, realizowanego metodą wykopu otwartego, o średnicy kolektora/ ów co najmniej DN 1600 mm i łącznej długości kolektora/ ów co najmniej 500 m. Doświadczenie przy realizacji wskazanych robót budowlanych musiało przy tym obejmować co najmniej 6-miesięczny okres pracy. Inżynieria Rzeszów w swojej ofercie na Eksperta nr 6 - Kierownika Budowy, wskazał Pana W. K. natomiast na Eksperta nr 7 - Kierownika robót sanitarnych, Pana M. Z. . W załączniku nr 4 - opisie doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, Inżynieria Rzeszów podał informacje odnoszące się do doświadczenia obydwu wskazanych Ekspertów. Zamawiający, dając wiarę informacjom wskazanym w załączniku nr 4 do oferty, przyznał Inżynieria Rzeszów po 4 punkty w kryteriach: doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6) oraz Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 7), co spowodowało, iż oferta Inżynieria Rzeszów znalazła się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z posiadanych przez odwołującego informacji, które uzyskał m.in. od podmiotów, na których rzecz realizowane były wskazane w załączniku nr 4 inwestycje: 1. w ramach przebudowy ul. Brodowskiej, Żwirki i Wigury, Wrzesińskiej w Środzie Wielkopolskiej ciągu dróg Powiatowych wraz z infrastrukturą nie została wykonana przebudowa skrzyżowania z sygnalizacją świetlną; 2. w ramach przebudowy ul. Mickiewicza w Płocku Pan W. K. nie pełnił funkcji Kierownika Budowy a jedynie Koordynatora robót; 3. w ramach przebudowy ul Gałczyńskiego w Płocku wraz z infrastrukturą została wykonana jedynie wymiana górnych warstw bitumicznych, w związku z czym nie doszło do przebudowy pełnej konstrukcji drogi; 4. w ramach rozbudowy węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska nie został wykonany kolektor o średnicy co najmniej DN 1600 mm, co z kolei oznacza, iż Inżynieria Rzeszów nie powinien otrzymać łącznie 8 punktów za doświadczenie Eksperta nr 6 oraz Eksperta nr 7, ponieważ punktowane były jedynie te inwestycje, które odpowiednio: obejmowały swoim zakresem łącznie budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z, w ramach których wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję drogi o długości co najmniej 500 m, obejmującą budowę lub przebudowę skrzyżowania wraz z sygnalizacją świetlną lub obejmowały łącznie budowę kolektora/kolektorów kanalizacyjnego/nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, realizowanego metodą wykopu otwartego, o średnicy kolektora/ów co najmniej DN 1600 mm i łącznej długości kolektora/ów co najmniej 500 m. Jednocześnie odwołujący podkreślał, że niezależnie od zmiany ilości punktów przyznanych Inżynieria Rzeszów, wykonawca ten winien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż wydaje się być oczywistym, iż dopuścił się co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przy prezentowaniu informacji znajdujących się w załączniku nr 4 do oferty, które to informacje miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, ponieważ na ich podstawie zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Inżynieria Rzeszów jako najkorzystniejszej. Podkreślenia wymaga, iż zarówno w przypadku Pana W. K. jak i Pana M. Z., jako podstawa dysponowania, wskazana została umowa o pracę. Nie sposób uznać, iż Inżynieria Rzeszów, mając pełną świadomość ewentualnych konsekwencji wynikających z podania, w ramach przedłożonej oferty, informacji nieodpowiadających stanowi faktycznemu, nie zweryfikował rzeczywistego doświadczenia swoich pracowników. Brak takiej weryfikacji oznacza, iż Inżynieria Rzeszów dopuścił się co najmniej niedbalstwa. Warunek udziału w postępowaniu, określony w 5.1.1.3 lit. f oraz 5.1.1.3 lit. g, jak i kryteria oceny ofert w zakresie doświadczenia Eksperta nr 6 i nr 7, zostały skonstruowane w ten sposób, iż niejako wymuszały na wykonawcach dogłębną analizę, czy wskazane przez nich osoby spełniają wszelkie wymogi zamawiającego postawione w tych punktach. Analizę taką ułatwił de facto sam zamawiający, który we wzorze załącznika nr 4 wprost wymagał udzielenia odpowiedzi na następujące pytania: (i) czy wskazana robota dotyczyła budowy lub przebudowy drogi klasy co najmniej Z, zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta w ramach której wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję drogi; (ii) czy wskazana robota obejmowała budowę lub przebudowę drogi wraz ze skrzyżowaniem z sygnalizacja świetlną; (iii) czy wskazana robota budowlana wykonana została w technologii wykopu otwartego; (iv) czy wskazana robota dotyczyła budowy kolektora/ kolektorów kanalizacyjnego/ nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta; (v) jaka była średnica i łączna długość kolektora/ kolektorów. Wykonawcy, jako profesjonaliści, powinni mieć świadomość tego, że udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i składanie w jego toku oświadczeń wiedzy wymaga analizy dokumentacji postępowania, gdyż składanie tych oświadczeń jest odpowiedzią na zawarte w tej dokumentacji postanowienia, tj. warunki udziału w postępowaniu, opis przedmiotu zamówienia i jak w niniejszym wypadku, kryteria oceny ofert. Zatem oświadczenia te powinny "wpisywać" się w treść ogłoszenia o zamówieniu i treść SIWZ - i w stosunku do nich będą oceniane, co do ich prawdziwości (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1605/19 z dnia 12 września 2019 r.). Zawarta w przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku informacji zaprezentowanych przez Inżynieria Rzeszów w załączniku nr 4, a dotyczących doświadczenia Pana W. K. oraz Pana M. Z. . Zamawiający, w dniu 27 stycznia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 28 stycznia 2020 r.: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.A, Balzola Polska Sp. z o.o., Construcciones y Promociones Balzola, Sociedad Anonima z siedzibą lidera w Rzeszowie, zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący Inżynieria Rzeszów, złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego. Jednocześnie do pisma załączył, i wniósł o ich przeprowadzenie na rozprawie, dowodów z dokumentów: 1. oświadczenia kierownika budowy pana W. K., oświadczenia projektanta Pana R. G., oświadczenia podwykonawcy robót wodno-kanalizacyjnych (Kada-Bis Grupa Budowlana Sp. z o.o.) na okoliczność, że w ramach inwestycji pn. Przebudowa ul. Brodowskiej, Żwirki i Wigury, Wrzesińskiej w Środzie Wielkopolskiej ciągu dróg Powiatowych wraz z infrastrukturą, została wykonana przebudowa skrzyżowania z sygnalizacją świetlną; 2. kopii Dziennika Budowy dla roboty budowlanej polegającej na przebudowie ul. Mickiewicza w Płocku, na okoliczność, że w ramach inwestycji Pan W. K. pełnił funkcję Kierownika budowy; 3. oświadczenia Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg w Płocku Pana T. Ż., na okoliczność, że w ramach inwestycji została wykonana przebudowa pełnej konstrukcji jezdni drogi klasy Z. Ponadto, na rozprawie, wniósł o przeprowadzenie dowodów z treści korespondencji prowadzonej pomiędzy przystępującym a Miejskim Zarządem Dróg w Rzeszowie, na okoliczność potwierdzenia zakresu robót budowalnych realizowanych w ramach umowy pn. Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska oraz Protokołu ostatecznego odbioru robót dla inwestycji pn. Przebudowa ul. Brodowskiej, Żwirki i Wigury, Wrzesińskiej w Środzie Wielkopolskiej ciągu dróg Powiatowych wraz z infrastrukturą, potwierdzającego termin wykonywania oraz zakres prowadzonych prac. Odwołujący, na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści złożonego odwołania, złożył na posiedzeniu następujące dowody i wniósł o ich przeprowadzenie: 1. pisma odwołującego do Urzędu Miasta Płocka z 3 września 2019 r. z wnioskiem o udzielenie informacji w związku z realizacją zamówienia „Przebudowa ulicy Gałczyńskiego w Płocku wraz z infrastrukturą”; 2. pisma odwołującego do Urzędu Miasta Płocka z 3 września 2019 r. z wnioskiem o udzielenie informacji w związku z realizacją zamówienia „Przebudowa ulicy Mickiewicza w Płocku”; 3. pisma odwołującego do Urzędu Miasta Płocka z 3 września 2019 r. z wnioskiem o udzielenie informacji w związku z realizacją zamówienia „Rozbudowa i przebudowa ciągu drogowego ulicy Przemysłowej, ulicy Kostrogaj i Wiadukt w Płocku wraz z niezbędną infrastrukturą w celu udostępnienia terenów inwestycyjnych na osiedlu Łukasiewicza i Trzepowo”; 4. pisma Miejskiego Zarządu Dróg w Płocku z 12 września 2019 r. w związku z wnioskami odwołującego, dotyczącymi inwestycji opisanych w pkt od 1 do 3 powyżej; 5. pisma odwołującego do Urzędu Gminy Miasta Rzeszów z 3 września 2019 r. z wnioskiem o udzielenie informacji w związku z realizacją zamówienia „Rozbudowa i węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”; 6. pisma Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie z 20 września 2019 r. w związku z wnioskiem odwołującego, dotyczącym inwestycji opisanych w pkt 5 powyżej; 7. pisma odwołującego do Zarządu Dróg Powiatowych w Środzie Wielkopolskiej z 3 września 2019 r. z wnioskiem o udzielenie informacji w związku z realizacją zamówienia „Przebudowa ulic Brodowskiej - Żwirki i Wigury - Wrzesińskiej w ciągu dróg powiatowych nr 3718P, 3719P, 3726P, 2410P w Środzie Wielkopolskiej” 8. pisma Starostwa Powiatowego w Środzie Wielkopolskiej z 17 września 2019 r. w związku z wnioskiem odwołującego, dotyczącym inwestycji opisanych w pkt 7 powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej w postępowaniu przez Inżynieria Rzeszów, po zapoznaniu się z odwołaniem, treścią pisma procesowego złożonego przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu która, zgodnie z informacją z otwarcia ofert, była ofertą która znajduje się na drugim miejscu w ranking ofert. W przypadku wykluczenia Inżynieria Rzeszów lub nie przyznania mu takiej ilości punktów, którą przyznał zamawiający, oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty przystępującego, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, wnioskowanych przez odwołującego i przystępującego. Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań w charakterze świadka Pana T. Ż. - Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg w Płocku na okoliczność wyjaśnienia jaki był faktyczny zakres prac dla inwestycji pn. „Przebudowa ulicy Gałczyńskiego w Płocku”. W tym zakresie Izba uznała, że zakres ten opisano w piśmie z 12 września 2019 r., przedłożonym jako dowód przez odwołującego. Z kolei fakt, że w ramach inwestycji wykonana została pełna przebudowa drogi potwierdza dowód w postaci pisma z 4 lutego 2020 r. Nie sposób uznać, że treść obu dokumentów zawiera sprzeczności co do zakresu wykonanych prac. Jedno z nich potwierdza bowiem, w sposób ogólny, jaki zakres prac został wykonany, w drugim znajduje się potwierdzenie, że wykonano przebudowę pełnej konstrukcji jezdni. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 3 SIWZ jest: Zaprojektowanie i wykonanie robót związanych z budową kolektora Mokotowskiego Bis oraz budową trasy tramwajowej w ciągu ul. Gagarina w Warszawie w podziale na 2 Części: Część I: „Zadanie IV.3 Budowa kolektora Mokotowskiego Bis - Etap I”; Część II: „Zaprojektowanie i wykonanie robót pn. „Budowa trasy tramwajowej w ul. Gagarina od ul. Sułkowickiej do ul. Czerniakowskiej w Warszawie”. Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w pkt 5 SIWZ opisał jakie warunki muszą spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (osoby) zamawiający wymagał (pkt 5.1.1.3. SIWZ), aby wykonawca skierował do realizacji zamówienia Zespół Kluczowych Specjalistów którzy będą pełnić następujące funkcje: Ekspert nr 6 - Kierownik Budowy (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: (i) uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej drogowej, bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia); (ii) łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe (nabyte przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych przy budowie lub przebudowie drogi zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (umowy) obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z, w ramach której wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję drogi o długości co najmniej 500 m, obejmującą budowę lub przebudowę skrzyżowania wraz z sygnalizacją świetlną; Ekspert nr 7 - Kierownik robót sanitarnych (1 osoba) - niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: (i) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia); (ii) łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe (uzyskane przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót sanitarnych, przy budowie lub przebudowie sieci kanalizacyjnej, w tym przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej (umowy), obejmującej budowę kolektora/kolektorów kanalizacyjnego/nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, realizowanego metodą wykopu otwartego, o średnicy kolektora/ów co najmniej DN 1600 mm i łącznej długości kolektora/ów co najmniej 500 m. Doświadczenie przy realizacji wskazanej roboty budowlanej musi obejmować co najmniej 6-miesięczny okres pracy. Izba ustaliła także, że w pkt 13 SIWZ zamawiający wskazał następujące kryteria, którymi będzie kierował się przy wyborze oferty (wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert): Cena oferty (z podatkiem VAT) /C/ - 78%; Okres gwarancji i rękojmi Robót, Materiałów i Urządzeń - 10%; Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia/ Ekspert nr 6/ - 4%; Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia /Ekspert nr 7/ - 4%; Okres gwarancji i rękojmi na zastosowany materiał rurociągów - 4%. Zgodnie z pkt 10.4. SIWZ wykonawca zobowiązany został do złożenia, za pośrednictwem Platformy Zakupowej w zakładce “Załączniki”, podpisane przez osoby uprawnione następujące dokumenty i oświadczenia: (lit. e) Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (jeżeli dotyczy - zgodnie z pkt 10.19 IDW), zgodnie z Załącznikiem nr 4 do IDW. Dalej, w pkt 10.19 SIWZ zamawiający opisał sposób przyznawania punktów w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Wskazał, że opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia należy złożyć w przypadku, gdy osoba/osoby wyznaczona/wyznaczone przez wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia posiada/posiadają większe doświadczenie, ponad wymagane minimum, określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 f) lub 5.1.1.3 g) IDW. Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia składany jest (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW) wyłącznie w celu przyznania ewentualnych dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW. W celu uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.2 lub 13.1.3 IDW Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia powinien zawierać wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 f) lub 5.1.1.3 g) IDW oraz punktowane doświadczenie dodatkowe. Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, w związku z tym, że służy do uzyskania dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW nie będzie podlegał uzupełnieniu w trybie właściwym dla dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W sytuacji gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wykonawca uzyska dodatkowe punkty zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW to zamawiający uzna jednocześnie, że wykonawca spełnia wymagania określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 f) lub 5.1.1.3 g) IDW w zakresie dotyczącym odpowiednio osób wyznaczonych do pełnienia opisanych w tych punktach funkcji. Złożenie przez wykonawcę Opisu osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia i uzyskanie dodatkowych punktów powoduje, że w wykazie osób, o którym stanowi pkt 6.1.3 IDW wykonawca nie wypełnia już opisu doświadczenia osoby skierowanej przez wykonawcę do pełnienia danej funkcji, ponieważ wiąże go Opis doświadczenia danej osoby wyznaczonej przez wykonawcę do realizacji zamówienia, złożony zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do IDW, za której doświadczenie uzyskał dodatkowe punkty. W sytuacji gdy na podstawie Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wykonawca nie uzyska dla danej osoby dodatkowych punktów zgodnie z pkt 13.1.3 lub 13.1.4 IDW, wykonawca ten zobowiązany jest do złożenia wykazu osób zgodnie z pkt 6.1.3 IDW uwzględniającego tę osobę, jeżeli zostanie do tego wezwany przez zamawiającego. Jeżeli wykonawca w ogóle nie złoży Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia zobowiązany jest, na wezwanie zamawiającego, do złożenia pełnego wykazu osób (6.1.3 IDW). W związku z powyższym jeżeli osoba wyznaczona przez wykonawcę do pełnienia jednej z punktowanych funkcji nie posiada większego doświadczenia ponad wymagane minimum określone odpowiednio w pkt: 5.1.1.3 f) lub 5.1.1.3 g) IDW, wykonawca nie załącza do oferty Opisu doświadczenia w zakresie dotyczącym tej osoby (jeżeli żadna z osób nie posiada większego doświadczenia ponad wymagane minimum wykonawca w ogóle nie załącza tego dokumentu). Izba ustaliła również, że w pkt 13 SIWZ zamawiający przewidział, że w kryterium przyznane zostaną punkty za doświadczenie Eksperta nr 6 większe niż wymagane minimalne doświadczenie określone w pkt 5.1.1.3 f) IDW, tj.: Wykonawca otrzyma: 4 pkt. - jeśli wskazana osoba posiada łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe (nabyte przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku kierownika budowy przy budowie lub przebudowie drogi zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta, w tym przy realizacji co najmniej 3 robót budowlanych (umów) obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z, w ramach których wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję drogi o długości co najmniej 500 m, obejmującą budowę lub przebudowę skrzyżowania wraz z sygnalizacją świetlną; 2 pkt. - jeśli wskazana osoba posiada łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe (nabyte przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku kierownika budowy przy budowie lub przebudowie drogi zlokalizowanej w granicach administracyjnych miasta, w tym przy realizacji co najmniej 2 robót budowlanych (umów) obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z, w ramach których wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję drogi o długości co najmniej 500 m, obejmującą budowę lub przebudowę skrzyżowania wraz z sygnalizacją świetlną; 0 pkt. - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w IDW minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.19 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane w warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe. Przykładowo dla uzyskania 2 pkt. Ekspert nr 6 powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 f) IDW oraz dodatkowo przy realizacji co najmniej 2 robót budowlanych (umowy), obejmującej swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z, w ramach której wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję drogi o długości co najmniej 500 m, obejmującą budowę lub przebudowę skrzyżowania wraz z sygnalizacją świetlną. Przykładowo dla uzyskania 4 pkt. Ekspert nr 6 powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 f) IDW oraz dodatkowo przy realizacji co najmniej 3 robót budowlanych (umów) obejmujących swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi klasy co najmniej Z, w ramach których wybudowano lub przebudowano pełną konstrukcję drogi o długości co najmniej 500 m, obejmującą budowę lub przebudowę skrzyżowania wraz z sygnalizacją świetlną. Natomiast za doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia /Ekspert nr 7/ - w kryterium przyznane zostaną punkty za doświadczenie - Eksperta nr 7 większe niż wymagane minimalne doświadczenie określone w pkt 5.1.1.3 g) IDW tj.: wykonawca otrzyma: 4 pkt. - jeśli wskazana osoba posiada łącznie co najmniej 36-miesięczne doświadczenie zawodowe (nabyte przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót sanitarnych, przy budowie lub przebudowie sieci kanalizacyjnej, w tym przy realizacji co najmniej 3 robót budowlanych (umów), obejmujących budowę kolektora/kolektorów kanalizacyjnego/nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, realizowanego metodą wykopu otwartego, o średnicy kolektora/ów co najmniej DN 1600 mm i łącznej długości kolektora/ów co najmniej 500 m. Doświadczenie przy realizacji wskazanych robót budowlanych musi obejmować co najmniej 6-miesięczny okres pracy; 2pkt. - jeśli wskazana osoba posiada łącznie co najmniej 36miesięczne doświadczenie zawodowe (nabyte przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót sanitarnych, przy budowie lub przebudowie sieci kanalizacyjnej, w tym przy realizacji co najmniej 2 robót budowlanych (umów), obejmujących budowę kolektora/kolektorów kanalizacyjnego/nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, realizowanego metodą wykopu otwartego, o średnicy kolektora/ów co najmniej DN 1600 mm i łącznej długości kolektora/ów co najmniej 500 m. Doświadczenie przy realizacji wskazanych robót budowlanych musi obejmować co najmniej 6-miesięczny okres pracy; 0 pkt. - brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w IDW minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 10.19 IDW, w szczególności w celu uzyskania dodatkowych punktów wypełniony załącznik Nr 4 do IDW powinien zawierać wymagane w warunku minimum oraz punktowane doświadczenie dodatkowe. Przykładowo dla uzyskania 2 pkt. Ekspert nr 7 powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 g) IDW oraz dodatkowo przy realizacji co najmniej 2 robót budowlanych (umowy), obejmującej budowę kolektora/kolektorów kanalizacyjnego/nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, realizowanego metodą wykopu otwartego, o średnicy kolektora/ów co najmniej DN 1600 mm i łącznej długości kolektora/ów co najmniej 500 m. Doświadczenie przy realizacji wskazanej roboty budowlanej musi obejmować co najmniej 6-miesięczny okres pracy. Przykładowo dla uzyskania 4 pkt. Ekspert nr 7 powinien posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 g) IDW oraz dodatkowo przy realizacji co najmniej 3 robót budowlanych (umów), obejmujących budowę kolektora/kolektorów kanalizacyjnego/nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, realizowanego metodą wykopu otwartego, o średnicy kolektora/ów co najmniej DN 1600 mm i łącznej długości kolektora/ów co najmniej 500 m. Doświadczenie przy realizacji wskazanych robót budowlanych musi obejmować co najmniej 6-miesięczny okres pracy. Izba ustaliła następnie, że Inżynieria Rzeszów, wraz z ofertą, przedłożyła zamawiającemu załącznik nr 4, celem przyznania punktów w kryterium doświadczenia. Przystępujący oświadczył, że w realizacji zamówienia będą uczestniczyć następujące osoby, spełniające wymagania opisane w IDW: 1. Ekspert nr 6 - kierownik budowy, Pan W. K.: (i) posiada łącznie ponad 36 miesięcy doświadczenia zawodowe na stanowisku kierownika budowy; (ii) posiada uprawnienia określone w 5.1.1.3 f IDW; (iii) pełnił funkcję kierownika robót na inwestycji „Budowa linii tramwajowej do Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w ramach projektu "Rozwój sieci komunikacji tramwajowej w Toruniu w latach 2007-2013”; (iv) pełnił funkcję kierownika budowy w ramach następujących inwestycji: „Rozbudowa i przebudowa ciągu drogowego ulicy Przemysłowej, ulicy Kostrogaj i Wiadukt w Płocku wraz z niezbędną infrastrukturą w celu udostępnienia terenów inwestycyjnych na osiedlu Łukasiewicza i Trzepowo”, „Budowa i przebudowa torowiska tramwajowego na linii średnicowej w Toruniu wraz z budową węzła przesiadkowego w ramach zadań (DK 15): Zadanie 1 - Budowa i przebudowa torowiska tramwajowego na linii średnicowej od węzła Toruń Miasto (PI. 18 Stycznia) do Al. Solidarności, Zadanie 6 - Budowa węzła przesiadkowego przy dworcu PKP Toruń Miasto integrującego linię średnicową nr 1 oraz pozostały transport publiczny z Koleją Metropolitalną BiT-City”, „Przebudowa ul. Brodowskiej , Żwirki i Wigury ,Wrzesińskiej w Środzie Wielkopolskiej ciągu dróg Powiatowych wraz z infrastrukturą”, „Przebudowa ul. Mickiewicza w Płocku”, „Przebudowa ul Gałczyńskiego w Płocku wraz z infrastrukturą”. 2. Ekspert nr 7 - kierownik robót sanitarnych, Pan M. Z.: (i) posiada łącznie 36 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy/ kierownika robót sanitarnych; (ii) posiada uprawnienia określone w 5.1.1.3 g IDW; (iii) pełnił funkcję kierownika budowy w ramach: „Budowa kanału ulgi fi 1800-2500mm na odcinku od ul. Langiewicza do rzeki Wisłok - przełączenie Mikośki”, „Budowa kolektorów zastępujących rów Strzała”, pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych w ramach inwestycji: „Budowa drogi - połączenie ul. Przemysłowej z ulicą Podkarpacką wraz z budową kolektora deszczowego 0 2000 mm od ul. Podkarpackiej do rzeki Wisłok”, „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska”. Następnie Izba ustaliła, że zamawiający, w dniu 14 stycznia 2020 r. poinformował, że dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Inżynieria Rzeszów. Jednocześnie z tabeli, będącej streszczeniem oceny i porównania złożonych ofert wynikało, iż zamawiający przyznał Inżynieria Rzeszów m.in.: 4 punkty za doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6) oraz 4 punkty za doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 7). Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego, z powyższych powodów 24 stycznia 2020 r. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez przyznanie Inżynieria Rzeszów nieprawidłowej ilości punktów w kryteriach: doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6 i 7), co doprowadziło do wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Jednocześnie twierdził, że przystępujący, w oświadczeniu składanym w załączniku nr 4, w odniesieniu do osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia przekazał informacje niezgodne z rzeczywistością, a zatem winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Co istotne dla oceny w niniejszej sprawie, zarzuty formułowe w treści odwołania dotyczyły czterech konkretnych elementów, które nie zostały spełnione, a które były konieczne do przyznania punktów w kryteriach: doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6 i 7). Odwołujący, w sposób skrótowy opisał stawiane zarzuty, stwierdzając jedynie, że opiera się na posiadanych informacjach, które uzyskał m.in. od podmiotów, na których rzecz realizowane były wskazane w załączniku nr 4 inwestycje. Do odwołania nie załączył żadnych dowodów na wskazywane przez niego okoliczności, przedkładając dowody na potwierdzenie swoich tez na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. W zakresie wymienionych przez odwołującego elementów, które to stanowiły przyczynę, że decyzja zamawiającego o przyznaniu punktów była nieprawidłowa, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez przyznanie Inżynieria Rzeszów 8 punktów w kryteriach: doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6 i 7). W odniesieniu do osoby Pana W. K., wskazanego jako Ekspert nr 6 na stanowisko kierownika budowy, odwołujący zakwestionował trzy, spośród sześciu wymienionych w tabeli zadań. Podniósł między innymi, że w ramach przebudowy ul. Brodowskiej, Żwirki i Wigury, Wrzesińskiej w Środzie Wielkopolskiej ciągu dróg Powiatowych wraz z infrastrukturą, nie została wykonana przebudowa skrzyżowania z sygnalizacją świetlną. Okoliczność tą miały potwierdzać dowody w postaci: wniosku kierowanego do Zarządu Dróg Powiatowych w Środzie Wielkopolskiej, w trybie dostępu do informacji publicznej, w którym zadano między innymi pytanie: Czy inwestycja obejmowała budowę/ przebudowę skrzyżowania z sygnalizacją świetlną. W odpowiedzi na powyższe odwołujący uzyskał odpowiedź, iż przedmiotowe zadanie nie obejmowało tego zakresu. Opierając się zatem na informacjach uzyskanych od Inwestora odwołujący mógł uznać, że zakres, który był niezbędny dla przyznania punktów za to zadanie - nie został wykonany. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia Inżynieria Rzeszów, albowiem znajdujące również potwierdzenie w treści przedłożonych dowodów, że w toku realizacji przedmiotowych prac, na jednym z trzech skrzyżowań tj. na skrzyżowaniu ulicy Brodowskiej z ulicą 3 Maja (droga wojewódzka 432), doszło do kolizji z wodociągiem. W wyniku rozszczelnienia wodociągu uległy uszkodzeniu dolne warstwy drogi. Aby usunąć przedmiotową awarię, wykonane zostały roboty polegające na przebudowie pełnej infrastruktury podziemnej wykopem otwartym i przebudowa pełnej konstrukcji skrzyżowania wraz z sygnalizacją świetlną. Prace te zostały wykonane w całości w czasie trwania robót głównych. Wyjaśnienia te potwierdza między innymi: oświadczenie Pana W. K. - kierownika budowy z 3 lutego 2020 r. wyjaśniające okoliczności wykonania prac w tym zakresie, jak też oświadczenie złożone przez projektanta - Pana R. G. z 3 lutego 2020 r., z treści którego wynika, że pełniąc na przedmiotowej inwestycji obowiązki projektanta zakresu drogowego wprowadził, w trakcie robót, zmiany w dokumentacji, w wyniku których przebudowana została również sygnalizacja świetlna na skrzyżowaniu z ulicą 3 Maja, jak też oświadczenie podwykonawcy (Kada-Bis Grupa Budowlana Sp. z o.o.), który realizował przedmiotowy zakres prac (co z kolei potwierdza przedłożony przez Inżynieria Rzeszów protokół ostatecznego odbioru robót). Izba uznała przedmiotowe dowody za wiarygodne i wystarczające, aby uznać, że w ramach przebudowy ul. Brodowskiej, Żwirki i Wigury, Wrzesińskiej w Środzie Wielkopolskiej ciągu dróg Powiatowych wraz z infrastrukturą, przebudowa skrzyżowania z sygnalizacją świetlną, została wykonana, a w rezultacie, że zamawiający zasadnie przyznał punkty w kryteriach oceny ofert. Izba nie podziela przy tym stanowiska odwołującego, że okoliczność tą przystępujący powinien wykazać za pomocą innych jeszcze dokumentów, takich jak np. dokumentacją powykonawczą, która potwierdzałaby, że przedmiotowe zmiany do dokumentacji były wprowadzone. Należy przypomnieć, że co do zasady w ustawie Pzp zastosowanie ma uniwersalna reguła dowodowa określona w art. 6 Kodeksu Cywilnego, zgodnie z którą obowiązek udowodnienia faktów spoczywa na tej stronie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. W tym przypadku odwołujący przedłożył wprawdzie pismo Inwestora w którym stwierdza się, że zakres, który był niezbędny dla przyznania punktów za to zadanie - nie został wykonany, jednakże Inżynieria Rzeszów przedstawiła zarówno okoliczności, jak też oświadczenia podmiotu i osób, które uczestniczyły w realizacji tego zamówienia, potwierdzające fakt wykonania takiej przebudowy. W odniesieniu do osoby Pana W. K. odwołujący sformułował również zarzut, iż ten w ramach przebudowy ul. Mickiewicza w Płocku nie pełnił funkcji Kierownika Budowy a jedynie Koordynatora robót. Również na tą okoliczność przedłożył dowód w postaci wniosku, kierowanego w trybie dostępu do informacji publicznej do Urzędu Miasta Płocka, w którym zawarł pytanie: Czy Pan W. K. pełnił funkcję kierownika budowy w ramach ww. inwestycji jeśli tak to w jakim okresie. Na powyższe uzyskał odpowiedź, że był on Koordynatorem robót w okresie od 31 lipca 209 r. do 15 października 2010 r. Jednakże przystępujący złożył wyjaśnienia, że Pan W. K. pełnił, w ramach przedmiotowej inwestycji obydwie funkcje, na okoliczność powyższego przedstawiając wyciąg z dziennika budowy dla realizowanej roboty budowlanej. Z opisu na pierwszej stronie tego dokumentu oraz wpisu na stronie 26, dokonanego w dniu 24 września 2010 r. wynika, że dokument ten dotyczy przedmiotowej inwestycji. Inne adnotacje w dzienniku budowy z kolei potwierdzają, że Pan W. K. dokonywał wpisów jako kierownik budowy. Za zgodne z rzeczywistością należy uznać również oświadczenia składane przez Inżynieria Rzeszów w zakresie dat pełnionej funkcji. W Załączniku nr 4 w kolumnie data pełnienia funkcji odwołujący wpisał dla przedmiotowego zadania: od 31 sierpnia 2019 r. do 30 września 2010 r., natomiast pierwszy wpis w dzienniku budowy dokonany został przez Pana W. K. 7 września 2009 r., zaś zgłoszenie do odbioru 24 września 2010 r. W tym miejscu zauważyć należy, że w świetle art. 45 ust. 1 ustawy Prawo budowlane „dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie przez organ administracji architektoniczno-budowlanej”. Istnieją wprawdzie w orzecznictwie sądowym rozbieżności co do tego, czy dziennik budowy jest dokumentem urzędowym czy prywatnym, jednakże w niniejszej sprawie odwołujący, oprócz gołosłownych twierdzeń, że dziennik ten nie dotyczy tej inwestycji, nie przedłożył żadnych dowodów, które podważałyby prawdziwość dokonywanych wpisów. Tym samym, w ocenie składu orzekającego, należy uznać go za dokument potwierdzający, że Pan W. K. dokonywał wpisów w tym dokumencie, jako kierownik budowy, pełniąc na przedmiotowej inwestycji taką funkcję. Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu, że w ramach przebudowy ulicy Gałczyńskiego w Płocku wraz z infrastrukturą, została wykonana jedynie wymiana górnych warstw bitumicznych, w związku z czym nie doszło do przebudowy pełnej konstrukcji drogi Izba uznała ten fakt za niepotwierdzony. Odwołujący wywodził, że z treści odpowiedzi udzielonej przez Miejski Zarząd Dróg w Płocku, który udzielił informacji na pytanie odwołującego skierowane w trybie dostępu do informacji publicznej wynika, że inwestycja ta obejmowała przebudowę drogi klasy Z na odcinku 962 m w zakresie wymiany górnych warstw. Tymczasem w przywołanym piśmie opisano pełen zakres, jaki został wykonany w przypadku tej inwestycji: wymiana górnych warstw bitumicznych (ścieralnej i wiążącej) jezdni wraz z ułożeniem warstwy wyrównawczej i siatki stalowej BEKAERT MT2, wykonanie zatok autobusowych betonowych, wykonanie ścieżki rowerowej, wykonanie nowych chodników i przebudowa istniejących, wykonanie opasek, wykonanie zatok postojowych nowych i przebudowa istniejących, budowa oświetlenia ulicznego. Dokument ten zatem stwierdza jedynie, że w ramach prac wykonywana była przebudowa w określonym zakresie. Z kolei z treści dokumentu przedłożonego przez przystępującego wynika wprost, że przebudowa dotyczyła pełnej konstrukcji jezdni. Uznać tym samym należy, że z jednej strony odwołujący nie uczynił zadość obowiązkowi wykazania, że w ramach inwestycji wymieniono jedynie górną warstwę, przystępujący natomiast przedstawił dowód w postaci oświadczenia inwestora, że wykonano przebudowę pełnej konstrukcji jezdni, co było warunkiem przyznania punktów za doświadczenie. Z kolei odnosząc się do zarzutów formułowanych w odniesieniu do osoby Pana M. Z. tj. że w ramach rozbudowy węzła drogowego al. Wyzwolenia - ul. Warszawska nie został wykonany kolektor o średnicy co najmniej DN 1600 mm, co z kolei oznacza, iż Inżynieria Rzeszów nie powinien otrzymać 4 punktów za doświadczenie Eksperta nr 7, ponieważ punktowane były jedynie te inwestycje, które obejmowały swoim zakresem łącznie budowę kolektora/ kolektorów kanalizacyjnego/ nych zlokalizowanego/ zlokalizowanych w granicach administracyjnych miasta, realizowanego metodą wykopu otwartego, o średnicy kolektora/ów co najmniej DN 1600 mm i łącznej długości kolektora/ów co najmniej 500 m. - Izba uznała przedmiotowy zarzut za niezasadny. Na wstępie zauważyć należy, na co słusznie zwrócił uwagę przystępujący, w tabeli stanowiącej załącznik nr 4, Inżynieria Rzeszów nie wskazała średnicy kolektora. Co więcej, przystępujący złożył oświadczenie, że wykonał kolektor o przekroju prostokątnym i wymiarach 2000x5000 o łącznej długości 520 mm. Już zatem tylko z tego powodu zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie podniósł bowiem okoliczności, że zamawiający nie powinien uwzględnić w punktacji tej inwestycji z tego powodu, że kolektora o przekroju prostokątnym i wymiarach 2000x5000, nie można uznać za odpowiadającego treści warunku. Odwołujący, na rozprawie, powołując się na treść odpowiedzi uzyskanej z Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie rozbudował swoją argumentację twierdząc, że przystępujący w ogóle nie wykonał kolektora, ale zrealizowane przez niego zadanie polegało na ramowym, żelbetowym przykryciu potoku. Nie ulega wątpliwości, że jest to zarzut, który w ogóle nie został sformułowany w treści odwołania. W tym miejscu należy przypomnieć, że w ramach środków ochrony prawnej Krajowa Izba Odwoławcza dokonuje kontroli poprawności działania zamawiającego pod względem zgodności z przepisami Pzp, ale tylko w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zakres rozstrzygnięcia Izby wyznacza treść odwołania - kwestionowana w nim czynność oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Jak czytamy w przywołanym przepisie, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, stąd z powyższych powodów, przedmiotowy zarzut należało oddalić. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie naruszył przepisów art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający, kierując się oświadczeniem złożonym przez Inżynieria Rzeszów, w treści załącznika nr 4 i deklaracjami w zakresie doświadczenia wymienionych w tabeli osób, zasadnie przyznał po 4 pkt w kryteriach: doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6 i 7). W rezultacie prawidłowo dokonano wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Inżynieria Rzeszów. Jednocześnie przystępujący, w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie wykazał, że odwołujący, w oświadczeniu składanym w załączniku nr 4, w odniesieniu do osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia przekazał informacje niezgodne z rzeczywistością. Nie zachodzi zatem przesłanka opisana w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, skład orzekający podziela pogląd zawarty w treści orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach z 13 września 2019 r., sygn. akt XIX Ga 953/19, że dla zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 14 stycznia 2020 r. wynika, że zamawiający przyznał odwołującemu 96,00 pkt, w tym za doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 6) - 4 pkt, natomiast za doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Ekspert nr 7) - 0 pkt, podczas gdy Inżynieria Rzeszów otrzymała łącznie 99,74 pkt, w tym 8 pkt za doświadczenie obydwu ekspertów. W niniejszej sprawie wystarczające było zatem, aby przystępujący uzyskał 4 pkt za doświadczenie jednego eksperta oraz 2 pkt za doświadczenie drugiego z nich, aby jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Mając natomiast na uwadze fakt, że zarzut sformułowany w odniesieniu do Eksperta nr 7 (Pana M. Z.) został sformułowany w sposób nieprawidłowy - stąd podlegający oddaleniu, wystarczające dla uznania oferty Inżynieria Rzeszów za najkorzystniejszą, byłoby uzyskanie 2 pkt za doświadczenie Eksperta nr 6 (Pana W. K.). Z kolei w odniesieniu do tej osoby odwołujący kwestionuje 3 inwestycje, spośród 5 które były przez zamawiającego brane pod uwagę przy ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Oznacza to, że odwołujący kwestionuje zasadność przyznania przystępującemu 4 pkt, ale już nie możliwość otrzymania przez niego 2 pkt. Z tego powodu, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie zachodzi również okoliczność, że przekazane informacje miały, lub nawet mogły mieć wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku przedmiotowego postępowania. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). Przewodniczący: ................................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 154/20 POSTANOWIENIE z dnia 7 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 7 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 27 stycznia 2020 r. przez wykonawcę CertusVia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Zarząd Dróg w Siemiatyczach, przy udziale wykonawcy Promost Consulting Sp. z o.o. z siedzibą Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 154/20 Zamawiający - Powiatowy Zarząd Dróg w Siemiatyczach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji projektowej „Budowa przeprawy mostowej przez rz. Bug wraz z drogami dojazdowymi łączącymi drogę gminną nr 390303W w m. Krzemień Wieś, Gmina Jabłonna Lacka, Powiat Sokołowski, Województwo Mazowieckie z drogą powiatową nr 1728B w m. Granne, Gmina Perlejewo, Powiat Siemiatycki, Województwo Podlaskie”. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 214-525603. W dniu 27 stycznia 2020 r. wykonawca CertusVia Sp. z o.o. wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty, ewentualnie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W dniu 6 lutego 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Promost Consulting Sp. z o.o., który złożył do akt sprawy oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a . Przewodniczący: .................. 2 …

…Sygn. akt: KIO 1740/20 POSTANOWIENIE z dnia 10.08.2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 10.08.2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.07.2020 r. przez wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. MOP 83 Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A. 82-310 Gronowo Górne w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa postanawia 1. umorzyć postępowanie odwoławcze w związku z jego wycofaniem 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. MOP 83 Sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A. 82-310 Gronowo Górne, kwoty 13 500, 00 (trzynaście tysięcy pięćset) złotych tytułem zwrotu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. KIO 1740/20 UZASADNIENIE Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest zamówienie na „Usługę sprzątania w budynkach oraz terenu zewnętrznego Centrali ZUS (lokalizacja: ul. Szamocka 3, 5 i ul. Podskarbińska 25a Warszawa oraz COS ZUS w Osuchowie (część A i B zamówienia. Postępowanie znajduje się na etapie udostępnienia wykonawco treści SIWZ. Wartość zamówienia jest większa od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione wobec treści SIWZ w zakresie naruszenia: 1. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zawarcie w pkt 29-30 załącznika nr 1 do umowy - opisie przedmiotu zamówienia na str. 61-62 SIWZ - wymagania niejednoznacznego, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i rażąco sprzecznego z zasadą proporcjonalności, 2. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zawarcie w pkt 29-30 załącznika nr 1 do umowy - opisie przedmiotu zamówienia na str. 61-62 SIWZ - wymagania utrudniającego konkurencję i nieproporcjonalnego w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3. art. 14 Pzp w zw. z art. 58 § 1 KC w zw. z art. 387 § 1 KC poprzez zawarcie w pkt 2930 załącznika nr 1 do umowy - opisie przedmiotu zamówienia na str. 61-62 SIWZ wymagania stanowiącego element niemożliwy do wykonania. W dniu 7 sierpnia wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź zamawiającego na odwołanie w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie wnosząc o jego oddalenie . Również w tym samym dniu do Prezesa KIO wpłynęło oświadczenie odwołującego w który stwierdził, że wycofuje odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie, wnosząc o jego umorzenie. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza działając na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień Publicznych oraz w związku § 13 ust. 2 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r poz.1092) umorzyła postępowania odwoławcze w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy - Prawo zamówień publicznych i na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U z 2018 r , poz. 1092), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołujących 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania Przewodniczący............................... …

…Sygn. akt: KIO 1840/22 Wyrok z dnia 2 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji, ul. Przasnyska 6B, 01-756 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wolsztyn, Rynek 1, 64-200 Wolsztyn orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającego unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Wolsztyn i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.1 zasądza od zamawiającego - Gminy Wolsztyn na rzecz Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, tj. 3 600 zł wynagrodzenia pełnomocnika i kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1840/22 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Wolsztyn prowadzi w trybie podstawowym postępowanie na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, na: „Zakup, montaż i uruchomienie systemu roweru miejskiego w Wolsztynie Numer referencyjny: IN.271.16.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00210881/01 dnia 15.06.2022r. Odwołujący: Nextbike Polska S.A. w restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od: - czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Nextbike, - zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zarzucił Zamawiającemu, że prowadząc postępowanie naruszył następujące przepisy ustawy pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 4) przez odrzucenie oferty Nextbike pomimo, że nie zachodzi przesłanka odrzucenia oferty określona w tym przepisie, sam fakt wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego nie stanowi podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu; 2) art. 109 ust. 3 w zw. z art. 128 ust. 4 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w celu dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej Odwołującego- zarzut ewentualny w przypadku uznania, że przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp ziściła się w stosunku do Odwołującego; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty Nextbike, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Nextbike. Oferta Odwołującego plasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, bowiem choć jest mniej korzystna w kryterium ceny, to zyskuje przewagę w kryteriach pozacenowych. 1. Zamawiający odrzucając ofertę poinformował, że „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) odrzucił złożoną przez Państwa ofertę”. Zamawiający we wnioskach zawartych w przedmiotowym piśmie wskazał (str. 4): 1. Postępowanie restrukturyzacyjne (w tym przyspieszone postępowanie układowe) prowadzone jest w odniesieniu do dłużnika zagrożonego niewypłacalnością. W myśl art. 3 ustawy - Prawo restrukturyzacyjne, jego celem jest uniknięcie upadłości w drodze zawarcia układu z wierzycielami. Z tej przyczyny samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2. Podkreślić należy, że celem art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jest uniknięcie sytuacji, w której istnieją obawy co do kondycji wykonawcy i tym samym co do możliwości pozytywnego ukończenia zamówienia publicznego. 3. W odniesieniu do procedury restrukturyzacyjnej można przyjąć tezę, że jest to „inna tego rodzaju sytuacja wynikająca z podobnej procedury”. 4. Z powyższych przyczyn stwierdza się, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy wskazać, że stanowisko Zamawiającego jest wadliwe, pomija szereg istotnych okoliczności, a przede wszystkim stanowi nadinterpretację. Nie ulega wątpliwości, że nie ziściła się wobec Nextbike żadna z sytuacji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. nie otwarto likwidacji, nie ogłoszono upadłości, aktywami Nextbike nie zarządza likwidator lub sąd, Nextbike nie zawarł układu z wierzycielami, jak również działalność gospodarcza nie jest zawieszona. Zamawiający tego nie kwestionuje, a wręcz potwierdza. Wystąpienie takiej sytuacji jest warunkiem koniecznym uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Sporne pomiędzy stronami jest natomiast ustalenie, czy sformułowanie „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” dotyczy również wykonawców krajowych, i czy samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego stanowi o ziszczeniu się okoliczności opisanych w tym sformułowaniu. Zamawiający odwołuje się do porównania art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. 2019.1843) (ustawa Pzp 2004”). Zamawiający stanowisko, opiera na spostrzeżeniu, że art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004 w swojej treści odnosił się wprost do przepisów prawa krajowego, czego nie można powiedzieć o aktualnie obowiązującym przepisie: „różnica pomiędzy tymi przepisami polega na tym, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca odwoływał się do konkretnych przepisów prawa krajowego, wskazując konkretne z nich. W art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp takich odwołań nie ma. Ponadto w aktualnym stanie prawnym zawarcie układu z wierzycielami nie skutkuje zniesieniem przesłanki wykluczenia” . Wypada zauważyć, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004 tylko w przypadku części sytuacji w nim opisanych wskazywał na przepisy prawa krajowego i tylko w kontekście wskazanych od nich wyjątków, wskazując na kilka konkretnych przepisów niektórych ustaw. Stanowisko Zamawiającego jest zatem obarczone błędem. Gdyby przepis wskazywał wyłącznie na konkretne polskie ustawy, to żadnego wykonawcy zagranicznego nie można by wykluczyć ponieważ przepis nie zawierał podobnego sformułowania, jak aktualnie obowiązujący art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. W konsekwencji, ta podstawa wykluczenia skuteczna byłaby tylko i wyłącznie w stosunku do wykonawców krajowych, ponieważ odnosiła by się tylko do procedur określonych w polskim porządku prawnym. Tymczasem zgodnie z wypracowaną i nie budzącą wątpliwości praktyką stosowania tego przepisu, na jego podstawie byli wykluczani także wykonawcy zagraniczni. Dalej należy zauważyć, że sformułowanie art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp treści „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” należy odnosić do pierwszej części tego przepisu, gdzie wymienione zostały konkretne „sytuacje”. Zatem najpierw należy określić „sytuację” i „procedurę”, aby następnie odpowiednio ustalić rodzaj i podobieństwo innych sytuacji i procedur. Sytuacje określone w tym przepisie (w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona) w swoim opisie nie odnoszą się przecież do konkretnych przepisów prawa krajowego, czy ogólnie aktów prawa krajowego, ale stanowią nazwy instytucji prawnych funkcjonujących w polskim porządku prawnym (podobnie zresztą jak to czynił art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004). Rzecz w tym, że w innych systemach prawnych - innych państw, a przecież wykonawcą może być praktycznie każdy podmiot (aktualnie oprócz regulacji sankcyjnych), poszczególne wskazane instytucje mogą się inaczej nazywać, ale co oczywiste są również odmiennie uregulowane. Pozbawionym rozsądnych podstaw byłoby założenie, że np. upadłość w jakimkolwiek innym kraju, zwłaszcza poza systemem prawnym Europy kontynentalnej będzie uregulowana tak samo, jak w Rzeczypospolitej Polskiej. I to jest właśnie cel wprowadzenia omawianego sformułowania do treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Chodzi o uregulowanie podstawy wykluczenia wykonawców zagranicznych, gdzie nie tylko nazwa instytucji w państwie macierzystym tych wykonawców, ale też sama procedura (sytuacja) wskazana w tym przepisie może być inna. Polski ustawodawca dostrzegając te różnice w ustawodawstwach (nota bebe występujące i dostrzeżone również w innych aspektach praktyki zamówień publicznych, jak np. karalność) postanowił powołać się na rodzaj sytuacji i podobieństwo procedury. Trzeba wziąć pod uwagę, że tego rodzaju sytuacja, co wskazana w przepisie ma wynikać z podobnej procedury. Użycie sformułowania „tego rodzaju sytuacji” i słowa „podobnej” w tym przepisie nie miałoby żadnego sensu, gdyby miało odnosić się do przepisów prawa polskiego, ponieważ byłyby to dokładnie takie same sytuacje i nie była by to podobna, lecz dokładnie ta sama procedura. Nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że postępowanie restrukturyzacyjne, należało traktować jako „podobną” procedurę, a postępowanie upadłościowe czy upadłościowe jako nie podobne, lecz takie do której inne procedury mają być porównywane pod kątem „podobieństwa”. Taka gradacja nie wynika z treści przepisu, bo przepis nie wskazuje wprost na żadną z tych procedur. Dlatego też ustalenie rodzaju i podobieństwa jest właściwe jedynie w odniesieniu do wykonawców zagranicznych. Co więcej, jeśli miałoby dotyczyć wykonawców krajowych, to przesłanka ta byłaby oparta na bardzo niejasnych oraz ogólnych kryteriach, dając zamawiającym daleko idącą dowolność, a przecież mowa o daleko idącej sankcji wykluczenia. Zwłaszcza, że chodzi o fakultatywną przesłankę wykluczenia, która wolą samego ustawodawcy nie musi być przecież stosowana obligatoryjnie. Tym bardziej żaden istotny interes nie przemawia za tym, aby owa dowolność była skutecznym narzędziem w ręku zamawiających w celu pozbycia się „niepożądanych” z jakichkolwiek względów wykonawców, w celu ochrony interesu publicznego, czy jak stara się argumentować Zamawiający, konkretnie finansów publicznych. Jeśli by tak było, to ustawodawca tę przesłankę traktowałby jako obligatoryjną. Postępowanie restrukturyzacyjne z definicji jest innym rodzajem postępowania, niż postępowanie likwidacyjne czy upadłościowe, do czego Zamawiający w uzasadnieniu decyzji się nie odniósł. Gdyby uznać, że stanowisko Zamawiającego jest zasadne, to wówczas przepis art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp powinien otrzymać prostszą treść: „w stosunku do którego otwarto postępowanie likwidacyjne, złożono wniosek o ogłoszenie upadłości, wszczęto postępowanie restrukturyzacyjne lub którego działalność jest zawieszona”. Rodzaj i podobieństwo można ustalać przy ustalonym punkcie odniesienia - czyli właśnie najlepiej znanym zamawiającym przepisie prawa krajowego. Należy również zauważyć, że użycie słowa „albo” z punktu widzenia logiki formalnej potwierdza argumentację i przeczy tezom Zamawiającego. 1. Zamawiający argumentuje zasadność wykluczenia Nextbike przez odwołanie się do przyszłych, hipotetycznych zdarzeń (zawarcie układu, upadłość). Procedura ma natomiast charakter dookreślający. Zatem wykonawca ma znajdować się w takiego rodzaju sytuacji - a nie w takiego rodzaju procedurze, jak wskazano w pierwszej części przepisu. W pierwszej kolejności istotna jest zatem sytuacja, w której wykonawca się znajduje, a nie sama procedura, w której się znajduje. Procedura ma być tylko „podobna” i owa sytuacja musi z niej wynikać. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji nie odnosi się do tej kwestii, co jest sprzeczne z tym przepisem. Na pewno nie jest sytuacją tego samego rodzaju zawarcie układu czy otwarcie likwidacji co możliwość zawarcia układu czy otwarcia likwidacji, a do tego sprowadza się stanowisko Zamawiającego. Dalej Zamawiający powołuje się na art. 39 ust. 1 ustawy z 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2021 r. poz. 1588) („upr”), zgodnie z którym: „Po powołaniu nadzorcy sądowego dłużnik może dokonywać czynności zwykłego zarządu. Na dokonanie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu wymagana jest zgoda nadzorcy sądowego, chyba że ustawa przewiduje zezwolenie rady wierzycieli. Zgoda może zostać udzielona również po dokonaniu czynności w terminie trzydziestu dni od dnia jej dokonania. Czynność przekraczająca zakres zwykłego zarządu dokonana bez wymaganej zgody jest nieważna”. Zamawiający ocenia, że: „Mamy więc tu do czynienia nie z działaniem sądu czy likwidatora, lecz z działaniem nadzorcy sądowego. Nie zarządza on co prawda majątkiem Wykonawcy bezpośrednio lecz posiada uprawnienia kontrolne i nadzorcze w stosunku do tego majątku”. Wyrażanie zgody na niektóre czynności (tylko te przekraczające zakres zwykłego zarząd) nie sposób uznać za sytuację tego rodzaju co zarządzanie aktywami przez likwidatora czy sąd, ponieważ: 1. nie mamy do czynienia z zaradzaniem aktywami, lecz jedynie wyrażaniem zgody na dokonywanie czynności przekraczających zwykły zarząd, 2. nie działa tutaj likwidator czy sąd, lecz nadzorca sądowy. Nadzorcą nie jest sąd a osoba fizyczna lub spółka handlowa spełniająca wymogi określone w art. 24 upr, 3. zgoda na czynności przekraczające zwykły zarząd może być dokonana również po dokonaniu czynności (art. 39 ust. 1 upr). Zatem nie sposób uznać, aby była to tego samego rodzaju sytuacja, wynikająca z podobnej procedury. Z ostrożności, ewentualną wątpliwość w kontekście otwarcia przyśpieszonego postępowania układowego (biorąc pod uwagę, że zgodnie z brzmieniem ww. przepisu musi to być tego rodzaju sytuacja jak określona w pierwszej części przepisu - niewystarczające jest aby procedura była podobna) można ewentualnie powziąć w odniesieniu do zarządzania aktywami przez sąd (likwidator w przyśpieszonym postępowaniu układowym nie jest ustanawiany). Odwołujący nie został pozbawiony zarządu majątkiem, a możliwość taka występuje w oparciu o przepis art. 239 upr, zgodnie z którym sąd może z urzędu uchylić zarząd własny dłużnika i ustanowić zarządcę (zatem do momentu ustanowienia zarządcy Wykonawca sprawuje zarząd własny majątkiem, co wskazany przepis nota bene potwierdza). Zamawiający stawia tezę, że „samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” co ma na celu „uniknięcie sytuacji, w której istnieją obawy co do kondycji wykonawcy i tym samym co do możliwości pozytywnego ukończenia zamówienia publicznego”. Zamawiający odwołuje się, w jego mniemaniu, do wykładni celowościowej i uważa, że wykonawcę wobec którego wszczęto postępowanie restrukturyzacyjne należy wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przeciwnie, zgodnie z art. 3 ust. 1 upr: „Celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego - również przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli.”. W ocenie Odwołującego, zawarcie układu jest istotnym elementem self-celaningu, co również powinno zostać wzięte pod uwagę przy interpretacji przepisów. Zamawiający podnosi również, że: „Jeśli chodzi o stanowisko doktryny, to jedynym komentarzem, który wprost odnosi się do zagadnienia objętego zakresem niniejszej opinii, jest komentarz do Pzp na stronie Urzędu Zamówień Publicznych (str. 396)”. Stanowisko szeregu przedstawicieli doktryny jest odmienne. Podkreślić również należy, że wniosek o otwarcie przyspieszonego postępowania układowego nie został złożony z uwagi na niewypłacalność Odwołującego, a z uwagi na powstanie stanu zagrożenia niewypłacalnością. Ponadto zgodnie z art. 8 „upr” sąd odmawia otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego, jeżeli skutkiem tego postępowania byłoby pokrzywdzenie wierzycieli lub jeżeli nie została uprawdopodobniona zdolność dłużnika do bieżącego zaspokajania kosztów postępowania i zobowiązań powstałych po jego otwarciu. Zatem istnieje domniemanie, że po wszczęciu postępowania restrukturyzacyjnego wykonawca jest w stanie zaspokajać zobowiązania powstałe po otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego. Nextbike będąc w restrukturyzacji realizuje zamówienia publiczne. Nawet gdyby uznać, że w przypadku otwarcia przyspieszonego postępowania układowego zostaje spełniona przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp (czemu Wykonawca zaprzecza), to wskazać należy, że zdaniem UZP w sytuacji postępowania restrukturyzacyjnego zamawiający powinien odstąpić od wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 109 ust. 3 Pzp - Decyzja o niewykluczeniu wykonawcy wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Zamawiający: Gmina Wolsztyn w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1. odrzucenie odwołania 2. ewentualnie oddalenie odwołania w całości. I. Odrzucenie odwołania Jest bezsporne, że Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu oferty 5 lipca 2022 r. Odwołanie powinno zatem zostać wniesione do dnia 11 lipca 2022 r. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp, odwołanie lub jego kopia powinny zostać przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania: „w taki sposób, aby mógł zapozna si z jego treścią”. Odwołanie zostało przekazane Zamawiającemu 11 lipca br. o godz. 18:48 za pomoc poczty e-mail i zarejestrowane w systemie wspomagającym obieg dokumentów w Urzędzie Miejskim w Wolsztynie w dniu 12 lipca br. o godz. 07:07, a zatem niezwłocznie po otwarciu Urzędu i potwierdzone odesłaniem wiadomo ci e-mail o godz. 07:08, na dowód czego przekazano wydruk z programu pocztowego Sekretariatu Urzędu z dnia 12 lipca 2022 r. godz. 14:53. Ponieważ o godz. 18:48 w Urzędzie nie było już pracowników, Zamawiający mógł zapozna się z odwołaniem dopiero w dniu 12 lipca br. Z tej te przyczyny zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 6 Pzp. II. Oddalenie odwołania 1. Przepisy Pzp nie przewiduj obowiązku zwrócenia się do wykonawcy o zajęcie stanowiska w sprawie przesłanki wykluczenia, określonej art. 109 ust. 1 pkt 4. Sytuacja taka ma natomiast miejsce np. w przypadku konieczności podjęcia decyzji w przedmiocie płatności podwykonawcom lub przyjęciu innego rozwiązania przewidzianego art. 465 ust. 5 Pzp. W odniesieniu do sytuacji wszczęcia przyspieszonego postępowania układowego, nie zachodzi te żadna z negatywnych przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 110 ust. 2 Pzp, który dotyczy niewłaściwego postępowania wykonawcy (w tym popełnienia przestępstw) a nie sytuacji finansowej, grożącej upadłością z alternatywą w postaci zawarcia układu z wierzycielami. Zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp nawet w sytuacji, gdyby „wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne” do decyzji zamawiającego pozostaje, czy wykluczy wykonawcę z postępowania, czy nie. Ustawodawca używa w tym przypadku wyrażenia „może nie wykluczać wykonawcy”, a zatem nawet w takim przypadku (oczywistej nieproporcjonalności) wykonawca może zostać wykluczony. W niniejszej sprawie nie mamy jednak do czynienia z brakiem proporcji czy oczywistym brakiem proporcji lecz z sytuacją urzędowego potwierdzenia, e Wykonawca zagrożony jest upadłością . Nie narusza to zasady równej i uczciwej konkurencji. Zasada ta dotyczy bowiem wykonawców, znajdujących się w takiej samej sytuacji faktycznej lub prawnej. W przypadku, w którym w stosunku do jednego wykonawcy wszczęto postępowanie restrukturyzacyjne, a w stosunku do drugiego nie, zamawiający musi rozważyć , czy obydwaj dają rękojmię należytego wykonania zamówienia i musi uwzględnić fakt, że wykonawcy ci znajduj si w różnej sytuacji faktycznej i prawnej. W niniejszej sprawie nie można pominąć art. 50 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. 2022.559), który obliguje osoby zarządzające mieniem komunalnym do szczególnej staranności w zarządzie tym mieniem. Osoby te nie mogą dopuścić do realizacji zamówienia publicznego przez podmiot, nie dający gwarancji należytego wykonania zamówienia. Dotyczy to w szczególności sytuacji, w której możliwości egzekucji z majątku Odwołującego są w sposób istotny ograniczone postanowieniami art. 259 i 260 ustawy - Prawo restrukturyzacyjne. Zauważyć także należy, że korzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz potrącanie kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy ograniczone jest art. 15r1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. 2021.2095). W tej sytuacji Gmina Wolsztyn może nie mieć narzędzi do doprowadzenia do należytego wykonania zamówienia, którym jest zakup, uruchomienie systemu roweru miejskiego i obsługiwanie tego systemu przez okres trzech lat. Oferta odwołującego jest o 45 113,32 PLN droższa od oferty konkurencji, jest jednak najkorzystniejsza ze względu na kryterium czasu reakcji. Tymczasem przyspieszone postępowanie układowe toczy się w stosunku do Odwołującego od ponad dwóch lat i nie ma żadnej pewności, że zakończy się zawarciem układu, a nie upadłością. Zawarcie układu z kolei wyeliminuje Odwołującego z kolejnych postępowań ze względu na pierwszą część (przed wyrazem „albo”) art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, o ile zamawiający będą korzystać z tej przesłanki wykluczenia. Zawarcie układu czyli pozytywne zakończenie postępowania restrukturyzacyjnego - nie leży w tej sytuacji w interesie Wykonawcy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy Prawo restrukturyzacyjne: „Celem postępowania restrukturyzacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego - równie przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli.”. Wskutek wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego, Odwołujący musi znaleźć się w jednej z dwóch sytuacji skutkujących wykluczeniem, opisanych w pierwszej części art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jakkolwiek są to zdarzenia przyszłe to niepewność, o której mowa w odwołaniu, dotyczy tego tylko, które z tych zdarzeń nastąpi (upadłość czy zawarcie układu z wierzycielami). Twierdzenie, że Odwołujący realizuje inne zamówienia publiczne nie oznacza ani tego, że w sposób należyty się z nich wywiąże, ani też, że w sposób należyty wykona przedmiotowe zamówienie. Nie ma przy tym znaczenia, czy Odwołujący był wykluczany w innych postępowaniach, czy nie. W przepisie nie Artykuł 109 ust. 1 pkt 4 Pzp ma mowy ani o wykonawcach krajowych, ani też o wykonawcach, mających siedzibę poza granicami Polski. Z tej też przyczyny użycie przez ustawodawcę uproszczonego funktora alternatywy nierozłącznej „albo” nie powoduje, e pierwsza część przepisu dotyczy wyłącznie podmiotów krajowych, a druga wyłącznie podmiotów zagranicznych. Jest logicznym, że jednocześnie nie można znaleźć się w sytuacji otwarcia likwidacji, upadłości czy zawarcia układu z wierzycielami upadłości i w: „w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury”. Stąd użycie funktora „albo” jest zasadne. Podobieństwa pomiędzy np. postępowaniem upadłościowym, a restrukturyzacyjnym są dotyczą m.in.: - złożenia wniosku do sądu o wszczęcie postępowania, - podjęcia w tym zakresie decyzji przez sąd i wyznaczenia sędziego komisarza, - wyodrębnienia majątku w postaci masy upadłościowej lub masy układowej oraz listy wierzytelności, -powołania nadzorcy sądowego lub zarządcy majątku, - w przypadku pozytywnego zakończenia postępowania - zawarcia układu z wierzycielami. W tej sytuacji, użycie przez ustawodawcę wyrażeń : „tego rodzaju sytuacja” i „podobna procedura” prowadzi do wniosku, że postępowanie Zamawiającego było w pełni uprawnione. Ze względu na zwroty, jakich użyto w analizowanym przepisie trudno też mówi o rozszerzającej interpretacji wyjątku. Ustawodawca mógł użyć wyrażeń takich, jak „to same, podobne, analogiczne, takie same”, zamiast tego w przepisie mowa o „tego rodzaju sytuacji”, które to wyrażenie ma w istocie bardzo szeroki kontekst językowy. Wykładnia celowościowa jedynie wzmacnia rezultat wykładni językowej i systemowej. Wyrażenie: „procedura przewidziana w miejscach wszczęcia tej procedury” dotyczy językowo tak Polski, jak i zagranicy. Przyjęcie interpretacji Odwołującego prowadziłoby do wniosku, że w przypadku podmiotów krajowych ma zastosowanie tylko pierwsza część omawianego przepisu, a w przypadku podmiotów zagranicznych jedynie druga. Zgodnie z zasadą konsekwencji terminologicznej w obrębie języka prawnego, przewidzianą w § 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz.U. 2016.283): „Do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń , a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami.”. Teza, że druga (po słowie „albo”) część art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp dotyczy wykonawców mających siedzibę za granicą nie budzi wątpliwości i nie jest przedmiotem sporu w niniejszej sprawie. Spór dotyczy natomiast tego, czy ta część przepisu dotyczy wyłącznie wykonawców zagranicznych. W żadnym z komentarzy cytowanych przez Odwołującego takiej tezy nie sformułowano. Zamawiający odwołał się do komentarza na stronie UZP z tego powodu, że jest to jedyny znany mu komentarz, w którym poruszono kwestię przepisów prawa krajowego w zakresie „podobnych procedur” oraz „innych tego rodzaju sytuacji”. Zamawiający nie twierdził, że art. 24 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp z 2004 r. miał zastosowanie jedynie do podmiotów krajowych. W tym zakresie nie ma więc sporu. Zamawiający wskazywał jedynie, że w przepisie tym (w przeciwieństwie do obecnie obowiązującej ustawy) wprost wskazywano na niektóre przepisy prawa krajowego. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na uwzględnienie. Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania złożony przez zamawiającego wskazującego jako podstawę prawną wniosku art. 514 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie lub jego kopia powinny zostać przekazane zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania: „w taki sposób, aby mógł zapoznać się z jego treścią”. Niespornie odwołanie zostało przekazane zamawiającemu 11 lipca br. o godz. 18:48 za pomoc poczty e-mail, czyli po godzinach pracy w Urzędzie Miejskim w Wolsztynie. Dzień ten był ostatnim dniem terminu na wniesienie odwołania i przekazania kopii odwołującemu. W zakresie terminu dla tych czynność jest utrwalone w praktyce i oparte na przepisach prawa stanowisko, że przedmiotowy termin jest określany w dniach i datach dziennych. Wobec potwierdzenia przez zamawiającego przekazania mu treści odwołania dnia 11 lipca, stwierdzić należy, że termin został przez odwołującego dochowany, co potwierdza przepis art. 111 § 1 kc, zgodnie z którym końcem terminu jest upływ dnia, przez co należy rozumieć koniec doby. W zakresie merytorycznego przedmiotu sporu skład orzekający uznaje, że odwołanie podlega uwzględnieniu. Odwołującym jest podmiotem działającym pod firmą Nextbike Polska Spółka akcyjna w restrukturyzacji. W rejestrze przedsiębiorców zawarto jest w rubryce 7 „- Informacje o postępowaniach restrukturyzacyjnych, o postępowaniu naprawczym lub o przymusowej restrukturyzacji” Informacja o postanowieniu Sądu Rejonowego - PRZYSPIESZONE POSTĘPOWANIE UKŁADOWE, 02.06.2020, XVIII GR 40/20. Dla spółki został ustanowiony nadzorca sądowy. Wskazany status odwołującego przesądził o podjęciu przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego i wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, która to przesłanka wykluczenia ma zastosowanie w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na mocy decyzji zamawiającego prowadzącego postępowanie. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (...) „4) w stosunku do którego otwarto likwidację , ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;”. Zamawiający uzasadniając swoją decyzję wskazał m.in., że postępowanie restrukturyzacyjne (w tym przyspieszone postępowanie układowe) prowadzone jest w odniesieniu do dłużnika zagrożonego niewypłacalnością, jego celem jest uniknięcie upadłości w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania. Podkreślił, że postępowanie restrukturyzacyjne kończy się z reguły zawarciem układu z wierzycielami, co jest wprost przesłanką wykluczenia z postępowania, a nadto jest to sytuacja, do której ma zastosowanie część końcowa cytowanego przepisu, w której mowa jest o innej tego rodzaju sytuacji /.../. W odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w przepisie nie ma mowy ani o wykonawcach krajowych, ani też o wykonawcach, mających siedzibę poza granicami Polski. „Z tej też przyczyny użycie przez ustawodawcę uproszczonego funktora alternatywy nierozłącznej „albo” nie powoduje, że pierwsza część przepisu dotyczy wyłącznie podmiotów krajowych, a druga wyłącznie podmiotów zagranicznych. Jest logicznym, że jednocześnie nie można znaleźć się w sytuacji otwarcia likwidacji, upadłości czy zawarcia układu z wierzycielami upadłości i w: „w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury”. Stąd użycie funktora „albo” jest w pełni zasadne.” Wskazał także na ryzyko jednostki samorządu gospodarującej finansami publicznymi w kontraktowaniu z podmiotem o statusie wykonawcy składającego odwołanie. W ocenie składu orzekającego stanowisko Zamawiającego nie jest zasadne, jakkolwiek zrozumiałe są wątpliwości w interpretacji przedmiotowego przepisu ustawy, w szczególności jego części końcowej wskazującej na sankcję wykluczenia w sytuacjach i w wyniku procedur opisanych przez odesłanie z użyciem określenia o podobieństwie. Należy zauważyć, że przepis ma charakter sankcyjny, jako że jego zastosowanie wyklucza wykonawcę z postępowania, zatem powinien być stosowany ze ścisłym jego rozumieniem tj. przyjęciem wprost okoliczności w nim wymienionych. Bez wątpienia wykonawca nie znajduje się w żadnej z konkretnie wymienionych sytuacji w przepisie tj. nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jego aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, nie zawarł układ z wierzycielami i jego działalność gospodarcza nie jest zawieszona. W ocenie Izby Zamawiający w istocie dokonał nadinterpretacji przepisu, co godzi w zasadę, że wyjątków nie można interpretować rozszerzająco (exceptiones non sunt extendendae). W istocie zamawiający przyjął za podstawę sformułowanie: „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”, zawartym w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp uznając, że znajduje on zastosowanie do odwołującego. Skład orzekający podziela stanowisko odwołującego, w którego ocenie ta część przepisu nie odnosi się do wykonawców podlegających polskiemu porządkowi prawnemu, tych bowiem dotyczy zamknięty katalog konkretnych przesłanek wyżej zacytowanych. Wobec odmiennych stanów prawnych i procedur w innych państwach ustawodawca użył sformułowania o „innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Na poprawność takiego wnioskowania wskazuje w szczególności odwołanie się do miejsca wszczęcia owej podobnej procedury. Zatem chodzi tu o każde inne miejsce niż regulowane przepisami prawa polskiego zarówno zamówień publicznych, jak i prawa gospodarczego regulującego funkcjonowanie przedsiębiorców. A zatem przepis odnosi się do podmiotów z siedzibą poza terytorium Polski (wykonawców zagranicznych). Z tego względu nie było podstaw do twierdzenia, że odwołujący znajduje się innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury, skoro procedura i sytuacja jego dotycząca nie mieści się w katalogu wymienionych przypadków niezależnie o przewidywanych na przyszłość zdarzeń, w tym na przykład zawarcia układu z wierzycielami. Jednakże stany przyszłe i hipotetyczne, a nie istniejące w rzeczywistości obecnie ocenianej nie mogą być podstawą decyzji o statusie wykonawcy i oferty przez niego złożonej. Zatem nie ziściła się wobec Nextbike żadna z sytuacji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. nie otwarto likwidacji, nie ogłoszono upadłości, aktywami Nextbike nie zarządza likwidator lub sąd, Nextbike nie zawarł układu z wierzycielami, jak również działalność gospodarcza nie jest zawieszona, czyli nie wystąpiła sytuacja będąca warunkiem uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Sporne między stronami jest ustalenie, czy sformułowanie „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” dotyczy również wykonawców krajowych, i czy samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego stanowi o ziszczeniu się okoliczności opisanych w tym sformułowaniu. Stanowisko Zamawiającego jest zatem obarczone błędem. Należy przy tym zauważyć, że sformułowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp treści „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury” należy odnosić do pierwszej części tego przepisu, gdzie wymienione zostały konkretne „sytuacje”. Zatem najpierw należy określić „sytuację” i „procedurę”, aby następnie odpowiednio ustalić rodzaj i podobieństwo innych sytuacji i procedur. Sytuacje określone w tym przepisie (w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona) w swoim opisie nie odnoszą się przecież do konkretnych przepisów prawa krajowego, czy ogólnie aktów prawa krajowego, ale stanowią nazwy instytucji prawnych funkcjonujących w polskim porządku prawnym Natomiast w innych systemach prawnych - innych państw, a wykonawcą może być każdy podmiot, poszczególne wskazane instytucje mogą się inaczej nazywać i mieć również odmienne regulacje. Wydaje się, że taki jest właśnie cel wprowadzenia omawianego sformułowania do treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, jako że chodzi o uregulowanie podstawy wykluczenia wykonawców zagranicznych, gdzie nie tylko nazwa instytucji w państwie macierzystym tych wykonawców, ale też sama procedura (sytuacja) wskazana w tym przepisie może być inna. Należy także zauważyć, że tego rodzaju sytuacja, co wskazana w przepisie ma wynikać z podobnej procedury. Użycie sformułowania „tego rodzaju sytuacji” i słowa „podobnej” w tym przepisie nie miałoby sensu, gdyby miało odnosić się do przepisów prawa polskiego, ponieważ byłyby to dokładnie takie same sytuacje i nie była by to podobna, lecz dokładnie ta sama procedura. Coś podobnego lub takie samo to nie jest to samo. Nie podstaw, aby twierdzić, że postępowanie restrukturyzacyjne, należało traktować jako „podobną” procedurę, a postępowanie upadłościowe czy upadłościowe jako nie podobne, lecz takie do której inne procedury mają być porównywane pod kątem „podobieństwa”. Taka gradacja nie wynika z treści przepisu, bo przepis nie wskazuje wprost na żadną z tych procedur. Dlatego ustalenie rodzaju i podobieństwa jest właściwe jedynie w odniesieniu do wykonawców zagranicznych. Jeśli zaś miałoby dotyczyć wykonawców krajowych, to przesłanka ta byłaby oparta na niejasnych i ogólnych kryteriach, dając zamawiającym dowolność, a przecież sankcji wykluczenia, jakkolwiek fakultatywnej w stosowaniu w zależności od woli prowadzącego postępowanie. Przedstawiona argumentacja jest przy tym spójna ze sposobem budowy przepisu. Został on podzielony przez użycie alternatywy rozłącznej „albo”: „w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Użycie słowa „albo” z punktu widzenia logiki formalnej potwierdza argumentację. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego, zarzut ewentualny odwołania dotyczący prowadzenia wyjaśnień przez zamawiającego stał się bezprzedmiotowy i nie podlega rozpatrzeniu. W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 2304/20 WYROK z dnia 19 października 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 roku przez wykonawcę Odwołującego FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Zawiercie, z siedzibą w Zawierciu przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: 1)Solartime Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, 2)Hymon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dawniej Hymon Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą w Tarnowie orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów odnoszących się do części II prowadzonego postępowania; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach tytułem wpisu od odwołania; 3.2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty ​30 000zł 00 gr (słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach; 3.3.zasądza od Odwołującego FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach na rzecz Zamawiającego Gminy Zawiercie, z siedzibą w Zawierciu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: ……………………………… ​ Sygn. akt KIO 2304 UZASADNIENIE 14 września 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dz. U. z 2019, poz. 1843 ze zmianami, zwanej dalej „ustawą Pzp”) odwołanie złożył wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kudrowicach (dalej jako „Odwołujący”). Zamawiający: Gmina Zawiercie z siedzibą w Zawierciu prowadzi postępowanie p​ n. „Budowa instalacji odnawialnych źródeł energii w podregionie sosnowieckim - Irządze, Łazy, Poręba, Sosnowiec, Szczekociny, Zawiercie" - CZĘŚĆ I, II i III. Odwołanie złożono wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienia postępowania, czyli czynności Zamawiającego polegających na: -wykluczeniu Odwołującego z części I postępowania i w konsekwencji dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Solartime Sp. z o.o. w części I, -na zaniechaniu odrzucenia oferty Hymon Energy Sp. z o.o. z części II postępowania i​ w konsekwencji dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty tego Wykonawcy w części II, -na wykluczeniu Odwołującego z części III postępowania i w konsekwencji dokonania unieważnienia postępowania w części III. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenia: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez wykluczenie Odwołującego w części I i III, z uwagi na rzekome niewykazanie zdolności finansowej w wysokości 14.900.000 złotych, pomimo faktu, że przedstawione na wezwania z​ art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumenty potwierdzają, że Odwołujący taką zdolność posiada, 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez wykluczenie Odwołującego w części I i III, z pominięciem faktu, że wskutek ostatecznego wykluczenia Odwołującego w części II, próg kumulatywnej zdolności finansowej jaką wykazać zobowiązany był Wykonawca zgodnie z punktem 5.2.2. SIW Z obniżony został do 5.900.000 złotych, a FlexiPower wykazał w dokumentach przedstawionych na wezwanie z​ art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, że zdolność finansową na takim poziomie posiada, 3.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty w części I oferty Solartime sp. z o.o., po uprzednim wykluczeniu Odwołującego, pomimo, że jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, 4.art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania w części III i zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo że powinien On być dopuszczony do udziału w postępowaniu, a co za tym idzie jego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu i zostać wybrana jako najkorzystniejsza, 5.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ustawy Pzp ust. 1 pkt 1 i 2 poprzez wybór oferty HYMON Energy sp. z o.o. w części II postępowania, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z ustawą i SIWZ, 6.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty HYMON Energy sp. z o.o. w części II, podczas gdy oferowane dostawy falownika dla instalacji 5,04 kW i 5,32 kW, pozostają w sprzeczności ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (PFU) pkt 6.2.3. oraz odpowiedziami na pytanie nr 70 i pytanie 71 (wyjaśnienia SIW Z z dnia 11 grudnia 2019 r.), 7.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty HYMON Energy sp. z o.o. w części II, podczas gdy Wykonawca składając uzupełnienia na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził, że oferowany moduł Munchen MSP 280AS-30 posiada certyfikat potwierdzający zgodność modułu z normą PN - EN 61215 lub ​ N-EN61646 lub z normami równoważnymi, wydany przez właściwą akredytowaną jednostkę certyfikującą, P 8I.ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania HYMON Energy sp. z o.o. w części II do złożenia certyfikatu potwierdzającego zgodność modułu Munchen MPS 280AS-30 z normą PN - EN 61215 lub PN-EN61646 lub z normami równoważnymi, wydany przez właściwą akredytowaną jednostkę certyfikującą, 9.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców w szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej w części II postępowania oferty, która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu, 10.art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania ​ części II, pomimo, że nie złożono dla tej części żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. w Odwołujący wnosił o: I. uwzględnienie odwołania, II. nakazanie Zamawiającemu : a.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I oraz unieważnienie wykluczenia Odwołującego w części I i przeprowadzenie ponownego badania ofert Wykonawców, b.unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w części II i odrzucenie oferty Hymon Energy sp. z o.o. i w konsekwencji unieważnienie postępowania, c.unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części III oraz unieważnienie wykluczenia Odwołującego w części III i przeprowadzenie ponownego badania ofert wykonawców. Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zostało przesłane Odwołującemu w dniu 3 września 2020 roku. Termin na wniesienie odwołania, o​ którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp został dochowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wysokości 45 000 (słownie: czterdzieści pięć tysięcy zł) na rachunek UZP. W sprawie Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w części I i III. Wynika to z faktu, że uczestniczył on w postępowaniu przetargowym jako wykonawca i został wykluczony. Odwołujący uzyskał najlepszy wynik pod względem kryteriów oceny ofert. Gdyby w wyniku braku wykluczenia, oferta Odwołującego nie została odrzucona, ma on rzeczywistą możliwość uzyskania zamówienia. Odnosząc się natomiast do interesu w zaskarżeniu czynności podjętych przez Zamawiającego w części II, Odwołujący wskazał, że co prawda został On już wykluczony z przedmiotowej części poprzez uwzględnienie odwołania Hymon Energy sp. z o.o. z dnia 29 kwietnia 2020 r., natomiast nadal przysługuje mu interes w uzyskaniu danego zamówienia. W ocenie Wykonawcy w stosunku do oferty wykonawcy, który został wybrany zachodzą przesłanki niezgodności oferty z SIW Z, które dyskwalifikują możliwość wyboru jej jako najkorzystniejszej w części II. Wobec faktu, że w postępowaniu w części II, po wykluczeniu Odwołującego i potencjalnym odrzuceniu oferty Hymon Energy sp. z o.o. nie pozostanie żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu oraz nie wpłynie żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, postępowanie powinno zostać w tym zakresie unieważnione. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przytoczył wyrok z​ dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C- 131/16 (Archus et Gama), w którym Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odniósł się do pojęcia dane zamówienie, zawartego przez polskiego ustawodawcę w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Trybunał uznał, iż w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, pojęcie dane zamówienie może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Trybunału, dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta. W wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12 (Fastweb) TSUE wskazał, że każdy z wykonawców może powołać się na uzasadniony interes wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty. Stanowisko to pośrednio znalazło także potwierdzenie w wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 (Puligenica Facility Esco), w którym Trybunał uznał, iż w takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia - jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów albo odrzucenie dwóch ofert oraz wszczęcie nowego postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia powinno być zatem rozumiane zgodnie z definicją zamówienia publicznego, wyrażoną w art. 2 pkt 13 ustawy Pzp tj. jako zawarcie umowy między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są dostawy, a nie z konkretnym postępowaniem o udzielenie tego zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest bowiem celem samym w sobie, a stanowi jedynie emanację realizacji zasad gospodarności, uczciwej konkurencji i równości wykonawców w ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Celem pośrednim ustawodawcy oraz bezpośrednim wykonawców i zamawiających jest osiągnięcie sytuacji, w której umowa na dostawy zostanie zawarta i zrealizowana. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp powstaje dla Odwołującego nowa możliwość uzyskania zamówienia w zakresie części II dot. instalacji fotowoltaicznych. Jeśli natomiast możliwość taka istnieje (a jej realizacja nie jest hipotetyczna, bo poza uwzględnieniem odwołania przez Izbę istnieje także możliwość autokorekty własnej decyzji o wyborze oraz uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego), to niezaskarżenie takiej decyzji i​ utrzymanie stanu zaniechania odrzucenia oferty Hymon Energy sp. z o.o., które to zaniechanie wynika z naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powoduje po stronie Odwołującego możliwość poniesienia szkody w granicach lucrum cessans w zakresie, ​ jakim zamówienie, o którym mowa w art. 2 pkt 13 ustawy Pzp zostało udzielone i droga do jego uzyskania, czy w tym, w czy w ponownym postępowaniu została zamknięta dla innych wykonawców. Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 20 listopada 2018 r., ​ sprawie KIO 2090/18. w W sprawie oferta Hymon Energy sp. z o.o. obarczona jest analogiczną wadą, jaką obarczona była oferta Odwołującego, co skutkowało uwzględnieniem przez Zamawiającego odwołania Hymon Energy sp. z o.o. wniesionego przeciwko wyborowi oferty Flexipower (​ KIO 922/20). Pozbawienie zatem Odwołującego interesu we wniesieniu odwołania przeciwko wyborowi oferty Hymon Energy sp. z o.o. i w konsekwencji zmierzającego do unieważnienia postępowania stanowiłoby oczywiste i rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż de facto Odwołujący zostałby pozbawiony prawa do zakwestionowania wyboru oferty, która winna być odrzucona z tej samej przyczyny, co wcześniej jej własna oferta. Odwołujący w uzasadnieniu wskazał, że w dniu 20 kwietnia 2020 r. Gmina Zawiercie, działając jako wyznaczony Zamawiający w trybie art. 16 ustawy Pzp do przeprowadzenia postępowania dokonała czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich częściach postępowania. W zakresie części I, II i III za najkorzystniejszą została uznana oferta Odwołującego. W dniu 29 kwietnia 2020 r. Hymon Energy sp. z o.o. wniosła odwołanie od zaniechania wykluczenia Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia jego oferty z II części postępowania wskazując na naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Odwołującego obejmowały procedurę uzupełniania dokumentów potwierdzających zdolność finansową lub kredytową Wykonawcy, zaś dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy obejmowały niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający odwołanie to uwzględnił na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp ​ związku z czym zobligowany był do przeprowadzenia czynności zgodnie z żądaniem odwołania, a zatem wykluczył w Odwołującego z II części postępowania oraz odrzucił ​ zakresie II części postępowania ofertę tego Wykonawcy. Odwołujący przystąpił w ​ ustawowym terminie do postępowania po stronie Zamawiającego. Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez w Zamawiającego Wykonawca nie złożył jednak sprzeciwu. Decyzja ta podyktowana była faktem, że zasadne okazały się stawiane przez Hymon Energy s​ p. z o.o. zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego. Wobec zaistniałej sytuacji procesowej nie istniał po stronie Odwołującego interes we wniesieniu sprzeciwu od uwzględnienia zarzutów i przejęcia roli przeciwnika odwołania w postępowaniu odwoławczym z uwagi na fakt, że oddalenie odwołania w tym zakresie, wobec zasadności zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia doprowadziłoby do odrzucenia oferty w części II na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W dniu 6 lipca 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 20 kwietnia 2020 r., wnosząc o nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o czynność wyboru z dnia 20 kwietnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła przedmiotowe odwołanie wyrokiem z dnia 20 sierpnia 2020 r. (KIO 1542/20). Jednocześnie w części II postępowania Hymon Energy sp. z o.o. zaoferowała moduł fotowoltaiczny Munchen MSP280AS-30. Wykonawca nie złożył certyfikatów zgodności produktu Munchen Energieprodukte GmbH z normami PN EN 61215 lub PN- EN61646 lub z normami równoważnymi, wydanego przez właściwą akredytowaną jednostkę certyfikującą, które to były wymagane punktem 8.3.11.2. SIWZ. Nadto dla instalacji fotowoltaicznych o​ mocy 5,04 kW i 5,32 kW HYMON Energy sp. z o.o., pomimo że Zamawiający wymagał dla takiej instalacji dwóch inwerterów, zaoferował jeden falownik, wskutek czego jego oferta jest niezgodna z SIWZ. W dniu 3 września 2020 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I i wykluczenia Odwołującego z postępowania, wyboru najkorzystniejszej oferty w część II oraz unieważnienia postępowania w części III, wskutek wykluczenia Odwołującego. Zarzuty dotyczące czynności podjętych w części I i IlI Zgodnie z pkt. 5.2.2. SIW Z warunek posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej został określony przez Zamawiającego w ten sposób, że został spełniony jeżeli Wykonawca wykazał, że posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum: -2.000.000 złotych dla części I; -9.000.000 złotych dla części II; -3.500.000 złotych dla części III; -400.000 złotych dla części IV; Warunek ten rozszerzony był o zastrzeżenie, że w przypadku złożenia oferty kumulatywnie na więcej niż jedną część zamówienia, Wykonawca zobowiązany był wykazać posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę stanowiącą sumę kwot dla odpowiednich zadań. W przypadku Odwołującego była to kwota 14.900.000 złotych. W istocie załączone w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 opinie bankowe potwierdzały, że w okresie miesiąca poprzedzającego złożenie oferty Odwołujący posiadała kumulatywną zdolność finansową lub kredytową w wysokości przenoszącej wartość 14.900.000 złotych. Zestawienie całkowitych średnich miesięcznych obrotów oznacza bowiem, że saldo konta księgowego (różnica między stroną Wn, a Ma) przenosiło środki o​ wysokości co najmniej liczby ośmiocyfrowej w dolnym przedziale. Oznacza to, że każdorazowo suma dostępnych środków (salda dostępnego) wraz ze zdolnością kredytową w powyższych okresach nie mogła być mniejsza niż kwota 14.900.000 zł (czternaście milionów dziewięćset tysięcy i 00/100 zł) przy uwzględnieniu, że zdolność kredytowa ​ opiniach z dnia 9 stycznia 2020 r. oraz 11 lutego 2020 r. określona była na wysokość 12.100.000 złotych. Powyższe w okoliczności potwierdzają zaświadczenia wydane przez ING Bank Śląski z dnia 1 lipca 2020 r., mianowicie w okresach: -od 1 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r. (okres z załączonej na wezwanie z art. 26 ust. 1 opinii bankowej) -od 1 października 2019 r. do 31 grudnia 2019 r. (okres z załączonej na wezwanie z​ art. 26 ust. 1 opinii bankowej) -od 21 grudnia 2019 r. do 21 stycznia 2020 r. (okres miesiąca poprzedzającego dzień składania oferty) każdorazowo wartość kumulatywna obu zdolności przenosiła wysokość 14.900.000 złotych. Dowody powyższe potwierdzające to: - trzy zaświadczenia ING Bank Śląski S.A. z dnia 1 lipca 2020 r. zawierające opinię o​ zdolności kredytowej i dostępnych środkach Odwołującego oraz wyjaśnienia treści opinii bankowych z dnia 9 stycznia 2020 r. oraz 11 lutego 2020 r. Stawiany Odwołującemu zarzut wskazujący, że nie wykazał On posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę minimum 14.900.000 złotych jest błędny, wobec czego zastosowania w stosunku do Odwołującego nie może mieć art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Sytuacja ekonomiczna lub finansowa (w tym postępowaniu wyrażająca się ​ zdolności kredytowej lub finansowej) odpowiadać ma zabezpieczeniu interesu publicznego poprzez dopuszczenie do w postępowania jedynie takiego Wykonawcy, który posiada określone środki lub zdolność kredytową, co zapewnia możliwość minimalizacji ryzyka ekonomicznego po stronie Zamawiającego i rękojmie właściwego wykonania ewentualnych obowiązków finansowych wynikających z zawartej umowy o zamówienie, (por. Stachowiak Małgorzata. Art. 22. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII. Wolters Kluwer Polska, 2018.). Warunek ten został w ustawie zdefiniowany jako warunek podmiotowy, dotyczący samej osoby Wykonawcy, wyabstrahowany od przedmiotu zamówienia czy samej oferty. Jego niespełnienie przez Wykonawcę skutkuje zatem sankcją wykluczenia z​ postępowania. Z samej chronologii redakcyjnej ustawy oraz literalnego brzmienia art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dopiero spełnianie warunków udziału w postępowaniu w koniunkcji z​ niepodleganiem wykluczeniu powodować może po stronie Wykonawcy możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia. Jeżeli zatem wobec Odwołującego zachodziła nawet przesłanka wykluczenia, to złożenie oferty w tej części nie mogło wywołać skutku zastrzeżonego w 5.2.2. SIW Z czyli rozszerzenia stawianego warunku sytuacji ekonomicznej do 14.900.000 złotych. Zatem w kwestii zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, niezależnie od faktu, że Odwołujący obstaje przy stanowisku, że wypełniła kryteria zdolności finansowej i ekonomicznej dla wszystkich czterech części, podkreślić należy także, że za zasadnością zarzutów odwołania przemawiają argumenty dotyczące wykluczenia Odwołującego z części I i III i dokonanie wyboru innej oferty oraz unieważnienie postępowania w części III. Takie zachowanie Zamawiającego jest niezasadne, a wskazuje na to związanie wnioskami odwołania Hymon Energy sp. z o.o. Odwołujący nie jest wskutek wykluczenia z postępowania jego uczestnikiem w części II, a oferta w tym zakresie ex lege na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznana jest za odrzuconą, to sama niekwestionowana przez Hymon Energy sp. z o.o. w odwołaniu zdolność kredytowa ​ wysokości 12.100.000 złotych przekracza wymaganą zdolność kredytową potwierdzającą sytuację ekonomiczną w Wykonawcy dla spełnienia warunków udziału w części I,III i IV postępowania (5.900.000 złotych). Wykluczenie jako instrument Zamawiającego ​ postępowaniu jest najdalej idącą sankcją wobec wykonawcy zamykającą wykonawcy możliwość ubiegania się o w uzyskanie zamówienia, a więc zamykającą drogę do porównywania ofert. Wobec związania zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego wykluczeniem w zakresie części II, ocena ofert oraz ocena spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu odbyć powinna się z tym założeniem, że jest Wykonawcą biorącym udział w ​ części I, III i IV z uwagi na eliminację podmiotową Wykonawcy z wydzielonej części II zamówienia. Skutek wykluczenia w Odwołującego z części II per se determinuje, że nawet sama niekwestionowana w odwołaniu Hymon Energy sp. z o.o. zdolność kredytowa Wykonawcy wystarczy do spełnienia warunków postawionych w SIWZ przez Zamawiającego. Wykluczenie Odwołującego na tej tylko przesłance, że Zamawiający uwzględnił odwołanie skutkujące wykluczeniem w części II jest zatem skutkiem niepoprawnego wnioskowania Gminy Zawiercie. Skoro bowiem Zamawiający dokonał takiego wykluczenia ​ jednej z części, to z uwagi - na wynikające ze związania - niespełnienie przesłanek podmiotowych zmienił wymagania w sytuacji ekonomicznej stawiane temu Wykonawcy, jako dopuszczonemu do składania oferty jedynie w części I, III i IV. Nawet jeśli przyjąć argumentację Zamawiającego i Krajowej Izby Odwoławczej zawartą w wyroku KIO 1542/20, tj. że Zamawiający samodzielnie w trybie autokorekty swojej własnej decyzji dokonał ponownego badania ofert i dokonania wykluczenia Odwołującego w części I i III, to takie zachowanie Zamawiającego również obarczone jest naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Skoro bowiem, wskutek uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 922/20 wobec Odwołującego zastosowana została sankcja wykluczenia z postępowania, a Zamawiający zdecydował się na ponowne badanie ofert w części I i III, to stan, który powinien był badać, powinien był odnosić się jedynie do tych części, w których Odwołujący nie został wykluczony (I i III i IV). Wymagane dostępne środki lub zdolność kredytowa dla tych trzech części kumulatywnie wynosiły 5.900.000 złotych, a co za tym idzie wykazanie niekwestionowanej (ani przez Hymon w odwołaniu KIO 922/20, ani przez Zamawiającego w informacji o​ wykluczeniu) zdolności kredytowej w wysokości 12.100.000 złotych już na etapie wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp były wystarczające do wypełnienia tego warunku podmiotowego. Co istotne uwzględnione odwołanie Hymon Energy sp. z o.o. w zakresie wniosków wiązało Zamawiającego jedynie w części II - co wynikało nie tylko literalnie z treści odwołania oraz faktu, że Hymon jako wykonawca, który nie składał oferty w pozostałych częściach nie posiadał interesu w wykluczeniu Odwołującego z innych części postępowania, c​ o negatywnie warunkuje rozciągnięcie uwzględnienia zarzutów na części I, III i IV, ale także z wyroku KIO 1542/20, w którym Izba oddaliła odwołanie Odwołującego. Odwołujący nie podlega przesłankom wykluczenia w postępowaniu - z pominięciem części II, w której Zamawiający jest związany uwzględnieniem zarzutów odwołania - z uwagi na fakt, że spełnił określone w SIW Z warunki udziału dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Odwołujący złożył, na wezwanie z​ art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, opinie bankowe z dnia 11 lutego 2020 r. oraz z dnia 9 stycznia 2020 r. (wymagane przez SIW Z - informacje banku lub SKOK, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy) wskazujące na zdolność kredytową spółki ocenioną przez ING Bank Śląski S.A. na kwotę 12.100.000 złotych oraz wskazujące na średniomiesięczne obroty na rachunku w dwóch okresach ​ kwotach ośmiocyfrowych w dolnym przedziale. Zamawiający wezwał w dniu 27 marca 2020 r. Odwołującego w trybie w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia informacji banku lub SKOK, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wskazując, że o ile złożona opinia potwierdza spełnienie warunku dla każdej części odrębnie, to nie potwierdza spełnienia warunku posiadania środków lub zdolności kredytowej w kwocie łącznej dla czterech zadań. Wobec nieprecyzyjnego uzasadnienia wezwania Wykonawca wyjaśnił w piśmie z dnia 30 marca 2020 r., że warunek został potwierdzony poprzez wykazanie kumulatywnej zdolności finansowej i kredytowej. Odwołujący podkreślił, że w chwili składania oferty spełniała warunek określony w pkt 5.2.2. SIW Z, warunek ten został wykazany i nie istnieją podstawy do wykluczenia Wykonawcy z postępowania w częściach I, III i IV. Tym samym decyzja Zamawiającego o​ wykluczeniu Wykonawcy w części I i III jest nieprawidłowa, gdyż nie zachodziły przesłanki uzasadniające dokonanie autokorekty własnej decyzji. Czynność wykluczenia Odwołującego w sposób nieuczciwy wpływa także na konkurencję pomiędzy Wykonawcami. O ile Zamawiający ma prawo korygować czynności dokonane przez siebie w postępowaniu jako jego gospodarz, czynności te winny czynić zadość zasadom uczciwej konkurencji. Wykluczenie Odwołującego powoduje, że pomimo tego, że Wykonawca wykazał zdolność finansową na poziomie 14.900.000 złotych (​ lub w przypadku uznania, że zasadnym jest jedynie uwzględnienie zdolności kredytowej - na poziomie 12.100.000 złotych), przy wymaganiach stawianych przez Zamawiającego na poziomie 5.900.000 złotych (po uwzględnieniu odwołania Hymon wykluczającego Odwołującego z części II i odrzucającego tym samym jej ofertę) Wykonawca nie został dopuszczony do postępowania w sytuacji, w której inni Wykonawcy dopuszczeni do postępowania w poszczególnych częściach nie zostali wykluczeni na tej podstawie, że nie wykazali zdolności finansowej dla wszystkich części postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Zarzuty dotyczące czynności podjętych w części II Opis przedmiotu zamówienia dla części II przewidywał typy mikroinstalacji fotowoltaicznych dla mocy: 1,96 kW; 2,24 kW; 2,52 kW; 2,8 kW; 3,08 kW; 3,36 kW; 3,64 kW;3,92 kW; 4,2 kW; 4,48 kW; 4,76 kW; 5,04 kW; 5,32 kW; 5,6 kW; 5,88 kW; 6,16 kW; 6,44 kW; 6,72 kW; 7 kW; 7,28 kW; 7,56 kW; 7,84 kW; 8,12 kW; 8,4 kW; 8,96 kW; 9,24 kW; 9,52 kW; 9,8 kW; 10,08 kW; 10,92 kW; 11,76 kW; 14 kW; 14,84 kW; 16,24 kW; 21 kW. Zamawiający w programie funkcjonalno - użytkowym opisał szczegółowo sposób wykonania poszczególnych instalacji dla poszczególnych falowników (nazwy zamienne: inwerterów/przekształtników). Zamawiający określił 3 zakresy mocy falowników, które miały zostać wykorzystane przez Wykonawców: Falowniki 1-fazowe o mocy poniżej 3,1 kW PARAMETRY WEJŚCIOWE maksymalny prąd wejściowy maksymalne napięcie wejściowe minimalne napięcie wejściowe PARAMETRY WYJŚCIOWE costp ilość faz napięcie wyjściowe częstotliwość zawartość zniekształceń nieliniowych THD przy mocy nominalnej pobór mocy w nocy sprawność maksymalna50 Hz <4 % <10W >95 5% sprawność europejska>94 5% Falowniki 3-fazowe o mocy 2-5-5 kW PARAMETRY WEJŚCIOWE maksymalny prąd wejściowy> 11 A na każde MPPT maksymalne napięcie wejściowe> 500 V minimalne napięcie wejściowe< 150 V PARAMETRY WYJŚCIOWE Costp > 0.8 ir,d./poj ilość faz3 napięcie wyjściowe230/400 V częstotliwość50 hz zawartość zniekształceń nieliniowych THD przy mocy nominalnej< 3% pobór mocy w nocy< 10 W sprawność maksymalna2 98% sprawność europejska>96% Falowniki 3-fazowe o mocy 10-5-12,5 kW PARAMETRY WEJŚCIOWE maksymalny prąd wejściowy> 11A na każde MPPT maksymalne napięcie wejściowe> 600 V minimalne napięcie wejściowe£ 220 V PARAMETRY WYJŚCIOWE costp> 0.8 md/poj. ilość faz3 napięcie wyjśaowe230/400 V częstotliwość50 Hz zawartość zniekształceń nieliniowych THD przy mocy nominalnej£ 3 0% pobór energii w nocy< 10W sprawność maksymalna>98% sprawność europejska>97,5% Szczegółowa specyfikacja została przedstawiona zatem jedynie dla falowników 1- fazowych o mocy mniejszej niż 3,1 kW, falowników 3-fazowych o mocy 2 kW - 5 kW oraz falowników 3-fazowych o mocy 10 kW - 12,5 kW. Dane falowniki dobiera się do mocy instalacji fotowoltaicznej określanych jako suma mocy wykorzystanych w danej instalacji fotowoltaicznych modułów fotowoltaicznych. Zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia szczegółowych parametrów dla falowników o mocach innych niż określone ​ tabeli w punkcie 6.2.3. PFU. w Uściślając wątpliwości Wykonawców co do możliwości zastosowania falowników o​ innych mocach znamionowych (np. z przedziału od 5 kW - 10 kW lub powyżej 12,5 kW) Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SIW Z w dniu 11 grudnia 2019r. na pytanie nr 70: „Prosimy o sprecyzowanie zapisów dla części II zamówienia W dokumentacji PFU przedstawione są wymagania stawiane falownikom tylko do 12,52 kW. Prosimy o​ uzupełnienie dokumentacji o wymagania stawiane falownikom 3-fozowym dla instalacji od 14kW do 19,32 k W.” Zamawiający odpowiedział, że „oczekuje wykorzystania w instalacjach falowników o​ parametrach podanych w PFU w rozdz. 6.2.3. W przypadku instalacji o mocach innych niż podane w opisie falowników Zamawiający oczekuje zastosowania dwóch falowników o​ podanych parametrach, których moc sumaryczna będzie odpowiednio do mocy instalacji." Zamawiający udzielił również wyjaśnienia dotyczącego SIW Z w dniu 11 grudnia 2019r. na pytanie nr 71: „Prosimy o sprecyzowanie zapisów dla części lI zamówienia. ​W dokumentacjach PFU nie przewidziano wymagań stawianych falownikom od 10. kW. Prosimy o uzupełnienie dokumentacji”. Zamawiający odwołał się do odpowiedzi na pytanie nr 70. Tym samym Zamawiający potwierdził, że w przypadku instalacji fotowoltaicznych o​ mocach z przedziału od 5 kW - 10 kW lub powyżej 12,5 kW wymaganym jest zawsze zastosowanie dwóch falowników o podanych w PFU parametrach i mieszczących się jedynie w przedmiotowych granicach, których moc będzie odpowiednia do mocy instalacji. Wykonawca HYMON Energy sp. z o.o. w ramach złożonego formularza ofertowego zaoferował dla instalacji o mocy 5,04 kW i 5,32 kW - poz. 12 i 13 formularza ofertowego jeden inwerter SofarSolar 4.4 KTL-X. (str. 45 - 54 uzupełnień HYMON Energy sp. z o.o. z​ dnia 2 lipca 2020 r.). Wykonawca HYMON zaoferował pojedynczy falownik dla instalacji znajdującej się ​ zakresie od 5 kW - 10 kW - pomimo, że z odpowiedzi na pytania nr 71 i 70 wynika jednoznacznie, że każda instalacja, w w której moce są inne niż podane w opisie falowniki wymaga - zgodnie z założeniami Zamawiającego - zastosowania dwóch falowników o​ parametrach 1 - fazowy poniżej 3,1 kW lub 3 - fazowy 2- 5 kW lub 3 - fazowy 10 - 12,5 kW. Ponieważ z treści oferty wynika jednoznacznie, że zastosowany miałby zostać jeden inwerter, a treść wyjaśnień wskazuje, że w przypadku instalacji o mocy innej niż podane ​ opisie falowników zastosowane mają zostać dwa inwertery, oferta Hymon Energy w s​ p. z o.o. jest sprzeczna z modyfikacjami SIWZ dokonanymi w pytaniach nr 70 i 71. Nie ma znaczenia, że inwerter SofarSolar 4.4 kTL-X mieści się w przedziale mocy od 2 - 5 kW. Oświadczenie Zamawiającego z odpowiedzi na pytanie 70 i 71 nie wskazuje na to, że w przypadku wejścia w próg mocy instalacji od 5 kW do 10 kW zastosowany ma zostać inwerter o mocy z przedziału 2 kW - 5 kW, który będzie w stanie obsłużyć instalację, a​ wprost, że wymagane jest zastosowanie dwóch falowników, bez względu na to, czy będą to falowniki 1 - fazowe z zakresu 0 - 3,1 kW czy 2-fazowe z zakresu 2kW - 5kW. Ponieważ z​ oferty HYMON jednoznacznie wynika, dla których instalacji zastosowane mają być 2 falowniki (zapis 2x), należy z całą stanowczością podkreślić, że oferta w zakresie instalacji 5,04 i 5,32 kW jest niezgodna z SIW Z w zakresie w jakim Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji. Jednocześnie Odwołujący zauważył powyższa okoliczność stanowiła już przedmiot innego środka ochrony prawnej - wniesionego przez HYMON odwołania w sprawie KIO 922/20, w którym to odwołaniu - uwzględnionym w całości przez Zamawiającego - HYMON kwestionując zgodność oferty Odwołującego z SIW Z sam wskazał na przywołane pytania 70 i 71 i odpowiedzi Zamawiającego. Powyższe oznacza, że HYMON był w pełni świadomy tego, że zgodnie ze zmodyfikowanym SIW Z warunkiem zgodności dostaw z SIW Z było zaoferowanie m.in. dla instalacji 5,04 kW oraz 5,32 kW dwóch falowników. Jednocześnie HYMON oceniając w tym zakresie ofertę Odwołującego dokonał interpretacji intencji wykonawcy wskazując, że Wykonawca chciał w ten sposób zaoszczędzić na kosztach realizacji zamówienia a w rezultacie obniżyć cenę swojej oferty. Zaoferowane falowników powoduje bowiem, że zamiast zastosowania dwóch falowników, których moc sumaryczna będzie odpowiednia do mocy instalacji, tak jak tego wymagał Zamawiający, wykonawca Flexipower będzie mógł zastosować tylko jeden falownik, którego moc będzie wystarczająca do „obsłużenia" danego typu instalacji fotowoltaicznej. Powyższa argumentacja zaprezentowana w odwołaniu w sprawie KIO 922/20 została w całości zaakceptowana przez Zamawiającego w decyzji o uwzględnieniu odwołania. Oczywistym jest, że dokładnie w tym samym kierunku zmierza oferta HYMON - poprzez zaoferowanie jednego falownika - pomimo istnienia wymogu dla dwóch falowników dla instalacji w zakresie od 5 kW - 10 kW, takie skonstruowanie oferty powoduje oszczędność kosztów realizacji zamówienia i obniżenie ceny oferty. Co istotne, takie oświadczenie, które zostało złożone w formularzu ofertowym HYMON w zakresie dostaw przewidzianych dla mocy instalacji 5,04 kW i 5,32 kW jest częścią oferty i nie może podlegać konwalidacji wskutek wezwania, czy to w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czy to w trybie uzupełniania dokumentów przedmiotowych, gdyż stanowiłoby niedozwolone negocjacje co do treści oferty. Tym samym przedmiotowa oferta winna zostać odrzucona. Nadto, HYMON w formularzu ofertowym zaoferował moduł Munchen MSP 280AS-30 w części II. Zamawiający dla uzupełnienia formularza ofertowego wymagał podania producenta i modelu danego urządzenia. W trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca Hymon został wezwany do złożenia zgodnie z punktem 8.3.11.2 SIW Z certyfikatu potwierdzającego zgodność modułu PV z normami oraz kartę techniczną oferowanego panelu fotowoltaicznego. W piśmie z dnia 2 lipca 2020 r. HYMON złożył kartę katalogową Modułu Polikrystalicznego MSPxxxAS-30 produkcji Munchen Energieprodukte GmBH i jednocześnie certyfikat dla modułów produkcji Jiangsu Musol Energy Co.,Ltd. (str. 37 - 41 uzupełnień). Według informacji Odwołującego Munchen Energieprodukte GmBH nie posiada certyfikatu dla modułu o nazwie MSPxxxAS-30 zgodności z normą 61215, a Wykonawca złożył certyfikat produktu o tej samej nazwie produkcji innego producenta. W ocenie Odwołującego złożenie takiego certyfikatu nie może zostać uznane za potwierdzające zgodność oferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia. Produkt MSPxxxAS-30 produkcji Munchen Energieprodukte GmBH nie posiada certyfikatu zgodności z normą, co czyni niewykonalnym możliwość uzupełnienia przedmiotowego certyfikatu, a tym samym konieczność odrzucenia oferty HYMON w części II postępowania. Nie jest także możliwe zaakceptowanie certyfikatu wystawionego dla Jiangsu Musol Energy Co.,Ltd., ze względu na fakt, że zarówno treść formularza ofertowego, jak i załączona karta katalogowa wskazują na pochodzenie oferowanego panelu od Munchen Energieprodukte GmBH. Wobec powyższych okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty Hymon, po stronie Zamawiającego powstaje obowiązek unieważnienia postępowania, gdyż na skutek wykluczenia Odwołującego (w związku z uwzględnieniem odwołania w sprawie KIO 922/20) oraz niezgodności oferty Hymon z SIW Z w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Pozostawanie w mocy czynności wyborów najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia części III postępowania powoduje uniemożliwienie Odwołującemu uzyskanie zamówienia, a co za tym idzie ogranicza możliwość wyboru oferty, która według kryterium oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania i unieważnienie kwestionowanych czynności będzie skutkować tym, że zamówienie zostanie udzielone zgodnie z przepisami ustawy Pzp (w części I i III) oraz, że będzie mogło zostać udzielone bez wad postępowania, w nowym postępowaniu (​ w części II). W związku z powyższym, Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach, złożonych przez Wykonawców wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych, postępowaniach odwoławczych o sygn. akt KIO 922/20 i KIO 1542/20, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Tym niemniej sygnalizacji w tym momencie wymaga okoliczność, że pewne zarzuty złożonego odwołania odnoszące się do czynności i zaniechań Zamawiającego pojęte w części II zamówienia podlegały odrzuceniu. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo w zamówień publicznych w częściach I i III zamówienia. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w części I i III zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ​ przedmiotowym zakresie. w Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawcy: 1)Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, 2)Hymon Sp. z o.o. (dawniej Hymon Energy Sp. z o.o.) z siedzibą w Tarnowie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpień. Na podstawie przekazanej dokumentacji o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz dokumentacji postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 922/20 oraz KIO 1542/20 Izba ustaliła, że Zamawiający, w informacji o wyniku postępowania dla części I zamówienia podał, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP z uwagi, iż nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. W dniu 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie wszystkich czterech części zamówienia. W zakresie części l, Il i III za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. (Odwołującego). W dniu 29 kwietnia Hymon Energy Sp. z o.o. wniosła odwołanie w zakresie części Il zamówienia od zaniechania wykluczenia FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. i zaniechania czynności uznania oferty wykonawcy FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. za odrzuconą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie części Il postępowania m.in.: 1)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z​ naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Flexipower z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy za odrzuconą, pomimo że Flexipower nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego kolejnego wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu z tych samych względów co poprzednio, jak i poprzez uwzględnienie przez Zamawiającego przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumentów, których wykonawca Flexipower nie złożył w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie do uzupełnienia (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) ale dopiero w odpowiedzi na późniejsze wezwanie do złożenia wyjaśnień ( art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania, zarzutami, uzasadnieniem tych zarzutów oraz żądaniami, postanowił uwzględnić odwołanie w całości. FlexiPower przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 18.06.2020r. odbyło się posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej, które z racji braku sprzeciwu Przystępującego po stronie Zamawiającego, zostało umorzone (sygn. akt KIO 922/20). Tym samym Zamawiający działając na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp unieważnił przeprowadzoną czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części Il zamówienia oraz zawiadamiał o zamiarze wykonania czynności w postępowaniu o​ udzielnie zamawiania, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zarzuty złożonego odwołania miały również wpływ na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej (posiadania zdolności kredytowej lub finansowej) w zakresie części l. Dlatego też Zamawiający kierując się zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, podjął decyzję o unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części I. ​Na czynność unieważnienia oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzeniu czynności oceny i badania ofert w zakresie części I Wykonawca FlexiPower wniósł odwołanie, które Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 20 sierpnia 2020r. sygn. akt KIO 1542/20 oddaliła. Zamawiający wskazał, że ogłaszając postępowanie przetargowe z podziałem na cztery niezależne zadania w opisie warunków udziału w postępowaniu w SIW Z — Rozdział 5 pkt. 5.2.2.lit od a) do d) określił, iż Wykonawca winien posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum: a)2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych ) dla części I b)9.000.000,00 zł (słownie: dziewięć milionów złotych ) dla części II, c)3.500.000,00 zł (słownie: trzy miliony pięćset tysięcy złotych ) dla części III d)400.000,00 zł (słownie: czterysta tysięcy złotych ) dla części IV. Jednocześnie Zamawiający określił, Iż w przypadku złożenia oferty na więcej niż jedna cześć powyższy warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę stanowiącą sumę kwot dla odpowiednich zadań. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca, zgodnie z Rozdziałem 8.3 pkt. 8.3.1 SIW Z winien był, na wezwanie Zamawiającego przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. W postępowaniu Flexipower złożył ofertę na cztery części zamówienia, zatem winien był wykazać, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę min 14.900.000,00 zł. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 14 lutego 2020 r., oparte na art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Flexipower złożył dwa zaświadczenia ING Banku Śląskiego S.A., jedno z​ 11 lutego 2020 r. i drugie z 09 stycznia 2020 r. Oba zaświadczenia mają bardzo podobną, niemal identyczną treść i dotyczą tego samego rachunku bankowego. W pierwszym z zaświadczeń wskazano, że całkowite średnio miesięczne obroty na rachunku w okresie od 01.10.2019 do 31.12.2019r. były ośmiocyfrowe w dolnym przedziale zarówno po stronie Wn, jak i po stronie Ma. W ocenie Banku Klient ma zdolność kredytową w kwocie 12 100 000,00 zł. W drugim, całkowite średnio miesięczne obroty na rachunku w okresie od 01.09.2019 do 30.11.2019r. były ośmiocyfrowe w dolnym przedziale zarówno po stronie Wn, jak i po stronie Ma. W ocenie Banku Klient ma zdolność kredytową w kwocie 12 100 000,00 zł. W ocenie Zamawiającego przedstawiając takie zaświadczenia wykonawca Flexipower wykazał jedynie, że ma zdolność kredytową w kwocie 12 100 000,00 zł, czyli ​ wysokości niższej niż było to wymagane w warunku dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej. w Z uwagi na powyższe Zamawiający pismem z 27 marca 2020 r. wezwał wykonawcę FlexiPower na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie FlexiPower, zamiast uzupełnić informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową na kwotę min 14.900.000,00 zł, ograniczył się do złożenia pisma, datowanego na 30 marca 2020 r., i przedstawienia w nim swojego stanowiska w sprawie, czyli złożył wyjaśnienia dotyczące przedstawionej przez niego opinii bankowej. Wykonawca podniósł, że: „Zgodnie z wymaganiami SIWZ (…) oraz zastrzeżeniem, że składając ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, Wykonawca musi spełniać warunek posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę stanowiącą sumę kwot dla odpowiednich zadań, Wykonawca przedstawił w uzupełnieniach z​ dnia 24.02.2020 r. opinię bankową z dnia 09.01.2020., która spełnia opisane powyżej wymagania (opinia dla każdego z uzupełnień dla części l, Il, i III). W zapisach Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (§ 2 ust. 2 pkt 3 funktor alternatywy nierozłącznej „lub” wskazuje na możliwość wyboru sposobu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej. Dzięki temu Wykonawca może potwierdzić warunek dotyczący sytuacji finansowej wykazując się zdolnością kredytową bądź posiadanymi środkami czy też jednym i​ drugim. Wykonawca przystępując do czterech części postępowania przetargowego musiał posiadać środki lub zdolność kredytową na łączną kwotę 14 900 000,00 zł. Dla części l, II i III dla których Wykonawca został wezwany do uzupełnienia dokumentów jako oferta najkorzystniejsza, łączna wymagana kwota wynosi 14 500 000, 00 zł. W przedłożonym ZAŚWIADCZENIU I OPINII określone zostało, iż FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. K., ​ danym okresie, na rachunku bankowym posiadała środki o wartości ośmiocyfrowej, tj. min. 10 000 000, 00 złotych w (wartość poniżej 10 mln to wartość siedmiocyfrowa). Dodatkowo bank deklaruje, że zdolność kredytowa klienta opiewa na kwotę 12 100 000, 00 złotych. Biorąc po uwagę zapisy Rozporządzenia i zasadę posługiwania się spójnikiem „lub”, łączna, minimalna wartość stanowiąca sumę środków finansowych posiadanych przez Wykonawcę oraz zdolność kredytowa wynoszą min. 22 100 000, 00 złotych.” Jak wynika z przedłożonych wyjaśnień, przytoczone postanowienia SIWZ były jasne i​ zrozumiałe. Z kolei twierdzenia wykonawcy jakoby „łączna, minimalna wartość stanowiąca sumę środków finansowych posiadanych przez Wykonawcę oraz zdolność kredytowa wynoszą min. 22 100 000, 00 złotych” uznać zdaniem Zamawiającego należy za mylne i​ bezpodstawne. W rzeczywistości z przedstawionej przez wykonawcę Flexipower Group opinii bankowej z 09 stycznia 2020 r. nic takiego nie wynika. W opinii bankowej stwierdzono, że: „W ocenie Banku Klient ma zdolność kredytową w kwocie 12 100 000, 00 zł (słownie: dwanaście milionów sto tysięcy 00/100 zł).” Z informacji o całkowitych średnich miesięcznych obrotach na rachunku w okresie od 01 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r. w żaden sposób nie wynika informacja, że Wykonawca w danym okresie, na rachunku bankowym posiadała środki o wartości ośmiocyfrowej, wartość poniżej 10 mln to wartość siedmiocyfrowa. Całkowite średnie miesięczne obroty na rachunku z okresu trzech miesięcy nie potwierdzają bowiem konkretnej kwoty, która znajduje się na rachunku bankowym w dniu wydania opinii przez bank. Zwłaszcza tak podane obroty nie wskazują, że w przez cały okres od 01 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r. na rachunku bankowym wykonawcy nieprzerwanie znajdowały się środki o wartości ośmiocyfrowej, tj. min. 10.000.000,00 złotych. Równie prawdopodobna jest sytuacja, że np. środki finansowe o znacznie większej wysokości niż ośmiocyfrowa znajdowały się na rachunku bankowym wykonawcy Flexipower Group tylko we wrześniu 2019 r., natomiast w dwóch kolejnych miesiącach na rachunku bankowym wykonawcy znajdowały się środki finansowe o znacznie niższej wysokości niż ośmiocyfrowa, przy czym ich średnia za okres trzech miesięcy ma wartość ośmiocyfrową. Na podstawie przedstawionej opinii banku nie sposób ustalić jaka konkretna kwota środków finansowych znajdowała się na rachunku bankowym wykonawcy w konkretnym dniu czy choćby ​ konkretnym miesiącu, gdyż opinia ta zawiera wyłącznie informacje o całkowitych średnich miesięcznych obrotach na w rachunku za okres trzech miesięcy. Powyższe stanowisko w całej rozciągłości stosuje się do drugiej opinii bankowej przedstawionej przez wykonawcę Flexipower Group, tj. opinii z 11 lutego 2020r., w której również wskazano całkowite średnie miesięczne obroty na rachunku bankowym, tyle że ​ okresie od 01 października 2019r. do 31 grudnia 2019r. w Dodatkowo wskazać należy, że informacja o całkowitych średnich miesięcznych obrotach na rachunku w okresie od 01 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r., podana ​ opinii bankowej z 09 stycznia 2020 r., dotyczy okresu wcześniejszego niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania w ofert. Termin składania ofert został bowiem ostatecznie wyznaczony przez Zamawiającego na 21 stycznia 2020 r., godz. 9:30. Zatem informacja banku powinna być wystawiona w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu, jak i wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowa wykonawcy w niej wskazana powinna być podana na dzień przypadający nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu. Tymczasem informacja o całkowitych średnich miesięcznych obrotach na rachunku w okresie od 1 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r. nie tylko, że nie jest informacją o posiadanych środkach finansowych, to jeszcze dotyczy okresu przypadającego przed 21 grudnia 2019 r. Zamawiający podkreślił, że wezwanie z 27 marca 2020 r. nie było wezwaniem do złożenia wyjaśnień, lecz wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, na które wykonawca ​ wyznaczonym terminie nie zareagował. w Po otrzymaniu odpowiedzi Wykonawcy Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień do przedłożonej opinii bankowej z​ dnia 11 lutego 2020r. Wykonawca Flexipower w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia z 07 kwietnia 2020 r. i załączył do nich szereg dokumentów. Traktując de facto je jako kolejne, drugie już wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu z tych samych względów co poprzednio, czyli kolejne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia informacji banku z tego powodu, że żadna z opinii bankowych przedstawionych dotychczas przez wykonawcę nie potwierdzała spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W wyjaśnieniach wykonawca stwierdził, że: „W załączniku do pisma przedstawiamy potwierdzenie obrotów na kontach bankowych w okresie 21.12.2019 r. do 31.12.2019 r. Dokument został wygenerowany przez portal banku obsługującego główny rachunek firmy Wykonawcy. Dokument potwierdza, że wartość środków na koncie w wymaganym do przedstawienia okresie miała wartość większą niż wymagana do potwierdzenia w wezwaniu. Dodatkowo do niniejszego pisma załączamy 3 opinie bankowe - potwierdzające stan środków i zdolność kredytową w datach: -27.112019 r. - ważna do 27.12.2019 r. -25.12.2019 r. - ważna do 25.01.2020 r. (przedstawiona w uzupełnieniu z dnia 24.02.2020 r.) -25.01.2020 r. - ważna do 25.02.2020 r. (przedstawiona w uzupełnieniu z dnia 24.02.2020 r.) Łącznie przedstawione dokumenty potwierdzają, że Wykonawca od 27.11.2019 r. do 25.01.2020 r. posiadał środki odpowiednie do realizacji zadań l, Il, III niniejszego postępowania. Mając na uwadze powyższe, FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. K. potwierdza, iż dysponuje odpowiednimi środkami i zdolnością kredytową dla wykonania zadań l, Il, III łącznie”. Odnosząc się do załączonych dokumentów Zamawiający wskazał, że dwa z nich to opinie bankowe z ING Banku Śląskiego S.A., przedstawione już wcześniej przez wykonawcę (opinia z 11 lutego 2020 r. i opinia z 09 stycznia 2020 r.), które nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Trzeci dokument załączony przez wykonawcę to opinia bankowa z ING Banku Śląskiego S.A. wystawiona 4 grudnia 2019 r. Czwarty dokument to „Potwierdzenie obrotów na kontach bankowych” w okresie od 21 grudnia 2019 r. do 31 grudnia 2019 r. Odnosząc się do „Potwierdzenia obrotów na kontach bankowych" Zamawiający podkreślił, że dokument ten w ogóle nie powinien być brany przez Zamawiającego pod uwagę, gdyż nie został złożony w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia z 27 marca 2020 r., ale dopiero w odpowiedzi na następne wezwanie z 6 kwietnia 2020 r., czyli z naruszeniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odpowiadając na pierwsze wezwanie do uzupełnienia wykonawca przedstawił Zamawiającemu taki dokument. To, że tego nie uczynił, obciąża wyłącznie wykonawcę. Natomiast uwzględnienie przez Zamawiającego tego dokumentu przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu przesądziłoby o naruszeniu przez niego zarówno art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jak i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego treść dokumentu jest niezrozumiała, wewnętrznie sprzeczna a w rezultacie dokument uznać należy za niewiarygodny i niepotwierdzający spełnianie warunku. W dokumencie wskazano, że w okresie od 21 grudnia 2019 r. do 31 grudnia 2019 r. uznania wyniosły łącznie 17.632.808,42 zł a obciążenia łącznie — 2.427.872,90 zł. Pomniejszając uznania o obciążenia otrzymujemy wynik 15.204.935,52 zł. Tymczasem w dokumencie jako saldo zamknięcia wskazano zupełnie inną kwotę, t​ j. 9.701.971161 zł, niższą o ponad 5,5 mln zł. Informacje podane w dokumencie wzajemnie się zatem wykluczają. Dokument ten nie stanowi wymaganej przez przepisy i postanowienia SIW Z informacji banku, lecz jest dokumentem wygenerowanym przez portal banku obsługującego główny rachunek firmy wykonawcy. Jest to zatem wydruk z bankowości internetowej, przygotowany i pobrany samodzielnie przez wykonawcę FlexiPower Group. Tymczasem ​ orzecznictwie KIO wskazuje się, że tego rodzaju wydruki nie mogą być przedstawiane na potwierdzenie spełniania w warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej (​ tak wyrok Izby z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2391/16, KIO 2392/16). Przedłożona przez Wykonawcę informacja banku winna w sposób jednoznaczny potwierdzać posiadanie przez wykonawcę oznaczonych środków finansowych lub zdolności kredytowej w wymaganej kwocie. Wykonawca powinien zadbać o to, aby bank wystawił dokument o odpowiedniej treści i w prawidłowej formie, przydatny dla uczestnictwa ​ postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast podana w przedłożonym dokumencie informacja o w całkowitych średnich miesięcznych obrotach na rachunku bankowym jest informacją zupełnie bezużyteczną, gdyż w żaden sposób nie potwierdza spełniania postawionego przez Zamawiającego warunku. Kwestia braku związku pomiędzy obrotami na rachunku a wykazaniem przez wykonawcę dysponowania określoną kwotą środków finansowych w określonym dniu nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok z dnia 27 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 258/18). Wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy PZP nie może polegać na wezwaniu do uzupełnienia dokumentu o informacje, których dany dokument po prostu nie zawiera. Za wyjaśnienia nie mogą być uznane takie treści, które w rzeczywistości wprowadzają do danego dokumentu oferty nową treść. Wyjaśnienia podające treść, której ​ ogóle nie ma w dokumencie wyjaśnianym, lub jest błędna, stanowią de facto - uzupełnienie treści, a więc stają się w wyjaśnieniami udzielonymi w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (tak Izba w wyroku z dnia 13 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 646/18). Zamawiający podziela stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 8 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 172/12, zgodnie z którym przez skorzystanie z instytucji wyjaśnień w trybie a​ rt. 26 ust. 4 Pzp nie może dojść do uzupełnienia informacji, które nie zostały uzupełnione ​ odpowiedzi na prawidłowo dokonane wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W przypadku wezwania do wyjaśnień nie w może bowiem dojść do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń o brakującą treść, a jedynie wyjaśnienia zamieszczonych w nich informacji budzących wątpliwości. Instytucja wyjaśnień z art. 26 ust. 4 Pzp, choć jest niezależna od instytucji uzupełnienia dokumentów z art. 23 ust. 3 Pzp, to nie może być stosowana w celu obejścia wypracowanej w doktrynie i orzecznictwie zasady jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów, gdyż naruszałoby to podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp. Nadto aktualne pozostaje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie dopuszczalności tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o konkretny brakujący lub nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu (braku podstaw do wykluczenia) dokument (tak wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2017 roku, KIO 1510/17 oraz wyrok KIO 1333/19 z dnia 29 lipca 2019r.). Reasumując, Zamawiający podał, że wykonawca FlexiPower ani w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów na podstawie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, ani też ​ odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożył w dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie przez niego warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Natomiast dokumentów przedstawionych dopiero w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający w ogóle nie powinien był brać pod uwagę. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Konstrukcja powyższego przepisu jest oczywista — to wykonawca ma wykazać, poprzez złożenie wskazanych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów, ż​ e spełnia warunki udziału w postępowaniu i że nie podlega wykluczeniu z postępowania, a​ jeżeli tego nie uczyni, to Zamawiający ma obowiązek wykluczyć go z postępowania. ​ świetle ustawy Pzp nie ma zatem żadnego domniemania spełniania warunków udziału W ​ postępowaniu przez wykonawców, nie ma też żadnego domniemania braku podstaw wykluczenia z postępowania. w Wskazano za wyrokiem z dnia 25 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2220/12, że: „ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu obciąża wykonawcę. Powinien on — na podstawie dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIW Z oraz ewentualnie korzystając z instytucji opisanej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp — spełnianie warunków wykazać, Zamawiający nie jest uprawniony na etapie badania i oceny ofert do liberalizowania czy odstępowania od ustalonych przez siebie wymagań, które nie zostały podważone przez wykonawców w drodze dostępnych im środków. Takie działanie należy zakwalifikować jako niedopuszczalne i uchybiające ad. 7 ust. 1 ustawy Pzp.” (…). Również w najnowszym orzecznictwie Izby podkreśla się, że to wykonawca ma obowiązek udowodnić, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu i że to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie (tak wyrok z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 100/19 oraz wyrok KIO z dnia 20 września 2018 r., sygn. akt KIO 1781/18). Reasumując, Zamawiający wskazał, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp nie ma żadnego znaczenia, czy obiektywnie dany wykonawca spełnia postawione przez Zamawiającego warunki i nie podlega wykluczeniu z postępowania, jeżeli tego nie wykazał ​ wymagany przez Zamawiającego sposób. Wykonawca FlexiPower Group nie wykazał spełniania warunków udziału w w postępowaniu, a dokładniej nie wykazał, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum 14.900.000 zł, co skutkuje koniecznością wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Ofertę Wykonawcy wykluczonego zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznaje się za odrzuconą. Argumentację powyższą Zamawiający powtórzył również przy rozstrzygnięciu dla części II zamówienia, dodatkowo wskazując, iż w tej części oferta Wykonawcy Flexipower Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą Kudrowice została odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust 3 ustawy Pzp, ponieważ treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. W opisie przedmiotu zamówienia dla Części Il — dostawa i montaż wraz z​ zaprojektowaniem i uruchomieniem 2034 mikro-instalacji fotowoltaicznych przewidziano typy mikroinstalacji fotowoltaicznych w zależności od ich mocy, tj.: 1 kW; 2,24 kW; 2,52 kW; 2,8 kW; 3,08 kW; 3,36 kW; 3,64 kW; 3,92 kW; 4,2 kW; 4,48 kW; 4,76 kW; 5,04 kW; 5,32 kW; 5,6 kW; 5,88 kW; 6,16 kW; 6,44 kW; 6,72 kW; 7,00 kW; 7,28 kW; 7,56 kW; 7,84 kW; 8,12 kW; kW; 8,96 kw; 9,24 kW; 9,52 kW; 9,8 kW; 10,08 kW; 10,92 kW; 11,76 kW; 14,00 kW; 14,84 kW; 16,24 kW; 21 kW. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, wskazał w SIW Z wymagania jakie ma spełniać każdy wykonawca. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jak również opis sposobu wykonania Części Il zamówienia (III cz. SIW Z: Program Funkcjonalno-Użytkowy). W PFU w rozdziale 6.2 Instalacje fotowoltaiczne, pkt. 62.3. Przekształtniki DC/AC (inaczej falownik lub inwertery) Zamawiający szczegółowo określił parametry dla poszczególnych falowników. Zamawiający przedstawił szczegółową specyfikację tylko dla następujących falowników: a)Falowniki 1-fazowe o mocy poniżej 3,1 kW b)Falowniki 3- fazowe o mocy 2 kW - 5 kW c)Falowniki 3-fazowe o mocy 10 kW -12,5 kW Falowniki dobiera się do mocy instalacji fotowoltaicznej. Moc instalacji fotowoltaicznej oblicza się sumując moc wykorzystanych w instalacji modułów fotowoltaicznych. Wykonawcy na etapie przygotowywania ofert zwrócili się do Zamawiającego o​ udzielenie wyjaśnień treści SIW Z, wskazując na brak możliwości dopasowania falowników spełniających wymagania Zamawiającego do mocy części mikro-instalacji fotowoltaicznych. Na powyższe pytania Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi o nr 70 i 71. Zamawiający w sposób jednoznaczny wyjaśnił, że wykonawca, w przypadku instalacji fotowoltaicznych o mocach innych niż podane w opisie falowników, ma zastosować dwa falowniki o podanych w PFU parametrach, których moc sumaryczna będzie odpowiednia do mocy instalacji. Tak więc w przypadku instalacji fotowoltaicznych o mocach innych niż podane w opisie wykonawca winien zastosować dwa falowniki, których moce mieszczą się ​ zakresach, podanych w PFU. w Zamawiający w Załączniku 1b — Wzór formularza ofertowego dla Części Il zamówienia wskazał typy instalacji fotowoltaicznych w zależności od ich mocy i nakazał, a​ by każdy wykonawca podał w formularzu ofertowym „Producenta/model Panelu fotowoltaicznego i Falowników” dla każdego typu instalacji (czyli dla instalacji o danej mocy). Wykonawca Flexipower Group w złożonym formularzu ofertowym dla Części Il zamówienia w przypadku instalacji fotowoltaicznych funkcjonalnie związanych z budynkiem mieszkalnym o pow. użył. do 300m2 (pkt 1 formularza ofertowego) dla następujących typów instalacji fotowoltaicznych: 16.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 6,16 kW 17.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 6,44 kW 18.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 6,72 kW 19.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,00 kW 34.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 16,24 kW zaoferował falownik More BNT006KTL. Ponadto Wykonawca w ormularzu ofertowym dla Części Il zamówienia w przypadku instalacji fotowoltaicznych funkcjonalnie związanych z budynkiem mieszkalnym o pow. użyt. do 300m2 (pkt 1 formularza ofertowego) dla następujących typów instalacji fotowoltaicznych: 20.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,28 kW 21.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,56 kW 22.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,84 kW 23.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 8, 12 kW 24.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 8,40 kW 25.Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 8,96 kW oraz w przypadku instalacji fotowoltaicznych funkcjonalnie związanych z budynkiem mieszkalnym o pow. użył. powyżej 300m2 (pkt 2 formularza ofertowego) dla następujących typów instalacji fotowoltaicznych: 5. Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,84 kW 6. Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 8, 12 kW zaoferował falownik Afore BNT008KTL. Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2020 r. wezwał wykonawcę Flexipower Group, zgodnie z wymaganiami pkt. 8.3.11.1. SIW Z do złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, m.in. kart technicznych oferowanych inwerterów fotowoltaicznych potwierdzających spełnianie przez te urządzenia następujących parametrów zawartych ​ OPZ dla tych urządzeń: maksymalny prąd wejściowy, minimalne napięcie wejściowe, zawartość zniekształceń w nieliniowych THD przy mocy nominalnej, pobór mocy w nocy, sprawność maksymalna, sprawność europejska. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca przedstawił Zamawiającemu karty techniczne inwerterów More BNT006KTL i BNT008KTL, z których wynika: a) falownik BNT006KTL — posiada moc maksymalną DC 7200W (7,2kW) a po stronie AC moc znamionową AC 6000W (6kW) i maksymalną moc AC 6600W (6,6kW); b) falownik BNT008KTL — posiada moc maksymalną DC 9600W (9,6kW) a po stronie AC moc znamionową AC 8000W (8kW) i maksymalną moc AC 8800W (8,8kW). W świetle powyższego Zamawiający nie ma wątpliwości, że zaoferowane falowniki Afore BNT006KTL i More BNT008KTL są falownikami innymi niż te wskazane w opisie falowników w PFU, rozdział 6.2, Instalacje fotowoltaiczne, pkt. 6.2.3. Przekształtniki DC/AC. Żadna z mocy posiadanych przez falowniki (ani moc maksymalna DC, ani moc znamionowa AC 6000W, ani maksymalna moc AC) nie mieści się w zakresach mocy falowników narzuconych przez Zamawiającego w PFIJ, tj.: a)Falowniki 1-fazowe o mocy poniżej 3,1 kW b)Falowniki 3- fazowe o mocy 2 kW - 5 kW c)Falowniki 3 -fazowe o mocy 10 kW -12,5 kW Wykonawca Flexipower winien był zaoferować takie modele falowników, których moce mieściłyby się w zakresach mocy falowników narzuconych przez Zamawiającego ​ PFU. To po stronie Wykonawcy było dobranie odpowiednich falowników do poszczególnych typów instalacji w fotowoltaicznych, przy czym tylko spośród tych falowników, które spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w pkt. 6.2.3. PFU, w tym zwłaszcza wymagania co do mocy falowników. Zaoferowanie falowników More BNT006KTL i​ More BNT008KTL w przypadku wskazanych w odwołaniu typów instalacji fotowoltaicznych powoduje, że zamiast zastosowania dwóch falowników, których moc sumaryczna będzie odpowiednia do mocy instalacji, tak jak tego wymagał Zamawiający, wykonawca Flexipower będzie mógł zastosować tylko jeden falownik (odpowiednio: Afore BNT006KTL albo Afore BNT008KTL), którego moc będzie wystarczająca do obsłużenia danego typu instalacji fotowoltaicznej. Niezależnie od powyższego, w przypadku falowników 3-fazowych o mocy 10-12,5 kW Zamawiający wymagał, aby: minimalne napięcie wejściowe 220 V. Minimalne napięcie wejściowe jest parametrem dotyczącym strony DC falownika (​ DC - ang. direct current - prąd stały), czyli strony falownika odpowiedzialnej za odbiór prądu stałego wyprodukowanego przez panele fotowoltaiczne. Ponadto minimalne napięcie wejściowe jest parametrem ściśle powiązanym z innym parametrem dotyczącym strony DC falownika, czyli z zakresem MPPT. Wyjaśnienia wymaga fakt, że określenia MPPT używa się m.in. w odniesieniu do jednego z wejść do falownika, do którego przyłączany jest co najmniej jeden łańcuch modułów fotowoltaicznych w połączeniu szeregowym. Falowniki mniejszej mocy mają co najmniej jedno takie wejście, dla urządzeń trójfazowych są to najczęściej dwa wejścia. Każde z tych wejść działa niezależnie dla łańcucha modułów fotowoltaicznych przyłączonych do niego. Stąd w kartach katalogowych falowników podaje się parametr: zakres MPPT, oznaczający napięcie minimalne oraz maksymalne, które może zostać przyłączone do jednego wejścia MPPT, aby falownik mógł pracować prawidłowo. Aby wymóg minimalnego napięcia wejściowego mniejszego lub równego 220 V był spełniony, zakres MPPT musi obejmować 220 V lub wartość niższą niż 220V. Jeżeli zakres MPPT nie obejmuje ani 220 V, ani wartości niższej, to oznacza to, że nie jest spełniony wymóg minimalnego napięcia wejściowego mniejszego lub równego 220 V. Z kolei minimalne napięcie wejściowe to dolna granica zakresu MPPT. Minimalne napięcie wejściowe jest rozumiane jako minimalna wartość napięcia wejściowego, przy którym falownik może pracować i przetwarzać prąd stały na przemienny. Jeżeli napięcie z modułów fotowoltaicznych spadnie poniżej minimalnego napięcia wejściowego (czyli poniżej dolnej) Następnie Zamawiający wskazał, że jak wynika z formularza ofertowego złożonego przez wykonawcę Flexipower Group w przypadku w przypadku instalacji fotowoltaicznych funkcjonalnie związanych z budynkiem mieszkalnym o pow. użyt. do 300m2 (pkt 1 formularza ofertowego) dla następujących typów instalacji fotowoltaicznych: 31. Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 11, 76 kW wykonawca Flexipower Group zaoferował Zamawiającemu falownik Afore BNT012KTL produkcji Afore New Energy Technology (Shanghai) Co., Ltd. Zaoferowany falownik jest falownikiem 3-fazowym o mocy mieszczącej się ​ przedziale 10-12,5 kW, gdyż jego moc znamionowa AC wynosi 12.000 W (12 kW) w a​ maksymalna moc AC - 12.100 W (12, IkW). Tym samym falownik powinien spełniać wszystkie wymagania przewidziane przez Zamawiającego dla falownika 3-fazowego o mocy mieszczącej się w przedziale 10-12,5 kW, w tym wymóg minimalnego napięcia wejściowego mniejszego lub równego 220 V. Jak wynika ze złożonej przez Wykonawcę karty technicznej dla falownika Afore BNT012KTL, zakres MPPT dla tegoż falownika wynosi od 300 do 800V. Zatem w przypadku falownika zakres MPPT nie obejmuje ani 220 V, ani wartości niższej, gdyż rozpoczyna się dopiero od 300 V. Powyższe oznacza, że nie jest spełniony wymóg Zamawiającego dotyczący minimalnego napięcia wejściowego mniejszego lub równego 220 V. Tym samym falownik nie spełnia wymagań przewidzianych przez Zamawiającego. W przedłożonej przez Wykonawcę karcie technicznej dla falownika Afore BNT012KTL podano, że napięcie startowe wynosi 200V (czyli mniej niż 220V). Jednak minimalne napięcie wejściowe to zupełnie inny parametr niż napięcie startowe. Minimalne napięcie wejściowe wyznacza bowiem dolną granicę napięcia prądu produkowanego przez panele fotowoltaiczne, przy którym to napięciu falownik jest w stanie pracować. Innymi słowy minimalne napięcie wejściowe dostarczane do falownika (do wejścia MPPT) jest to minimalna wartość napięcia, przy której falownik będzie pracował i przetwarzał prąd stały na przemienny. Z kolei napięcie startowe oznacza minimalne wymagane napięcie dostarczane przez panele fotowoltaiczne po osiągnięciu którego falownik uruchomi się. Napięcie startowe jest to zatem wartość napięcia niezbędną, aby falownik wystartował/załączył/uruchomił się. Napięcie startowe to napięcie bez obciążenia — kiedy falownik startuje/załącza/uruchamia się, ale jeszcze nie pracuje, tj. jeszcze nie zamienia prądu stałego na prąd zmienny. Reasumując nie ma możliwości, aby napięcie startowe było niższe niż dolna granica zakresu MPPT, czyli niższe niż minimalne napięcie wejściowe. Gdyby bowiem napięcie startowe było niższe niż dolna granica zakresu MPPT, czyli niższe niż minimalne napięcie wejściowe, to falownik po uruchomieniu się nie byłby w stanie pracować. Po osiągnięciu napięcia startowego falownik uruchomiłby się, ale napięcie dostarczane z modułów fotowoltaicznych byłoby poniżej dolnej granicy zakresu MPPT (poniżej minimalnego napięcia wejściowego), a minimalne napięcie wejściowe wyznacza dolną granicę napięcia prądu produkowanego przez panele fotowoltaiczne, przy którym to napięciu falownik jest w stanie pracować. Zatem to, że w karcie technicznej dla falownika Afore BNT012KTL, złożonej przez wykonawcę Flexipower w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego napięcie startowe wynosi 200 V i jest niższe niż zakres MPPT (300-800 V) świadczy tylko o tym, że karta ta nie zawiera prawidłowego parametru napięcia startowego, gdyż w rzeczywistości napięcie startowe falownika More BNT012KTL musi być (i jest) wyższe. Jak wynika z powszechnie dostępnych informacji na temat falownika Afore BNT012KTL jego napięcie startowe wynosi 320 V i taka wartość jest prawidłowa, gdyż mieści się w zakresie MPPT dla tego falownika („MPPT zakres napięcia DC' dla tego falownika wynosi 300-800 V, co już wskazano powyżej). W świetle powyższego treść oferty wykonawcy Flexipower Group jest niezgodna z​ treścią SIWZ. Zamawiający podkreślił, że nie jest możliwe usunięcie opisanej powyżej niezgodności pomiędzy treścią oferty a treścią SIW Z w żaden sposób przewidziany ustawą. Każda próba usunięcia opisanej powyżej niezgodności musiałaby bowiem polegać na zastąpieniu zaoferowanych falowników Afore BNT006KTL, Afore BNT008KTL i More BNTOI 2KTL innymi, niewskazanymi w ofercie falownikami, spełniającym wymagania SIWZ. Tymczasem zarówno art. 84 ust. 1, jak i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie zabraniają dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty po upływie terminu składania ofert. Zakaz modyfikacji treści oferty poprzez składanie wyjaśnień został wyraźnie wyartykułowany w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a​ zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIW Z (tak wyrok KIO z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 425/12 oraz wyrok z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 118/12; wyrok z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 41/13; wyrok z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1156/18). Niedopuszczalne byłoby poprawienie wskazanych powyżej niezgodności treści oferty wykonawcy Flexipower Group z treścią SIW Z w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki. Dokonanie poprawki na tej podstawie wymagałoby bowiem uprzedniego zwrócenia się do wykonawcy Flexipower o wyjaśnienie jakie inne falowniki spełniające wymagania SIWZ wykonawca ten oferuje Zamawiającemu w miejsce falowników wskazanych w ofercie. Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w szeregu orzeczeń, warunkiemsine qua non dla dokonania poprawienia innych omyłek w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp jest to, iż Zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji z​ zewnątrz. Tak więc Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy (tak wyrok z dnia 13 października 2014 r. KIO 1975/14; wyrok z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12; wyrok z 21 września 2011 r., sygn. akt KIO 1946/11, wyrok z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 429/12, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1323/12, wyrok z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 55/12 oraz wyrok z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 758/12, KIO 774112). Kwestia powyższa nie budzi również żadnych wątpliwości w orzecznictwie Sądów Okręgowych - przykładowo, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10. Mając na uwadze powyższe orzecznictwo Zamawiający wskazał, że w ofercie wykonawcy Flexipower Group brak jest informacji, które pozwalałyby Zamawiającemu na samodzielne jej poprawienie i dostosowanie do treści SIW Z. Z oferty wykonawcy nie wynika bowiem w żaden sposób jakie inne falowniki spełniające wymagania SIW Z wykonawca ten miałby oferować Zamawiającemu w miejsce falowników wskazanych w ofercie. Mając na uwadze powyższe, oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust 3 ustawy Pzp. W części III zamówienia Zamawiający podtrzymał decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a​ w konsekwencji unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, bowiem w tej części nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania w części II postępowania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2,3,5 ustawy Pzp, ​ pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający powtórzył argumentację przedstawioną w informacji w o wykluczeniu wykonawcy, powołał się na orzecznictwo, które przemawia za zasadnością stanowiska Zamawiającego. Przystępujący Hymon wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2,3,5 ustawy Pzp w zakresie części II, w przypadku zaś nieuwzględnienia tych wniosków o​ oddalenie odwołania jako niezasadnego. Przystępujący przedstawił obszerną argumentację przemawiającą za odrzuceniem odwołania w części II, przywołał orzecznictwo krajowe i europejskie. Przystępujący Solartime wnosił o oddalenie odwołania w zakresie części I i II postępowania. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, iż zarzuty odwołania dotyczące części II zamówienia podlegały odrzuceniu jako niedopuszczalne w trybie art. 189 ust. 2 pkt 2 i pkt 5 ustawy Pzp. Odwołanie w pozostałej części podlegało oddaleniu jako niezasadne. Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego Hymon co do konieczności odrzucenia odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony oraz z​ uwagi na okoliczność, że odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów ​ odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przy czym Izba zastrzega, że powyższe w przesłanki dotyczą jedynie części II zamówienia, nie odnoszą się do całości złożonego środka ochrony prawnej. Zgodnie z art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp, ​ tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego grona, uznane muszą zostać za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie musi zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę ​ sprawie zamówienia publicznego. w Jak wynika z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z​ realizacją samego zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący złożył Zamawiającemu ofertę w części II zamówienia. Niewątpliwym jest, że status wykonawcy ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego pierwotnie Odwołujący posiadał. Niemniej w jednak, w wyniku czynności podjętych w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, będących wynikiem uwzględnienia zarzutów odwołania w sprawie KIO 922/20 przez stronę Zamawiającą oraz brakiem złożenia przez Odwołującego (wówczas Przystępującego FlexiPower) sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego, Odwołujący status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił. Wniesione przez wykonawcę Hymon odwołanie z 29 kwietnia 2020. r. zostało uwzględnione przez Zamawiającego w całości a Odwołujący wobec takiego stanowiska nie wniósł sprzeciwu. W rezultacie postanowieniem z dnia 18 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 922/20, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Odwołujący został wykluczony z​ części Il zamówienia, a jego oferta odrzucona. Odwołujący wprost przyznaje przywołane okoliczności w odwołaniu. Słusznie zauważył również Przystępujący Hymon, że Odwołujący przyznaje wprost, że odrzucenie jego oferty przez Zamawiającego było zasadne, gdyż treść jego oferty nie odpowiadała treści SIW Z. Tym samym nie ma żadnych wątpliwości, ż​ e wykluczenie Odwołującego z postępowania w Części Il i odrzucenie jego oferty jest skuteczne i ostateczne. Odwołujący powyższych czynności Zamawiającego nie kwestionuje i​ nie kwestionował nie korzystając z prawa do złożenia sprzeciwu. Nie korzystał on również z​ prawa do wniesienia skargi na postanowienie KIO, co oznacza, iż z upływem terminu na zaskarżenie wydanego postanowienia stało się ono ostateczne. W wyniku zaś uwzględnienia zarzutów i żądań odwołania Zamawiający zobowiązany był do wykonania czynności zgodnie z żądaniami w części II zamówienia. Izba podziela stanowisko przedstawione w uzasadnieniu postanowienia z dnia 4 lipca 2013 roku w sprawie o sygnaturze akt KIO 1500/13, gdzie zauważono, że „​ (…) W postanowieniu z 19 marca 2012 r. sygn. akt IX Ga 39/12 (niepubl.) Sąd Okręgowy ​ Lublinie wskazał, że w pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza winna ocenić, czy odwołanie zostało wniesione w przez podmiot do tego uprawniony. Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionuje czynności wykluczenia go z​ postępowania. Czynność wykluczenia wywiera zatem skutki prawne, które – wobec nie wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok Izby z 10 czerwca 2013 r. - mają charakter nieodwracalny. Odwołujący nie jest już uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. Prezentowana wykładnia przywołanego przepisu, mającego zastosowanie nie tylko do złożenia odwołania przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika odwołującego, ale również do okoliczności, w których podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej nie może uczestniczyć w postępowaniu odwoławczym, gdyż sam jest podmiotem do tego nieuprawnionym, została podniesiona w doktrynie (vide: J. Jerzykowski [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). Pogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, który został skutecznie wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym utracił status uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie w postanowieniu Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008r. sygn. akt IV Ca 521/08 (niepubl.). W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził, że odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Analogiczny pogląd wywiedziony został także w postanowieniu Izby z dnia 18 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1176/09) oraz z dnia 5 kwietnia 2011 r., (sygn. akt: KIO 842/11, KIO 844/11), w których Izba za nieuprawniony uznała podmiot, któremu nie służy przymiot wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym zostaje złożony środek ochrony prawnej”. Tożsame stanowisko wynika z postanowień Izby z dnia 9 marca 2015 roku (sygn. akt KIO 341/15) oraz postanowień KIO z dnia 29 września 2016 roku (sygn. akt KIO 1735/16) oraz postanowienia KIO z dnia 4 września 2017 roku (sygn. akt KIO 1794/17). Z chwilą realizacji przez Zamawiającego w sposób ostateczny czynności wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia złożonej przez niego oferty, podmiot, do którego czynność ta bezpośrednio się odnosi, a który jej nie kwestionuje nie korzystając z przysługujących mu uprawnień w ramach środków ochrony prawnej, traci status aktywnego wykonawcy – przestaje on z tą chwilą czynnie uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tym samy nie może już uzyskać zamówienia w danym postępowaniu ani też skutecznie kwestionować innych czynności podejmowanych przez Zamawiającego. Reasumując, należało uznać, że Wykonawca wykluczony, którego oferta została odrzucona w wykonaniu postanowienia Izby w danej części zamówienia, nie został wyposażony w uprawnienie do kwestionowania czynności Zamawiającego na drodze wniesienia nowego odwołania, którym kwestionuje czynności Zamawiającego podjęte po wykonaniu czynności wykluczenia i odrzucenia. Konsekwencją takiego stanu jest to, że począwszy od czynności dokonanej w wykonaniu uwzględniania zarzutów odwołania przy braku sprzeciwu podmiotu uprawnionego do jego zgłoszenia, podmiot taki (czyli Odwołujący) został pozbawiony uprawnienia do wnoszenia jakichkolwiek innych odwołań w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia (dla danej części zamówienia), w których dotychczas uczestniczył, jako wykonawca – nie posiada on już bowiem aktywnego statusu wykonawcy ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego. Stąd też każde wniesione przez niego w odwołanie dotyczące danej części, nie tylko zmierzające do podważenia czynności odrzuconej przez niego oferty dokonanej w wykonaniu wyroku Izby, ale każdej innej podjętej równocześnie z tą czynnością lub już po niej, winno zostać odrzucone, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Przy czym Izba ponownie podkreśla, iż rozważania dotyczą części II zamówienia, każdą bowiem część zamówienia należy traktować odrębnie. Ponadto tylko części II postępowania o udzielenie zamówienia dotyczyły zarzuty i żądania podniesione w sprawie KIO 922/20 i tylko w tej części Zamawiający uwzględnił zarzuty i żądania. Zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia ​ częściach, każda z takich części stanowi przedmiot odrębnego postępowania, natomiast wartością zamówienia jest w łączna wartość poszczególnych części zamówienia. W ocenie Izby odrębnie zatem w odniesieniu do poszczególnych części należy oceniać przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej. W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie w części II zamówienia podlega również odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu - w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu. Odwołanie w sprawie KIO 922/20 zostało uwzględnione przez Zamawiającego w całości a Odwołujący nie wniósł wobec uwzględnienia sprzeciwu, w rezultacie czego KIO postanowieniem z dnia 18 czerwca 2020 r. umorzyła postępowanie odwoławcze. Zamawiający, stosownie do przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, wykonał czynności ​ postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wykonawcy Hymon, w ​ szczególności w zakresie części Il wykluczył Odwołującego w tej części i odrzucił jego ofertę jako niezgodną w treści w z treścią SIW Z. Czynności te stanowią dokładne wypełnienie żądań odwołania w sprawie KIO 922/20, a zatem są czynnościami, które Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Następczo Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oferty. W świetle art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy PZP jest poza sporem, że takich czynności nie można kwestionować poprzez wniesienie kolejnego odwołania, a jeżeli odwołanie takie zostanie wniesione, Izba musi je odrzucić. Kolejne zarzuty Odwołującego dotyczące części II zamówienia należy uznać za niedopuszczalne. Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiającego i Przystępującego Hymon o​ odrzucenie odwołania w części II postępowania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po terminie. Zamawiający i Uczestnik postępowania argumentowali, że Odwołujący dowiedział się, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą i SIW Z już w dniu 20 kwietnia 2020 r., tj. gdy otrzymał od Zamawiającego pierwsze zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części Il. Zgodnie z zawiadomieniem oferta złożona przez Przystępującego Hymon nie została odrzucona, została natomiast sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Faktem jest, że już w momencie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującemu FlexiPower znana była treść oferty Przystępującego Hymon w warstwie oferowanego przedmiotu. Tym niemniej wówczas oferta Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą i nie miał on interesu w kwestionowaniu oferty znajdującej się na niższej pozycji w rankingu. W ocenie składu dopiero z momentem dokonania ponownego procesu badania i oceny ofert oraz ujawnienia wyniku tego badania przez informację o wyborze oferty najkorzystniejszej bieg rozpoczął termin na kwestionowanie tej czynności, oczywiście przy uwzględnieniu okoliczności, że Odwołujący byłby nadal aktywnym uczestnikiem takiego postępowania w części II. Odrębną kwestią ale wartą jednakże dostrzeżenia na marginesie jest to, że nawet gdy uznać za dopuszczalne złożenie odwołania (jako niepodlegającego odrzuceniu), t​ o niemożliwym byłoby przyjęcie, że Odwołujący posiadał interes we wniesieniu tego odwołania dla części II zamówienia. Wobec wykluczenia Odwołującego i odrzucenia złożonej przez niego oferty, nie jest on władny uzyskać zamówienia (tego konkretnego – „danego” ​ rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Co za tym idzie nie może on ponieść szkody w ​ wyniku ewentualnego dopuszczenia się naruszenia przez Zmawiającego przepisów ustawy Pzp. Niezbędnym do w wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego tego konkretnego zamówienia. Nie może uzasadniać istnienia po stronie odwołującej interesu w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp próba odwoływania się do konieczności unieważnienia postępowania i przeprowadzenia procedury o udzielnie zamówienia ponownie, zwłaszcza w ujęciu orzecznictwa europejskiego, w tym przywołanego przez samego Odwołującego w odwołaniu. Interes Odwołującego musi być utożsamiany z​ doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy i nie może być odnoszony do przyszłego i niepewnego, hipotetycznego zdarzenia, jakim może być (​ ale nie musi) ponowne ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia. Nie można uznać za prawidłowy w obliczu obowiązujących przepisów poglądu, że wykonawca reprezentujący swój interes, w sytuacji gdy nie ma szans na uzyskanie zamówienia, może dążyć do unieważnienia postępowania jako jedynego celu korzystania ze środków ochrony prawnej. Takiej interpretacji przesłanki „posiadania interesu” nie podziela także orzecznictwo europejskie. Za nieuprawnione należy uznać stanowisko Odwołującego, w zakresie gdzie odwołuje się on do orzeczenia Trybunału Sprawidliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama. Orzeczenie to zostało wydane w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z​ oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu wykonawców. Trybunał uznał wówczas, i​ ż odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia innego wykonawcy i odrzucenia oferty takiego oferenta i w taki sposób zdefiniował pojęcie „danego zamówienia”. Wspomniane orzeczenie, jak również inne przywołane przez Odwołującego w odwołaniu dotyczyły sytuacji, gdzie Wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej, co prawda wnosi o unieważnienie postępowania, ale jednocześnie kwestionuje decyzje zamawiającego podjęte w stosunku do własnej oferty. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący bowiem nie polemizuje z decyzją Zamawiającego w odniesieniu do własnej oferty ale próbuje korzystać ze środków ochrony prawnej w kontekście działań pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia akceptując sytuację, że jego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zakończył się a oferta został uznana za nieprawidłową. ​Ze stanowiska doktryny i orzecznictwa wynika jednoznacznie, że skutek w postaci ewentualnego unieważnienia tak kwestionowanego postępowania nie może być celem samym w sobie. W ocenie składu orzekającego Izby Wykonawca, który został ostatecznie wykluczony z postępowania, zarówno na gruncie przepisów krajowych, jak i europejskich, nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Reasumując, z tych powodów zarzuty odwołania w zakresie części II zamówienia podlegały odrzuceniu i nie były rozpoznawane merytorycznie. W pozostałym zakresie w ocenie składu orzekającego Izby zarzuty odwołania odnoszące się do części I i III postępowania nie zasługiwały na uwzględnienie i w całości zostały uznane za niezasadne. Nie było sporne między uczestnikami postępowania odwoławczego brzmienie ustalonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia warunku udziału odnoszącego się do posiadania określonej zdolności finansowej lub kredytowej. Odwołujący nie zaprzeczał, ż​ e w warunku ustalono zasadę, iż w przypadku złożenia oferty na więcej części warunek musi być spełniony na poziomie wszystkich części. Odwołujący wielokrotnie przywoływał treść warunku w składanych Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnieniach powołując się na ustalone zasady. Także w uprzednio toczących się postępowaniach odwoławczych KIO 922/20 i Kio 1542/20 nie przeczył takiej interpretacji zapisów SIW Z. Innymi słowy, Zamawiający ustalił, a wykonawcy (w tym Odwołujący) zaakceptowali, że ocena zdolności finansowej lub kredytowej w przypadku ubiegania się o​ kilka części zamówienia będzie przeprowadzona w sposób kumulatywny. Dla Izby bezspornym jest, że jeżeli w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę na cztery części zamówienia, winien był wykazać iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę min 14.900.000,00 zł, czyli w wysokości ustalonej dla wszystkich części, o które Wykonawca się ubiega. Takie ustalenie i interpretacja warunku udziału w postępowaniu zgodna jest z treścią artykułu 58 (Kryteria kwalifikacji) ustęp 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E, gdzie wpisano zasadę, iż jeżeli zamówienie jest podzielone na części, artykuł ma zastosowanie do każdej poszczególnej części. Instytucja zamawiająca może jednak określić minimalny roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, poprzez odniesienie do grup części na wypadek, gdyby zwycięskiemu oferentowi przyznano kilka części zamówienia do realizacji w tym samym czasie. Dla Izby zupełnie niezrozumiała jest argumentacja Odwołującego zaprezentowana częściowo w odwołaniu, pogłębiona na rozprawie, że z momentem wykluczenia go z​ postępowania w części II, a zwłaszcza z momentem odrzucenia odwołania w tej części z​ powodu utraty przymiotu podmiotu uprawnionego do korzystania ze środków ochrony prawnej w części II postępowania, zmianie uległ poziom spełniania i oceny warunków ​ pozostałych częściach co do poziomu zdolności finansowej lub kredytowej. Odwołujący zdaje się nie zauważać lub nie w rozumieć różnicy pomiędzy momentem, w którym ocenia się czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i przede wszystkim niezmiennością ustalonych warunków, a przebiegiem samego postępowania i czynnościami, które podejmować może Zamawiający oceniając oferty. Bezwzględnie pokreślenia wymaga, iż momentem, na który ocenia się czy dany wykonawca spełnia ustalone warunki udziału ​ postępowaniu jest upływ terminu składania ofert. Wówczas treść warunku i treść ofert przyjmuje kształt ostateczny. w Odwołujący z tym terminem postanowił ubiegać się o określoną ilość części zamówienia, tym samym dla tych wszystkich części winien był wykazać za pomocą dozwolonych środków dowodowych, że warunki udziału spełnia w terminie złożenia oferty na określoną ilość część postępowania. Czynności podejmowane przez Zamawiającego w poszczególnych częściach w ramach procesu badania i oceny ofert, t​ o jest wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty mają charakter następczy wobec ustalonych i niezmiennych warunków udziału. Sama eliminacja danego wykonawcy z​ ubiegania się o daną część zamówienia poprzez jego wykluczenie, czy odrzucenie oferty, nie powoduje, że poziom wykazania, czy spełnia on warunki ustalone w terminie składania ofert ulegała zmianie w innych częściach. Przyjęcie argumentacji Odwołującego doprowadziłoby do postępowania sprzecznego z ustawą Pzp, stanowiłoby próbę dokonywania niedozwolonych zmian treści SIW Z po upływie terminu składania ofert. Warunek udziału został na moment złożenia ofert jednoznacznie ustalony, iż w przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część, warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę stanowiącą sumę kwot dla odpowiednich zadań. Eliminacja oferty wykonawcy z danej części zamówienia nie powoduje, że obniża się poziom konieczności dowiedzenia spełniania warunku w innych częściach. Dopuszczenie do takich sytuacji może doprowadzić do manipulacji przez wykonawców złożonymi ofertami…

…Sygn. akt: KIO 1837/20 KIO 1840/20 KIO 1841/20 POSTANOWIENIE z dnia 3 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 3 września 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 3 sierpnia 2020 r. przez Wykonawcę - WASKO Spółka Akcyjna, ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice (sygn. akt KIO 1837/20); B) w dniu 3 sierpnia 2020 r. przez Wykonawcę - Sygnity Spółka Akcyjna, ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa (sygn. akt KIO 1840/20); C) w dniu 3 sierpnia 2020r. przez Wykonawcę - Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna, Al. Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa przy udziale Wykonawcy Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (35-322 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1837/20, KIO 1840/20 oraz KIO 1841/20 po stronie Odwołujących się Wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskie 179 (02-222 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1837/20 oraz KIO 1840/20 po stronie Odwołujących się Wykonawcy Sygnity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Franciszka Klimczaka 1 (02-797 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1837/20 oraz KIO 1841/20 po stronie Odwołujących się Wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach przy ul. Berbeckiego 6, (44100 Gliwice) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1840/20 oraz KIO 1841/20 po stronie Odwołujących się Wykonawcy Euvic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32 (44-100 Gliwice) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1841/20 po stronie Odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania o sygn. akt KIO 1837/20, KIO 1840/20 oraz KIO 1841/20. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: 2.1 Odwołującego - WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach kwoty 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania; 2.2 Odwołującego - Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania; 2.3 Odwołującego - Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1837/20 KIO 1840/20 KIO 1841/20 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na zaprojektowanie, budowę i wdrożenie Systemu Rejestracji Broni (SRB) (nr postępowania BZP-WPR-2374-1-34-DZIK-PN-TK/2019), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 7 maja 2020 r., 2020/S 089-212628, wobec modyfikacji postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) z dnia 22.07.2020r., zostały wniesione w dniu 3 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania Wykonawców: WASKO S.A. (sygn. akt KIO 1837/20), Sygnity S.A. (sygn. akt KIO 1840/20) oraz Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (sygn. akt KIO 1841/20). Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.08.2020r. odwołania połączone zostały do wspólnego rozpoznania. Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili po stronie Odwołujących się Wykonawcy: Asseco Poland S.A (w sprawach o sygn. akt KIO 1837/20 KIO 1840/20, KIO 1841/20), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. ( w sprawach o sygn. akt KIO 1837/20 oraz KIO 1840/20), WASKO S.A. (w sprawach o sygn. akt KIO 1840/20 oraz KIO 1841/20), Sygnity S.A. (w sprawach o sygn. akt KIO 1837/20 oraz KIO 1841/20), Euvic Sp. z o.o. (w sprawie o sygn. akt KIO 1841/20). Po stronie Zamawiającego w żadnej ze spraw połączonych nie zgłoszono przystąpień. Zamawiający w dniu 02.09.2020r. złożył odpowiedź na odwołania wskazując zarówno na podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie w jakim dokonał uwzględnienie odwołania w całości (sygn. akt KIO 1841/20) albo w części (sygn. akt KIO 1837/20 i sygn. akt KIO 1840/20), jak również oddalenia w pozostałym zakresie odwołań. Zamawiający w swoim stanowisku zapowiedział zmiany, jakich dokona w SOPZ. Odwołujący WASKO S.A. w dniu 3.09.2020r. przed otwarciem posiedzenia złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Odwołujący Sygnity S.A. w trakcie posiedzenia złożył do protokołu oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie w jakim nie zostało ono uwzględnione przez Zamawiającego. Izba stwierdziła, iż w świetle oświadczeń Zamawiającego oraz Odwołujących w sprawach o sygn. akt KIO 1837/20 oraz KIO 1840/20 zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie z art. 186 ust. 3a Ustawy, a w sprawie o sygn. akt KIO 1841/20 podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 Ustawy. Zgodnie z art. 186 ust. 2 Ustawy, W przypadku uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 186 ust. 3a Ustawy, W przypadku uwzględnienie przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 Ustawy koszty postępowania odwoławczego w tych przypadkach znosi się wzajemnie. Na podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a) 72), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującym z rachunku Urzędu kwoty po 15.000 zł. każdemu, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:................................. 4 …

…Sygn. akt: KIO 1185/20 KIO 1340/20 POSTANOWIENIE z dnia 7 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska wobec cofnięcia przed otwarciem rozprawy w dniu 6 lipca 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2020 i 15 czerwca 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Top Construction Spółkę Akcyjną Spółkę komandytową w Warszawie, Tedom Poland Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie, Tedom a.s. Vyćapy Republika Czeska w postępowaniu prowadzonym przez Energetykę Cieplną Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Skierniewicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ELEMONT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu, Eneria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Izabelinie Dziekanówek, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1185/20 oraz KIO 1340/20po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowania odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Top Construction Spółki Akcyjnej Spółki komandytowej w Warszawie, Tedom Poland Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie, Tedom a.s. Vyćapy Republika Czeska kwoty 36 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści sześć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonych wpisów (po 18 000 zł 00 gr za każde z odwołań). 3.Stosownie do art. 198a ust. 1, 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), na niniejsze postanowienie, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Łodzi. Sygn. akt: KIO 1185/20 KIO 1340/20 Uzasadnie nie W dniu 6 lipca 2020 roku, przed otwarciem rozprawy, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Top Construction Spółka Akcyjna Spółka komandytowa w Warszawie, Tedom Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie, Tedom a.s. Vyćapy Republika Czeska, cofnęli odwołania wniesione w dniach 29 maja 2020 roku i 15 czerwca 2020 roku. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), umorzyła postępowania odwoławcze. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła zwrócić na rzecz odwołujących 90% kwot uiszczonych wpisów. …

…WYROK z dnia 3 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Grabarczyk Katarzyna Odrzywolska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o. we Wrocławiu, MAX BÖGL STIFTUNG & Co. KG w Sengenthal (Niemcy) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Zielonej Górze przy udziale wykonawców: -BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1939/20 i KIO 1940/20; -Copesa Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1940/20; orzeka: 1. uwzględnia odwołania i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Zielonej Górze zmianę Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu przez wykreślenie pkt 7.2.3 lit. a) ppkt 3 SIWZ - IDW oraz pkt III. 1.3 ppkt 1 lit. c) Ogłoszenia o zamówieniu ustalającego obowiązek posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy „1 dużego górnego przejścia dla zwierząt o szerokości w najwęższym miejscu co najmniej 35 m”; 2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającą przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Zielonej Górze i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o. we Wrocławiu, MAX BÖGL STIFTUNG & Co. KG w Sengenthal (Niemcy) tytułem wpisów od odwołań, po 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) od każdego z odwołań; 2.2.zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Zielonej Górze na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o. we Wrocławiu, MAX BÖGL STIFTUNG & Co. KG w Sengenthal (Niemcy) kwotę 47.200 zł (słownie: czterdzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisów od odwołań oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnienie Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działająca przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Zielonej Górze - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa autostrady A18 Olszyna-Golnice (przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 od km 33+760 do km 50+000 oraz Budowa autostrady A18 Olszyna - Golnice (przebudowa jezdni południowej) odcinek 4 od km 50+000 do km 71+533. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej odpowiednio w dniu 12 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 113-273107 oraz 26 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 122-298377. Wartość każdego z zamówień jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający 3 sierpnia 2020 r. zamieścił na platformie internetowej informację o zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej również jako „SIWZ” i Ogłoszenia o zamówieniu w obu postępowaniach, w związku z czym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MAX BOGL POLSKA Sp. z o.o. we Wrocławiu, MAX BOGL STIFTUNG & Co. KG w Sengenthal (Niemcy) wnieśli odwołanie 13 sierpnia 2020 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w obu postępowaniach art. 22 ust. 1a i 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie w pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ - IDW warunku a.3 oraz pkt III. 1.3 ppkt 1 lit. c) w Ogłoszeniu o zamówieniu warunku udziału w postępowaniu w postaci obowiązku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy „1 dużego górnego przejścia dla zwierząt o szerokości w najwęższym miejscu co najmniej 35 m”. Zdaniem odwołującego jest to warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wykraczający poza zakres konieczny do oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co z kolei prowadzi do naruszenia zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu wykluczając od udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mają zdolności niezbędne do należytego wykonania zamówienia, w tym także w zakresie wykonania górnego przejścia na zwierząt, mimo iż warunku ustalonego przez zamawiającego nie spełniają. Odwołujący zarzucił, że zmiana warunku udziału w postępowaniu dokonana tuż przed otwarciem ofert i to w taki sposób, że w jej wyniku z postępowania eliminowanych jest cześć wykonawców, bez jakiegokolwiek uzasadnienia w potrzebach zamawiającego, stanowi nadto o naruszeniu przez zamawiającego art. 38 ust. 4 Pzp oraz dobrych obyczajów, jak również winna być kwalifikowana w kategorii nadużycia prawa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu przez: 1.usunięcie pkt 7.2.3 lit. a) ppkt 3) SIWZ - IDW oraz pkt III. 1.3 ppkt 1 lit. c) Ogłoszenia o zamówieniu, czyli warunku udziału w postępowaniu w postaci obowiązku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy „1 dużego górnego przejścia dla zwierząt o szerokości w najwęższym miejscu co najmniej 35 m”, ewentualnie; 2.przywrócenie warunków udziału w postępowaniu w ich pierwotnym brzmieniu. Wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1939/20 i KIO 1940/20. Wykonawca Copesa Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1940/20. Wykonawcy zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli odpowiednio o oddalenie i o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w pisemnych odpowiedziach na odwołanie z 31 sierpnia 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i przystępujący po stronie odwołującego podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Przystępujący po stronie zamawiającego nie uczestniczył w postępowaniu odwoławczym pomimo prawidłowego powiadomienia o terminie posiedzenia. Izba ustaliła, co następuje: Ogłoszeniami opublikowanymi 12 czerwca 2020 r. i 26 czerwca 2020 r. zamawiający wszczął postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa autostrady A18 Olszyna-Golnice (przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 od km 33+760 do km 50+000. Budowa autostrady A18 Olszyna - Golnice (przebudowa jezdni południowej) odcinek 4 od km 50+000 do km 71+533. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej odpowiednio w dniu 12 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 113-273107 oraz 26 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 122-298377. Zgodnie z pkt 5 ppkt 10 OPZ dla odcinka 3 przedmiot zamówienia obejmuje budowę obiektów inżynierskich w ilości 5 szt.; -2 górnych przejść dla dużych zwierząt, -2 wiaduktów w ciągu autostrady, -1 mostu w ciągu autostrady. Analogiczny pkt 5 ppkt 10 OPZ dla odcinka 4 mówi o budowie obiektów inżynierskich w ilości 5 szt.: -1 górnego przejścia dla dużych zwierząt, -2 wiaduktów w ciągu autostrady, -1 mostu w ciągu autostrady, -1 wiaduktu nad autostradą. Na obu odcinkach zamawiający wymaga zagospodarowanie powierzchni trawiastych na terenie płaskim i na skarpach poprzez hydroobsiew oraz wyposażenia drogi w urządzenia ochrony środowiska (pkt 5 pppkt 12 i 13 odcinka 3 oraz pkt 5 ppkt 13 i 14 odcinka 4): -osłony przeciwolśnieniowe, -zespoły podczyszczające wody opadowe z jezdni autostrady oraz zbiorniki retencyjne, -nasadzenia zieleni dogęszczającej i izolacyjnej służącej ochronie walorów krajobrazowych, ograniczeniu zanieczyszczeń na terenach o dużych walorach przyrodniczych oraz ochronie terenów rolniczych, a także zieleni na przejściach dla zwierząt, naprowadzającej zwierzynę i stwarzającą azyl w razie niebezpieczeństwa, -przejścia dla zwierząt wraz z systemem naprowadzającym, -półki w istniejących przepustach skrzynkowych pełniących funkcję małych przejść dla zwierząt. Zamawiający opisał przejścia dla zwierząt na odcinku 3. 1. Przejście dla zwierząt nad autostradą PZ-35a w km 42+500,00: Przejście znajduje się w km 42+500.00 autostrady A18. Obiekt zapewnia możliwość migracji zwierząt w poprzek autostrady. Obiekt o ustroju lukowym z blachy falistej. Konstrukcja składa się ze stalowych elementów konstrukcyjnych łączonych ze sobą za pomocą ocynkowanych śrub, kotew służących do połączenia konstrukcji z fundamentem. -żelbetowe, monolityczne ściany, -pośrednie na palach wbijanych, -62,27 m (dołem), 74,745 (górą) - 2 x 19,64 m. 2. Przejście dla zwierząt nad autostradą PZ~36a w km 45+775,00: Przejście znajduje się w km 45+775,00 autostrady A18. Obiekt zapewnia możliwość migracji zwierząt w poprzek autostrady. Obiekt o ustroju łukowym z blachy falistej. Konstrukcja składa się ze stalowych elementów konstrukcyjnych łączonych ze sobą za pomocą ocynkowanych śrub, kotew służących do połączenia konstrukcji z fundamentem. Podpory - żelbetowe, monolityczne ściany, Posadowienie- pośrednie na palach wbijanych, Długość obiektu - 62,27 m (dołem), 74,745 (górą) Szerokość obiektu - 2 x 19,64 m, Natomiast opis przejścia dla zwierząt nad autostradą PZ-39a w km 50+475,00 na odcinku 4 stanowi, że przejście znajduje się w km 50+475.00 autostrady A18. Obiekt zapewnia możliwość migracji zwierząt w poprzek autostrady. Obiekt o ustroju łukowym z blachy falistej. Konstrukcja składa się ze stalowych elementów konstrukcyjnych łączonych ze sobą za pomocą ocynkowanych śrub, kotew służących do połączenia konstrukcji z fundamentem. Podpory - żelbetowe, monolityczne ściany, Posadowienie - pośrednie na palach wbijanych, Długość obiektu - 75,42 m (dołem), 70,18 (górą), Szerokość obiektu - 2 x 19,64 m. Opisy przejść na obu odcinkach wskazują, że ustrój nośny obiektów ma być wykonany zasadniczo z gotowych elementów stalowych z blach falistych łączonych z fundamentem i ze sobą systemowo do wymaganej długości i szerokości. W pkt III. 1.3 ppkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego części 3 zamawiający ustalił, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej: a)1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. S o wartości robót co najmniej 97.000.00 PLN netto; b)1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków. Takie samo brzmienie ma opis warunku udziału w postępowaniu opisany w pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ (IDW). Opis analogicznego warunku dotyczącego odcinka 4 różni się wartością zadania wskazanego w pod. lit. a), która w tym postępowaniu wynosi 113.000.000 zł. 3 sierpnia 2020 r. 48 dnia od dnia wszczęcia postępowania dotyczącego odcinka 3 i 38 dnia od dnia wszczęcia postępowania dotyczącego odcinka 4 zamawiający poinformował, że 30 lipca 2020 r. przesłał do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE informację o zmianie pkt III. 1.3 ppkt 1 obu Ogłoszeń o zamówieniu. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu na odcinek 3 wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej: a)1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg łub ulic o klasie drogi lub ulicy min. S o wartości robót co najmniej 97.000.000 PLN netto; b)1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 25 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu; c)1 dużego górnego przejścia dla zwierząt o szerokości w najwęższym miejscu co najmniej 35 m. Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków. Zmiana w takim samym brzmieniu została wprowadzona do pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ (IDW). W postępowaniu dotyczącym odcinka 4 zamawiający nie zmienił wymagania opisanego pod lit. b). W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołania. Izba zważyła, co następuje: Izba nie uwzględniła opozycji odwołującego wobec przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym Budimex S.A. Zdaniem odwołującego wykonawca ten nie ma interesu w oddaleniu odwołania, które zmierza do rozszerzenia konkurencji w postępowaniu, zaś kwestia interesu przystępującego powinna być postrzegana podobnie jak w przypadku art. 179 ust. 1 Pzp. Izba nie podzieliła tego poglądu i uznała, że Budimex S.A. ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego. Wykonawca, który spełnia zaostrzone skutkiem zmiany SIWZ warunki udziału w postępowaniu jest niewątpliwie zainteresowany w uzyskaniu rozstrzygnięcia zgodnego ze stanowiskiem zamawiającego - oddalenia zarzutów odwołania zmierzających do przywrócenia pierwotnego, bardziej liberalnego brzmienia SIWZ. Niewątpliwie rozszerzenie konkurencji w postępowaniu, możliwość złożenia oferty przez szerszy krąg podmiotów jest sprzeczne z interesem podmiotu, który spełnia warunek udziału w postępowaniu po zmianie dokonanej przez zamawiającego. Uwzględnienie odwołania zmniejsza bowiem szansę uzyskania przez niego zamówienia. Ponadto interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia, o którym stanowi art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, to pojęcie inne, o szerszym zakresie przedmiotowym, niż interes w uzyskaniu danego zamówienia, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Inaczej niż interes w uzyskaniu danego zamówienia, interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca przystępuje, nie musi ograniczać się do danego zamówienia publicznego. Nie musi też mieć na celu bezpośredniej obrony przed utratą możliwości wyboru oferty danego wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu. Wystarczające jest, że uzyskanie rozstrzygnięcia żądanego przez stronę, do której wykonawca zgłosił przystąpienie, jest korzystne dla wykonawcy. Wobec spełnienia pozostałych przesłanek zgłoszenia przystąpienia Izba dopuściła BUDIMEX S.A. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Odwołujący spełnia przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Kwestionowane odwołaniem naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy jest sprzeczne z interesem odwołującego w uzyskaniu danych zamówień i grozi poniesieniem przez niego szkody. Odwołujący jako wykonawca, który zamierzał złożyć ofertę w badanych postępowaniach, ma interes w uzyskaniu każdego z zamówień. Zmiana warunków udziału w postępowaniu grozi odwołującemu poniesieniem szkody. Odwołujący utracił możliwość wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i złożenia oferty oraz poniósł albo przynajmniej mógł ponieść koszty związane z przygotowaniem oferty. Odwołania zasługują na uwzględnienie. Odwołania zostały wniesione wobec zmiany postanowień Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, zatem ocena tych czynności zamawiającego powinna uwzględniać w pierwszej kolejności stosowne przepisy ustawy. Art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp stanowi, że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 36 ust. 4a Pzp, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną stosownie do wartości zamówienia. Do zmiany ogłoszenia o zamówieniu odnosi się również art. 11c zdanie pierwsze Pzp, zgodnie z którym zamawiający może zmienić ogłoszenie, zamieszczając sprostowanie lub ogłoszenie zmian. Przepisy te czytane łącznie prowadzą do wniosku, że - szczególnie w sytuacji, gdy zmiana SIWZ pociąga za sobą konieczność zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu - przepisy ustawy dotyczące zmiany ogłoszenia wskazują jedynie na obowiązek dokonania zmian ogłoszenia oraz sposób ich upublicznienia. Art. 38 ust. 4 Pzp nie ogranicza przedmiotowo możliwości zmiany SIWZ. Zamawiający jest zatem uprawniony do tego, by dokonać zmiany SIWZ nie tylko w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, co najczęściej występuje w praktyce, ale również w odniesieniu do pozostałych informacji mających znaczenie dla możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia i przygotowania oferty. Potwierdza to brzmienie art. 12a ust. 2 Pzp, zgodnie z którym jeżeli zmiana ogłoszenia o zamówieniu jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach. Szeroki zakres uprawnienia zamawiającego do zmiany treści dokumentów postępowania oraz opisanych w nich wymagań nie jest jednak nieograniczony. Przywołany art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp stanowi bowiem in initio, że zamawiający zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia może dokonać po pierwsze, w uzasadnionych przypadkach, po drugie, przed upływem terminu składania ofert. Kwestia relacji terminu zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia do terminu składania ofert, odnosi się do faktów - dat kalendarzowych. Natomiast uzasadnienie zmiany ma charakter ocenny i zależy od okoliczności danego przypadku. W badanym postępowaniu zamawiający zmienił SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Do ustalania warunków udziału w postępowaniu odnosi się art. 22 ust. 1a Pzp , który stanowi, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z przepisu tego wynikają dyrektywy: przedmiotowa - proporcji warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia oraz podmiotowa - oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Dyrektywy te wespół z zasadami postępowania wskazanymi w art. 7 ust. 1 Pzp znajdują zastosowanie również przy ocenie czynności zamawiającego polegającej na zmianie warunku udziału w postępowaniu. Izba zważyła, że przy badaniu proporcji nowustalonego wymagania zamawiającego do przedmiotu zamówienia nie sposób pominąć, że wymaganie wykonania przejść dla zwierząt było zawarte w SIWZ już na etapie wszczęcia postępowania, zatem to w tym czasie zamawiający działający z należytą starannością powinien ustalić adekwatne warunki udziału w postępowaniu. Przygotowując postępowanie zamawiający dysponował lub co najmniej powinien dysponować wszystkimi informacjami niezbędnymi do ustalenia wymagań stawianych wykonawcom, w tym opisem przedmiotu zamówienia oraz wiedzą na temat możliwości rynku. Okoliczności te nie uległy zmianie w toku postępowania, a jedyna różnica, jaka mogła zaistnieć od wszczęcia postępowania do dnia zmiany treści warunku, polegała na tym, że zamawiający uzyskał wiedzę, co do wykonawców zainteresowanych zamówieniem. Poszczególni wykonawcy zadając zamawiającemu pytania dotyczące treści SIWZ ujawnili swoje zainteresowanie badanymi postepowaniami o udzielenie zamówienia. Już z tego powodu zmiana SIWZ dokonana przez zamawiającego jest nieuzasadniona oraz narusza zasady ustalone w art. 7 ust. 1 Pzp. Działanie zamawiającego, który wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia, a następnie przy niezmienionych wymaganiach dotyczących przedmiotu zamówienia zmienia warunki udziału w postępowaniu ograniczając konkurencję jest nieprzejrzyste oraz sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji. Wykonawcy są uprawnieni do tego, aby po wszczęciu postępowania przygotowywali się do wzięcia w nim udziału, działając w zaufaniu do treści SIWZ. Zmiana SIWZ dokonana tuż przed upływem terminu składania ofert prowadzi do utraty możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez część wykonawców, pomimo tego, że w tym momencie postępowania mogli ponieść lub ponieśli już koszty organizacyjne i finansowe związane z przygotowaniem oferty. Takie zachowanie zamawiającego należy ocenić jednoznacznie negatywnie. Skoro obowiązek współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wynikający z art. 354 k.c. dotyczy na równych prawach zamawiającego i wykonawcy, to cywilnoprawny charakter postępowania o udzielenie zamówienia pozwala na objęcie nim również i tego etapu relacji między zamawiającym a wykonawcami. Ponadto, w ocenie Izby, również dochowanie należytej staranności dotyczy nie tylko wykonawców, ale w pierwszej kolejności zamawiającego. Należyta staranność zamawiającego obejmuje prawidłowe przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia i proporcjonalnych do niego warunków udziału w postępowaniu. Zmiana tych warunków na późnym etapie postępowania podważa staranność zamawiającego i narusza podstawowe zasady prowadzenia postępowania. Nie przekonuje podany przez zamawiającego argument, że dopiero na tym etapie „uzyskał zgodę centrali”. Z punktu widzenia przepisów ustawy i zasad prowadzenia postępowania pozbawiony on jest jakiejkolwiek doniosłości. Badając proporcjonalność zmienionych warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienie Izba zważyła, że ciężar udowodnienia zasadności dokonanej zmiany SIWZ spoczywał na zamawiającym zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, gdyż zamawiający ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci zgodności zmienionej SIWZ z prawem. Przepisy ustawy dotyczące opisu warunków udziału w postepowaniu adresowane są do zamawiającego i to jego obciąża dowód w zakresie spełnienia wymagań ustawy. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie udźwignął ciężaru dowodu, w związku z czym Izba uznała, że nie wykazał on, aby nowoustalony warunek udziału w postępowaniu był przedmiotowo proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W szczególności brak jest podstaw do uznania, że zamawiający posłużył się tu opisem minimalnego poziomu zdolności. Argumentacja powołana przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymywana na rozprawie nie przekonuje, że wykonanie górnego przejścia dla zwierząt wymaga posiadania jakiś szczególnych kompetencji, czy doświadczenia. Zamawiający powołał się na konieczność precyzyjnego montażu blach, z których ma być wykonane przejście, jednak jak oświadczył, uchybienia w tym zakresie, z którymi miał do czynienia w przeszłości, nie dotyczyły przejścia dla zwierząt, ale innego obiektu. W związku z tym Izba uwzględniła stanowisko odwołującego, który na podstawie katalogu producenta załączonego do odwołania wykazał, że obiekty z zastosowaniem rozwiązań prefabrykowanych, opisanych przez zamawiającego w dokumentacji projektowej, są prostsze w wykonaniu w stosunku do technologii tradycyjnej budowy obiektów mostowych. Producent wskazał, że prefabrykat może być stosowany jako element konstrukcji praktycznie każdego obiektu mostowego: mostu, wiaduktu, tunelu, a także przejścia dla pieszych. Wobec braku argumentacji na twierdzenie przeciwne Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że szerokość przejścia nie ma zasadniczego związku z oceną zdolności do prawidłowego wykonania tego elementu zamówienia. W tej sytuacji uzasadniona jest także argumentacja prawna odwołującego, który wywodził, że zgodnie § 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 r. Nr 63 poz.735) przejście dla zwierząt jest albo obiektem mostowym, albo przepustem, albo tunelem. Przepis ten stanowi, że obiektów inżynierskich zalicza się: 11) obiekty mostowe - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę (§ 3 pkt 1 rozporządzenia), 22) tunele - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszorowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne (§ 3 pkt 2 rozporządzenia), 33) przepusty - rozumie się przez to budowlę o przekroju poprzecznym zamkniętym, przeznaczoną do przeprowadzenia cieków, szlaków wędrówek zwierząt dziko żyjących lub urządzeń technicznych przez korpus drogi (§ 3 pkt 2 rozporządzenia). Za nieudowodnione Izba uznała twierdzenie zamawiającego, że z uwagi na konieczność wykonania szlaków naprowadzających, osłon przeciwolśnieniowych, czy zieleni na przejściach dla zwierząt, naprowadzającej zwierzynę i stwarzającej azyl w razie niebezpieczeństwa jego wymaganie jest uzasadnione. Zamawiający nie podał w tym zakresie żadnej argumentacji. Zadaniem wykonawcy w badanych postępowaniach jest wykonanie robót budowlanych według przygotowanego projektu i w ustalonej technologii. W ocenie Izby w przypadku przejść dla zwierząt trudności mogą być związane z prawidłowym projektowaniem, zamawiający nie wykazał natomiast, aby wykonanie przejść było technicznie lub technologicznie skomplikowane. Jeśli zamawiający obawiał się nieprawidłowego wykonania nasadzeń, mógł ten element oddzielnie opisać, co jednak w świetle stwierdzenia, że w okresie gwarancji wykonawca ma utrzymywać i pielęgnować nasadzenia, wydaje się zbędne. Wymaganie zamawiającego wykazania doświadczenia w budowie górnych przejść dla zwierząt Izba uznała za nadmierne również z tego powodu, że na odcinku 3 zamawiający przewidział 2 mosty i 1 wiadukt, na odcinku 4 przewidział 3 wiadukty i 1 most, a żądał doświadczenia w budowie 1 obiektu mostowego bez wskazania, czy ma być zbudowany w ciągu drogi, czy nad drogą, natomiast w odniesieniu do przejścia dla zwierząt o liczbie 2 w odcinku 3 i 1 w odcinku 4, żądał doświadczenia w wykonaniu wyłącznie górnego przejścia dla zwierząt i to o parametrach zbliżonych do opisanych w tym postępowaniu. W ocenie Izby jednak sposób działania zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji już tylko z tego powodu, że warunek udziału w postępowaniu został w sposób nieuzasadniony zaostrzony w 38 i 48 dniu od wszczęcia postępowania. To, że zdaniem zamawiającego, wymaganie dotyczące budowy górnego przejścia dla zwierząt spełnia 10 wykonawców, nie oznacza zatem zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu, zwłaszcza że wykazanie się doświadczeniem w budowanie górnego przejścia dla zwierząt o wymaganej szerokości przez danego wykonawcę, nie jest równoznaczne ze spełnianiem przez niego wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający oświadczył wprawdzie, że warunki udziału w postepowaniu spełni 10 wykonawców, jednak oświadczenie to z uwagi na swą ogólność nie jest możliwe do weryfikacji. Nie zasługuje na uwzględnienie argument, że dokonując zmiany SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu zamawiający przedłużył termin składania ofert. Przedłużenie terminu składania ofert nie ma w okolicznościach sprawy znaczenia dla wykazania przez wykonawcę wymaganego doświadczenia i nie pozwoli mu na wprowadzenie zmiany w ofercie. Zamawiający naruszył art. 22 ust. 1a i 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 38 ust. 4 Pzp. Nieuzasadniona zmiana warunków udziału w postępowaniu ograniczająca konkurencję w postępowaniu dokonana w toku postępowania wobec zbliżającego się terminu składania ofert nie zasługuje na ochronę prawną. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji, wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp. O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty pełnomocnika odwołującego się związane z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3.600 zł w każdej ze spraw, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 3295/20 WYROK z dnia 4 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2020 r. przez wykonawcę American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuw postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński w Krakowie, przy udziale wykonawcy PCG ACADEMIA Sp. z o.o. z siedzibą w Jasioncezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3295/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz Zamawiającego – Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie kwotę 616 zł 24 gr (słownie: sześćset szesnaście złotych dwadzieścia cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę, opłat skarbowych od pełnomocnictw oraz diety pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 3295/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński w Krakowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wyłonienie Wykonawcy w zakresie dostawy i wdrożenia oprogramowania LMS dla Wydziału Prawa i Administracji UJ (znak postępowania: 80.272.238.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 133-325912. W dniu 11 grudnia 2020 r. wykonawca American Systems Sp. z o.o. z siedzibą ​ Poznaniu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej Odwołującego z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2. art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień; 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PCG Academia Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce [dalej „PCG”] z uwagi na to, że oferta PCG zawiera błędy w obliczeniu ceny. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PCG; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. odrzucenie oferty PCG; 4. nakazanie dokonania ponownej oceny ofert, w tym wybór oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej; 5. w przypadku nieuznania zarzutów Odwołującego, wniósł o unieważnienie postępowania z​ uwagi na błędy postępowania niemożliwe do usunięcia. W zakresie zarzutu dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Zamawiający ​ zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 1 grudnia 2020 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. w 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający do zawiadomienia załączył tabelę wskazującą na punkty - to jest wymagania funkcjonalne - zawarte ​ Załączniku A do SIW Z, będącym integralną częścią oferty Odwołującego, których w ocenie Zamawiającego oferta w Odwołującego nie spełnia wraz z podaniem uzasadnienia. Odwołujący oświadczył, że odrzucenie oferty na podstawie wymienionej w zdaniu poprzednim jest pozbawione podstaw prawnych i faktycznych, a oferta Odwołującego jest zgodna z SIW Z, na dowód czego w tabeli stanowiącej Załącznik nr 4 do odwołania zawarto odniesienia Odwołującego do wymagań funkcjonalnych SIWZ, z którymi rzekomo oferta Odwołującego jest niezgodna. Odnośnie funkcjonalności wskazanej w punkcie 1.30 załącznika A do SIW Z Odwołujący podał, że: oferowana platforma spełnia wymaganie Zamawiającego. Platforma umożliwia przechowywanie haseł w sposób bezpieczny, zaszyfrowane za pomocą różnych standardów, w tym SHA-512 i PBKDF2. Wybór standardu Wykonawca dokonuje na etapie analizy (jeden z etapów procesu wdrożenia platformy LMS). Zauważył, że Zamawiający nie wskazał jednoznacznie jaki konkretnie standard musi dokładnie obsługiwać oferowana platforma, a podał jedynie przykład standardów SHA-512 i PBKDF2 jako przykłady bezpiecznych standardów. Użycie przez Odwołującego określenia (np. SHA-512, PBKDF2) nie może być interpretowane dowolnie przez Zamawiającego i w oderwaniu od pozostałej treści oświadczenia Odwołującego odnoszącej się do tego wymagania. Zamawiający ​ sposób nieuprawniony uzasadnia niespełnienie tego wymogu wyjaśniając, iż Wykonawca winien wskazać jakie w standardy spełnia oferowana platforma. Jeśli takie było oczekiwanie Zamawiającego winien wskazać to wyraźnie w dokumentacji postępowania. Na tym etapie wskazanie sposobu szyfrowania nie jest uzasadnione ze względów bezpieczeństwa oferowanego rozwiązania, gdyż oferty są w tej części jawne i każdy mógłby się zapoznać z​ technologią szyfrowania wykorzystywaną do przechowywania haseł użytkowników. W zakresie funkcjonalności podanej w punkcie 1.31 załącznika A do SIW Z Odwołujący uzasadniał, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oferowana platforma powinna być zgodna z obowiązującymi standardami w zakresie dostępności i oferent jednoznacznie oświadczył, że oferowana platforma jest zgodna z obowiązującymi standardami, w tym wynikającymi z Ustawy z dnia 4 kwietnia 2019 r. o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych (w tym uczelni publicznych), która wprowadza W CAG 2.1, poziom AA jako standard dla stron i aplikacji mobilnych. Wymagania W CAG 2.1, poziom AA pokrywają się z pkt 9, 10 i 11 normy EN 301 549 V2.1.2, która została określona w Ustawie. Odwołujący podkreślał, że potwierdził również zgodność w powyższym zakresie w pkt 3 Formularza oferty złożonego przez Odwołującego. Oferowana platforma spełnia wymaganie Zamawiającego, gdyż jest zgodna ze standardami dostępności minimum z wytycznymi W CAG 2.0 i następnymi czyli: W CAG 2.0 poziom AA, WCAG 2.1 Poziom A, WCAG 2.1 Poziom AA. Odnośnie funkcjonalności podanej w punkcie 2.12.2 Odwołujący wskazał, że oferowane przez wykonawcę rozwiązanie spełnia wymogi Zamawiającego. Uzasadniał, iż wykonawca jednoznacznie zadeklarował, że Platforma spełnia to wymaganie poprzez wykorzystanie dodatkowych kont testowych na których symulowany jest widok rzeczywistego studenta. Podkreślał, że powyższa funkcjonalność zapewnia dla Wykładowcy symulację widoku. Twierdził, że Zamawiający nie może oczekiwać od Zamawiającego innej funkcjonalności niż opisana w wymaganiu. Zamawiający opisał wymaganie w sposób ogólny, który nie precyzuje jak dokładnie powinna wyglądać symulacja widoku studenta. Przykładowo wymaganie nie precyzuje czy symulacja nie może się wiązać z ponownym logowanie w roli studenta. Odwołującego rozwiązanie umożliwia uzyskanie oczekiwanego rezultatu w opisany przez Odwołującego sposób co jest zgodne z opisanym przez Zamawiającego wymaganiem. Zgodnie z wymaganiem, możliwość symulacji widoku studenta ma być dostępna wyłącznie dla wykładowców. Wymaganie nie dotyczy więc innych ról opisanych przez Zamawiającego. Dodatkowa pula użytkowników z uprawnieniami studenta na którą wskazuje Zamawiający, nie ma wpływu na liczbę uczestników w kursie a​ tym samym na statystyki, są one bowiem dokładnie parametryzowane na etapie wdrożenia na bazie dokumentu Analizy. W zakresie funkcjonalności opisanej w punkcie 2.18.1 załącznika A do SIW Z Odwołujący podniósł, iż Zamawiający opisał wymaganie w sposób ogólny, który nie precyzuje jak dokładnie ma wyglądać możliwość tworzenia zestawów grup studentów ​ ramach kursu. Sposób uzyskania oczekiwanego przez Zamawiającego efektu może być różny w zależności od w oferowanego systemu – w tym taki jak zaproponowany przez Odwołującego. Opisane w Uzasadnieniu zastrzeżenia nie zostały zdefiniowane ​ wymaganiu przez co Odwołującego kierował się w ofercie wyłącznie postanowieniami SIW Z. Oferowane rozwiązanie w umożliwia uzyskanie oczekiwanego rezultatu w opisany przez Odwołującego sposób co jest zgodne z opisanym przez Zamawiającego wymaganiem. Narzucenie wskazanego rozwiązania może sugerować konkretnego wykonawcę. W ramach platformy istnieje możliwość nadania uprawnień dla roli wykładowca do tworzenia zarówno grup studentów jak i zestawów grup studentów. Wykładowca będąc w kursie ma możliwość przejścia do modułu uprawnień i stworzenia grupy lub zestawu grup i przypisania do nich studentów kursu. Grupie lub zestawowi grup nadawane są uprawnienia do kursu. Powyższa funkcjonalność umożliwia podział uczestników na mniejsze grupy, składające się z​ uczestników kursu. Zadeklarowana funkcjonalność może być realizowana niezależnie od grup zdefiniowanych w systemie dziekanatowym. Zdaniem Odwołującego nieprawdziwym jest wywód Zamawiającego, jakoby ze zdania „mamy możliwość wskazać jaka grupa ma zostać przypisana do kursu” oznacza jednoznacznie, że studenci nie są grupowani „​ w ramach kursu”. Nieprawdziwym jest również wywód Zamawiającego: „Widoczne jest to również na zrzucie ekranu działania funkcji. Widać na nim możliwość przypisanie grupy nazwanej “Grupa 30.04. 2020” oraz potwierdzenia okresu dostępu do danego kursu, czyli zdefiniowanej tej grupy nie następuje “w ramach kursu”. Powyższe wskazuje, że oferta Wykonawcy nie spełnia wymogu opisanego w pkt 2.18.1, gdyż system nie umożliwia zdefiniowania grup w ramach kursu. W przedmiocie funkcjonalności opisanej w pkt 2.18.2 załącznika A do SIW Z, Odwołujący podał, że Zamawiający opisał wymaganie w sposób ogólny, który nie precyzuje jak dokładnie ma wyglądać możliwość definiowanie wielu zestawów grup w ramach jednego kursu. Sposób uzyskania oczekiwanego przez Zamawiającego efektu może być różny ​ zależności od oferowanego systemu – w tym taki jak zaproponowany przez Odwołującego. Opisane w Uzasadnieniu w zastrzeżenia nie zostały zdefiniowane w wymaganiu przez co Odwołujący kierował się w ofercie wyłącznie postanowieniami SIW Z. Oferent jednoznacznie deklaruje, że w ramach kursu możliwe jest tworzenie wielu różnych zestawów grup studentów a następnie przypisanie ich do kursu, „w ramach kursu”. Oferowane rozwiązanie umożliwia uzyskanie oczekiwanego rezultatu w opisany przez Odwołującego sposób co jest zgodne z opisanym przez Zamawiającego wymaganiem. Narzucenie wskazanego rozwiązania może sugerować konkretnego wykonawcę. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób całkowicie pozbawiony podstaw prawnych i faktycznych próbuje odrzucić ofertę Odwołującego interpretując SIW Z w toku oceny ofert w sposób dowolny i w oderwaniu od jednoznacznie określonych wymagań funkcjonalnych określonych w Załączniku nr A do SIW Z przez Zamawiającego. Odwołujący nadmienił, że wymagania funkcjonalne, których rzekomo nie spełnia oferta Odwołującego, nie były w praktyce przedmiotem odwołań w postępowaniu nie ulega zatem wątpliwości, że ich treść nie budziła większych zastrzeżeń po stronie Odwołującego jak i konkurencyjnych wykonawców. Odwołujący wskazał, że wątpliwości, niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z w toku oceny ofert należy rozpatrywać na korzyść wykonawców co wprost wynika z następujących wyroków KIO z dnia 10 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 549/19, wyroku z dnia 22 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 1146/18, wyroku SO w Szczecinie z​ dnia 7 marca 2018 r. sygn. akt: VIII Ga 102/18 oraz wyroku KIO z dnia 26 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 245/18. Dodatkowo w ocenie Odwołującego Zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ winien uprzednio wezwać Odwołującego w trybie art. 26 u​ st. 3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, a dopiero po otrzymaniu wyjaśnień winien podjąć dalsze rozstrzygnięcia w zakresie oceny i wybory oferty najkorzystniejszej. W związku z​ powyższym, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na przepis 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem jak to zostało udowodnione powyżej i w załączniku nr 4 do odwołania, oferta złożona przez Odwołującego jest zgodna z SIWZ. W zakresie zarzutu dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na ww. podstawie prawnej uzasadniał tę czynność tym, że Odwołujący w sposób sprzeczny z SIW Z popełnił błąd w obliczeniu ceny prawa opcji, którą należało określić w załączniku nr 2 do formularza oferty, którego wzór Zamawiający udostępnił wraz z​ SIW Z i w którym zamieszczono do wypełnienia tabelę do zastosowania przez wykonawców przy określaniu ceny w zakresie prawa opcji. Zamawiający zarzuca, że Odwołujący dokonał obliczeń niezgodnych z zapisami SIW Z, które miałyby rzekomo przejawiać się w tym, że nie przemnożył ilości 30 miesięcy przez wynik iloczynu ceny jednostkowej jednego pakietu netto i liczby pakietów. Zdaniem Odwołującego powyższy zarzut jest nieuzasadniony, ponieważ zgodnie z pkt 14 ppkt 2 SIW Z kryterium oceny ofert było następujące: „W celu porównania ofert w kryterium cena całkowita oferty Zamawiający przyjmie oferowaną cenę za zamówienie podstawowe oraz cenę za opcję, (zgodnie z załączoną do oferty kalkulacją).” Dalej Odwołujący przedstawił sposób wyceny prawa opcji w załączniku nr 2 do formularza oferty. Odwołujący wskazał, iż prawidłowo wypełnił załącznik nr 2 do formularza oferty, zgodnie z nazwami poszczególnych kolumn: „Cena jednostkowa jednego pakietu netto” – 1 382,11 PLN, „Wartość netto” prawa opcji – rozumiana jako zakup 30 pakietów zgodnie z instrukcją – 41 463,41 PLN „Podatek VAT” prawa opcji oraz „Wartość brutto”. Odwołujący podkreślił, że pola w poszczególnych kolumnach zostały uzupełnione prawidłowo, w ramach składanej oferty Odwołujący podał cenę jednostkową pakietu netto jako stałą, bez względu na to czy z danego pakietu Zamawiający będzie korzystał przez 1 miesiąc, czy też przez 30. Taki bowiem sposób przedstawienia ceny jest uzasadniony treścią SIWZ i prawidłowy. Zamawiający niefortunnie nazwał wiersz „Kwota za miesięczny dostęp do 1 pakietu (100 licencji) dodatkowego do platformy LMS”. Gdyby przyjąć, że rzeczywiście chodziło o​ podanie „Kwoty za miesięczny dostęp do 1 pakietu (100 licencji) dodatkowego do platformy LMS” jak twierdzi Zamawiający uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, to biorąc pod uwagę logikę opracowanej przez Zamawiającego tabeli wszystkie nazwy kolumn należało by interpretować w kontekście miesięcznego dostępu 1 pakietu, w szczególności „Cena jednostkowa jednego pakietu miesięcznego dostępu 1 pakietu”, „Wartość netto miesięcznego dostępu 1 pakietu”, „Wartość brutto miesięcznego dostępu 1 pakietu”. W konsekwencji „Wartość brutto miesięcznego dostępu 1 pakietu” w ofercie zarówno Odwołującego jak i w ofercie konkurencyjnej należałoby wymnożyć razy 30 pakietów oraz czas faktycznego dostępu do pakietu chcąc wyliczyć wartość brutto dla 30 pakietów. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający uznając, że koszt prawa opcji to koszt miesięcznego korzystania z licencji, przy hipotetycznym założeniu zamówienia od razu wszystkich pakietów licencji dostępnych w ramach prawa opcji, w takiej sytuacji winien miesięcznie płacić kwotę 580 400,10 zł brutto. W żadnym miejscu SIW Z Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny (przykładowo opisując w pierwszych wierszach co należy zsumować) jak dokonywać obliczenia całkowitej ceny brutto prawa opcji (kalkulacji). Jedyna instrukcja wypełnienia znajduje się pod tabelą w załączniku nr 2 do formularza oferty. Odwołujący wskazał, że z całości dokumentacji przetargowej i instrukcji do oferty wynika, że cenę jednostkową należało tylko raz pomnożyć przez 30, gdzie to 30 odpowiada liczbie pakietów (3 kolumna w tabeli). Kolejne mnożenie przez 30 (ilość miesięcy) nie wynika ani z instrukcji ani z SIW Z, ani ze wzoru do umowy. Trudno ocenić dlaczego "30 miesięcy” ​ znalazło się w tabeli przygotowanej przez Zamawiającego. W takiej sytuacji Odwołujący przedstawiając cenę za opcję w opracowanym przez Zamawiającego i dołączonym do SIW Z załączniku nr 2 do formularza oferty przy uwzględnieniu treści SIWZ (w tym dołączonego do SIWZ wzoru umowy) kierował się literalnie nazwanymi kolumnami. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w sposób bezpodstawny w oderwaniu od przepisów PZP i postanowień SIW Z, w tym wzoru umowy, uznał, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny za opcję skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp uznając błąd w ofercie jako błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś wadliwe od strony technicznej wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Mianowice w ocenie Zamawiającego Odwołujący ​ załączniku nr 2 do formularza oferty powinien przemnożyć cenę jednostkową jednego pakietu netto (1 382,11 zł) przez w liczbę pakietów (30) i dodatkowo jeszcze liczbę miesięcy (30), gdzie wynikiem takiego iloczynu byłaby wartość prawa opcji na poziomie 1 529 995,77 zł brutto. Odwołujący prawidłowo wyliczył cenę opcji jako iloczyn ceny jednostkowej 1​ pakietu netto (bez względu na okres trwania licencji) oraz 30 przewidzianych pakietów – 5​ 1 000,00 zł brutto. Odwołujący wskazał, iż odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez powołanie się na taki sposób obliczenia kosztu prawa opcji jak zaprezentowany przez Zamawiającego w informacji o wynikach postepowania z dnia 1​ grudnia 2020 r., to jest poprzez dodatkowe przemnożenie wyniku iloczynu ceny jednostkowej jednego pakietu netto i liczby pakietów przez ilość miesięcy (30), jest bezpodstawny z uwagi na postanowienia SIW Z zawarte pkt 3 ppkt 4. Odwołujący wskazał, że opierając się na wskazanej powyżej treści SIWZ należy wskazać, że SIWZ nie stanowi o​ okresie subskrypcji to jest okresie korzystania z licencji w ramach prawa opcji, bowiem z​ SIW Z wynika jednoznaczny wniosek: Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty jednej ceny za jeden pakiet licencji niezależnie od okresu w jakim będzie korzystał z tych licencji. Następnie Odwołujący wskazał brzmienie § 5 ust. 3, § 5 ust. 8, § 6 ust. 1 oraz § 6 u​ st. 3 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIW Z) i stwierdził, że Odwołujący pomimo najlepszej wiedzy nie jest w stanie wyjaśnić w jakim celu Zamawiający stwierdza, że iloczyn ceny jednostkowej jednego pakietu netto i liczby pakietów powinien być dodatkowo przemnożony przez liczbę miesięcy (30), ponieważ ze wzoru umowy: a) nie wynika, aby Zamawiający – w przypadku skorzystania z prawa opcji – zobowiązany był do uiszczania miesięcznych opłat za użytkowanie licencji; b) okres 30 miesięcy nie pokrywa się z okresem pomiędzy podpisaniem umowy, a​ okresem w ciągu którego Zamawiający może skorzystać z prawa opcji, bowiem gdyby hipotetycznie przyjąć, że umowa zostałaby podpisana przykładowo 14 grudnia 2020 r. to okres 30 miesięcy upłynąłby z dniem 14 czerwca 2023 r., co już byłoby sprzeczne z § 6 ust. 3 umowy (Załącznik nr 3 do SIW Z) dającym prawo Zamawiającemu do skorzystania z prawa opcji do dnia 31 sierpnia 2022 r. jak i § 6 ust. 1, który stanowi o tym, że umowa jest zawierana na czas określony do dnia 31 grudnia 2022 r. W takim więc przypadku okres 30 miesięcy przypadł na czas po formalnym wygaśnięciu umowy, zatem nieuzasadnionym jest dodatkowo mnożenie iloczynu ceny jednostkowej jednego pakietu netto i liczby pakietów przez okres 30 miesięcy; c) wynagrodzenie za prawo opcji rozliczane będzie na podstawie trzech faktur w przypadku gdy okres subskrypcji będzie trwał ponad 2 lata lub dwóch faktur w przypadku gdy okres subskrypcji będzie trwał ponad 2 lata lub jednej faktury, z czego pierwsza faktura winna zostać wystawiona po uruchomieniu subskrypcji potwierdzonej podpisaniem bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru, w wysokości odpowiadającej odpowiednio 1/3, 1/2 lub całości kwoty należnej za zamówienie, a odpowiednio druga i trzecia faktura winny zostać wystawione dla drugiego i trzeciego roku subskrypcji – a nie za okresu miesięczne to jest za okres korzystania z pakietów licencji zamówionych w ramach prawa opcji; d) brak we wzorze umowy odrębnego punktu w którym wskazana byłaby maksymalna, to jest uwzględniająca prawo opcji, wartości wynagrodzenia należnego potencjalnemu wykonawcy – Zamawiający podaje natomiast wyłącznie wynagrodzenie podstawowe. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego łączna wartość brutto prawa opcji obliczona winna być jako iloczyn ceny jednostkowej jednego pakietu netto i liczby pakietów (1 pakiet to 100 licencji). Odwołujący podniósł, że nie miał wątpliwości jak zgodnie z​ postanowieniami SIW Z, w tym postanowieniami wzoru umowy, należy wypełnić załącznik nr 2 do formularza oferty z prostej przyczyny – w żadnym punkcie SIWZ nie ma mowy o​ płatnościach za okresy rozliczeniowe (subskrypcje) korzystania z licencji, np. za każdy miesiąc, a treść wzoru umowy jako jeden z elementów SIW Z nie może być pomijana również przy weryfikacji tego w jaki sposób rozliczane mają być prawa opcji. Tym samym wszelkie wątpliwości, niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z w toku oceny ofert należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, co wprost wynika z następujących wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyroku z dnia 11 października 2019 r. KIO 1905/19, wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2520/19, wyroku z dnia 13 czerwca 2019 r. sygn. akt: KIO 968/19. Dodatkowo w ocenie Odwołującego Zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości co do sposobu obliczenia łącznej wartości brutto prawa opcji winien uprzednio wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, a dopiero po otrzymaniu wyjaśnień winien podjąć dalsze rozstrzygnięcia w zakresie oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, co dodatkowo wynika z następujących orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyroku z dnia 11 lipca 2019 r. sygn. akt: KIO 1190/19, wyroku z dnia 2​ 2 sierpnia 2019 r. sygn. akt: KIO 1545/20. W przedmiocie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty PCG z uwagi na błąd w obliczeniu ceny Odwołującego podniósł, że Zamawiający winien odrzucić ofertę ww. wykonawcy z uwagi na to, że wykonawca ten w sposób sprzeczny z SIWZ, popełnił błąd ​ obliczeniu ceny prawa opcji, którą należało określić w załączniku nr 2 do formularza oferty, w a​ którego wzór Zamawiający udostępnił wraz z SIW Z i zamieszono w nim do wypełnienia tabelę do zastosowania przez wykonawców przy określaniu ceny w zakresie prawa opcji. Odwołujący wskazał, że PCG w sposób sprzeczny z SIW Z, obliczył wartość brutto prawa opcji poprzez przemnożenie (iloczyn) ceny jednostkowej jednego pakietu netto, liczby pakietów, oraz ilości miesięcy. Wartość netto (471 870,00 zł) a tym samym wartość brutto (580 400,10zł) opcji nie jest wynikiem iloczynu ceny jednostkowej jednego pakietu (524,30 zł) i liczby pakietów (30) jak nakazuje instrukcja pod tabelą. W kalkulacji cenowej dotyczącej zamówienia w ramach prawa opcji, stanowiącej załącznik do oferty, wykonawca PCG dokonał obliczeń niezgodnych z zapisami SIWZ. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z algorytmem podanym przez Zamawiającego pod tabelą wyceny opcji, przy założeniu, iż właściwa jest podana przez PCG cena jednostkowa jednego pakietu netto winno być: 524,30 zł x 30 (liczba pakietów), co daje wartość netto 15 729,00 zł, podatek VAT 3 617,67 zł oraz wartość brutto 19 346,67 zł. Odwołujący wskazał, iż przy takim założeniu następuje 30 krotny spadek wartości oferty w ramach prawa opcji. Inną możliwością poprawy byłoby poprawienie przyjmujące założenie, iż właściwa jest podana przez wykonawcę PCG Wartość brutto winno być: 14 896,94 zł x 30 (liczba pakietów), co daje wartość netto 446 908,08 zł, podatek VAT 133 492,02 zł oraz wartość brutto 580 400,10 zł. Taka poprawa powodowałby zmianę ceny jednostkowej jednego pakietu z 524,30 zł na 14 896,94 zł. Odwołujący stwierdził, że podane dwa sposoby poprawy omyłki wskazują, iż nie można uznać błędu popełnionego przez PCG ani jako oczywistej omyłki rachunkowej, ani też jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Omyłka rachunkowa stanowi omyłkę w przeprowadzonych działaniach na liczbach, u​ podstaw którego to stwierdzenia leży założenie, że liczby/zmienne zostały podane właściwe, natomiast wadliwość tkwi w przeprowadzonych działaniach, która może polegać na nieprawidłowości samego działania (wzoru) lub wyniku właściwego działania. W kwestii oczywistości omyłki, w szczególności omyłki rachunkowej podnosi się, że w zakresie kategorii pojęciowej oczywistej omyłki rachunkowej mieszczą się tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy, co oznacza, że ich poprawienie nie wywoła zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy w znaczeniu merytorycznym (zob. wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 745/15). Zwraca się również uwagę, że oczywista omyłka to taka, która poza łatwością wykrycia cechuje się tym, że jest przypadkową i niezamierzoną niedokładnością ​ zapisie lub w wyliczeniu, której sposób poprawienia nasuwa się sama przez się każdemu (tak KIO w uzasadnieniu w wyroku z dnia 29 września 2010 r., sygn. akt: KIO 2003/10). Odwołujący w ww. zakresie przywołał również wyrok KIO z dnia 16 lutego 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 30/10. Odwołujący argumentował, że przedstawiona kalkulacja zawiera błędy w obliczeniu ceny, które nie stanowią oczywistej omyłki rachunkowej, gdyż jak wskazano powyżej istnieją dwa sposoby dokonania poprawy, co wprost przeczy jej oczywistości i wymaga dokonania przez Zamawiającego indywidualnej interpretacji oferty Wykonawcy, do czego Zamawiający nie jest uprawniony. Wskazane powyżej błędy w obliczeniu ceny nie stanowią również innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, zatem Zamawiający nie może dokonać jej poprawy na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3). „Inną omyłką” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3) może być omyłka pisarska lub rachunkowa, ale nie będąca oczywistą w rozumieniu odpowiednio art. 87 ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy, a także każda o innym charakterze polegająca na niezgodności oferty z SIW Z (zob. także wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1071/12, z dnia 16 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 2999/13, z dnia 23 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2197/12). Granicą dopuszczalności i zakresu poprawy przez zamawiającego tych innych omyłek jest niepowodowanie (przez poprawę) istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazano powyżej istnieją dwa sposoby poprawy błędu w ofercie i nawet przy hipotetycznej próbie ich poprawy, obydwa sposoby powodują istotną zmianę treści oferty. Pierwszy sposób powoduje 30-krotne zmniejszenie wartości zamówienia w ramach prawa opcji. Drugi sposób zaś powoduje 30-krotne zwiększenie ceny jednostkowej pakietu netto. Jednoznacznie należy uznać, iż dokonanie poprawki rzędu 30-krotnego zwiększenia lub zmniejszenia odpowiednich wartości jest istotną zmianą treści oferty, do czego Zamawiający nie jest uprawniony, co więcej w przedstawionej ofercie nie ma dodatkowych wyliczeń, kalkulacji oraz tabel, z których Zamawiający mógłby pośrednio obliczyć w sposób pewny właściwą wartość ceny jednostkowej, a zwrócenie się o wyjaśnienia do wykonawcy spowodowałoby pozaofertowe ustalenie ceny już po terminie złożenia ofert. W związku z powyższym, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty PCG na podstawie przepisu 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 grudnia 2020 r. wniósł o​ odrzucenie odwołania, a w przypadku przyjęcia odwołania do rozpoznania na rozprawie o​ oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż obowiązkiem Odwołującego było przygotowanie dokumentacji, która udowadniałaby lub uprawdopodabniała spełnienie wymaganych funkcjonalności określonych w załączniku A do SIW Z. Zamawiający na podstawie punktu 10 SIW Z zastrzegł sobie prawo „sprawdzenia pełnej zgodności oferowanych produktów z wymogami SIW Z. Ocena techniczna zostanie przeprowadzona w drodze analizy przedstawionej do oferty dokumentacji funkcjonalności.” Jednocześnie dopuścił niemal nieograniczony zakres dokumentacji, którą Odwołujący mógł przedstawić: „W zakresie funkcjonalności wymaganych (oznaczonych poprzez W ​ załączniku A do SIW Z) opis techniczny, instrukcja obsługi, opis konfiguracji, karty produktu lub wydruk/i ze stron w internetowych, bądź katalog/i producenta/ów, materiały szkoleniowe, certyfikaty (o ile zostały wydane), potwierdzające zgodność z wymaganymi normami, itp.”. Zamawiający wskazał, że przeprowadził analizę dokumentacji Odwołującego i​ wskazał te elementy oferty, które jednoznacznie świadczyły o tym, że platforma oferowana przez Odwołującego nie spełnia postawionych funkcjonalności (W). Wszelkie powstałe na tym etapie wątpliwości wobec dokumentacji Odwołującego zostały uznane na jej korzyść i​ nie były wskazywane przez Zamawiającego w piśmie o odrzuceniu oferty. Zamawiający uznał, że wystarczającym powodem uznania określonego wymogu za spełniony jest jedynie uprawdopodobnienie określonej okoliczności, obniżając niejako na korzyść wszystkich oferentów formalny aspekt przedstawionej dokumentacji, opis stosowania funkcji lub opis użyciu był już wystarczający do uznania, że dany wymóg został wskazany w dokumentacji. Mimo to Odwołujący zaoferował funkcje, które są wprost sprzeczne (wymóg nr 1.31.) z wymogiem lub w istocie rzeczy nie nastąpiło nawet uprawdopodobnienie posiadania określonej funkcjonalności (wymóg nr 1.30.). Przy czym Zamawiający na żadnym etapie weryfikacji zgodności oferty z Załącznikiem A do SIW Z nie miał wątpliwości co do treści oferty. Jak wskazał w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania, treść oferty Odwołującego jest sprzeczna z treścią punktów 1.30; 1.31; 2.12.2; 2.18.1; 2.18.2 Załącznika A do SIW Z.W treści Odwołania nie wskazano żadnego uzasadnienia, z którego wynikałoby dlaczego czynności podjęte przez Zamawiającego są sprzeczne z ustawą Pzp. W ocenie Zamawiającego wymagania funkcjonalne nie powinny budzić zastrzeżeń. Opisane były w sposób jednoznaczny i jak wskazuje Odwołujący ich treść nie była objęta zakresem odwołania złożonego 23 lipca 2020 r. przez Asseco Data Systems sp. z o.o. z​ siedzibą w Gdyni. Zamawiający wskazał, że nie sposób zgodzić się z zarzutem, iż Zamawiający próbuje odrzucić ofertę Odwołującego interpretując SIWZ w toku oceny ofert w sposób dowolny i​ w oderwaniu od jednoznacznie określonych wymagań funkcjonalnych określonych ​ Załączniku nr A do SIW Z przez Zamawiającego. Jak wynika np. z pkt 1.31. załącznika A do SIW Z platforma powinna w być zgodna ze standardami dostępności, w tym jako minimum z​ wytycznymi W CAG 2.1, poziom AA. Odwołujący podał w treści oferty, że jej produkt jest zgodny ze standardami dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi W CAG 2.0, poziom AA. Oświadczenie woli i wiedzy o powyższej treści złożone w ofercie nie budzi żadnych wątpliwości, jednak w sposób oczywisty wynika z niego, że funkcjonalności oferowanej platformy nie są zgodne z wymogami SIW Z. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący pomija, że pismem z 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ w zakresie punktu 3) 2.1.1 SIWZ. Zamawiający stwierdził, że nie sposób uznać, aby Wykonawca, który skarżył postanowienia SIW Z nie zwrócił uwagi na odpowiedzi na pytania wykonawców i wyjaśnienia opublikowane dzień przed rozprawą. Wskazał, że modyfikacja wynikała z wejścia w życie ustawy o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych. Na jej podstawie podmioty publiczne są zobowiązane do modyfikacji dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych. Między innymi oznacza to, że muszą być one zgodne ze Standardem W CAG 2.1, czyli Web Content Accessibility Guidelines. Jest to opublikowany przez organizację W3C standard, który zawiera zbiór zasad, jakimi powinni kierować się twórcy stron internetowych, aby przygotowane przez nich strony były maksymalnie dostępne dla osób z różnymi niepełnosprawnościami. Z informacji zawartej na stronach www.parp.gov.pl wynika, że najważniejsze zmiany wprowadzone standardem WCAG 2.1 w porównaniu do wersji 2.0 to: 1. Wytyczna 3.5, która uwzględnia nowe sposoby na wprowadzanie danych w zakresie interakcji użytkownika z interfejsem, zwłaszcza dotykowym (to odpowiedź na potrzeby osób mających problemy z koordynacją dotyku, wykonywaniem skomplikowanych gestów itp.). Uwzględnia nowe metody wprowadzania danych, nie tylko za pomocą klawiatury fizycznej i​ wirtualnej oraz głosu, ale także za pomocą wirtualnej klawiatury Braille’a i pisma ręcznego. 2. Obowiązek tworzenia tekstu dla osób słabowidzących, który będzie się poprawnie zawijał i​ powiększał, a grafika powinna posiadać odpowiedni kontrast. 3. Ze względu na potrzeby osób z problemami poznawczymi uwzględniono takie projektowanie formularzy, aby poprawiały wprowadzane dane, o ile to tylko możliwe. 4. Uwzględniono najnowsze urządzenia mobilne, których interfejs można obsługiwać zarówno w układzie poziomym, jak i pionowym. Wprowadzono obowiązek opcjonalnego wyłączania dodatkowych czujników, aby np. osobie ze spastycznościami nie uruchamiała się funkcja wymagająca potrząsania. Zawarto również klika wskazówek dla osób tworzących interfejsy, aby pamiętali o użytkownikach mających mniejszą sprawność manualną. Zamawiający podkreślił, że W CAG 2.1 jest wstecznie kompatybilne z W CAG 2.0. Oznacza to, że W CAG 2.1 zawiera wszystkie wytyczne i kryteria z W CAG 2.0. Jeśli strona internetowa jest zgodna z W CAG 2.1, to automatycznie jest również zgodna z W CAG 2.0. Nie oznacza to jednak kompatybilności W CAG 2.0 z W CAG 2.1 o czym wspomniano powyżej, a jak zdaje się twierdzić Odwołujący. Z treści oferty wynika za to, że wykonawca nie jest w stanie wykazać, iż zgodność platformy z wytycznymi WCAG 2.1 AA jest zweryfikowana i potwierdzona stosownym certyfikatem. (ust. 4 tabeli funkcjonalności opcjonalnych). Wbrew twierdzeniom odwołania samo oświadczenie Wykonawcy zawarte w treści oferty „oświadczamy, iż oferowana przez nas platforma edukacyjna posiada wszystkie wymagane w załączniku A do SIW Z funkcjonalności ogólne -Część I oraz szczegółowe –Cz II (oznaczone w Załączniku jako „W”)co oczywiste - nie jest wystarczające do uznania, iż oferta wykonawcy jest zgodna z SIW Z. Gdyby tak było, zbędnym byłyby zapisy SIW Z jak i samej ustawy Pzp na podstawie których dokonywana jest weryfikacja treści złożonej oferty. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie wymagał składania oświadczenia o zgodności oferowanej aplikacji z obowiązującymi standardami, w tym wynikającymi z ustawy z dnia 4​ kwietnia 2019 r. o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych (w tym uczelni publicznych), która wprowadza WCAG 2.1, a​ wykonawca takiego oświadczenia nie składał. Nie jest zatem prawdziwym, twierdzenie zawarte w uzasadnieniu odwołania jakoby oferent jednoznacznie oświadczył o zgodności oferowanej platformy ze standardami ww. ustawą określonymi. Podobnie jednoznacznie sprzeczne z treścią SIWZ są funkcjonalności opisane ​ pkt 1.30; 2.12.2; 22.18.1 i 2.18.2. Uzasadnienie w powyższym zakresie zawierał załącznik nr 1 do odpowiedzi na w odwołanie. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że nie miał żadnych podstaw do żądania od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień, gdyż wprost z treści oferty wynika, że jest ona sprzeczna z SIW Z. Nie można zatem zgodzić się, że doszło do naruszenia postanowień treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający zwracał uwagę, że obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień – wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie dotyczy samej treści oferty. „Instytucja zawarta w art. 26 ust. 3 p.z.p. nie znajduje zastosowania wobec oświadczeń składających na treść oferty sensu stricto” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6​ października 2020 r. sygn. akt KIO 2164/20, LEX nr 3082692). W odniesieniu do treści oferty Zamawiający może, ale nie musi (w oparciu o przepis art. 87 ustawy Pzp) żądać wyjaśnień, przy czym niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Wskazał, że Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 87 ustawy Pzp, zatem Krajowa Izba Odwoławcza nie jest uprawniona do orzekania w tym zakresie. W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie a​ rt. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający podał, że nie jest prawdziwa teza Odwołującego, iż „Zamawiający zarzuca, że Odwołujący dokonał obliczeń niezgodnych z​ zapisami SIWZ, które miałyby rzekomo przejawiać się w tym, że nie przemnożył ilości 30 miesięcy przez wynik iloczynu ceny jednostkowej jednego pakietu netto i liczby pakietów”, gdyż Zamawiający nie był w stanie ustalić w jaki sposób cena za opcję została wyliczona. Zamawiający w treści uzasadnienia wyraźnie wskazał, że zgodnie z algorytmem podanym przez Zamawiającego, przy założeniu, iż właściwa jest podana przez wykonawcę Cena jednostkowa jednego pakietu netto, wartość brutto powinna wynieść 1 529 995,77 zł. Oznacza to 30-krotny wzrost wartości oferty. Z kolei przy założeniu, że właściwa jest podana przez wykonawcę Wartość brutto (51 000 zł) cena jednostkowa pakietu netto powinna wynosić 46,07 zł. To z kolei oznacza 30-krotną obniżkę wartości jednego pakietu. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający niefortunnie nazwał drugi wiersz pierwszej kolumny „Kwota za miesięczny dostęp dla 1 pakietu (100 licencji) dodatkowego do platformy LMS”. Tak jednak nie jest. Kwota za miesięczny dostęp odnosi się jedynie do drugiego wiersza drugiej kolumny, tego właśnie w którym Odwołujący podał cenę jednostkową jednego pakietu wynoszącą 1382,11 zł. Powodem dla którego w rzeczonej tabeli znalazły się kolumny odnoszące się do ilości pakietów, jak i ilości miesięcy w których możliwe będzie z​ nich korzystanie było to, aby Zamawiający miał możliwość dokładnej wyceny prawa opcji przy czym chciał ustalić maksymalną wartość prawa opcji do wykorzystania w okresie realizacji zamówienia. Zamawiający zauważył, że Odwołujący wskazał, iż dokonane przez niego wyliczenia wskazują na to, że wartość prawa opcji jest niezależna od ilości miesięcy, w których Zamawiający będzie z prawa korzystał. Nie wynika to jednak z treści oferty. Nie wiadomo bowiem, czy wartość podana przez odwołującą jest iloczynem ceny jednostkowej i liczby pakietów, czy też ceny jednostkowej i ilości miesięcy. Podkreślał, że jeżeli w formularzu oferty został wprowadzony konkretny zapis (w tym przypadku „ilość miesięcy”) to nie może on zostać pominięty przez Wykonawcę podczas przygotowywania oferty. Jeżeli Wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie winien wystąpić do Zamawiającego ze stosownym pytaniem. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu jest jedynie nieuzasadnioną polemiką ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia postępowania. W ocenie Zamawiającego cena została zatem wyliczona nieprawidłowo. Nie sposób zatem uznać, że błąd w obliczeniu ceny Odwołującego jest błędem, który Zamawiający mógł samodzielnie poprawić, ani tym bardziej uznać, że cena jest obliczona prawidłowo, jak to sugeruje Odwołujący. Z powyższych względów nie sposób uznać argumentów Odwołującego jakoby to oferta Przystępującego była dotknięta błędem w obliczeniu ceny. Zamawiający wskazał także, że w przypadku nieuznania zarzutów Odwołującego ​ zakresie niezgodności oferty z treścią SIW Z, dalsze zarzuty skierowane przeciwko ofercie PCG powinny pozostać bez w rozpoznania. W końcu Zamawiający podniósł, że wniosek Odwołującego o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na błędy postępowania niemożliwe do usunięcia jest niezasadny. Podkreślił, że Odwołujący nie sformułował żadnego zarzutu mogącego być podstawą do rozważania przez Krajową Izbę Odwoławczą tego czy postępowanie jest dotknięte wadą obligującą do unieważnienia postępowania. Nie wskazano, jaki przepis został naruszony, na czym naruszenie polegało i czy miało ono wpływ na wynik postępowania. Rozważań na ten temat nie zawarto również w treści uzasadnienia, zatem należy uznać wniosek za bezpodstawny w świetle treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba, po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego, oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższy wniosek Zamawiający uzasadniał tym, że odwołanie nie zostało wniesione ​ przewidzianym przepisami terminie w sposób zgodny z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca w 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r. poz. 1296). Zamawiający podniósł, że do odwołania, ani do pisma z 16 grudnia 2020 r. Odwołujący nie dołączył dowodów potwierdzających wadliwe działanie sytemu ePUAP, czy też próby składania odwołania za pomocą ww. systemu. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż zarówno na stronie gov.pl jak i uzp.gov.pl zamieszczono informacje o możliwej niedostępności systemu. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W myśl § 5 ww. rozporządzenia, odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i​ opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż Prezes Izby udostępnia na stronie internetowej Urzędu odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, o których mowa w ust. 1. Z powyższych przepisów wynika zatem, że z zasadą jest, iż odwołanie wnoszone w postaci elektronicznej powinno zostać wniesione w sposób wynikający z § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia. W ocenie Izby odstąpienie od tego wymogu możliwe jest wyłącznie w przypadku wystąpienia uzasadnionych przyczyn o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiają doręczenie dokumentu w określony w rozporządzeniu sposób. Przyczyny takie mogą wynikać przede wszystkim z problemów technicznych jak nagła awarii systemu informatycznego czy platformy wykorzystywanej do doręczeń, w tym przypadku platformy e-PUAP, jak również przerw serwisowych w działaniu ww. systemu. W okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący wnosił odwołanie w postaci elektronicznej, a zatem doręczenie miało nastąpić poprzez wysłanie korespondencji na elektroniczną skrzynkę podawczą z wykorzystaniem platformy e-PUAP. Odwołanie wniesione zostało w przewidzianej ustawą formie - w postaci elektronicznej (Odwołujący przesłał odwołanie wraz z załącznikami opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób umocowanych do reprezentacji), jednak z wykorzystaniem innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. Jak wyjaśnił Odwołujący powyższe było uzasadnione trwającymi w dniu 11 grudnia 2020 r. pracami serwisowymi na portalu e-PUAP, których rozpoczęcie uniemożliwiło Wykonawcy kontynuację i w efekcie złożenie odwołania przez ww. portal. Do odwołania Wykonawca załączył zrzuty z ekranu dnia 11 grudnia 2020 r. godz. 21.04, 22.49 zawierające informację o trwających pracach serwisowych, trwających do 12 grudnia 2020 r. po godz. 12.00. Izba nie znalazła podstaw, aby odmówić wiarygodności twierdzeniom Odwołującego i uznała, że uprawdopodobnił on, iż podjął próby złożenia odwołania z wykorzystaniem platformy e-PUAP oraz że złożenie odwołania w ten sposób okazało się niemożliwe z uwagi na trwające prace serwisowe. Izba miała także na względzie, iż z uwagi na zbliżający się koniec terminu na wniesienie odwołania, jedynym kanałem komunikacji dostępnym dla Odwołującego pozwalającym realnie dotrzymać terminu, było wysłanie odwołania za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres mailowy dedykowany do kontaktu z Izbą (podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 583/19). Oceny Izby nie zmieniła podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż na stronie obywatel.gov.pl zamieszczono komunikat o pracach serwisowych w dniu 11 grudnia od godziny 20:00 do soboty do godziny 11:00, które mogły skutkować niedostępnością serwisu oraz części e-usług. W kontekście powyższego dostrzec należy, iż nie zostało wykazane, kiedy rzeczony komunikat pojawił się na ww. stronie internetowej, jak również z jego treści nie wynikało jaki zakres e-usług mógł być faktycznie niedostępny. Mając na uwadze, iż dochowane zostały wymogi wynikające z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp (odwołanie było opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym) Izba stwierdziła, że odwołanie zostało skutecznie wniesione i podlegające rozpoznaniu. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 14 grudnia 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego, oddaliła opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy PCG Academia Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i​ dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym, który zgłosił przystąpienie w dniu 16 grudnia 2020 r. Odwołujący wniesioną opozycję uzasadniał tym, że wykonawca PCG nie ma interesu w zgłoszeniu przystąpienia, ponieważ jego oferta powinna zostać odrzucona z​ przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie parametru dotyczącego dostępności cyfrowej. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. pierwsze ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba uznała za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy PCG i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę, który w sposób wystarczający wykazał interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wskazując w szczególności, że oferta wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, a oddalenie odwołania spowoduje, że oferta Przystępującego utrzyma status oferty wybranej jako najkorzystniejszej i umożliwi zawarcie umowy. Izba wskazuje, iż wykonawca zgłasza przystąpienie do konkretnego postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem konkurencyjnego wykonawcy, który formułuje określone zarzuty. W okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący podniósł zarzuty względem oferty wykonawcy PCG, którą Zamawiający ocenił jako najkorzystniejszą, tym samym Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego uprawniony był do obrony własnej oferty. Dodatkowo zauważyć należy, że Odwołujący nie sformułował wobec oferty Przystępującego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tym samym kwestia ta nie mogła być przedmiotem oceny Izby. Co więcej, gdyby nawet hipotetycznie okazało się, że oferta Przystępującego winna zostać odrzucona z powodów podnoszonych przez Odwołującego, to ewentualne późniejsze odrzucenie oferty ww. wykonawcy przez Zamawiającego, nie mogło wpłynąć na brak interesu wykonawcy PCG w zgłoszeniu przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego. Wobec powyższego Izba oddaliła opozycję wniesioną przez Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz ofertę wykonawcy PCG, jak również zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1 grudnia 2020 r. i​ odrzuceniu oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 grudnia 2020 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego zawierający opis funkcjonalności oferowanej platformy wraz z zrzutami z ekranów. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 3 ppkt 4 SIW Z: W związku z możliwością zwiększenia liczby użytkowników systemów w trakcie trwania umowy, Zamawiający przewiduje w ramach niniejszego zamówienia możliwość skorzystania z prawa opcji. Szczegóły związane z​ prawem opcji zawarte są we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ. ​W ramach prawa opcji Zamawiający przewiduje możliwość zamówienia wielokrotności 100 dodatkowych kont użytkowników do maksymalnej liczby 3 000 kont użytkowników. Opcja dotyczyć będzie zakupu dodatkowych kont użytkowników dla wydziałów i jednostek UJ ​ Krakowie. w 4.1. Wykonawca będzie zobowiązany do podania w kalkulacji cenowej, stanowiącej załącznik do składanej oferty, kwoty należnej za dostawę dodatkową, jako kwotę za każde dodatkowe 100 kont dostępu do oferowanej platformy edukacyjnej. 4.2. Zamówienie objęte opcją Wykonawca będzie zobowiązany wykonać po uprzednim otrzymaniu pocztą elektroniczną zawiadomienia od Zamawiającego, że zamierza z prawa opcji skorzystać. 4.3. Termin realizacji opcji od złożenia zamówienia – 30 dni. 4.4. Zamawiający może z prawa opcji nie skorzystać, lub skorzystać w części. Zamówienie realizowane w ramach opcji jest jednostronnym uprawnieniem Zamawiającego. Nie skorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń w stosunku do Zamawiającego. Zamówienie objęte opcją Wykonawca będzie zobowiązany wykonać po uprzednim otrzymaniu zawiadomienia od Zamawiającego, że zamierza z prawa opcji skorzystać. Dodatkowe szczegóły związane z prawem opcji zawarte są we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ. Stosownie do punktu 3 ppkt 9 SIW Z, wykonawca musi zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w SIW Z, przy czym zobowiązany jest do wskazania w załączniku nr 2 do formularza oferty typu, rodzaju, producenta oferowanego oprogramowania. W ppkt 10 pkt 3 SIW Z, Zamawiający zastrzegł sobie prawo sprawdzenia pełnej zgodności oferowanych produktów z wymogami SIW Z. Ocena techniczna zostanie przeprowadzona w drodze analizy przedstawionej do oferty dokumentacji funkcjonalności: 10.1 W zakresie funkcjonalności wymaganych (oznaczonych poprzez W w załączniku A do SIW Z) opis techniczny, instrukcja obsługi, opis konfiguracji, karty produktu lub wydruk/i ze stron internetowych, bądź katalog/i producenta/ów, materiały szkoleniowe, certyfikaty (o ile zostały wydane), potwierdzające zgodność z wymaganymi normami, itp. 10.2 W zakresie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O ​ załączniku A do SIW Z i deklarowanych w formularzu oferty), dokumentacja jak dla funkcjonalności wymaganych w opisanych w punkcie 10.1 oraz filmy poglądowe prezentujące działanie funkcjonalności opcjonalnych – do oferty należy dołączyć dokument z dostępem do filmów poglądowych, zawierający adres URL z danymi dostępowymi. Zgodnie z punktem 13 ppkt 1 SIWZ, cenę oferty należy podać w złotych polskich i​ wyliczyć w oparciu o indywidualną kalkulację z podaniem cen jednostkowych co najmniej określonych elementów wskazanych w załączniku nr 2 do formularza oferty, uwzględniając wszelkie koszty niezbędne do jego wykonania, w tym podatki oraz rabaty, upusty itp., których Wykonawca zamierza udzielić. Sumaryczna cena ryczałtowa brutto wyliczona na podstawie indywidualnej kalkulacji Wykonawcy winna odpowiadać cenie podanej przez Wykonawcę ​ formularzu oferty (ppkt 2). w Zgodnie z punktem 14 SIW Z, jednym z kryteriów oceny ofert stanowiła cena o wadze 40%. W myśl ppkt 2 punktu 14 SIW Z, w celu porównania ofert w kryterium cena całkowita oferty Zamawiający przyjmie oferowaną cenę za zamówienie podstawowe oraz cenę za opcję, (zgodnie z załączoną do oferty kalkulacją). W załączniku nr 2 do formularza oferty stanowiącym kalkulację cenową Zamawiający zawarł dwie tabelę, tj. jedną dotyczącą wyceny zamówienia podstawowego oraz drugą dotyczącą zamówienia w ramach prawa opcji. W przypadku tabeli dotyczącej wyceny prawa opcji Zamawiający wymagał podania przez wykonawcę: ceny jednostkowej jednego pakietu netto, wartości netto, podatku VAT oraz wartości brutto. Jednocześnie ww. tabela była uzupełniona o następujące dane, tj. liczba pakietów (1 pakiet to 100 licencji) – 30* oraz ilość miesięcy – 30. Nadto w kolumnie zatytułowanej „Nazwa, producent, typ oferowanego przedmiotu zamówienia” Zamawiający podał: „Kwota za miesięczny dostęp dla 1 pakietu (100 licencji) dodatkowego do platformy LMS”. Pod tabelą Zamawiający wskazał, że: * Zgodnie z zapisami SIW Z, realizacja dostawy w ramach prawa opcji będzie następowała ​ zależności od potrzeb Zamawiającego i będzie obejmować wielokrotność 100 dodatkowych licencji do maksymalnej w liczby 3 000 kont użytkowników. Stosownie do treści wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ): a) § 5 ust. 3, wynagrodzenie Wykonawcy w ramach prawa opcji zależeć będzie od ilości faktycznie zakupionych licencji, zgodnie z przyjętym sposobem realizacji przedmiotu umowy; b) § 5 ust. 8, w ramach prawa opcji, w odniesieniu do każdego zamówienia wynagrodzenie Wykonawcy będzie płatne na podstawie trzech faktur w przypadku gdy okres subskrypcji będzie trwał ponad 2 lata lub dwóch faktur w przypadku gdy okres subskrypcji będzie trwał ponad 2 lata lub jednej faktury, z czego pierwsza faktura winna zostać wystawiona po uruchomieniu subskrypcji potwierdzonej podpisaniem bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru, ​w wysokości odpowiadającej odpowiednio 1/3, 1/2 lub całości kwoty należnej za zamówienie, a odpowiednio druga i trzecia faktura winny zostać wystawione dla drugiego i trzeciego roku subskrypcji, potwierdzonego podpisaniem bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru dla kontynuacji subskrypcji w liczbie zamówionej przez Zamawiającego; c) § 6 ust. 1, umowa jest zawierana na okres do 31.12.2022 r., przy czym w ciągu 10 dni od zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie spełniała wymagania określone w załączniku A do SIW Z, a wdrożenia oprogramowania i dostawy licencji ​ terminie do … miesięcy od dnia zawarcia umowy. Za dzień, w którym nastąpiła dostawa w i​ wdrożenie oprogramowania licencji uznaje się dzień, w którym Zamawiający podpisze protokół odbioru bez zastrzeżeń; d) § 6 ust. 3, Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z Prawa Opcji w terminie do 31.08.2022 r. W załączniku A do SIW Z (z uwzględnieniem modyfikacji z dnia 6 sierpnia 2020 r.) Zamawiający określił funkcjonalności ogólne i szczegółowe platformy LMS. W punkcie: 1) 1.30 określił, że: Hasła użytkowników systemu powinny być przechowywane w sposób bezpieczny, zaszyfrowane za pomocą standardów (np. SHA-512, PBKDF2); 2) 1.31. określił, że: platforma powinna być zgodna ze standardami dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi WCAG 2.1, poziom AA; 3) 2.12.2 określił, że: platforma zapewnia wykładowcom możliwość symulacji widoku studenta w ramach swoich kursów, dla celów testowania i weryfikacji; 4) 2.18.1 określił, że: platforma zapewnia wykładowcy możliwość tworzenia zestawów grup studentów w ramach kursu; 5) 2.18.2 określił, że: platforma pozwala na definiowanie wielu zestawów grup w ramach jednego kursu. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący oraz Przystępujący. Odwołujący za wykonanie zamówienia zaoferował cenę 580 000 zł, w tym wartość zamówienia podstawowego 529 000 zł oraz zamówienia opcjonalnego 51 000 zł. Z kolei Przystępujący za wykonania zamówienia zaoferował cenę 1 865 750,10 zł, w tym wartość zamówienia podstawowego 1 285 350 zł oraz zamówienia opcjonalnego 580 400,10 zł. Odwołujący w punkcie 3 formularza oferty oświadczył, że oferowana platforma edukacyjna posiada wszystkie wymagane w załączniku A do SIWZ funkcjonalności ogólne - Część I oraz szczegółowe – Część II. Odwołujący wypełnił załącznik nr 2 do formularza oferty w zakresie tabeli dotyczącej prawa opcji w ten sposób, że podał cenę jednostkową jednego pakietu netto w kwocie: 1 382,11 zł, następnie ww. kwotę pomnożył przez 30, co dało wartość netto 41 463,41 zł, podatek VAT 9 536,59 zł oraz wartość brutto: 51 000 zł. Z kolei wykonawca PCG wypełnił załącznik nr 2 do formularza oferty w zakresie tabeli dotyczącej prawa opcji w ten sposób, że podał cenę jednostkową jednego pakietu netto w kwocie: 524,30 zł, następnie ww. kwotę pomnożył przez 30 (liczba pakietów) oraz 30 (ilość miesięcy), co dało wartość netto 471 870 zł, podatek VAT 108 530,10 zł oraz wartość brutto 580 400,10 zł. Odwołujący wraz z ofertą złożył załącznik nr 10 zawierający specyfikację oferowanej platformy. W ramach funkcjonalności, o której mowa w punkcie: 1) 1.30 załącznika A do SIW Z podał następujący opis spełnienia wymogu: Hasła użytkowników systemu którzy uwierzytelniają się w oparciu o mechanizmy platformy, przechowywane są w sposób bezpieczny, zaszyfrowane za pomocą standardów (np. SHA-512, PBKDF2).; 2) 1.31 załącznika A do SIW Z podał następujący opis spełnienia wymogu: Platforma jest zgodna ze standardami dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi W CAG 2.0, poziom AA. Dodatkowo zauważyć należy, iż podany opis dotyczył funkcjonalności pn. „Platforma powinna być zgodna ze standardami dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi WCAG 2.0, poziom AA.”; 3) 2.12.2 załącznika A do SIW Z podał następujący opis spełnienia wymogu: Platforma zapewnia wykładowcom możliwość symulacji widoku studenta poprzez logowanie się na konta testowe użytkownika przypisane do kursu w roli Student, w celu weryfikacji i​ testowania; 4) 2.18.1 załącznika A do SIW Z podał następujący opis spełnienia wymogu: W ramach kursów możliwe jest tworzenie zestawów grup studentów co definiowane jest w module Szkoleń, po przejściu do Uprawnień interesującego nas szkolenia, klikamy Przypisywanie grup, gdzie mamy możliwość wskazać jaka grupa ma zostać przypisana do kursu. Jednocześnie wykonawca przedstawił zrzut z ekranu; 5) 2.18.2 załącznika A do SIW Z podał następujący opis spełnienia wymogu: W ramach kursów możliwe jest tworzenie wielu zestawów grup studentów co definiowane jest w module Szkoleń, przejściu do Uprawnień interesującego nas szkolenia, klikamy Przypisywanie grup, gdzie mamy możliwość wskazać jakie grupy mają zostać przypisane do kursu. W dniu 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PCG. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp. W przedmiocie podstawy odrzucenia wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający podał, że oferta Odwołującego nie spełnia funkcjonalności, o którym mowa ​ punkcie 1.30, 1.31, 2.12.2, 2.18.1 oraz 2.18.2 załącznika A do SIWZ. W zakresie funkcjonalności z punktu: w 1) 1.30 Zamawiający podał, że oferent nie podał jaki dokładnie standard spełnia oferowana platforma. Podanie sformułowania “na przykład” tj “np.” nie spełnia wymogu Zamawiającego. W swojej ofercie Wykonawca winien wskazać jakie standardy spełnia oferowana platforma. Zamawiający jest zobowiązany wybrać ofertę, która posiada bezpieczne metody przechowywania haseł, które gwarantują poufność danych oraz zabezpieczają dostęp do platformy. Standardy określone w specyfikacji jako przykładowe to powszechna metoda kryptograficzna najczęściej spotykana w zastosowaniach sieciowych tak jakich jak SSL (certyfikat autentyczności strony internetowej). W swojej ofercie Wykonawca nie wskazał jakie standardy spełnia oferowana platforma; 2) 1.31 Zamawiający wskazał, iż wymóg spełnienia W CAG 2.1, poziom AA wynika z Ustawy z dnia 4 kwietnia 2019 r. o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych (w tym uczelni publicznych), która wprowadza W CAG 2.1, poziom AA jako standard dla stron i aplikacji mobilnych. Wymagania W CAG 2.1, poziom AA pokrywają się z pkt 9, 10 i 11 normy EN 301 549 V2.1.2, która została określona w Ustawie. W swojej ofercie Wykonawca zaoferował zgodność ze standardami dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi W CAG 2.0, poziom AA, zatem należy uznać, iż oferta nie spełnia wymogów specyfikacji; 3) 2.12.2 Zamawiający podniósł, że oczekiwał możliwości symulacji widoku studenta, a nie udostępnienia faktycznego widoku studenta. Zamawiający określił wymóg symulacji, co oznaczało brak konieczności logowania się na osobne konto. Propozycja przedstawiona przez oferenta oznacza w istocie konieczność stworzenia dodatkowej puli użytkowników z​ uprawnieniami studenta, która będzie odpowiadać liczbie wykładowców lub twórców kursów. Będzie to wpływało na liczbę uczestników w kursie, a tym samym może mieć znaczenie dla liczenia statystyki. Ponadto wymaga udostępnienia dodatkowych danych logowania się do widoku studenta dla pracowników. Należy zwrócić uwagę, że przypisanie możliwości edycji kursu, może nastąpić do wielu ról w systemie (wykładowca, asystent, egzaminator), co oznacza, że każda z tych osób powinna posiadać widok studenta. Zamawiający stwierdza zatem, że konieczność utworzenia dodatkowych kont studenta oraz przelogowanie się na konto nie spełnia wymogu określonego specyfikacji tj. Symulacji widoku studenta; 4) 2.18.1 Zamawiający wskazał, iż wymóg określony w specyfikacji sprowadza się do możliwości podziału uczestników kursu na mniejsze grupy, które mają pomóc lepiej organizować pracę studentów konkretnego kursu, (co zostało opisane w ramach wszystkich wymogów w sekcji 2.18. załącznika A do SIW Z). W tym wymogu nie chodziło przypisanie “grup” do kursów, a o zdefiniowanie grup studentów w ramach kursu, (który już posiada użytkowników). Metoda opisana przez Oferenta polega na stworzeniu określonej grupy użytkowników i dopisania jej do konkretnego kursu. Tak opisane działanie jest w istocie realizowane przez integrację z systemem dziekanatowym. W systemie dziekanatowym (USOSweb) studenci określają jaki przedmiot wybierają w danym roku akademickim, taka informacja zostaje w kolejnym kroku udostępniona (kurs i zapisani studenci) do systemu LMS. Kluczowe określenie w ofercie przedstawione przez oferenta t.j: „mamy możliwość wskazać jaka grupa ma zostać przypisana do kursu” oznacza jednoznacznie, że studenci nie są grupowani „w ramach kursu”. Widoczne jest to również na zrzucie ekranu działania funkcji. Widać na nim możliwość przypisanie grupy nazwanej “Grupa 30.04. 2020” oraz potwierdzenia okresu dostępu do danego kursu, czyli zdefiniowanej tej grupy nie następuje “w ramach kursu”. Powyższe wskazuje, że oferta Wykonawcy nie spełnia wymogu opisanego w pkt 2.18.1, gdyż system nie umożliwia zdefiniowania grup w ramach kursu; 5) 2.18.2 Zamawiający podał, że w pierwszym zdaniu oferent deklaruje, że „w ramach kursów możliwe jest tworzenie wielu zestawów grup studentów”, a w dalszej części stwierdza „mamy możliwość wskazać jakie grupy mają zostać przypisane do kursu”. Opis ten nie realizuje wymogu wykonania utworzenia grupy w “w ramach kursu” z użytkowników kursu. W zakresie podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że w kalkulacji cenowej dotyczącej zamówienia w ramach prawa opcji, stanowiącej załącznik do oferty, wykonawca American Systems Sp. z o.o. dokonał obliczeń niezgodnych z zapisami SIW Z. Zamawiający wskazał, że zgodnie z algorytmem podanym w specyfikacji, przy założeniu, iż właściwa jest podana przez wykonawcę cena jednostkowa jednego pakietu netto winno być: 1 382,11 zł x 30 (liczba pakietów) x 30 (liczba miesięcy), co daje wartość netto 1 243 899,00 zł, podatek VAT 286 096,77 zł oraz wartość brutto 1 529 995,77 zł. Przy takim założeniu, następuje 30-krotny wzrost wartości oferty ​ ramach prawa opcji. Zważywszy na fakt, iż zgodnie z zapisem pkt. 14 ust. 2 SIW Z dla porównania ofert w kryterium w cena całkowita oferty Zamawiający przyjmie oferowaną cenę za zamówienie podstawowe oraz cenę za opcję, (zgodnie z załączoną do oferty kalkulacją), przy dokonaniu poprawy omyłki w ww. sposób, oferta wykonawcy American Systems ​S p. z o.o. zmieniłaby swoją pozycję w rankingu ofert. Stąd należy uznać, iż ewentualne dokonanie poprawki przez Zamawiającego spowodowałoby istotną zmianę treści oferty. Zamawiający wskazał, że inną możliwością poprawy byłoby poprawienie przyjmujące założenie, iż właściwa jest podana przez wykonawcę wartość brutto winno być: cena jednostkowa jednego pakietu netto: 46,07 zł x 30 (liczba pakietów) x 30 (liczba miesięcy), co daje wartość netto 41 463,41 zł, podatek VAT 9 536,59 zł oraz wartość brutto 51 000 zł. Taka poprawa powodowałby zmianę ceny jednostkowej jednego pakietu z 1 382,11 zł na 46,07 zł. Wskazane powyżej dwa sposoby poprawy omyłki wskazują, iż nie można uznać błędu popełnionego przez wykonawcę ani jako oczywistej omyłki rachunkowej, ani też jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Przedstawiona kalkulacja zawiera błędy w obliczeniu ceny, które nie stanowią oczywistej omyłki rachunkowej, gdyż istnieją dwa sposoby dokonania poprawy, co wprost przeczy jej oczywistości i wymaga dokonania przez Zamawiającego indywidualnej interpretacji oferty wykonawcy, do czego Zamawiający nie jest uprawniony. Wskazane powyżej błędy w obliczeniu ceny nie stanowią również innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści ofert, zatem Zamawiający nie może dokonać jej poprawy na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Istnieją dwa sposoby poprawy błędu ​ ofercie i nawet przy hipotetycznej próbie ich poprawy, obydwa sposoby powodują istotną zmianę treści oferty. w Pierwszy sposób powoduje 30-krotne zwiększenie wartości zamówienia w ramach prawa opcji. Dodatkowo należy zauważyć, iż zgodnie z zapisem pkt. 14 ust. 2 SIW Z dla porównania ofert w kryterium cena całkowita Zamawiający przyjmie oferowaną cenę za zamówienie podstawowe oraz cenę za opcję (zgodnie z załączoną do oferty kalkulacją), to oferta wykonawcy American Systems Sp. z o.o. zmieniłaby swoją pozycję ​ rankingu ofert. Drugi sposób zaś powoduje 30-krotne zmniejszenie ceny jednostkowej pakietu netto. w Jednoznacznie należy uznać, iż dokonanie poprawki rzędu 30-krotnego zwiększenia lub zmniejszenia odpowiednich wartości jest istotną zmianą treści oferty, do czego Zamawiający nie jest uprawniony, co więcej w przedstawionej ofercie nie ma dodatkowych wyliczeń, kalkulacji oraz tabel, z których Zamawiający mógłby pośrednio obliczyć w sposób pewny właściwą wartość ceny jednostkowej, a zwrócenie się o wyjaśnienia do wykonawcy spowodowałoby pozaofertowe ustalenie ceny już po terminie złożenia ofert. Izba zważyła, co następuje: Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przedmiotem sporu zawisłego między Stronami postępowania odwoławczego była kwestia, czy oferta Odwołującego spełnia funkcjonalności, o których mowa w punkcie 1.30, 1.31, 2.12.2, 2.18.1 oraz 2.18.2 załącznika A do SIWZ. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a​ także wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, ​ szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania w zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17). Z kolei termin oferta należy odczytywać na gruncie art. 66 § 1 ustawy z dnia 2​ 3 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala ​ SIW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla w oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W tym miejscu podkreślić należy, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek wykazania zgodności oferowanego produktu z​ wymogami specyfikacji, przy czym ocena techniczna miała zostać przeprowadzona ​ drodze analizy przedstawionej wraz z ofertą dokumentacji funkcjonalności (pkt 3 ppkt 9 w i​ 10 SIW Z). W gestii wykonawcy pozostawał natomiast wybór określonych środków, które potwierdzałyby zgodność oferowanej platformy z oczekiwaniami Zamawiającego. Odnosząc się do poszczególnych funkcjonalności platformy oferowanej przez Odwołującego Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż oferta Odwołującego nie spełniała funkcjonalności wskazanej w punkcie 1.30 załącznika A do SIWZ dotyczącej standardów szyfrowania. W szczególności nie można zgodzić się z​ twierdzeniem Zamawiającego, iż Odwołujący nie podał dokładnie jaki standard spełnia oferowana przez wykonawcę platforma. Z treści oferty Odwołującego wprost wynika, że platforma umożliwia przechowywanie haseł w sposób bezpieczny, które zaszyfrowane są za pomocą różnych standardów, w tym SHA-512 i PBKDF2, tj. standardów podanych jako przykładowe przez Zamawiającego. Zdaniem Izby z okoliczności, iż Odwołujący podał dwa przykładowe standardy szyfrowania haseł oferowanej platformy, wskazane zresztą jako przykładowe przez Zamawiającego w załączniku A do SIW Z, nie można wywieść niezgodności oferty Odwołującego z treścią specyfikacji. Skoro platforma oferowana przez Odwołującego spełnia m.in. standardy SHA-512 oraz PBKDF2, a Zamawiający nie twierdził, że ww. standardy nie odpowiadają jego wymogom, to brak jest podstaw do uznania, iż oferta Odwołującego jest sprzeczna z SIWZ w powyższym zakresie. Za uzasadnione Izba uznała stanowisko Zamawiającego, iż oferowana przez Odwołującego platforma nie spełnia funkcjonalności, o której mowa w punkcie 1.31 załącznika A do SIW Z referującej do standardu dostępności. Zgodnie z punktem 1.31 załącznika A do SIW Z zmodyfikowanym w dniu 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający wymagał, by platforma była zgodna ze standardami dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi W CAG 2.1, poziom AA (pierwotnie w specyfikacji wymagano, by platforma była zgodna ze standardami dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi WCAG 2.0, poziom AA). Tymczasem z treści oferty Odwołującego wynika, że Wykonawca zaoferował platformę o​ standardzie dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi W CAG 2.0, poziom AA, zatem o standardzie niższym niż wymagany przez Zamawiającego. Co więcej, Izba ustaliła, że ​ złożonym załączniku nr 10 do oferty, Odwołujący nie uwzględnił dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji treści w SIW Z z dnia 6 sierpnia 2020 r., przez co opis oferowanej funkcjonalności odnosił do nieaktualnego, niższego standardu dostępności (minimum W CAG 2.0, poziom AA). Izba wskazuje, iż nie zasługiwała na aprobatę argumentacja Odwołującego, iż wykonawca w punkcie 3 formularza oferty oświadczył, że oferowana platforma edukacyjna posiada wszystkie wymagane w załączniku A do SIW Z funkcjonalności ogólne - Część I oraz szczegółowe Część II.Izba stwierdza, iż ogólne deklaracje i oświadczenia wykonawcy zawarte w formularzu oferty nie mogą zastąpić szczegółowego oświadczenia wykonawcy zawartego w załączniku nr 10 do SIW Z referującego do oferowanego przedmiotu zamówienia. Gdyby bowiem przyjąć stanowisko Odwołującego za słuszne to, żądanie przez Zamawiającego dodatkowych oświadczeń dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia byłoby zbędne. Wbrew stanowisku Odwołującego z treści oferty Wykonawcy nie można wyczytać, iż oferowana platforma jest zgodna ze standardami dostępności minimum z wytycznymi W CAG 2.0 i następnymi czyli m.in.W CAG 2.1 Poziom AA. W końcu Izba wskazuje, iż Odwołujący nie kwestionował twierdzeń Zamawiającego, iż W CAG 2.1 jest wstecznie kompatybilne z W CAG 2.0, co oznacza, że W CAG 2.1 zawiera wszystkie wytyczne i kryteria z W CAG 2.0. Powyższe nie oznacza jednak – jak twierdził Zamawiający - kompatybilności WCAG 2.0 z WCAG 2.1. Za prawidłowe Izba uznała stanowisko Zamawiającego dotyczące niezgodności oferty Odwołującego z treścią specyfikacji w zakresie wymogu dotyczącego funkcjonalności wskazanej w punkcie 2.12.2 załącznika A odnoszącej się do zapewnienia wykładowcom symulacji widoku studenta w ramach swoich kursów, dla celów testowania i weryfikacji. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż przedmiotowa funkcjonalność dotyczyła symulacji widoku studenta przez wykładowcę, a nie udostępnienia faktycznego widoku studenta. Innymi słowy, Zamawiający wymagał prostej funkcjonalności umożliwiającej wykładowcy ​ ramach kursu „podejrzenie obrazu, który widzą studenci”, bez tworzenia odrębnego konta, jego konfiguracji i w przypisania do kursu w roli studenta. Trudno w ocenie Izby opisaną przez Odwołującego funkcjonalność uznać za symulację widoku studenta, skoro wymagała ona od wykładowcy „wyjścia” z roli/konta wykładowcy oraz zalogowania się na konto testowe użytkownika w roli „student”, po to aby „podejrzeć obraz”, który widoczny był dla studentów. Tym samym niezależnie od ogólnego charakteru postawionej funkcjonalności Izba stwierdziła, iż z jej treści można było wyczytać, iż Zamawiającemu nie chodziło o faktyczny widok studenta, tylko o zasymulowanie na bazie widoku wykładowcy innego widoku, tj. w tym wypadku studenta. Izba zauważa, że Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do stanowiska Zamawiającego, który akcentował, iż czym innym jest „symulacja widoku studenta” oraz czym innym jest „udostępnienie faktycznego widoku”, czemu dał wyraz ​ decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. W powyższym zakresie Odwołujący poprzestał na stwierdzeniu, że w oferowana przez Wykonawcę funkcjonalność zapewnia dla wykładowcy symulację widoku. Odnosząc się łącznie do funkcjonalności wskazanych w punkcie 2.18.1 i 2.18.2 załącznika A do SIW Z dotyczących tworzenia zestawów grup Izba wskazuje, iż ocena oferty Odwołującego dokonana przez Zamawiającego w ww. zakresie była prawidłowa. Odwołujący w zakresie obu ww. funkcjonalności podał, że „W ramach kursów możliwe jest tworzenie zestawów grup studentów co definiowane jest w module Szkoleń, po przejściu Uprawnień interesującego nas szkolenia, klikamy Przypisywanie grup, gdzie mamy możliwość wskazać jaka grupa ma zostać przypisana do kursu”. Z powyższego opisu funkcjonalności sporządzonego przez Odwołującego w sposób jednoznaczny wynika zatem, że Wykonawca zaoferował rozwiązanie umożliwiające przypisanie grupy do kursu, a nie tworzenia/dzielenia grup „w ramach kursu”. Co więcej, przygotowany przez Odwołującego opis ww. funkcjonalności był niespójny. Z jednej strony Odwołujący wskazał, że „w ramach kursów możliwe jest tworzenie zestawów grup studentów”, jednakże dalej w opisie Wykonawca skonkretyzował, iż „mamy możliwość wskazać jakie grupy mają zostać przypisane do kursu”, co też oznacza, iż studenci nie są grupowani „w ramach kursu”. Podkreślić należy, że Odwołujący mając na uwadze brzmienie postanowień specyfikacji powinien dołożyć należytej staranności i w taki sposób przedstawić spełnienie wymaganych funkcjonalności przez oferowany przedmiot zamówienia, by nie było żadnych wątpliwości co do spełnienia wymogów Zamawiającego. Z opisu wymagań Zamawiającego jednoznacznie wynika, że Zamawiający oczekiwał „tworzenia zestawów grup studentów w ramach kursu”, czy też „definiowania wielu zestawów grup w ramach jednego kursu”. Powyższe oznacza, że Zamawiającemu zależało na otrzymaniu funkcjonalności umożliwiających tworzenie grup w ramach określonych już kursów, a nie o przypisywanie niezależnych/nowych grup do istniejącego kursu. Jak wyjaśnił Zamawiający odwrócenie tego procesu zupełnie zmienia metodykę zastosowania pracy w grupach. Dalej stwierdzić należy, iż za spóźnione na obecnym etapie postępowania należało uznać stanowisko Odwołującego, że wskazane przez Zamawiającego rozwiązanie „może sugerować konkretnego wykonawcę”. Wykonawca w stosownym terminie wynikającym z przepisów ustawy Pzp winien kwestionować czynność Zamawiającego polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia, jeżeli uważał, że został on przygotowany w sposób sprzeczny z przepisami prawa. Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego dowodu zawierającego opis funkcjonalności oferowanej platformy wraz z zrzutami z ekranów wskazać należy, iż Wykonawca nie omówił i nie wyjaśnił okoliczności, na potwierdzenie których został złożony. Brak było również w okolicznościach przedmiotowej sprawy podstaw do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, bowiem oferta Odwołującego w sposób jednoznaczny była sprzeczna z wymogami Zamawiającego określonymi w specyfikacji. Izba wskazuje, iż wezwanie wystosowane do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie może prowadzić do obejścia zakazu zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert, czy też negocjacji jej treści. Zauważyć także należy, iż w powyższym zakresie Odwołujący nie doprecyzował nawet w jakim zakresie winien zostać wezwany do złożenia stosownych wyjaśnień. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegający na niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego nie zasługiwał na uwzględnienie w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła funkcjonalności wskazanych w punkcie 1.31, 2.12.2, 2.18.1 oraz 2.18.2 załącznika A do SIW Z. Zasadność ww. zarzutu w zakresie funkcjonalności opisanej w punkcie 1.30 załącznika A do SIW Z nie miała z kolei wpływu na wynik niniejszego postępowania, bowiem oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 26 ust. 3 ​ zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny w oraz zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. Osią sporu pomiędzy Stronami postępowania odwoławczego było to, czy Odwołujący prawidłowo obliczył cenę oferty w zakresie prawa opcji. Zamawiający stał na stanowisku, że Odwołujący w załączniku nr 2 do formularza oferty powinien przemnożyć cenę jednostkową jednego pakietu netto (1 382,11 zł) przez liczbę pakietów (30) i dodatkowo jeszcze przez liczbę miesięcy (30). Tymczasem Odwołujący twierdził, że prawidłowo wyliczył cenę opcji jako iloczyn ceny jednostkowej 1 pakietu netto (bez względu na okres trwania licencji) oraz 30 przewidzianych pakietów. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikający przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Odnosząc się do powyższego zarzutu Izba wskazuje, że Odwołujący na etapie postępowania odwoławczego marginalizował treść tabeli dotyczącej wyceny prawa opcji zawartej w załączniku nr 2 do formularza oferty, przyznając jednocześnie zarówno w treści odwołania, jak i w toku rozprawy, że podał cenę jednostkową pakietu netto jako stałą, niezależną od czasu korzystania przez Zamawiającego z pakietu. Tymczasem wskazać należy, iż z treści przedmiotowej tabeli wynikało, że wykonawca obowiązany był podać kwotę za miesięczny dostęp dla 1 pakietu (100 licencji) dodatkowego do platformy LMS. ​Z powyższego wynika zatem, że odwołujący się Wykonawca przyjął inne założenia kalkulacyjne w zakresie prawa opcji, niż wynikające z literalnej treści specyfikacji, ​ szczególności załącznika nr 2 do formularza oferty, podając stałą (jednorazową) cenę za pakiet, nie zaś jak oczekiwał w Zamawiający, miesięcznej ceny za dostęp do 1 pakietu. ​W konsekwencji przyjętego założenia Odwołujący obliczył maksymalną wartość prawa opcji w ten sposób, że podaną w kolumnie „Cena jednostkowa jednego pakietu netto” kwotę 1 382,11 zł pomnożył przez liczbę 30 odpowiadającą maksymalnej liczbie pakietów, nie mnożąc następnie ww. wyniku przez liczbę 30 odpowiadającą ilości miesięcy. Poza rozważaniami Izby, na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, była zasadność sformułowanego przez Zamawiającego wymogu dotyczącego podania ceny za dostęp do 1 pakietu w skali miesiąca oraz podanej przez Zamawiającego liczby miesięcy (30). Niewątpliwie w załączniku nr 2 wprowadzone zostały konkretne zapisy, które przez to, że nie zostały wzruszone w toku postępowania, nie mogły zostać pominięte przez wykonawcę podczas przygotowania oferty. Rację miał zatem Zamawiający, iż jeżeli wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości w zakresie dotyczącym sposobu wypełniania kalkulacji cenowej w zakresie prawa opcji, to winien wystąpić do Zamawiającego ze stosownym pytaniem w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Z odpowiednim pytaniem do gospodarza postępowania mógł wystąpić wykonawca również wtedy, gdy w jego ocenie niezasadne było wymaganie Zamawiającego polegające na podaniu ceny za miesięczny dostęp dla 1 pakietu, czy też gdy wątpliwe wobec pozostałych postanowień specyfikacji było podanie w tabeli ilości miesięcy (30). W tym miejscu podkreślić należy, iż w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn. akt: IV CSK 626/13 wskazano, iż „W danych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, art. 38 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) stanowi w związku z art. 354 § 2 KC nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIW Z; zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 KC.” Zdaniem składu orzekającego lektura tabeli dotyczącej wyceny prawa opcji zawartej w załączniku nr 2 do formularza oferty prowadzi do wniosku, że skoro Zamawiający wymagał (abstrahując od zasadności wymogu) podania miesięcznej kwoty za dostęp dla 1 pakietu, to logicznym jest, że aby obliczyć maksymalną wartość prawa opcji należało znać maksymalną liczbę pakietów oraz maksymalny czasookres korzystania z pakietów przez Zamawiającego. Tym samym wartość prawa opcji winna być obliczona jako iloczyn ceny jednostkowej jednego pakietu netto w skali miesiąca oraz maksymalnej liczby pakietów (30) oraz maksymalnej ilości miesięcy (30). Co więcej, słusznie dostrzegł Zamawiający, iż mimo, że Odwołujący twierdził, że dokonane przez niego wyliczenia wskazywały na to, że wartość prawa opcji jest niezależna od ilości miesięcy, w których Zamawiający będzie z tego prawa korzystał, to jednak powyższe nie wynikało z treści oferty. Odwołujący nie dokonał w treści oferty żadnego zastrzeżenia, z którego jednoznacznie wynikałby sposób obliczenia wartości opcji, ​ szczególności na podstawie treści oferty nie sposób ustalić, czy Odwołujący pomnożył kwotę zawartą w kolumnie w „Cena jednostkowa jednego pakietu netto” przez liczbę 30 odpowiadającą liczbie pakietów, czy też przez liczbę 30 odpowiadającą ilości miesięcy. Konsekwencją takiego stanu rzeczy był z kolei brak możliwości zakwalifikowania błędu popełnionego przez Odwołującego w zakresie wyceny prawa opcji jako omyłki rachunkowej, czy też innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazane przez Zamawiającego w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania dwa hipotetyczne sposoby poprawy oferty Odwołującego, tj. jeden skutkujący 30-krotnym zwiększeniem wartości zamówienia w ramach prawa opcji, a drugi prowadzący do 30-krotnego zmniejszania ceny jednostkowej pakietu netto, nie były kwestionowane przez Wykonawcę w treści odwołania. Odwołujący nie twierdził przy tym, iż Zamawiający zobowiązany był do poprawy jego oferty z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 2 albo 3 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż gdyby nawet przyjąć, że z treści specyfikacji, w szczególności załącznika nr 2 do formularza oferty nie wynikało jednoznacznie, które dane zawarte w tabeli należało przemnożyć, to nie zmienia to istoty uchybienia Odwołującego polegającego na przyjęciu odmiennego założenia kalkulacyjnego dla obliczenia wartości prawa opcji polegającej na podaniu ceny jednostkowej za pakiet, co zostało wprost przyznane przez Wykonawcę, a nie jak oczekiwał Zamawiający ceny za dostęp do 1 pakietu w skali miesiąca. Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu wyceny prawa opcji. Wskazać należy, iż wezwanie Odwołującego w powyższym zakresie spowodowałoby naruszenie zakazu prowadzenia negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Co więcej, w złożonej ofercie nie było dodatkowych kalkulacji czy wyliczeń, z których Zamawiający mógłby pośrednio obliczyć w sposób pewny właściwą wartość ceny jednostkowej. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie znajduje zastosowania do treści oferty. W powyższym zakresie właściwy jest przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Odwołujący złożył ofertę zawierającą błąd ​ obliczeniu ceny polegający na nieprawidłowym przyjęciu przy kalkulacji wartości prawa opcji ceny jednostkowej pakietu w netto jako wartości stałej, niezależnej od czasu korzystania przez Zamawiającego z pakietu, co też skutkowało zaniechaniem przemnożenia iloczynu ceny jednostkowej jednego pakietu netto oraz liczby pakietów przez liczbę 30 odpowiadającą ilości miesięcy. Tym samym czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego się Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp była prawidłowa. W świetle powyższego za nieuzasadniony należało uznać zarzut zaniechania odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oferty Przystępującego, który wyliczył wartość prawa opcji w sposób zgodny z SIW Z, tj. iloczyn kwoty podanej w kolumnie „Cena jednostkowa jednego pakietu netto” i liczby pakietów dodatkowo pomnożył przez liczbę miesięcy (30). W końcu wskazać należy, iż wniosek Odwołującego o unieważnienie postępowania z​ uwagi na błędy postępowania niemożliwe do usunięcia, w przypadku nieuznania zarzutów Odwołującego, nie mógł zostać przez Izbę rozpoznany. Zauważyć należy, iż Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z kolei zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte ​ odwołaniu. Wobec powyższego poza rozważaniami Izby była kwestia ewentualnego nakazania Zamawiającemu w unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wskazanej podstawie prawnej. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 616,24 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę, opłat skarbowych od czterech pełnomocnictw oraz diety pełnomocnika. Przewodniczący: …………………………….. …